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[220] La doctrina de la infrainclusividad (underinclusiveness doctrine) ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Al respecto ver, entre otros: Vance v. Bradley, 440 U.S. 93 (1979); y New York City Transit Auth. v. Beazer, 440 U.S. 568 (1979).
[221] Corte Constitucional, sentencia C-433 de 2021.
[222] Corte Constitucional, sentencias C-345 de 2019, C-203 de 2021 y C-433 de 2021.
[223] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. En relación con el criterio de comparación, en la sentencia C-109 de 2020 la Corte precisó que el juez constitucional debe evitar (i) fijar un criterio de comparación que por su carácter genérico conduce siempre a concluir que los sujetos son comparables lo cual supondría una "profunda limitación del margen de configuración del legislador"; y (ii) emplear "rasgos que por su grado de especificidad conducen siempre a diferenciar," lo cual podría "afectar la vigencia del mandato de igualdad como expresión básica de justicia".
[224] La Corte Constitucional ha señalado que las personas, grupos y situaciones "pueden siempre tener rasgos comunes y siempre también rasgos diferentes" (C-109 de 2020). Por ello, para determinar si dos grupos de sujetos o categorías son comparables "es necesario examinar su situación a la luz de los fines de la norma" (C-841 de 2003, C-018 de 2018). Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-826 de 2008, reiterada en las sentencias C-002 de 2018, C-240 de 2014, C-886 de 2010.
[225] La ESAP solicitó declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas. Sin embargo, no presentó argumentos en cuanto al fondo del asunto. Sostuvo que los argumentos de la demanda eran una "apreciación subjetiva", y que la disposición demandada no presenta vicios de forma ni de fondo, "puesto que no se evidencian irregularidades durante el trámite o proceso de formación y menos la transgresión a requisitos previamente establecidos, que afecten de alguna manera la eficacia y validez del mismo, el cual es propio del trámite legislativo". Por otra parte, argumentó que la demanda no cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia exigidos por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, no presentó una solicitud de inhibición.
[226] Universidad Libre. Intervención del 13 de septiembre de 2023, pág. 7.
[227] Ib., pág. 5.
[228] Universidad Libre. Intervención del 13 de septiembre de 2023, pág. 8.
[229] Corte Constitucional, sentencias C-266 de 2019, C-601 de 2015 y C-551 de 2015.
[230] Corte Constitucional, sentencias C-006 de 2018 y C-006 de 2017.
[231] La jurisprudencia constitucional ha señalado que el carácter relacional de la igualdad implica que "a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado" (Corte Constitucional, sentencias C-818 de 2010, C-250 de 2012 y C-743 de 2015).
[232] Corte Constitucional, sentencia SU-440 de 2021.
[233] Corte Constitucional, sentencias C-841 de 2003, C-018 de 2018 y C-109 de 2020.
[234] Corte Constitucional, sentencias C-741 de 2003 y C-535 de 2017. Ver también, Corte Constitucional sentencias C-018 de 2018 y C-109 de 2020.
[235] Corte Constitucional, sentencia C-1146 de 2004.
[236] Corte Constitucional, sentencia C-109 de 2020.
[237] Ib. Ver también, Corte Constitucional, sentencia SU-440 de 2021.
[238] Corte Constitucional, sentencias C-106 de 2018, C-101 de 2018 y C-1412 de 2000
[239] Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2019.
[240] Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2016.
[241] Ver también, sentencias C-433 de 2021, C-038 de 2021, C-084 de 2020.
[242] Corte Constitucional, sentencias C-104 de 2016, C-176 de 2017 y C-393 de 2019.
[243] Corte Constitucional, sentencia C-188 de 2008.
[244] Corte Constitucional, sentencia C-345 de 2019. Cfr. Sentencias C-673 de 2001, C-519 de 2019 y SU-440 de 2021.
[245] Corte Constitucional, sentencias C-345 de 2019, C-442 de 2019, C-521 de 2019y C-145 de 2021.
[246] Decreto 2555 de 2010, artículos 2.6.13.1.2 y 2.6.13.1.5, numeral 4.
[247] Por otro lado, la Sala advierte que si un administrador, representante legal o miembro de junta directiva incurre en cualquiera de las conductas previstas en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 2014 de 2019, la sociedad anónima abierta podrá removerlo y, una vez lo haga, no estará inhabilitada para contratar con el Estado, conforme al inciso 3º. Esto es así porque la inhabilidad por extensión es preventiva -no sancionatoria-, lo que implica que sólo permanece mientras el inhabilitado directo "haga parte" de la sociedad en tales calidades. Así lo ha reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En criterio de la Sala, el poder que tiene la sociedad anónima abierta para designar y remover a los administradores, así como las obligaciones de gobierno corporativo que les son exigibles, implican que la exclusión de las sociedades anónimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensión no es necesaria para proteger la libertad de empresa. Esto, porque las sociedades anónimas abiertas bien podrían evitar quedar inhabilitadas y ver restringida su libertad contractual absteniéndose de nombrar o removiendo de sus órganos de administración a las personas naturales que hayan sido condenadas por las conductas que lista el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 2014 de 2019.
[248] Ib., art. 6.15.2.1.1. Obligatoriedad de adquirir a través de una oferta pública de adquisición. Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, sólo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto. /// De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto.
[249] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2013110572 -002 del 5 de febrero de 2014.
[250] Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2018022502-001 del 13 de marzo de 2018.
[251] Lo anterior, sin perjuicio de otras inhabilidades sancionatorias que pueden resultar aplicables de forma directa a la sociedad.
[252] Corte Constitucional, sentencias C-944 de 2012 y C-053 de 2021.
[253] Corte Constitucional, sentencia C-306 de 2012.
[254] En criterio de la Sala Plena, el término "interpuesta persona" cobija a cualquier persona jurídica respecto de la cual el inhabilitado directo ejerza control decisorio.
[255] Corte Constitucional, sentencia C-887 de 2002.
[256] La Corte Constitucional se ha señalado al concepto de privilegio en, entre otras, las sentencia C-1262 de 2005, C-862 de 2008 y C-091 de 2022.
[257] Corte Constitucional, sentencia C-188 de 2008.
[258] La Sala resalta que, en algunos apartes de la demanda y la corrección, el demandante se refiere, en términos generales, al término "personas jurídicas". Sin embargo, de forma insistente plantea la comparación de las sociedades con entidades sin ánimo de lucro, tales como las asociaciones, corporaciones, fundaciones y entidades de economía solidaria. El demandante no menciona y tampoco compara a las sociedades con otras entidades con personería jurídica del régimen especial que tienen capacidad para contratar con el Estado, tales como los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas y los consejos comunitarios de las comunidades negras, regulados por la Ley 70 de 1993.
[259] Específicamente, el artículo 355 de la Constitución, otorga la competencia al Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, para "celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo".
[260] Lo anterior, conforme al parágrafo 1º del artículo 261 del Código de Comercio, modificado por la Ley 222 de 1995.
[261] Corte Constitucional, sentencia C-216 de 2020.
[262] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2019-00129, de 16 de diciembre de 2019.
[263] Colombia Compra Eficiente, Concepto 592/2020 del 14 de septiembre de 2020. "Así las cosas, las entidades sin ánimo de lucro, llámense asociaciones, corporaciones, fundaciones o cooperativas, como personas jurídicas que son, estarán inhabilitadas según lo normado por el literal j), numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos: (i) cuando su personería jurídica se haya suspendido por una causa legal, (ii) cuando sus representantes legales o miembros de junta directiva se hayan beneficiado de la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado y (iii) cuando se ha declarado administrativamente responsable a la persona jurídica por haber cometido la conducta de soborno trasnacional. // Por contraposición, el inciso tercero del literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no resulta aplicable a todas las personas jurídicas, y allí a todas las personas morales sin ánimo de lucro, pues solamente se extiende la inhabilidad a las «sociedades» de las que hagan parte, en las calidades allí reseñadas, las personas inhábiles de conformidad con los dos primeros incisos de esa norma. Se reitera, ello obedece al hecho de que las cooperativas, fundaciones, cooperaciones y otro tipo de personas jurídicas no son sociedades en el ordenamiento colombiano" (subrayado fuera del texto).
[264] Gaceta del Congreso 282 del 11 de agosto de 2007. En el texto aprobado en las sesiones plenarias del Senado de la República de los días 30 de mayo, 7 y 13 de junio de 2006 se adicionó el literal j del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 con el siguiente texto:
"j) las personas jurídicas y quienes como personas naturales participen en ellas que hayan sido declaradas responsables judicialmente de actos de corrupción de contratos tanto a nivel nacional como internacional".
[265] Gaceta 261 del Congreso del 8 de junio de 2007.
[266] Gaceta 282 del Congreso del 11 de agosto de 2007. Aprobado en plenaria de los días 30 de mayo, 7 y 13 de junio de 2006.
[267] Por lo demás, ningún interviniente expuso argumentos que permitan concluir, si quiera prima facie, que el uso del término "sociedades" tuvo por objeto, efectivamente, excluir a las ESAL.
[268] Informe de la fase 1 sobre la implementación de la Convención Antisoborno de la OCDE en Colombia, párr. 143. Consúltese en: http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ColombiaPhase1ReportEn.pdf. En el mismo sentido, ver Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, arts. 1-3; y Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y documentos relacionados. Comentarios Sobre la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. Aprobados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997, p. 15. Otros instrumentos internacionales que Colombia ha incorporado en su ordenamiento y no limitan expresamente las obligaciones del Estado para la prevención de conductas corruptas o de soborno únicamente a un determinado tipo de sociedades o personas jurídicas son: (i) la Convención Interamericana contra la Corrupción –Ley 412 de 1997; (ii) la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional –Ley 800 de 2003–; y (iii) la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –Ley 970 de 2005–.
[269] Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2018. En el mismo sentido, Cfr. sentencias C-555 de 1994, C-864 de 2008, C-449 de 2009 y C-433 de 2021.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241]
Última actualización: 15 de Junio de 2025 - (Diario Oficial No. 53.142 - 8 de Junio de 2025)