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En todo caso, frente a las estadísticas remitidas, algunas entidades no señalaron si estos pagos se dieron como consecuencia de la anterior interpretación o con fundamento en fallos de tutela, mientras que otras entidades como Famisanar EPS remitieron la relación de las incapacidades pagadas después de los 180 días, "en cumplimiento a fallos de tutela [...] por no remitir oportunamente el concepto de rehabilitación al Fondo de pensiones"[276]:

Por el contrario, entidades como Aliansalud EPS[277] informaron que el pago del subsidio equivalente a la incapacidad temporal percibida por el trabajador después de los 180 días iniciales, en el evento en que la EPS incurra en mora en la emisión del concepto y en su remisión a la correspondiente AFP, solo aplica para trabajadores con concepto de rehabilitación favorable, como da cuenta la siguiente relación:

En idéntico sentido, Sanitas S.A. manifestó que "[l]as EPS solamente asumen por excepción este tipo de reconocimiento en el evento contemplado en el Artículo 41 del Decreto Ley 019 de 2012 cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, hasta cuando se emita el correspondiente concepto"[278]. En similar sentido, Colfondos informó que del siguiente "número de casos [en] que la EPS asumió el pago de la incapacidad superior a 180 días con concepto favorable y desfavorable", "el número de casos por concepto no favorable es por fallo de tutela":

Balance del remedio constitucional

El siguiente cuadro explicita las competencias de las EPS y AFP frente al pago del subsidio por incapacidad previsto en favor de los trabajadores con concepto favorable y desfavorable, así como los deberes y obligaciones de las EPS, AFP y empleadores frente a los trabajadores en situación de incapacidad entre los días 181 hasta el día 540 con concepto de rehabilitación favorable y desfavorable, según los términos de la declaratoria de exequibilidad condicionada de los incisos quinto y sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, efectuada mediante esta providencia:

Finalmente, la Sala precisa que no es posible acceder a la solicitud de exequibilidad condicionada planteada por Colpensiones[281], "en el entendido que se deberán reconocer incapacidades a personas con concepto desfavorable de rehabilitación a cargo del SGSS, por conducto de las EPS"[282]. El inciso quinto demandado determina que el pago del subsidio por incapacidad temporal que se cause entre los días 181 a 540 debe ser asumido por las AFP, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, precisamente, por haber empleado la facultad de postergar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado que, inicialmente, obtuvo un concepto favorable de rehabilitación.

Si bien existen eventos en los que las EPS deben asumir el pago del subsidio por incapacidad, ello solo ocurre cuando (i) la EPS incumple con su deber de emitir el concepto de rehabilitación favorable o desfavorable antes de cumplirse el día 120 de incapacidad temporal y lo envíe a la AFP a la cual se encuentra afiliado el trabajador antes de cumplirse el día 150 de incapacidad temporal o (ii) el trabajador supera los 540 días de incapacidad, como consecuencia de (a) un concepto favorable de rehabilitación, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico, (b) ausencia de recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad de origen común, o (c) enfermedades concomitantes que hayan dado lugar a nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente, caso en el cual "la entidad promotora de salud o entidad adaptada deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)"[283].

Por lo anterior, como lo ha sostenido esta Corte de manera enfática, "las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación"[284], sin que sea dable imponer la obligación de sufragar el subsidio a la EPS que ha expedido y remitido oportunamente el concepto de rehabilitación correspondiente a la AFP a la que se encuentra afiliado el trabajador.

Tampoco es dable declarar la constitucionalidad de la norma en el entendido de que "se habilite el recobro de las incapacidades a cargo de las AFP a la ADRES [...] como quiera que el pago de las incapacidades no cuenta con mecanismos de financiación en el SGP"[285], por cuanto el pago de esta prestación cuenta con una fuente expresa de financiación, en los términos dispuestos por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012: "[e]l seguro previsional de invalidez".

Síntesis

Le correspondió a la Sala decidir si algunos apartados de los incisos quinto y sexto del artículo 142 (parcial) del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, desconocen el principio de igualdad y el derecho a la seguridad social al no otorgar las prestaciones económicas que garantizan a favor de los trabajadores que cuentan con un concepto desfavorable de rehabilitación. A partir de la aplicación de un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia, constató que si bien la medida contenida en los apartados cuestionados perseguía una finalidad constitucionalmente importante y era idónea para su consecución, era evidentemente desproporcionada respecto de los trabajadores que contaran con un concepto desfavorable de rehabilitación.

En primer lugar, precisó que los apartes demandados perseguían una finalidad constitucionalmente importante por cuanto, de un lado, que las AFP asumieran, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, el pago del subsidio por incapacidad para trabajadores con concepto de rehabilitación favorable mientras se encuentran en tratamiento médico o se reincorporan a sus puestos de trabajo, evita que se postergue la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. De otro lado, evita la demora de las EPS en la expedición del concepto de rehabilitación y en el inicio del trámite de calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

En segundo lugar, evidenció que se trataba de una medida idónea o conducente para lograr el fin constitucionalmente importante que perseguía, pues atribuir a las AFP el pago del subsidio después del día 180 de incapacidad, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, permite que el trabajador con concepto favorable no quede desprovisto de un ingreso para subsistir, e impone a las EPS el deber de pagar, con cargo a sus propios recursos, el subsidio ante la emisión de un concepto tardío, lo cual incentiva la expedición del concepto de rehabilitación de manera oportuna, reduce la tardanza en la expedición del concepto y asegura que ante la mora en la realización del dictamen el afiliado no quede desprovisto de un ingreso para su subsistencia.

En tercer lugar, constató que la norma acusada era evidentemente desproporcionada porque no garantizaba la igualdad real en el reconocimiento de las prestaciones económicas previstas por el Sistema de Seguridad Social. Con ello, se desconoció, de un lado, el principio de universalidad, de conformidad con el cual se asegura a todas las personas el reconocimiento de las prestaciones, sin discriminación, en todas las etapas de la vida, de otro lado, el principio de solidaridad, según el cual mediante el esfuerzo individual y colectivo se garantiza el pago del subsidio por incapacidad, con la finalidad de proveer un auxilio económico al afiliado durante el tiempo en que su capacidad laboral se ve mermada y, por último, el principio de irrenunciabilidad, conforme al cual el Estado debe garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social mediante la protección de las contingencias que afectan la salud y calidad de vida de la población.

En consecuencia, la Corte declara la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, en el entendido de que, respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable la AFP deberá iniciar de inmediato, tan pronto reciba el concepto, el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral. En este caso, la AFP deberá asumir el pago del subsidio de incapacidad que se llegue a causar desde el día 181 hasta que se dictamine la pérdida de capacidad laboral del trabajador con concepto de rehabilitación desfavorable, sin que exceda del día 540 de incapacidad. También declara la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del inciso sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, en el entendido de que la EPS deberá pagar el subsidio por incapacidad temporal desde el día 181, con cargo a sus propios recursos, hasta tanto emita el concepto que le corresponde, sea este uno de rehabilitación favorable o de rehabilitación desfavorable.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión "para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud [...] la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador", contenida en el inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, la AFP deberá iniciar de inmediato el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y asumir el pago del subsidio de incapacidad sin que exceda del día 540 de incapacidad.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión "[c]uando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto", contenida en el inciso sexto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la EPS deberá pagar el subsidio por incapacidad temporal desde el día 181, con cargo a sus propios recursos, hasta tanto emita el concepto que le corresponde, sea este uno de rehabilitación favorable o de rehabilitación desfavorable.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase,

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento y aclaración de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con impedimento aceptado

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

[1] Mediante los autos de agosto 19 y septiembre 12 de 2022, el magistrado sustanciador admitió la demanda en contra del artículo 142 (parcial) del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, por su presunta incompatibilidad con los artículos 13 y 48 de la Constitución. A su vez, ordenó comunicar el inicio del proceso al presidente de la República, al presidente del Congreso y al ministro de Justicia y del Derecho. Igualmente, solicitó informes a empresas promotoras del servicio de salud y administradoras de fondos de pensiones, al igual que invitó a participar a entidades estatales, juntas regionales de calificación, compañías de seguros, entidades privadas, asociaciones y universidades. Por último, ordenó fijar en lista el proceso, para que los ciudadanos intervinieran, y dio traslado a la Procuradora General de la Nación.

[2] Publicada en el Diario Oficial No. 48.308 del 10 de enero de 2012.

[3] Los incisos siguientes se adicionaron al artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012, "por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional".

[4] Cfr., auto de agosto 19 de 2022.

[5] Escrito de demanda, p. 21.

[6] Escrito de demanda, p. 22.

[7] Ibid.

[8] Escrito de corrección de demanda, p. 10.

[9] Escrito de corrección de demanda, p. 9.

[10] Escrito de demanda, p. 25.

[11] Ibid.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] Escrito de corrección de demanda, pps. 10-11.

[15] Ibid.

[16] Ibid.

[17] Escrito de corrección de la demanda, pps. 12-13.

[18]

[19]

[20] Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, págs. 9-10.

[21] Mediante la Sentencia C-458 de 2015, la Corte Constitucional declaró exequibles los términos "inválido" e "invalidez", contenidos en las leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, por ser "expresiones que hacen parte de cuerpos normativos que pretenden hacer definiciones para atribuir consecuencias relacionadas con la seguridad social". En esa ocasión, la Corte indicó que, si bien el lenguaje puede tener implicaciones inconstitucionales por ser entendido y utilizado con fines discriminatorios y, por tanto, estos términos pueden ser peyorativos porque "asocian la condición de discapacidad al menor valor de las personas", su uso como parte del lenguaje técnico tiene una función denotativa o referencial que busca identificar a un grupo de sujetos a los que les son aplicables determinados efectos jurídicos y definir una situación legal, pero no pretende hacer una descalificación subjetiva. De esta forma, "las palabras consideradas inconstitucionales por los demandantes pretenden describir situaciones fácticas que son consideradas relevantes en términos jurídicos y por eso el derecho les atribuye consecuencias específicas. Gracias a estas definiciones se pueden consolidar situaciones jurídicas que otorgan beneficios, que buscan protección de ciertos sujetos y que reconocen la necesidad de adoptar medidas especiales. De tal suerte, este tipo de expresiones no tiene como fin agraviar a los sujetos descritos por la norma por medio del vocabulario utilizado, sólo desarrolla la parte descriptiva de una prescripción jurídica. La función de estas expresiones no es agraviar o restar dignidad a las personas en condición de discapacidad. Las palabras acusadas son elementos normativos de disposiciones que regulan sistemas complejos, que interactúan constantemente con otros, por ejemplo el sistema de seguridad social en pensiones. Además, pretenden determinar los procedimientos y destinatarios de ciertas prestaciones sociales, que obviamente tienen como objetivo proteger a poblaciones consideradas vulnerables y que han perdido capacidad laboral. También regulan esquemas de educación y acceso a oportunidades laborales, por lo cual no tienen una finalidad inconstitucional, por el contrario persiguen objetivos constitucionalmente imperiosos. Aunque las expresiones consideradas de manera aislada puedan parecer discriminatorias –dada su carga emotiva- cuando se entienden como parte del entramado de un sistema jurídico esa visión cambia. Tal transformación se presenta no sólo por el análisis normativo ya mencionado sino por las consecuencias de una declaratoria de inconstitucionalidad. En efecto, considerar que se trata de disposiciones inexequibles, anularía beneficios para las personas a las que aluden las normas, les quitaría medidas diseñadas en su favor, sin considerar su rol descriptivo dentro de proposiciones jurídicas complejas y que se trata de preceptos previos a varios tratados sobre la materia que han incorporado el llamado enfoque social". Aunado a lo anterior, y a partir de los contenidos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el modelo social que dicho instrumento acogió, en otras decisiones, como la sentencia C-042 de 2017, esta Corte se ha pronunciado extensamente sobre el papel transformador del lenguaje jurídico y la necesidad de que este se ajuste a la dignidad humana, a los principios y a los valores constitucionales con la finalidad de superar estereotipos discriminatorios, por lo que recordó que existen vocablos que deben ser entendidos en el contexto de la protección de las personas en situación de discapacidad, con una función meramente referencial y desprovistos de un significado negativo o discriminatorio. De tal forma, "no es admisible la utilización de palabras que descalifiquen la diversidad funcional u orgánica de las personas" y "el legislador debe adoptar un enfoque sensible de la dignidad humana para evitar que las leyes contengan expresiones que puedan reforzar los estereotipos y paradigmas que fomentan la discriminación y el rechazo". En ese contexto, en la presente providencia se hará referencia a la "pensión de invalidez" en tanto expresión dispuesta por el legislador en la Ley 860 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, para referirse a la prestación económica que se otorga a las personas con una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50 %.

[22] Intervención de la Superintendencia de Salud, pág. 3.

[23] Ibid.

[24] Intervención del ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo, pág. 6.

[25] Intervención de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, pág. 4.

[26] Intervención de la Universidad Pontificia Bolivariana, pág. 3.

[27] Intervención de la Universidad Libre, pág. 4.

[28] Ibid.

[29] Ibid.

[30] Concepto de la Universidad Pontificia Bolivariana, pág. 4.

[31] Concepto de la Universidad Pontificia Bolivariana, pág. 5.

[32] Concepto de la Universidad Libre, pág. 6.

[33] Concepto de la Universidad Libre, pág. 7.

[34] Concepto de la Universidad Externado de Colombia, p. 10.

[35] Ibid.

[36] Tal ausencia de regulación se evidencia en la medida en que la disposición acusada "(i) no establece si las EPS deben pagar las incapacidades cuando omiten expedir el concepto desfavorable de rehabilitación en los plazos legales, a pesar de que con ello impiden que el interesado pueda seguir la ruta para acceder a la pensión de invalidez y con las mesadas correspondientes asegurar su sostenimiento y; (ii) no determina la entidad que tiene a cargo las incapacidades posteriores al día 180 cuando existe concepto de rehabilitación desfavorable y la persona no tiene derecho a la pensión de invalidez". Concepto de la Procuradora General de la Nación, pág. 5.

[37] Concepto de la Procuradora General de la Nación, pág. 6.

[38] Concepto de la Procuradora General de la Nación, pág. 4.

[39] Dispuesto a partir de la Sentencia T-333 de 2013. Concepto de la Procuradora General de la Nación, pág. 9.

[40] Intervención del Ministerio del Trabajo, p. 13.

[41] Al respecto, véanse, por ejemplo, las sentencias C-190 de 2022, C-165 de 2019, C-281 de 2013 y C-894 de 2009, entre muchas otras.

[42] Sentencia C-260 de 2022.

[43] Al respecto, por ejemplo, las sentencias C-433 de 2021, C-002 de 2018, C-240 de 2014, C-886 de 2010, C-826 de 2008 y C-1031 de 2002.

[44] Auto admisorio de la demanda, p. 9.

[45] Ibid.

[46] Escrito de demanda, p. 22.

[47] Escrito de demanda, p. 25.

[48] Sentencia C-624 de 2008. Esta idea, acerca del carácter relacional del principio de igualdad ha sido reiterada de manera uniforme en la jurisprudencia constitucional, entre otras, en las sentencias C-089 de 2022, C-420 de 2020, C-210 de 2021, C-346 de 2019, C-069 de 2019, C-513 de 2019, C-135 de 2018, C-104 de 2016, C-499 de 2015, C-329 de 2015, C-015 de 2014, C-629 de 2011, C-818 de 2010 y C-1125 de 2008.

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