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La Ley 418 de 1997 ha contenido desde su formulación inicial una serie de facultades a las que puede acudir el presidente de la República, una vez iniciados los diálogos o negociaciones con grupos armados al margen de la ley. Entre ellas está la suspensión de órdenes de captura en contra de quienes participan en los diálogos, y la garantía de su seguridad durante el proceso de diálogo o negociación. Asimismo, el presidente de la República tiene por ejemplo la posibilidad de acordar la eventual ubicación temporal de los miembros del grupo en zonas predeterminadas del territorio nacional, o la definición de instancias de verificación de los diálogos y acuerdos.

La norma demandada extiende todas estas facultades, sin distinción, a las EAOCAI. En particular, el artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 se refiere a la suspensión de órdenes de captura en cuatro ocasiones:

El inciso primero del parágrafo 2º extendió la facultad de suspensión de órdenes de captura de los miembros representantes de grupos armados al margen de la ley (GAOML) a los de las EAOCAI.

El tercer inciso del parágrafo 2º extendió la facultad de suspensión de órdenes de captura de los voceros de  GAOML a los de las EAOCAI.

El inciso segundo del mismo parágrafo extendió la obligación del Gobierno nacional de certificar a los voceros y miembros representantes de los GAOML a los de las EAOCAI, como requisito para la suspensión de las órdenes de captura.

Por último, el tercer inciso del parágrafo tercero extendió a cualquier miembro de las EAOCAI la posibilidad que existía de suspenderles las órdenes de captura a los miembros de los GAOML por fuera de las zonas de ubicación “para adelantar actividades propias del proceso que se adelante”.

Por tanto, corresponde a la Sala Plena analizar la constitucionalidad de las expresiones contenidas en el artículo 5° demandado, relativas a la facultad del Gobierno de comunicar a las autoridades judiciales sobre el inicio de acercamientos con EAOCAI y certificar la participación de voceros y miembros representantes, con el fin de que se suspendan las órdenes de captura en su contra durante las conversaciones (parágrafo 2 del artículo 5° de la Ley 2272 de 2022); así como la posibilidad de suspender las del resto de los miembros cuando se produzca su ubicación temporal en una zona determinada en procesos avanzados de negociación, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 5 de la misma normatividad.

En primer lugar, es oportuno recordar que la suspensión de órdenes de captura sólo había sido prevista en el pasado para miembros de GAOML parte en el conflicto armado que participaran en diálogos y negociaciones de paz. En la norma bajo estudio se está, sin embargo, ante un escenario distinto. En esta ocasión la suspensión de órdenes de captura se prevé para “los miembros representantes de las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto con las que se adelanten acercamientos, conversaciones o se suscriban términos de sometimiento a la justicia”.

En la Sentencia C-214 de 1993, la Corte avaló esta medida, prevista para las negociaciones con delincuentes políticos en el Decreto 542 de 1993 (expedido en virtud del Decreto 1793 de 1992 que declaraba el estado de conmoción interior por la situación de orden público por el conflicto con las guerrillas). Dijo entonces la Corte:

En estas circunstancias, puesto que el Presidente de la República actúa como legislador en tratándose de normas como las que son materia de revisión, puede entonces rebajar las penas por este medio exceptivo y por lo tanto, con mayor razón suspender las órdenes de captura dictadas en procesos penales por delitos políticos y conexos, con el fin de permitir la realización de los diálogos con los grupos guerrilleros, la firma de acuerdos previos y la fijación de la ubicación temporal de éstos en zonas determinadas del territorio naciona.

Posteriormente, en la Sentencia C-048 de 2001, la Corte se refirió justamente a la disposición de la Ley 418 de 1997 que preveía la suspensión de órdenes de captura contra miembros representantes y voceros de grupos armados al margen de la ley a los que el Gobierno les hubiera reconocido carácter político, en los siguientes términos:

[…] la suspensión de las órdenes de captura es una limitación a la aplicación de la ley penal, en lo que respecta al cumplimiento de medidas de aseguramiento y ejecución de penas, entre otras, que no exime de responsabilidad penal, sino que paraliza la acción de la fuerza pública en relación con la búsqueda de las personas cuya privación de la libertad fue judicialmente ordenada. En efecto, las disposiciones acusadas consagran la suspensión de las órdenes de captura que se hubieren proferido dentro de la investigación de cualquier tipo de delito (i), como una medida excepcional (ii), que opera de manera temporal (iii) y que está sometida a la existencia de un acuerdo previo entre el gobierno y las organizaciones al margen de la ley a quienes se les hubiere reconocido carácter político en un proceso de paz (iv).  Este mismo mecanismo ya había sido adoptado por el Legislador extraordinario en los procesos de paz adoptados con grupos guerrilleros que se reincorporaron a la vida civil, lo cual demuestra que éste instrumento puede resultar idóneo para la terminación del conflicto armado en Colombia y para obtener la pa.

Mientras en ese escenario la suspensión de órdenes de captura constituía una medida excepcional y transitoria, la Corte estudió después  la suspensión de órdenes de captura como un beneficio penal definitivo en un marco de justicia transicional. En la Sentencia C-771 de 2011 la Corte valoró la constitucionalidad de esta medida, dispuesta en la Ley 1424 de 2010  (que constituye un marco de la justicia transicional), cuyos beneficiarios son “los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley, que hubieran incurrido únicamente en los delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armados o de defensa personal, como consecuencia de su pertenencia a dichos grupos”.

En ese caso, la Corte determinó que la suspensión de órdenes de captura constituía un beneficio penal en un marco de justicia transicional y que tal prerrogativa respetaba los derechos de las víctimas en la medida en que: (i) estaba sujeta a una serie de condiciones que debían cumplir los desmovilizados y cuyo incumplimiento implicaba la pérdida del beneficio; (ii) se enmarcaba en un proceso judicial en el que operaban todas las garantías para las víctimas; y (iii) admitía los recursos ordinarios del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de fondo de decreto de la suspensión de las órdenes de captura. Estas condiciones operaron, como se dijo, para un tratamiento penal especial otorgado de manera definitiva a quienes se habían desmovilizado, ya no estaban en armas.

Esta distinción es relevante para el caso bajo estudio. Mientras en la Ley 1424 de 2010 la medida de suspensión de órdenes de captura constituye un beneficio penal definitivo para los desmovilizados; la prevista en la Ley 418 de 1997, modificada por las normas aquí demandadas, es un mecanismo transitorio y excepcional, es decir, un instrumento en principio meramente operativo para el desarrollo de los diálogos que no extingue la responsabilidad penal del beneficiario.

La Sala extrae al menos tres conclusiones de la jurisprudencia citada en relación con las suspensión de órdenes de captura que aquí se estudia. Primero, la medida prevista en la Ley 418 de 1997 es excepcional y temporal que, sin embargo, implica una cierta intromisión del poder ejecutivo en el judicial, y que hasta ahora se ha enmarcado en procesos de paz con grupos armados al margen de la ley que son parte en el conflicto armado interno. Segundo, dicha medida constituye una limitación a la ley penal y una interferencia en la actuación de la fuerza pública, en la que, en virtud de la suspensión de la orden de captura, debe dejar de perseguir a los destinatarios de la medida. Tercero, el mecanismo previsto en la Ley 1424 de 2010 es un beneficio penal definitivo que  tiene como límite los derechos de las víctimas en las actuaciones penales que las afecten.

Ahora bien, a partir de las anteriores consideraciones concluye la Sala que las expresiones del artículo 5° de la Ley 2272 de 2022, que modifica el artículo 8° de la Ley 418 de 1997, y que se refieren a la facultad de suspender las órdenes de captura en contra de los voceros y miembros representantes de las EAOCAI, una vez el Gobierno comunique a las autoridades judiciales sobre el inicio de acercamientos, no contemplan un beneficio penal definitivo. En efecto, como lo afirmaron algunos intervinientes que defendieron la medida, en este caso se trata de un instrumento provisional y operativo.

En el marco normativo constituido por la Ley 418 de 1997 y las normas que la han prorrogado y modificado, la suspensión de las órdenes de captura es un instrumento necesario para adelantar los procesos. De lo contrario, los representantes autorizados por el Gobierno nacional no podrían  desarrollar conversaciones o acercamientos para el sometimiento de los miembros de las EAOCAI. Su labor, autorizada por el mismo artículo 5º demandado entraría en colisión con sus deberes como autoridades. Es decir, los funcionarios del Gobierno no podrían adelantar las conversaciones y acercamientos con personas con órdenes de captura vigentes, pues  estarían al mismo tiempo compelidos a hacer efectivos dichos requerimientos judiciales en virtud de sus obligaciones como agentes de las instituciones estatales dedicadas a la persecución del crimen, a menos que tales requerimientos estuviesen suspendidos o cancelados. En consecuencia, la medida resulta, en principio razonable y necesaria, en aras de materializar los mandatos de conservación del orden público a través de acercamientos y conversaciones con las EAOCAI que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho.

No obstante, los planteamientos desarrollados por esta Corporación en la Sentencia C-048 de 2001 no son del todo extrapolables a la norma ahora demandada, como lo propusieron algunas intervenciones, sobre todo por las diferencias en cuanto a sus destinatarios y su actuar delictivo. En efecto, de acuerdo con la definición del artículo 2° de la Ley 2272 de 2022, las EAOCAI son organizaciones criminales conformadas por “un número plural de personas, organizadas en una estructura jerárquica y/o en red”. Además se dedican a la ejecución permanente o continua de conductas punibles como las tipificadas en la Convención de Palermo, asociadas a las economías ilícitas, siempre “que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen”. Como se observa, los elementos definitorios son muy amplios y su caracterización abarca la criminalidad organizada en general -organización de un número plural de miembros que cometa delitos continuamente y participe de economías ilícitas-, con el elemento distintivo de ejercer de alguna forma sometimiento violento de la población.

No existe pues un nivel de precisión suficiente en el caso de las EAOCAI que acote de forma razonable la posibilidad de paralizar la acción de la justicia y de la fuerza pública a un universo claro, predeterminado y restringido. Por el contrario, con la actual redacción de la norma, la facultad excepcional se convierte en una muy general. Dicha laxitud en la delimitación de los beneficiarios de la medida acarrea un grado de discrecionalidad desmedido en el ejercicio de la facultad otorgada al presidente de la República.

Ahora bien, es claro que la caracterización hecha por el legislador de lo que debe entenderse por EAOCAI atiende a un fenómeno actual de violencia que corresponde al Estado abordar y controlar y, en ese marco, el poder ejecutivo debe contar con una cierta discrecionalidad para evaluar a los distintos grupos y actores criminales. Así, si bien el legislador puede delegar en el Gobierno tal valoración, no puede omitir circunscribir su ejercicio. De lo contrario,  otorgaría, con ello, tal nivel de discrecionalidad que generaría un espacio de indeterminación, que facilitaría la arbitrariedad en la concesión de beneficios penales -incluso transitorios-. Máxime cuanto ello limita la actuación de la autoridad judicial a dar trámite a suspensiones de órdenes de captura con carácter potencialmente masivo.

Si bien la suspensión de la orden de captura es transitoria y no elimina la responsabilidad penal del beneficiario, detiene temporalmente una de las funciones del ejercicio de justicia: la privación de la libertad. Asimismo, la suspensión de la orden de captura impide la persecución de la fuerza pública frente a personas que pertenecen a estructuras responsables de los más graves crímenes contra los derechos humanos. Es decir, la suspensión de las órdenes de captura limita la competencia de la Rama Judicial y, por consiguiente, el derecho de las víctimas al acceso a la justicia. El derecho de acceso a la justicia no es un derecho nominal o simbólico que se cumple con el trámite de proceso judicial de carácter formal. El acceso a la justicia supone que las decisiones judiciales se materialicen, en este caso, a través de la privación de la libertad contemplada en la ley penal. Por ello la suspensión de las órdenes de captura en aras de promover el sometimiento de los miembros de los grupos criminales no puede desconocer la función de la justicia ni el derecho que tienen las víctimas de acceder materialmente a ella.

Si bien la norma no prohíbe que la Fiscalía pueda continuar con sus investigaciones penales y los jueces con la judicialización, la persecución efectiva de los miembros de las EAOCAI se vuelve ilusoria y se constituye en un poder presidencial que invade de forma excesiva y desproporcionada la labor de la justicia. Esto se debe a la amplitud del universo de destinatarios y a la vaguedad de la facultad que, si bien se relaciona con el control del orden público, no es precisa en su alcance y contenido.

En su formulación actual, la facultad que otorga dicha norma resulta demasiado amplia e imprecisa si se observa que es aplicable a un vasto universo de criminalidad ordinaria y que, por tanto, la solicitud de la suspensión de las órdenes de captura en contra de miembros de una EAOCAI, según la amplia definición que contiene la ley, podría ser meramente discrecional del presidente de la República. La norma no exige que la solicitud de suspensión sea motivada y resulte necesaria, de acuerdo con los fines de la norma. Adicionalmente, podría entenderse que tal solicitud que realiza el presidente no admite valoración por parte de la autoridad judicial quien, de acuerdo con la norma, “suspenderá las órdenes de captura” tras la solicitud del Gobierno.

Al respecto, el artículo 28 de la Constitución Política establece que una persona puede ser privada de su libertad siempre y cuando: (i) se libre mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) con observancia de las formalidades legales; y (iii) por motivo previamente definido en la ley. Así, las órdenes de captura constituyen actos jurisdiccionales, cuya imposición cuenta con todas las garantías del debido proceso, están reservadas a las autoridades judiciales, deben seguir unas reglas procedimentales previstas previamente en la ley, y solo pueden ser emitidas por una autoridad judicial competente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “las autoridades judiciales son garantes de la libertad y, en esa medida, son las únicas que tienen la competencia para ordenar la privación de la libertad a una persona y legalizar la captura.

Por consiguiente, la vigencia del principio de separación de poderes, exige que, en relación con la posibilidad de suspender órdenes de captura de miembros de EAOCAI, los distintos poderes públicos cumplan con sus funciones. En este caso se traducen, en primer lugar, para el Gobierno, en la necesaria motivación de la solicitud de suspensión de las órdenes de captura. En ella debe referirse a las razones que tiene el Gobierno para dar por demostrada la voluntad de la EAOCAI para transitar hacia el Estado de Derecho y la necesidad de la medida en función de la finalidad para la cual fue concebida por el legislador. El tratamiento especial y excepcional estará justificado si son claras las razones que acreditan la necesidad de suspender las órdenes de captura vigentes contra un miembro de una EAOCAI para lograr el fin último de desmantelamiento y sometimiento de la estructura a la justicia. Para ello, es necesario acotar temporal y espacialmente la medida, pues no puede ser permanente ni regir en cualquier parte del territorio nacional, sino que debe localizarse según las estrictas necesidades de los acercamientos y contar con términos temporales supeditados al desarrollo de tales conversaciones.

En segundo lugar, en cuanto al rol y función del poder judicial que corresponde en este caso para proteger el principio nodular de nuestra Constitución de separación de poderes, es necesario que la autoridad judicial no sea un mero ejecutor de las instrucciones gubernamentales. Dicha autoridad debe, por el contrario, evaluar el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para que proceda la suspensión de órdenes de captura.

En tal sentido, la suspensión de las órdenes de captura requiere necesariamente de la intervención de la autoridad judicial competente, que no sólo debe atender la comunicación y certificación gubernamental de participación en los diálogos y acercamientos, sino que también debe evaluar, entre otros asuntos: (i) la calidad del beneficiario de la medida, es decir, constatar que sea vocero o miembro representante de una EAOCAI a la que el Gobierno le ha reconocido voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho; así como verificar la suficiencia de la motivación administrativa de acuerdo con los criterios arriba definidos; en particular para (ii) cerciorarse de que se trate de una medida necesaria para el cumplimiento de los fines legales de adelantar acercamientos y conversaciones para el sometimiento y desmantelamiento de la estructura; y (iii) que la delimitación temporal y territorial es la necesaria en función de dicha finalidad. Igualmente, debe (iv) constatar que la solicitud se encuentra dentro de los supuestos cubiertos por el marco legal de los acercamientos y conversaciones, de acuerdo con el alcance establecido en esta providencia y los límites definidos por el propio legislador, de conformidad con la jurisprudencia constitucional.

En efecto, sólo así se garantiza la función judicial que es especialmente relevante cuando se trata de la privación de la libertad de una persona o su liberación, regida constitucionalmente en el artículo 28 arriba mencionado.

Finalmente, esta Sala considera que la suspensión de órdenes de captura contra los miembros de las EAOCAI debe cumplir un requisito inescindiblemente ligado a las mencionadas exigencias de motivación -del gobierno- y valoración -del juez-, y que, a su vez, coincide con el estándar que la Corte ha venido consolidando en su jurisprudencia en relación con tratamientos penales especiales de muy diversa índole. Se trata de que todo tratamiento penal especial debe estar condicionado al cumplimiento de unos requisitos mínimos por parte del destinatario tendientes a la realización de los fines de la justicia penal. Así, ningún tratamiento penal especial está exento de requisitos de concesión ni de causales de revocatoria por incumplimiento. De ahí que sea necesario que la concesión de un tratamiento de esta naturaleza, incluso de carácter transitorio y operativo, esté condicionado a la participación genuina y comprometida con el proceso que se adelanta y a no cometer nuevos delitos.

Por consiguiente, es necesario garantizar que las EAOCAI a las que pertenezcan quienes se vayan a beneficiar de la medida, hayan dado muestras objetivas de su voluntad de transitar hacia el Estado de Derecho, esto es, de que estén efectivamente contribuyendo con el propósito último de los acercamientos y conversaciones. Tal cuestión debe ser preliminarmente evaluada y justificada por el Gobierno y, posteriormente, valorada y avalada por la autoridad judicial competente, la que podrá, en todo caso, revocar la suspensión de la orden de captura en caso de incurrir en la comisión de nuevos delitos. En tal sentido, quien hallándose inmerso en un proceso de acercamiento o negociación, beneficiado con medida de suspensión o levantamiento de las órdenes de captura, de incurrir en nueva conducta delictiva, además de serle revocada la suspensión de la orden de captura, no podrá ser acreedor de nuevos beneficios –léase no ser capturado, imputado o acusado-- pues, ello equivale a consagrar una especie de inmunidad penal, no prevista ni en la Constitución ni en la ley.

En consecuencia, se condicionará la exequibilidad de la suspensión de las órdenes de captura contra miembros de las EAOCAI, siempre que (i) el Gobierno justifique la medida, incluyendo su temporalidad y el alcance territorial necesario de la misma, y (ii) la autoridad competente de la Rama Judicial valore estos supuestos, de acuerdo con las consideraciones aquí expuestas.

Sobre las garantías de seguridad a los miembros de las EAOCAI

El inciso cuarto del parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 establece la garantía de la seguridad y la integridad de quienes participen en los acercamientos, conversaciones o suscripción de términos de sometimiento a la justicia con las EAOCAI.

Desde su versión original, la Ley 418 de 1997 contempló esta medida como un instrumento necesario para adelantar los procesos de diálogo y conversación que dicha norma autorizaba. El inciso cuarto del parágrafo 1º del artículo 8° de la referida ley establecía el deber de garantizar la seguridad y la integridad de quienes participaran en procesos de paz, diálogos y negociaciones, y así se ha mantenido en todas las prórrogas del artículo 8º. El artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 extiende este deber del Estado respecto de los miembros de las EAOCAI que participen en los procesos de acercamientos, conversaciones y suscripción de términos de sometimiento a la justicia.

Esta medida es idónea para permitir el desarrollo de los acercamientos y conversaciones con las EAOCAI y es complementaria a la suspensión de las órdenes de captura para adelantar los procesos. El adecuado desarrollo de estos acercamientos y conversaciones hace necesario y razonable que el Estado deba garantizar la seguridad y la integridad de quienes participan en dichos procesos.

La mencionada garantía es una finalidad legítima para proteger la integridad de quienes participan en el proceso, pues les permite adelantar las conversaciones para alcanzar el sometimiento y desmantelamiento del grupo. Además, la finalidad se convierte asimismo en condición, pues se garantiza la seguridad en la medida en que se avance en el objetivo de los acercamientos y conversaciones. Es decir, la protección no es una garantía para que los miembros de las estructuras continúen las acciones criminales con impunidad, sino para que transiten hacia el Estado de Derecho. El cumplimiento de esta condición debe ser evaluada por el presidente, dentro de su amplio margen de valoración política, conforme a la estrategia que defina para ejercer su facultad de control del orden público. Así, estas garantías de seguridad e integridad solo se justifican como un medio para conseguir el fin constitucional de los procesos de acercamientos y conversaciones: dar fin a la violencia causada por las EAOCAI.

No se puede pasar por alto que otorgar garantías de seguridad a miembros de un grupo al margen de la ley responsable por crímenes de extrema gravedad, excepciona la aplicación de las competencias constitucionales de la fuerza pública que tienen el deber ordinario de perseguir a estas estructuras. Ello no implica abandonar la obligación constitucional de proteger a la población y garantizar sus derechos fundamentales, de conformidad con los artículos 2, 5 y 216 y subsiguientes de la Constitución.

Por esta razón, esta norma es de interpretación restrictiva y solo se puede aplicar en la medida en que sea indispensable para detener la violencia y criminalidad de la que son responsables las EAOCAI. Su constitucionalidad tiene asidero siempre y cuando la suspensión del uso de la fuerza en contra de los miembros de dichas estructuras sea un medio idóneo para la protección de los derechos de la población y el funcionamiento del Estado de Derecho. En otras palabras, la medida solo es admisible cuando maximice las posibilidades de convivencia pacífica y el fin de la violencia.

De ninguna manera esta facultad se puede convertir en una justificación para que los responsables de la grave criminalidad contra la población civil resulten protegidos por el Estado para seguir causando daños y afectaciones a la vigencia del Estado de Derecho y los derechos fundamentales de personas y comunidades.

La Corte entiende que del texto mismo del aparte que se estudia se deriva el alcance de este deber del Gobierno nacional: (i) solo se puede aplicar respecto de quienes efectivamente están participando en los procesos de acercamiento y conversación y (ii) solo con la finalidad de participar en ellos. Según lo establece el mismo artículo 5º demandado, participan en estos procesos los miembros representantes y los voceros de las EAOCAI, según las condiciones que establece el parágrafo primero. La obligación de garantizar la seguridad y la integridad no se extiende, entonces, respecto de todos los miembros de las estructuras. Lo anterior, sin perjuicio de la regulación particular de las zonas de ubicación, que se abordará en el acápite siguiente (7.9).

Mientras la estructura siga desarrollando actividades delictivas, el Estado tiene el deber de usar las herramientas a su alcance para el cumplimiento de decisiones judiciales que obren en su contra, así como las herramientas de persecución y uso proporcional y necesario de la fuerza dentro del Estado de Derecho. Todo para  conservar el orden público y proteger a las comunidades y a la población.

El apartado estudiado no vulnera el principio de separación de poderes pues fue regulado por el Congreso dentro de las competencias de expedición normativa y su margen de configuración legislativa para colaborar armónicamente con la realización de los fines del Estado (arts. 2 y 150 CP). En este contexto, dar garantías de seguridad a quienes participan en acercamientos y conversaciones para la suscripción de términos de sometimiento a la justicia es una herramienta con la que cuenta el presidente de la República para la conservación del orden público (art. 189.4 CP). Esta facultad puede ser ejercida en las condiciones restrictivas fijadas por la norma, esto es, (i) únicamente para garantizar la seguridad e integridad de quienes participen como voceros o miembros representantes de las estructuras en los acercamientos y conversaciones, y (ii) solo para efectos de dicha participación y en la medida en que resulte idónea para alcanzar la convivencia pacífica y dar fin a la violencia causada por las EAOCAI.

En consecuencia, la Corte declarará exequible el apartado “o en los acercamientos, conversaciones o suscripción de términos de sometimiento a la justicia con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, de que trata esta ley” del inciso cuarto del parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022, conforme a lo expuesto previamente.

Sobre la potestad de acordar con las EAOCAI su ubicación temporal en determinadas zonas del territorio nacional

En cuanto a las expresiones de la norma demandada que facultan al Gobierno para acordar con los voceros o miembros representantes de las EAOCAI su ubicación temporal “en precisas y determinadas zonas del territorio nacional”, la Sala considera que no es posible extrapolar la figura, sin mayor desarrollo, del escenario de los diálogos y negociaciones de paz con grupos armados parte  en el conflicto armado interno al al escenario de los acercamientos y conversaciones con EAOCAI.

En efecto, se trata de procesos con lógicas, secuencialidades y finalidades distintas.  Por consiguiente, es necesario contar con un marco legal que defina las pautas, lineamientos, oportunidad y límites a la creación de estas zonas cuando se trata de conversaciones con la criminalidad organizada.

Para la Sala es claro que mientras estas zonas han servido en previos procesos de negociación con grupos armados con presencia en territorios distantes para facilitar su tránsito hacia la vida civil, siendo necesario por ello su concentración en determinadas áreas rurales, no es claro cómo deben operar las zonas de ubicación temporal para viabilizar el sometimiento de la criminalidad organizada, incluyendo aquella que actúa principalmente en zonas urbanas.

Adicionalmente, se insiste en que esta facultad debe respetar algunos criterios para evitar una amplia discrecionalidad del Gobierno, que lleve a restringir desproporcionadamente la separación de poderes. Por una parte, a la luz de los fines propios de la norma, se debe entender que esta facultad de ubicación temporal de las EAOCAI, tiene por objeto el sometimiento a la justicia. Por otra parte, esta debe tener lugar en una fase madura del proceso de sometimiento.

Sobre este último asunto, es necesario poner de manifiesto que mientras en el caso de las negociaciones con GAOML la norma prevé que tal medida de ubicación temporal procede “en un estado avanzado del proceso de paz”, no es claro cómo puede trasladarse esta exigencia a los acercamientos con las EAOCAI, cuyo único condicionamiento es que tal ubicación temporal se realice “con el fin de facilitar su sujeción a la justicia”. La indeterminación de la disposición es tal, que queda en manos del ejecutivo dotarla de contenido, con los riesgos que ello implica para el principio de separación de poderes, en particular en relación con la facultad del Congreso de hacer las leyes, consagrada en el artículo 150 constitucional.

Por ende y dada la indeterminación de la figura en el caso de las EAOCAI, la ley que rija los términos del sometimiento deberá desarrollar la facultad de crear zonas de ubicación temporal, definiendo con claridad su finalidad, alcance objetivo, temporal y geográfico, así como el procedimiento a seguir y los mecanismos de seguimiento.

Adicionalmente, juzga la Sala necesario, para garantizar el principio de separación de poderes, que la determinación de zonas de ubicación en los procesos que se adelanten con las EAOCAI se circunscriba a una fase madura del proceso de acercamientos y conversaciones. De esta manera se garantizará su idoneidad frente a la finalidad de hacer viable la entrega o sometimiento a la justicia de los miembros de la EAOCAI, esto es, su tránsito al Estado de Derecho.

En consecuencia, se declarará exequible el inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 en el entendido de que las zonas de ubicación solo se puedan establecer en una etapa avanzada del proceso para hacer viable el sometimiento a la justicia, de conformidad con la ley de sometimiento que expida el Congreso.

El principio de separación de poderes en relación con la potestad presidencial de nombrar voceros de organizaciones sociales y humanitarias que se encuentren “en privación de libertad”

El accionante alega que la norma autoriza al presidente a excarcelar a los voceros de estas organizaciones que nombre como voceros de paz. Señala que tal atribución vulnera el principio de separación de poderes porque las decisiones sobre la libertad de un procesado o condenado penalmente son del resorte exclusivo de las autoridades judiciales.

La literalidad de la norma se limita a facultar al presidente para admitir como vocero a integrantes de las organizaciones sociales y humanitarias que considere pueden “aportar al proceso de paz” y “a la conflictividad social”. Sin embargo, como señala el demandante, una interpretación posible de la norma es la de permitir su puesta en libertad. Tanto es así que la norma ha sido el sustento jurídico de varias solicitudes de excarcelación hechas por el presidente de la República.  

La interpretación del artículo 5º, cuestionada en la demanda, también ha sido usada por el Gobierno en el Decreto 2422 de 2022. Dicha norma creó la Comisión Intersectorial para la Promoción de la Paz, la Reconciliación y la Participación Ciudadana, y se le atribuyó como una de sus funciones la de “[r]ecomendar la admisión o exclusión de ciudadanos(as) pertenecientes a organizaciones sociales y humanitarias que se encuentren privadas de la libertad como voceros en el marco de lo establecido en artículo 5 de la Ley 2272 de 2022”.

El Decreto 2422 de 2022 alude reiteradamente a “la ejecución de la facultad presidencial establecida en el artículo 5 de la Ley 2272 de 2022” sin precisar nunca el contenido de tal facultad. Sin embargo, las resoluciones presidenciales que solicitan la libertad de quienes han sido nombrados voceros por pertenecer a organizaciones sociales y humanitarias permiten verificar la interpretación hecha por el Gobierno de la facultad contenida en este inciso de la norma demandada. En efecto el presidente de la República expidió 17 resoluciones en las que se designó voceros de paz y habría solicitado su liberación pues estaban privados de la libertad, tal y como lo señaló el Alto Comisionado para la Paz en la audiencia pública que tuvo lugar en el marco de este proceso, el 22 de agosto de 2023. Si bien en algunos casos se produjo su excarcelación y en otros fue negada por los jueces por distintas razones, lo cierto es que el artículo 5° de la Ley 2272 de 2022 permite esa interpretación y esta ha sido aplicada por el Gobierno y por algunas autoridades judiciales.

Más aún, podría alegarse que la norma autoriza la excarcelación del tipo de voceros a los que se refiere, pues sólo así tiene sentido que se refiera específicamente a personas privadas de la libertad y sólo bajo esa interpretación es posible que estos voceros contribuyan de manera efectiva a la construcción de la paz. Una persona privada de la libertad puede contribuir desde su lugar de reclusión a la finalidad fijada por la norma y, por tanto, su nombramiento como vocero no pierde sentido por el hecho de que no se dé su excarcelación.

Sin embargo, otra interpretación sostendría que la única finalidad por la cual la norma se refiere a la privación de la libertad de los voceros es para permitir su excarcelación. Esta hermenéutica de la norma cobra sentido en virtud del principio del efecto útil, según el cual, la utilidad de la expresión “y se encuentren en privación de libertad” es permitir su excarcelación.

Por tanto, la Corte debe pronunciarse al respecto puesto que, aunque no se desprende necesariamente del texto, es una interpretación posible. Si la Corte encuentra que tal entendimiento de la norma es contrario a la Constitución, procederá a excluirla de las interpretaciones posibles de la misma.  

No obstante, es necesario distinguir dos facultades diferenciables. En primer lugar, la de nombrar como vocero de paz a una persona privada de la libertad. En segundo lugar, la de solicitar su excarcelación. La segunda no se desprende necesariamente de la primera, por lo que no es posible concluir que la primera incluye a la segunda. Tal interpretación excede la facultad legal que debe interpretarse restrictivamente -la de nombrar voceros privados de la libertad-,  interfiere injustificadamente en las competencias del poder judicial y, en consecuencia, vulnera el principio de separación de poderes.

El principio de separación de poderes es flexible y permite que competencias de una rama puedan ser ejercidas excepcional y puntualmente por otra, dentro de los límites constitucionales. Al respecto, la Corte ha indicado que:

“en ciertas y precisas circunstancias, las competencias de un poder salen de su órbita tradicional de acción para incursionar en ámbitos propios de los demás y así lo admitió el Constituyente. Por tanto, no resulta extraña la asunción excepcional de funciones otorgadas tradicionalmente a otro poder, siempre que estén delimitadas en sus requisitos, alcances y que no se superpongan entre sí, es decir, que no contraríen la separación y el equilibrio entre los poderes públicos.

La garantía efectiva del principio de separación de poderes supone:

“(i) la identificación de las funciones del Estado; (ii) la atribución de dichas funciones a órganos estatales diferenciados, en principio, de manera exclusiva y excluyente; (iii) la garantía de que cada órgano goce de independencia, en el sentido de que debe estar exento de injerencias externas en el desarrollo de su función; (iv) la garantía de que cada órgano goce de autonomía, en el sentido de que debe poder desenvolverse y desplegar su actividad por sí mismo, y autogobernarse.

Entonces, hay una interpretación posible del texto bajo estudio según la cual faculta al presidente para solicitar a las autoridades judiciales la excarcelación de los miembros de organizaciones sociales que reconozca como voceros. Dicha interpretación es inconstitucional porque vulnera el principio de separación de poderes. En efecto, permite al Gobierno interferir de manera desproporcionada en el ejercicio de la actividad judicial, en especial, en la competencia de los jueces de decidir sobre la libertad de quienes están sometidos a un proceso penal.

Adicionalmente, el carácter impreciso de la expresión contenida en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 5° de la Ley 2272 de 2022 desconoce el principio de legalidad y pone en riesgo el sistema de frenos y contrapesos y el principio de separación de poderes. En relación con el primero de estos, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el principio de legalidad tiene una doble condición, pues rige tanto el ejercicio del poder como el derecho sancionador. En tal sentido, todos los actos, funciones y facultades que ostenten los servidores públicos deben estar definidos de forma expresa, clara y precisa en la le.

La fórmula escogida por el legislador para definir quiénes podrán ser admitidos como voceros y, por tanto, ser posibles destinatarios de la suspensión de las órdenes de captura que se les hubieren impuesto, resulta tan etérea que incumple los requisitos de claridad y precisión derivados del principio de legalidad. Dicho incumplimiento no es menor, puesto que el principio de legalidad se erige como un pilar fundamental del Estado de Derecho que garantiza -entre otras- que el poder estatal se ejerza dentro de los límites establecidos en la Constitución y la ley. La claridad y precisión en la determinación de las funciones públicas son, por tanto, elementales para garantizar un ejercicio del poder público respetuoso de los derechos individuales y de las garantías constitucionales. Esta imprecisión, además, cobra especial relevancia en la medida en que la facultad contemplada en la norma referida, se asigna al presidente de la República.  

Así, la jurisprudencia de esta Corporación reconoce en la Constitución Política de 1991 un sistema de carácter presidencial que, pese al alindamiento del poder ejecutivo que introdujo, mantiene la centralidad del presidente en la estructura estatal. Ahora bien, precisamente como consecuencia de la adopción de un sistema presidencial, los controles que se ejercen al poder del presidente cobran particular relevancia, pues hay una mayor tendencia a concentrar el poder y, con ello, un mayor riesgo de su desbordamient. En ese sentido, las facultades que el legislador otorga al presidente, especialmente cuando aquellas tienen injerencia directa en el ámbito de otra rama del poder público, tienen que contar con parámetros mínimos que permitan ejercer el control judicial. La ausencia de aquellos que impida valorar, cuando menos, la adecuación de la medida adoptada para lograr el fin dispuesto, implica necesariamente una concesión excesivamente discrecional del poder presidencial que riñe con el sistema de frenos y contrapesos y el principio de separación de poderes.

Cuarto cargo. Vulneración de los derechos de las víctimas por la potestad presidencial del artículo 5° de la Ley 2272 de 2022 de nombrar voceros a integrantes de organizaciones sociales y humanitarias que se encuentren “en privación de libertad”

A juicio del demandante, la expresión contenida en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022, que establece que “[s]e admitirá como voceros a quienes actúan como integrantes de organizaciones sociales y humanitarias a quienes el Presidente de la República considere pueden aportar al proceso de paz, a la conflictividad social, y se encuentren en privación de la libertad”, no sólo vulnera el principio de separación de poderes -tercer cargo- sino que vulnera el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo. Así mismo, reprocha que la norma demandada nada hubiera dicho sobre los derechos de las víctimas ni las medidas para garantizar su reparación y derecho a la justicia.

Al respecto, la Sala destaca que la Corte a través de una amplia jurisprudencia ha definido el contenido y alcance de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral en el proceso penal ordinario. El ordenamiento jurídico garantiza su derecho a participar en las decisiones que les afecten. En concreto, reconoce que ello implica un deber constitucional de garantizar su participación en los procesos penales por los delitos de los cuales han sido víctimas. Este derecho, aunque modulado por principios como el de igualdad de arma y los fines de la pen, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Aquella se desconocería gravemente si se redujera la participación de las víctimas de conductas punibles a la simple posibilidad de obtener una reparación económica, sin permitirles ser agentes activos en búsqueda de la verdad sobre lo sucedido y en la garantía de que se haga justicia mediante la aplicación efectiva de las consecuencias fijadas en la Ley frente a la la comisión de un delito. Por tal motivo, la jurisprudencia constitucional, en consonancia con el derecho internacional y comparado, ha reconocido y protegido el derecho constitucional de las víctimas a participar en diversas etapas del procedimiento pena.

Ahora bien, en la Sentencia C-454 de 2006 la Corte precisó el alcance de los derechos de las víctimas de la siguiente manera. El derecho a la verdad incorpora las siguientes garantías: “(i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber”. Por su parte, el derecho a que se haga justicia supone una serie de deberes correlativos para las autoridades: “(i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso”. Por su parte, el derecho a la reparación integral “comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición”.

Frente al derecho a la justicia que tienen las víctimas, particularmente a acceder a un recurso judicial efectivo, la Corte ha sostenido que “este derecho implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparació”. Es decir, este derecho permite que las víctimas tengan la posibilidad real de solicitar ante las autoridades competentes: “(i) la declaración de que un derecho está siendo vulnerado, (ii) el cese de la vulneración, (iii) el procesamiento de los responsables y (iv) la reparación adecuada por los daños causados.

Así mismo, la Corte ha indicado que el derecho al recurso judicial efectivo está reconocido en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), los cuales constituyen un criterio hermenéutico relevante para nuestras normas constitucionales, con una doble connotación: (i) como un derecho que tiene toda persona a un recurso efectivo y rápido ante las autoridades competentes para obtener el amparo de sus derechos y (ii) como un deber del Estado a “garantizar que la autoridad competente decida sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, a desarrollar las posibilidades de recurso judicial y a garantizar el cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

También ha señalado que los principales rasgos de este derecho son: “i) su garantía no se agota en su consagración formal en el ordenamiento jurídico interno; y, ii) exige que sea idóneo y efectivo, es decir, con la capacidad de resolver de fondo las cuestiones que se someten a consideración de los tribunales independientes e imparciales, mediante términos y plazos razonables, sin que el mismo revista la naturaleza de ilusorio, en atención a las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares del caso.

En cualquier caso, resulta claro que el reconocimiento de estos parámetros constitucionales en cualquier tiempo implica que los derechos a la justicia, la verdad y la reparación de los que gozan las víctimas deben respetarse en los procesos de justicia penal ordinaria. Ahora bien, la interferencia desproporcionada del ejecutivo en el ejercicio de la actividad judicial, en especial en lo relativo a la determinación sobre la libertad de quienes están sometidos a un proceso penal, trastoca igualmente las garantías constitucionalmente reconocidas a las víctimas.

Tal y como se señaló en materia de la suspensión de órdenes de captura, la injerencia desproporcionada del Gobierno en el ejercicio de las funciones de la Rama Judicial limita la competencia de aquella y, por tanto, restringe injustificadamente el derecho de las víctimas al acceso a la justicia. Este derecho es un pilar esencial para garantizar la dignidad de las víctimas e implica, entre otras, que se ejecuten las decisiones judiciales sobre la restricción de la libertad a quienes se les ha privado conforme a la ley penal.

Al respecto, le asiste razón al accionante al señalar que la excarcelación de voceros vulnera el derecho al recurso judicial efectivo de las víctimas, en la medida que esta eventual excarcelación, como consecuencia del uso de una facultad discrecional del presidente, desconoce el deber del Estado de garantizar el cumplimiento de las decisiones que adoptan las autoridades judiciales cuando imponen la privación de la libertad. En consecuencia, dicha excarcelación hace inocuos los fines que en su momento justificaron la imposición de la medida de aseguramiento o de la pena de prisión, lo cual, a su vez, limita la efectividad del recurso judicial para las víctimas, y afecta su derecho a la efectiva impartición de justicia.

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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)

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