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Para analizar el cargo corresponde en primer lugar referirse al contexto normativo en el que se inscribe el artículo 5° de la Ley 2272 de 2022 (7.1); en segundo lugar, hacer unas precisiones sobre las negociaciones con los GAOML () y los acercamientos y las conversaciones con las EAOCAI (), para luego abordar la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en relación con el principio de separación de poderes () y, finalmente, revisar la constitucionalidad de las distintas expresiones de la norma demandada frente a las que se alega una presunta vulneración de dicho principio constitucional ( a ).

Alcance de la norma demandada

El artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 demandado en este proceso de constitucionalidad, que modificó el artículo 8º de la Ley 418 de 1997, concede facultades al Gobierno nacional con el fin de que adelante procesos para poner fin a la violencia organizada. Sin embargo, el artículo 2º de la misma ley clasifica los procesos en dos tipos, que se distinguen por sus características y por los grupos violentos con los que se pueden adelantar. Por consiguiente, para abordar el estudio de constitucionalidad de las expresiones demandadas es necesario analizar el contexto normativo en el que se insertan, según el artículo 2º de dicha normativa.

En primer lugar, el artículo 2º define el alcance de las negociaciones con grupos armados organizados al margen de la ley (GAOML) respecto de los que se faculta al Gobierno para adelantar diálogos de carácter político en los que se pacten acuerdos de paz. Según la norma, dichos procesos se pueden adelantar con grupos que tienen “un mando responsable” y ejercen “sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.

En segundo lugar, el artículo 2° de la Ley 2272 de 2022 habilitó al Gobierno a desarrollar procesos de “acercamientos y conversaciones” con “grupos armados organizados” o “estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto” (EAOCAI), con el fin de lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento. La norma no da carácter político a estos procesos y los distingue de las “negociaciones” de paz. Al definir las estructuras, señala que son “organizaciones criminales conformadas por un número plural de personas, organizadas en una estructura jerárquica y/o en red, que se dediquen a la ejecución permanente o continua de conductas punibles, entre las que podrán encontrarse las tipificadas en la Convención de Palermo, que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen, y cumplan funciones en una o más economías ilícitas”.

Negociaciones con grupos armados que tienen un mando responsable, ejercen control territorial y con quienes se adelantan diálogos políticos

Este primer tipo de procesos tiene tres características, según lo que señala el artículo 2º. Se trata: (i) de procesos conducentes al fin de la violencia y la desarticulación del grupo a través de negociaciones;  (ii) con grupos que participan en un conflicto armado, esto es, que cumplen los requisitos exigidos por el DIH para considerar que existe un conflicto armado no internacional. En particular, se requiere que el grupo actúe bajo un mando responsable, ejerza control territorial y tenga la capacidad de sostener operaciones militares de cierta intensidad. Y por último, (iii) el legislador autoriza que estos procesos conducentes al fin de la violencia armada sean de diálogo político, con lo cual se requiere que los mismos se adelanten con aquellos grupos armados que, además de participar en un conflicto armado, sean de delincuencia política. En cambio, con los grupos armados que son parte de un conflicto armado pero no son de delincuencia política, no es posible establecer diálogos de carácter político, pero sí negociaciones dirigidas a poner fin a la violencia mediante la aplicación de instrumentos de justicia transicional, como se precisa a continuación.

Los procesos de diálogo y negociación de estas características han tenido un amplio desarrollo en la Constitución, la jurisprudencia y la legislación. Se fundamentan en las normas constitucionales que (i) establecen que la paz es un principio, objetivo y derecho constitucional; (ii) integran el DIH al bloque de constitucionalidad; y (iii) facultan al Estado, en ciertas circunstancias excepcionales, para adelantar negociaciones con grupos de delincuencia política.

El relación con la paz, como se dijo (apartado ), de conformidad con el artículo 189.4 superior, el presidente de la República debe garantizar el orden público en todo el territorio, para lo cual cuenta con diferentes facultades e instrumentos constitucionales, entre ellos, los medios de solución pacífica de la violencia, a través de procesos de diálogo y conversación. La Corte Constitucional ha concluido que los instrumentos para la solución pacífica de la violencia contemplados en la Ley 418 de 1997 y sus sucesivas prórrogas encuentran fundamento en las normas constitucionales que propenden por la convivencia que, además, se ajustan a la filosofía humanista y de búsqueda de la paz que inspira la Constitució.

Con respecto al DIH, los procesos de diálogo y conversaciones para terminar el conflicto armado se fundamentan en la obligación constitucional de aplicar las normas humanitarias, inclusive durante estados de excepción. El DIH

“es un conjunto de normas cuya finalidad es limitar las consecuencias humanitarias de los conflictos armados. […] El principal objetivo del DIH es restringir los métodos y medios de guerra que pueden emplear las partes en conflicto, así como garantizar la protección y el trato humano de las partes en conflicto, así como garantizar la protección y el trato humano de las personas que no participan o que han dejado de participar directamente en las hostilidades. En resumen, el DIH abarca las disposiciones del derecho internacional que establecen normas mínimas de humanidad que deben respetarse en toda situación de conflicto armado.

El artículo 93 de la Constitución dispuso que “[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Con base en esta norma constitucional, la Corte desarrolló la figura del bloque de constitucionalidad para armonizar la supremacía constitucional del artículo 4 y el mencionado inciso primero del artículo 93. En consecuencia, los derechos reconocidos en los tratados internacionales y cuya limitación está prohibida en estados de excepción tienen rango constituciona. El artículo 214.2 superior obliga a respetar el DIH durante los estados de excepción, por lo que hace parte del bloque de constitucionalidad.

El DIH se aplica a conflictos armados no internacionales que, según el artículo 3 común a los convenios de Ginebra, se presenta cuando surge en el territorio de un Estado. Puede consistir en hostilidades entre las fuerzas armadas estatales y grupos armados no estatales, o entre grupos armados no estatales únicamente. El artículo 1° del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, por su parte, es más estricto, y exige que el conflicto se desarrolle entre fuerzas armadas estatales y fuerzas armadas disidentes o “grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

En este marco, la Ley 782 de 2002, que prorrogó la Ley 418 de 1997, circunscribió los destinatarios de los diálogos específicamente a las partes del conflicto armado, según lo entiende el DIH. En ese momento, el legislador evitó incluir a organizaciones armadas que no eran parte del conflicto armado. De forma explícita, en la exposición de motivos de esta ley, argumentó que las facultades estaban circunscritas a las organizaciones que participaban en el conflicto armado en el marco del DIH y excluyó su aplicación respecto de las organizaciones de crimen organizado y criminalidad ordinaria, que no eran partes en el conflicto armad. En este contexto, en el 2010, la Corte Constitucional reconoció que este cuerpo normativo se enmarcaba

“dentro del conjunto de regulaciones que el Estado colombiano ha producido durante los últimos 15 años para afrontar el conflicto armado, tanto en lo que tiene que ver con las víctimas del mismo, como frente a los actores que operan o hacen parte de los grupos organizados al margen de la ley.

La Corte sostuvo que los instrumentos de la Ley 418 de 1997:

“son precisamente el tipo de instrumentos contemplados por el DIH como mecanismos para aumentar el conjunto de normas de DIH aplicables a los conflictos no internacionales, para mitigar los efectos del conflicto, y para lograr la paz. En esa medida, resulta claro que el Protocolo II y la Ley 418 de 1997 no persiguen finalidades distintas, sino que, por el contrario, existe una identidad de propósito entre los dos cuerpos normativos” [y] “van dirigidos a facilitar los procesos de diálogo y negociación entre los grupos y el gobierno, a prevenir o mitigar la violencia, y a llegar a acuerdos para garantizar la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y el respeto por los Derechos Humanos.

Así pues, los procesos de diálogo y conversación para terminar el conflicto armado con grupos que hacen parte de éste se fundamentan en las normas constitucionales que exigen el respeto del DIH, inclusive durante estados de excepción.

En tercer lugar, esta primera tipología de procesos de negociación se enmarca en las normas que el Constituyente contempló para responder a la violencia causada por la delincuencia política. La Constitución ofrece instrumentos para poner fin a la violencia política armada del país. En particular, autoriza la concesión de amnistías e indultos, mecanismos de participación política como medio de reincorporación y la prohibición de la extradición. Debido a la naturaleza política de los delitos, también se ha autorizado el desarrollo de negociaciones de tipo político.

En efecto, a través de normas transitorias, en 1991, la Constitución (i) habilitó el establecimiento de circunscripciones especiales de paz en las elecciones o la designación directa como congresistas a desmovilizados cuyo número y nombres definiría el Gobierno nacional en función de las necesidades del proceso (art. transitorio 12); (ii) autorizó al Gobierno para dictar normas de reinserción que fueran necesarias para grupos guerrilleros (art. transitorio 13), y (iii) autorizó directamente al Gobierno para conceder indultos y amnistías (art. transitorio 30). Estas normas tuvieron una vigencia transitoria que respondió al contexto de 1991.

Asimismo, y de manera permanente y no transitoria, la Constitución reconoció el delito político y facultó al presidente para conceder indultos a quienes lo cometieran (art. 201.2), previa autorización de una ley aprobada por el Congreso con mayorías especiales y “por graves motivos de conveniencia pública”. La norma establece que el Estado debe responder por las indemnizaciones si en virtud de la amnistía o el indulto se exime a los responsables de pagarlas (arts. 150.17). La Constitución también prohibió la extradición por delitos políticos (art. 35).

La Constitución limita tales tratamientos jurídicos y políticos a los grupos rebeldes o de delincuencia política. El concepto de “delito político” o “delincuente político” es una categoría jurídica y constitucional que se diferencia de la delincuencia común. Como lo ha dicho la Corte:

“149. En la jurisprudencia nacional (de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional) el delito político se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, como una conducta dirigida contra el régimen constitucional y legal, entendido como el bien jurídico lesionado. Y, desde el punto de vista subjetivo, por el móvil altruista de la conducta.

150. En la Sentencia C-577 de 2014, esta Corte señaló la utilidad de la categorización del delito político en el marco de los procesos de paz, indicando que, al diferenciarlo del acto criminal ordinario, el orden jurídico reconoce al grupo en rebelión la connotación armada y política, de donde surge la posibilidad de avanzar en una negociación igualmente política. Estos delitos políticos, al igual que sus “conexos”, gozan de un trato privilegiado, que se concreta en tres aspectos. Primero, la posibilidad de recibir amnistías o indultos, en el marco de la ley; segundo, la prohibición de extradición y tercero, la posibilidad de participar en política, todo en virtud de “los fines altruistas de mejoramiento social que subyacen a él”.

151. Si bien los delitos políticos no han sido definidos de manera más precisa en los textos legales, el Código Penal brinda una orientación clara, al establecer un capítulo específico sobre delitos contra el régimen constitucional y legal vigente. Sin embargo, la definición de los delitos conexos, es decir, aquellos en principio comunes, pero que guardan relación de necesidad con los primeros, resulta más difícil de establecer.

Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que estos “aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable reservado a los delitos políticos”.

Tanto los delitos políticos como sus conexos están enmarcados en contextos históricos, políticos y sociales complejos, lo que explica que, una definición más precisa de su alcance haga parte de la potestad general de configuración del derecho, en cabeza del Legislador, siempre que cumpla “con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad”; y garantice el cumplimiento del deber estatal de juzgar, investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al DIH. 

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el alcance y límites de la facultad del legislador de conceder indultos y amnistías por los delitos políticos y conexo; y de permitir la participación en política como medida de reincorporación, también polític. En todo caso, las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH no pueden ser consideradas delitos políticos pues su gravedad rompe el nexo con la finalidad política, por lo que no es posible otorgar amnistías o indultos para tales hechos. El Acto Legislativo 02 de 2019 prohibió considerar como delitos políticos o conexos el secuestro y los relacionados con la fabricación, el tráfico o porte de estupefacientes, los cuales tampoco pueden considerarse conductas dirigidas a promover, facilitar, apoyar, financiar u ocultar delitos contra el régimen constitucional y legal.

En todo caso, la definición del conflicto armado interno del DIH no exige una motivación política para que este se configure. Por consiguiente, ni la aplicación de las normas internacionales humanitarias en los conflictos armados internos ni los esfuerzos por terminarlo están restringidos a aquellos en los que las partes tengan naturaleza o motivación política. Sin embargo, el régimen constitucional del delito político sí restringe la concesión de amnistías e indultos, beneficios de reincorporación política y la prohibición de la extradición a la delincuencia política. Así, una negociación conducente a poner fin a un conflicto armado regulado por el DIH no puede prever beneficios reservados constitucionalmente para la delincuencia política si el grupo parte del conflicto armado, valga la redundancia, no es de delincuencia polític.

Acercamientos y conversaciones con grupos armados organizados o estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto (EAOCAI), con el fin de lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento

La segunda tipología de procesos, introducida por el numeral (ii) del literal c) del artículo 2° de la Ley 2272 de 2022, se refiere a los acercamientos y conversaciones con las “estructuras armadas organizadas de criminalidad de alto impacto” (EAOCAI). Esta busca responder a una dimensión de la violencia a través de los instrumentos de diálogo o solución pacífica de la violencia que ha contemplado la Ley 418 de 1997 y sus sucesivas prórrogas. La Ley 2272 de 2022 define las EAOCAI como:

“organizaciones criminales conformadas por un número plural de personas, organizadas en una estructura jerárquica y/o en red, que se dediquen a la ejecución permanente o continua de conductas punibles, entre las que podrán encontrarse las tipificadas en la Convención de Palermo, que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen, y cumplan funciones en una o más economías ilícitas”.

La Convención de Palermo es el tratado de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y prevé normas para perseguirla a través de instrumentos de cooperación internacional y para impedir su capacidad de corrupción y el blanqueo de biene. La Convención obliga a los Estados a criminalizar los delitos que cometen y que tienen finalidad principalmente económica. Ese tratado distingue entre “grupos delictivos organizados” y “grupos estructurados”. El "grupo delictivo organizado" es "un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. Al "grupo estructurado" lo define como “un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”.

Según el literal c) del artículo 2º de la Ley 2272 de 2022, las EAOCAI tienen las siguientes características:

Cumplen “funciones en una o más economías ilícitas” y desarrollan su criminalidad “con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Desarrollan “patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos”.

No se exige que operen “bajo la dirección de un mando responsable” y “ejerza[n] sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.

En cuanto al tipo de procesos que el Gobierno nacional puede adelantar con estas estructuras, la Ley 2272 de 2022 estipula que:

Con las EAOCAI se pueden realizar “acercamientos y conversaciones”, que se distinguen de las “negociaciones”, que la Ley 2272 reserva para “grupos armados organizados al margen de la ley con los que se adelanten diálogos de carácter político”.

El objetivo de dichos acercamientos y conversaciones es el de “lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento”, a diferencia de las “negociaciones” que se dirigen a pactar “acuerdos de paz”.

Esta caracterización que hace la Ley 2272 de 2022 de los grupos y los tipos de procesos constituye el contexto normativo dentro del cual la Corte hará el análisis de constitucionalidad de las facultades a las que se refiere el artículo 5º de dicha ley. Lo anterior pues, como se dijo, el hecho de que las herramientas que contiene la disposición demandada se hubieren aplicado en el pasado para otros grupos armados y procesos, no faculta directamente su uso para superar la violencia causada por la criminalidad organizada y, particularmente, por las EAOCAI.

El principio de separación de poderes. Reiteración jurisprudencial.

El principio de separación de poderes parte de la premisa de que el poder político debe ser limitado y compartido y, por lo tanto, resulta incompatible su concentración en uno de los órganos estatales. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la separación de poderes cumple, entonces, dos funciones esenciales: (i) garantizar las libertades y los derechos de los ciudadanos y (ii) racionalizar la actividad del Estado y el ejercicio del poder polític. Dichas funciones se cumplen a través de un arreglo institucional que limita el poder público mediante un sistema de controles interorgánicos que hagan efectivos los frenos y contrapesos, y que también facilitan la acción coordinada entre tales podere. Con este propósito, el artículo 113 de la Constitución establece la separación del poder público en diferentes ramas, de manera que no resida en una sola de ellas y que los diversos órganos que las integran se controlen de manera recíproca.

La Corte Constitucional ha desarrollado una jurisprudencia consistente y reiterada sobre el principio de separación de poderes, en la que se ha establecido en múltiples oportunidades que se trata de un componente esencial de la Carta Política “en tanto instrumento de limitación de poder y garantía de los derechos y libertades y de la realización de los fines estatales.

Asimismo, la jurisprudencia ha sido uniforme en señalar que este principio tiene dos contenidos: “uno estático, basado en la delimitación precisa de las competencias y facultades, aunado al reconocimiento de autonomía e independencia para las ramas del poder; y otro dinámico, que reconoce la necesidad de articular las funciones entre dichas ramas, con el fin de lograr el cumplimiento adecuado de los fines esenciales del Estado, así como impedir los excesos en el ejercicio de las competencias a partir de un modelo institucionalizado de mutuos controles.

Frente a la noción estática de este principio, la Corte ha señalado que tiene como propósito evitar que se afecten las libertades individuales a partir de un régimen político basado en la tiranía, y también “permitir una adecuada especialización funcional, a través del ejercicio independiente de las competencias de cada rama u órgano del poder público.  Ahora bien, la Corte ha advertido a su vez, que una delimitación rígida de las competencias de las ramas del poder no es suficiente para garantizar los objetivos del Estado ni para impedir el ejercicio arbitrario del pode. Por el contrario, resulta necesario un modelo de control y fiscalización interorgánico y recíproco, como regulador constante del balance entre los poderes público. Así, según la acepción dinámica, este principio debe entenderse como la confluencia de las entidades públicas en el desarrollo de los fines y valores constitucionale.

El principio de separación de poderes se estructura entonces “sobre la base de que los órganos del Estado se hallan separados funcionalmente pero deben colaborar de forma armónica para realizar los fines del Estado. Respecto a la separación funcional del poder, la jurisprudencia ha señalado que esta busca la garantía del equilibrio y control entre los órganos del Estado, toda vez que “permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Y, frente al mandato de la colaboración armónica entre las ramas del poder público, la Corte ha indicado también que su propósito radica en que los órganos del poder logren articularse mediante funciones separadas, pero destinadas a la realización de los fines del Estado, sin que esto signifique en ningún caso una ruptura en la división del poder o en el reparto funcional de facultades, donde un órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Constitución a otro órgan. Este principio de colaboración armónica es trascendental en la estructura del equilibrio de poderes pues se convierte en un elemento rector de las relaciones entre las diferentes ramas del poder público.

En consecuencia, de estas dimensiones estática y dinámica del principio de separación de poderes, se derivan dos exigencias primordiales. La primera de ellas consiste en la identificación de los roles del Estado, a través “del otorgamiento de funciones exclusivas a cada una de las ramas del poder público, por medio de las cuales se cumplan los fines esenciales de su organización y consagración. La segunda está relacionada con la garantía de los principios de independencia y autonomía de los órganos creados por la Constitución, para asegurar “la ausencia de injerencias externas de un órgano hacia otro, en donde se quebranten las funciones y roles asignados a cada uno de ellos.

Este principio es a su vez el fundamento de las garantías de reserva judicial y legal. La reserva judicial es una garantía constitucional en la que un asunto o materia solo puede ser desarrollado por una autoridad judicial. A esta también se la llama “reserva de la primera palabra” o “reserva absoluta de jurisdicción” y opera “cuando, en ciertas materias, compete al juez no sólo la última y decisiva palabra sino también la primera palabra referente a la definición del derecho aplicable a las relaciones jurídicas. Es decir, hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales. Por su parte, la reserva legal, que además materializa el principio de legalidad, establece que determinado asunto o materia solo puede ser desarrollado mediante una norma legal. Así, si el asunto es regulado por una autoridad o por una norma diferente a la prevista en la Constitución, el acto o la norma son inconstitucionale.

En este marco deben entenderse las garantías de la reserva legal y judicial que dispone el artículo 28 de la Constitución para la libertad personal. La reserva judicial, en este sentido, “es una garantía constitucional, en virtud de la cual, las afectaciones o privaciones de la libertad personal o las afectaciones de la inviolabilidad del domicilio solo pueden acontecer o ser adelantadas, en virtud de orden escrita de autoridad judicial competente”. Por su parte, en virtud de reserva legal,  la libertad sólo puede privarse “en virtud de motivos previamente fijados en la ley y no a criterio del funcionario. Adicionalmente, el procedimiento deberá satisfacer los requisitos fijados por la propia ley.

Sobre la constitucionalidad de adelantar acercamientos y conversaciones con EAOCAI

El inciso primero del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022, que modificó el artículo 8° de la Ley 418 de 1997, faculta a los representantes autorizados expresamente por el Gobierno nacional a “[r]ealizar todos los actos tendientes a entablar acercamientos y conversaciones con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho”. Esta facultad, según la norma, se debe desplegar bajo los lineamientos del presidente de la República y se encamina a promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz.

Para decidir la constitucionalidad de dicho aparte del artículo 5º, la Corte debe determinar en primer lugar si la facultad que otorga el legislador al presidente de la República para adelantar “acercamientos y conversaciones” con las EAOCAI vulnera el principio de separación de poderes.

Este aparte del artículo 5º habilita el proceso de acercamientos y conversaciones que es el escenario en el que es posible aplicar las demás facultades y prerrogativas que contempla dicha norma. Dentro de dicho proceso se pueden ejercer otras facultades tales como el nombramiento de miembros representantes y voceros, la suspensión de órdenes de captura, las garantías de seguridad para quienes participen en tales procesos, la ubicación en zonas prestablecidas, entre otras a las que se refiere el artículo.

La Constitución no impide al presidente de la República entablar acercamientos y conversaciones con las EAOCAI en cuanto estas se dirijan a enfrentar la grave violencia que causan. Como se expuso antes, la búsqueda de la paz y la convivencia pacífica solo se puede entender como un medio para garantizar la dignidad humana y proteger a las personas y comunidades de la vulneración de sus derechos. Bajo tal consideración, la búsqueda de la paz por la que propende la Constitución no se restringe a finalizar el conflicto armado, sino que se extiende a erradicar toda forma de violencia contra la población.

Según la definición del artículo 2º de la ley, las EAOCAI desarrollan “patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos”. Dichas estructuras pueden ser responsables de delitos de gravedad comparable a la de los causados por las partes en un conflicto armado, aún si no operan bajo un mando responsable ni ejercen control territorial que les permitan desarrollar hostilidades concertadas y de manera sostenida. La búsqueda de la paz y la convivencia pacífica como propósito constitucional, así como el deber de las autoridades y el derecho de las personas, las comunidades y la sociedad a la paz, amparan los esfuerzos que se emprendan frente a este tipo de violencia.

Una mirada amplia de las bases y propósitos de paz y convivencia pacífica de la Constitución de 1991 alienta esos esfuerzos. Es una aproximación que entiende que el deber del Estado de proteger a las personas y a las comunidades no depende del tipo o causa de la violencia que genera las graves afectaciones a los derechos fundamentales, sino que comprende a todas las personas frente a la vulneración grave de sus derechos, independientemente de la fuente que le da origen.

Asimismo, la autorización que la norma en cuestión otorga al Gobierno nacional para emprender diálogos y acercamientos con dichas estructuras es compatible con el artículo 189.4 superior que, según la jurisprudencia constitucional (apartado ), reconoce al presidente de la República un amplio margen de apreciación para ejercer su competencia de conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. En ese marco, el presidente puede acudir, como lo ha hecho en el pasado, a mecanismos de solución pacífica de la violencia, inclusive de la más extrema, a través de acercamientos y conversaciones con EAOCAI.

Si bien el presidente de la República puede adoptar diversas medidas para mantener y conservar el orden público, debe esforzarse por encontrar soluciones pacíficas, pues estas “se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. Como se ha expuesto, la facultad del presidente de buscar la convivencia pacífica y la paz no se restringe al contexto del conflicto armado. Esta facultad también se predica de los esfuerzos para lograr el sometimiento a la justicia para dar fin a la violencia extrema que, independientemente del agente que la genera, causa graves vulneraciones a los derechos fundamentales.

En todo caso, como también se expuso, la búsqueda de una solución pacífica no puede adelantarse en desmedro de las facultades coercitivas del Estado de Derecho, particularmente el ejercicio de la fuerza y la aplicación de justicia. Lo esencial, más que el medio elegido por el presidente en su amplio margen de apreciación política, es que su ejercicio contribuya a la finalidad constitucional de proteger los derechos de las personas y garantizar la vigencia del Estado de Derecho.

En este sentido, la posibilidad de  entablar acercamientos y conversaciones con las EAOCAI que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho con miras a su sometimiento a la justicia es compatible con una lectura sistemática de la Constitución Política. La preponderancia de los principios fundamentales de la Constitución como elementos que iluminan la interpretación de las facultades del presidente para la conservación del orden público, se deduce de la teleología de la Constitución que ha sido reconocida como la “Constitución de la paz”; y de la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia integrados al bloque de constitucionalidad.

Adicionalmente, la Sala Plena constata que el legislador fue respetuoso de la Constitución al extender facultades que la Ley 418 de 1997 y sus reformas han concedido al Gobierno para la solución pacífica de la violencia. Esta decisión no desconoce la naturaleza particular de las EAOCAI ni iguala esas potestades a las otorgadas frente a la violencia causada por (i) los grupos armados que participan en el conflicto armado y (ii) los grupos de delincuencia política.

En concreto, dentro de la libertad de configuración del legislador, en la Ley 2272 de 2022 se previó la posibilidad de adelantar “acercamientos y conversaciones” que se dirigen exclusivamente al sometimiento a la justicia y el desmantelamiento de las estructuras que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho. De esta manera, la Corte observa que la ley distinguió los procesos de acercamientos y conversaciones con estos grupos, de las “negociaciones”. Asimismo, excluyó la negociación política que, como se dijo, está reservada para grupos de delincuencia política cuya conducta se dirige contra el régimen constitucional como bien jurídico y se caracteriza por el móvil altruista. Según la definición del artículo 2º, las EAOCAI no persiguen móviles políticos, sino “obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Según lo expuesto, la facultad dada por el legislador al Gobierno nacional para “[r]ealizar todos los actos tendientes a entablar acercamientos y conversaciones con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho” no vulnera el principio de separación de poderes.

En primer lugar, porque fue concedida expresamente por el legislador en ejercicio de sus competencias de producción normativa. Desde su más temprana jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido la potestad que tiene el Congreso de la República para legislar en materia de orden público, sin que esto implique una intromisión indebida en la facultad del presidente de la República en la materia.

En la Sentencia C-283 de 1995, la Corte estudió la Ley 104 de 1993, que antecedió a la Ley 418 de 1997, y que igualmente desarrollaba medidas para el control del orden público, la vigencia del Estado social y democrático de Derecho, como también contemplaba instrumentos para la búsqueda de la convivencia y disposiciones para el diálogo y suscripción de acuerdos con grupos guerrilleros, entre otros asuntos. La demanda sostenía que no estaba dado al Congreso convertir en permanente la legislación expedida durante un estado de excepción pues, de esa manera, el Congreso resultaba instrumentalizado para el cumplimiento de funciones de control del orden público privativas del presidente de la República, de conformidad con el artículo 189.4 de la Constitución.

En esa ocasión, la Corte sostuvo que las materias reguladas por la ley hacían parte de la competencia del Congreso y que, si bien la Constitución establece el criterio general de la separación de poderes “que reserva a cada rama una órbita de atribuciones en la que no pueden inmiscuirse las demás”, también incorpora el principio de colaboración armónica en el artículo 113 para el cumplimiento de los fines comunes del Estado. Entre estos fines se encuentran los establecidos en el artículo 2º de la Constitución: "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución"; "defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo"; "proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y (...) asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".

La Corte concluyó que “[l]a participación del Congreso en el logro de tales empeños, que corresponden al Estado en su conjunto, no vulnera la Constitución, sino que la desarrolla.

En segundo lugar, el aparte estudiado no vulnera el principio de separación de poderes porque reconoce la amplia facultad que tiene el presidente de la República de conservar el orden público en todo el territorio nacional (art. 189.4 CP) a través de medios de solución pacífica de la violencia que la Constitución permite y alienta a través del entramado normativo que constituye la “Constitución para la Paz” (Preámbulo y arts. 2, 22, 95 y 67 CP). Mecanismos que se orientan a garantizar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos integrados al bloque de constitucionalidad (art. 93 CP).

Por consiguiente, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “Realizar todos los actos tendientes a entablar acercamientos y conversaciones con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho”, contenida en primer apartado del inciso primero del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022.

Sobre la facultad presidencial y gubernamental de definir los términos del sometimiento y acordarlos con las EAOCAI

El artículo 5° demandado establece que “[l]os términos de sometimiento a la justicia a los que se lleguen con estas estructuras serán los que a juicio del Gobierno nacional sean necesarios para pacificar los territorios y lograr su sometimiento a la justicia”. De las distintas intervenciones escritas y aquellas realizadas en la audiencia pública se evidencia que no es claro si esta norma faculta al Gobierno para definir los términos del sometimiento o si es imprescindible una legislación que los determine.

Como se dijo, el amplio margen de discrecionalidad del presidente para superar las situaciones de violencia generadas por la criminalidad organizada de alto impacto incluye la posibilidad de buscar su sometimiento a través de acercamientos y conversaciones. Sin embargo, de conformidad con el principio de separación de poderes, los términos de sometimiento a la justicia deben ser definidos por el legislador.

La eventual concesión de tratamientos penales especiales u otras prerrogativas es un asunto reservado de manera estricta al legislador y sujeto a límites y condiciones de naturaleza constitucional, fundamentalmente relacionados con la reserva legal en materia de judicialización y sanción penal, así como con la garantía de los derechos de las víctimas.

No obstante, la expresión “a juicio del gobierno” de la norma podría entenderse en el sentido de que el Gobierno puede definir y acordar con las EAOCAI esos términos, inclusive los beneficios en materia penal, sin que sean señalados por el legislador. Esto supondría un desplazamiento de su función que desconoce la reserva legal y, por tanto, el principio de separación de poderes. Sin un marco legal claro, el ejecutivo no puede reconocer medidas penales especiales u otras prerrogativas, pues la Constitución solo faculta al legislador para ello.

El principio de separación de poderes limita el ejercicio del poder público a través de la “mutua contención entre autoridades”, impide la concentración de las funciones en un solo órgano y, de esta manera, garantiza que cada rama se haga cargo de sus competencias. Así, a una autoridad no le es posible apropiarse de las atribuciones asignadas a una rama u órgano distinto “interfiriéndolo en forma desmedida o privándolo de sus funciones privativas, en procura de darle prevalencia y primacía a cualquiera de los otros poderes u órganos del Estado.

Como se ha dicho, en virtud del mandato de preservación del orden público, el presidente puede adelantar acercamientos y conversaciones con las EAOCAI que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho para acordar su sometimiento a la justicia. Sin embargo, es competencia privativa de la rama legislativa definir prerrogativas, concesiones o beneficios para estas estructuras, distintos a los que prevé actualmente la ley, y en particular el estatuto penal.

Así, para el sometimiento a la justicia de las EAOCAI, actualmente es viable acudir, en un marco de colaboración armónica entre ramas del poder público, a los tratamientos ordinarios que prevé la ley pena. No obstante, la definición de un régimen especial requiere de una regulación  legal que respete los límites constitucionales de acuerdo con el tipo de destinatarios y la naturaleza de los eventuales tratamientos penales. La responsabilidad penal respecto de los delitos que hayan cometido quienes se sometan a la justicia se rige por un marco constitucional determinado por el principio de separación de poderes del que, a su vez, son expresión las garantías de estricta reserva legal y judicial en materia penal.

La definición de los tratamientos penales especiales no es competencia del presidente en el marco de su facultad de mantenimiento del orden público. Hacerlo excede su potestad política pues es materia de reserva legal y afecta al núcleo esencial de los derechos fundamentales de las víctimas.

Los tratamientos penales son de reserva legal pues, según el artículo 28 de la Constitución, toda afectación de la libertad debe estar sometida a las “formalidades legales”. Como lo ha entendido esta Corte “tanto la privación de la libertad, como el allanamiento, deben practicarse en virtud de motivos previamente fijados en la ley y no a criterio del funcionario. Adicionalmente, el procedimiento deberá satisfacer los requisitos fijados por la propia ley.

Además, según el artículo 29 superior, nadie puede ser juzgado “sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Este mandato constitucional contiene varias garantías penales, entre las que se encuentra que el proceso penal se rige exclusivamente por las leyes expedidas por el Congreso de la República; particularmente, por los códigos Penal y de Procedimiento Penal, que se promulgan de conformidad con el artículo 150.2 de la Constitución, o con otras leyes que, sin ser códigos, abordan normas penales procesales y sustantivas. Como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional

el derecho al debido proceso en el ámbito de configuración penal le exige al Legislador: (i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas que constituyen delito; (ii) señalar anticipadamente las correspondientes sanciones; (iii) definir las autoridades competentes; y, (iv) establecer las reglas sustantivas y procesales aplicable.

De manera adicional, la competencia de administrar justicia penal se enmarca en el principio de legalidad regido por el debido proceso, así como en el derecho de acceso a la justicia de quienes se han visto perjudicados por la comisión de un delito (art. 229 C.P.).

Coherente con el principio de reserva legal en materia penal, el artículo 250 de la Constitución establece que la Fiscalía General de la Nación no puede “suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad […] el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías”. El principio de separación de poderes se expresa en materia penal a través del reparto de competencias entre las ramas del poder público. Las reglas sustantivas y procesales de carácter penal tienen reserva de ley y su expedición compete al Congreso de la República; mientras que la aplicación de estas corresponde a los jueces penales que, a su vez, están sometidos a ellas.

Este reparto funcional de competencias evita la concentración del poder en una sola autoridad, y garantiza los principios de transparencia y deliberación en la definición de asuntos de suma relevancia para los designios del país como son: la identificación de aquéllos con quiénes es posible negociar o acercarse a dialogar, la regulación del uso legítimo de la fuerza estatal, la obligación de investigar, juzgar y sancionar hechos cometidos en el marco del conflicto armado, los tratamientos penales especiales y la satisfacción de los derechos de las víctima–https://www.youtube.com/watch?v=bT91WPAmxZY. Además, dicho reparto también asegura el debido proceso para las personas procesadas penalmente y el acceso a la justicia para las víctimas de los delitos. Como lo ha dicho la Corte, el principio de legalidad penal constituye

una garantía de la separación funcional de los órganos que integran el Poder Público y de la seguridad jurídica de las personas, en tanto que pretende fijar reglas objetivas para impedir, de una parte, el abuso de poder por las autoridades penales del caso, así como respetar la voluntad del legislador y, de otra parte, le permite a los destinatarios conocer previamente en qué situaciones pueden ser objeto de penas, ya sea privativas de la libertad o de otra índol.

Por consiguiente, el Gobierno (a cuya cabeza se encuentra el presidente de la República) no tiene la facultad para definir las normas penales pues, de ser así, se vulneraría la separación de poderes (art. 113 CP), al tiempo que el derecho de libertad personal (art. 28 CP), el debido proceso (art. 29 CP) y las garantías de acceso a la justicia de las víctimas (art. 229 CP). Esta facultad es exclusiva del legislador, al igual que la regulación de los instrumentos de justicia transicional, como se explica más adelante.

En definitiva, la Sala concluye que la expresión “a juicio del Gobierno nacional” puede llevar al equívoco de que la definición de este marco normativo es competencia del Gobierno, cuando el sometimiento requiere, necesariamente, de una regulación de carácter legal. De lo contrario, el Gobierno invadiría las facultades del legislador a quien le corresponde, por mandato constitucional, “hacer las leyes”. En consecuencia, declarará inexequible la expresión “a juicio del Gobierno nacional”.

Ahora bien, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para definir y desarrollar el marco normativo que rija el sometimiento de las EAOCAI.  Sin embargo, los términos de sometimiento que se establezcan legalmente deben atender los límites expresamente fijados por la Constitución.

Son tres los límites que impone la Carta Política en este sentido: (i) excluye a las EAOCAI de las prerrogativas previstas para los delitos políticos -como la posibilidad de conceder indultos o amnistías-; (ii) excluye a ciertos actores de la aplicación de instrumentos transicionales, en virtud del artículo 66 transitorio de la Constitución, que estipula en su parágrafo 2° que “[e]n ningún caso se podrán aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos armados al margen de la ley que no hayan sido parte en el conflicto armado interno, ni a cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo”; y (iii) la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.Así, los términos de sometimiento a la justicia que se definan para las EAOCAI siempre deben garantizar dichos derechos. Con todo, la prohibición de aplicar instrumentos de justicia transicional a las EAOCAI se refiere primordialmente a los tratamientos penales especiales y no tendría por qué impedir la posibilidad de recurrir a esquemas de reparación masiva a las víctimas o de esclarecimiento de la verdad, que son empleados en los modelos transicionales, pero que no necesariamente son exclusivos de tales contextos jurisdiccionales.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte declarará exequible la expresión “Los términos de sometimiento a la justicia a los que se lleguen con estas estructuras serán los que sean necesarios para pacificar los territorios y lograr su sometimiento a la justicia”, contenidas en el primer apartado del inciso primero del artículo 5° de la Ley 2272 de 2022 que modificó el artículo 8° de la Ley 418, en el entendido de que los términos del sometimiento a la justicia deben ser definidos por el legislador y garantizar los derechos de las víctimas.

Sobre la suspensión de órdenes de captura a miembros de las EAOCAI

La demanda reprocha que la Ley 2272 de 2022 faculte al Gobierno para conceder beneficios penales a los miembros de las EOCAI, y refiere, entre otras, la suspensión de órdenes de captura. Considera que tal potestad es violatoria del principio de separación de poderes puesto que el Gobierno podría bloquear una decisión judicial en un proceso penal.

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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)

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