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Según la Ley 5ª de 1992, el principio de publicidad de las proposiciones se cumple con su lectura por parte de la mesa directiva de la respectiva corporación. Por consiguiente,  la radicación de las proposiciones se prueba, por regla general, con: las actas de las sesiones publicadas en la Gaceta del Congreso, que es el medio oficial de publicidad de sus acto, y las certificaciones que de las mismas haga la Secretaría Genera.

La Corte estudió el acta de la sesión ordinaria del jueves 3 de noviembre de 2022, publicada en la Gaceta del Congreso No. 175 de 2023, después de que la Secretaría General de la Cámara de Representantes le certificara que: “(…) no se encontró en la fecha señalada, proposición radicada ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes, por el doctor José Jaime Uscátegui Pastrana (…). Sobre el punto corresponde, entonces, hacer algunas consideraciones.

En la sesión ordinaria del 3 de noviembre de 2022 aún podrían discutirse proposiciones. De acuerdo con el Reglamento del Congreso los debates consisten en la discusión de los proyectos de ley y las proposiciones, y estos terminan “con la votación general” (art. 94, Ley 5ª de 1992). Esto quiere decir  que en las sesiones de votación también se pueden discutir proposiciones, antes del anuncio de inicio de votación (art. 123 de la Ley 5ª de 1992).

Es cierto, como lo afirmó el actor, que en la sesión ordinaria del 3 de noviembre de 2022 él solicitó la palabra antes del anuncio de inicio de la votación del informe de conciliación y, sin embargo, esta no le fue concedida dado que su intervención no estaba anunciada ni precedida por una proposición formal en los términos de la Ley 5ª de 1992. De modo que el presidente de la Corporación interpretó que la intención del representante Uscátegui era dejar una constanci, por lo que le instó a guardar silencio y a dejar la constancia respectiva en la oportunidad adecuada, esto fue, después de las votaciones.  

Para la Sala, este proceder de la mesa Ddrectiva de la Cámara de Representantes fue ajustado al Reglamento del Congreso, puesto que, contrario a lo que afirma el actor, en el trámite legislativo correspondiente a la aprobación del informe de conciliación de la Ley 2272 de 2022 no se presentó ninguna proposición suspensiva de que trata el artículo 114 de la Ley 5ª de 1992 con el argumento de esperar a contar con el concepto del Consejo Superior de Política Criminal.

Considerando la oportunidad y la forma en la cual el representante Uscátegui solicitó intervenir, y dado que se le dio la palabra al finalizar la votación y fue escuchado en la constancia que dejó ante la plenaria, de la que quedó registro en el acta de la sesión, concluye la Sala que se le respetaron sus derechos de participación e intervención.

Adicionalmente, la Sala encuentra que el representante no cumplió con su deber de debida diligencia que es exigible a los congresistas para procurar la lectura, discusión y votación de la solicitud que aseguró haber presentado adecuadamente. Se ha determinado que cuando el congresista guarda silencio durante el debate y no busca que la proposición sea discutida se entiende que renuncia o desiste de la misma, sin que la falta de discusión de esa propuesta derive en un vicio en el trámite. En este punto se debe recordar que la única prueba que reposa en el expediente sobre las actuaciones del representante es el oficio anteriormente referido que se presentó un día antes de la sesión en la que se iba votar y posteriormente aprobar el informe de conciliación. De igual forma, la Sala constata que, según la información del acta de la sesión del 3 de noviembre de 2022, el representante Uscátegui solicitó la palabra después de la lectura del informe de conciliación, previo a la votación, pero no en el momento de lectura del orden del día, donde se tendría que haber discutido una proposición suspensiva que, en esencia, buscara el cambio de tal orden.

La sesión en la que se debatió el informe de conciliación duró más de once hora en las que el proponente no intervino para solicitar la lectura o el debate de la proposición suspensiva. Si bien es cierto que la consideración y votación del informe de conciliación duró pocos minutos, ello ocurrió al final de la sesió. Cuando se le concedió el uso de la palabra el demandante no manifestó reparo alguno sobre la actuación de la mesa directiva ni cuestionó que su proposición suspensiva no hubiera sido considerad. También es cierto que el grueso de las once horas que duró la sesión estuvieron dedicadas al debate de la reforma tributaria, pero lo que se echa de menos no es que el demandante dejara de hacer su solicitud en el curso del debate de otro proyecto de ley, sino que no manifestara ni en la discusión del orden del día, ni en otro momento de la sesión, su deseo de que la solicitud que radicó el 2 de noviembre fuera tenida y tramitada como una proposición suspensiva.

Sin perjuicio de todo lo anterior, si en gracia de discusión se aceptara que el oficio de fecha del 2 de noviembre de 2022 presentado por el representante Uscátegui es constitutivo de una proposición suspensiva a la que no se le dio el debido trámite de lectura, discusión y votación, la Sala encuentra que esta omisión no tendría la entidad de ser considerada un vicio de trámite sino una mera irregularidad. En tanto fue una solicitud presentada un día antes de la sesión decisoria sobre el informe de conciliación, se trataría de un defecto sin la suficiente entidad como para constituir un vicio susceptible de afectar la validez de la ley. Al respecto, se debe tener en cuenta que, en la etapa legislativa de discusión y aprobación del informe de conciliación, las potestades de cada cámara tienen “un alcance claramente limitado a la facultad de conciliar los textos aprobados por cada cámara. No se trata entonces de reabrir la discusión sobre la totalidad del proyecto, sino de decidir sobre la aquiescencia en un texto único que se somete a su aprobación y que refleja una voluntad integrada por parte del legislativo. De esta manera, la actuación se concreta en ratificar un informe acordado por unos delegat[a]rios, en el que se presenta un mismo articulado para ambas cámaras [énfasis original].

Para el caso concreto lo anterior significa, también a la luz del principio de instrumentalidad de las formas (que obliga a hacer una interpretación teleológica y no solo formal del procedimiento), que en la instancia en la que el representante Uscátegui solicitó, según su dicho, la suspensión del debate con el objeto de conocer el concepto del Consejo Superior de Política Criminal, esta información no hubiese tenido la posibilidad de nutrir la deliberación y el ejercicio de discusión del proyecto. La fase de conciliación, como acaba de verse, no consiste en “reabrir la discusión”, sino solo decidir sobre la ratificación de un texto único.

La presunta omisión alegada por el demandante debe entonces tenerse como una mera irregularidad. Por un lado, no tuvo la entidad de afectar la deliberación ni el contenido del texto único sometido a conciliación. Por otro lado, no dio lugar al desconocimiento de los derechos de participación ya que el trámite legislativo se desarrolló en una serie de etapas reguladas en la Ley 5ª de 1992, en las cuales se pudo haber presentado proposiciones de suspensión.

De todo lo anterior se concluye que, en primer lugar, no se configura el vicio de forma alegado ya que el documento que radicó el 2 de noviembre de 2022 no constituye una proposición suspensiva. La mesa directiva no tenía elementos para concluir que la expectativa del demandante era que a esa solicitud se le diera el trámite de una proposición suspensiva. En segundo lugar, y si en gracia de discusión se tuviera como una proposición suspensiva el referido oficio del 2 de noviembre, tampoco se configuró un vicio toda vez que el proponente no fue diligente durante la sesión del 3 de noviembre de 2022 para que la mesa directiva de la Cámara sometiera esa proposición a discusión y votación de la plenaria. Finalmente, concluye la Sala que, también en gracia de discusión, esta presunta omisión no constituiría un vicio sino una mera irregularidad producto de la aplicación del principio de instrumentalidad de las formas.

Por lo expuesto no logra acreditarse algún vicio en el procedimiento legislativo relativo a la falta de discusión y votación de una proposición suspensiva. En consecuencia, encuentra la Sala que no hubo infracción alguna al artículo 151 de la Constitución ni a los artículos 47.3, 94, 112, 113 y 114.3 de la Ley 5ª de 1992.

Cargos por vicios materiales. Consideraciones generales

152. De acuerdo con los dos cargos que, por su contenido material, formula el demandante contra el artículo 5° de la Ley 2272 de 2022 (que modifica al artículo 8° de la Ley 418 de 1997), la Corte pasa a estudiar las expresiones acusadas del artículo 5º referidas al proceso de sometimiento a la justicia de las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto (EAOCAI). A continuación se transcribe el artículo 5° acusado y se subrayan las expresiones acusadas:

ARTÍCULO 5°. Modifíquese el artículo 3° de la Ley 1941 de 2018 [que a su vez modificó el artículo 8 de la Ley 418 de 1997], el cual quedará así:

ARTÍCULO 8°. Los representantes autorizados expresamente por el Gobierno Nacional, con el fin de promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz, siguiendo los lineamientos del Presidente de la República, podrán:

- Realizar todos los actos tendientes a entablar acercamientos y conversaciones con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto que demuestren voluntad para transitar hacia el Estado de Derecho. Los términos de sometimiento a la justicia a los que se lleguen con estas estructuras serán los que a juicio del Gobierno Nacional sean necesarios para pacificar los territorios y lograr su sometimiento a la justicia. El cumplimiento de los términos de sometimiento a la justicia será verificado por las instancias nacionales o internacionales que para el efecto se designen.

- Realizar todos los actos tendientes a entablar y adelantar diálogos, así como negociaciones y lograr acuerdos con los voceros o miembros representantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, dirigidos a: obtener soluciones al conflicto armado, lograr la efectiva aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el respeto de los Derechos Humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la reincorporación a la vida civil de los miembros de estas organizaciones o su tránsito a la legalidad y la creación de condiciones que propendan por un orden político, social y económico justo.

Los acuerdos y su contenido serán los que a juicio del Gobierno Nacional sean necesarios para adelantar el proceso de paz y su cumplimiento será verificado por las instancias nacionales o internacionales que para el efecto y de común acuerdo designen las partes.

Estos acuerdos deben garantizar el normal y pleno funcionamiento de las instituciones civiles dé la región en donde ejerce influencia el grupo armado al margen de la ley que lo suscribe.

Cuando así lo disponga el Gobierno Nacional según lo acordado por las partes, en el marco de un proceso de desarme, una instancia internacional podrá estar encargada de funciones tales como la administración, registro, control, destrucción o disposición final del armamento del grupo armado organizado al margen de la ley y las demás actividades necesarias para llevar a cabo el proceso.

A la respectiva instancia internacional que acuerden las partes se le otorgará todas las facilidades, privilegios, de carácter tributario y aduanero, y protección necesarios para su establecimiento y funcionamiento en el territorio nacional.

PARÁGRAFO 1°. Se entiende por miembro-representante, la persona que el grupo armado organizado al margen de la ley designe como representante suyo para participar en los diálogos, negociación o suscripción de acuerdos con el Gobierno Nacional, o sus delegados. De igual manera, se entiende por miembro representante, la persona que la estructura armada organizada de crimen de alto impacto designe como representante suyo para participar en los acercamientos, conversaciones, o suscripción de términos de sometimiento con el Gobierno Nacional o sus delegados.

Se entiende por vocero la persona de la sociedad civil que, sin pertenecer al grupo armado organizado al margen de la ley, pero con el consentimiento expreso de este, participa en su nombre en los procesos de paz, diálogos, negociaciones y acuerdos. De igual manera, se entiende por vocero la persona de la sociedad civil que, sin pertenecer a la estructura armada organizada de crimen de alto impacto, pero con el consentimiento expreso de esta, participa en su nombre en los acercamientos, conversaciones y suscripción de términos de sometimiento a la justicia. Se admitirá como voceros a quienes actúan como integrantes de organizaciones sociales y humanitarias a quienes el Presidente de la República considere puedan aportar al proceso de paz, a la conflictividad social, y se encuentren en privación de libertad.

PARÁGRAFO 2°. Una vez iniciado un proceso de diálogo, negociación o firma de acuerdos, y con el fin de facilitar el desarrollo de los mismos, las autoridades judiciales correspondientes suspenderán las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de los miembros representantes de las organizaciones armadas al margen de la ley con los cuales se adelanten diálogos, negociaciones o acuerdos de paz; o de los miembros representantes de las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto con las que se adelanten acercamientos, conversaciones o se suscriban términos de sometimiento a la justicia, con el fin de hacer tránsito al Estado de Derecho.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional comunicará a las autoridades señaladas el inicio, terminación o suspensión de diálogos, negociaciones o firma de acuerdos y certificará la participación de las personas que actúan como voceros o miembros representantes de los grupos armados organizados al margen de la ley. Este mismo procedimiento podrá seguirse con relación a los acercamientos, conversaciones o suscripción de términos de sometimiento a la justicia con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto.

Igualmente, se suspenderán las órdenes de captura que se dicten en contra de los voceros de los grupos armados organizados al margen de la ley, con posterioridad al inicio de los diálogos, negociaciones o suscripción de acuerdos, por el término que duren estos. Este mismo procedimiento podrá seguirse con relación a los voceros de las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto.

Se garantizará la seguridad y la integridad de todos los que participen en los procesos de paz, diálogos, negociaciones y acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley, o en los acercamientos, conversaciones o suscripción de términos de sometimiento a la justicia con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, de que trata esta ley.

Las partes acordarán mecanismos de verificación conjunta de los acuerdos, negociaciones o diálogos y de considerarlo conveniente podrán acudir a instituciones o personas de la vida nacional o internacional para llevar a cabo dicha verificación. Con relación a los acercamientos, conversaciones o suscripción de términos de sometimiento a la justicia con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto; podrán establecerse mecanismos de verificación con instituciones o personas de la vida nacional o internacional.

PARÁGRAFO 3°. El Gobierno Nacional o los representantes autorizados expresamente por el mismo, podrán acordar con los voceros o miembros representantes de las organizaciones armadas al margen de la ley, en un estado avanzado del proceso de paz, y para efectos del presente artículo, su ubicación temporal o la de sus miembros en precisas y determinadas zonas del territorio nacional, de considerarse conveniente. En las zonas aludidas quedará suspendida la ejecución de las órdenes de captura, incluidas las órdenes de captura con fines de extradición, contra estos y los demás miembros del grupo armado organizado al margen de la ley al igual que durante el transcurso del desplazamiento hacia las mismas hasta que el Gobierno así lo determine o declare que ha culminado dicho proceso.

El mismo procedimiento podrá aplicarse para el caso de los acercamientos, conversaciones o suscripción de términos de sometimiento a la justicia con estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto, con el fin de facilitar su sujeción a la justicia.

Adicionalmente, si así lo acordaran las partes, a solicitud del Gobierno Nacional y de manera temporal se podrá suspender la ejecución de las órdenes de captura en contra de cualquiera de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley o de la estructura armada organizada de crimen de alto impacto, por fuera de las zonas, para adelantar actividades propias del proceso que se adelante.

Al respecto, la Corte debe preguntarse, por una parte, si las facultades que otorga la precitada disposición al Gobierno y, en particular al presidente de la República, vulneran el principio de separación de poderes; y por otra parte, si las medidas que autoriza dicha norma implican una restricción inconstitucional de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y, particularmente, al acceso a un recurso judicial efectivo.

 Para ello, la Sala hará unas consideraciones previas generales sobre los mandatos constitucionales en materia de la búsqueda de la paz y la convivencia pacífica () y del fortalecimiento del Estado de Derecho y protección de la población (). Posteriormente, para estudiar el tercer cargo de la demanda, la Corte abordará el alcance de la norma demandada (), se referirá a las negociaciones con los GAOML () y a los acercamientos y conversaciones con las EAOCAI (), reiterará su jurisprudencia sobre el principio de separación de poderes (), y se pronunciará sobre las cinco facultades gubernamentales que contienen las expresiones demandadas, referidas al proceso de sometimiento a la justicia de las EAOCAI, a saber: la posibilidad de adelantar acercamientos y conversaciones (); la definición de los términos de sometimiento a la justicia (); la suspensión de órdenes de captura (); las garantías de seguridad (); y la ubicación temporal en zonas predeterminadas (). Luego, se estudiará la constitucionalidad de la potestad presidencial de nombrar voceros de organizaciones sociales y humanitarias que se encuentren “en privación de libertad” ().

Con el fin de estudiar el cuarto cargo, la Corte reiterará la jurisprudencia relevante sobre los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y abordará la constitucionalidad de la facultad presidencial de nombrar voceros de organizaciones sociales y humanitarias que se encuentren “en privación de libertad” a la luz de dichos derechos y, en particular, el derecho a un recurso judicial efectivo ().

La búsqueda de la paz y la convivencia pacífica en la Constitución de 1991

La Constitución de 1991 ha sido una respuesta a la violencia armada y un instrumento para la convivencia pacífica y la paz. Ante la crisis institucional que afrontaba Colombia a finales de la década de mil novecientos ochenta, el Constituyente se propuso el objetivo de lograr una sociedad más estable y pacífica. La Constitución Política fue concebida “como un pacto de paz para la superación del conflicto que, para el momento de su concepción y expedición, ponía en riesgo la estabilidad misma del Estado. Una nueva carta constitucional “surgida de un proceso democrático, incluyente y participativo, serviría de base para la construcción de una institucionalidad estable, basada en el Derecho como mecanismo pacífico y reglado de solución de controversias.

Esta visión se expresó en el texto constitucional a través de diferentes referencias a la búsqueda de la paz y la convivencia pacífica. La Constitución tiene como propósito esencial el logro de la convivencia (Preámbulo), reconoce la paz como un derecho fundamental y un deber ciudadano (Preámbulo, arts. 22 y 95 C.P.), señala la convivencia pacífica como un fin esencial del Estado (art. 2 C.P.), establece que se debe respetar el DIH (art. 214.2 C.P.) que, junto con los tratados internacionales de derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción, prevalece en el orden interno (art. 93 C.P.). El respeto a la paz y a los derechos humanos es un derrotero de la educación (art. 67 C.P.). La paz también se fundamenta en el deber de asegurar la convivencia pacífica a través de las facultades del presidente de la República para la preservación del orden público (art. 189.4 C.P.). Todo ello dentro de la obligación general del Estado y sus autoridades de garantizar los derechos fundamentales en el marco del Estado social de Derecho (arts. 2 y 5 C.P.).

Para la Asamblea Nacional Constituyente era claro que la búsqueda de la paz y la convivencia pacífica no sólo era una finalidad del nuevo orden constitucional, sino un principio, un valor, un derecho y un deber. De hecho, en las discusiones que se dieron allí es posible rastrear las diversas propuestas que plantearon dicha visión multidimensional de la pa. El Gobierno Nacional fue de los primeros en presentar una propuesta para incluir la consolidación de la paz en el preámbulo de la Carta Política; y en distintos artículos, la paz como un fin específico del Estado, como un deber y responsabilidad de todos los colombiano. La paz fue entendida en el constitucionalismo colombiano como derecho síntesis:

“Yo reitero este punto, efectivamente la paz puede ser una aspiración o un valor, son ambas cosas, pero lo importante es que quede en claro que esa redacción, cualquiera de las dos palabras que se use, no impide consagrar la paz como un derecho y un deber de todos los colombianos, porque la paz es la síntesis de todos los derechos humanos, sin ella no habrá vigencia de ningún otro.

Con base en estos antecedentes, la Corte Constitucional ha llamado a la Carta de 1991 una “Constitución para la paz a la que “se llegó luego de un proceso participativo que desde sus orígenes estuvo inspirado por el propósito ciudadano de superar la violencia mediante un conjunto de medidas orientadas a fortalecer las instituciones, la participación y el pluralismo.  

Esta noción amplia y aspiracional de la paz provenía, de hecho, del “origen democrático de la Asamblea, la diversidad ideológica de sus integrantes, el pacto de paz que la misma Constitución representab y el deseo de contribuir a través de un constitucionalismo prospectivo a trasformar una realidad histórica marcada por la violenci. La Asamblea Constituyente no solo fue, entonces, “una oportunidad para la reincorporación de los grupos armados que participaron durante los años ochenta y noventa de una guerra recrudecida que involucró a todo tipo de actore, sino para la celebración de un pacto de transformación profunda del Estado colombiano, condensado en el tratado de paz que representó la Constitución Política de 199.

La búsqueda de la paz tiene dos facetas: una negativa y otra positiva. La primera se refiere a la ausencia de violencia directa, mientras que la segunda a la garantía integral de los derechos y la realización del Estado social de Derecho. Ambas facetas  de la paz son interdependientes, pues la una no es sostenible sin la otra. En otros términos, el fin de la violencia no es posible sin el fortalecimiento del Estado social de Derecho y la garantía de todos los derechos humanos. De otra parte, es difícil que la faceta positiva de la paz prospere mientras haya violencia extrema y directa contra la población. A continuación, se pasa a desarrollar el alcance de estas facetas.

A. La faceta negativa de la paz: dar fin a la violencia

La terminación de los conflictos armados es un objetivo esencial en la consecución de la paz, pues estos constituyen la negación frontal y absoluta de la paz. En Colombia, como en el mund, el conflicto armado ha sido el escenario de homicidios de personas civiles, desapariciones forzadas, desplazamientos forzados, secuestros, torturas, distintas formas de violencia sexual, reclutamiento y uso de niños, niñas y adolescentes para apoyar a los grupos armados, la utilización de minas antipersona y otros explosivos que causan lesiones y muertes en la población civil, entre numerosos crímenes de extrema gravedad. El conflicto armado en Colombia ha provocado una extensa victimización que ha causado daños al menos a 9.5 millones de personaRegistro Único de Víctimas (RUV) | Unidad para las Víctimas (unidadvictimas.gov.co).

El juez constitucional no ha sido ajeno a la labor del Estado de buscar el fin de los conflictos armados y las graves vulneraciones de derechos. Entre otras acciones, la Corte Constitucional ha revisado la constitucionalidad de las normas de la Ley 418 de 1997, conocida como la Ley de Orden Público, y sus sucesivas prórrogas. Dicha Ley fue concebida como una herramienta para lograr la solución pacífica y humanitaria del conflicto armado interno existente desde hace décadas en Colombia.

Con este propósito, la Ley 418 de 1997 contempló en su apartado principal los “instrumentos para la búsqueda de la convivencia” que incluyen fundamentalmente “disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley para su desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica''.

En la Sentencia C-048 de 2001, la Corte encontró compatibles con la Constitución estas facultades y sostuvo que el presidente puede adoptar diversas medidas para mantener y conservar el orden público, de conformidad con el artículo 189 superior. Sin embargo, también señaló que este debe esforzarse por encontrar soluciones pacíficas pues ellas “se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. En este sentido, en la Sentencia C-069 de 2020, la Corte precisó que este deber de preferir la solución pacífica del conflicto

“se deriva, en primer lugar, de una lectura sistemática de la Constitución Política, y en particular, de la prevalencia de los principios fundamentales de la Constitución como elementos integradores que deben informar la interpretación de la parte orgánica de la misma. En segunda medida, se deduce así mismo del análisis de los antecedentes históricos y de la teleología de la Constitución, que ha sido llamada la “Constitución de la paz”, lo cual consta no sólo en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, sino en el preámbulo mismo de la Constitución. Finalmente, la preferencia por los medios pacíficos de solución del conflicto armado se deriva también de la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que la Corte, interpretando el artículo 93 de la Constitución, ha incorporado al ordenamiento jurídico como parte del bloque de constitucionalidad.

En esta línea, la Sentencia C-069 de 2020 la Corte reiteró que, dentro de los instrumentos dirigidos a facilitar las negociaciones y diálogos entre el Gobierno y los grupos armados con el fin de cesar la violencia se encuentran: (i) “la posibilidad de entablar conversaciones, diálogos y negociaciones, con el objetivo de llegar a acuerdos para la terminación definitiva del conflicto, o para que se produzcan el cese de hostilidades, o la reducción de los enfrentamientos, para verificar el cumplimiento de los acuerdos, lograr la desmovilización, el desarme y la reintegración”; (ii) “la suspensión de los procesos judiciales y/o de las órdenes de captura contra los miembros del grupo armado organizado y sus representantes”; y (iii) la potestad del presidente de la República para “autorizar la ubicación de los representantes, voceros y/o miembros de tales grupos en zonas determinadas del territorio nacional, ordenando los desplazamientos necesarios de la fuerza pública para garantizar la vida, integridad personal, y demás derechos a sus integrantes.

Así pues, de conformidad con los principios constitucionales, la Corte ha avalado el desarrollo de procesos de diálogo y conversación con actores armados para la terminación del conflicto armado y la consecución de la paz.

Ahora bien, en Colombia y en el mundo la violencia y los crímenes más aberrantes contra la dignidad humana, como los que se han enumerado antes, no se producen únicamente como consecuencia de los conflictos armados. Otras dinámicas de violencia causan crímenes similares o de gravedad comparable para la dignidad humana. De acuerdo con el secretario general de la Organización de Naciones Unidas, entre 2015 y 2021 un estimado de 3.1 millones de personas perdieron sus vidas como resultado de homicidios intencionales. “[U]na cifra espeluznante que empequeñece la de las 700.000 personas que, según estimaciones murieron en conflictos armados durante ese periodo. Según el mismo documento, “[e]l crimen organizado fue responsable de tantas muertes en este período como todos los conflictos armados juntos.

Si se entiende que la paz en su faceta negativa es la ausencia de violencia directa contra la población y se orienta a la protección de las personas frente a ella, la búsqueda de la paz enfrenta dicha violencia, independientemente de si el contexto en el que se presenta es de conflicto armado o no, si las razones que la causan son políticas o no. Un enfoque centrado en los derechos humanos de las personas y en las víctimas obliga a entender que la paz supone impedir que las personas sigan expuestas a los más graves crímenes, especialmente cuando se cometen de manera generalizada o sistemática, incluso si dichos hechos no se producen en el conflicto armado.

En este contexto, el artículo 5º de la Ley 2272 de 2022 hace parte de una normativa que amplió el alcance que había tenido la Ley 418 de 1997 y previó mecanismos de solución pacífica para terminar la violencia proveniente de las denominadas “estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto” (EAOCAI), que no necesariamente son parte en el conflicto armado, pero son causantes de conductas “que se enmarquen en patrones criminales que incluyan el sometimiento violento de la población civil de los territorios rurales y urbanos en los que operen” (art. 2.c.ii de la Ley 2272 de 2022). Bajo este entendimiento, esta normativa hace parte de una legislación que se relaciona con los principios constitucionales de paz expuestos, es decir, que busca terminar la violencia extrema y directa contra la población.

Esta normatividad se relaciona con la aspiración de la convivencia pacífica expresada por el Constituyente en el Preámbulo, al establecerla  como fin del Estado (art. 2 C.P.) y con el reconocimiento de la paz como derecho y deber (arts. 22 y 95 C.P.). Particularmente, la Ley en cuestión se enmarca en la función del presidente de la República para preservar el orden público (art. 189.4 C.P.) y la obligación de todas las autoridades de garantizar los derechos fundamentales en el marco del Estado social de Derecho (arts. 2 y 5 C.P.).

Es una aproximación que entiende que el deber del Estado de proteger a las personas y a las comunidades no se restringe por el tipo o causas de la violencia que genera las graves afectaciones a los derechos fundamentales, sino que alcanza a todas las personas frente a la afectación grave de sus derechos, independientemente de la fuente que le da origen.

Ahora bien, como más adelante se verá, lo anterior no quiere decir que el legislador pueda extender a los procesos con las EAOCAI, sin más y automáticamente, las facultades que ha concedido al presidente de la República para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos para terminar la violencia de los grupos parte en los conflictos armados, o de la violencia política.

B. La paz en su faceta positiva: las condiciones para evitar la reproducción de la violencia

Dentro de una aproximación amplia de la paz a la que se refiere la Constitución, el Congreso y la misma jurisprudencia constitucional han entendido que la violencia proveniente de economías ilícitas como la del narcotráfico debe ser enfrentada a través de los diferentes medios con los que cuenta el Estado en su conjunto, por medio de una mirada que trasciende el escenario del control del orden público y lo traslada al de la vigencia efectiva del Estado social de Derecho. Así lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia C-283 de 1995, en la que estudió la Ley 104 de 1993, que antecedió la Ley 418 de 1997. Sobre el punto, en dicha sentencia se expresó:

“Los temas referentes a los procesos de paz, reinserción y reincorporación de grupos guerrilleros a la vida civil, no menos que el relativo a la política criminal en materia de narcotráfico y terrorismo, constituyen objetivo prioritario de la gestión estatal y no se agotan en los conceptos de perturbación del orden público y de su control y restablecimiento, sino que, por la complejidad que les es propia y por las repercusiones que tienen en los más diversos aspectos de la convivencia social, son de mayor amplitud y comprometen en alto grado la responsabilidad de todas las ramas y órganos del Poder Público, por lo cual es erróneo atribuirlos en toda su extensión al exclusivo dominio del Ejecutivo.

La paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado sino que, por el contrario, atañe a todos los colombianos, como lo declara el artículo 22 de la Constitución, a cuyo tenor es un derecho de todos y un deber de obligatorio cumplimiento. Menos todavía puede sostenerse que esté circunscrito a la actividad y decisión de una sola rama del Poder Público.

La paz en su faceta positiva, tan importante como la negativa, encara los factores estructurales de la violencia y busca robustecer la capacidad del Estado para impedirla. En la Constitución, la paz positiva se expresa en la concepción amplia e integral que orientó al Constituyente: la paz integra otros conceptos, principios y derechos constitucionales. La paz es la aspiración de la convivencia pacífica en el ámbito cotidiano, la resolución de conflictos por medios pacíficos. Como derecho síntesis, la paz supone el ejercicio de los derechos fundamentales y sólo es posible concebirla en el marco del Estado de Derecho.

La paz está intrínsecamente asociada al principio de dignidad humana pues la violencia la desconoce. Por consiguiente, la paz no es un límite al ejercicio de los derechos fundamentales, sino que el ejercicio de los derechos fundamentales es la realización de la paz. En tal sentido, no puede haber paz sin el respeto de los derechos de las víctimas. La paz promueve la justicia respecto de los crímenes de derechos humanos y las violaciones al DIH. La justicia frente a los crímenes reafirma su gravedad, reprocha su comisión y restablece la norma que los prohíbe. Solo hay paz sin estos crímenes y violaciones, para lo cual es indispensable su prohibición absoluta y su reproche efectivo a través de la justicia, la reparación de las víctimas y la verdad.

La paz se enmarca en el Estado de Derecho pues requiere una justicia independiente y efectiva frente a la violencia y el sometimiento de las autoridades a la Constitución y la ley. Como afirmó Héctor Gross Espiell en 1986, proclamado como año internacional de la paz:

“La idea de paz es consubstancial con la idea del derecho. Yo siempre recuerdo que un magnífico libro que publicó Hans Kelsen en 1945, titulado Derecho y paz, en momentos en que reinaba el optimismo ante las perspectivas de creación de un nuevo orden internacional después de la Segunda Guerra Mundial, comenzaba con una frase que siempre me pareció muy acertada para servir de preámbulo a toda la consideración de este tema: «El Derecho es, por esencia, un orden para preservar la Paz».

Este concepto es obvio, evidentemente cierto, pero pienso que igual hay que repetirlo, agregando, sin embargo, que la paz no puede caracterizarse sólo por ausencia de violencia, de que la paz se integra necesariamente con una idea de justicia. La paz no puede ser el orden de los cementerios, sino un orden armónico de libertad, en un equilibrio de derechos y deberes.

La paz se cimienta en la educación orientada a su respeto, en la formación para que la violencia no sea la respuesta frente a los conflictos. Como lo ha dicho la Asamblea General de las Naciones Unidas “puesto que las guerras empiezan en la mente de los hombres [de las personas], es allí donde debe construirse la defensa de la paz.

En este contexto, la paz consiste en la terminación del conflicto armado interno y, desde una mirada de mayor amplitud, alcanzar la paz también supone: enfrentar todos los tipos de violencia y sus causas, avanzar en el fortalecimiento del Estado de Derecho, la democracia y la protección de los derechos humanos. La paz es el fin de la violencia y también es la construcción de bases sólidas para evitarla.

En síntesis, la paz no es solo la terminación de los conflictos armados, es la erradicación de la violencia que vulnera de manera grave y extrema los derechos fundamentales y solo es posible a través de la realización de la justicia y del Estado de Derecho.

Fortalecimiento del Estado de Derecho y el deber de proteger a la población

El artículo 189.4 de la Constitución Política asigna al presidente de la República la obligación de conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. De este precepto constitucional se desprenden, a su vez, dos mandatos: (i) la búsqueda de una solución pacífica de la violencia, inclusive la proveniente del conflicto armado -que se abordó en el apartado anterior- y (ii) el deber de garantizar la vida y la seguridad de todos los ciudadano. En este marco, la Corte Constitucional ha entendido que el presidente cuenta con una amplia libertad para escoger los mecanismos para el mantenimiento del orden público, que incluyen desde la resolución pacífica de los conflictos hasta el recurso a medidas coercitivas y el uso de la fuerz.

Una concepción amplia de paz integra entonces la garantía del orden público y los esfuerzos de solución pacífica, conversaciones, acercamientos y negociaciones; todo ello en aras de proteger a la población, mantener el orden público, el monopolio de la fuerza en cabeza del Estado, cesar la violencia y garantizar el Estado de Derecho. En colaboración armónica con las otras ramas de poder público, la conservación del orden público conlleva también la aplicación de justicia frente a quienes son responsables de la comisión de delitos. Sin embargo, la búsqueda pacífica de solución de la violencia extrema no puede ir en desmedro de las condiciones de la población, pues el medio no puede convertirse en una amenaza para la realización de una finalidad esencial del Estado: proteger los derechos de la población.

La búsqueda de la paz es una facultad y un deber que deben realizarse dentro del marco de la Constitución, por lo que no autoriza “a los órganos políticos a tomar decisiones que contradigan normas constitucionales, de modo que “nunca pueden concebirse decisiones políticas o jurídicas, por más loables que sean, como excepciones a la propia institución superior. Así, este amplio catálogo de medidas disponibles para la conservación del orden público y la búsqueda de una solución pacífica del conflicto armado se articulan con las funciones relacionadas con la persecución de la criminalidad y la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación que, como se dijo, hacen parte de una idea integral de paz, en su faceta positiva, que supone la realización del Estado de Derecho. La protección de la vida y la seguridad de la población civil son deberes del Estado y para ello tiene que acudir a los distintos instrumentos y herramientas de que dispone.  Su uso está siempre orientado por la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales y pierde sentido en la medida en que se constituyan en mecanismos que propicien la vulneración de estos.

El artículo 2 de la Constitución establece la protección a la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” como una garantía constitucional a favor de todas las personas y un deber del Estado. Así mismo, tanto el Preámbulo como el artículo 11 de la Carta Política entienden la vida “como uno de los valores que el ordenamiento constitucional debe defender. Particularmente, frente a su protección en medio del conflicto armado, la Corte ha señalado que el Estado está obligado a garantizar la vida “sin importar quien la amenace o si las circunstancias que la ponen en peligro se dan en áreas de la geografía nacional donde la violencia es endémic.

Desde esta perspectiva, la garantía de la seguridad es uno de los puntos cardinales del orden público y de la búsqueda de la paz, en tanto “garantía de las condiciones necesarias para el ejercicio de todos los derechos y libertades fundamentales por parte de las personas que habitan el territorio nacional” . La Corte ha precisado que la seguridad es un derecho colectivo, “que asiste en forma general a todos los miembros de la sociedad, quienes se pueden ver afectados por circunstancias que pongan en riesgo bienes jurídicos colectivos tan importantes para el conglomerado social, como el patrimonio público, el espacio público, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el medio ambiente o la libre competencia económica (art. 88, CP). 

De acuerdo con estos preceptos constitucionales, el Estado debe respetar y proteger la vida y seguridad de todas las personas, así como sus otros derechos y libertades, de modo que debe abstenerse de realizar actos que los vulneren y cumplir con su obligación constitucional de garantizar los derechos fundamentales de manera impida que terceros lo hagan. Las iniciativas para la consecución de la paz se orientan a ese propósito.

Los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señalan que “los Estados tienen el deber no sólo de respetar sino también de garantizar los derechos humanos a todos los habitantes de sus territorio, lo que implica precisamente la obligación del Estado de asegurar unas condiciones básicas de convivencia pacífica, sin olvidar su deber de respetar los derechos humano.

El control del orden público, la garantía de la seguridad y el deber de protección de los derechos humanos suponen la facultad del Estado de hacer uso de medios coercitivos frente a quienes los amenazan. Estos mecanismos corresponden al ejecutivo, a través del monopolio del uso de la fuerza, y el principio de exclusividad de la fuerza pública (arts. 215, 217, 218 y 223 C.P. que hoy integra el derecho a la paz en el artículo 22A de la Constitución. Asimismo, una de las formas en las que el Estado ejerce la coerción es a través del ejercicio de la justicia a cargo de la rama judicial (arts. 228 y 229 CP).

La facultad del presidente de acudir a medios de solución pacífica de la violencia es complementaria de la facultad y el deber de acudir a medios coercitivos cuando sea necesario para proteger los derechos fundamentales de la población y garantizar el control territorial necesario del Estado de Derecho. Así lo sostuvo esta Corte desde su jurisprudencia fundacional:

“El Estado moderno es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y legítimo de la coacción en un determinado territorio: con ello se busca evitar los peligros que, para la convivencia social, implica la multiplicación de poderes armados privados. El Estado moderno pretende ser así la negación de la hipótesis hobbesiana de la existencia de una guerra de todos contra todos, en el estado de naturaleza, pues es deber del Estado mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico-político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad.  

Esta especificidad del Estado moderno explica además ciertos rasgos fundamentales del derecho. En efecto, las normas jurídicas que integran un Estado de derecho se caracterizan no sólo por el hecho de que ellas pueden ser impuestas por la fuerza sino, además, porque regulan el uso de la fuerza. Esto significa que la amenaza de la fuerza no es sólo un elemento distintivo del derecho sino que la fuerza misma es objeto de la reglamentación jurídica. Por medio de esa doble relación con la fuerza, el derecho en general, y el derecho constitucional en particular, cumplen su función garantista, pues aseguran que la coacción no podrá ser utilizada sino en los casos y modos permitidos por el orden jurídico. El derecho sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad.

Resulta claro que el mandato constitucional de la solución pacífica del conflicto armado no excluye el de persecución de la criminalidad y protección de la población, sino que, por el contrario, son complementarios. Ambos se enmarcan en el Estado de Derecho, en la medida que buscan la realización de los derechos y las libertades de todas las personas residentes en el territorio.

La garantía de la justicia es también esencial como medio del Estado de Derecho para garantizar la paz, entendida como las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. En la Sentencia C-370 de 2006, que analizó la constitucionalidad de un conjunto de apartados de la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz), la Corte advirtió que la paz que perseguía esta ley integraba principios de justicia “ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las víctimas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado.

Así mismo, señaló que, pese a la importancia que tiene la búsqueda de una solución pacífica del conflicto dentro del orden constitucional, esta “no puede transformarse en una especie de razón de Estado que prevalezca automáticamente, y en el grado que sea necesario, frente a cualquier otro valor o derecho constitucional. En tal hipótesis, la paz –que no deja de ser un concepto de alta indeterminación- podría invocarse para justificar cualquier tipo de medida, inclusive algunas nugatorias de los derechos constitucionales, lo cual no es admisible a la luz del bloque de constitucionalidad.

El Estado no puede renunciar al cumplimiento de una serie de obligaciones relacionadas con la satisfacción de los derechos fundamentales de las personas y las comunidades y la prevención y persecución de la criminalidad, sobre todo cuando se trata de hechos que afecten sensiblemente los derechos humano. La garantía del goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales del Estado social y democrático de Derech. De él se derivan las obligaciones de (i) prevenir la vulneración de derechos (no repetición); (ii) crear mecanismos idóneos y eficaces para su protección, en casos de amenaza o vulneración (tutela efectiva); (iii) reparar las violaciones y esclarecer los hechos (reparación y verdad), e (iv) investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y el DIH (justicia.

Así lo han recogido las normas constitucionales de transición del conflicto armado a la paz. Particularmente, los actos legislativos 01 de 2012 y 01 de 2017, que integran en los mecanismos de transición a la paz las condiciones esenciales de garantizar verdad, justicia, reparación y no repetición a las víctimas y a la socieda. La jurisprudencia constitucional ha señalado que estas garantías, junto a la búsqueda de la paz son pilares esenciales de la Constitución.

En consecuencia, como se detalla más adelante, las negociaciones, los acercamientos, conversaciones y eventuales procesos de sometimiento a la justicia, no excluyen la obligación del Estado de recurrir a los instrumentos de que dispone, en particular el uso de la fuerza y el ejercicio de la justicia para proteger la vida y la seguridad de todas las personas. Tampoco puede renunciar a su obligación de impedir la victimización de la población en el marco de los distintos fenómenos de violencia.

Se trata de fines complementarios y que se retroalimentan, a tal punto que se amparan bajo el mismo mandato constitucional del artículo 189.4. Esta disposición permite el recurso a vías pacíficas para la solución de conflictos y a respuestas alternativas para el fin de la criminalidad organizada, al tiempo que garantiza al presidente de la República las herramientas necesarias para mantener el orden público y las condiciones de seguridad de todas las personas, como presupuesto para el libre ejercicio de las libertades democráticas.

El presidente de la República, como máxima autoridad en el control del orden público, debe entonces conducir los procesos de conversaciones, acercamientos, negociaciones y de solución pacífica de la violencia asegurando la protección de los derechos de la población en un marco que propenda por: el fortalecimiento del Estado de Derecho, la presencia integral del Estado, su control territorial y la realización de la Constitución en todo el país. Para ese fin, dentro del amplio margen de apreciación política con el que cuenta, el presidente está en la obligación de usar tales herramientas de manera ponderada, y evitar a toda costa que el ejercicio de sus atribuciones de control de orden público, tanto las de solución pacífica como las coercitivas, vayan en desmedro de los derechos fundamentales de las personas y comunidades.

Para tal fin, el presidente de la República debe valorar los medios que tiene a su alcance, ya sea los de conversación o negociación, suscribir acuerdos humanitarios para disminuir el impacto de la violencia en la población bajo el DIH, o acudir al uso de la coerción del Estado cuando sea necesario. Un uso ponderado de los diferentes medios con los que cuenta asegura que el objetivo final de sus facultades no se desvirtúe: garantizar los derechos fundamentales a través de las herramientas del Estado de Derecho.

En efecto, las facultades que el ordenamiento jurídico le confiere al presidente para recurrir a un amplio espectro de posibilidades en la búsqueda de la terminación del conflicto armado por vías negociadas, o para acercarse a la criminalidad organizada y conseguir su sometimiento, no puede suponer, en ningún caso, la renuncia a perseguir la criminalidad, garantizar el control del territorio, la seguridad y la vigencia plena de los derechos de las personas.

Tercer cargo. Vulneración del principio de separación de poderes (arts. 115 y 121 CP) por el artículo 5° de la Ley 2272 de 2022

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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)

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