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Esta visión se expresó en el texto constitucional a través de diferentes referencias a la búsqueda de la paz y la convivencia pacífica. La Constitución tiene como propósito esencial el logro de la convivencia (Preámbulo), reconoce la paz como un derecho fundamental y un deber ciudadano (Preámbulo, arts. 22 y 95 C.P.), señala la convivencia pacífica como un fin esencial del Estado (art. 2 C.P.), establece que se debe respetar el DIH (art. 214.2 C.P.) que, junto con los tratados internacionales de derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción, prevalece en el orden interno (art. 93 C.P.). El respeto a la paz y a los derechos humanos es un derrotero de la educación (art. 67 C.P.). La paz también se fundamenta en el deber de asegurar la convivencia pacífica a través de las facultades del presidente de la República para la preservación del orden público (art. 189.4 C.P.). Todo ello dentro de la obligación general del Estado y sus autoridades de garantizar los derechos fundamentales en el marco del Estado social de Derecho (arts. 2 y 5 C.P.).

Para la Asamblea Nacional Constituyente era claro que la búsqueda de la paz y la convivencia pacífica no sólo era una finalidad del nuevo orden constitucional, sino un principio, un valor, un derecho y un deber. De hecho, en las discusiones que se dieron allí es posible rastrear las diversas propuestas que plantearon dicha visión multidimensional de la paz[127]. El Gobierno Nacional fue de los primeros en presentar una propuesta para incluir la consolidación de la paz en el preámbulo de la Carta Política; y en distintos artículos, la paz como un fin específico del Estado, como un deber y responsabilidad de todos los colombianos[128]. La paz fue entendida en el constitucionalismo colombiano como derecho síntesis:

“Yo reitero este punto, efectivamente la paz puede ser una aspiración o un valor, son ambas cosas, pero lo importante es que quede en claro que esa redacción, cualquiera de las dos palabras que se use, no impide consagrar la paz como un derecho y un deber de todos los colombianos, porque la paz es la síntesis de todos los derechos humanos, sin ella no habrá vigencia de ningún otro”[129].

Con base en estos antecedentes, la Corte Constitucional ha llamado a la Carta de 1991 una “Constitución para la paz”[130] a la que “se llegó luego de un proceso participativo que desde sus orígenes estuvo inspirado por el propósito ciudadano de superar la violencia mediante un conjunto de medidas orientadas a fortalecer las instituciones, la participación y el pluralismo”.  

Esta noción amplia y aspiracional de la paz provenía, de hecho, del “origen democrático de la Asamblea, la diversidad ideológica de sus integrantes, el pacto de paz que la misma Constitución representaba[132] y el deseo de contribuir a través de un constitucionalismo prospectivo a trasformar una realidad histórica marcada por la violencia[133]”[134]. La Asamblea Constituyente no solo fue, entonces, “una oportunidad para la reincorporación de los grupos armados que participaron durante los años ochenta y noventa de una guerra recrudecida que involucró a todo tipo de actores[135], sino para la celebración de un pacto de transformación profunda del Estado colombiano, condensado en el tratado de paz que representó la Constitución Política de 1991”.

La búsqueda de la paz tiene dos facetas: una negativa y otra positiva. La primera se refiere a la ausencia de violencia directa, mientras que la segunda a la garantía integral de los derechos y la realización del Estado social de Derecho. Ambas facetas  de la paz son interdependientes, pues la una no es sostenible sin la otra. En otros términos, el fin de la violencia no es posible sin el fortalecimiento del Estado social de Derecho y la garantía de todos los derechos humanos. De otra parte, es difícil que la faceta positiva de la paz prospere mientras haya violencia extrema y directa contra la población. A continuación, se pasa a desarrollar el alcance de estas facetas.

A. La faceta negativa de la paz: dar fin a la violencia

La terminación de los conflictos armados es un objetivo esencial en la consecución de la paz, pues estos constituyen la negación frontal y absoluta de la paz. En Colombia, como en el mundo[138], el conflicto armado ha sido el escenario de homicidios de personas civiles, desapariciones forzadas, desplazamientos forzados, secuestros, torturas, distintas formas de violencia sexual, reclutamiento y uso de niños, niñas y adolescentes para apoyar a los grupos armados, la utilización de minas antipersona y otros explosivos que causan lesiones y muertes en la población civil, entre numerosos crímenes de extrema gravedad. El conflicto armado en Colombia ha provocado una extensa victimización que ha causado daños al menos a 9.5 millones de personas.

El juez constitucional no ha sido ajeno a la labor del Estado de buscar el fin de los conflictos armados y las graves vulneraciones de derechos. Entre otras acciones, la Corte Constitucional ha revisado la constitucionalidad de las normas de la Ley 418 de 1997, conocida como la Ley de Orden Público, y sus sucesivas prórrogas. Dicha Ley fue concebida como una herramienta para lograr la solución pacífica y humanitaria del conflicto armado interno existente desde hace décadas en Colombia.

Con este propósito, la Ley 418 de 1997 contempló en su apartado principal los “instrumentos para la búsqueda de la convivencia” que incluyen fundamentalmente “disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley para su desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica”[140].

En la Sentencia C-048 de 2001, la Corte encontró compatibles con la Constitución estas facultades y sostuvo que el presidente puede adoptar diversas medidas para mantener y conservar el orden público, de conformidad con el artículo 189 superior. Sin embargo, también señaló que este debe esforzarse por encontrar soluciones pacíficas pues ellas “se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna”[141]. En este sentido, en la Sentencia C-069 de 2020, la Corte precisó que este deber de preferir la solución pacífica del conflicto

“se deriva, en primer lugar, de una lectura sistemática de la Constitución Política, y en particular, de la prevalencia de los principios fundamentales de la Constitución como elementos integradores que deben informar la interpretación de la parte orgánica de la misma. En segunda medida, se deduce así mismo del análisis de los antecedentes históricos y de la teleología de la Constitución, que ha sido llamada la “Constitución de la paz”, lo cual consta no sólo en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, sino en el preámbulo mismo de la Constitución. Finalmente, la preferencia por los medios pacíficos de solución del conflicto armado se deriva también de la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que la Corte, interpretando el artículo 93 de la Constitución, ha incorporado al ordenamiento jurídico como parte del bloque de constitucionalidad”[142].

En esta línea, la Sentencia C-069 de 2020 la Corte reiteró que, dentro de los instrumentos dirigidos a facilitar las negociaciones y diálogos entre el Gobierno y los grupos armados con el fin de cesar la violencia se encuentran: (i) “la posibilidad de entablar conversaciones, diálogos y negociaciones, con el objetivo de llegar a acuerdos para la terminación definitiva del conflicto, o para que se produzcan el cese de hostilidades, o la reducción de los enfrentamientos, para verificar el cumplimiento de los acuerdos, lograr la desmovilización, el desarme y la reintegración”; (ii) “la suspensión de los procesos judiciales y/o de las órdenes de captura contra los miembros del grupo armado organizado y sus representantes”; y (iii) la potestad del presidente de la República para “autorizar la ubicación de los representantes, voceros y/o miembros de tales grupos en zonas determinadas del territorio nacional, ordenando los desplazamientos necesarios de la fuerza pública para garantizar la vida, integridad personal, y demás derechos a sus integrantes”[143].

Así pues, de conformidad con los principios constitucionales, la Corte ha avalado el desarrollo de procesos de diálogo y conversación con actores armados para la terminación del conflicto armado y la consecución de la paz.

Ahora bien, en Colombia y en el mundo la violencia y los crímenes más aberrantes contra la dignidad humana, como los que se han enumerado antes, no se producen únicamente como consecuencia de los conflictos armados. Otras dinámicas de violencia causan crímenes similares o de gravedad comparable para la dignidad humana. De acuerdo con el secretario general de la Organización de Naciones Unidas, entre 2015 y 2021 un estimado de 3.1 millones de personas perdieron sus vidas como resultado de homicidios intencionales. “[U]na cifra espeluznante que empequeñece la de las 700.000 personas que, según estimaciones murieron en conflictos armados durante ese periodo”[144]. Según el mismo documento, “[e]l crimen organizado fue responsable de tantas muertes en este período como todos los conflictos armados juntos”.

Si se entiende que la paz en su faceta negativa es la ausencia de violencia directa contra la población y se orienta a la protección de las personas frente a ella, la búsqueda de la paz enfrenta dicha violencia, independientemente de si el contexto en el que se presenta es de conflicto armado o no, si las razones que la causan son políticas o no. Un enfoque centrado en los derechos humanos de las personas y en las víctimas obliga a entender que la paz supone impedir que las personas sigan expuestas a los más graves crímenes, especialmente cuando se cometen de manera generalizada o sistemática, incluso si dichos hechos no se producen en el conflicto armado.

En este contexto, el artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 hace parte de una normativa que amplió el alcance que había tenido la Ley 418 de 1997 y previó mecanismos de solución pacífica para terminar la violencia proveniente de las denominadas “estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto” (EAOCAI), que no necesariamente son parte en el conflicto armado, pero son causantes de conductas “que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen” (art. 2.c.ii de la Ley 2272 de 2022). Bajo este entendimiento, esta normativa hace parte de una legislación que se relaciona con los principios constitucionales de paz expuestos, es decir, que busca terminar la violencia extrema y directa contra la población.

Esta normatividad se relaciona con la aspiración de la convivencia pacífica expresada por el Constituyente en el Preámbulo, al establecerla  como fin del Estado (art. 2 C.P.) y con el reconocimiento de la paz como derecho y deber (arts. 22 y 95 C.P.). Particularmente, la Ley en cuestión se enmarca en la función del presidente de la República para preservar el orden público (art. 189.4 C.P.) y la obligación de todas las autoridades de garantizar los derechos fundamentales en el marco del Estado social de Derecho (arts. 2 y 5 C.P.).

Es una aproximación que entiende que el deber del Estado de proteger a las personas y a las comunidades no se restringe por el tipo o causas de la violencia que genera las graves afectaciones a los derechos fundamentales, sino que alcanza a todas las personas frente a la afectación grave de sus derechos, independientemente de la fuente que le da origen.

Ahora bien, como más adelante se verá, lo anterior no quiere decir que el legislador pueda extender a los procesos con las EAOCAI, sin más y automáticamente, las facultades que ha concedido al presidente de la República para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos para terminar la violencia de los grupos parte en los conflictos armados, o de la violencia política.

B. La paz en su faceta positiva: las condiciones para evitar la reproducción de la violencia

Dentro de una aproximación amplia de la paz a la que se refiere la Constitución, el Congreso y la misma jurisprudencia constitucional han entendido que la violencia proveniente de economías ilícitas como la del narcotráfico debe ser enfrentada a través de los diferentes medios con los que cuenta el Estado en su conjunto, por medio de una mirada que trasciende el escenario del control del orden público y lo traslada al de la vigencia efectiva del Estado social de Derecho. Así lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia C-283 de 1995, en la que estudió la Ley 104 de 1993, que antecedió la Ley 418 de 1997. Sobre el punto, en dicha sentencia se expresó:

“Los temas referentes a los procesos de paz, reinserción y reincorporación de grupos guerrilleros a la vida civil, no menos que el relativo a la política criminal en materia de narcotráfico y terrorismo, constituyen objetivo prioritario de la gestión estatal y no se agotan en los conceptos de perturbación del orden público y de su control y restablecimiento, sino que, por la complejidad que les es propia y por las repercusiones que tienen en los más diversos aspectos de la convivencia social, son de mayor amplitud y comprometen en alto grado la responsabilidad de todas las ramas y órganos del Poder Público, por lo cual es erróneo atribuirlos en toda su extensión al exclusivo dominio del Ejecutivo.

La paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado sino que, por el contrario, atañe a todos los colombianos, como lo declara el artículo 22 de la Constitución, a cuyo tenor es un derecho de todos y un deber de obligatorio cumplimiento. Menos todavía puede sostenerse que esté circunscrito a la actividad y decisión de una sola rama del Poder Público”[146].

La paz en su faceta positiva, tan importante como la negativa, encara los factores estructurales de la violencia y busca robustecer la capacidad del Estado para impedirla. En la Constitución, la paz positiva se expresa en la concepción amplia e integral que orientó al Constituyente: la paz integra otros conceptos, principios y derechos constitucionales. La paz es la aspiración de la convivencia pacífica en el ámbito cotidiano, la resolución de conflictos por medios pacíficos. Como derecho síntesis, la paz supone el ejercicio de los derechos fundamentales y sólo es posible concebirla en el marco del Estado de Derecho.

La paz está intrínsecamente asociada al principio de dignidad humana pues la violencia la desconoce. Por consiguiente, la paz no es un límite al ejercicio de los derechos fundamentales, sino que el ejercicio de los derechos fundamentales es la realización de la paz. En tal sentido, no puede haber paz sin el respeto de los derechos de las víctimas. La paz promueve la justicia respecto de los crímenes de derechos humanos y las violaciones al DIH. La justicia frente a los crímenes reafirma su gravedad, reprocha su comisión y restablece la norma que los prohíbe. Solo hay paz sin estos crímenes y violaciones, para lo cual es indispensable su prohibición absoluta y su reproche efectivo a través de la justicia, la reparación de las víctimas y la verdad.

La paz se enmarca en el Estado de Derecho pues requiere una justicia independiente y efectiva frente a la violencia y el sometimiento de las autoridades a la Constitución y la ley. Como afirmó Héctor Gross Espiell en 1986, proclamado como año internacional de la paz:

“La idea de paz es consubstancial con la idea del derecho. Yo siempre recuerdo que un magnífico libro que publicó Hans Kelsen en 1945, titulado Derecho y paz, en momentos en que reinaba el optimismo ante las perspectivas de creación de un nuevo orden internacional después de la Segunda Guerra Mundial, comenzaba con una frase que siempre me pareció muy acertada para servir de preámbulo a toda la consideración de este tema: «El Derecho es, por esencia, un orden para preservar la Paz».

Este concepto es obvio, evidentemente cierto, pero pienso que igual hay que repetirlo, agregando, sin embargo, que la paz no puede caracterizarse sólo por ausencia de violencia, de que la paz se integra necesariamente con una idea de justicia. La paz no puede ser el orden de los cementerios, sino un orden armónico de libertad, en un equilibrio de derechos y deberes”[147].

La paz se cimienta en la educación orientada a su respeto, en la formación para que la violencia no sea la respuesta frente a los conflictos. Como lo ha dicho la Asamblea General de las Naciones Unidas “puesto que las guerras empiezan en la mente de los hombres [de las personas], es allí donde debe construirse la defensa de la paz”[148].

En este contexto, la paz consiste en la terminación del conflicto armado interno y, desde una mirada de mayor amplitud, alcanzar la paz también supone: enfrentar todos los tipos de violencia y sus causas, avanzar en el fortalecimiento del Estado de Derecho, la democracia y la protección de los derechos humanos. La paz es el fin de la violencia y también es la construcción de bases sólidas para evitarla.

En síntesis, la paz no es solo la terminación de los conflictos armados, es la erradicación de la violencia que vulnera de manera grave y extrema los derechos fundamentales y solo es posible a través de la realización de la justicia y del Estado de Derecho.

Fortalecimiento del Estado de Derecho y el deber de proteger a la población

El artículo 189.4 de la Constitución Política asigna al presidente de la República la obligación de conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. De este precepto constitucional se desprenden, a su vez, dos mandatos: (i) la búsqueda de una solución pacífica de la violencia, inclusive la proveniente del conflicto armado -que se abordó en el apartado anterior- y (ii) el deber de garantizar la vida y la seguridad de todos los ciudadanos[149]. En este marco, la Corte Constitucional ha entendido que el presidente cuenta con una amplia libertad para escoger los mecanismos para el mantenimiento del orden público, que incluyen desde la resolución pacífica de los conflictos hasta el recurso a medidas coercitivas y el uso de la fuerza.

Una concepción amplia de paz integra entonces la garantía del orden público y los esfuerzos de solución pacífica, conversaciones, acercamientos y negociaciones; todo ello en aras de proteger a la población, mantener el orden público, el monopolio de la fuerza en cabeza del Estado, cesar la violencia y garantizar el Estado de Derecho. En colaboración armónica con las otras ramas de poder público, la conservación del orden público conlleva también la aplicación de justicia frente a quienes son responsables de la comisión de delitos. Sin embargo, la búsqueda pacífica de solución de la violencia extrema no puede ir en desmedro de las condiciones de la población, pues el medio no puede convertirse en una amenaza para la realización de una finalidad esencial del Estado: proteger los derechos de la población.

La búsqueda de la paz es una facultad y un deber que deben realizarse dentro del marco de la Constitución, por lo que no autoriza “a los órganos políticos a tomar decisiones que contradigan normas constitucionales”[151], de modo que “nunca pueden concebirse decisiones políticas o jurídicas, por más loables que sean, como excepciones a la propia institución superior”[152]. Así, este amplio catálogo de medidas disponibles para la conservación del orden público y la búsqueda de una solución pacífica del conflicto armado se articulan con las funciones relacionadas con la persecución de la criminalidad y la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación que, como se dijo, hacen parte de una idea integral de paz, en su faceta positiva, que supone la realización del Estado de Derecho. La protección de la vida y la seguridad de la población civil son deberes del Estado y para ello tiene que acudir a los distintos instrumentos y herramientas de que dispone.  Su uso está siempre orientado por la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales y pierde sentido en la medida en que se constituyan en mecanismos que propicien la vulneración de estos.

El artículo 2 de la Constitución establece la protección a la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” como una garantía constitucional a favor de todas las personas y un deber del Estado. Así mismo, tanto el Preámbulo como el artículo 11 de la Carta Política entienden la vida “como uno de los valores que el ordenamiento constitucional debe defender”[153]. Particularmente, frente a su protección en medio del conflicto armado, la Corte ha señalado que el Estado está obligado a garantizar la vida “sin importar quien la amenace o si las circunstancias que la ponen en peligro se dan en áreas de la geografía nacional donde la violencia es endémica.”

Desde esta perspectiva, la garantía de la seguridad es uno de los puntos cardinales del orden público y de la búsqueda de la paz, en tanto “garantía de las condiciones necesarias para el ejercicio de todos los derechos y libertades fundamentales por parte de las personas que habitan el territorio nacional”[156]. La Corte ha precisado que la seguridad es un derecho colectivo, “que asiste en forma general a todos los miembros de la sociedad, quienes se pueden ver afectados por circunstancias que pongan en riesgo bienes jurídicos colectivos tan importantes para el conglomerado social, como el patrimonio público, el espacio público, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el medio ambiente o la libre competencia económica (art. 88, CP).”

De acuerdo con estos preceptos constitucionales, el Estado debe respetar y proteger la vida y seguridad de todas las personas, así como sus otros derechos y libertades, de modo que debe abstenerse de realizar actos que los vulneren y cumplir con su obligación constitucional de garantizar los derechos fundamentales de manera impida que terceros lo hagan. Las iniciativas para la consecución de la paz se orientan a ese propósito.

Los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señalan que “los Estados tienen el deber no sólo de respetar sino también de garantizar los derechos humanos a todos los habitantes de sus territorios[158], lo que implica precisamente la obligación del Estado de asegurar unas condiciones básicas de convivencia pacífica, sin olvidar su deber de respetar los derechos humanos”.

El control del orden público, la garantía de la seguridad y el deber de protección de los derechos humanos suponen la facultad del Estado de hacer uso de medios coercitivos frente a quienes los amenazan. Estos mecanismos corresponden al ejecutivo, a través del monopolio del uso de la fuerza, y el principio de exclusividad de la fuerza pública (arts. 215, 217, 218 y 223 C.P.)[161] que hoy integra el derecho a la paz en el artículo 22A de la Constitución. Asimismo, una de las formas en las que el Estado ejerce la coerción es a través del ejercicio de la justicia a cargo de la rama judicial (arts. 228 y 229 CP).

La facultad del presidente de acudir a medios de solución pacífica de la violencia es complementaria de la facultad y el deber de acudir a medios coercitivos cuando sea necesario para proteger los derechos fundamentales de la población y garantizar el control territorial necesario del Estado de Derecho. Así lo sostuvo esta Corte desde su jurisprudencia fundacional:

“El Estado moderno es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y legítimo de la coacción en un determinado territorio: con ello se busca evitar los peligros que, para la convivencia social, implica la multiplicación de poderes armados privados. El Estado moderno pretende ser así la negación de la hipótesis hobbesiana de la existencia de una guerra de todos contra todos, en el estado de naturaleza, pues es deber del Estado mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico-político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad.  

Esta especificidad del Estado moderno explica además ciertos rasgos fundamentales del derecho. En efecto, las normas jurídicas que integran un Estado de derecho se caracterizan no sólo por el hecho de que ellas pueden ser impuestas por la fuerza sino, además, porque regulan el uso de la fuerza. Esto significa que la amenaza de la fuerza no es sólo un elemento distintivo del derecho sino que la fuerza misma es objeto de la reglamentación jurídica. Por medio de esa doble relación con la fuerza, el derecho en general, y el derecho constitucional en particular, cumplen su función garantista, pues aseguran que la coacción no podrá ser utilizada sino en los casos y modos permitidos por el orden jurídico. El derecho sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”[162].

Resulta claro que el mandato constitucional de la solución pacífica del conflicto armado no excluye el de persecución de la criminalidad y protección de la población, sino que, por el contrario, son complementarios. Ambos se enmarcan en el Estado de Derecho, en la medida que buscan la realización de los derechos y las libertades de todas las personas residentes en el territorio.

La garantía de la justicia es también esencial como medio del Estado de Derecho para garantizar la paz, entendida como las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. En la Sentencia C-370 de 2006, que analizó la constitucionalidad de un conjunto de apartados de la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz), la Corte advirtió que la paz que perseguía esta ley integraba principios de justicia “ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado”[163].

Así mismo, señaló que, pese a la importancia que tiene la búsqueda de una solución pacífica del conflicto dentro del orden constitucional, esta “no puede transformarse en una especie de razón de Estado que prevalezca automáticamente, y en el grado que sea necesario, frente a cualquier otro valor o derecho constitucional. En tal hipótesis, la paz –que no deja de ser un concepto de alta indeterminación- podría invocarse para justificar cualquier tipo de medida, inclusive algunas nugatorias de los derechos constitucionales, lo cual no es admisible a la luz del bloque de constitucionalidad”[164].

El Estado no puede renunciar al cumplimiento de una serie de obligaciones relacionadas con la satisfacción de los derechos fundamentales de las personas y las comunidades y la prevención y persecución de la criminalidad, sobre todo cuando se trata de hechos que afecten sensiblemente los derechos humanos[165]. La garantía del goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales del Estado social y democrático de Derecho[166]. De él se derivan las obligaciones de (i) prevenir la vulneración de derechos (no repetición); (ii) crear mecanismos idóneos y eficaces para su protección, en casos de amenaza o vulneración (tutela efectiva); (iii) reparar las violaciones y esclarecer los hechos (reparación y verdad), e (iv) investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y el DIH (justicia).

Así lo han recogido las normas constitucionales de transición del conflicto armado a la paz. Particularmente, los actos legislativos 01 de 2012 y 01 de 2017, que integran en los mecanismos de transición a la paz las condiciones esenciales de garantizar verdad, justicia, reparación y no repetición a las víctimas y a la sociedad[168]. La jurisprudencia constitucional ha señalado que estas garantías, junto a la búsqueda de la paz son pilares esenciales de la Constitución.

En consecuencia, como se detalla más adelante, las negociaciones, los acercamientos, conversaciones y eventuales procesos de sometimiento a la justicia, no excluyen la obligación del Estado de recurrir a los instrumentos de que dispone, en particular el uso de la fuerza y el ejercicio de la justicia para proteger la vida y la seguridad de todas las personas. Tampoco puede renunciar a su obligación de impedir la victimización de la población en el marco de los distintos fenómenos de violencia.

Se trata de fines complementarios y que se retroalimentan, a tal punto que se amparan bajo el mismo mandato constitucional del artículo 189.4. Esta disposición permite el recurso a vías pacíficas para la solución de conflictos y a respuestas alternativas para el fin de la criminalidad organizada, al tiempo que garantiza al presidente de la República las herramientas necesarias para mantener el orden público y las condiciones de seguridad de todas las personas, como presupuesto para el libre ejercicio de las libertades democráticas.

El presidente de la República, como máxima autoridad en el control del orden público, debe entonces conducir los procesos de conversaciones, acercamientos, negociaciones y de solución pacífica de la violencia asegurando la protección de los derechos de la población en un marco que propenda por: el fortalecimiento del Estado de Derecho, la presencia integral del Estado, su control territorial y la realización de la Constitución en todo el país. Para ese fin, dentro del amplio margen de apreciación política con el que cuenta, el presidente está en la obligación de usar tales herramientas de manera ponderada, y evitar a toda costa que el ejercicio de sus atribuciones de control de orden público, tanto las de solución pacífica como las coercitivas, vayan en desmedro de los derechos fundamentales de las personas y comunidades.

Para tal fin, el presidente de la República debe valorar los medios que tiene a su alcance, ya sea los de conversación o negociación, suscribir acuerdos humanitarios para disminuir el impacto de la violencia en la población bajo el DIH, o acudir al uso de la coerción del Estado cuando sea necesario. Un uso ponderado de los diferentes medios con los que cuenta asegura que el objetivo final de sus facultades no se desvirtúe: garantizar los derechos fundamentales a través de las herramientas del Estado de Derecho.

En efecto, las facultades que el ordenamiento jurídico le confiere al presidente para recurrir a un amplio espectro de posibilidades en la búsqueda de la terminación del conflicto armado por vías negociadas, o para acercarse a la criminalidad organizada y conseguir su sometimiento, no puede suponer, en ningún caso, la renuncia a perseguir la criminalidad, garantizar el control del territorio, la seguridad y la vigencia plena de los derechos de las personas.

Tercer cargo. Vulneración del principio de separación de poderes (arts. 115 y 121 CP) por el artículo 5° de la Ley 2272 de 2022

Para analizar el cargo corresponde en primer lugar referirse al contexto normativo en el que se inscribe el artículo 5° de la Ley 2272 de 2022 (7.1); en segundo lugar, hacer unas precisiones sobre las negociaciones con los GAOML () y los acercamientos y las conversaciones con las EAOCAI (), para luego abordar la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en relación con el principio de separación de poderes () y, finalmente, revisar la constitucionalidad de las distintas expresiones de la norma demandada frente a las que se alega una presunta vulneración de dicho principio constitucional ( a ).

Alcance de la norma demandada

El artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 demandado en este proceso de constitucionalidad, que modificó el artículo 8º de la Ley 418 de 1997, concede facultades al Gobierno nacional con el fin de que adelante procesos para poner fin a la violencia organizada. Sin embargo, el artículo 2º de la misma ley clasifica los procesos en dos tipos, que se distinguen por sus características y por los grupos violentos con los que se pueden adelantar. Por consiguiente, para abordar el estudio de constitucionalidad de las expresiones demandadas es necesario analizar el contexto normativo en el que se insertan, según el artículo 2º de dicha normativa.

En primer lugar, el artículo 2º define el alcance de las negociaciones con grupos armados organizados al margen de la ley (GAOML) respecto de los que se faculta al Gobierno para adelantar diálogos de carácter político en los que se pacten acuerdos de paz. Según la norma, dichos procesos se pueden adelantar con grupos que tienen “un mando responsable” y ejercen “sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.

En segundo lugar, el artículo 2° de la Ley 2272 de 2022 habilitó al Gobierno a desarrollar procesos de “acercamientos y conversaciones” con “grupos armados organizados” o “estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto” (EAOCAI), con el fin de lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento. La norma no da carácter político a estos procesos y los distingue de las “negociaciones” de paz. Al definir las estructuras, señala que son “organizaciones criminales conformadas por un número plural de personas, organizadas en una estructura jerárquica y/o en red, que se dediquen a la ejecución permanente o continua de conductas punibles, entre las que podrán encontrarse las tipificadas en la Convención de Palermo, que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen, y cumplan funciones en una o más economías ilícitas”.

Negociaciones con grupos armados que tienen un mando responsable, ejercen control territorial y con quienes se adelantan diálogos políticos

Este primer tipo de procesos tiene tres características, según lo que señala el artículo 2º. Se trata: (i) de procesos conducentes al fin de la violencia y la desarticulación del grupo a través de negociaciones;  (ii) con grupos que participan en un conflicto armado, esto es, que cumplen los requisitos exigidos por el DIH para considerar que existe un conflicto armado no internacional. En particular, se requiere que el grupo actúe bajo un mando responsable, ejerza control territorial y tenga la capacidad de sostener operaciones militares de cierta intensidad. Y por último, (iii) el legislador autoriza que estos procesos conducentes al fin de la violencia armada sean de diálogo político, con lo cual se requiere que los mismos se adelanten con aquellos grupos armados que, además de participar en un conflicto armado, sean de delincuencia política. En cambio, con los grupos armados que son parte de un conflicto armado pero no son de delincuencia política, no es posible establecer diálogos de carácter político, pero sí negociaciones dirigidas a poner fin a la violencia mediante la aplicación de instrumentos de justicia transicional, como se precisa a continuación.

Los procesos de diálogo y negociación de estas características han tenido un amplio desarrollo en la Constitución, la jurisprudencia y la legislación. Se fundamentan en las normas constitucionales que (i) establecen que la paz es un principio, objetivo y derecho constitucional; (ii) integran el DIH al bloque de constitucionalidad; y (iii) facultan al Estado, en ciertas circunstancias excepcionales, para adelantar negociaciones con grupos de delincuencia política.

El relación con la paz, como se dijo (apartado ), de conformidad con el artículo 189.4 superior, el presidente de la República debe garantizar el orden público en todo el territorio, para lo cual cuenta con diferentes facultades e instrumentos constitucionales, entre ellos, los medios de solución pacífica de la violencia, a través de procesos de diálogo y conversación. La Corte Constitucional ha concluido que los instrumentos para la solución pacífica de la violencia contemplados en la Ley 418 de 1997 y sus sucesivas prórrogas encuentran fundamento en las normas constitucionales que propenden por la convivencia que, además, se ajustan a la filosofía humanista y de búsqueda de la paz que inspira la Constitución[169].

Con respecto al DIH, los procesos de diálogo y conversaciones para terminar el conflicto armado se fundamentan en la obligación constitucional de aplicar las normas humanitarias, inclusive durante estados de excepción. El DIH

“es un conjunto de normas cuya finalidad es limitar las consecuencias humanitarias de los conflictos armados. […] El principal objetivo del DIH es restringir los métodos y medios de guerra que pueden emplear las partes en conflicto, así como garantizar la protección y el trato humano de las partes en conflicto, así como garantizar la protección y el trato humano de las personas que no participan o que han dejado de participar directamente en las hostilidades. En resumen, el DIH abarca las disposiciones del derecho internacional que establecen normas mínimas de humanidad que deben respetarse en toda situación de conflicto armado”[170].

El artículo 93 de la Constitución dispuso que “[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. Con base en esta norma constitucional, la Corte desarrolló la figura del bloque de constitucionalidad para armonizar la supremacía constitucional del artículo 4 y el mencionado inciso primero del artículo 93. En consecuencia, los derechos reconocidos en los tratados internacionales y cuya limitación está prohibida en estados de excepción tienen rango constitucional[171]. El artículo 214.2 superior obliga a respetar el DIH durante los estados de excepción, por lo que hace parte del bloque de constitucionalidad.

El DIH se aplica a conflictos armados no internacionales que, según el artículo 3 común a los convenios de Ginebra, se presenta cuando surge en el territorio de un Estado. Puede consistir en hostilidades entre las fuerzas armadas estatales y grupos armados no estatales, o entre grupos armados no estatales únicamente. El artículo 1° del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, por su parte, es más estricto, y exige que el conflicto se desarrolle entre fuerzas armadas estatales y fuerzas armadas disidentes o “grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

En este marco, la Ley 782 de 2002, que prorrogó la Ley 418 de 1997, circunscribió los destinatarios de los diálogos específicamente a las partes del conflicto armado, según lo entiende el DIH. En ese momento, el legislador evitó incluir a organizaciones armadas que no eran parte del conflicto armado. De forma explícita, en la exposición de motivos de esta ley, argumentó que las facultades estaban circunscritas a las organizaciones que participaban en el conflicto armado en el marco del DIH y excluyó su aplicación respecto de las organizaciones de crimen organizado y criminalidad ordinaria, que no eran partes en el conflicto armado[172]. En este contexto, en el 2010, la Corte Constitucional reconoció que este cuerpo normativo se enmarcaba

“dentro del conjunto de regulaciones que el Estado colombiano ha producido durante los últimos 15 años para afrontar el conflicto armado, tanto en lo que tiene que ver con las víctimas del mismo, como frente a los actores que operan o hacen parte de los grupos organizados al margen de la ley”[173].

La Corte sostuvo que los instrumentos de la Ley 418 de 1997:

“son precisamente el tipo de instrumentos contemplados por el DIH como mecanismos para aumentar el conjunto de normas de DIH aplicables a los conflictos no internacionales, para mitigar los efectos del conflicto, y para lograr la paz. En esa medida, resulta claro que el Protocolo II y la Ley 418 de 1997 no persiguen finalidades distintas, sino que, por el contrario, existe una identidad de propósito entre los dos cuerpos normativos” [y] “van dirigidos a facilitar los procesos de diálogo y negociación entre los grupos y el gobierno, a prevenir o mitigar la violencia, y a llegar a acuerdos para garantizar la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y el respeto por los Derechos Humanos”[174].

Así pues, los procesos de diálogo y conversación para terminar el conflicto armado con grupos que hacen parte de éste se fundamentan en las normas constitucionales que exigen el respeto del DIH, inclusive durante estados de excepción.

En tercer lugar, esta primera tipología de procesos de negociación se enmarca en las normas que el Constituyente contempló para responder a la violencia causada por la delincuencia política. La Constitución ofrece instrumentos para poner fin a la violencia política armada del país. En particular, autoriza la concesión de amnistías e indultos, mecanismos de participación política como medio de reincorporación y la prohibición de la extradición. Debido a la naturaleza política de los delitos, también se ha autorizado el desarrollo de negociaciones de tipo político.

En efecto, a través de normas transitorias, en 1991, la Constitución (i) habilitó el establecimiento de circunscripciones especiales de paz en las elecciones o la designación directa como congresistas a desmovilizados cuyo número y nombres definiría el Gobierno nacional en función de las necesidades del proceso (art. transitorio 12); (ii) autorizó al Gobierno para dictar normas de reinserción que fueran necesarias para grupos guerrilleros (art. transitorio 13), y (iii) autorizó directamente al Gobierno para conceder indultos y amnistías (art. transitorio 30). Estas normas tuvieron una vigencia transitoria que respondió al contexto de 1991.

Asimismo, y de manera permanente y no transitoria, la Constitución reconoció el delito político y facultó al presidente para conceder indultos a quienes lo cometieran (art. 201.2), previa autorización de una ley aprobada por el Congreso con mayorías especiales y “por graves motivos de conveniencia pública”. La norma establece que el Estado debe responder por las indemnizaciones si en virtud de la amnistía o el indulto se exime a los responsables de pagarlas (arts. 150.17). La Constitución también prohibió la extradición por delitos políticos (art. 35).

La Constitución limita tales tratamientos jurídicos y políticos a los grupos rebeldes o de delincuencia política. El concepto de “delito político” o “delincuente político” es una categoría jurídica y constitucional que se diferencia de la delincuencia común. Como lo ha dicho la Corte:

“149. En la jurisprudencia nacional (de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional) el delito político se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, como una conducta dirigida contra el régimen constitucional y legal, entendido como el bien jurídico lesionado. Y, desde el punto de vista subjetivo, por el móvil altruista de la conducta.

150. En la Sentencia C-577 de 2014, esta Corte señaló la utilidad de la categorización del delito político en el marco de los procesos de paz, indicando que, al diferenciarlo del acto criminal ordinario, el orden jurídico reconoce al grupo en rebelión la connotación armada y política, de donde surge la posibilidad de avanzar en una negociación igualmente política. Estos delitos políticos, al igual que sus “conexos”, gozan de un trato privilegiado, que se concreta en tres aspectos. Primero, la posibilidad de recibir amnistías o indultos, en el marco de la ley; segundo, la prohibición de extradición y tercero, la posibilidad de participar en política, todo en virtud de “los fines altruistas de mejoramiento social que subyacen a él”.

151. Si bien los delitos políticos no han sido definidos de manera más precisa en los textos legales, el Código Penal brinda una orientación clara, al establecer un capítulo específico sobre delitos contra el régimen constitucional y legal vigente. Sin embargo, la definición de los delitos conexos, es decir, aquellos en principio comunes, pero que guardan relación de necesidad con los primeros, resulta más difícil de establecer.

Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que estos “aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable reservado a los delitos políticos”.

Tanto los delitos políticos como sus conexos están enmarcados en contextos históricos, políticos y sociales complejos, lo que explica que, una definición más precisa de su alcance haga parte de la potestad general de configuración del derecho, en cabeza del Legislador, siempre que cumpla “con condiciones de razonabilidad y proporcionalidad”; y garantice el cumplimiento del deber estatal de juzgar, investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al DIH”[175]. 

En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el alcance y límites de la facultad del legislador de conceder indultos y amnistías por los delitos políticos y conexos[176]; y de permitir la participación en política como medida de reincorporación, también política[177]. En todo caso, las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH no pueden ser consideradas delitos políticos pues su gravedad rompe el nexo con la finalidad política, por lo que no es posible otorgar amnistías o indultos para tales hechos. El Acto Legislativo 02 de 2019 prohibió considerar como delitos políticos o conexos el secuestro y los relacionados con la fabricación, el tráfico o porte de estupefacientes, los cuales tampoco pueden considerarse conductas dirigidas a promover, facilitar, apoyar, financiar u ocultar delitos contra el régimen constitucional y legal.

En todo caso, la definición del conflicto armado interno del DIH no exige una motivación política para que este se configure. Por consiguiente, ni la aplicación de las normas internacionales humanitarias en los conflictos armados internos ni los esfuerzos por terminarlo están restringidos a aquellos en los que las partes tengan naturaleza o motivación política. Sin embargo, el régimen constitucional del delito político sí restringe la concesión de amnistías e indultos, beneficios de reincorporación política y la prohibición de la extradición a la delincuencia política. Así, una negociación conducente a poner fin a un conflicto armado regulado por el DIH no puede prever beneficios reservados constitucionalmente para la delincuencia política si el grupo parte del conflicto armado, valga la redundancia, no es de delincuencia política[178].

Acercamientos y conversaciones con grupos armados organizados o estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto (EAOCAI), con el fin de lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento

La segunda tipología de procesos, introducida por el numeral (ii) del literal c) del artículo 2° de la Ley 2272 de 2022, se refiere a los acercamientos y conversaciones con las “estructuras armadas organizadas de criminalidad de alto impacto” (EAOCAI). Esta busca responder a una dimensión de la violencia a través de los instrumentos de diálogo o solución pacífica de la violencia que ha contemplado la Ley 418 de 1997 y sus sucesivas prórrogas. La Ley 2272 de 2022 define las EAOCAI como:

“organizaciones criminales conformadas por un número plural de personas, organizadas en una estructura jerárquica y/o en red, que se dediquen a la ejecución permanente o continua de conductas punibles, entre las que podrán encontrarse las tipificadas en la Convención de Palermo, que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen, y cumplan funciones en una o más economías ilícitas”.

La Convención de Palermo es el tratado de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y prevé normas para perseguirla a través de instrumentos de cooperación internacional y para impedir su capacidad de corrupción y el blanqueo de bienes[179]. La Convención obliga a los Estados a criminalizar los delitos que cometen y que tienen finalidad principalmente económica. Ese tratado distingue entre “grupos delictivos organizados” y “grupos estructurados”. El "grupo delictivo organizado" es "un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. Al "grupo estructurado" lo define como “un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”.

Según el literal c) del artículo 2º de la Ley 2272 de 2022, las EAOCAI tienen las siguientes características:

Cumplen “funciones en una o más economías ilícitas” y desarrollan su criminalidad “con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Desarrollan “patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos”.

No se exige que operen “bajo la dirección de un mando responsable” y “ejerza[n] sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.

En cuanto al tipo de procesos que el Gobierno nacional puede adelantar con estas estructuras, la Ley 2272 de 2022 estipula que:

Con las EAOCAI se pueden realizar “acercamientos y conversaciones”, que se distinguen de las “negociaciones”, que la Ley 2272 reserva para “grupos armados organizados al margen de la ley con los que se adelanten diálogos de carácter político”.

El objetivo de dichos acercamientos y conversaciones es el de “lograr su sometimiento a la justicia y desmantelamiento”, a diferencia de las “negociaciones” que se dirigen a pactar “acuerdos de paz”.

Esta caracterización que hace la Ley 2272 de 2022 de los grupos y los tipos de procesos constituye el contexto normativo dentro del cual la Corte hará el análisis de constitucionalidad de las facultades a las que se refiere el artículo 5º de dicha ley. Lo anterior pues, como se dijo, el hecho de que las herramientas que contiene la disposición demandada se hubieren aplicado en el pasado para otros grupos armados y procesos, no faculta directamente su uso para superar la violencia causada por la criminalidad organizada y, particularmente, por las EAOCAI.

El principio de separación de poderes. Reiteración jurisprudencial.

El principio de separación de poderes parte de la premisa de que el poder político debe ser limitado y compartido y, por lo tanto, resulta incompatible su concentración en uno de los órganos estatales. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la separación de poderes cumple, entonces, dos funciones esenciales: (i) garantizar las libertades y los derechos de los ciudadanos y (ii) racionalizar la actividad del Estado y el ejercicio del poder político[180]. Dichas funciones se cumplen a través de un arreglo institucional que limita el poder público mediante un sistema de controles interorgánicos que hagan efectivos los frenos y contrapesos, y que también facilitan la acción coordinada entre tales poderes[181]. Con este propósito, el artículo 113 de la Constitución establece la separación del poder público en diferentes ramas, de manera que no resida en una sola de ellas y que los diversos órganos que las integran se controlen de manera recíproca.

La Corte Constitucional ha desarrollado una jurisprudencia consistente y reiterada sobre el principio de separación de poderes, en la que se ha establecido en múltiples oportunidades que se trata de un componente esencial de la Carta Política “en tanto instrumento de limitación de poder y garantía de los derechos y libertades y de la realización de los fines estatales”[182].

Asimismo, la jurisprudencia ha sido uniforme en señalar que este principio tiene dos contenidos: “uno estático, basado en la delimitación precisa de las competencias y facultades, aunado al reconocimiento de autonomía e independencia para las ramas del poder; y otro dinámico, que reconoce la necesidad de articular las funciones entre dichas ramas, con el fin de lograr el cumplimiento adecuado de los fines esenciales del Estado, así como impedir los excesos en el ejercicio de las competencias a partir de un modelo institucionalizado de mutuos controles”[183].

Frente a la noción estática de este principio, la Corte ha señalado que tiene como propósito evitar que se afecten las libertades individuales a partir de un régimen político basado en la tiranía, y también “permitir una adecuada especialización funcional, a través del ejercicio independiente de las competencias de cada rama u órgano del poder público”[184].  Ahora bien, la Corte ha advertido a su vez, que una delimitación rígida de las competencias de las ramas del poder no es suficiente para garantizar los objetivos del Estado ni para impedir el ejercicio arbitrario del poder[185]. Por el contrario, resulta necesario un modelo de control y fiscalización interorgánico y recíproco, como regulador constante del balance entre los poderes públicos[186]. Así, según la acepción dinámica, este principio debe entenderse como la confluencia de las entidades públicas en el desarrollo de los fines y valores constitucionales.

El principio de separación de poderes se estructura entonces “sobre la base de que los órganos del Estado se hallan separados funcionalmente pero deben colaborar de forma armónica para realizar los fines del Estado”[188]. Respecto a la separación funcional del poder, la jurisprudencia ha señalado que esta busca la garantía del equilibrio y control entre los órganos del Estado, toda vez que “permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente”[189]. Y, frente al mandato de la colaboración armónica entre las ramas del poder público, la Corte ha indicado también que su propósito radica en que los órganos del poder logren articularse mediante funciones separadas, pero destinadas a la realización de los fines del Estado, sin que esto signifique en ningún caso una ruptura en la división del poder o en el reparto funcional de facultades, donde un órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Constitución a otro órgano[190]. Este principio de colaboración armónica es trascendental en la estructura del equilibrio de poderes pues se convierte en un elemento rector de las relaciones entre las diferentes ramas del poder público.

En consecuencia, de estas dimensiones estática y dinámica del principio de separación de poderes, se derivan dos exigencias primordiales. La primera de ellas consiste en la identificación de los roles del Estado, a través “del otorgamiento de funciones exclusivas a cada una de las ramas del poder público, por medio de las cuales se cumplan los fines esenciales de su organización y consagración”[191]. La segunda está relacionada con la garantía de los principios de independencia y autonomía de los órganos creados por la Constitución, para asegurar “la ausencia de injerencias externas de un órgano hacia otro, en donde se quebranten las funciones y roles asignados a cada uno de ellos”.

Este principio es a su vez el fundamento de las garantías de reserva judicial y legal. La reserva judicial es una garantía constitucional en la que un asunto o materia solo puede ser desarrollado por una autoridad judicial. A esta también se la llama “reserva de la primera palabra” o “reserva absoluta de jurisdicción” y opera “cuando, en ciertas materias, compete al juez no sólo la última y decisiva palabra sino también la primera palabra referente a la definición del derecho aplicable a las relaciones jurídicas. Es decir, hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales”[193]. Por su parte, la reserva legal, que además materializa el principio de legalidad, establece que determinado asunto o materia solo puede ser desarrollado mediante una norma legal. Así, si el asunto es regulado por una autoridad o por una norma diferente a la prevista en la Constitución, el acto o la norma son inconstitucionales.

En este marco deben entenderse las garantías de la reserva legal y judicial que dispone el artículo 28 de la Constitución para la libertad personal. La reserva judicial, en este sentido, “es una garantía constitucional, en virtud de la cual, las afectaciones o privaciones de la libertad personal o las afectaciones de la inviolabilidad del domicilio solo pueden acontecer o ser adelantadas, en virtud de orden escrita de autoridad judicial competente”. Por su parte, en virtud de reserva legal,  la libertad sólo puede privarse “en virtud de motivos previamente fijados en la ley y no a criterio del funcionario. Adicionalmente, el procedimiento deberá satisfacer los requisitos fijados por la propia ley”[195].

Sobre la constitucionalidad de adelantar acercamientos y conversaciones con EAOCAI

El inciso primero del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022, que modificó el artículo 8° de la Ley 418 de 1997, faculta a los representantes autorizados expresamente por el Gobierno nacional a “[r]ealizar todos los actos tendientes a entablar acercamientos y conversaciones con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho”. Esta facultad, según la norma, se debe desplegar bajo los lineamientos del presidente de la República y se encamina a promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz.

Para decidir la constitucionalidad de dicho aparte del artículo 5º, la Corte debe determinar en primer lugar si la facultad que otorga el legislador al presidente de la República para adelantar “acercamientos y conversaciones” con las EAOCAI vulnera el principio de separación de poderes.

Este aparte del artículo 5º habilita el proceso de acercamientos y conversaciones que es el escenario en el que es posible aplicar las demás facultades y prerrogativas que contempla dicha norma. Dentro de dicho proceso se pueden ejercer otras facultades tales como el nombramiento de miembros representantes y voceros, la suspensión de órdenes de captura, las garantías de seguridad para quienes participen en tales procesos, la ubicación en zonas prestablecidas, entre otras a las que se refiere el artículo.

La Constitución no impide al presidente de la República entablar acercamientos y conversaciones con las EAOCAI en cuanto estas se dirijan a enfrentar la grave violencia que causan. Como se expuso antes, la búsqueda de la paz y la convivencia pacífica solo se puede entender como un medio para garantizar la dignidad humana y proteger a las personas y comunidades de la vulneración de sus derechos. Bajo tal consideración, la búsqueda de la paz por la que propende la Constitución no se restringe a finalizar el conflicto armado, sino que se extiende a erradicar toda forma de violencia contra la población.

Según la definición del artículo 2º de la ley, las EAOCAI desarrollan “patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos”. Dichas estructuras pueden ser responsables de delitos de gravedad comparable a la de los causados por las partes en un conflicto armado, aún si no operan bajo un mando responsable ni ejercen control territorial que les permitan desarrollar hostilidades concertadas y de manera sostenida. La búsqueda de la paz y la convivencia pacífica como propósito constitucional, así como el deber de las autoridades y el derecho de las personas, las comunidades y la sociedad a la paz, amparan los esfuerzos que se emprendan frente a este tipo de violencia.

Una mirada amplia de las bases y propósitos de paz y convivencia pacífica de la Constitución de 1991 alienta esos esfuerzos. Es una aproximación que entiende que el deber del Estado de proteger a las personas y a las comunidades no depende del tipo o causa de la violencia que genera las graves afectaciones a los derechos fundamentales, sino que comprende a todas las personas frente a la vulneración grave de sus derechos, independientemente de la fuente que le da origen.

Asimismo, la autorización que la norma en cuestión otorga al Gobierno nacional para emprender diálogos y acercamientos con dichas estructuras es compatible con el artículo 189.4 superior que, según la jurisprudencia constitucional (apartado 6.2), reconoce al presidente de la República un amplio margen de apreciación para ejercer su competencia de conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. En ese marco, el presidente puede acudir, como lo ha hecho en el pasado, a mecanismos de solución pacífica de la violencia, inclusive de la más extrema, a través de acercamientos y conversaciones con EAOCAI.

Si bien el presidente de la República puede adoptar diversas medidas para mantener y conservar el orden público, debe esforzarse por encontrar soluciones pacíficas, pues estas “se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna”[196]. Como se ha expuesto, la facultad del presidente de buscar la convivencia pacífica y la paz no se restringe al contexto del conflicto armado. Esta facultad también se predica de los esfuerzos para lograr el sometimiento a la justicia para dar fin a la violencia extrema que, independientemente del agente que la genera, causa graves vulneraciones a los derechos fundamentales.

En todo caso, como también se expuso, la búsqueda de una solución pacífica no puede adelantarse en desmedro de las facultades coercitivas del Estado de Derecho, particularmente el ejercicio de la fuerza y la aplicación de justicia. Lo esencial, más que el medio elegido por el presidente en su amplio margen de apreciación política, es que su ejercicio contribuya a la finalidad constitucional de proteger los derechos de las personas y garantizar la vigencia del Estado de Derecho.

En este sentido, la posibilidad de  entablar acercamientos y conversaciones con las EAOCAI que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho con miras a su sometimiento a la justicia es compatible con una lectura sistemática de la Constitución Política. La preponderancia de los principios fundamentales de la Constitución como elementos que iluminan la interpretación de las facultades del presidente para la conservación del orden público, se deduce de la teleología de la Constitución que ha sido reconocida como la “Constitución de la paz”; y de la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia integrados al bloque de constitucionalidad.

Adicionalmente, la Sala Plena constata que el legislador fue respetuoso de la Constitución al extender facultades que la Ley 418 de 1997 y sus reformas han concedido al Gobierno para la solución pacífica de la violencia. Esta decisión no desconoce la naturaleza particular de las EAOCAI ni iguala esas potestades a las otorgadas frente a la violencia causada por (i) los grupos armados que participan en el conflicto armado y (ii) los grupos de delincuencia política.

En concreto, dentro de la libertad de configuración del legislador, en la Ley 2272 de 2022 se previó la posibilidad de adelantar “acercamientos y conversaciones” que se dirigen exclusivamente al sometimiento a la justicia y el desmantelamiento de las estructuras que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho. De esta manera, la Corte observa que la ley distinguió los procesos de acercamientos y conversaciones con estos grupos, de las “negociaciones”. Asimismo, excluyó la negociación política que, como se dijo, está reservada para grupos de delincuencia política cuya conducta se dirige contra el régimen constitucional como bien jurídico y se caracteriza por el móvil altruista. Según la definición del artículo 2º, las EAOCAI no persiguen móviles políticos, sino “obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Según lo expuesto, la facultad dada por el legislador al Gobierno nacional para “[r]ealizar todos los actos tendientes a entablar acercamientos y conversaciones con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho” no vulnera el principio de separación de poderes.

En primer lugar, porque fue concedida expresamente por el legislador en ejercicio de sus competencias de producción normativa. Desde su más temprana jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido la potestad que tiene el Congreso de la República para legislar en materia de orden público, sin que esto implique una intromisión indebida en la facultad del presidente de la República en la materia.

En la Sentencia C-283 de 1995, la Corte estudió la Ley 104 de 1993, que antecedió a la Ley 418 de 1997, y que igualmente desarrollaba medidas para el control del orden público, la vigencia del Estado social y democrático de Derecho, como también contemplaba instrumentos para la búsqueda de la convivencia y disposiciones para el diálogo y suscripción de acuerdos con grupos guerrilleros, entre otros asuntos. La demanda sostenía que no estaba dado al Congreso convertir en permanente la legislación expedida durante un estado de excepción pues, de esa manera, el Congreso resultaba instrumentalizado para el cumplimiento de funciones de control del orden público privativas del presidente de la República, de conformidad con el artículo 189.4 de la Constitución.

En esa ocasión, la Corte sostuvo que las materias reguladas por la ley hacían parte de la competencia del Congreso y que, si bien la Constitución establece el criterio general de la separación de poderes “que reserva a cada rama una órbita de atribuciones en la que no pueden inmiscuirse las demás”, también incorpora el principio de colaboración armónica en el artículo 113 para el cumplimiento de los fines comunes del Estado. Entre estos fines se encuentran los establecidos en el artículo 2º de la Constitución: "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución"; "defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo"; "proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y (...) asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".

La Corte concluyó que “[l]a participación del Congreso en el logro de tales empeños, que corresponden al Estado en su conjunto, no vulnera la Constitución, sino que la desarrolla”[197].

En segundo lugar, el aparte estudiado no vulnera el principio de separación de poderes porque reconoce la amplia facultad que tiene el presidente de la República de conservar el orden público en todo el territorio nacional (art. 189.4 CP) a través de medios de solución pacífica de la violencia que la Constitución permite y alienta a través del entramado normativo que constituye la “Constitución para la Paz” (Preámbulo y arts. 2, 22, 95 y 67 CP). Mecanismos que se orientan a garantizar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos integrados al bloque de constitucionalidad (art. 93 CP).

Por consiguiente, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “Realizar todos los actos tendientes a entablar acercamientos y conversaciones con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho”, contenida en primer apartado del inciso primero del artículo 5º de la Ley 2272 de 2022.

Sobre la facultad presidencial y gubernamental de definir los términos del sometimiento y acordarlos con las EAOCAI

El artículo 5° demandado establece que “[l]os términos de sometimiento a la justicia a los que se lleguen con estas estructuras serán los que a juicio del Gobierno nacional sean necesarios para pacificar los territorios y lograr su sometimiento a la justicia”. De las distintas intervenciones escritas y aquellas realizadas en la audiencia pública se evidencia que no es claro si esta norma faculta al Gobierno para definir los términos del sometimiento o si es imprescindible una legislación que los determine.

Como se dijo, el amplio margen de discrecionalidad del presidente para superar las situaciones de violencia generadas por la criminalidad organizada de alto impacto incluye la posibilidad de buscar su sometimiento a través de acercamientos y conversaciones. Sin embargo, de conformidad con el principio de separación de poderes, los términos de sometimiento a la justicia deben ser definidos por el legislador.

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Última actualización: 30 de Mayo de 2025 - (Diario Oficial No. 53.125 - 22 de Mayo de 2025)

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