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3.3 El ejercicio de la actividad gubernamental en el marco de un proceso reeleccionista

Se ha reconocido hasta ahora que la importancia de la legislación que regula la institución de la reelección radica en la necesidad de garantizar un ejercicio democrático justo y equilibrado de las elecciones presidenciales, en el que los candidatos regulares encuentren condiciones similares de acceso a los canales de exposición de sus programas, y vean garantizado el respeto por los recursos públicos a partir de la certeza de que los mismos no serán utilizados en beneficio de la campaña del Presidente candidato, en abierto detrimento del equilibrio y la igualdad democrática del proceso.

Con todo, es claro que la propuesta política de quien ocupa el cargo de Presidente de la República se estructura no sólo sobre la base de su programa de gobierno, exteriorizado durante la campaña reeleccionista, sino también sobre los resultados de su gestión. No podría negarse que parte significativa del programa de gobierno del presidente que busca la reelección lo constituyen los logros obtenidos en su mandato y que los mismos son carta de presentación para una segunda fase al mando del Ejecutivo.

No obstante, no es posible considerar que tal ventaja constituya un ejercicio abusivo de la posición privilegiada que el Presidente de la República ostenta respecto de los demás candidatos al cargo, pues, amén de que los resultados de la gestión administrativa son el producto lógico del ejercicio de sus deberes, es palpable que un propósito de toda campaña reeleccionista es el recibo de la aprobación popular respecto de los resultados de una política pública ya en ejecución.

Por ello, al adelantar el juicio de constitucionalidad de las normas que integran este proyecto de ley, la Corte Constitucional debe ser cuidadosa en la revisión de este fenómeno, connatural a todo proceso reeleccionista, pues so pretexto de controlar el acceso equitativo de los candidatos a los canales democráticos, la Corporación no puede desconocer el hecho innegable de que la candidatura a la presidencia de quien ya ostenta el cargo se funda, legítimamente, sobre un precedente de administración que ya está en marcha y que produce resultados visibles y concretos, inmediatamente percibidos por los electores. En otros términos, el juez constitucional no podría descalificar las normas regulatorias del proceso de reelección inmediata sobre la base de una ventaja que es legítima y que implica el ejercicio regular del cargo.

Lo anterior sin contar con el hecho de que el ejercicio de la Presidencia no implica, necesariamente, una capitalización de la imagen del presidente. No le falta razón al señor Procurador General cuando asegura que el ejercicio de ese cargo implica un mayor conocimiento de la figura del mandatario, que le reporta una ventaja sobre los demás candidatos. No obstante, dicha afirmación sólo parece indiscutible en términos de extensión del conocimiento de la imagen del presidente, pero no en términos de favorabilidad. Los riesgos implícitos al ejercicio del poder también pueden desgastar la figura presidencial haciendo que quien se enfrenta a la oportunidad de ser reelegido lo haga en un ambiente de baja aceptación popular. Este aspecto también debe ser sopesado por el análisis de la Corte Constitucional.

Del mismo modo, al entrar en el análisis de las normas que definen este proceso electoral, la Corte Constitucional no puede ignorar el hecho de que, aún en campaña, el Presidente de la República sigue comprometido con las funciones regulares asignadas por la Constitución y la Ley. Así, por ejemplo, como jefe de Estado, no podría pretenderse que el presidente se abstenga de representar al país ante la comunidad de países y que dirija las relaciones internacionales (art. 189-2 C.P.), así como tampoco podría permitírsele que se abstenga de dirigir la defensa del territorio nacional (Art. 189-6). Como jefe de gobierno, no podría el Presidente abandonar el compromiso que tiene con la conservación del orden público (Art. 189-4), que también ejerce como supremo director de la Fuerza Pública; así como no podría evadir la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de actividad bursátil, financiera y aseguradora (art. 189-24) o de ejercer la potestad reglamentaria de la ley (art. 189-11).

En suma, del catálogo de funciones que de ordinario se le asignan al Presidente de la República, es claro que no todas pueden quedar vedadas para el Presidente desde el momento en que se presenta como candidato a la presidencia. Mejor aún, son aquellas que, por excepción, pueden limitarse en tiempos de campaña, las que habrán de ser objeto de restricciones y, aún, así, no de manera absoluta, sino atendiendo a la existencia de posibles conflictos de intereses entre los de la campaña y los de la comunidad.

En estas condiciones, la Corte debe evaluar con sumo detenimiento, qué funciones y qué garantías correspondientes pueden verse afectados por eventuales conflictos de intereses, pues el mandato del artículo 209 de la Carta Fundamental, que compromete a la función administrativa con la realización de los intereses generales y la obliga a desenvolverse según los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad no puede quedar inane.

Al evaluar las normas que sobre ejercicio de la función administrativa se consignan en la ley -en el marco de un proceso de elección presidencial con reelección- la Corte Constitucional debe ponderar las garantías de acceso igualitario a los recursos democráticos con la necesidad imperativa y constante de una función administrativa que movilice, aún en campaña, los engranajes del aparato estatal en la solución de los problemas de la comunidad. Lo anterior, entre otras cosas, porque la obligación de ejercer cumplidamente y con eficiencia las funciones asignadas por la Constitución y la ley le viene impuesta al presidente como contrapartida de una sanción por incumplimiento. Así las cosas, no sería posible que el legislador relevara, en general, al primer mandatario, del cumplimiento de todas sus funciones por el hecho de que, legítimamente, aspira a la segunda elección.

Hacerlo, sin duda, constituiría una tergiversación de la institución de la reelección con motivo de una suspicacia abstracta sobre el ejercicio malintencionado del cargo presidencial. Para la Corte es claro que la institución creada por el constituyente es legítima y democráticamente sostenible, tal como lo demuestran otras democracias del mundo, por lo que no resulta de recibo que se presuma la mala fe del gobernante y se sugiera, por ello, que el mismo debe separarse del ejercicio de sus funciones mientras aspira a un segundo periodo presidencial. De hecho, para la Corporación, el reto implícito de una ley de garantías electorales en el marco de un proceso con reelección presidencial es lograr la armonía entre el ejercicio legítimo de las obligaciones constitucionales que, para el presidente deben permanecer intactas, con el ejercicio, también legítimo, de una aspiración política que no puede entorpecer el correcto desempeño de las primeras.

4. Análisis del articulado del proyecto de ley de la referencia

Tal como se adelantó, el Acto Legislativo 02 de 2004 dispuso la modificación, entre otros, del artículo 152 de la Constitución Política y ordenó que "la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos de ley" debía tramitarse por Ley Estatutaria.

El régimen constitucional dispuso que dicha ley estatutaria regularía, entre otras, las materias relativas a las garantías de la oposición, participación en política de los servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el presidente sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

Como también se adelantó, mediante Sentencia C-1040/05, la Corte Constitucional avaló la exequibilidad del artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004, por el cual se adicionó el artículo 152 de la Constitución Política, aunque en dicha oportunidad la Corporación se abstuvo de emitir cualquier pronunciamiento en torno a la constitucionalidad de la ley estatutaria que desarrollaría la preceptiva del literal f) de la norma, al considerar que dicho análisis correspondía adelantarse en su momento, de acuerdo con los términos establecidos en el Acto Legislativo 02 de 2004.

En esta oportunidad, la Corte Constitucional asume el control del contenido del proyecto de ley estatutaria de garantías electorales, a que hace referencia el literal f) del artículo 152 de la Constitución Política, tal como fue adicionado por el artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004.

El control de constitucionalidad de la norma abarca el análisis del trámite de aprobación del proyecto de ley, que ya se adelantó, y el análisis del contenido material de las disposiciones. Para efectos del análisis que procede, la Corte entiende que el control del contenido material de las normas que componen el proyecto debe tomar como punto de referencia, no únicamente el contenido de la reforma constitucional adoptada mediante Acto Legislativo 02 de 2004, sino, también, el resto de las normas de la Carta Política, pues es el texto de la Constitución en su contenido completo el que constituye la fuente de validez jurídica de la ley estatutaria. En dicho entendido, el análisis jurídico que a continuación se adelanta incumbe el estudio sistemático de las normas del Estatuto Superior, en contraste con las normas del proyecto de Ley Estatutaria.

Adicionalmente, como el análisis que enseguida se adelanta se refiere al contenido material de las normas que componen el proyecto de ley estatutaria de las garantías electorales, es claro que la Corte no puede acceder a la solicitud del señor Procurador General de la Nación en el sentido de que el proyecto de ley debe devolverse al Congreso con el fin de que dicha Corporación enmiende las omisiones o vacíos legales que fueron detectados en el análisis de las normas que componen el proyecto.

En efecto, el señor Procurador General de la Nación sostiene que algunas de las deficiencias detectadas en el proyecto de ley de la referencia deben ser enmendadas directamente por el Congreso, previa remisión del proyecto por parte de la Corte Constitucional, tribunal que advertiría, en cada caso concreto, cuál ha sido la falencia que se presenta en el análisis de las garantías electorales o cuál ha sido el vacío -la omisión legislativa- que debe complementarse con el fin de que la normativa estatutaria se ajuste a las previsiones constitucionales.

En principio, tal solicitud podría considerarse viable en tanto que el artículo 153 de la Constitución Política advierte que la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias debe efectuarse dentro de una sola legislatura -previa revisión de la Corte Constitucional- por lo que, si esta Corporación encuentra falencias en el contenido del acto puesto a su consideración, y no se ha vencido la legislatura, bien podría el Congreso proceder a corregirlas dentro del plazo establecido.

No obstante, tal consideración parece perder sustento cuando se advierte que el parágrafo del artículo 241 de la Constitución Política indica que la Corte Constitucional está habilitada para devolver al Congreso el texto del proyecto de ley objeto a revisión, únicamente cuando verifique la existencia de vicios de procedimiento subsanables en su formación. En esta oportunidad, ha quedado claro que la Corte no encontró vicios de procedimiento en el trámite del proyecto de ley de la referencia, por lo que no es legítimo que se disponga el envío del acto al Congreso para que subsane las irregularidades materiales que pudieran detectarse en el análisis que a continuación se inicia.

Esto, entre otras cosas, porque la Corte Constitucional, en su calidad de guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Fundamental, tiene la función de determinar la concordancia material entre las normas constitucionales y las disposiciones de inferior jerarquía que la misma le encomiende revisar, pero no está habilitada por la para sugerir al órgano legislativo en qué forma y con qué condiciones debe regularse un aspecto específico de cierta realidad jurídica. Para la Sala es evidente que los posibles vicios de inconstitucionalidad que pudieran detectarse en el análisis de las normas sometidas a estudio deben conducir a la declaratoria de inexequibilidad de la norma, pero en manera alguna a que la Corte le indique al ente encargado de producir el acto, cómo y de qué manera debe regularse la materia.

Así las cosas, la Corporación pasa al estudio del articulado en cuestión.

4.1 TITULO I. Disposiciones Generales

Artículo 1º.  Objeto de la Ley

El artículo primero del proyecto de ley señala el ámbito de aplicación del estatuto. En primer lugar, indica que el mismo regula el marco legal del debate electoral a la presidencia cuando no se pretenda hacer uso de la figura de la reelección presidencial o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente aspire a ser elegido Presidente.

El ámbito de acción de la ley estatutaria fue definido por el propio Acto Legislativo 02 de 2004. La Constitución señala el Congreso dictará una ley estatutaria en la que se regulará la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

En términos del artículo constitucional, la ley estatutaria que regule la materia no sólo debe establecer las normas que garanticen la igualdad de las elecciones cuando el Presidente de la República decida proponer su nombre para un segundo periodo de ejercicio, sino que debe fijar las bases generales que permitan el equilibrio electoral en cualquier elección presidencial, incluso si el Presidente no tiene tales aspiraciones reeleccionistas.

Así las cosas, el campo de aplicación que el proyecto de ley estatutaria describe en su primer artículo no excede el espectro jurídico fijado por la Constitución Política pues ésta le encomendó a la ley estatutaria que fijara las pautas de equilibrio electoral en todo tipo de elecciones presidenciales, incluso en las que el presidente decida no proponer su nombre para una reelección.

Adicionalmente, el artículo primero del proyecto de ley prescribe que dicho estatuto garantizará la igualdad de condiciones para los candidatos y fijará la participación en política de los servidores públicos, más las garantías de la oposición. Esta pretensión del proyecto de ley deriva directamente del texto constitucional, por lo que no tiene reparo. En efecto, el artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004 señaló que la ley estatutaria regularía las garantías a la oposición y la participación en política de servidores públicos en aras de preservar la igualdad electoral entre candidatos a la presidencia.

Por lo anterior, el último apartado del artículo primero es una réplica sustancial del literal f) del artículo 152 constitucional y, en esas condiciones, no merece reparo de constitucionalidad alguno. La Corte lo declarará exequible.

b. Artículo 2º. Campaña Presidencial

El primer inciso del artículo 2º define lo que debe entenderse por campaña presidencial. Indica que aquella es el conjunto de actividades realizadas con el propósito de divulgar el proyecto político y obtener apoyo electoral a favor de alguno de los candidatos de la Presidencia de la República.

 

La definición de campaña electoral no merece para la Corte ningún reparo de constitucionalidad. Tal definición se acerca en su contenido al concepto básico de "campaña" consignado en el Diccionario de la Lengua Española, cuando advierte que aquella es un "conjunto de actos o esfuerzos de índole diversa que se aplican a conseguir un fin determinado"; respecto de lo cual debe entenderse que si se trata de una campaña política para la presidencia, el fin determinado es ganar el apoyo popular para acceder a este cargo. En el mismo orden de ideas, al definir proselitismo, el Diccionario de Derecho Usual  afirma que aquél es el "celo, fervor o actividad tendente a ganar adeptos, a hacer partidarios de una causa. Es el objeto de toda propaganda para captar afiliados y de toda campaña electoral para conseguir electores", con lo cual queda claro que una campaña proselitista para la presidencia es, en términos generales, lo que el artículo define como tal.

No obstante lo anterior, la Corte advierte que al definir qué es la campaña presidencial, la norma bajo examen indica que es el conjunto de actividades realizadas con el propósito de divulgar el proyecto político y obtener apoyo electoral a favor de alguno de los candidatos "de la Presidencia de la República". Dado que no es "la Presidencia de la República" quien postula los candidatos presidenciales, sino que por disposición constitucional son  los partidos o movimientos políticos o los movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos quienes lo hacen (C.P.Arts. 108 y 109), no es posible hablar de candidatos "de la presidencia de la República". En tal virtud, esta última expresión del inciso 1° del artículo 2° será declarada inexequible.

De otro lado, como se dijo anteriormente, a la Corte le compete confrontar el proyecto que ocupa su atención con toda la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, y no solamente con aquellos artículos específicos que de manera concreta se refieren a la posibilidad de reelección presidencial y a las circunstancias en que para tales efectos ha de desarrollarse la respectiva campaña, a fin de promover la igualdad electoral.  

Así pues, en este ejercicio de confrontación integral, la Corte recuerda que, en un Estado Social de Derecho como el que propone la Constitución que nos rige, las elecciones periódicas y libres de los gobernantes constituyen una condición de existencia de la democracia; y como anteriormente lo ha hecho ver la jurisprudencia[12], el que las elecciones sean verdaderamente libres implica, entre otras cosas, que en ellas se dé participación en igualdad de condiciones a todas las corrientes de opinión interesadas en postular candidatos, es decir que se produzcan dentro de un espacio de pluralismo político institucionalmente garantizado, y que no se vean manipuladas, presionadas, forzadas ni coartadas por ninguna razón política o social. En este sentido, la Corte ha recordado que la democracia requiere de garantías que aseguren que "la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona".

Por lo anterior, para esta Corporación el principio democrático exige que en la contienda electoral sólo puedan participar en condiciones de igualdad  quienes han renunciado definitivamente a la violencia. Por lo mismo, y en razón a que la función básica de la Constitución de 1991 es la de ser un pacto de paz fundado en el respeto  la pluralidad de ideas y proyectos políticos, en las elecciones sólo pueden intervenir quienes hayan dejado definitivamente las armas. Por lo tanto, no podrán participar ni brindar apoyo a ninguno de los candidatos los miembros de grupos irregulares al margen de la ley que no se hayan reincorporado plenamente a la vida civil. Así las cosas, dado que en el proyecto de ley abajo examen no se hace esta previsión, en la parte resolutiva de la presente decisión, se condicionará en este sentido la constitucionalidad del inciso 1° del artículo 2°.

Con fundamento en las consideraciones anteriores,  el inciso 1° del artículo 2° será declarado exequible, en el entendido según el cual no podrán participar en el conjunto de actividades de campaña, ni brindar apoyo, los miembros de los grupos armados al margen de la ley o pertenecientes a grupos que no se han reincorporado plenamente a la vida civil, conforme a la ley. Excepto la expresión "de la Presidencia de la República" contenida en este mismo inciso, que se declarara inexequible.

El inciso 2° del artículo 2°, por su parte, define la duración de la campaña. Dice que la misma será de cuatro (4) meses, contados con anterioridad a la fecha de elecciones de la primera vuelta, más el término establecido para la segunda, si ésta resulta necesaria.

 

Las primeras objeciones al proyecto de ley de garantías electorales surgen en torno a la duración de la campaña presidencial. En efecto, como se dijo, para el señor Procurador no existe una razón constitucionalmente válida que justifique establecer un tiempo de igual duración para la campaña del presidente en ejercicio y para la de los demás candidatos. Lo anterior por cuanto, a su juicio, el Presidente no requiere darse a conocer, sino que su campaña debe limitarse a informar sobre la variación o continuidad de su proyecto político, mientras que los demás candidatos tienen una mayor necesidad de presentarse ante los electores, así como de dar a conocer el programa político que proponen.

 

Al respecto la Corte observa lo siguiente: la prescripción según la cual el plazo de la campaña es el de los cuatro meses que menciona el artículo 2°, ampliado en caso de segunda vuelta, desarrolla adecuadamente el artículo primero del Acto Legislativo 02 de 2004, modificatorio del artículo 127 superior, conforme al cual "Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo puede darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere". (Negrillas fuera del original). De la lectura de la anterior norma constitucional se infiere que antes de los cuatro meses que preceden a la fecha de la primera vuelta no es posible que el Presidente y el Vicepresidente adelanten la campaña. A contrario sensu debe entenderse que el término mínimo de campaña que constitucionalmente debe serles reconocido es justamente el de los tales cuatro meses que menciona el artículo 2° del proyecto bajo examen, prorrogables hacia delante en caso de segunda vuelta. Es decir, el término de cuatro meses para la campaña del Presidente o el Vicepresidente candidato fue establecido directamente por el constituyente.

Ahora bien, es menester distinguir entre lo que es la campaña presidencial propiamente tal, definida en su concepto en el inciso primero de la norma bajo examen, que según el segundo inciso del artículo 2° del proyecto de ley tiene una duración máxima de cuatro meses para todos los candidatos inscritos incluido el candidato presidente[14], de las actividades de simple proselitismo político; éstas están abiertas en cualquier tiempo a todos los ciudadanos que aspiren a ser candidatos, quienes pueden desarrollar actividades de tipo político por fuera de ese período de cuatro meses; excepto el Presidente y el Vicepresidente de la República, quienes, de conformidad con lo establecido en la Constitución, sólo puede llevar a cabo actividades políticas dentro del término de cuatro meses de la campaña presidencial. En efecto, los límites a las actividades políticas de estos dos funcionarios no pueden ser convertidos por el legislador estatutario en restricciones aplicables también a los demás candidatos presidenciales que no han tenido las mismas ventajas derivadas de ejercer la jefatura de estado. Por lo tanto, el plazo de cuatro meses para realizar actividades de campaña electoral no puede ser interpretado como un impedimento para que los candidatos que no son funcionarios públicos puedan hacer proselitismo político antes de esa fecha en ejercicio de sus libertades democráticas.  

Lo anterior no obsta para que, como se verá adelante cuando se lleve a cabo el estudio de constitucionalidad del artículo 4° del proyecto, las restricciones al ejercicio de la función gubernamental, que se establecen en la ley como garantía del equilibrio y la transparencia del debate electoral, entren a aplicarse desde que el Presidente hace la manifestación explícita, pública y solemne de estar interesado en postular su nombre como candidato, seis meses antes de antes de la primera vuelta de la elección presidencial, aunque la campaña propiamente tal no haya tenido inicio formal para ese entonces.

Por último, en cuanto a la época en que deben correr los cuatro meses de campaña (inmediatamente antes a la fecha de las elecciones de la primera vuelta), se trata de una previsión completamente razonable, y acorde con la tradición democrática de todos los regímenes republicanos. Y finalmente, frente al término adicional durante el cual debe prolongarse dicha campaña en el caso en que sea necesario realizar la llamada segunda vuelta, tampoco la Corte encuentra reparo alguno de constitucionalidad. En efecto, una vez definidos los dos candidatos que disputarán por la mayoría absoluta de los votos, necesaria para acceder a la Presidencia, se hace indispensable readecuar los propósitos de la campaña, a fin de ajustarla a esta nueva circunstancia.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el inciso 2° del artículo 2° del Proyecto será declarado exequible, condicionado a que se entienda que los cuatro meses de que habla la disposición es un término máximo que no impide que los ciudadanos aspirantes que no sean el Presidente o el Vicepresidente de la República puedan hacer proselitismo político antes del inicio de dicho término.   

  

c. Artículo 3º.  Actividades de la campaña presidencial

La disposición señala que se entienden como "actividades de campaña presidencial", de un lado la promoción política, y de otro la propaganda electoral a favor de un candidato a la Presidencia de la República.

 

La promoción política es definida como "la divulgación de la propuesta de gobierno o proyecto político del candidato". La propaganda electoral como "el conjunto de actividades políticas realizadas con la finalidad directa de convocar a los electores a votar en favor de un candidato".

 

Así las cosas, la diferencia entre los dos conceptos sería que la promoción política tiende a hacer conocer, de manera concreta, el proyecto o programa gubernamental que se propone a los electores. Su objetivo sería entonces la difusión de la plataforma ideológica que soporta la candidatura, y los principales planes y programas que el postulante, consecuente con aquel fundamento, pretendería llevar a cabo durante el cuatrienio presidencial correspondiente, así como el señalamiento de los medios jurídicos y materiales de la acción gubernamental en dicho lapso. Al paso que la propaganda electoral no está circunscrita a la difusión de esta plataforma de gobierno, sino de manera general a cualquier actividad que promueva el voto por un candidato en particular.

 

A juicio de la Corte, la disposición bajo examen se ajusta a la Constitución, en cuanto solamente pretende precisar el contenido de las actividades que usualmente se encuentran involucradas en lo que se conoce como campaña presidencial.

 

De especial importancia resulta la precisión de lo que el legislador entiende por promoción política, definida, según se dijo, como "la divulgación de la propuesta de gobierno o proyecto político del candidato", y el señalamiento de que esta actividad forma parte de la campaña electoral. La importancia del anterior desarrollo de la Constitución radica en que hace ver que cualquier actividad de proselitismo político debe responder a un fundamento teórico, a un particular programa de gobierno, específico y diferente de los demás, a fin de que los electores tengan alternativas políticas que los lleven a depositar un verdadero voto de opinión, que refleje su concepción sobre la manera correcta de conducir la acción gubernamental hacia unos determinados fines sociales y no a otros. La madurez política de la nación exige esta presentación programática de las candidaturas que, además, resulta exigida por el modelo participativo de nuestra democracia.

En cualquier caso, en las actividades de campaña, por las razones expuestas en el análisis del artículo anterior, no podrán participar ni brindar apoyo a ninguno de los candidatos los miembros de grupos irregulares al margen de la ley que no se hayan reincorporado plenamente a la vida civil

 

Por todo lo anterior, el artículo 3° del proyecto será declarado ajustado a la Constitución, en el entendido según el cual las actividades de campaña se realizarán en las mismas condiciones señaladas en el artículo anterior.

d. Artículo 4º.  Legislación especial

Conforme al artículo 4°, el Presidente o el Vicepresidente de la República que manifiesten su interés de participar en la campaña presidencial o se inscriban como candidatos en la elección presidencial estarán sujetos a las condiciones que para estos efectos consagra la Constitución Política y la ley estatutaria de manera explícita para ellos, en razón a su doble condición de funcionarios públicos y candidatos.

 

El examen de la anterior disposición exige recordar que el proyecto de ley estatutaria que ahora es objeto de control de constitucionalidad automático regula de manera general las elecciones presidenciales, y no exclusivamente la posibilidad de reelección inmediata del Presidente de la Republica. En tal virtud, algunas de sus normas son particulares para el caso en que el Presidente o el Vicepresidente participan en la campaña presidencial, y las demás son las reglas generales que regulan las elecciones presidenciales.  Así pues, el alcance del artículo 4° no es otro que el de hacer la anterior precisión, es decir, indicar que cuando tales  funcionarios participan en la campaña, quedan sujetos a las reglas especiales que para el efecto aparecen tanto en la Constitución, como en la Ley estatutaria.

 

Ahora bien, la anterior disposición ha generado reparos de inconstitucionalidad por parte de uno de los intervinientes, así como de la  Vista Fiscal.  En efecto, para uno de los ciudadanos intervinientes[15], la norma que ahora se examina es inconstitucional en cuanto señala que el Presidente o el Vicepresidente de la República "que manifiesten su interés de participar en la campaña presidencial o se inscriban como candidatos en la elección presidencial" estarán sujetos a las reglas especiales que regulan tal evento. Lo anterior, por cuanto la redacción no deja claro si el legislador quiso o no distinguir dos momentos diferentes (el de la manifestación del interés y el de la inscripción de la candidatura) a los cuales corresponderían efectos jurídicos diversos.  En criterio del interviniente, "debería bastar la declaración pública por escrito del interés de presentarse como candidato seis (6) meses antes de la votación en primera vuelta para que adquieran vigencia las prohibiciones al Presidente o Vicepresidente durante la campaña presidencial."

 

Así mismo, el concepto del Ministerio Público se orienta hacia la inconstitucionalidad de la disposición, al señalar que el artículo 4° del Proyecto debería ser devuelto al Congreso, toda vez que establece que el Presidente o el Vicepresidente de la República "que manifiesten su interés de participar en la Campaña Presidencial o se inscriban como candidatos en la elección Presidencial" estarán sujetos a las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley para tal evento. Para el señor Procurador, la opción establecida en la norma no existe, y desde el momento mismo de la manifestación hecha por el Presidente o Vicepresidente, éstos deben quedar sometidos a las limitaciones establecidas por el ordenamiento.

 

Corresponde entonces que la Corte establezca si la ley estatutaria puede llegar a señalar que desde uno u otro momento (manifestación del interés o inscripción de la candidatura) resultan aplicables las normas especiales que regulan la candidatura y la campaña del Presiente o el Vicepresidente.

 

A juicio de la Corte, la norma bajo examen pretende desarrollar de manera concreta el 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2004, modificatorio del artículo 127 de la Constitución,  norma superior que en sus inciso 4° y 5° señala:

 

"Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

 

"Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria." (Subrayas fuera del original)

 

Nótese que esta norma superior menciona dos hechos: la presentación de la candidatura y la inscripción de la misma. A ello se refiere la expresión "Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción". Claramente la norma reconoce que en una fase previa la candidatura es "presentada", y que posteriormente la misma es "inscrita", agregando que solamente a partir de este último momento pueden estos dos funcionarios participar en la campaña electoral.  

 

Visto lo anterior, la Corte encuentra una clara correspondencia entre lo que dispone el artículo 4° del Proyecto bajo examen y la norma superior desarrollada. En efecto, la norma del proyecto habla también del momento de la manifestación del interés del Presidente o el Vicepresidente en participar en la campaña presidencial (presentación de la candidatura) y también de la posterior inscripción de la misma.

 

Ahora bien,  en el artículo 4° bajo examen, la mención de estos dos momentos se hace para establecer que el Presidente o el Vicepresidente de la República que "manifiesten su interés de participar en la campaña presidencial o se inscriban como candidatos", estarán sujetos a las normas especiales que para esos casos consagra la Constitución Política y la ley. Así pues, la duda que sigue y que hacen explicita uno de los intervinientes y la Vista Fiscal es si las normas especiales previstas para esos casos deben operar desde el primer momento (presentación de la candidatura) o  desde el segundo (inscripción de la candidatura).

 

Al parecer de la Corte, la respuesta emana del propósito mismo de la ley de garantías, definido en su primer artículo, según el cual mediante ella se pretende definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral previo a las elecciones presidenciales, de manera especial cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección inmediata, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, de forma que, en estos supuestos, quede garantizada la igualdad de condiciones para todos los candidatos que reúnan los requisitos de ley.

 

Así pues, el propósito legislativo, que viene señalado por la misma Constitución cuando ordena expedir la ley estatutaria que garantice la igualdad electoral, es dar garantías que permitan que el debate democrático previo a la elección presidencial sea equilibrado y transparente, especialmente cuando el Presidente o el Vicepresidente fungen como candidatos, de manera que existan mecanismos jurídicos que impidan que el jefe del ejecutivo utilice sus facultades gubernamentales como un medio para colocarse en una posición ventajosa frente a los demás aspirantes a la primera magistratura del Estado. Por lo anterior, al resolver la duda relativa al momento en que deben empezar a operar las normas especiales previstas para cuando el Presidente aspira a la reelección inmediata, es decir al entrar a resolver si tales normas restrictivas entran a regir cuando él postula o presenta su candidatura, o si se comienzan a aplicar cuando la inscribe formalmente, la Corte encuentra que la interpretación que mejor garantiza los postulados de la democracia es aquella que indica que, en principio, desde que el presidente manifiesta su interés en inscribirse como candidato, deben operar las restricciones previstas en aras de la transparencia  y la igualdad electoral. No obstante, esta postura garantista debe acompasarse con criterios de razonabilidad, que atiendan a que la gestión gubernamental no puede paralizarse por completo ni disminuirse durante lapsos temporales exageradamente extensos, ya que las autoridades administrativas deben contar con instrumentos adecuados para el ejercicio de sus funciones en aras del bien común.

 

En cuanto a la duración de las restricciones establecidas en la ley en aras de la igualdad electoral, la Corte detecta que, en todo caso, el término de aplicación de las normas restrictivas es razonable, pues sólo empieza a correr seis (6) meses antes de la primera vuelta de la elección presidencial, dado que este es el momento a partir del cual el presidente puede hacer explícito en forma solemne su interés en ser reelegido en forma inmediata. En efecto, el artículo noveno del proyecto que ahora se examina dice al respecto lo siguiente:

 

"Artículo 9º. Declaración del Presidente que aspira ser candidato a la elección presidencial. El Presidente o el Vicepresidente de la República que aspiren a la elección presidencial, de conformidad con las calidades establecidas en la Constitución Política, deberán declarar públicamente y por escrito su interés de presentarse como candidatos, seis (6) meses antes de la votación en primera vuelta. Copia del escrito deberá depositarse en la Registraduría Nacional del Estado Civil."

 

La interpretación de la norma que se acaba de transcribir pone de manifiesto que el legislador le ha dado importancia a la manifestación pública del presidente en el sentido de aspirar a su reelección inmediata, así como a la manifestación del vicepresidente de aspirar a su elección como Presidente, al punto de llegar a establecer que tal manifestación debe revestirse de la solemnidad de hacerse por escrito depositado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. De esta manera, la lectura armónica de esta disposición y del artículo 4° indican que el legislador le confirió notoria importancia a la expresión del interés del Presidente y del Vicepresidente en la postulación de sus candidaturas, de donde se deduce que tal importancia se concede por los efectos que el legislador previó como consecuencia de tal manifestación, que en sana lógica no pueden ser otros que la inmediata entrada en aplicación de las restricciones de la función gubernamental, previstas en la ley en aras de la igualdad electoral.

 

Por lo anterior la Corte corrobora que la lectura del artículo 4° que responde al propósito constitucionalmente fijado de la ley de garantías y a su interpretación armónica es aquella que indica que las restricciones legalmente fijadas al ejercicio de la función gubernamental se hacen efectivas desde el momento mismo en que el presidente o el vicepresidente manifiestan su interés en postularse como candidatos, y no desde que inscriben sus candidaturas.

 

Ahora bien, dado que la norma que se examina ha dado lugar a otro tipo de interpretaciones, pues tanto uno de los intervinientes como la vista fiscal indican que la misma es inexequible por no prever claramente que desde la declaración pública del Presidente o el Vicepresidente del interés en presentarse como candidatos,  llevada a cabo seis meses antes de votación en primera vuelta, entren a aplicarse las prohibiciones previstas en la ley, interpretación ésta que no se acomoda al espíritu garantista de la Carta, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 4° del proyecto de ley bajo examen, en el entendido según el cual  las restricciones legalmente previstas al ejercicio de la función gubernamental se aplican desde el momento de la manifestación pública por escrito depositado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, hecha por el Presidente o el Vicepresidente respecto de su interés en postularse como candidatos.

En efecto, a partir del momento en que, seis meses antes de la elección presidencial, el Presidente de la República en ejercicio manifieste su aspiración a ser reelegido, éste adquiere la doble condición de ser el primer mandatario de todos los colombianos y al mismo tiempo candidato, situación real que se oficializará cuando sea formalmente inscrito por un partido, movimiento o grupo de ciudadanos. De esta doble condición se derivan dos efectos jurídicos. Primero, el presidente continua ejerciendo plenamente sus funciones públicas en beneficio de todos los colombianos. Segundo, en aras de la igualdad, las atribuciones que tiene como Presidente no pueden ser empleadas para promover su candidatura personal. Ello implica que existe de un lado una separación entre sus funciones como Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, las cuales puede seguir adelantando según el mismo lo estime apropiado, y de otro lado sus actividades de proselitismo político como candidato que aspira a ser reelegido, en las cuales no puede utilizar las ventajas de su alta investidura.  Lo anterior, a juicio de esta Corporación, implica lo siguiente:

(i)  A partir de los seis meses anteriores a la fecha de la elección presidencial, no se pueden destinar ni usar los bienes propios de las funciones públicas, para las actividades de proselitismo político. Así, por ejemplo, tales actividades de proselitismo podrán realizarse libremente sólo desde una sede diferente al Palacio de Nariño. Sin embargo, el Presidente de la República sí puede continuar usando los bienes destinados a garantizarle su seguridad en cualquier lugar del territorio nacional, así como el Estado también le debe brindar a los demás candidatos presidenciales protección para ellos y sus campañas en cualquier lugar del país.

(ii) A partir de esa fecha, tampoco se pueden usar los privilegios de acceso oficial a la televisión y la radio. Es decir, no se pueden utilizar los canales institucionales para divulgar actos de gobierno. Además, tampoco se puede interrumpir la programación de televisión para transmitir discursos presidenciales durante el lapso de 60 días previsto en el artículo 22. Ello no impide, por supuesto, que todas las actividades de Gobierno se sigan realizando normalmente por el Presidente de la República según lo que él mismo estime adecuado, y que los medios de comunicación informen libremente sobre tales actividades. Por ejemplo, los consejos comunitarios se pueden continuar realizando donde y cuando el Presidente lo considere apropiado, pero sobre éstos sólo pueden informar los medios de comunicación libremente, no el canal institucional.

(iii) En el mismo sentido, durante ese mismo lapso de seis meses, la publicidad institucional del Estado puede continuar, pero sometida a dos restricciones: dicha publicidad estatal no puede ser aumentada durante ese lapso, para evitar ventajas en la divulgación del proyecto político de uno de los candidatos; además, la publicidad del Estado no se podrá utilizar como propaganda política de los candidatos o partidos o movimientos políticos o sociales.

 

En síntesis, las restricciones o prohibiciones que resulta razonable aplicar desde cuando estos funcionarios anuncien su voluntad de ser candidatos, dos meses antes del inicio formal de la campaña,  serían las contenidas en los artículos 25,26,27,29,30,31, 32, 33, 38 y 40 del Proyecto de Ley.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará la exequibilidad del artículo 4°, en el entendido según el cual la manifestación de interés es la regulada en el artículo 9º, y que, desde ese momento, el Presidente o el Vicepresidente quedan sujetos a las restricciones y prohibiciones contenidas en los artículos 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 38, y 40 del Proyecto de Ley.

4.2 TITULO II. Reglamentación especial de la campaña presidencial

A. Capitulo I

a.  Artículo 5º.  Selección de candidatos a la Presidencia por parte de los partidos, movimientos políticos o alianzas.

El artículo 5° y los subsiguientes hasta el 36 integran el Título II del Proyecto, relativo a la "Reglamentación Especial de la Campaña Presidencial". El Capítulo Primero de este Título se refiere al tema de la "Selección de Candidatos", y comprende los artículos 5° y 6°.

El artículo 5° en su primer inciso señala que el Consejo Nacional Electoral dispondrá lo pertinente para que todos los partidos, movimientos políticos o alianzas que deseen realizar consultas populares para la escogencia de su candidato, las adelanten en todo el territorio nacional. Por su parte, el inciso segundo de la misma disposición indica que el proceso de selección de los candidatos corresponde a la autonomía interna de los partidos y movimientos políticos, quienes podrán decidir en todo momento en su convención, congreso o asamblea general si este proceso se adelanta mediante consulta popular u otro mecanismo democrático de selección interna.

Al parecer de la Corporación, que coincide en ello con los intervinientes y con la vista fiscal, el artículo 5° del proyecto de ley estatutaria bajo examen no presenta reparo de constitucionalidad alguno, limitándose a desarrollar adecuadamente los artículos 108 inciso 2°[16], y 265 inciso 10°[17] de la Constitución.

En tal virtud, en la parte resolutiva de la presente sentencia, la Corte declarará la exequibildiad del mencionado artículo 5º.

b. Artículo 6º.Participación del Presidente y el Vicepresidente en los mecanismos de selección de candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Conforme a lo regulado por el inciso 1° del artículo 6° del Proyecto de ley estatutaria que ocupa la atención de la Corte, "el Presidente y el Vicepresidente de la República cuando aspiren a la elección presidencial, podrán participar en los mecanismos de selección de candidatos de los partidos o movimientos políticos."

 

Agrega el segundo inciso del mismo artículo que  "cuando el Presidente o el Vicepresidente, respectivamente, se sometan a consultas populares, asambleas, congresos o convenciones de partidos o movimientos políticos, podrán realizar proselitismo político para dicha elección durante el (1) mes anterior a la realización del evento, si así lo decide. Durante el período de campaña, el Presidente o el Vicepresidente, respectivamente, quedará sujeto a las regulaciones que contempla la presente ley para los períodos de campaña presidencial. Los demás candidatos a dicha elección, dispondrán del mismo tiempo para realizar su campaña, de acuerdo con las regulaciones internas de sus partidos."

 

Finalmente, el tercer inciso del artículo 6° dispone que "en cualquier momento, el Presidente de la República podrá asistir a eventos internos de los partidos o movimientos políticos, o movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, e incluso participar en aquellos eventos en los cuales se decidan las reglas de juego para la selección de candidatos o se adopten decisiones sobre el candidato oficial de dicho partido o movimiento, o se seleccione o elija el mismo."

 

Así pues, el primer inciso de la disposición se limita a reconocer el derecho que les asiste al Presidente y al Vicepresidente para participar en los mecanismos de selección de candidatos de los partidos o movimientos políticos a que pertenecen; el segundo define que en caso de que decidan hacer uso de este derecho presentándose como precandidatos podrán adelantar una campaña especial para tal efecto, que tendrá una duración máxima de un mes anterior a la realización del evento, término durante el cual se aplicarán las mismas normas especiales aplicables a dichos funcionarios cuando, como candidatos inscritos, participan en la campaña para las elecciones presidenciales. Y, finalmente, el inciso tercero reconoce el derecho de estos mismos funcionarios, actuando no ya como precandidatos sino como simples militantes, a asistir en cualquier tiempo a los eventos internos de sus partidos o movimientos políticos, incluso si dentro de ellos se adoptan reglas para la selección del candidato, o se selecciona el candidato.  

 

Algunos de los intervinientes y también la Vista Fiscal presentan objeciones de inconstitucionalidad respecto de esta disposición. Así, la Defensoría[18] aduce que la facultad de participar en los mecanismos de selección de candidatos corresponde a una intromisión indebida en los asuntos internos de los partidos políticos, y que la intervención del Presidente, tanto en la elección de candidatos como en la determinación de las reglas del juego para la selección de los mismos, distorsiona el derecho de los ciudadanos de constituir partidos políticos sin limitación alguna (artículo 40, numeral 3, C.P.), salvo que se entienda que estos derechos los tiene el presidente en relación exclusiva con su propio partido o con los grupos de partidos que respaldan su aspiración, pues de otra manera se llegaría a desvirtuar el derecho a la oposición consagrado en el artículo 112 constitucional. Adicionalmente, el inciso 3º del artículo 6°, en cuanto no restringe en el tiempo la facultad de intervención presidencial, resulta desproporcionado.

 

De otro lado, la misma interviniente estima que el artículo bajo examen desconoce además el literal f) del artículo 152 de la Constitución, puesto que en éste se señaló que la ley de garantías electorales debería buscar "la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República" y, con las facultades de intervención del Presidente dentro de los partidos políticos tal igualdad no se logra, antes bien, la desigualdad natural que se presenta por el hecho de que uno de los candidatos sea presidente en el momento de la contienda electoral, se agrava.

 

Por su lado, el Ministerio Público arguye que el artículo 6° del Proyecto bajo examen no es claro en cuanto al término que tienen el Presidente y Vicepresidente para participar en la consulta interna de su partido. La norma, sostiene, permite una "pre-campaña política" sin la aplicación de las medidas establecidas en la Ley. A su parecer, desde que el Presidente se presente a dicha consulta, ha hecho una declaración pública de participar en las elecciones, razón por la cual debe aplicársele todas las restricciones.

 

Por otro lado, la Vista Fiscal afirma que no puede otorgarse un término igual de un mes a los candidatos y al Presidente en ejercicio para la realización del proselitismo al interior del partido, toda vez que debe bastar que éste último manifieste su intención de hacerse reelegir.

 

Visto lo anterior, corresponde a la Corte definir si el artículo 6° del proyecto, o alguno de sus apartes, (i) tolera una intromisión indebida del presidente o el vicepresidente en los asuntos internos de partidos o movimientos que no sean los suyos, distorsionando el derecho de los ciudadanos de constituir partidos políticos sin limitación, y desvirtuando el derecho a la oposición consagrado en el artículo 112 constitucional; (ii) si dicha norma es desproporcionada por no restringir en el tiempo la facultad de intervención presidencial, permitiendo una "pre-campaña política" sin la aplicación de las medidas establecidas en la Ley; o (iii) si de alguna manera obstaculiza "la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República". Pasa la Corte a hacer el examen respectivo, para lo cual procederá a estudiar por separado cada uno de los tres incisos del artículo 6°, frente a los reproches de inconstitucionalidad que han sido aducidos por los intervinientes y la  Vista Fiscal :

 

En cuanto al inciso primero del artículo 6°, entiende la Corte que la disposición se limita a reconocer el derecho que les asiste al Presidente y al Vicepresidente para participar en las consultas partidistas, derecho implícitamente reconocido por  el artículo 127 de la Constitución Política, en su nueva redacción tras la reforma introducida por el artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2004.

 

En efecto, el inciso cuarto de dicho artículo 1°, se recuerda, es del siguiente tenor:

 

"Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos." (Negrillas y subrayas fuera del original)

Nótese cómo el aparte resaltado expresamente se refiere a que antes del tiempo dentro del cual puede darse la intervención del presidente o del vicepresidente en la campaña electoral para la presidencia en su condición de candidatos inscritos, estos funcionarios pueden participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos, es decir, en las llamadas consultas de los partidos con miras a la selección de candidatos.  

 

Como se ve, el inciso 1° del artículo 6° se limita a reconocer este derecho en cabeza de los referidos funcionarios que aspiren a postularse como candidatos.

 

Respecto de lo dispuesto en el inciso segundo, la Corte observa que señala las siguientes medidas tendientes a asegurar la igualdad electoral cuando el Presidente y el Vicepresidente decidan participar como precandidatos en las consultas internas de los partidos o movimientos políticos, que tengan por objeto escoger el candidato oficial de los mismos:

 

a) El "proselitismo político" para dicha elección, es decir para la escogencia interna del candidato del partido, sólo podrá llevarse a cabo "durante el (1) mes anterior a la realización del evento", es decir, un mes antes de la consulta popular, la asamblea, el congreso o la convención del partido o movimiento político respectivo al que pertenezca el presidente o el vicepresidente. (Art. 6° in 2°)

 

b) Durante este mes, el Presidente o el Vicepresidente quedan sujetos a las regulaciones especiales diseñadas para ellos cuando intervienen como candidatos en campaña presidencial. (Art. 6° in 2°)

 

c) Los demás precandidatos disponen del mismo tiempo de un mes "para realizar su campaña, de acuerdo con las regulaciones internas de sus partidos" (Art. 6° in 2°)

 

Visto lo anterior, y frente a la opinión del Procurador para quien el artículo 6° resulta desproporcionado por no restringir en el tiempo la facultad de intervención presidencial en la selección del candidato, o en lo referente al reproche suyo que afirma que la norma permite una "precampaña política" sin la aplicación de las medidas establecidas en la Ley, o aquel otro cargo presentado por la Defensoría conforme al cual la disposición obstaculiza "la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República", la Corte encuentra lo siguiente:

 

No es cierto que no se restrinja en el tiempo la facultad de intervención presidencial, ni tampoco que se permita una "precampaña política" sin la aplicación de las medidas establecidas en la Ley para asegurar la igualdad electoral. Todo lo contrario, la norma sí fija un límite temporal de un mes para la intervención presidencial en la precampaña política, y sí establece que dentro de dicho lapso se apliquen al presidente o al vicepresidente que actúen como precandidatos las mismas reglas que, con miras a garantizar la igualdad electoral, se prevén en el caso en que dichos funcionarios sean candidatos a la elección presidencial.  Por lo mismo, por este aspecto no puede hablarse de que la norma bajo examen obstaculice tal igualdad entre los candidatos. Por tal razón, los reproches de inconstitucionalidad que en este sentido formulan la Defensoría y la Procuraduría no se fundan en razones ciertas, en cuanto no tienen en cuenta lo que la disposición atacada realmente prescribe.

 

En cuanto a la apreciación de la Vista Fiscal según la cual no puede otorgarse un término igual de un mes a los demás precandidatos y al Presidente en ejercicio para la realización del proselitismo al interior del partido, la Corte estima que le asiste razón al señor Procurador. Justamente, si el propósito de la ley es lograr la igualdad electoral, dicha restricción temporal para hacer campaña al interior del partido debe cobijar solamente al presidente candidato, que es quien se encuentra por este aspecto en una posición ventajosa que resulta necesario compensar. Además, obsérvese cómo sobre este asunto la Constitución en su artículo 127 prescribe que "La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos."  Es decir, la ley debe ocuparse de definir los términos en los cuáles el Presidente o el Vicepresidente participarán en los mecanismos de selección de candidatos, pero no los términos en los cuales los demás precandidatos lo pueden hacer, asunto que corresponde a la decisión de cada partido según su reglamento interno. En tal virtud, la expresión "Los demás candidatos a dicha elección, dispondrán del mismo tiempo para realizar su campaña, de acuerdo con las regulaciones internas de sus partidos" contenida en el segundo inciso del artículo 6° será declarada inexequible.

 

Por último, el inciso final del artículo sexto regula el evento en que el presidente decide participar, ya no como precandidato sino como militante de un partido, movimiento o grupo de ciudadanos, en  eventos internos de los mismos, incluso si en esas oportunidades se deciden las reglas de juego para la selección de candidatos o se adoptan decisiones sobre el candidato oficial de dicho partido o movimiento, o se seleccione o elija el mismo.

 

Para la Defensoría este inciso resultaría inconstitucional en cuanto toleraría  una intromisión indebida y desproporcionada del Presidente en los asuntos internos de los partidos políticos, distorsionando el derecho de los ciudadanos de constituir partidos políticos sin limitación, y desvirtuando el derecho a la oposición consagrado en el artículo 112 constitucional.

Al respecto, para la Corte la redacción de la disposición es clara y acorde con lo previsto en el artículo 127 de la Constitución, tal como fue reformado por el Acto Legislativo 02  de 2002, conforme al cual el legislador estatutario debe establecer los términos y condiciones en los cuales, antes del lapso de los cuatro meses de la campaña presidencial, "el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos." Claramente se observa que constituyente autorizó la participación de estos funcionarios en dichos procesos.

Dada esta permisión constitucional, se tiene que la norma bajo examen no desconoce la Carta fundamental, sino que regula el ejercicio de un derecho por parte del Presidente y el Vicepresidente.     

 

Con fundamento en lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6º del proyecto de ley bajo examen, salvo la expresión "Los demás candidatos a dicha elección, dispondrán del mismo tiempo para realizar su campaña, de acuerdo con las regulaciones internas de sus partidos" contenida en el segundo inciso, que como se dijo, será declarada inexequible.

B. Capítulo II. Inscripción de candidaturas

a.  Artículo 7º. Derecho de inscripción de candidatos a la Presidencia de la República

Conforme al inciso primero del artículo 7°, "los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, podrán inscribir, individualmente o en alianzas, candidato a la Presidencia de la República. La inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos, por el respectivo representante legal del partido o movimiento."

 

Respecto de este inciso, ni los intervinientes ni la Vista Fiscal presentan objeciones de inconstitucionalidad. A juicio de la Corte, constituye un adecuado desarrollo de los incisos 2° y 3° del artículo 108 de la Constitución Política, que rezan así:

 

"Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno.

 

"Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue."

 

Como puede apreciarse, la única diferencia entre la redacción del texto superior y el texto del proyecto de ley estatutaria radica en que este último permite la inscripción de candidatos a la Presidencia de la República por parte de alianzas entre los partidos y movimientos, posibilidad a la que no se refiere la norma constitucional. Empero, la Corte no encuentra reparo de constitucionalidad en ello.

 

En efecto, debe tenerse en cuenta que el propósito central  de la reforma constitucional adelantada mediante el Acto Legislativo 01 de 2003 (Reforma Política) fue la modernización y fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, ante el carácter personalista y excesivamente fragmentario que venía acusando la actividad política en ese momento histórico. En este orden de ideas, las reformas emprendidas consistieron en la modificación del sistema electoral, el establecimiento de umbrales mínimos de votación para participar en la asignación de las curules, el requisito de cierto respaldo popular para el reconocimiento de la personería jurídica a los partidos y movimientos políticos o para el reconocimiento del derecho de inscripción de candidatos a los grupos sociales, la figura de las listas y candidatos únicos de los partidos, movimientos y grupos postulantes de aspirantes a los cargos de elección popular, etc. En resumen, dicha reforma pretendió lograr que los candidatos y las listas postulados para las campañas electorales tuvieran un respaldo popular demostrado, a fin de lograr el agrupamiento ciudadano en torno de partidos, movimientos o grupos fuertes.

 

Siendo lo anterior así, resulta obvio que la inscripción de candidatos presidenciales por parte de coaliciones o alianzas partidistas o de movimientos políticos con personería jurídica secunda el espíritu de la Constitución tras la mencionada reforma.

   

Dispone el inciso segundo del artículo 7° que "(l)os movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos tendrán derecho a inscribir candidato a la Presidencia de la República" y que para estos efectos, "dichos movimientos y grupos acreditarán ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, un número de firmas equivalente al tres (3%) del número total de votos válidos depositados en las anteriores elecciones a la Presidencia de la República."

 

La norma no fue objeto de reparos de inexequibilidad dentro del presente expediente, y la Corte observa que su propósito es desarrollar, respecto de las elecciones presidenciales, los inciso 4° y 5° del artículo 108 superior, cuyo texto es el siguiente:

 

"Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.

 

"La ley determinará los requisitos de seriedad para la inscripción de candidatos."

 

Ahora bien, lo que hace el legislador estatutario en el inciso bajo examen no es otra cosa que establecer estos requisitos de seriedad para el caso en que los  movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos sin personería jurídica inscriban candidatos a la Presidencia de la República, evento en el cual les es exigido avalar la inscripción con  un número de firmas equivalente al tres (3%) del número total de votos válidos depositados en las anteriores elecciones a la Presidencia de la República.

 

La norma que se examina busca asegurar el cumplimiento de un apoyo popular mínimo, lo cual resulta acorde con el espíritu del Acto Legislativo 01 de 2003 (Reforma Política), que como es sabido persiguió que los candidatos y las listas que se postularan a las elecciones contaran con un  demostrado respaldo popular, a fin de evitar la excesiva fragmentación de la actividad política.  

 

La manera de asegurar este respaldo popular mínimo, que consiste en la exigencia de un número de firmas que avalen la nominación, se asemeja al método que la Constitución establece para la verificación del respaldo popular necesario para la obtención de personería jurídica por parte de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. En efecto, para este propósito la Carta exige haber obtenido  votación no inferior al dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.

 

El número de firmas que se señala  resulta razonable (tres por ciento (3%) del número total de votos válidos depositados en las anteriores elecciones a la Presidencia de la República), pues se trata de un porcentaje relativo a los comicios presidenciales y no congresuales, por lo cual es adecuado a las circunstancias. Si bien se señala un porcentaje superior en un punto al apoyo popular exigido para el reconocimiento de personería jurídica (votación no inferior al dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado), la mayor exigencia se justifica por dos razones: (i) por tratarse de elecciones presidenciales que convocan menos número de candidatos en circunscripción nacional para proveer un sólo cargo, y el de mayor jerarquía entre los de esa naturaleza dentro del Estado, lo cual exige mayor seriedad en las postulaciones; y (ii) al tratarse de la postulación hecha por movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos sin personería jurídica, la falta de una organización jurídica interna estable amerita la mayor exigencia de un respaldo popular más nítido, en garantía de la seriedad de la postulación.

 

Por último, en cuanto al número de firmas a que equivale el tres (3%) del número total de votos válidos depositados en las anteriores elecciones a la Presidencia de la República, la Corte detecta que tal 3% equivale, para las elecciones de 2006, a cerca de trescientas cincuenta mil (350.000) firmas.

 

A la anterior conclusión llega a partir de los antecedentes del proyecto de ley bajo examen, y en particular de la discusión en el Senado del artículo 7º . En ese momento, al sopesar qué porcentaje de votos debía elegirse como parámetro de exigencia de las firmas que deben avalar la candidatura postulada por grupos significativos de ciudadanos, se dijo lo siguiente:

 

"Hoy en día Senador Holguín se estaba hablando de que el 4%, es decir, casi 411 mil votos estarían avalando a los candidatos presidenciales, lo que yo estoy proponiendo es que se suba al 5%, es decir, que se suba a 562.450 firmas para que de esta manera podamos blindar y la seriedad de los candidatos presidenciales sea mucho más serio que antaño.

 

"...

 

"Con la venia de la Presidencia y del Orador, interpela el honorable Senador Carlos Holguín Sardi:

 

"Sí honorable Senador, le quiero explicar además esto: Este requisito que se está rebajando del cuatro por ciento al tres por ciento es para inscribir candidatos con firmas.

 

"Que es lo razonable, el cuatro, el cinco o el tres, la opinión que prevaleció en el acuerdo era facilitarle a candidatos con muy importante imagen nacional que no tienen partido que puedan recoger 350 mil firmas e inscribirse, 350 mil o algo así..."[19]

 

Así pues, la Corte aprecia que el legislador sopesó el número de firmas que un porcentaje del 3, 4 o 5% de los votos válidos depositados en las anteriores elecciones presidenciales  representaba,  encontrando razonable el del  tres por ciento (3%),  obrando razonadamente dentro del marco de sus facultades.    

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte declarará la exequibilidad de este inciso del artículo 7º.  

 

Dispone el inciso tercero que las firmas a que se refiere en inciso anterior "deberán acreditarse ante la Registraduría General del Estado Civil por lo menos treinta (30) días antes de iniciar el periodo de inscripción de candidatos a la Presidencia de la República." Así mismo, indica que "(e)sta entidad deberá certificar el número de firmas requerido ocho (8) días antes de iniciarse el citado periodo de inscripción de candidatos."

 

La anterior disposición tiene un carácter meramente instrumental, que regula razonablemente la manera, el tiempo y la autoridad competente para  acreditar en debida forma el cumplimiento del requisito de respaldo popular mínimo a que se refiere el inciso anterior. La Corte no encuentra en ella reparo de constitucionalidad alguno, y así lo declarará en la parte resolutiva de la sentencia.

Por todo lo anterior, el íntegro artículo 7° será declarado exequible.

b. Artículo 8º. Período de inscripción a la Presidencia de la República.

Dispone el primer inciso del artículo 8° que la inscripción de los candidatos a la Presidencia de la República con su fórmula vicepresidencial se iniciará con cuatro (4) meses de anterioridad a la fecha de votación de la primera vuelta de la elección presidencial y se podrá adelantar durante los treinta (30) días siguientes.

En relación con la anterior disposición, el Partido Liberal Colombiano, por conducto de su director único, doctor Cesar Gaviria Trujillo, presenta objeciones de inconstitucionalidad. A su parecer, la Constitución reconoce a los partidos el derecho a organizarse democráticamente, y señala que podrán celebrar consultas populares internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas. No obstante lo anterior, el artículo 8°, al fijar un periodo de inscripción de candidaturas para Presidente que termina antes de la realización de las elecciones para Congreso, hace imposible que una organización política "escoja libremente entre las dos opciones relacionadas con la oportunidad de celebración de la Consulta que establece la Constitución, viéndose obligada, en cambio, a acogerse a una fecha distinta de la elección de corporaciones públicas, fijada por el Consejo Nacional Electoral." En efecto,  si se tiene en cuenta que la elección presidencial se realizará el último domingo de mayo, la inscripción se cerraría el último día del mes de febrero, es decir algunos días antes de las elecciones para Congreso de la República, la cual se verificará el próximo 12 de marzo. "Por lo que resultaría imposible que los Partidos Políticos escojan su candidato a la Presidencia en una consulta popular a realizarse de manera coincidente con dicha elección."

Por lo anterior, dice el doctor Gaviria Trujillo, resultan desconocidos los artículos 107 superior, que otorga a los partidos la opción de  celebrar consultas populares internas que coincidan con las elecciones a corporaciones públicas, así como los cánones 1º, 2º y 95 numeral 9, ibidem, que señalan el derecho a la participación política, amén del 40, que desarrolla el derecho al voto, el cual no se podría ejercer para consultas internas, y el 265 que le atribuye al Consejo Nacional Electoral la función de colaborar para la realización de las consultas internas.

Por su parte, la vista fiscal estima que el inciso 1° del artículo 8° resulta violatorio del derecho a la igualdad, al señalar un término igual al Presidente y a los demás candidatos  y para la inscripción de candidaturas.

Así pues, corresponde a la Corte definir si de lo regulado por el inciso 1° del artículo 8° se desprende la imposibilidad de ejercer el derecho constitucionalmente reconocido a los partidos  de adelantar consultas para la selección de su candidato a la presidencia, en la misma fecha en que tienen lugar las elecciones para corporaciones públicas. De igual manera, debe establecer si desconoce el derecho a la igualdad electoral que el Presidente de la República que desee postular su nombre como candidato a las elecciones presidenciales tenga el mismo término que los demás candidatos para inscribir su candidatura.

En cuanto a primero de estos dos reproches de inconstitucionalidad, la Corte observa lo siguiente:

El artículo 8° del proyecto de ley que se revisa no se refiere a las fechas concretas en las cuales deben desarrollarse las elecciones para Congreso o para Presidente de la República. No obstante, la acusación que formula el Partido Liberal se fundamenta en que, dadas las fechas en que se llevarán a cabo dichas elecciones (segundo domingo de marzo[20] y último domingo de mayo[21], respectivamente) y el período establecido en el artículo 8° acusado para inscribir la candidatura presidencial (dicho período se inicia con cuatro (4) meses de anterioridad a la fecha de votación de la primera vuelta de la elección presidencial y se podrá adelantar durante los treinta (30) días siguientes, es decir corre entre el 28 de enero y el 28 de febrero), en la práctica no sería posible que la consulta popular para designar el candidato presidencial del partido se llevara a cabo en la misma jornada de la elección congresual (12 de marzo).

Observa la Corte que las fechas en las cuales se deben llevar a cabo las elecciones presidenciales  son señaladas por el  artículo 207 del Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, cuyo tenor es el siguiente:

 "Las elecciones para integrar corporaciones públicas se realizarán el segundo domingo del mes de marzo del respectivo año y las de Presidente de la República el último domingo del mes de mayo siguiente"[22]

Por su parte, el artículo 88 del mismo Decreto 2241 de 1986, modificado por el artículo 4° de la Ley 62 de 1988, dispone que "(el) término para la inscripción de candidatos a la Presidencia de la República, (vence) a las seis (6) de la tarde al primer lunes del correspondiente mes de abril". (Paréntesis fuera del original)

En desarrollo de las anteriores disposiciones, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Resolución 462 de 2005, mediante la cual se estableció el calendario electoral que contiene las diferentes etapas preclusivas y actividades que se deben desarrollar para el proceso de elección de congresistas que se llevará a cabo el día 12 de marzo de 2006, así como la Resolución 1579 del mismo año, mediante la cual se definió el calendario de las diferentes etapas preclusivas y actividades que se deben desarrollar para el proceso de elección de la fórmula Presidente y Vicepresidente de la República que se llevará a cabo el día 28 de mayo de 2006.

Aprecia la Corte que esta última Resolución señala que lunes 3 de abril de 2006 a las seis de la tarde (6.00 P.M.) vence el término de inscripción de candidatos en fórmula para Presidente y Vicepresidente de la República.

De todo lo anterior la Corte concluye lo siguiente: si bien el artículo 8° bajo examen no se refiere a las fechas concretas en las cuales deben desarrollarse las elecciones para Congreso o para presidente de la República, pues sólo indica cuál es el término dentro del cual pueden ser inscritos los candidatos para las elecciones presidenciales y vicepresidenciales, el juego de esta norma y de lo dispuesto por el Código Nacional Electoral en lo relativo a las fechas en las cuales deben llevarse a cabo las elecciones congresuales sí produce el resultado que denuncia el doctor Gaviria Trujillo, es decir sí impide que los partidos o movimientos políticos puedan celebrar consultas populares internas que coincidan con las elecciones a corporaciones públicas, situación esta que pugna claramente con lo dispuesto por el artículo 107 de la Constitución, conforme al cual los partidos y movimientos políticos, "(p)ara la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos".

Por lo anterior, el artículo 8° bajo examen no puede considerarse exequible, sino en el entendido según el cual cuando los partidos o movimientos políticos opten por escoger candidatos de conformidad con el inciso tercero del artículo 107 de la Constitución, se aplicará para la inscripción del candidato el término consagrado en las normas electorales vigentes, normas que a la fecha de la presente decisión están contenidas en el artículo 88 del Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, modificado por el artículo 4° de la Ley 62 de 1988, en armonía con el artículo 1° de la Resolución 1579 de 2005 emanada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que disponen que el término para la inscripción de candidatos a la Presidencia de la República, vence a las seis (6) de la tarde el primer lunes del correspondiente mes de abril.[23]

Ahora bien, en cuanto el derecho de los partidos y movimientos políticos de celebrar consultas populares o internas que coincidan con las elecciones a corporaciones públicas es tan solo una opción, pues así se deduce de la simple lectura del artículo 107 constitucional, la Corte aclara que dichas consultas populares pueden llevarse a cabo en fechas que no coincidan con dichas elecciones. En efecto, así emana con toda claridad del texto superior, que al respecto indica literalmente que los partidos y movimientos políticos, "(p)ara la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas".  (Negrillas fuera del original)

Por último, en cuanto a la apreciación de la vista fiscal según la cual resulta discriminatorio el señalamiento de un término igual al Presidente y a los demás candidatos  y para la inscripción de candidaturas, la Corte no considera que dicho reparo sea procedente como vicio de inconstitucionalidad. Lo anterior por cuanto, como se dijo arriba, la presente ley tiene por objeto establecer las garantías para que el presidente candidato no abuse de la posición dominante que el cargo que ocupa le confiere, en todo aquello que tiene que ver con el uso de los recursos públicos, la facultad de nominación, la facultad de celebración de contratos, la utilización del espectro electromagnético, etc. Pero no puede evitar que el candidato presidente, en igualdad de circunstancias temporales con  demás aspirantes a la Presidencia, tenga la oportunidad de exponer su programa de gobierno para el cuatrienio siguiente. Por ello, es menester que pueda inscribirse como candidato al tiempo con ellos, y disponer del mismo tiempo de campaña que a ellos se les reconoce. Recuérdese que conforme lo dispone el artículo 127 superior, "Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción.

Conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 8°, "(l)as inscripciones podrán modificarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de cierre de la inscripción."

La Corte no encuentra motivo de inconstitucionalidad en lo prescrito por este inciso, que otorga un margen de libertad a los partidos y movimientos políticos y a los grupos de ciudadanos, para modificar la propuesta sobre fórmula presidencial y vicepresidencial que inscriben. Se trata de un plazo breve, dentro del cual puede ejercerse esta opción, lo cual asegura que pasado el mismo la propuesta sea inmodificable y adquiera las condiciones de seguridad y estabilidad que le dan al debate electoral la seriedad que amerita, más tratándose de la elecciones para la provisión de la primera magistratura del Estado.

Por su parte el parágrafo de la misma disposición indica que "(l)a Registraduría Nacional del Estado Civil reglamentara la materia".

La norma confiere a la Registraduría una potestad reglamentaria en relación con el derecho de los partidos, movimientos y grupos a modificar la inscripción de la candidatura. Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia ha reconocido a las autoridades electorales ciertas competencias residuales y subordinadas de reglamentación, de acuerdo con la ley y con el reglamento, en relación con aquellos aspectos meramente técnicos y operativos cuyo desarrollo es indispensable para el cabal cumplimiento de las responsabilidades que la Constitución les atribuye. Dicha competencia, ha explicado la Corte, es residual y subordinada, en cuanto no puede desconocer la competencia que, en materia de potestad reglamentaria, la Constitución atribuye al Presidente de la República. Por lo tanto, sólo recae sobre aspectos que, por su carácter puramente técnico y operativo, no hayan sido reglamentados por el Presidente de la República; también se trata de una competencia subordinada, porque no puede contrariar los reglamentos que en el ámbito de su competencia haya expedido el Presidente de la República[24]. Así entendidas, las competencias reglamentarias otorgadas por la norma bajo examen, no contradicen la Constitución.  

Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará  la exequibilidad del artículo 8°, en el  entendido según el cual cuando los partidos o movimientos políticos  opten por escoger candidatos de conformidad con el inciso tercero del artículo 107 de la Constitución, se aplicará para la inscripción del candidato, el término preclusivo consagrado en las normas electorales vigentes, que actualmente disponen que dicho plazo vence a las seis (6) de la tarde el primer lunes del correspondiente mes de abril[25].

c. Artículo 9°. Declaración del Presidente que aspira ser candidato a la elección presidencial

Dispone el artículo noveno que el Presidente o el Vicepresidente de la República que aspiren a la elección presidencial, de conformidad con las calidades establecidas en la Constitución Política, deberán declarar públicamente y por escrito su interés de presentarse como candidatos, seis (6) meses antes de la votación en primera vuelta. Agrega que copia del escrito deberá depositarse en la Registraduría Nacional del Estado Civil.

 

A juicio del señor Procurador, la anterior disposición establece un trato preferencial para el Presidente de la República, es decir le confiere una ventaja frente a los demás candidatos, pues aunque la declaratoria del interés en participar en el debate electoral se haya hecho seis meses antes de la fecha de la primera vuelta, las restricciones establecidas por la ley para el presidente candidato se aplican sólo cuatro meses antes de la primera vuelta, es decir durante la campaña electoral.  

Al parecer de la Corporación, la norma que ahora estudia distingue, como también lo hace la Constitución, entre el momento de la presentación de la candidatura y el de la inscripción de la misma. Recuérdese que el artículo 127 superior en su nueva redacción tras el Acto Legislativo 02 de 2004 indica que "Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción", con lo cual claramente diferencia entre el momento de la presentación de la candidatura y el de la inscripción de la misma. Lo anterior obedece a la posibilidad que existe de que el presidente se postule como precandidato, sujeto a la escogencia de su partido como candidato oficial.

 

La Corte no encuentra objeción alguna de inconstitucionalidad a lo dispuesto en el artículo 9º en lo relativo a la necesidad de que se lleve a cabo una manifestación pública y solemne por parte del Presidente o el Vicepresiedente de la República de su interés de presentarse como candidatos, seis meses antes de la votación en primera vuelta, pues el adecuado desarrollo de una democracia que permite la consulta interna de los partidos, movimientos y grupos políticos para la selección de sus candidatos, y a la vez la reelección presidencial inmediata, exige que si el primer mandatario o el vicepresidente desean postular sus nombres para la siguiente contienda electoral para proveer esos mismos cargos, lo hagan saber no sólo a su partido, para los anteriores efectos de la consulta, sino a la Nación en general y a los posibles contendores de otros partidos, como un modo de satisfacer el derecho de los ciudadanos a la información sobre un dato que es públicamente relevante, dentro del natural funcionamiento de un sistema presidencial que admite reelección inmediata.

 

Empero, la anterior manifestación no puede tener solamente el objeto de hacer conocer el interés en la postulación de la candidatura, sino que más allá de este propósito debe implicar también que, desde el momento en que se hace público tal interés, entren en aplicación las normas especiales diseñadas para el presidente o el vicepresidente cuando, con la inscripción de la candidatura, dan inicio a la campaña electoral propiamente dicha. La Corte se remite a hora a las explicaciones vertidas en las consideraciones relativas al referido artículo 4°, relativas a las razones que hacen razonable que este tipo de restricciones y prohibiciones entren en ese momento en aplicación, concretamente las contenidas en los artículos 25,26,27,29,30,31, 32, 33, 38 y 40 del Proyecto de Ley.  

 

Por las razones expuestas, y dado que la lectura de la norma que ahora se analiza ha dado lugar a interpretaciones diversas a la anterior, se declarará la exequibilidad el artículo 9º, en el entendido según el cual, desde el momento en el cual el Presidente o el vicepresidente de la República declaran públicamente y por escrito su interés de presentarse como candidatos, seis (6) meses antes de la votación en primera vuelta, quedan sujetos a las restricciones y prohibiciones contenidas en los artículos 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 38 y 40 del Proyecto de Ley.

C. Capítulo III. Financiación de las Campañas Presidenciales

conceptos generales

Tal como se adelantó, el fenómeno de profesionalización de los partidos ha elevado los niveles de tecnificación de las campañas. Esto, por supuesto, ha incrementado las exigencias financieras, por lo que las democracias contemporáneas exigen gastos paulatinamente mayores con el fin de mantener el sistema representativo. La contratación de encuestas, promotores, asesores de imagen, publicistas, comunicadores, antropólogos, sicólogos, etc. ha hecho de las campañas verdaderas empresas electorales, por lo que los recursos económicos que se necesitan para ponerlas en marcha son cada vez mayores.

 

La creciente participación de grandes sumas de dinero en las campañas electorales conlleva grandes riesgos para la democracia. Estos riesgos se derivan de los intereses económicos de los diversos grupos que apoyan las candidaturas, que constituyen verdaderos grupos de presión que es necesario controlar con el fin de que no se desvirtúe la verdadera voluntad de los electores, por conducto de diferentes mecanismos de sugestión. La distorsión que la necesidad de financiación de los partidos genera en la democracia se evidencia desde la disputa por el cargo hasta el ejercicio del mismo.

 

Aunque es difícil calcular la influencia efectiva que el capital financiero tiene en la consecución de votos, es claro que las ventajas que trae consigo una mayor afluencia de dinero repercuten en la expansión de la imagen del candidato y amplían sus límites publicitarios. Por ello, el término "equidad en la contienda electoral", literalmente tomado del concepto inglés "emparejando el terreno de juego" -equivalente al Chancengleichheit (igualdad de oportunidades) de la Constitución alemana 1949 (art. 21)- y que hace alusión a la necesidad de que las contiendas electorales se desenvuelvan en condiciones igualitarias y económicamente equilibradas, ha cobrado vigencia como elemento fundante de la regulación sobre justicia democrática de las campañas políticas, robustecido en casi todas las democracias occidentales desde la segunda guerra mundial.

 

En este contexto, los mecanismos para garantizar el equilibrio de financiación de las campañas han evolucionado desde la regulación minuciosa de lo que puede gastarse y recibirse a título de contribución en la contienda, hasta la financiación estatal de la misma. En esa franja la doctrina ha identificado mecanismos como el establecimiento de límites de gastos, límites a las contribuciones, regulaciones especiales sobre transparencia de los aportes y revelación de la fuente de las contribuciones, proscripción de procedencias específicas, mecanismos diseñados para encauzar las donaciones de particulares, subsidios en especie y en dinero y financiación estatal propiamente dicha.  

 

Concretamente, en cuanto al tema de la financiación de partidos y campañas, la primera cuestión que resalta es si la misma debe ofrecerse en igualdad de condiciones a todos los partidos y movimientos que ingresan a la campaña o si la misma debe asignarse según el apoyo político con que cuente cada uno. Así, una financiación matemáticamente equitativa asignaría los mismos recursos a partidos y movimientos políticos con amplia aceptación popular, que a movimientos o partidos pequeños y de poca representatividad. Esta asignación igualitaria -no proporcional- reconoce que en el juego de la democracia, tanto los contendientes débiles como los poderosos tienen los mismos derechos de participar en la competencia y, por tanto, el derecho a los mismos recursos económicos.

 

No obstante, sistemas de financiación diversos admiten que asignar el mismo apoyo económico a un partido marginal no resulta equitativo con los de mayor difusión popular, atendiendo al hecho de que la distribución de los recursos debe hacerse con criterios de proporcionalidad, de manera que se refleje el apoyo político de la ciudadanía. Con la misma crítica, hay quienes sostiene que el reparto proporcional de la financiación estatal impide que partidos de un puñado de personas, sin fuerza de competición suficiente, aprovechen los recursos públicos con el único fin de granjearse una publicidad gratuita, promotora de una opción irrealizable. Lo anterior, sin embargo, encuentra oposición en el hecho de que la financiación proporcional impide el surgimiento de nuevas alternativas políticas que, si bien marginales en principio, pueden resultar potencialmente viables como opción de poder hacia el futuro.

 

En atención a esa necesidad, otros sistemas aplican fórmulas mixtas, todas encaminadas a garantizar un mínimo de apoyo fiscal que permita el equilibrio de la contienda. Entre ellas se destacan el subsidio equitativo con lo que los partidos puedan conseguir por vía de contribuciones particulares; el subsidio complementario, que depende del sacrificio que los partidos receptores hagan de lo que pretenden obtener de contribuciones particulares -vigente en las elecciones presidenciales de los Estados Unidos-; contribuciones fiscales atadas a los resultados de las elecciones previas; ayuda estatal proporcional al número de escaños de cada partido en la correspondiente legislatura; suministro estatal diferenciado para el partido de la oposición, entre otros.

-La financiación estatal de la campaña presidencial en la Constitución Política

El sistema colombiano acogido por la Constitución, amén de que establece límites y regulaciones a las contribuciones particulares, prima facie consagra un sistema de financiación estatal proporcional, vinculado a la cantidad de votos obtenidos por el candidato. No obstante, como se verá adelante, para el caso de las campañas presidenciales esta regla general se ve morigerada por el principio de igualdad electoral.  Dicha metodología incluye, además, topes mínimos de votos requeridos para que las campañas se hagan acreedoras a la financiación misma y, para el caso de las campañas presidenciales, un respaldo mínimo popular demostrado para acceder a la  financiación previa, con lo cual se garantiza y evita que, como lo denuncia la doctrina internacional, partidos políticos o movimientos políticos compuestos por un manojo de individuos, accedan fácilmente a la financiación estatal. Con todo, la garantía de que los partidos y movimientos políticos que participan en las elecciones gocen de suficiente representatividad popular no sólo proviene de esta regulación constitucional, sino de las normas que desarrollaron las preceptivas del Acto Legislativo 01 de 2003, estructurado con el fin de solidificar los partidos políticos mediante la exigencia de apoyos mínimos ciudadanos, lo que técnicamente se ha denominado, el umbral.

Ahora bien, las normas constitucionales que definen concreta y particularmente el marco dentro del cual el legislador estatutario debe regular el asunto de la financiación de las campañas presidenciales son, de manera especial, los artículos 109 superior en la nueva redacción introducida por el Acto Legislativo 01 de 2003, y el parágrafo del artículo 4° del Acto Legislativo  02 de 2004, que modificó el artículo 152 de la Constitución para agregarle un literal f)  y un parágrafo.

Estas disposiciones son del siguiente tenor literal, dentro del cual se subrayan las reglas más relevantes para el estudio de constitucionalidad que ahora ocupa la atención de la Corte:

"ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003. Artículo 3°. El artículo 109 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 109. El Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

"Las campañas que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos depositados.

"La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación.

"También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.

"Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a un máximo de espacios publicitarios y espacios institucionales de radio y televisión costeados por el Estado, para aquellos candidatos de partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos cuya postulación cumpla los requisitos de seriedad que, para el efecto, determine la ley.

"Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.

"Los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos.

"Parágrafo. La financiación anual de los partidos y movimientos políticos con Personería Jurídica ascenderá como mínimo a dos punto siete veces la aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo.

"La cuantía de la financiación de las campañas de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica será por lo menos tres veces la aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003. Ello incluye el costo del transporte del día de elecciones y el costo de las franquicias de correo hoy financiadas.

"Las consultas populares internas de los partidos y movimientos que opten por este mecanismo recibirán financiación mediante el sistema de reposición por votos depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente en el momento de aprobación de este Acto Legislativo.

"Parágrafo transitorio. El Congreso reglamentará estas materias. En lo concerniente a las elecciones departamentales y municipales, tal reglamentación deberá estar lista a más tardar tres meses antes de su realización. Si no lo hiciere, el Gobierno Nacional dictará un decreto con fuerza de ley antes del cierre de las inscripciones correspondientes."

De la anterior disposición la Corte destaca que su objeto principal es regular los siguientes asuntos: (i) la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica; (ii) las campañas en general que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos y no exclusivamente las campañas presidenciales; al respecto la disposición dispone que dicha financiación se otorgará mediante el sistema de reposición de votos; (iii) la exigencia de un umbral mínimo de votación como requisito para tener derecho a la financiación estatal; (iv) la posibilidad de que el legislador establezca topes de financiación, bien sea generales o para la financiación privada; (v) la existencia de sanciones por la violación de dichos topes;  (vi) la regla según la cual la financiación anual de los partidos políticos ascenderá como mínimo a dos punto siete veces la aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo; (vii) la regla según la cual la financiación de las campañas en general (no específicamente las campañas presidenciales) de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica será por lo menos tres veces la aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003. (viii) la regla según la cual la financiación de las consultan internas de los partidos y movimientos se hará por el sistema de reposición de votos.

Como puede apreciarse, aunque algunas de las anteriores reglas contenidas en el artículo 109 de la Constitución -en su nueva redacción tras el Acto Legislativo 01 de 2003- resultan aplicables a las campañas presidenciales, el propósito central de la disposición es regular de manera general la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y las campañas en general, no específicamente las campañas presidenciales, que adelanten dichos partidos o movimientos, o los grupos de ciudadanos que postulen candidatos.

Al lado de esta disposición constitucional, encontramos el artículo 152 superior, cuyo literal f) y parágrafo, introducidos por el Acto Legislativo 02 de 2004, rezan así:

"ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2004. ARTÍCULO 4o. Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

(Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:)

 

"f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

 

"PARÁGRAFO transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

 

"El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

 

"Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia."

Dentro el anterior texto del artículo 152 superior, la Corte ha subrayado los apartes que se refieren concretamente a la financiación estatal de las campañas presidenciales. Ellos son:

a) El literal f), que establece que mediante ley estatutaria debe regularse "(l)a igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley", norma esta de carácter especial cuya aplicación debe armonizarse con la regla general contenida en el artículo 109 en su nueva redacción, según la cual las campañas, en general, "serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos depositados". Es decir, la Corte detecta que existen dos reglas constitucionales que disponen una manera diferente de financiar las campañas presidenciales, pues una (el Art. 152) exige financiarlas en términos de igualdad, al paso que la otra (el Art. 109) determina financiarlas mediante el sistema de reposición de votos, es decir en proporción directa al número de votos obtenidos, con lo cual unos partidos obtendrían más financiación que otros; por lo cual a la hora de regular el asunto, el legislador estatutario está en el deber de lograr la proyección armónica de ambas disposiciones superiores en las normas legales.   

 b) El parágrafo transitorio del artículo 152, que ordenó de manera específica que la ley estatutaria que ahora se examina regulara la "financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales". Entiende la Corte que esta disposición, por su carácter especial para las campañas presidenciales, es la que debe presidir la regulación legal del asunto del monto de la financiación pública de las campañas presidenciales, desplazando en este tema las normas generales sobre financiación de otras campañas, contenidas en el artículo 109 superior, en su nueva redacción tras la reforma introducida mediante el Acto Legislativo 01 de 2003.   

De manera especial la Corte detecta que cuando el nuevo parágrafo transitorio introducido al artículo 152 de la Carta dispone que la financiación de las campañas presidenciales será preponderantemente estatal, consagra una regla particular que desplaza a lo prescrito en el segundo inciso del parágrafo del artículo 109 superior, conforme al cual "La cuantía de la financiación de las campañas de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica será por lo menos tres veces la aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003."  Lo anterior, por cuanto esta última disposición regula de manera global la financiación de las campañas en general, adelantadas por todos los partidos y movimientos políticos durante un período trianual, incluyendo las consultas populares de los partidos. Por tanto, esta norma no se aplica a la campaña presidencial, respecto de la cual se establece en norma posterior, como lo es el Acto Legislativo 02 de 2004, una forma de financiación preponderantemente estatal.

Definido así cuál es el marco constitucional de la financiación de las campañas presidenciales, la Corte pasa al análisis del articulado correspondiente del proyecto de ley.

análisis del articulado

a. Artículo 10º. Condiciones de ley

El artículo décimo conforma íntegramente el Capítulo III del proyecto de Ley, intitulado "Acceso a la financiación estatal previa". Mediante él se establecen las condiciones de ley para que los candidatos inscritos a la Presidencia de la República accedan a dicha fuente pública de financiación de sus campañas. Tales condiciones están señaladas en los dos numerales del artículo. Por su parte, el parágrafo define la composición de esta financiación previa.

 

En relación con el carácter previo de la financiación estatal de las campañas para la Presidencia de la República, uno de los intervinientes[26] expresa que tal posibilidad no está contemplada en la Constitución, cuyo artículo 109 sólo se refiere a la financiación por reposición, es decir a financiación posterior pero no previa.  

 

Por su parte el Procurador pide que se declare la inexequibilidad de la disposición, por no hacer diferencia alguna entre el candidato- presidente  y los demás candidatos; a su parecer, el primero se encuentra en unas condiciones excepcionales que ameritaban un trato diferencial.

 

Debe pues la Corte establecer si la característica previa de la financiación estatal de las campañas presidenciales choca con la Constitución, y si la especial posición del Presidente de la República que se inscribe como candidato para las elecciones presidenciales exige unas normas especiales que definan la financiación estatal de su campaña.

-El asunto de la financiación previa o anticipo

 

El artículo 109 de la Constitución Política, en su nueva redacción introducida por el artículo 3° del  Acto Legislativo 01 de 2003, dispone que "(e)l Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley". Agrega que "(l)as campañas que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos depositados". Por su parte, como arriba se dijo, el literal f), del artículo 152 superior, en la nueva redacción tras el Acto Legislativo 02 de 2004 establece que mediante ley estatutaria debe regularse "(l)a igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley".

La primera regla, es decir la relativa a la financiación mediante el sistema de reposición de votos, es una regla general establecida constitucionalmente para la financiación de todas las campañas y no solamente de la campaña presidencial. Esta regla general, aplicada aisladamente, significaría que el reconocimiento de gastos de la campaña presidencial se haría en proporción directa al número de votos obtenidos por el candidato cuya campaña se financia. Dicho de otra manera, la cuantía de la financiación pública sería mayor o menor, dependiendo del mayor o menor número de votos obtenidos. Como este dato no podría conocerse sino con posterioridad a la fecha de las elecciones, el monto definitivo de la financiación sólo podría establecerse después de la campaña.

 

Sin embargo, lo anterior no implicaría necesariamente que el sistema de reposición de votos operara únicamente mediante reembolso posterior de los gastos en que se incurriera la campaña, de manera que quedara excluida la financiación pública previa de la misma.  Nada impediría que el legislador diseñara mecanismos para la entrega de recursos públicos antes de la jornada electoral, bajo la forma de anticipos de financiación. En este caso, el anticipo entregado sería descontable posteriormente de la suma a ser entregada por la reposición de votos, viniendo a ser una especie de préstamo para la campaña, que se devolvería o bien con reposición de votos, o bien con la devolución del dinero que haga el candidato cuando los resultados de las elecciones no le permitan acceder a la financiación estatal, o cuando su derecho a la financiación pública sea de menor valor  al monto del anticipo entregado.

Así pues, la aplicación aislada de la norma contenida en el artículo 109 superior, referente a la financiación de las campañas en general mediante el sistema de reposición de votos, no impediría que se dieran anticipos, bajo la condición de que los mismos fueran descontables del monto total de financiación estatal que a la postre se determinara para cada campaña, según el número de votos obtenido.    

 

Sin embargo, la aplicación aislada a las campañas presidenciales de la regla relativa a la financiación mediante el sistema de reposición de votos conduce a resultados que no responden al mandato del parágrafo del artículo 152 superior, conforme al cual la ley estatuaria que ahora se examina debe asegurar "(l)a igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley". En efecto, la aplicación irrestricta del mecanismo de reposición de votos, aun con la previsión de anticipos posteriormente descontables, conduce al desconocimiento del principio de igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, principio que debe presidir toda la regulación estatutaria sobre el tema. Evidentemente, aquellos partidos que, cumpliendo los requisitos para acceder a la financiación estatal previa, abrigaran temores sobre la no obtención de un caudal de votación importante en las elecciones presidenciales, se verían inhibidos para destinar recursos cuantiosos a la financiación de sus campañas, aun reuniendo los requisitos para acceder al anticipo, pues eventualmente podrían verse expuestos a devolver tal anticipo recibido. Lo anterior haría que los partidos minoritarios arrancaran en condiciones de desigualdad en la contienda electoral, pues sus campañas tendrían que restringir los gastos de financiación de la mismas, para evitar el previsible déficit económico posterior.

Por lo anterior, la Corte entiende que la ley estatutaria sobre garantías electorales en la campaña presidencial no puede desarrollar aislada y únicamente la regla constitucional relativa a la financiación pública mediante el sistema de reposición de votos, sino que tiene que encontrar la manera de armonizar tal mecanismo con el principio de igualdad electoral, de manera que les sea posible a todos los candidatos presidenciales adelantar campañas en condiciones financieramente equitativas; por ello, concluye que  la regla sobre financiación pública de las campañas presidenciales por el sistema de reposición de votos no puede aplicarse en forma aislada, y que debe morigerarse mediante otras fórmulas que logren la equiparación de las distintas candidaturas. Una de esas fórmulas es la acogida por el proyecto que se examina que, como se verá, consiste en la previsión de anticipos no descontables posteriormente, es decir sin vinculación directa con el número de votos obtenidos por la campaña. Mientras tales anticipos no descontables observen parámetros de proporcionalidad cuantitativa, y sólo se entreguen a aquellas candidaturas que cumplen con los requisitos que demuestran que el partido postulante cuenta con un mínimo de respaldo popular, contribuyen a satisfacer la exigencia de igualdad electoral que el legislador debe garantizar. Eso si, la cuantía de financiación pública no comprendida en el anticipo no descontable debe establecerse en proporción directa al número de votos obtenidos, a fin de respetar el mandato constitucional sobre financiación mediante el mecanismo de reposición de votos.

De lo anterior concluye la Corte que la regla constitucional sobre financiación mediante el mecanismo de reposición de votos, armónicamente interpretada con el principio de igualdad  electoral, permite al legislador estatutario diseñar mecanismos de financiación mediante el sistema de anticipos no descontables, siempre y cuando los mismos observen parámetros de proporcionalidad cuantitativa y, además, la financiación pública reconocida con posterioridad a las elecciones sea en su cuantía directamente proporcional a los votos obtenidos por el candidato, de manera que, a mayor número de votos, se obtenga mayor financiación.       

Definido lo anterior, pasa la Corte a estudiar el artículo 10° en cada uno de sus apartes:

 

Dice el inciso 1° del artículo 10° que los candidatos inscritos a la Presidencia de la República que cumplan los requisitos que más adelante se enuncian dentro de la misma norma podrán acceder a financiación estatal previa a la fecha de las elecciones.

 

Explicado que la financiación de las campañas electorales sí puede ser previa, es decir por el sistema de anticipos, y que estos no necesariamente tienen que ser posteriormente descontables, la Corte no encuentra motivo de inconstitucionalidad en este primer inciso. El requisito de que los candidatos que reciben tal financiación sean los inscritos significa que la disposición se refiere a las campañas presidenciales de los candidatos oficiales de los partidos o movimientos políticos o de los grupos de ciudadanos, y no las precampañas que preceden a la consulta interna para definir tales candidatos.

 

En cuanto los requisitos adicionales que deben cumplir tales candidatos inscritos para acceder a la susodicha financiación previa, ellos son definidos en los dos numerales del artículo bajo examen, así:

 

- Numeral 1°

 

Conforme al numeral 1° del artículo 10°, para que el candidato presidencial inscrito pueda acceder a la financiación estatal de su campaña previa a las elecciones, es menester  "(h)aber sido inscrito por un partido o movimiento político con personería jurídica, o alianza de estos, que hayan obtenido el cuatro por ciento (4%) de los votos de Senado o un porcentaje igual de los votos de la Cámara de Representantes sumados nacionalmente, en la elección al Congreso de la República realizada con anterioridad a la fecha de inscripción de candidatos a la Presidencia de la República. Ello debe ser certificado por el Consejo Nacional Electoral en los ocho (8) días siguientes a la realización de las elecciones para el Congreso, de acuerdo con el conteo de votos realizado el día de elecciones."

 

Como puede verse, este numeral regula únicamente el caso de candidatos inscritos por partidos o movimientos políticos con personería jurídica, o alianzas de estos. El requisito de un umbral mínimo de votación en el orden nacional, obtenido por el correspondiente partido, movimiento o alianza postulante del candidato en las elecciones congresuales inmediatamente anteriores, constituye una garantía de seriedad de la candidatura presidencial, a fin de dirigir los recursos públicos solamente a campañas con posibilidades reales de hacer llegar su candidato a la primera magistratura, lo cual obedece a la necesidad de racionalizar el uso de los recursos públicos, así como de garantizar la seriedad del debate democrático.

 

En cuanto a lo que debe entenderse por elecciones inmediatamente anteriores, el estudio de los antecedentes legislativos de la norma bajo estudio revela que el legislador estatutario entendió que se trataba de las elecciones congresuales que tienen lugar para renovar el Congreso de la República inmediatamente antes de los comicios que se verifican para elegir un nuevo presidente o reelegir el que está en ejercicio. Así por ejemplo, para el año 2006 las elecciones inmediatamente anteriores no serían las congresuales de 2002, sino las mismas que tendrán lugar en marzo de 2006. En efecto, véase lo que al respecto se dijo en el debate correspondiente:

 

"Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Carlos Holguín Sardi:

 

Le repito la explicación que ya le di al honorable Senador Clopatofsky sobre el mismo tema,...

 

"El artículo décimo se refiere es a los requisitos para tener derecho a la financiación estatal previa, para eso en las elecciones de marzo del 2006, los partidos solamente tendrán derecho a tener financiación estatal previa los candidatos cuyos partidos en marzo del 2006 hayan obtenido el 4% de los votos de Senado o Cámara, todos con tal de que hayan obtenido el 4%."[27]

 

La Corte encuentra que el requisito es adecuado a tales propósitos, es decir es un medio que efectivamente es útil para el logro de esos objetivos; además es razonable en cuanto el porcentaje establecido no es excesivo, lo cual impediría en forma desproporcionada acceder a la financiación a partidos minoritarios, sin ser tampoco un margen o umbral irrelevante, que no sirviera para los fines de racionalización del gasto público y de seriedad del debate perseguidos por la norma.

 

En efecto, la Corte ha detectado que el 4% de los votos válidos emitidos para Senado de la República en las pasadas elecciones equivale aproximadamente a trescientos setenta y cuatro mil (374.000)[28] votos, cifra que no puede juzgarse excesiva, más si se tiene en cuenta que el censo electoral para 2003 equivalía veinticinco millones de potenciales electores.

 

 

- Numeral 2°     

 

El numeral 2° del artículo 10° regula el caso en el cual el candidato es inscrito, no por un partido o movimiento con personería jurídica, sino por un movimiento social o grupo significativo de ciudadanos. En este caso, para tener acceso a la financiación previa de la campaña electoral se requiere que el respectivo movimiento o grupo haya sido respaldado por un número de firmas válidas equivalentes al tres por ciento (3%) del número total de votos depositados en las anteriores elecciones a la Presidencia de la República, certificadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Es decir, el proyecto exige, para tener derecho a la financiación, el mismo número de firmas que exige la inscripción del candidato por parte del movimiento social o grupo significativo de ciudadanos sin personería jurídica. De esta manera, en realidad el requisito es uno sólo, y una vez cumplido sirve tanto para la inscripción del candidato, como para el acceso a la financiación previa.

 

Según se estudió arriba, del examen de los antecedentes legislativos del presente proyecto se desprende que, para 2006, dicho requisito se satisface con aproximadamente trescientas cincuenta mil (350.000) firmas, pues éste, según se afirmó en el debate parlamentario del presente proyecto de ley, es el número que corresponde al 3% de los votos válidos emitidos en las anteriores elecciones presidenciales de 2002.

 

El requisito de cierto número de firmas constituye un mecanismo tendiente a acreditar un respaldo popular mínimo respecto de la candidatura, que tiene por objeto, como en el caso del requisito anterior, asegurar una posibilidad real, aunque sea mínima, de llevar el candidato a la Presidencia, con miras a racionalizar la destinación del gasto público y a lograr la seriedad del debate democrático. La Corte entiende que por razones obvias, las anteriores elecciones a la Presidencia son las del cuatrienio inmediatamente precedente; por ejemplo, para las elecciones de 2006 son las de 2002.

 

El porcentaje de firmas exigido es inferior en un punto al señalado para el caso de la financiación de candidatos de partidos o movimientos con personería jurídica, pero este porcentaje se refiere al total de votos depositados en las anteriores elecciones para Presidencia de la República, y no al total de los votos depositados obtenidos en el orden nacional en las elecciones de Congreso de la República inmediatamente anteriores.

 

La Corte estima que el legislador tenía libertad de diseñar así la forma de acreditar el mínimo de respaldo popular, y que el número de firmas exigido no resulta desproporcionado.

 

El inciso tercero del artículo 10° se limita a aclarar que sin el cumplimiento de los anteriores requisitos, la financiación de las campañas presidenciales no podrá ser previa, y que solamente procederá mediante el sistema de reposición de votos. Disposición esta que debe ser entendida en el sentido según el cual, sin el cumplimiento de los aludidos requisitos sólo habrá reembolso posterior, en proporción directa al número de votos obtenido, mas no anticipos.   

 

Conforme al parágrafo del artículo 10°,  la financiación estatal previa de que habla esta norma estará compuesta por un anticipo del Estado, que comprende: (i) una parte para la financiación de la propaganda electoral y (ii) otra parte para la financiación de otros gastos de campaña, según se reglamenta en otras normas posteriores del mismo proyecto.

 

El objeto de la anterior disposición es deslindar la financiación pública destinada a la propaganda electoral de las campañas, la cual en artículos posteriores es reglamentada en forma específica, de la financiación pública destinada a otros objetivos. La Corte no encuentra en ello reparo de inconstitucionalidad.

 

Por último, en relación con el cargo globalmente formulado por el señor Procurador en contra del artículo 10 del proyecto, según el cual este resultaría inconstitucional por no hacer diferencia alguna entre el candidato presidente  y los demás candidatos, dado que el primero se encontraría en unas condiciones excepcionales que ameritaban un trato diferencial, la Corte estima lo siguiente:

 

El artículo 10°, como se acaba de ver, señala los requisitos para que el candidato inscrito a la Presidencia de la República pueda acceder a la financiación estatal previa de su campaña. Estos requisitos tienen que ver con la necesidad de acreditar cierto respaldo popular mínimo a la candidatura. La acusación del Procurador parece partir del argumento según el cual al candidato presidente, por su condición de tal, le resultaría más fácil cumplir con tales requisitos de respaldo popular acreditado.

 

Para la Corte, el respaldo popular que deben acreditar los candidatos para tener derecho a la financiación pública debe otorgarse a todos ellos en condiciones de igualdad, y la disposición anteriormente examinada así lo hace. Establecer mayores exigencias para el candidato presidente, con fundamento en que su condición de tal lo hace más conocido, pidiéndole que certifique un mayor respaldo popular que el que se exige certificar a los demás candidatos, introduce un factor de discriminación en las condiciones de acceso a la financiación pública que carece de un fundamento fáctico suficiente; en efecto, el solo hecho de ser el primer mandatario no hace que el candidato presidente goce de mayor o menor popularidad que sus contrincantes y que por ello las exigencias relativas al respaldo popular deban ser diferentes.  

 

Por todo lo anterior, se declarará la exequibilidad del íntegro texto del artículo 10° del proyecto bajo examen.  

      

D. Capítulo IV. Financiación de las campañas presidenciales. Financiación estatal

a. Artículo 11. Financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales.

El artículo 11 y los siguientes hasta el 21 conforman el Capítulo IV del proyecto de ley bajo examen, relativo a  la financiación de las campañas presidenciales.  

 

El artículo 11 se dedica a explicar en qué consiste en cada caso la financiación estatal, es decir qué beneficios económicos supone y de qué manera se accede a ellos. El inciso 1º de la disposición señala que la financiación de las campañas será preponderantemente estatal. El literal a) define los beneficios a que pueden acceder los candidatos con derecho a financiación estatal previa a las elecciones, y el literal b) los beneficios a que pueden acceder los candidatos que no cumplen los requisitos para acceder a financiación estatal previa a las elecciones, sino solamente posterior.   Pasan a estudiarse:

 

Conforme a lo dispuesto por el primer inciso del artículo 11, "el Estado financiará preponderantemente las campañas presidenciales de los partidos y movimientos políticos, lo mismo que las de los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos que inscriban candidatos a la Presidencia de la República, y reúnan los requisitos de ley." (Negrillas fuera del original)

 

El aparte resaltado significa, según las voces del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua[30], que dicha financiación prevalece o es superior a cualquier otra. Así las cosas, entiende la Corte que el Estado debe financiar más del cincuenta por ciento (50%) de las campañas para las elecciones presidenciales de los candidatos de los partidos y movimientos políticos o de los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos que reúnan los requisitos de ley.

 

Al confrontar esta disposición con la Constitución, se observa lo siguiente:

 

El artículo 109 superior prescribe que "las campañas que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales...".  La norma superior no indica de manera asertiva, como sí lo hace la disposición bajo examen, que esta financiación pública de las campañas tenga que ser preponderante. Empero, el parágrafo transitorio del artículo 4° del Acto Legislativo 02 de 2004 dispuso que el Gobierno Nacional o los miembros del Congreso debían presentar, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrollara, entre otras materias, la relativa a la "financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales".

 

Por lo anterior, la Corte encuentra que la financiación preponderantemente pública de las campañas presidenciales se ajusta a la Constitución.

 

(i)Literal a):  Beneficios para candidatos que reúnen los requisitos para acceder a financiación estatal previa a las elecciones.

 

El literal a) del artículo 11 comprende varios incisos en los cuales se regula cuáles son los beneficios de la financiación estatal previa a que tendrán derecho los candidatos que reúnan los requisitos legales para ello, definidos en el artículo 10º anterior.

 

Dichos beneficios son los siguientes:

 

 

Primer beneficio: anticipo en la primera vuelta.

 

"Recibir, en primera vuelta, a título de anticipo aportes estatales igualitarios equivalentes a cuatro mil ochenta millones de pesos ($4.080.000.000). De estos aportes, dos mil ochocientos millones de pesos ($2.800.000.000) serán destinados a la financiación de la propaganda política de las campañas presidenciales, los restantes mil doscientos ochenta millones de pesos ($1.280.000.000) serán para otros gastos de campaña.

 

"Los recursos para la propaganda política los entregará el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a las Campañas Presidenciales de los candidatos a los que se refiere el presente literal, en órdenes de servicio pagaderas a la fecha, al igual que los recursos para los otros gastos de campaña, dentro de los diez (10) días siguientes a la certificación expedida por el Consejo Nacional Electoral que establece el lleno de los requisitos previstos en el artículo anterior y la aceptación de la póliza o garantía correspondiente."

?      Anticipo en condiciones de igualdad

 

Lo primero que observa la Corte es que la anterior disposición otorga un anticipo en condiciones de igualdad a todos los candidatos que cumplan los requisitos para acceder a la financiación previa, que en tal virtud respeta los postulados de igualdad electoral que la ley debe asegurar.

 

?      Razonabilidad de la cuantía del anticipo.

 

Respecto de la razonabilidad del rubro mencionado en el literal a) bajo examen, es decir la suma de cuatro mil ochenta millones de pesos ($4.080.000.000) que los candidatos que cumplan los requisitos recibirán como anticipo para cubrir los gastos de su campaña electoral, la Corte encuentra que ella resulta proporcionada, si se tienen en cuenta que, conforme se explicará más adelante al llevar a cabo el examen del artículo 12 del mismo proyecto que ocupa la atención de la Corte, el tope de gastos de las campañas presidenciales de 2006 en la primera vuelta debe ser de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) para el candidato presidente, y de catorce mil millones de pesos (($14.000.000.000) para los demás candidatos, rubros que involucran la financiación pública y la proveniente del mismo partido o de particulares. De esta manera, el anticipo entregado corresponde a poco más del cuarenta por ciento del tope mencionado para el caso del candidato presidente, y a un poco menos de la tercera parte del tope mencionado para el caso de los demás candidatos, no siendo por tanto excesivo ni precario, cayendo por tanto dentro de la libertad de configuración legislativa del Congreso en la materia.

 

?      Distribución del anticipo entre gastos de propaganda y otros gastos

 

En cuanto a la distribución del anticipo que el literal del artículo 11 establece, según el cual de los cuatro mil ochenta millones de pesos ($4.080.000.000), dos mil ochocientos millones ($2.800.000.000) serán destinados a la financiación de la propaganda política de las campañas presidenciales, y los restantes mil doscientos ochenta millones ($1.280.000.000) serán para otros gastos de campaña, la Corte entiende que el Congreso consideró conveniente que la cobertura con dineros públicos no se dirigiera exclusivamente hacia la propaganda electoral o hacia otros gastos, sino que estuviera distribuida entre estos ítems en proporciones que estimó oportuno decidir. La Corte no encuentra en ello reparo de constitucionalidad alguno.  

 

?      Forma de pago de cada una de las partes del anticipo.

 

Por último la Corte observa que el  anticipo que será reconocido a los candidatos que cumplan los requisitos legales para acceder a él se entregará de la siguiente manera: "Los recursos para la propaganda política los entregará el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a las Campañas Presidenciales de los candidatos a los que se refiere el presente literal, en órdenes de servicio pagaderas a la fecha, al igual que los recursos para los otros gastos de campaña, dentro de los diez (10) días siguientes a la certificación expedida por el Consejo Nacional Electoral que establece el lleno de los requisitos previstos en el artículo anterior y la aceptación de la póliza o garantía correspondiente."

 

Se trata de una norma meramente instrumental o procedimental, sobre la forma en que se cubrirán los gastos con cargo al anticipo, que fue explicada de la siguiente manera por el honorable Senador Carlos Holguín Sardi al momento de ser aprobada en el Senado de la República:

 

"...se trata de que los candidatos que hayan reunido los requisitos tienen derecho a un anticipo que se paga en dos partes, una parte en órdenes de publicidad que cada campaña entrega a los distintos medios y otra parte en efectivo".[31]^[24]

 

Así pues, el anticipo a que se refiere el primer inciso del literal a) comprende dos entregas: una en órdenes de publicidad, y otra en dinero efectivo. Al respecto, la Corte estima que el hecho de que la parte de los recursos destinada a financiar la publicidad política tenga que ser entregada en órdenes de servicio pagaderas a la fecha, desconoce la libertad de las campañas y la igualdad electoral. El anticipo debe ser entregado de manera integral a cada campaña presidencial, sin supeditar su entrega efectiva a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorice puntual y gradualmente su pago mediante "órdenes de servicio pagaderas a la fecha". En tal virtud, esta expresión será declarada inexequible.   

Salvo lo anterior, la Corte juzga que este primer beneficio, consistente en un anticipo en la primera vuelta, se ajusta a la Constitución.   

 

Segundo beneficio: anticipo en la segunda vuelta

 

"Los candidatos que accedan a la segunda vuelta, si la hubiere, recibirán como anticipo aportes estatales igualitarios, equivalentes a dos mil cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($2.450'000.000), los cuales se destinarán a la financiación de la propaganda política en un cincuenta por ciento (50%) y el saldo en otros gastos de campaña, que se entregarán diez (10) días después del día de las elecciones de primera vuelta."

Como fácilmente puede apreciarse, en este aparte del artículo 11 se establece un beneficio al que solamente tendrán acceso los candidatos que reúnan los requisitos para tener derecho a anticipo, cuando además lleguen a la segunda vuelta. En relación con el mismo, caben iguales consideraciones a las vertidas respecto del primer beneficio, sobre la posibilidad de entregar anticipos de financiación de campañas.

 

En cuanto a la razonabilidad de la disposición, el rubro mencionado parece proporcionado en cuanto corresponde a la mitad del anticipo decretado para el financiamiento de la campaña en primera vuelta. Dado que la campaña en segunda vuelta es más breve y se lleva a cabo solamente frente a un contendor, la reducción del rubro no se juzga excesiva. Nuevamente se hace una distribución del monto de recursos públicos, a fin de repartirlo entre los gastos originados por la propaganda electoral y por los demás gastos, en la proporción que estimó conveniente el legislador, distribución que, como en el caso anterior, cae bajo la libertad de configuración del Congreso. El plazo establecido para la entrega de recursos es breve (10 días después de la primera vuelta), lo cual se adapta a las necesidades de financiación de la segunda vuelta, sin lesionar derechos de los candidatos ni desvirtuar el propósito de la financiación anticipada.

 

La Corte juzga que este segundo beneficio también se ajusta a la Constitución.

 

 

Tercer beneficio: Pago por reposición de votos

 

"? Recibir vía reposición de votos una suma equivalente al número de votos válidos depositados multiplicado por mil setecientos cinco pesos por voto ($1.705). Ningún candidato podrá recibir suma superior al monto de lo efectivamente gastado y aprobado por el Consejo Nacional Electoral, menos los aportes del sector privado y el anticipo dado por el Estado, en caso de que hubiera tenido acceso a él. Igualmente, en la segunda vuelta, si la hubiere, los candidatos recibirán una suma equivalente a ochocientos cincuenta y dos pesos ($852) por votos válidos depositados. Tanto en la primera como en la segunda vuelta no se podrán exceder los topes de las campañas, establecidos en la presente ley.

 

"Para tener derecho a la reposición de votos los candidatos deberán obtener en la elección para Presidente de la República, al menos una votación igual o superior al cuatro por ciento (4%) de los votos válidos depositados. Quien no consiga este porcentaje mínimo, no tendrá derecho a la financiación estatal de la campaña por el sistema de reposición de votos, y deberá devolver el monto de la financiación estatal previa en su totalidad. Estos montos de recursos, será asegurado mediante póliza o garantía a favor del Estado, expedida por una entidad financiera privada, o en su defecto el partido que avale al candidato podrá pignorar los recursos ciertos para la financiación que le corresponda en los años subsiguientes, como garantía por el monto recibido, siempre y cuando con ellas cancele las obligaciones contraídas. En el caso de que el candidato haya sido inscrito por movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, la garantía o póliza deberá ser respalda por los promotores del grupo hasta por el monto que se deba devolver.

 

"En caso de que el candidato no obtenga el porcentaje de votos válidos aquí establecido y deba hacerse efectiva la póliza o garantía, el Estado a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Registraduría Nacional del Estado Civil, repetirá contra el partido o movimiento político que avaló el candidato, contra el candidato, contra el tesorero, el gerente de campaña y los integrantes del comité financiero de la campaña presidencial, quienes se inscribirán como tales al momento de la inscripción del gerente de campaña; todos ellos serán deudores solidarios del monto de financiación estatal entregado a la campaña"

 

?      Beneficio vía reposición de votos.

 

El tercer beneficio que recibirán los candidatos que cumplan los requisitos para acceder al anticipo consiste en el derecho a recibir, después de verificadas las elecciones, vía reposición de votos, una suma equivalente al número de votos válidos depositados por tal candidato, multiplicado por mil setecientos cinco pesos por voto ($1.705).

 

Es decir, una vez verificadas las elecciones y establecido cuál es el número de votos que obtuvo el candidato, este número se multiplica por el valor señalado en la disposición, correspondiente a cada voto, y el resultado será el monto que recibirá cada candidato después de tales elecciones.

 

Ahora bien, al estudiar los antecedentes legislativos del artículo 11 en el Congreso Nacional, se llega a la conclusión de que el legislador estatutario consideró que este pago por reposición de votos era un tercer pago independiente, que no implicaba que respecto de él tuviera que producirse el descuento del anticipo. En efecto, véase la explicación que en ese momento se suministró sobre la financiación pública y los pagos que comprendería cuando hubiera anticipo:

 

Refiriéndose a la redacción del artículo 11 que ahora se examina, el honorable senador Carlos Holguín Sardi dio la siguiente explicación solicitada por el honorable senador Jairo Clopatofsky:

 

"Yo también anoté siempre que ese artículo tenía una redacción que carece de técnica y... legislativa y hermenéutica jurídica, pero bueno lo importante es que lo entendemos bien en el momento de votarlo, se trata de que los candidatos que hayan reunido los requisitos tienen derecho a un anticipo que se paga en dos partes, una parte en órdenes de publicidad que cada campaña entrega a los distintos medios y otra parte en efectivo, luego al final tienen derecho a una reposición de votos por el número de votos obtenidos, la suma de los tres componentes no puede ser superior a los gastos efectivamente realizados en la campaña ni por supuesto al tope de campaña y los que no obtengan el 4% no pueden tener ni, tienen que devolver el anticipo y no pueden obtener reposición de votos, eso en síntesis es lo que dice el artículo que trataremos de darle la mejor presentación posible en la Comisión de Conciliación probablemente."[32]^[26]

 

Claramente el senador hace referencia a tres pagos independientes: (i) uno primero que es la primera parte del anticipo, representado en  órdenes de publicidad, (ii) uno segundo que es la segunda parte del anticipo, en efectivo para gastos generales de la campaña, y (iii) uno tercero, que es el pago por reposición de votos. La suma de los tres no puede superar los gastos efectivos de la campaña.

 

Así pues, el tercer pago no implica descuento alguno del anticipo. Y la conclusión anterior se ve reforzada por el hecho de que el legislador previó un valor de reposición de los votos distinto para el caso en que el candidato tiene derecho a anticipo, que aquel que estableció para cuando no tiene derecho a tal pago previo. En el primer caso, el valor de reposición es de mil setecientos cinco pesos por voto ($1.705), según se señala en el aparte del artículo 11 que ahora se examina. En el segundo caso, cuando no se ha dado anticipo, el valor de la reposición es de tres mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($3.478), según se indica en el numeral 2 del literal b) del mismo artículo 11. Es decir, el legislador reconoce el doble de valor al voto del candidato que no ha recibido anticipo, con lo cual admite que al que sí lo ha recibido, tras las elecciones no hay que reconocerle sino la mitad, pues anticipadamente se le habría pagado el otro cincuenta por ciento.

Así pues, el sistema anteriormente descrito, al no establecer un descuento del anticipo respecto de la suma a ser cancelada después de las elecciones, no vincula la financiación previa con el número de votos obtenidos por el candidato. Dicho pago previo equivale a una cifra determinada, que se paga anticipadamente, sin que después haya lugar a un ajuste de cuentas para establecer si de la relación entre ella y el número de votos obtenidos, el candidato sale o no a deber y en qué proporción. Así, el único pago que efectivamente tiene una relación con el mayor o menor caudal de votación es el tercero, que acertadamente el legislador llama "por reposición de votos", pues efectivamente lo es. Los otros dos no guardan una relación de proporcionalidad directa con el número de votos obtenidos, y en tal virtud no consisten propiamente en sistemas de financiación por reposición de votos.

 

No obstante, a juicio de la Corte lo anterior no desconoce la Constitución, sino que antes bien permite el desarrollo legal de todas las disposiciones superiores relativas a la financiación pública de las campañas presidenciales.  En efecto, como se explicó anteriormente, el hecho de que el anticipo consista en una suma de dinero determinada que se entrega en condiciones de igualdad a cada uno de los candidatos presidenciales, y que no genere un posterior descuento, es el mecanismo que permite armonizar el principio superior de igualdad electoral, con el mecanismo constitucional de reposición de votos.  El legislador ha optado por un desarrollo legal que logra la proyección práctica de las dos previsiones constitucionales, al permitir que la entrega del anticipo no descontable favorezca que las campañas electorales se lleven a cabo en similares condiciones financieras, lo cual sin duda favorece el pluralismo político y la igualdad electoral, pero a la vez ha respetado el deseo del constituyente de que la financiación pública se lleve a cabo mediante el sistema de reposición de votos, pues el pago final debe ser estrictamente proporcional a los votos obtenidos, con lo cual se realiza el propósito de racionalización del gasto público implícito en el mecanismo, que tiende a que solamente se financien con recursos estatales aquellas campañas que cuentan con un mínimo de respaldo popular.

 

Similar cosa sucede con la segunda parte del mismo inciso quinto del literal a) del artículo 11, que regula el derecho al pago de una cifra por reposición de votos, para el caso en que el candidato ha recibido anticipo para la segunda vuelta. Tampoco en este caso el pago de este beneficio implica descuento alguno del anticipo recibido para esa segunda vuelta. El valor del voto en este caso es la mitad del que se menciona en la parte inicial antes estudiada del mismo inciso, es decir, es la suma de ochocientos cincuenta y dos pesos ($852) por voto válido depositado. Como en el caso anterior, la previsión legal permite la proyección armónica del principio de igualdad electoral y del mecanismo de reposición de votos.

Por las razones anteriores, este tercer beneficio resulta conforme con la Constitución.  

 

?      Condición para obtener sumas por reposición de votos después de las elecciones.

 

El artículo 11 bajo examen establece una condición para que los candidatos que han recibido anticipo puedan acogerse al sistema de financiación por reposición de votos; dicha condición consiste en que "hayan obtenido al menos una votación igual o superior al cuatro por ciento (4%) de los votos válidos depositados en las elecciones para Presidente de la República."Quien no consiga este porcentaje mínimo, no sólo no tendrá derecho a que tras las elecciones se le hagan pagos adicionales, sino que además deberá devolver el monto de la financiación estatal previa en su totalidad.

 

La condición anterior cumple un objetivo que se ajusta a la necesidad de racionalizar el gasto público y asegurar la seriedad del debate electoral. Ciertamente, la exigencia de un umbral mínimo de votos en las elecciones cuya campaña se financia, establecido como condición para tener derecho a dicha financiación, disuade a los candidatos que no están seguros de obtener un respaldo popular mínimo en los comicios, de aventurarse a postular su candidatura. Dentro del nuevo espíritu introducido a la Constitución por el Acto Legislativo 01 de 2003 (Reforma Política), que busca impedir el fraccionamiento de la actividad política y el fortalecimiento de los partidos mayoritarios,  la condición bajo estudio se ajusta a la Constitución.

?      Póliza o garantía prendaria para asegurar la devolución del anticipo en caso de no cumplirse la anterior condición

Dado que si el candidato que ha obtenido anticipo para financiar su campaña debe devolverlo si no cumple con la condición de obtener una votación igual o superior al cuatro por ciento (4%) de los votos válidos depositados en las elecciones presidenciales, el artículo bajo examen exige que la eventual obligación de devolver los montos entregados como anticipo sea garantizada de una de las siguientes maneras: (i) "mediante póliza o garantía a favor del Estado, expedida por una entidad financiera privada"; o (ii) mediante pignoración de recursos ciertos por parte del partido que avala al candidato. Estos recursos ciertos son los que le correspondan a tal partido en los años subsiguientes. En todo caso, cualquiera de estas dos garantías debe ser suficiente para cancelar las obligaciones contraídas. Ahora bien, si se trata de un candidato inscrito por movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos y no por partidos o movimientos políticos, la garantía o póliza deberá ser respalda por los promotores del grupo hasta por el monto que se deba devolver.

 

La Corte no encuentra en lo anterior reparo de inconstitucionalidad alguno. Se trata de un mecanismo proporcionado y adecuado para asegurar la devolución de los recursos públicos, que permite la destinación de los mismos para el financiamiento de las elecciones en condiciones de igualdad electoral, pero a la vez garantiza que los recursos públicos no serán distraídos ni invertidos en campañas poco serias.  

 

Finalmente, el aparte bajo examen del artículo 11 dispone que en caso de no cumplirse la condición requerida para tener derecho a la financiación pública, y que por tal razón la póliza o garantía antes comentada tenga que hacerse efectiva, el Estado repetirá contra el partido o movimiento político que avaló el candidato, contra el candidato, contra el tesorero, el gerente de campaña y los integrantes del comité financiero de la campaña presidencial, quienes se registrarán como tales al momento de la inscripción del gerente de campaña.

 

Observa la Corte que la anterior previsión no observa parámetros de razonabilidad. En efecto,  si la póliza o garantía debe ser expedida a  favor del Estado por una entidad financiera privada, no existe razón para que en caso de que ella se haga efectiva, el Estado repita contra el partido o movimiento político que avaló el candidato, contra el candidato, contra el tesorero, el gerente de campaña y los integrantes del comité financiero de la campaña presidencial. Ciertamente, lo que procedería sería que la entidad financiera privada, y no el Estado, repitieran en contra de estas personas jurídicas o privadas. En tal virtud, será declarado inexequible el inciso del literal a) que dice "En caso de que el candidato no obtenga el porcentaje de votos válidos aquí establecido y deba hacerse efectiva la póliza o garantía, el Estado a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Registraduría Nacional del Estado Civil, repetirá contra el partido o movimiento político que avaló el candidato, contra el candidato, contra el tesorero, el gerente de campaña y los integrantes del comité financiero de la campaña presidencial, quienes se inscribirán como tales al momento de la inscripción del gerente de campaña; todos ellos serán deudores solidarios del monto de financiación estatal entregado a la campaña"

(ii) Literal b) Beneficios para candidatos que no reúnen los requisitos para acceder a financiación previa:

 

El literal b) del artículo 11 señala cuáles son los beneficios a que tendrán derecho los candidatos que no reúnan los requisitos legales para acceder a la financiación previa, establecidos en el artículo 10º anteriormente examinado. Dichos beneficios son los siguientes:

 

Numeral primero.

 

"1. El Estado, a través de la Registraduría Nacional del Estado Civil, financiará vía reposición de votos los gastos de campaña, en caso de que obtenga al menos el cuatro por ciento (4%) de los votos válidos depositados."

 

Como se observa, en caso de que el candidato que no ha accedido a la financiación previa mediante anticipo obtenga el porcentaje de votos que menciona el numeral primero del literal b) del artículo 11, el Estado financiará a posteriori su campaña electoral, también por el sistema de reposición de votos, es decir entregando recursos en proporción directa la número de votos obtenidos.

 

La anterior disposición obedece a las exigencias constitucionales de regular la financiación pública de las campañas en condiciones de igualdad. Si el Estado concurre a asumir preponderantemente los gastos de las campañas de los candidatos con derecho a anticipo que han obtenido al menos un mínimo porcentaje de votos, por razones de igualdad debe financiar, en idénticas proporciones, a los candidatos que sin haber recibido financiación previa obtienen ese mismo umbral mínimo de votación en la misma jornada electoral. La norma no sólo respeta la Constitución, sino que adopta una regla exigida por ella para hacer efectivo el principio de igualdad.  

 

Numeral segundo.

 

El valor de la reposición por voto válido será de tres mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($3.478).

 

Ahora bien, para efectos de la reposición de votos en caso de financiación de campañas de candidatos que no tuvieron acceso al anticipo, la ley determina que el valor de cada voto obtenido será de tres mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($3.478), cifra esta que corresponde al doble de lo que se reconoce  a los candidatos que tuvieron derecho a financiación previa, y que parece razonable dadas las circunstancias.  

 

Numeral tercero:

 

Los partidos o movimientos políticos, movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos que hayan inscrito candidato a la Presidencia de la República, y en cuya votación no logren por lo menos el cuatro por ciento (4%) del total de los votos válidos, no tendrán derecho a la reposición de gastos de campaña por voto.

 

El numeral trascrito define que aquellos candidatos que no cumplieron con los requisitos para obtener financiación previa por vía de anticipos, y que no logren obtener el cuatro por ciento (4%) del total de los votos válidos, no tendrán derecho a la entrega de sumas por reposición de votos. La norma obedece a la necesidad de regular de manera igual a todos los candidatos que se encuentren en la misma situación, pues según se recuerda, cuando aquellos candidatos que sí han obtenido anticipo no hayan alcanzado tal votación mínima, deben devolver las sumas previamente entregadas y no accederán tampoco a beneficios posteriores por el sistema de reposición de votos. El numeral, por lo tanto, se ajusta a la Constitución.

 

El primer parágrafo del artículo 11 permite a los candidatos que reúnan los requisitos de ley para acceder a los beneficios de la financiación estatal previa, solicitar un monto adicional al anticipo de hasta el diez por ciento (10%) del tope establecido para la campaña presidencial, para utilizarlos en propaganda electoral en radio, prensa escrita o televisión, los cuales estarán garantizados a satisfacción del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y "regulados bajo los mismos parámetros establecidos para el anticipo destinado a otros gastos de campaña."

 

Dado que la entrega anticipada de estos recursos adicionales es regulada  "bajo los mismos parámetros establecidos para el anticipo destinado a otros gastos de campaña", la Corte entiende que se trata de un segundo anticipo, cuyo tope máximo es el que señala la disposición, que está sujeta a ser enteramente reintegrada al erario público en caso de que el mismo no logre obtener el cuatro por ciento (4%) del total de los votos válidos. Además, esta entrega de recursos también debe estar precedida del otorgamiento de garantía o la constitución de póliza que asegure la devolución de dineros en el en caso mencionado de no obtención de este umbral, e implica la responsabilidad solidaria del candidato, el tesorero, el gerente de campaña y los integrantes del comité financiero de la campaña presidencial, registrados como tales al momento de la inscripción del gerente de campaña.

 

Así entendido, el derecho de recibir este segundo anticipo respeta la norma constitucional relativa a la financiación pública de las campañas presidenciales por el sistema de reposición de votos, en condiciones de seguridad en el manejo de recursos públicos.   

 

Conforme a lo dispuesto por el segundo parágrafo del artículo 11, el candidato presidencial que haya accedido a la financiación estatal previa y retire su nombre o desista de su candidatura antes de las elecciones en primera vuelta, deberá devolver la totalidad de los recursos recibidos de parte del Estado, dentro de los quince (15) días siguientes a su retiro. "De no ser así, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Registraduría Nacional del Estado Civil, procederán judicialmente contra el candidato, su campaña presidencial, el Gerente de su campaña, los integrantes del Comité Financiero de su campaña y los Partidos o Movimientos Políticos que lo hayan inscrito."

 

La Corte entiende que el propósito legislativo subyacente a esta norma es dar garantía de seriedad al debate electoral, evitando que personas sin aspiraciones o posibilidades reales de llegar a resultar elegidas utilicen los recursos públicos con fines distintos al de una verdadera postulación de candidatura presidencial, como por ejemplo pueden ser el de figurar en el panorama político, o cualquier otro meramente económico. La norma se ajusta a la necesidad de asegurar la destinación de los recursos públicos a los objetos queridos por el constituyente y no a otros, y en esta medida resulta exequible.

No obstante, la norma contenida en este segundo parágrafo omite indicar que la póliza que el candidato con derecho a financiación previa debió constituir como requisito para acceder tal anticipo debe hacerse efectiva por parte de las autoridades competentes, con lo cual parece indicar que, antes de proceder a ello, tales autoridades deberían dirigirse judicialmente  contra el candidato, su campaña presidencial, el Gerente de su campaña, los integrantes del Comité Financiero de su campaña y los Partidos o Movimientos Políticos que lo hayan inscrito. Como tal interpretación es contraria al principio de razonabilidad en el manejo de los recursos públicos, el parágrafo 2° del artículo 11 será declarado exequible, el entendido según el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Registraduría del Estado Civil están obligados a hacer efectiva la póliza o garantía correspondiente al candidato presidencial  a favor del Estado.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, vertidas en torno al artículo 11 del proyecto de ley bajo examen, la Corte declarará su exequibilidad, salvo las expresiones "en órdenes de servicio pagaderas a la fecha, contenidas en el literal a) párrafo 2º del artículo 11 y el inciso que dice "En caso de que el candidato no obtenga el porcentaje de votos válidos aquí establecido y deba hacerse efectiva la póliza o garantía, el Estado a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Registraduría Nacional del Estado Civil, repetirá contra el partido o movimiento político que avaló el candidato, contra el candidato, contra el tesorero, el gerente de campaña y los integrantes del comité financiero de la campaña presidencial, quienes se inscribirán como tales al momento de la inscripción del gerente de campaña; todos ellos serán deudores solidarios del monto de financiación estatal entregado a la campaña;", que se declararan inexequibles. Así mismo, declarará exequible el parágrafo 2º, en el entendido que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Registraduría del Estado Civil están obligados a hacer efectiva la póliza o garantía correspondiente al candidato presidencial  a favor del Estado.

Artículo 12. Topes de campaña

De conformidad con lo dispuesto por el primer inciso del artículo 12, "(e)l tope de gastos de las campañas presidenciales del año 2006 será de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) para la primera vuelta. Para la segunda vuelta presidencial, si la hubiere, el tope será de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000). El monto fijado como tope de campaña comprende la sumatoria, tanto de los recursos aportados por el Estado, como los aportados por los particulares."

 

Los topes máximos de gastos en campañas políticas constituyen una medida que persigue varios objetivos dentro del contexto de los regímenes democráticos. Uno de ellos es reducir las disparidades de recursos entre los partidos, movimientos o grupos, favoreciendo con ello la igualdad electoral. Otro es controlar los aportes privados y con ello la corrupción que puedan aparejar. La Constitución Política se refiere expresamente a la posibilidad de introducir estos topes, cuando en el artículo 109 superior dispone que "se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley".

Además, el mismo artículo constitucional dispone que "(p)ara las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo". Agrega que la ley reglamentará los demás efectos por la violación del anterior precepto.

 

Visto que la Carta otorga al legislador la posibilidad de establecer topes máximos de gastos en las campañas presidenciales, la Corte encuentra que el primer inciso del artículo 12 se adecua a los postulados de la Constitución, en cuanto fija tales topes. No obstante, en lo que se refiere al monto señalado como límite, observa lo siguiente:

La cifra señalada como tope (diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) para la primera vuelta, incluyendo dentro de ella tanto los recursos públicos como los privados, significa un recorte al monto máximo de gastos en primera vuelta que fue autorizado para la campaña presidencial de 2002. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 670 de 2001, emanada del Consejo Nacional Electoral,  los topes de financiación para esa campaña en la primera vuelta ascendieron a la cifra de catorce mil millones de pesos ($14.000´000.000.00). Así pues, los diez mil millones de pesos que menciona la norma bajo examen constituyen una suma inferior a la de la campaña presidencial de 2002.

Esta reducción, a juicio de la Corte, en el caso de la campaña adelantada por el candidato presidente busca compensar las ventajas que tiene quien ha ejercido durante cerca de cuatro años la Presidencia de la República, y desde este punto de vista es un mecanismo adecuado para desarrollar el literal f) del artículo 152 superior, conforme al cual al legislador estatutario compete regular "(l)a igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley". Empero, estos límites no pueden ser convertidos por el legislador estatutario en restricciones aplicables también a los demás candidatos presidenciales que no han tenido las mismas ventajas derivadas del ejercicio de la jefatura de Estado. Por lo tanto, la reducción en el tope de gastos de campaña no puede extenderse a los demás candidatos, a los cuales se les aplicarán los topes de gastos fijados para la campaña inmediatamente anterior, que de manera previa y oportuna fueron fijados para la primera vuelta por las autoridades competentes en la cifra de catorce mil millones de pesos ($14.000´000.000.00), mediante la citada Resolución 670 de 2001.

En tal virtud, el primer inciso del artículo 12 bajo examen será declarado exequible en el entendido según el cual cuando se trata de candidatos que no sean el Presidente de la República o el Vicepresidente, el tope de gastos de las campañas presidenciales del año 2006, en la primera vuelta, será el establecido en la Resolución 670 de 2001 del Consejo Nacional Electoral para las elecciones del año 2002.

Aclara la Corte que este tope de catorce mil millones de pesos ($14.000´000.000.00) fijado mediante Resolución 670 de 2001 del Consejo Nacional Electoral para las elecciones del año 2002, rige también para las campañas presidenciales de 2006 distintas a la del candidato presidente, pero que  sólo se aplica a los gastos en la primera vuelta de la campaña; y que respecto de esta suma no cabe la aplicación de cláusulas de actualización monetaria.

Dispone el inciso segundo del artículo 12 que los candidatos que no cumplan con los requisitos para acceder a la financiación estatal previa de la campaña presidencial y que no alcancen el número de votos necesarios para acceder a la reposición de votos por parte del Estado, financiarán sus campañas en un ciento por ciento (100%) con aportes o donaciones de particulares.

 

En este caso, entiende la Corte, operan de igual manera los aludidos topes máximos de financiación de la campaña en primera vuelta, solamente que los fondos provienen íntegramente de los recursos privados.

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte declarará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 12 del proyecto bajo examen.

c. Artículo 13. Reajuste

Según las voces del artículo 13 del Proyecto que ocupa la atención de la Corte, "(l)os valores señalados en pesos en la presente ley, se reajustarán anualmente de acuerdo con el aumento del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)."

 

La norma consagra una cláusula de actualización monetaria, que dada la vocación de permanencia de la ley estatutaria llamada a reglamentar todas las elecciones  de Presidente de la República y no solamente las venideras, permite traer a valor actual las cifras en pesos que se mencionan en ella. Se trata de una previsión legislativa sobre cambio de poder adquisitivo de la moneda con el transcurso del tiempo.

 

La Corte no encuentra en esta norma motivo de inconformidad con la Constitución Política, por lo cual el artículo 13 del proyecto de ley que se examina será declarado exequible.

d. Artículo 14.  Monto máximo de las contribuciones o donaciones por parte de particulares

Establece el artículo 14 en sus tres incisos las siguientes normas relativas a topes privados de financiación:  

 

?        El veinte por ciento (20%) del tope de los gastos de las campañas presidenciales podrá ser financiado por personas naturales o jurídicas de derecho privado.

?        Sin embargo, dichas campañas no podrán recibir aportes o donaciones individuales de personas naturales sino hasta el dos por ciento (2%) del monto fijado como tope de la campaña.

?        Tampoco podrán recibir aportes o donaciones individuales de personas jurídicas sino hasta el cuatro por ciento (4%) del mismo tope.

?        Las contribuciones y donaciones de personas jurídicas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, no podrán superar en conjunto el cinco por ciento (5%) del monto fijado como tope.

?        Para estos efectos, la Superintendencia de Sociedades expedirá el documento público en el que se relacione qué personas jurídicas constituyen un grupo empresarial.

?        Los aportes de los candidatos y sus familiares hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil no podrán superar en conjunto el cuatro por ciento (4%) del monto fijado como tope por el Consejo Nacional Electoral.

 

Las anteriores reglas deben ser leídas en armonía con lo prescrito por el artículo 12 anteriormente estudiado, el cual, en su interpretación conforme con la Constitución, establece para el presidente candidato un tope de gastos de campaña de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) para la primera vuelta, y para los demás candidatos un tope de catorce mil millones de pesos ($14.000´000.000.00) en es misma oportunidad. Topes que comprenden la sumatoria, tanto de los recursos aportados por el Estado, como los aportados por los particulares.

 

De esta manera, los porcentajes mencionados por el artículo 14 se aplican sobre el tope fijado por el artículo 12 para cada candidato.

La disposición afirma que los aportes privados "podrán" darse, hasta los topes generales o individuales señalados en ella. Sin embargo, no establece una obligatoriedad respeto de los mismos, lo que significa que la financiación puede llegar a ser enteramente pública.

 

Dado que, como se hizo ver arriba, la Constitución exige que la financiación de las campañas sea preponderantemente pública y que eso significa que tal financiación tiene que prevalecer o ser superior a cualquier otra, por lo cual el Estado debe financiar más del cincuenta por ciento (50%) de las campañas para las elecciones presidenciales de los candidatos de los partidos y movimientos políticos o de los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos que reúnan los requisitos de ley, la Corte no encuentra objeción en que el proyecto de ley que examina permita que el Estado llegue a financiar enteramente las campañas presidenciales, cuando ellas no obtienen aportes particulares voluntarios, ni que se fije en un 20% el tope de las donaciones privadas. En efecto, este límite no afecta el mandato constitucional según el cual la financiación de las campañas debe ser preponderantemente estatal.  

 

Ahora bien, en cuanto al tope del 2% previsto para las donaciones de personas naturales, la Corte encuentra que tampoco desconoce la previsión constitucional sobre financiación preponderantemente pública, y que la restricción persigue evitar la corrupción de las costumbres políticas, pues los candidatos y los partidos que resulten triunfantes en las elecciones pueden llegar a estar involucrados en verdaderos conflictos de intereses, cuando deben a una sola persona natural proporciones muy altas de financiación de sus campañas. Se trata pues de un mecanismo que persigue un fin constitucionalmente importante, cual es el de garantizar la transparencia de la función gubernamental, al evitar el aludido conflicto de intereses.

No obstante, la Corte encuentra que no se ajusta a la Constitución el que el proyecto de ley permita que las personas jurídicas hagan aportes a las campañas presidenciales, y menos que lo hagan hasta llegar a un tope del 4% de los gastos de las mismas.  Esta posibilidad, a su parecer, resulta contraria al principio superior de igualdad electoral que debe presidir las campañas para la primera magistratura del Estado, porque admite que personas naturales con cuantiosos recursos económicos, a través de personas jurídicas, realicen aportes a las campañas, por encima del tope aplicable a las personas naturales. Además, en un régimen democrático, los derechos políticos, entre ellos el de participación política ejercido al apoyar las campañas electorales, se reconocen solamente a las personas naturales; finalmente, la posibilidad de que las personas jurídicas efectúen contribuciones a un Presidente candidato distorsiona el equilibrio que ha de imperar en las reglas de juego adoptadas por el legislador estatutario, para promover la equidad en un contexto en el cual es posible la reelección.

 

Por último, la Corte entiende que los topes porcentuales máximos de financiación privada por parte de personas naturales no operan para aquellos casos en los cuales los candidatos no cumplen con los requisitos para acceder a la financiación estatal previa de la campaña presidencial y tampoco alcanzan el número de votos necesarios para acceder a la reposición de votos por parte del Estado, pues en este supuesto, según lo prescrito por el segundo inciso el artículo 12, ellos "financiarán sus campañas en un ciento por ciento (100%) con aportes o donaciones de particulares".

En virtud de lo explicado anteriormente, en la parte resolutiva de la presente decisión se declarará la exequibilidad del artículo 14, con excepción de las expresiones "o jurídicas de derecho privado" y "ni de personas jurídicas sino hasta el cuatro por ciento (4%) del mismo tope. Las contribuciones y donaciones de personas jurídicas pertenecientes a un mismo grupo empresarial, no podrán superar en conjunto el cinco por ciento (5%) del monto fijado como tope. La Superintendencia de Sociedades expedirá el documento público en el que se relacione qué personas jurídicas constituyen un grupo empresarial", contenidas en la disposición, las cuales se declararán inexequibles.

e. Artículo 15. Manejo de los recursos de las campañas presidenciales

Prescribe el inciso 1º del artículo 15 que los recursos de las campañas presidenciales se recibirán y administrarán a través de una cuenta única y exclusiva para tal objetivo, tanto para la recepción de los aportes y donaciones particulares y los recursos provenientes de reposición del Estado, como para efectuar los gastos de la misma campaña presidencial. Agrega la norma que esta cuenta estará exenta del impuesto a las transacciones bancarias y que la Superintendencia Bancaria establecerá un régimen especial de control y vigilancia que garantice la transparencia de los movimientos de dichas cuentas.

 

La disposición persigue, como ella misma lo afirma, asegurar la transparencia de la gestión económica de la campaña, y defenderla a ella misma y a la Nación en general, de la posible ingerencia de recursos ilícitamente obtenidos que ingresen a sus arcas sin su control, o el de las entidades depositarias o las  autoridades de vigilancia de la actividad financiera. Para ello dispone una unidad de caja, de manera que todos los ingresos y egresos de la campaña se manejen a través de una sola cuenta, y bajo normas de vigilancia y control especialmente diseñadas que permitan conocer la proveniencia y destinación de los recursos depositados en ella.

 

Ahora bien, la exención  del impuesto a las transacciones bancarias cae bajo la libertad de configuración del legislador, y se da dentro del principio de legalidad del tributo, que implica que sólo el Congreso puede establecer los impuestos y las exenciones a los mismos. Dado que la exención cobija a todas las campañas de los candidatos presidenciales inscritos, respeta la igualdad electoral. La exención en comento puede ser vista como una forma de subsidio público para los costos electorales, o una forma de financiamiento público indirecto de las campañas presidenciales. En cualquier caso, cae bajo la previsión constitucional de financiación preponderantemente pública de tales campañas, que en tal virtud resulta ajustada a la Carta.

 

Por último, el parágrafo del artículo 15 permite que, no obstante que los recursos de las campañas deban ser manejados a través de una sola cuenta,  sea posible acordar con la entidad financiera respectiva la apertura de las sub cuentas que se consideren necesarias para organizar la distribución o gasto de los recursos de la campaña presidencial.

 

Se trata de una previsión meramente administrativa y de orden, que no contradice los postulados superiores, y que más bien facilita el control de la gestión de los recursos de la campaña.

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la parte resolutiva de la presente providencia se declarará la exequibilidad del artículo 15 del proyecto de Ley bajo examen.

f. Artículo 16.  Gerente de Campaña

La norma estudiada prevé la designación de un gerente de campaña que será el encargado y el responsable de los gastos y la financiación de la misma, además de su representante oficial ante el Consejo Nacional Electoral para todos los efectos pertinentes y para la presentación de los informes, cuentas y reposición de gastos.

Para la Corte, la necesidad de que la responsabilidad por el manejo de los recursos asignados a las campañas y por el respeto de los topes de financiación recaiga sobre un individuo garantiza la seriedad de las actividades de la campaña, permite identificar el sujeto responsable de suministrar la información pertinente con el fin de adelantar las auditorías y habilita la persecución judicial en caso de incumplimiento de las normas que regulan el proceso de financiamiento. Es indispensable, entonces, que exista una persona a cargo de estas responsabilidades y resulta necesario que la misma sea un individuo distinto al candidato, pues éste, en virtud de su posición y del compromiso que adquiere con la exposición de los lineamientos de su programa, no parece encontrarse en condiciones de estar al tanto del control de los dineros que ingresan a la campaña.

No obstante, del hecho que el gerente de la campaña sea el responsable del manejo de los recursos que ingresan a la misma no se sigue que al candidato presidencial no le corresponda responsabilidad alguna. Tal como lo prevé el propio artículo 19 del proyecto de ley, el candidato, así como el auditor y el tesorero, son solidariamente responsables por el manejo que se haga de los dineros recibidos, así como por el cumplimiento de la normas que regulan el sistema de financiación de las campañas. Por ello, pese a que, en calidad de gerente, éste realiza el control efectivo de dichos recursos, es claro que el equipo dirigente de la campaña -al que debe unir una relación de confianza mutua- es el responsable jurídico por las conductas reprochables en que posiblemente se incurra. Por este aspecto, la norma no ofrece reparo alguno de constitucionalidad.

La disposición citada prescribe, además, que el gerente de la campaña será designado dentro de los tres días siguientes a la inscripción de la candidatura presidencial, mediante declaración jurada del candidato, que deberá registrarse en el mismo término ante le Consejo Nacional Electoral. Para la Corte, la disposición no merece comentario alguno, excepto en lo que toca con el lapso que discurre entre la inscripción de la candidatura y la inscripción del gerente.

Efectivamente, inscrita la candidatura, la ley confiere un término para la inscripción del gerente. La Corte entiende que las responsabilidades del gerente deben exigírsele a partir del día de su inscripción y no antes. Previamente, los responsables de las obligaciones derivadas de las normas reguladoras son el candidato y el auditor o el tesorero, si para la fecha los hubiere. Igualmente, debe entenderse que si el candidato incumple con su obligación de designar gerente de campaña dentro de los tres días que otorga la ley, la responsabilidad sobre el manejo de los recursos que reciba y sobre el cumplimiento de las normas sobre financiación debe entenderse asignada a él.

Ahora bien, la posibilidad conferida al gerente para normar subgerentes regionales –departamentales y municipales- no resulta contraria a la Carta, sino que facilita el manejo de un proyecto que, por razón del cargo, tiene cobertura nacional. Dado que la ley ya estableció un responsable del manejo global de la financiación de la campaña, la Corte no encuentra reprochable que el legislador no haya asignado responsabilidad jurídica a los subgerentes. Es entendible que el manejo regional de los recursos de la empresa debe estar bajo el control de la gerencia nacional, por lo que las deficiencias en el manejo regional deben ser asumidas por el gerente de la campaña. En este sentido, la disposición es constitucional.

Por otro lado, el artículo 16 establece que ningún servidor público o ciudadano extranjero puede ser designado gerente de campaña, lo cual resulta acorde con el hecho de que, al declararse la inexequibilidad del artículo 37 del proyecto de ley de la referencia, la participación en política para dichos servidores ha quedado restringida. Por ello, la prohibición contenida en el artículo 16 es exequible.

En lo que toca con los extranjeros, la Corte Constitucional considera que la restricción contenida en la norma es exequible, pues, atendiendo al hecho de que el ejercicio de los derechos políticos se encuentra reservado a los nacionales que pueden ejercerlos (Art. 40 C.P.), la asignación del mayor cargo administrativo de una campaña presidencial –al que se le asigna la representación de la misma- debe estar reservado a un ciudadano colombiano. La reserva que por esta disposición se impone tiene sentido constitucional en la medida en que, aunque el cargo es de naturaleza administrativa, el mismo es el de máxima jerarquía en la institución política, lo que de todas maneras lo compromete con los fines políticos de la campaña.

De conformidad con lo expuesto, el artículo 16 del proyecto de ley de la referencia es exequible.

g. Artículo 17. Libros de Contabilidad y Soporte

El artículo en cita obliga al responsable de la rendición de cuentas de la campaña, esto es, al gerente (art. 16, Proyecto de ley, inciso segundo)  a llevar tres tipos de libros de control financiero de la misma: el libro mayor de balances, el diario columnario y, al menos, un libro auxiliar, los cuales deben registrarse ante "la organización electoral", es decir –debe entenderse- ante el Consejo Nacional Electoral.

En aras de garantizar la transparencia de los aportes y de evitar el ingreso de dineros de dudosa procedencia, le ley obliga a llevar un registro pormenorizado de los recursos recibidos por la campaña. Dicho registro incluye datos precisos de los particulares donantes, de manera que sea posible identificar la legalidad de la procedencia de los recursos. En tanto que la fijación de topes financieros busca equilibrar el motor económico de la contienda, permitiendo, con ello, la democratización del acceso a dicho cargo, es lógico que el Estado exija claridad absoluta a los partidos y movimientos respecto del manejo financiero de sus empresas políticas. Por ello, tal como lo dispone el inciso final del artículo 17, el Consejo Nacional Electoral está autorizado para revisar y verificar dicha documentación. La Corte Constitucional entiende que la norma bajo estudio refleja un legítimo interés -impuesto desde la misma base de la democracia- por garantizar la transparencia en el manejo de los recursos de las campañas políticas, en un esfuerzo que busca impedir la repetición de episodios que marcaron negativamente la historia nacional. Así se lo autoriza, además, el artículo 109 constitucional, al prever que los "partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos", norma que no sería posible si las campañas no llevaran la contabilidad de los mismos.

Ahora bien, la inspección que el Estado asume respecto de los datos que conciernen a las donaciones de particulares no constituye para la Sala una intromisión indebida del Estado en el ámbito de intimidad de las personas.

En relación con el derecho a la intimidad, la Corte ha producido una generosa jurisprudencia que, a la fecha, permite distinguir entre diferentes niveles de privacidad de la información de los particulares. Así, en primer lugar, la Corte ha dicho que la esfera personalísima del derecho a la intimidad está integrada por "aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones que normalmente están sustraídos a la injerencia o al conocimiento de extraños"[33]. No obstante, en su afán por sistematizar la dogmática sobre lo que debe considerarse íntimo, en su sentido más estricto, y lo que, siendo personal, puede ser objeto de conocimiento público, la Corte ha sostenido que la información que atañe a un individuo puede estratificarse en grados de reserva.

En Sentencia T-729 de 2002, la Corte entendió que la información pública es aquella que "puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno."

Por su parte, la información semi-privada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma "que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas."

La información privada contiene datos personales o impersonales, "pero por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio."

Por último, en la citada sentencia, la Corte dijo que la información reservada está compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad-, por lo que "se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles"[34] o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos  de la persona, etc."

Al analizar la jurisprudencia transcrita, la Corte concluyó entonces, en otra de sus providencias, que "aunque cierto tipo de información permanece confinada al ámbito personalísimo del individuo, otro tipo, que también le concierne, puede ser conocida por el Estado mediante orden de autoridad judicial competente o por disposición de las entidades administrativas encargadas de manejarla. De lo anterior también se deduce que cierta información que concierne al individuo puede ser divulgada sin el cumplimiento de requisito especiales, al tiempo que otros datos, contentivos de información ligada a su ámbito personal, requieren autorización de autoridad competente o simplemente no pueden ser divulgados"[35], a lo cual agregó:

Así entonces, corresponde a las autoridades administrativas o judiciales determinar, en los casos concretos sometidos a su consideración, a qué tipo de información corresponden los datos por ellas solicitados o administrados, a fin de establecer si por solicitarlos o administrarlos se incurre en intromisión indebida en el ámbito íntimo del individuo. (Sentencia C-692 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)

Los elementos aportados por la jurisprudencia llevan a la Corte a considerar que, como la información relacionada con los aportes y contribuciones, así como los créditos, recibidos por las campañas políticas involucra directamente el interés público –reflejado en la necesidad de garantizar la transparencia de las campañas políticas- e implica un riesgo social –derivado posiblemente de la tergiversación de los medios económicos dispuestos para competir por el cargo de Presidente de la República- la misma es de naturaleza semi privada, por lo que puede ser solicitada por una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, la cual, para el caso, es el Consejo Nacional Electoral.

Así entonces, la norma que permite al Consejo Nacional Electoral revisar los documentos relacionados con la financiación de las campañas es exequible, pues, además de que persigue un fin legítimo, y dicho fin se encuentra justificado (art. 109 C.P.), la norma afecta proporcionalmente el derecho a la intimidad de los particulares en cuanto que se dirige al conocimiento oficial de información semi privada. Para culminar la idea, sea pertinente agregar que la transparencia y la legitimidad del soporte económico de las campañas no sólo corresponde al partido o movimiento social o político, o al grupo de personas que la promueven, sino a los ciudadanos que se comprometen con ellas mediante sus contribuciones, pues sólo así es posible entender un ejercicio transparente de la democracia y un ejercicio legítimo de la participación política.

A lo anterior podría agregarse que la función de vigilancia del cumplimiento de las normas sobre financiación de partidos, movimientos políticos o sociales, grupos significativos y candidatos está comprendida en la función que tiene el Consejo Nacional Electoral de "velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos... y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías" (art. 265-5 C.P.), además de que sería una derivación lógica de la función de dicho Consejo que lo obliga a "distribuir los aportes que para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos, establezca la ley" (art. 265-6 C.P.).

Con todo, esta Corporación considera que las expresiones "o jurídicas" y "en las actas en que se aprobó el aporte cuando se trate de personas jurídicas" deben ser retiradas del ordenamiento jurídico, en atención a las consideraciones vertidas en relación con la declaración de inexequibilidad de los apartes del artículo 14 del proyecto de ley de la referencia, las cuales tienen que ver con la financiación privada por parte de personas jurídicas.

En lo demás, la norma se ajusta a la Constitución Política, y así se hará saber en la parte resolutiva.

h. Artículo 18. Sistema de Auditoría

El artículo 18 del proyecto de ley regula el tema de la auditoría de las campañas. Advierte, en primer lugar, que todo partido o movimiento político o social o grupo de ciudadanos que presente candidatura deberá crear y acreditar ante el Consejo Nacional Electoral un sistema de auditoría interna como condición para iniciar la recepción de los aportes de los particulares y de la financiación estatal.

Esta Corporación no tiene objeción alguna sobre el particular, pues el objetivo de la norma es permitir la constante supervisión interna de los ingresos y gastos de la campaña.

Aunque podría pensarse que la autorización conferida a los partidos, movimientos y grupos de ciudadanos para que ellos mismos diseñen y creen el sistema de auditoría dificulta el control de los ingresos y gastos de las campañas y hace inviable el control por parte del Estado, debido a la ausencia de una metodología homogénea de control, esta Corte considera que la auditoría externa que está llamada a efectuar el Consejo Nacional Electoral permite allanar esas divergencias. A lo anterior se suma que las metodologías de auditoría diseñadas por cada uno de los partidos, movimientos y grupos de ciudadanos están sujetas a aprobación del Consejo Nacional Electoral, lo cual garantiza la aplicación de estándares mínimos de control interno a todas las campañas. En este sentido, la norma no contraría la Constitución.

El artículo 18 consagra, de otro lado, la responsabilidad solidaria del auditor en el manejo de los ingresos y gastos de la campaña, así como de los recursos de la financiación estatal, si no informa al Consejo Nacional Electoral sobre las irregularidades que se cometan. Frente a la norma esta Corte debe precisar, en primer lugar, que, al hablar de solidaridad, la norma se refiere a la responsabilidad civil del auditor, respecto del manejo de los ingresos, gastos y recursos de financiación estatal que recibe la campaña.

En segundo término, la Corte entiende que cuando la norma hace responsable solidariamente al auditor por las irregularidades que no informe al Consejo Nacional Electoral, lo hace respecto de las irregularidades que conozca que se cometan y no informe, hasta las irregularidades que se cometan y que no informe, pero que haya debido conocer en ejercicio de su cargo.

Ciertamente, la especial cualificación del auditor determina que su obligación de cuidado respecto de los dineros que se manejan en la campaña sea superior a la responsabilidad corriente que podría exigírsele a ciudadanos no cualificados. De allí que la responsabilidad del auditor deba extenderse hasta las irregularidades que no conoció, pero que debió conocer en ejercicio diligente y cuidadoso de su condición, que lo ubica como responsable del seguimiento de dichos recursos. En este sentido, la regulación de la responsabilidad del auditor encaja en el modelo de responsabilidad civil por el hecho ajeno, de la que sólo podría exonerarse si logra demostrar que, a pesar de haber desplegado sus funciones con plena diligencia y cuidado, la irregularidad ocurrió por el hecho de un tercero.

La Corte considera indispensable hacer esta precisión pues la falta de diligencia en la verificación de la procedencia y manejo de los recursos asignados a la campaña no puede erigirse como excusa válida para evadir la responsabilidad por malos manejos o ingresos irregulares de recursos. Así, este criterio debe ser tenido en cuenta para efectos de la interpretación de la norma.

El tercer inciso del artículo 18 del proyecto de ley prevé que el Consejo Nacional Electoral será responsable de la auditoría externa sobre los recursos de financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y de las campañas electorales de que trata el artículo 49 de la Ley 130 de 1994.

El artículo 49 de la Ley 130 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-089 de 1994. La norma preveía una disposición similar respecto de la auditoría externa de las campañas, encaminada nuevamente a la revisión del origen y manejo de los recursos públicos –asignados- y privados –entregados- a las campañas políticas, pero a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Aunque la Corte Constitucional no encuentra reparo alguno respecto de esta disposición que, como lo dijo la Corte en la citada Sentencia "[s]e trata de una previsión genérica del Legislador, orientada a la conformación de un órgano que resulta indispensable para asegurar la transparencia del proceso de asignación y uso de los fondos públicos", esta Corporación considera indispensable recabar lo dicho respecto del control de los recursos asignados por el Estado para la financiación de las campañas.

La Corte señaló con ocasión de la Sentencia C-089 de 1994 que la auditoría externa de las campañas políticas no podía prescindir del control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República. Esta Corporación considera que la revisión fiscal a cargo de este órgano de control es de estirpe constitucional[36] y no puede ser desconocida por norma de inferior jerarquía, por lo que, al margen de que la presencia de la Contraloría no sea mencionada en el proyecto de ley de la referencia, la norma que consagra la necesidad de una auditoría externa en las campañas políticas que recibe aportes públicos debe entenderse complementada con el control que está llamado a adelantar el órgano oficial de fiscalización del Estado.

Ahora bien, el inciso cuarto del artículo 18 determina la forma de financiación del sistema de auditoría externa de las campañas políticas y establece que el sistema será contratado con cargo al presupuesto destinado a la financiación. Señala que el valor del contrato se determinará según las cuentas e informes efectivamente auditados y que el mismo deberá ejecutarse a partir del inicio de las campañas presidenciales.

Para la Corte, la disposición encaja en el principio jurídico que compromete al Estado con la financiación de las campañas políticas (art. 109 C.P.), pues carga al presupuesto nacional la auditoría externa de las mismas.  En lo demás, la norma se limita a precisar que la auditoría debe cubrir todo el territorio nacional y que la remuneración por concepto del contrato se hará según las cuentas e informes efectivamente auditados, lo cual resulta proporcional en vista de que el número de candidatos y campañas es variable en cada elección. La cobertura nacional es resultado apenas lógico del carácter nacional de las elecciones presidenciales.

Finalmente, el proyecto de ley de la referencia confiere al Consejo Nacional Electoral la facultad de reglamentar el sistema de auditoría externa de las campañas, en concordancia con las normas constitucionales que le confieren funciones afines, tales como, i) ejercer la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral; ii) servir de cuerpo consultivo del Gobierno en materias de su competencia, iii) presentar proyectos de acto legislativo y de ley, y recomendar proyectos de decreto; iv) velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos; v) por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías; vi) distribuir los aportes que para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos, establezca la ley, vii) y reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado (Art. 265 C.P).

Del mismo modo, puede decirse que esta facultad reglamentaria no es extraña a las funciones tradicionalmente asignadas al Consejo Nacional Electoral, sino que, por el contrario, encaja en el repertorio de funciones asignadas a dicho organismo por el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, Estatutaria de los Partidos y Movimientos Políticos, funciones respecto de las cuales dijo la Corte Constitucional en su momento:

El artículo 39 del proyecto concede al Consejo Nacional Electoral una serie de funciones que se adicionan al repertorio de sus competencias. Ellas se refieren básicamente a la supervisión del cumplimiento de lo estatuido en el proyecto en relación con los partidos, movimientos y candidatos, lo que apareja la facultad para imponer sanciones pecuniarias y la posibilidad en ejercicio de la función de vigilancia de "constituir tribunales o comisiones de garantías o vigilancia" (literal a); la facultad de citar personas para que rindan testimonios sobre el cumplimiento de las leyes electorales (literal b); la emisión de conceptos que interpreten las leyes mencionadas (literal c) y la fijación de las cuantías a que se refiere el proyecto (literal d).

La ley estatutaria puede regular funciones electorales (CP art. 152-c) y atribuir su ejercicio al Consejo Nacional Electoral (CP art. 265-12). La constitucionalidad de la norma examinada puede igualmente sustentarse, en las facultades constitucionales propias del mencionado organismo relacionadas con la vigilancia del cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos, los derechos de la oposición y el desarrollo de los procesos electorales, así como en aquéllas en cuya virtud puede servir como cuerpo consultivo del Gobierno en materias de su competencia y presentar al Congreso proyectos de actos legislativos y de ley (CP art. 265-5 y 6). (Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

Por lo anterior, la Corte Constitucional no encuentra ninguna incompatibilidad entre la norma y la Carta Política, en cuanto a dicha función asignada.

En consecuencia de lo anterior, la Corte Constitucional declarará exequible el artículo 18 del proyecto de ley de la referencia.

i. Artículo 19. Responsables de la rendición de cuentas

En primer lugar, acorde con su calidad de gerente de la campaña, el artículo 19 asigna al mismo la función de rendición pública de cuentas de las campañas en que participe. Dado que el gerente es el funcionario encargado de gestionar la administración de la campaña, es lógico que se le asigne dicha función. Además, la rendición pública de cuentas es obligación impuesta por el artículo 109 constitucional y desarrollado por la Ley 130 de 1994 (artículos 18 y ss), por lo que debe entenderse que la rendición que tiene lugar con ocasión de las elecciones presidenciales debe hacerse de conformidad con esa regulación, en lo que resulte compatible.

Pese a que el gerente de la campaña es el responsable por la rendición de cuentas de la misma, tanto el candidato, el auditor, el tesorero y el gerente mismo son responsables solidariamente por la presentación oportuna de los informes y por las conductas que atenten contra el régimen de financiación y topes de las campañas. La asignación de responsabilidades que por esta norma se instituye persigue el cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas del sistema de financiación, en desarrollo de la norma constitucional que prescribe que la ley reglamentará los demás efectos por la violación de los preceptos vinculados con los topes de financiación (art. 109, inciso sexto), por lo que persiguen un fin legítimo a la luz de las normas constitucionales.

Finalmente, y con el propósito de evitar el fraude a las disposiciones previas, la norma ha previsto que la remoción de cualquiera de dichos funcionarios debe quedar oportunamente registrada ante la autoridad electoral, lo cual resulta necesario a juicio de la Corte.

Por las razones expuestas, esta Corporación considera que el artículo 19 del proyecto de ley de la referencia es exequible.

j. Artículo 20. Reglamentación

Acorde con lo dicho respecto del inciso final del artículo 18 del proyecto de ley, es constitucional que la norma confiera al Consejo Nacional Electoral la facultad de reglamentar lo atinente al sistema único de información sobre contabilidad electoral, presentación de cuentas, periodo de evaluación de informes, publicidad de los informes, sistema de auditoría y revisoría fiscal.

No obstante, es de entender que dicha reglamentación debe estar en concordancia, además, con las normas de la Ley 130 de 1994 que resulten compatibles y pertinentes, pues aquella regulación incluye dentro de sus normas, disposiciones que desarrollan el tema de la rendición de cuentas y de la evaluación del manejo de los recursos de financiación de las campañas políticas.

Adicionalmente, la Corte Constitucional no encuentra que ninguno de los temas asignados para su reglamentación al Consejo Nacional Electoral sea materia de ley estatutaria, sino que corresponden a tópicos de carácter técnico y operativo, propios de la regulación que está llamada a dictar dicha corporación. En ese sentido, la ley respeta la competencia ordinaria del Consejo.

Por las razones anotadas, la norma resulta exequible.

k. Artículo 21. Vigilancia de la campaña y sanciones

El inciso primero de la disposición revisada reproduce en otro contexto lo establecido en el artículo 17 del proyecto de ley: que el Consejo Nacional Electoral está facultado para adelantar auditorías o revisorías sobre los ingresos y gastos de financiación de las campañas. Esta inspección es una herramienta más para garantizar el manejo transparente de los recursos de las campañas y se constituye en complemento de la obligación constitucional que tienen los partidos, movimientos políticos y candidatos de rendir cuentas públicas (art. 109 C.P.) y del Consejo Nacional Electoral de "velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos" (Art. 265-5 C.P.).

La norma agrega que la inspección de las campañas podrá derivar en la iniciación de investigaciones que tendrán como fin identificar el incumplimiento de las normas sobre financiación estipuladas.

El Procurador General sostiene que la norma es inexequible por cuanto el legislador estatutario incurrió en una omisión legislativa al no desarrollar los lineamientos generales del régimen sancionatorio en la materia, ya que no identificó "cuáles son las faltas, cuáles las sanciones y cuáles los criterios para la graduación y la imposición de las sanciones, dejando una potestad abierta al Consejo Nacional Electoral".

El Ministerio Público afirma que "[é]ste tratamiento de las normas sancionatorias, en concepto del Ministerio Público, desconocen el principio de legalidad propio de la potestad sancionadora del Estado, el cual debe observarse también en materia administrativa, si bien de manera más flexible que en materia penal. Se desconoce así el debido proceso de quienes incurran en las "irregularidades", las cuales no son definidas con la precisión necesaria".

Además, dice que la norma es violatoria del artículo 109 de la Carta, que consagra la sanción de la pérdida de investidura o el cargo, en caso de la violación de los topes máximos de la financiación, debidamente comprobada, por incumplimiento de un expreso deber constitucional.

Así pues, corresponde a la Corte determinar si la norma es inconstitucional por las razones indicadas por el Ministerio Público.

En primer lugar, esta Corporación debe precisar que el artículo 21 del proyecto de ley sí señala las sanciones que el Consejo Nacional Electoral puede imponer en materia de vulneración de normas sobre financiación de campañas. Estas son las enlistadas en los cuatro numerales del mismo artículo.

En segundo término, es importante recordar que el derecho sancionatorio de la administración recibe los principios generales del derecho penal, pero los aplica mutatis mutandi, es decir, con ciertas variaciones. La jurisprudencia constitucional ha precisado que los principios del derecho sancionatorio son, en lo fundamental, receptores de los principios penales, pero que los requerimientos propios del aparato sancionatorio administrativo imponen relativizar algunos de ellos. Esta relativización generalizada ha impuesto, con el tiempo, la consolidación de una principiología propia del derecho sancionatorio que no puede equipararse llanamente a la del derecho penal.

Una de las manifestaciones de dicha autonomía se presenta en materia de tipificación de las conductas reprochables. Mientras que el principio de tipicidad del derecho penal exige e impone al legislador, como garantía del derecho al debido proceso, la definición precisa de la conducta que considera penalmente reprochable, en el derecho sancionatorio dicha descripción no está sometida al mismo rigor. Por decirlo en términos de la doctrina, el principio de tipicidad en materia sancionatoria tiende a rebajar el nivel de la exigencia[37]. Las conductas reprochables desde el punto de vista del derecho sancionatorio de la administración no requieren la descripción explícita de una falta y la categorización de su ilicitud pues, como reafirma la doctrina "la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible"[38]. Las faltas del derecho sancionatorio operan, mejor, por remisión a otras normas jurídicas que obligan, imponen, prohíben, regulan y modulan conductas a que los asociados están sometidos. De allí que la falta disciplinaria no se estructure por adecuación de la conducta a una descripción teórica preestablecida, sino por remisión de la conducta a normas contentivas de deberes genéricos cuya infracción estructura inmediatamente la falta. Con dicha metodología, el derecho sancionatorio recurre a una tipificación indirecta que, de todos modos, "en manera alguna puede entrar en conflicto con la legalidad ya que acarrearía inseguridad jurídica o, lo que es lo mismo, vulneraría la lex certa".

La posición aquí descrita ha sido recogida por varios fallos de la Corte, entre los que se encuentran las sentencias C-559 de 1999, C-739 de 2000 y C-333 de 2001.

Hecho el anterior recuento, esta Corporación considera que la falta de definición de las conductas que merecen la sanción del Consejo Nacional Electoral, prevista en el artículo 21 del proyecto de ley, no implica la indefinición de las conductas reprochables, pues, por remisión a las disposiciones de la misma ley que describen los comportamientos a que deben acogerse los partidos, movimientos y candidatos, es posible determinar a la Administración cuáles son las faltas contra el régimen. En este sentido, no es inconstitucional que el legislador no haya fijado de manera explícita y detallada las faltas sancionables, pues ellas, tal como ocurre con las demás sanciones administrativas, se derivan de las obligaciones contenidas en el proyecto de ley de la referencia.

Finalmente, en cuanto al hecho de que el legislador no haya definido la gravedad de las faltas y, por tanto, no haya definido criterios para la imposición de las sanciones, la Corte encuentra lo siguiente.

En primer lugar, es indispensable precisar que las sanciones que el Consejo Nacional Electoral puede imponer en esta materia son las provenientes de conductas relacionadas con el régimen de financiación de campañas. Esta aseveración delimita con precisión el campo de acción de esta potestad sancionatoria.

En segundo lugar, el artículo 21 señala que el Consejo Nacional Electoral impondrá las sanciones consignadas en la norma, de acuerdo con la valoración que hagan de las faltas, "en el siguiente orden":

1. Multas entre el uno por ciento (1%) y el diez por ciento (10%) de los recursos desembolsados por parte del Estado para la respectiva campaña.

2. Congelación de los giros respectivos para el desarrollo de la campaña.

3. En caso de sobrepasar el tope de recursos permitidos, bien por recibir donaciones privadas mayores a las autorizadas, o por superar los topes de gastos, se podrá imponer la devolución parcial o total de los recursos entregados.

El hecho de que el Legislador haya establecido un orden en la aplicación de las faltas indica que la ley sí señaló una escala de proporcionalidad de la sanción que debe aplicarse acorde con la gravedad de la falta. En este sentido, el Consejo Nacional Electoral no podría alterar el orden del catálogo sancionatorio, sino que debe acogerse al impuesto por el proyecto de ley, lo cual le confiere una escala de aplicación del régimen.

En segundo lugar, el hecho de que el numeral 3º del artículo 21 señale una falta específica para una conducta específica, que es la superación de los topes de financiación fijados por el proyecto de ley de la referencia, permite inferir que las faltas de menor entidad deben ser sancionadas de conformidad con los dos primeros numerales del artículo.

Esta circunstancia deja al Consejo Nacional Electoral en condiciones de definir, de acuerdo con la gravedad de la conducta, cuál de las dos primeras sanciones previstas en el artículo 21 del proyecto de ley puede imponerse.

Ahora bien, podría argüirse que la falta de definición de los criterios que deben evaluarse para considerar que una conducta es susceptible de ser sancionada con la primera o con la segunda sanción del artículo 21 conduce necesariamente a la inexequibilidad de la norma. No obstante, establecidos los criterios mínimos de imposición de las sanciones y atendiendo al hecho de que la imposición de las mismas debe supeditarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es claro que las conductas que infringen el régimen de financiación de las campañas, que no sean la de la superación de los topes, pueden ser sancionadas  por la Administración de acuerdo con la evaluación que haga de la gravedad de la falta.

Para la Corte es claro que la potestad de evaluación de la gravedad de la falta debe dejarse a juicio de la Administración, pues sólo ella tiene conocimiento inmediato de la dimensión y repercusiones de la conducta reprochable. Por ello no resulta violatorio del principio de reserva de ley en materia sancionatoria que la Administración evalúe la gravedad de la conducta e imponga las sanciones dentro del marco establecido por el legislador, pues con que la ley haya determinado las faltas y las sanciones se entiende satisfecho el principio de legalidad.

No obstante, en aras de garantizar el debido proceso de los destinatarios de la norma, esta Corte considera indispensable que el Consejo Nacional Electoral, en desarrollo de la potestad aquí mencionada, fije, de manera previa, mediante regulación general y abstracta, conocida a priori por todos los individuos, cuáles son los criterios que se tendrán en cuenta para valorar la gravedad de las faltas a que hace referencia el artículo 20 del proyecto de ley de la referencia. Ello con el fin de que quienes se sometan a un proceso electoral conozcan de antemano los parámetros que servirán de base para determinar la gravedad de las faltas en que posiblemente incurran. Para la Corte, es indispensable que dicha conceptualización se expida con anterioridad a la comisión de las faltas, con el fin de evitar valoraciones ad hoc, para cada proceso en particular. Para la Corte es evidente que el Consejo Nacional Electoral está en la obligación de fijar dichos parámetros, de acuerdo con los procedimientos previstos para la adopción de sus decisiones.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de las faltas, la Corte evidencia lo siguiente. En primer lugar encuentra justificado que el legislador, en ejercicio de su potestad configurativa, haya previsto como primera sanción una multa, pues este tipo de sanciones son típicas para corregir las conductas contrarias a los mandamientos legales.

En segundo lugar, el legislador previó la suspensión de los giros respectivos para el desarrollo de la campaña cuando verifique la existencia de irregularidades en el cumplimiento de las normas sobre financiación. Para la Corte, dicha disposición es exequible en cuanto ordena la suspensión de los giros, pero inexequible en cuanto se refiere a los giros necesarios para el desarrollo de la campaña.

En efecto, esta Corporación considera que, en aras de garantizar la efectiva participación en política de las campañas y el normal desenvolvimiento de las elecciones, el Consejo Nacional Electoral no puede determinar la congelación de los dineros que han sido girados como anticipo para financiar las campañas presidenciales. El Consejo Nacional Electoral puede ordenar la congelación de los dineros que deban ser girados en la etapa de reposición de votos, pues es claro que si las campañas no han recibido los anticipos, es improbable que incumplan con las normas sobre financiamiento fijadas por el legislador. Así, el incumplimiento de las normas sobre financiación estatal sólo parece verificable una vez las campañas han recibido el anticipo por concepto de financiación estatal, por lo que permitir al Consejo Nacional Electoral que congele esta porción de financiación parece desproporcionado. En estos términos, es claro que los dineros que el Consejo Nacional Electoral puede congelar por concepto de incumplimento de las normas sobre financiación, son aquellos que la campaña podría recibir en la etapa posterior de reposición, no en la previa del anticipo.

En estas condiciones, la Corte declarará inexequible la expresión "para el desarrollo de la campaña", contenida en el numeral 2º del artículo 21 del proyecto de ley de la referencia.

Por el contrario, la Corte considera apropiado que se ordene la devolución total o parcial de los dineros de la campaña en caso de superación de topes, obviamente, entendida dicha facultad sancionatoria dentro de los límites proporcionales, pues no podría considerarse que la superación de los topes en niveles menores produzca la obligación de devolver todos los aportes hechos.

El numeral 4º del artículo 21 consagra una causal de indignidad justificativa de la pena de destitución del empleo que el Senado de la República puede aplicar al Presidente de la República en virtud de lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Constitución Política. Aunque en el caso del numeral 4º del proyecto de ley la norma se refiere al candidato electo, y el artículo constitucional hace referencia al Presidente de la República, la Corporación considera válido que también el ganador de las elecciones quede sometido a dicha sanción, pues, en últimas, su victoria lo autoriza para ocupar el cargo y no sería lógico que el Congreso tuviera que esperar a la posesión para iniciar el proceso por indignidad en su contra.

A lo anterior, esta Corte debe agregar que lo previsto en el numeral 4º del artículo 21 del proyecto no puede imponerse como consecuencia de cualquier irregularidad que tenga lugar en la financiación de la campaña presidencial, como podría entenderse de una lectura desprevenida de la norma. En efecto, siendo la sanción más severa de cuantas consagra el artículo en mención, es entendible y razonable que el candidato elegido a la presidencia sólo pueda ser objeto de pérdida del cargo por afrenta gravísima contra el régimen de la financiación de las campañas. Aunque, como es lógico, el Congreso determinará la gravedad de la falta, el principio de proporcionalidad impone que la sanción allí prevista no sea aplicada sino por agresiones de magnitud significativa contra el régimen de financiación de campañas.

Finalmente, en el parágrafo, la norma prevé un lapso de 30 días siguientes a la elección presidencial, dentro de los cuales podrán presentarse las denuncias por violación de topes de campaña. Aunque el Procurador General de la Nación solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma por considerar que dicho término es insuficiente -habida cuenta de la magnitud de la decisión que podría adoptarse-esta Corporación considera que un lapso mayor mantendría en entredicho la legitimidad de la elección y -contrario a lo supuesto por el Ministerio Público- comprometería peligrosamente la estabilidad de las instituciones. Para la Corte es claro que un término de un mes constituye un plazo prudencial dentro del cual puede impugnarse la elección presidencial por superación del tope de financiación, pero que un término superior comprometería la institucionalidad en tanto que mantendría evidente incertidumbre sobre la provisión del cargo más importante del poder Ejecutivo.

Ahora bien, en el evento de que se considere que dicho lapso no sólo se predica de la denuncia por exceso de topes en la campaña del presidente electo, sino de las demás campañas presidenciales, la Corte considera que los treinta días señalados determinan la competencia del Consejo Nacional Electoral para imponer las sanciones previstas pero no elimina la procedencia de acciones distintas destinadas a proteger los intereses vulnerados por la superación de dichos topes.

En efecto, la interpretación de la Corte indica que, pasados los treinta días desde la elección del presidente, el Consejo Nacional Electoral pierde competencia para recibir las denuncias por violación a los topes de financiación de las campañas, pero la ciudadanía y las entidades de control conservan las competencias asignadas para regular el manejo adecuado de los dineros públicos comprometidos. Los ciudadanos, entonces, podrían iniciar acciones populares para reponer la agresión contra los intereses públicos, al tiempo que la Contraloría podría iniciar los correspondientes juicios fiscales por responsabilidad de este tipo.

Por las razones anotadas, la Corte Constitucional considera que el artículo 21 del proyecto de ley de la referencia se ajusta, con el condicionamiento anotado, a la Carta Política. En cuanto al numeral 2º de la disposición, la norma es exequible en el entendido que la congelación procede una vez concluida la campaña, en el momento de la reposición de votos, pero la expresión "para el desarrollo de la campaña" será declarada inexequible por las razones previstas.

E. Capítulo V. Acceso a medios de comunicación social

a. Artículo 22. Acceso a medios de comunicación social que usan el espectro electromagnético

El artículo 22 regula el acceso a los medios de comunicación que aprovechan los recursos del espectro electromagnético. Estos son -entre otros y para los efectos del proyecto de ley- la televisión y la radio.

Pues bien, para abordar el tema, la Corte debe recordar que el espectro electromagnético es el fenómeno físico de desplazamiento de las ondas hertzianas en el espacio aéreo del Estado. Las ondas hertzianas son las ondulaciones que permiten la transmisión de la voz y de la imagen. El espectro permite la transmisión de la información a corta o larga distancia, y comprende, "desde la bajísima frecuencia aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos"[40].

Aunque en términos científicos el espectro electromagnético es un fenómeno natural, desde el punto de vista jurídico, el espectro es parte del territorio nacional (art. 101 C.P.) y, como tal, pertenece a la Nación (art. 102 C.P.). En términos precisos, el fenómeno natural que permite el desplazamiento de las ondas hertzianas ocurre en el espacio aéreo colombiano y, en esa medida, su utilización pertenece a la Nación. Según esa precisión, el espectro electromagnético es, por tanto, un bien público, condición que lo somete a la regulación propia de su categoría, esto es, que le confiere la prerrogativa no ser enajenable ni prescriptible, sino de estar sujeto a la gestión y control del Estado (art. 75 C.P.).

Como bien público, la Constitución ha dispuesto el acceso al espectro electromagnético en condiciones de igualdad: "Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley" (Art. 75 C.P.). En la misma tónica, "[p]ara garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético" (ibídem).

Hecha la claridad anterior, la primera parte del artículo en mención establece que en el periodo comprendido entre los 60 días anteriores a la elección presidencial y 8 días antes de la misma, el Estado hará uso durante un mes del espectro electromagnético destinado a los concesionarios y operadores privados, en un espacio diario de dos minutos en televisión en horario triple A, y 4 minutos diarios en horario de mayor audiencia, para que los candidatos divulguen sus tesis y programas de gobierno.

Dado que el especto electromagnético es un bien público y que su gestión está a cargo del Estado, es dable que el legislador, en aras de garantizar el interés colectivo, disponga una reserva de ciertos espacios para transmitir los programas políticos de las campañas a la presidencia.

En efecto, la Corte no considera que la reserva de estos espacios quebrante los derechos de los concesionarios, pues, amén de que la facultad general de gestión y administración del espectro está reservada al Estado, la finalidad que inspira las transmisiones políticas se encamina a la satisfacción del interés general. A lo anterior se suma que la Corte Constitucional no considera desproporcionada la provisión de los espacios asignados a las campañas políticas, ya que, además de que dicha transmisión no es permanente, sino que se restringe al espacio total de un mes -entre los 60 y los 8 días anteriores a las elecciones-, la misma ocupa pocos minutos de los horarios privilegiados, triple A y mayor audiencia en radio.

Por último, la Corte reconoce que la Constitución asigna a los medios de comunicación una función social (Art. 20 C.P), por lo cual, en desarrollo de la misma, aquellos deberán ceder al interés general cuando los espacios que manejan se requieran para satisfacerlo, como ocurre cuando la opinión pública debe ser informada sobre los programas de gobierno que los candidatos tienen para presentarles. En este sentido, la norma que asigna dichos espacios a la transmisión de los programas de las campañas políticas tampoco vulnera el derecho de expresión de las concesionarias del espectro electromagnético. En este sentido, la Corte reitera su posición al respecto cuando aseguró:

"4- El carácter preferente de las libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, que son legítimas. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. Por ello,  esta Corporación ha también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre [41]^".  

"En tercer término, en relación con la libertad de prensa, la Constitución establece regulaciones específicas, que legitiman  ciertas intervenciones estatales. Así, los medios de información son libres pero tienen responsabilidad social (CP art. 20), por lo cual bien puede el ordenamiento jurídico precisar el alcance de esa responsabilidad y la manera de hacerla efectiva.  Igualmente, una interpretación sistemática de los artículos 7º y 20 superiores permite concluir que la Carta protege el pluralismo informativo, por lo cual esta Corporación ha concluido que son legítimas ciertas intervenciones destinadas a asegurar una mayor equidad y pluralidad en el manejo de la información[42]....". (Sentencia C-010 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero) (Subrayas fuera del original)

Ahora bien, el hecho de que el Presidente de la República manifieste sus intenciones de ser reelegido en el cargo no puede determinar un aumento en la figuración que dicho funcionario pueda tener en los medios de comunicación. En efecto, por virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1985, tal como quedó redactado luego de la Sentencia C-1172 de 2001, el "Presidente de la República podrá utilizar, para dirigirse al país, los servicios de televisión, en cualquier momento", lo cual indica que, en principio, aquél podría suspender la programación cuando lo considere conveniente.

No obstante, es claro que como la voluntad de volver a ser elegido no puede determinar un incremento en el acceso del Presidente a los medios de comunicación, aquel no podrá utilizar la facultad que de interrumpir la programación habitual de televisión para transmitir discursos presidenciales durante el lapso de 60 días previsto en el artículo 22. Lo anterior porque, aunque el Presidente candidato tiene el derecho a disfrutar de los mismos espacios televisivos que sus contrincantes, para exponer su plan de gobierno, no resulta factible que dicho funcionario se aproveche de la potestad que le confiere la citada ley para incrementar su figuración pública.

La Corte declarará exequible la norma citada, pero con la condición de que se entienda que durante los sesenta días a que hace referencia la norma, el Presidente candidato no podrá interrumpir la programación de televisión.

Desde otra perspectiva, la Corte encuentra legítimo que el legislador disponga de una distribución equitativa entre los candidatos a la presidencia, de los espacios de transmisión que usen el espectro electromagnético. En este punto, a pesar de la aparente falta de claridad del inciso primero de la norma, que no establece si esos minutos se garantizan para cada candidato diariamente, de manera que cada uno pueda contar con dos y cuatro minutos por día, o si dichos minutos de transmisión se distribuyen a lo largo de los días de la semana entre los candidatos a la presidencia, esta Corporación entiende, acudiendo a la interpretación sistemática de la norma y a que la segunda parte del inciso asigna al Consejo Nacional Electoral la distribución por sorteo de dichos espacios, a lo largo de los días hábiles de la semana, que cada candidato contará con dos minutos televisivos y cuatro minutos radiales, en los días hábiles de la semana, cada vez que se haya agotado la ronda de transmisión de todos los candidatos inscritos. Así, por ejemplo, si los candidatos inscritos son nueve, cada candidato contará con la cuota de transmisión indicada en el artículo 22, cada décimo día hábil.

En este entendido, es legítimo, por ser necesario, que el Consejo Nacional Electoral distribuya equitativamente los espacios entre los distintos candidatos. Además, es concordante con el mismo artículo 22 que dichas transmisiones se suspendan ocho días antes de las elecciones. Sobre este particular, no obstante, la Corte se ve en la obligación de precisar que la distribución de los espacios televisivos y radiales prevista por el artículo 22 debe entenderse también vigente para la segunda vuelta -si la hubiera- pues, además de que no tendría sentido que los candidatos perdieran la oportunidad de exponer su campaña política en la segunda vuelta, cuando más cerca están de la disputa por la presidencia, es claro que el discurso político puede variar en esta etapa de las elecciones, lo cual justifica que los competidores conserven la posibilidad de exponerlo a la opinión pública.

La Corte no encuentra objeción al hecho de que los costos de producción de las transmisiones corran a cargo de las campañas, habida cuenta de que la financiación preponderantemente estatal de las mismas está destinada, precisamente, a cubrir estas erogaciones.

Tampoco considera contrario a la Carta que el Consejo Nacional Electoral y la Comisión Nacional de Televisión acuerden, de conformidad con sus competencias respectivas, la forma de distribuir los espacios en televisión, y que lo propio suceda con el Ministerio de Comunicaciones, en tratándose de la distribución de los espacios en medio radial. Así pues, lo que en este caso debe reconocerse es que la ley ha dispuesto la atención mancomunada de una necesidad pública, respetando las competencias correspondientes de las entidades públicas que coinciden en la prestación de este servicio.

Sobre este particular, la Corte considera pertinente citar las consideraciones hechas por la Corporación en la Sentencia C-226 de 1996, en las que la misma precisó la distribución de competencias de las entidades mencionadas, en los casos en que la tipología del evento por administrar haga que dichas competencias confluyan:

Se observa que las competencias de los dos organismos son complementarias y que su ejercicio demanda un grado importante de coordinación y colaboración. La afinidad de las atribuciones, sin embargo, no impide alinderar con nitidez su campo de acción. La dualidad de las competencias - que no coincidencia - surge de la Constitución (C.P., arts. 77 y 264-9) y, en este orden de ideas, la ley demandada no hace otra cosa que reiterar ése específico diseño constitucional.

Quizá no se discuta sobre la competencia que conserva la Comisión Nacional de Televisión para regular los elementos técnicos, logísticos y organizativos, predicables de cualquier producción y emisión televisiva, incluida la que es objeto de análisis. Conviene, por ello, centrar la reflexión sobre los elementos más relevantes de este tipo de programaciones: determinación de los espacios utilizables; número y duración de los espacios; participantes; porcentajes; utilización de los espacios.

Con excepción de la primera materia - espacios utilizables -, las restantes son del resorte del Consejo Nacional Electoral, pues así lo dispone expresamente el artículo 25 de la Ley 130 de 1994. La excepción se justifica, por las razones ya expuestas. La competencia normativa general, dentro del marco de la ley, respecto de la televisión, la tiene la Comisión Nacional de Televisión (C.P. art. 77); la atribución del Consejo Nacional Electoral, es especial y se limita a regular la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación del Estado. La decisión relativa a los espacios utilizables, toma en consideración criterios de distribución con base en franjas, audiencias, frecuencias y otros elementos técnicos diferentes de la existencia de las diferentes fuerzas políticas y de su distinto peso en la vida política del país, extremo que se libra a la exclusiva competencia del Consejo Nacional Electoral. Lo contrario equivaldría a facultar a un órgano que tiene una función pública específica en el campo electoral, para influir de manera determinante y general en el manejo y dirección de la televisión, no menos que en la actividad cultural del país en la cual junto al importante interés por los asuntos políticos concurren otros diferentes. De ahí que, definidos los espacios utilizables por parte de la Comisión, para los propósitos del acceso a la televisión de los partidos y movimientos, la regulación de su participación sí debe obedecer a las pautas y regulaciones que al respecto dicte el Consejo Nacional Electoral. (Sentencia C-226 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

No obstante lo anterior, es claro que el Ministerio de Comunicaciones, como organismo integrante del Ejecutivo central, carece de la independencia necesaria para regular con neturalidad la distribución de los espacios radiales a que se refiere la norma. Por ello, en aras de garantizar la transparencia y el manejo equitativo y neutral de los mismos, esta Corte considera que, en el caso de los espacios que el Ministerio de Comunicaciones debe reservar previo concepto del Consejo Nacional Electoral, la necesidad de que la regulación parta de una autoridad independiente impone que el concepto del Consejo Nacional Electoral sea vinculante para el Ministerio.

Así, la Corte condicionará la exequibilidad del parágrafo del artículo 22 del proyecto de ley de la referencia con el fin de que se entienda que el concepto del Consejo Nacional Electoral será vinculante para el Ministerio de Comunicaciones.

Las anteriores razones conducen a la Corte a declarar la exequibilidad del artículo 22 del proyecto de ley, con los condicionamientos señalados.

b. Artículo 23. Acceso al Canal Institucional y la Radiodifusora Nacional

En primer lugar, la norma reconoce el acceso de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica en los términos conferidos por la ley, esto es -entiende la Corte- por la Ley 130 de 1994 que regula el Estatuto de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica. En este sentido, la norma debe concordarse con las disposiciones de dicha normativa que sean compatibles. En concordancia con el principio de equilibrio de acceso a los medios de comunicación, la norma amplía la cobertura a los movimientos sociales y a los grupos significativos de ciudadanos que inscriban candidato a la Presidencia, lo cual no es reprochable, sino acorde con el principio de expansión democrática.

El inciso segundo anuncia la enumeración de los derechos que adquieren los partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que presenten candidaturas a la presidencia, en relación con la transmisión por el Canal Institucional y por la Radiodifusora Nacional de Colombia de la información relativa a las campañas políticas. La norma incluye tres debates de hasta 60 minutos cada uno entre los candidatos a la presidencia que lo soliciten; una intervención de hasta 5 minutos para cada candidato, con el fin de presentar su programa político al comienzo de la campaña, y una intervención de hasta 10 minutos, antes del cierre de la campaña, para clausurar la exposición de su programa. Respetando la potestad de configuración del Congreso, la Corte no encuentra objeción alguna a la distribución de los espacios en los términos previstos. Entiende la necesidad del debate y considera indispensable que los candidatos expongan y cierren la exposición de su programa político. Además, considera indispensable que tales debates y exposiciones se transmitan en el mismo horario, condición que se logra con el enlace nacional de las cadenas de radio y televisión estatales. No obstante lo anterior, para la Corte la norma es constitucional, únicamente si se entiende que la distribución de dichos espacios se hará de manera equitativa para cada uno de los candidatos. Así lo hará saber en la parte resolutiva de esta providencia.

Frente a la potestad conferida al Consejo Nacional Electoral para que regule la materia, contenida en el último inciso del artículo 23, la Corte no tiene ningún reparo, pues la misma encuadra en del catálogo de competencias ordinarias del Consejo, particularmente, en la que le confiere el numeral  9o del artículo 265 de la Constitución Política para "reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado" (Art. 265 C.P).

No obstante lo anterior, esta Corporación considera indispensable advertir que dicha reglamentación deberá tener en cuenta que, una vez el Presidente manifieste su voluntad de ser candidato a la presidencia por un segundo periodo, el mismo no podrá aprovecharse de los canales institucionales para transmitir actos de gobierno o adelantar su campaña política. A la luz de las limitaciones que han sido esbozadas en este proyecto de ley, y que pretenden garantizar el equilibrio informativo entre el Presidente candidato y sus contendores, es claro que el reglamento que regulará la materia debe evitar que el Jefe del Ejecutivo aproveche las ventajas que se derivan de su condición de privilegio para incrementar su figuración en los canales institucionales al servicio del Estado, ni siquiera con el fin de promocionar actos vinculados con el ejercicio de su cargo.

La Corte advierte que tal circunstancia no implica, en manera alguna, que el Presidente no pueda realizar ese tipo de actos o que deba abstenerse de llevar a cabo las reuniones que considere necesarias para atender los asuntos propios de su gestión. Lo que la restricción implica es la imposibilidad que tiene el primer mandatario de transmitir por los medios institucionales del Estado, desde que manifiesta su voluntad de ser candidato, actos propios de su gobierno que pudieran ser malinterpretados como actos de la campaña presidencial. Claramente, otros medios de comunicación sociales podrán registrarlos, pero ello en ejercicio de su libertad informativa y con las limitaciones establecidas en otros apartes pertinentes del proyecto de ley.

Finalmente, tal como se dijo previamente, dado que la ley no distingue entre si los espacios asignados por el artículo 23 son en primera o segunda vuelta, esta Corte considera que también en la segunda dichos espacios se deben garantizarse a los candidatos que lleguen a ella.

c. Artículo 24. Propaganda electoral

Los dos primeros incisos del artículo 24 regulan los límites temporales de la contratación de propaganda electoral. El Procurador General solicita la declaratoria de inexequibilidad de los mismos porque considera que la posibilidad de contratar espacios para divulgar propaganda electoral únicamente 30 días antes de las elecciones -en televisión- y 3 meses antes -en prensa escrita- no se compadece con el hecho de que el Presidente de la República pueda manifestar su intención de someterse a la reelección presidencial 6 meses antes de las elecciones. En sus palabras, sostiene que  "[e]s evidente que desde que el Presidente de la República manifieste a su partido la intención de ser candidato a la presidencia, ya habrá empezado su campaña y, por tratarse del personaje más importante en la vida política nacional, cada una de sus actuaciones atraerá la atención de todos los medios de comunicación".

No obstante, en relación con la objeción del señor Procurador, esta Corte debe indicar que, aunque el Presidente puede manifestar su interés reeleccionista seis meses antes de las elecciones, la norma bajo estudio contiene una prohibición general, para todos los candidatos, relativa a la posibilidad de contratar propaganda política, y que dicha prohibición incluye al Presidente de la República, por lo que, en este caso particular, la norma no establece ninguna diferencia de trato respecto de los demás candidatos presidenciales.  En ese entendido, no puede argüirse que el Presidente de la República esté habilitado para contratar la propaganda a que se refiere la norma bajo estudio, desde que manifiesta su interés en ser candidato.

Ahora bien, es obvio que detrás de la advertencia del Procurador General subyace el reproche de que la figura del Presidente de la República se exhibe constantemente en los medios de comunicación y no requiere de propaganda electoral para hacerse conocer, ventaja que impone al legislador la restricción de la propaganda que pudiera contratarse a su favor.

Esta objeción, sin embargo, no resulta de recibo, pues a pesar de que la figura del Presidente de la República es, por fuerza de la realidad, de público y generalizado conocimiento, la propaganda electoral que lo promociona no sólo está destinada a la promoción de su imagen, sino, también, a la de su programa político, programa que no va ligado en estricto sentido a los cuatro años de gobierno que lo preceden.

Adicionalmente, la figura presidencial está vigente en los medios de comunicación desde antes de que dicho funcionario manifieste su intención de ser candidato al cargo, incluso, desde que es nombrado en el cargo. En efecto, no es necesario que el Presidente manifieste su deseo de ser candidato a la presidencia de la República para que su imagen goce del reconocimiento de la comunidad. Por ello, si el reproche del Procurador toma asiento en la certeza de que la imagen presidencial es suficientemente conocida por la comunidad y no requiere, por este aspecto, de propaganda política, entonces habría que concluir que en la campaña presidencial el presidente no tiene derecho a publicidad electoral alguna, lo cual resulta desproporcionado.

En donde sí considera la Corte que existe un vicio de inconstitucionalidad en la limitación que establece la norma, relativa a las campañas que no tienen acceso a la financiación estatal.

La primer parte del inciso primero de la norma establece que las campañas presidenciales que tengan derecho a la financiación estatal podrán contratar propaganda electoral en tiempos establecidos, asimilando el derecho a la financiación estatal con la posibilidad de contratar propaganda política. En este sentido, la norma limita la libre iniciativa privada de contratar propaganda política por el hecho de que la campaña a la presidencia no tenga derecho a la financiación pública, lo cual resulta desproporcionado. En efecto, una campaña política puede no tener derecho a financiación estatal, pero no por ello pierde el derecho a contratar propaganda política. La financiación está sujeta a ciertos requisitos legales y de composición de la campaña, pero la posibilidad de contratar propaganda política no tiene más límite que el de la iniciativa privada, que puede ser financiada incluso con recursos propios.

En estas condiciones, la Corte declarará inexequible la expresión "que cumplan las condiciones de ley para acceder a la financiación estatal previa", contenida en el inciso primero del artículo 24 del proyecto de ley de la referencia.

Ahora bien, la diferencia entre el término fijado como límite máximo para contratar propaganda electorales televisión y el establecido para la propaganda escrita no ofrece reparo alguno a la Corte, pues es claro que existen diferencias en la cobertura de cada medio comunicación. A lo anterior se suma que la información televisiva se vale del espectro electromagnético, que es un recurso sujeto a repartición, mientras que la prensa escrita tiene mayor libertad en este aspecto.

La Corte tampoco considera que sea contrario a la Carta que las campañas presidenciales decidan el medio de comunicación con el cual quieren contratar dicha propaganda, pues tal decisión es propia del espectro de su libertad y necesaria para diseñar su estrategia política.

No obstante, la Corte considera contrario a la equidad de la contienda electoral que el Ministerio de Hacienda regule la forma en que debe hacerse el pago de la propaganda, pues en un escenario electoral con posibilidad de reelección, el Ministerio de Hacienda carece de la independencia necesaria para garantizar la neutralidad en el desarrollo de dicha temática. La Corte Constitucional, en aras de garantizar el equilibrio y la neutralidad de las elecciones con opción de reelección, declarará inexequible, en consecuencia, la expresión contenida en el inciso primero de la norma que dice "El Ministerio de Hacienda y Crédito Público regulará la manera como se emitirá el pago de la respectiva propaganda electoral de cada campaña, según los términos establecidos en la presente ley"

El inciso cuarto del artículo 24 prescribe que la propaganda política electoral no podrá i) contener mensajes alusivos a otros candidatos, ni a los ii) distintivos y iii) lemas de sus campañas, iv) ni usar los símbolos patrios, ni contener v) mensajes negativos frente a los demás candidatos a las campañas.

El Procurador General sostiene que la norma es contraria "a los principios de un sistema democrático y a la naturaleza misma de una campaña presidencial, que el legislador limite el derecho a disentir a oponerse  políticamente y a mostrar las ventajas de un discurso frente a otro. De allí, que no se entienda que quiso decir el legislador cuando señaló que no pueden contener mensajes negativos, expresión ésta tan vaga que puede llegar a impedir un uso correcto de la propaganda política". Por lo anterior, solicita que se devuelva al Congreso para que las cámaras legislativas definan con precisión cuáles son las conductas que en este sentido no pueden permitirse.

Coincidente con el criterio del Ministerio Público, la Corte Constitucional había declarado inexequible una disposición del proyecto de ley que fue sancionado como Ley 130 de 1994, y que en su contenido textual disponía una restricción similar a la que ahora se analiza. La norma en cuestión establecía lo siguiente:

ARTICULO 24. Propaganda electoral. Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas jurídicas que los apoyen, con el fin de obtener apoyo electoral.

Dicha propaganda no podrá contener mensajes alusivos a otros candidatos o que inviten a abstenerse de votar por otro partido o movimiento político.

Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.

La disposición del proyecto de ley revisado por la Corte en la Sentencia C-089 de 1994 prohibía lo que la Corporación denominó "propaganda negativa", y que la misma encontró contrario a los principios democráticos y a la libertad de expresión. La Corte Constitucional estimó que la propaganda negativa es un recurso válido en el ejercicio del proselitismo político porque permite el contraste de las ideas y estimula la formación de la conciencia política del electorado. Dijo la Corte en esa oportunidad:

6.4 El artículo 24 del proyecto define el concepto de propaganda electoral, entendiendo por ella la que se dirige de manera directa a obtener apoyo electoral con miras a los próximos e inmediatos certámenes electorales, y a la que se aplica, en principio, dos restricciones. La primera, prohíbe que la propaganda contenga mensajes alusivos a otros candidatos o se invite a abstenerse de votar por otro partido o movimiento. La segunda, señala que la propaganda electoral sólo se podrá realizar durante los tres meses anteriores a la fecha de las elecciones.

La prohibición de la denominada propaganda negativa, aunque enderezada a propiciar entre las fuerzas que ingresan a la contienda electoral un clima de lealtad, introduce una limitación inconstitucional a la libertad de expresión y al derecho de difundir libremente las ideas y programas. Fuera de que la Constitución y la ley de suyo no dan abrigo a la difamación y sancionan el abuso de estas dos libertades esenciales en el sistema democrático, no parece razonable que los partidos y movimientos se vean privados de referirse y descalificar tanto los programas de sus émulos como las personas que los encarnan.  Salvo que la publicidad tenga connotaciones que por lesionar la honra y la intimidad de las personas, no se puedan sustentar en la libertad de expresión, se mutila innecesariamente el debate político y el ejercicio de la oposición, si éstos no pueden extenderse a las personas de los candidatos, cuya consideración no es indiferente para el electorado. Si bien a este respecto la ley puede prevenir abusos e introducir restricciones razonables, la genérica interdicción que se plasma en la norma va más allá de ese propósito. (Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

En esta oportunidad, la Corporación coincide con la posición previamente establecida y reconoce que la propaganda política negativa, siempre y cuando se despliegue dentro de los límites que imponen las conductas delictuales con las que teóricamente podría avecindarse, es plenamente legítima y merece la plena protección del Estado, visto que la misma es manifestación directa del derecho a la libertad de expresión.

Estas consideraciones llevan a la Corte a declarar inexequible el inciso cuarto del artículo del 24 del proyecto de ley estatutaria, en cuanto que prohíbe que la propaganda electoral contenga i) mensajes alusivos a otros candidatos, a los ii) distintivos y iii) lemas de sus campañas, y contener mensajes negativos frente a los demás candidatos a las campañas. No obstante, en cuanto a la prohibición de utilización de los símbolos patrios en la campaña política, esta Corporación considera que la medida es legítima.

En primer lugar, es indispensable recordar que el respeto por los símbolos patrios se impone como una obligación de todo nacional, en tanto aquellos son la representación "material de toda una serie de valores comunes a una Nación constituida como Estado". A juicio de la Corte, los símbolos patrios se han "considerado siempre como objeto del respeto y la veneración  de los pueblos que simbolizan. Y por ello, también, la mayoría de las legislaciones del mundo los protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito"[43]. Por lo anterior, es necesario entender que las disposiciones que se dicten con el fin de proteger el uso de los símbolos patrios y pretendan evitar su abuso, están conformes con los valores que aquellos representan y, por tanto, resultan acordes con la Constitución Política.

En segundo término, los símbolos patrios representan la unidad nacional e identifican el sentimiento de pertenencia a la Nación. En nuestro caso, entonces, el escudo, la bandera y el himno simbolizan la condición de ser colombianos y promueven el respeto por los valores fundamentales del Estado en que se configura esta Nación. En ese sentido, cuando los asociados recurren a los símbolos patrios, lo hacen para identificarse con un sentimiento general, común a todos los que hacemos parte de esta historia común.

Así las cosas, el hecho de que el legislador haya prohibido la utilización de los símbolos patrios en el diseño de la propaganda política de los candidatos a la presidencia resulta ser una medida adecuada para evitar que dicha simbología sea objeto de abuso por parte de quienes aspiran a ocupar dicho cargo.

Como primera medida, en tanto que los símbolos patrios representan un sentimiento de pertenencia nacional, compartido por todos, el aprovechamiento de la simbología patria –el escudo, el himno y la bandera- no puede erigirse como distintivo para la identificación de las diferentes campañas presidenciales. Ciertamente, si se parte de la base de que todas las campañas buscan el merecimiento necesario para ocupar el primer cargo administrativo de la Nación; y de que, en el ejercicio de dicho esfuerzo, la exaltación de los valores patrios debe ser común denominador, no resulta sensato y, en cambio, conduce a la confusión del electorado, que los candidatos se identifiquen con símbolos que representan un sentimiento patriótico común, que no es privilegio de ninguno. Los símbolos patrios representan, como se dijo, el sentido general de pertenencia patria de los candidatos, por lo que no son un verdadero distintivo de las campañas.

En estos términos la prohibición de la figuración de la simbología patria obliga a las campañas a individualizar su imagen, con lo cual se garantiza una mejor identificación del candidato por parte de los electores y se permite la realización de un voto libre y sin coacciones, al que insta el artículo 258 de la Constitución Política.

Además, la prohibición de utilización de símbolos patrios evita la identificación de las campañas con la imagen institucional del Gobierno, precaución que cobra mayor relevancia en los casos en que el Presidente de la República aspira a un segundo periodo en la presidencia. En esta hipótesis, la ley pretende diluir la confusión que podría generar en el electorado la imagen de un presidente en ejercicio de sus aspiraciones electorales, rodeado de la simbología institucional que lo identifica como Jefe de Estado. Del mismo modo, la precaución opera para las elecciones en las que no está presente el Presidente de la República, con el fin de que ninguna campaña saque provecho de peso simbólico de los emblemas nacionales, haciéndolo valer por encima de las virtudes de su propia campaña. Por lo anterior, la Corte considera que dicha restricción es exequible, pues garantiza el ejercicio libre del derecho al sufragio (art. 258 C.P.) y evita la coacción publicitaria a que el mismo pudiera someterse.

A juicio de la Corte, la prohibición de utilización de símbolos patrios incluye la utilización conjunta, sucesiva y ordenada de los colores amarillo, azul y rojo, pues utilizados en la distribución propia de la bandera implica, sin más, el uso de este símbolo patrio. Hecha la salvedad anterior, el uso de los colores primarios –amarillo, azul y rojo- en distribuciones distintas y formas diversas no puede estar prohibido, pues nada en la norma impide utilizar los colores que identifican la patria. El amarillo, el azul y el rojo son, por demás, los colores básicos, por lo que resultaría excesivo excluirlos del diseño cromático de las campañas publicitarias. La Corte entiende que la prohibición de la norma se dirige a la utilización de los símbolos y no de sus colores distintivos, por lo que concluye que esta, como cualquier prohibición, debe ser interpretada en forma restringida.

Así las cosas, la Corte Constitucional declarará inexequibles las expresiones "contener mensajes alusivos a otros candidatos, ni a los distintivos y lemas de sus campañas", "Tampoco podrán" y "ni contener mensajes negativos frente a los demás candidatos de sus campañas", contenidas en el inciso cuarto del artículo 24 del proyecto de ley de la referencia.

Ahora bien, eliminada la prohibición de propaganda política negativa, el reproche formulado por el Procurador General en contra del inciso quinto del artículo 24 pierde sentido, pues el Ministerio Público aseguraba que la potestad que faculta al Consejo Nacional Electoral para suspender la propaganda política que incluyera propaganda negativa dentro de las 24 horas siguientes a su presentación era contraria a la Constitución porque no incluía una graduación de la sanción. En efecto, ya que la propaganda política negativa no está prohibida, el Consejo Nacional Electoral no tiene competencia para suspenderla.

El inciso sexto faculta a los candidatos que no califiquen para recibir financiación estatal a contratar propaganda política en el mismo periodo. La Corte Constitucional considera que, al igual que se dijo respecto del inciso primero de la norma en cuestión, el legislador no puede establecer limitaciones ni autorizaciones al particular que, pese a no haber calificado como beneficiario de la financiación estatal para su campaña política, decide contratar a cargo de su propio patrimonio la propaganda que considera necesaria. En este sentido, la autorización contraría el principio de autonomía de la voluntad y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

Para afianzar la distribución equitativa de acceso a los medios de comunicación y evitar que en los sectores económicos privilegiados, que pueden sufragar servicios de televisión por suscripción, se altere dicho equilibrio, el séptimo inciso del artículo 24 prohíbe la transmisión de propaganda política que se exhiba en el exterior. Como se deja entrever, para la Corte dicha disposición no es contraria a la Carta en cuanto que busca garantizar que la distribución de la propaganda política sea equitativa en todos los estratos y a todo lo ancho y largo del territorio nacional.

Finalidad similar persigue el inciso octavo de la norma cuando obliga a los concesionarios de radio y televisión a reducir hasta en un 50% respecto del año anterior, las tarifas por concepto de transmisión de propaganda política, pues ello, tal como lo dijo la Corte respecto del artículo 28 de la Ley 130 de 1994, norma de similares características a la que ahora se analiza, contribuye a garantizar el acceso generalizado a los medios de comunicación, sorteando una barrera que de otro modo no podrían superar sino los partidos, movimientos y candidatos con mayor poder económico.

De otro lado, para la Corte Constitucional, la disposición contenida en la norma no sólo obliga al cobro de la mitad de la tarifa, sino que obliga al concesionario, cuando así lo desee, a publicar la propaganda política de los partidos, movimientos o candidatos que deseen difundirla por ese medio, pues de entenderse lo contrario, se admitiría que son el concesionario y el operador los encargados de definir cuáles candidatos tienen acceso a los medios masivos de comunicación, con lo cual se atentaría de manera grave contra el equilibrio en el acceso a estos medios. Precisando un poco más este punto, la Corporación considera que la función social que cumplen los medios de comunicación (art. 20 C.P.) implica un compromiso con el equilibrio informativo en el desarrollo de las campañas políticas, por lo que no resulta constitucional que los medios de comunicación a que se refiere la norma seleccionen los candidatos cuya propaganda política están dispuestos a divulgar. Si el medio de comunicación decide, voluntariamente, no divulgar ninguna propaganda política, esta Corte considera que tal neutralidad debe respetarse, en ejercicio del principio de autonomía e iniciativa privada, además de la libertad de empresa del concesionario u operador. No obstante, si el concesionario opta por publicar propaganda política, así sea en un sólo caso, su deber es extender las condiciones a todos los candidatos que se lo requieran, en condiciones de igualdad. Así lo dispuso la Corte Constitucional en relación con una disposición similar contenida en el proyecto de ley que se convirtió en Ley 130 de 1994.

La Corte declarará exequible el inciso octavo del artículo 24 del proyecto de ley de la referencia bajo la condición de que se entienda que la obligación a que se refiere incluye la conceder espacios a los candidatos, para propaganda política, en condiciones de igualdad.

Finalmente, la Corte considera que el parágrafo del artículo 24 se encuentra acorde con la Constitución Política en cuanto que aquél promueve la participación de las empresas comunitarias de difusión televisiva y radial en la promoción de la propaganda política para la campaña de presidencial. Para la Corte, la integración de dichas empresas constituye aplicación directa del artículo 103 constitucional que define, como forma de participación política de los asociados, la constitución de empresas comunitarias que serán apoyadas por el Estado, así como por los entes territoriales (Art. 289 C.P.) Por ello, la norma será declarada exequible.

d. Artículo 25. Garantía de equilibrio informativo entre las campañas presidenciales

El primer inciso del artículo 25 es inobjetable. Diseña la finalidad y la obligación de las concesionarias y operadores privados en el manejo de la información sobre las campañas políticas. Dice que la información será equilibrada, veraz y plural, características necesarias para conservar el esquema de equilibrio en el que debe surtirse la campaña política y permitir el acceso al espectro electromagnético y a la opinión pública en condiciones de igualdad.

Para la Corte, la norma -aunque no lo diga de manera expresa- se refiere a la distribución equitativa de la información que administran los noticieros, informativos, programas de opinión y, en general, producciones de radio y televisión que utilicen el espectro para transmitir la información relativa a las elecciones. Así entendido, el hecho de que los mismos deban informar al Consejo Nacional Electoral los tiempos y espacios conferidos a los candidatos y de que el Consejo pueda controlar la distribución equitativa de los mismos es una manera de garantizar el pluralismo informativo que el Estado está llamado a preservar, por orden expresa del artículo 75 de la Constitución Política.

La garantía del equilibrio informativo, como se dijo, se justifica en un mundo en el que la televisión ha pasado a ser el medio comunicación con mayor poder de penetración social. En esas condiciones, una distribución equitativa del tiempo en televisión implica una distribución igualitaria de la oportunidad de presentación de los programas de gobierno. La distribución igualitaria de los espacios de comunicación también constituye una herramienta para garantizar la objetividad informativa pues impide la exposición excesiva o deficiente de determinados candidatos y la exposición parcializada de sus programas políticos. La necesidad de transmisión neutral y veraz de la información persigue la correcta utilización del poder de sugestión cognitiva de la televisión, factor determinante de la formación del criterio político de la sociedad. La Corte Constitucional fue consciente de la misma necesidad en la pluricitada Sentencia C-089/94, cuando estudió la constitucionalidad del proyecto de la que sería la Ley 130 de 1994.

Es necesario resaltar la importancia de estos valores como inspiradores de toda la regulación e institucionalización de la actividad política y que son bien recogidos y aplicados por el proyecto de ley que se revisa. Si se tiene en cuenta la importancia que la televisión ha adquirido en la comunicación social actual y la naturaleza publicitaria de las campañas políticas, se puede apreciar mejor la trascendencia de esta disposición.

La norma examinada se ajusta a la Constitución. La calidad de concesionarios de espacios y la facultad de la ley para establecer la política televisiva (CP art. 77), le brindan suficiente respaldo constitucional a las exigencias que se formulan en la norma. Asimismo, no desborda el Legislativo su competencia constitucional para regular el régimen de los partidos y movimientos, con un precepto que se endereza a ordenar a sus concesionarios, neutralidad frente a los participantes de las campañas electorales.

La objetividad de los noticieros y espacios de opinión es un  derecho de las personas que aspiran a conocer verazmente, por su conducto, los sucesos de la vida nacional e internacional. La imparcialidad de los restantes concesionarios asegura la igualdad de oportunidades para todos los actores políticos y previene que sobre el electorado se ciernan influencias extrañas - usualmente imperceptibles - procedentes de los personajes que identifica la opinión. En fin, la norma precave que gracias a la presencia de los candidatos en espacios de distinta naturaleza, se violen las limitaciones a las normas sobre publicidad y, por otra parte, se dé ocasión para crear subrogados de donativos encubiertos que de otro modo no serían fácilmente detectables. (Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

Por las razones previas, la Corte considera que el primer inciso del artículo 25 del proyecto de ley de la referencia se ajusta a los preceptos constitucionales, principalmente porque desarrolla el inciso final del artículo 75 de la Carta.

El inciso segundo confiere al Consejo Nacional Electoral la facultad de verificar el cumplimiento de los objetivos descritos en el inciso primero. En tal virtud, la potestad de corregir las deficiencias en el equilibrio informativo constituye una valiosa herramienta para que el Estado garantice la realización de los principios sobre los que se funda el acceso a los medios.

De la misma manera, la Corte no tiene objeción respecto del inciso tercero, que señala la forma en que será seleccionada la información que será publicada. La norma prevé que la campaña suministrará el material audiovisual pertinente, del cual los medios de comunicación extraerán la información que consideren valiosa. Partiendo de la base de que el ejercicio de esta potestad, que permite seleccionar la información relevante que ha de ser transmitida, es responsable y profesional, además de que tiende a la presentación objetiva y neutral de los hechos, la Corte considera que la norma plantea un balance razonable entre la autonomía de los medios de comunicación para seleccionar la información que pretenden divulgar y la imagen que las campañas políticas pretenden exhibir al público. Es de entenderse entonces que las campañas suministrarán la información que mejor represente las ideas y la imagen que pretenden hacer pública y que el medio de comunicación extraerá la que considere más apropiada, de acuerdo con su responsable criterio periodístico y en el marco del respeto absoluto por la neutralidad informativa. Si a lo anterior se suma que las deficiencias del sistema pueden ser corregidas gracias al control del Consejo Nacional Electoral, se tiene que la figura en sí misma no implica desconocimiento de ninguna garantía constitucional.

Con todo, aunque la Corte encuentra que el artículo bajo estudio es exequible, resulta indispensable condicionar su constitucionalidad para que se entienda que en el manejo del equilibrio informativo que debe garantizarse a las campañas presidenciales, los medios de comunicación deberán tener en cuenta no sólo las actividades del Presidente como candidato a la presidencia, sino sus actividades como jefe de Estado y jefe de Gobierno. Ello impide que, una vez el mismo ha manifestado su intención de ser reelegido, su imagen se multiplique, por encima de la de sus demás contendores, a razón de la exposición de sus gestiones de gobierno.

La Corte considera, igualmente, que en el manejo del equilibrio informativo que debe imperar en este escenario, el Consejo Nacional Electoral deberá velar por que dicho balance se dé, no exclusivamente en términos cuantitativos, sino cualitativos, es decir, en términos del contenido de la información que se presenta. Igualmente, para la Corte es claro que, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 25 del proyecto de ley de la referencia, los eventuales desequilibrios que pudieran detectarse deberán acordarse con los medios de comunicación, sin perjuicio de la libertad de información de que los mismos son titulares.

Atendiendo al anterior condicionamiento, la Corte declarará exequible la norma bajo dicho entendido.

e. Artículo 26. Prohibiciones para todos los candidatos a la Presidencia de la República

La Corte encuentra irreprochable la norma que impide a cualquier candidato a la presidencia contratar, alquilar, producir y/o dirigir programas de género periodístico en medios de comunicación social, pues ello implica, sin más, la posibilidad de alterar a su favor el equilibrio informativo de que ha venido hablándose. La disposición contiene una limitación razonable que persigue la preservación del equilibrio informativo, pues resulta obvio que si se permitiera a los candidatos a la presidencia, contratar, alquilar, producir o dirigir espacios periodísticos, se burlaría el espíritu de distribución equitativa de los espacios de figuración pública en los medios de comunicación.

No obstante, esta Corporación considera indispensable precisar que, para garantizar dicho equilibrio, la prohibición contenida en la norma debe aplicarse al Presidente o Vicepresidente desde el momento en que los mismos hacen público su interés de participar en las elecciones, tal como se estableció en las consideraciones vertidas a propósito del artículo 9º del proyecto de ley de la referencia.

La Corte Constitucional declarará, en consecuencia, exequible el artículo 26 del proyecto de ley de la referencia, con la condición de que se entienda que dicha prohibición aplica desde que el Presidente de la República o Vicepresidente hacen público su interés en participar en las elecciones.

f. Artículo 27. Regulaciones a las transmisiones presidenciales en el Canal Institucional

El Procurador General sostiene que la norma aquí analizada es inconstitucional porque hace referencia a una práctica coyuntural -del Gobierno actual, se entiende- que no se encuentra autorizada por ninguna norma constitucional o legal. En estas condiciones, considera que la regulación del proyecto de ley debió ser general, limitativa de todo tipo de alocuciones presidenciales, con el fin de evitar la confusión entre la condición de servidor público del presidente y su campaña política. También señala la Vista Fiscal que la excepción a la regla abre una puerta infinita a dicha confusión. Sobre el particular, agrega que en las condiciones en que vive el país, "las excepciones deben estar absolutamente justificadas y no como lo hizo el Congreso en una norma que carece de toda pertinencia, conducencia y proporcionalidad con la materia que se pretendía regular".

En relación con la norma revisada, esta Corporación reitera la posición vertida respecto del artículo 23 del proyecto de ley de la referencia, en el sentido de que, como garantía de equilibrio en el manejo informativo de la campaña presidencial, el Presidente de la República no está autorizado para utilizar los medios institucionales de comunicación como vía de exposición de sus actos de gobierno.

Para la Corte, la indudable ventaja que para el Presidente de la República reporta el ser la máxima autoridad administrativa de la Nación y de controlar, por esa vía, el manejo de los canales institucionales del Estado, obliga a restringir el uso de dichos canales con fines proselitistas. En este sentido, la transmisión de los llamados 'consejos comunitarios', celebrados entre el Presidente y la población, determina un aumento indiscutible de su figuración pública en los medios de comunicación que podría desequilibrar el balance informativo de la campaña. Independientemente de que el objetivo de dichos consejos sea el de atender las necesidades de la comunidad y no el de conseguir votos para un segundo periodo presidencial, es palpable que, dada la dificultad que existe para identificar la frontera entre esas dos finalidades, la restricción del uso de ese recurso publicitario se impone como necesaria.

La previsión anterior no significa, sin embargo, que el Presidente de la República no pueda reunirse con la comunidad para recibir, de primera mano, las quejas y sugerencias de la población. Lo que dicha decisión implica es que tales reuniones no pueden ser transmitidas por los canales institucionales, sin perjuicio de que los demás medios de comunicación social informen sobre ellas, en uso de su libertad de información y en cumplimiento de los parámetros y limitaciones contenidos en el proyecto de ley de la referencia.

De otro lado, en cuanto a la excepción a la regla, la Procuraduría considera que autorizar las reuniones del presidente con la comunidad cuando las mismas estén destinadas a atender asuntos de seguridad nacional, soberanía, orden público y desastres naturales es abrir una puerta "infinita" a la transmisión de la imagen presidencial en confusión con su condición de candidato.

A propósito de esta apreciación, la Corte considera que la disposición en cita, al permitirle al presidente ordenar la transmisión de reuniones comunitarias que desarrollen temas relacionados con seguridad nacional, soberanía, orden público y desastres naturales, carece del elemento de precisión necesario para evitar el incremento injustificado de la figuración pública del primer mandatario. Ciertamente, la Corporación estima que los temas a que hace referencia la norma bajo estudio son de una amplitud tal que no permiten identificar con toda certeza en qué casos y bajo qué circunstancias puede el Presidente de la República transmitir sus reuniones con la comunidad. Así, por ejemplo, la norma no precisa si la transmisión a que se hace referencia es de las reuniones previas, preventivas de los acontecimientos indicados, o si ocurre con posterioridad a los hechos, etc. Esta falta de precisión y definición en el tipo de reuniones que pueden ser emitidas por los canales institucionales podría llegar a afectar el equilibrio informativo que el proyecto de ley de la referencia pretende preservar, con fundamento en interpretaciones extensivas que podrían afectar la neutralidad política.

En estas condiciones, la Corporación considera que también es inexequible que se permita al Presidente de la República ordenar la transmisión de dichas reuniones.

En consecuencia, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 27 del proyecto de ley de la referencia, a excepción de las expresiones "Cuando el Presidente de la República se haya inscrito como candidato a la elección presidencial", "las reuniones con comunidades para promover" y "en la solución de los problemas que las aquejan. Se exceptúan los casos en los que las reuniones desarrollan temas relacionados con seguridad nacional, soberanía, orden público o desastres naturales", que se declaran inexequibles. Retiradas del ordenamiento jurídico las expresiones anteriores, el texto restante del artículo en cuestión se limita a prohibir la transmisión por el canal institucional de la gestión del gobierno, lo cual se encuentra acorde con la decisión adoptada respecto del artículo 23 de el proyecto de ley.

Adicionalmente, la Corte advierte que la restricción impuesta por el artículo estudiado, en el texto que queda luego de ser retiradas las expresiones inconstitucionales, opera para el Presidente de la República y para el Vicepresidente desde el momento mismo en que manifiestan su voluntad de ser candidatos a la Presidencia, tal como se indicó al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 9º del proyecto de ley de la referencia.

g. Artículo 28. de las encuestas electorales

(i) comentarios generales sobre las encuestas electorales

El fenómeno de profesionalización de las campañas electorales ha derivado en la tecnificación de los métodos de acercamiento al electorado. Por ello, las estrategias de difusión son cada vez más elaboradas, la estructura financiera de los partidos es cada vez más sólida y el uso de los medios de comunicación es gradualmente más intenso. Las encuestas de opinión son un elemento vinculado a ese fenómeno.

Aunque tradicionalmente los candidatos a los cargos en disputa adelantaban sus campañas confiados en un programa cuyo apoyo ignoraban, y constataban el día de las elecciones, la comunicación entre electorado y candidato, factible gracias a las encuestas de opinión, ha hecho posible que las campañas políticas del presente se diseñen sobre el conocimiento de la opinión de los electores e interpreten de manera más directa sus esperanzas.

Aunque las encuestas de opinión aparecieron en el escenario político a mediados de los años treinta[44], su popularización se produjo en los sesenta, cuando fueron ampliamente utilizadas por los medios de comunicación y los partidos políticos, en las elecciones de los Estados Unidos.

Las encuestas de opinión pública, que a diferencia de las encuestas privadas, intentan conocer las tendencias generales del público sobre determinada materia, han sido aprovechadas por los partidos políticos para medir la popularidad de sus candidatos antes de las elecciones. No obstante, el trabajo estadístico que implica la medición de la opinión pública en materia política dista mucho de coincidir con la metodología análisis científico de datos estáticos.

Ciertamente, las encuestas de opinión no sólo miden una tendencia social sobre un tema preestablecido, como quien mide el nivel de pobreza o de analfabetismo de un grupo social determinado. Las encuestas de opinión miden, como se indica, la opinión de los ciudadanos, opinión que, en tanto que variable, puede verse alterada por la medición misma. Así, las encuestas de opinión pública no sólo cumplen funciones estadísticas, sino que, en el marco de los movimientos electorales de los pueblos, definen las propias tendencias públicas. En suma, las encuestas tienen la posibilidad de cambiar la opinión de los electores.

Ahora bien, en esa tónica, el cambio en la opinión de los electores también propicia cambios en el planteamiento de las campañas. Así, las encuestas de opinión no sólo transforman las tendencias del electorado sino que promueven la transformación de las propuestas políticas, alientan las coaliciones y provocan las dimisiones.

Como medio de predicción de los resultados electorales, las encuestas ofrecen un panorama más o menos acertado de la intención de voto de los ciudadanos. Los rangos de error suelen ser inferiores al 3% en encuestas elaboradas con el cumplimiento de los requerimientos técnicos. El hecho de que las encuestas predigan con márgenes más o menos estrechos de error el resultado de las elecciones, permite a los candidatos y a los ciudadanos modificar sus patrones de conducta respecto de esas predicciones. Es así como algunos se refieren al voto táctico como a aquel que se emite para inclinar una predicción no deseada o al efecto boomerang, como el que se produce cuando los resultados de las encuestas que desfavorecen a un candidato generan una reacción masiva opuesta que termina por granjearle el triunfo.

Igualmente, las encuestas de opinión pueden persuadir o alentar a futuros aspirantes a promover su candidatura a partir de la medición de la temperatura del ambiente político. Así visto, el poder de las encuestas determina si un candidato tiene o no posibilidades de disputar una contienda electoral y por ende, si vale la pena emprender la aventura económica propia de una candidatura.

De otro lado, las encuestas son herramientas fundamentales para medir la imagen personal del político -reflejada en los eslóganes de la campaña, en los afiches, etc.-; la aceptación de su programa de gobierno y la popularidad de su trato con la comunidad. Las encuestas delimitan los grupos sociales a los cuales debe dirigirse con mayor ahínco el candidato e identifican los temas de la propuesta política que deben reforzarse.

En fin, las encuestas son herramientas poderosas al servicio de los intereses electorales que, en virtud de su capacidad de incidencia sobre la opinión del electorado, deben ser objeto de especial regulación por parte del Estado. Tal como se observa, el riesgo de contar con predicciones equívocas, elaboradas a partir de procedimientos antitécnicos o tendenciosos puede contribuir a la manipulación de los resultados de una campaña política y, eventualmente, a tergiversar las condiciones igualitarias en que debe desarrollarse la contienda.

Las conclusiones anteriores permiten entender por qué el Estado se encuentra obligado a regular la elaboración y publicación de las encuestas de opinión en el marco de procesos electorales. La dudosa procedencia de encuestas que denotan una mala percepción del electorado respecto de un candidato específico o, en las mismas condiciones, un amplio apoyo a sus propuestas, puede contribuir al enturbiamiento de escenario electoral y a la falsificación de los resultados. Por lo anterior, con el fin de garantizar el equilibrio del proceso electoral y de permitir, como se ha venido indicando, el acceso equitativo y transparente a los canales democráticos, el legislador debe diseñar pautas que delimiten el uso de este recurso. La siguiente ha sido la forma en que el proyecto de ley de garantías electorales desarrolló la materia.

(ii) análisis del articulado

El inciso primero de la norma describe las exigencias de las encuestas presidenciales que se publiquen o difundan en campaña. Impone que las mismas se publiquen en su totalidad y en ellas se identifique el encargado de elaborarla, el tema al que se refiere, las preguntas, los candidatos por los que se indagó, el área y la fecha o periodo en que se realizó y el margen de error calculado.

Para la Corte, la exigencia de la norma busca garantizar la transparencia de la información recopilada, así como certificar la seriedad de la encuesta, en un afán por impedir la manipulación de las elecciones a partir de la tergiversación de la información. La Corporación entiende que los datos cuyo suministro se exige garantizan el conocimiento mínimo de la calidad de la encuesta y permiten identificar al responsable de la información que se publica o difunda. Por ello, considera que la misma es exequible, como también resulta exequible que se exija que dichas encuestas correspondan a un recaudo de información relevante desde el punto de vista estadístico, en la que figuren los resultados de probables votantes, es decir, estadísticas hechas sobre una población probable de votantes, no sobre grupos humanos expresamente seleccionados para responderlas.

Ahora bien, en cuanto a la prohibición de publicar encuestas o sondeos la semana anterior a las elecciones a la Presidencia de la República, en los medios de comunicación nacional, la Corte advierte que dicha imposición contiene una decisión similar a la que era objeto de regulación por parte de la Ley 58 de 1958, que regulaba el estatuto básico de los partidos políticos con anterioridad a la Ley 130 de 1994.

En efecto, la norma establecía lo siguiente:

LEY 58 DE 1958.-  "Artículo 23.-  Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado."

"Durante los treinta (30) días anteriores a una elección, ningún medio de comunicación social podrá difundir encuestas de opinión, que muestren el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prevean el resultado de la elección."

No obstante, en Sentencia C-488 de 1993, la Corte declaró inexequible la norma porque consideró que la prohibición de publicar encuestas de opinión, que muestren el grado de apoyo ciudadano, constituía una vulneración inconstitucional del derecho a la información y de la libertad de expresión. En este sentido aseguró:

Un rasgo distintivo de la persona es la capacidad de juzgar sobre su entorno. Para ello necesita estar informada sobre la realidad que la circunda, es decir, tener, por lo menos, el conocimiento suficiente para juzgar y participar en los asuntos públicos. Hoy esto es más claro, si se tiene en cuenta que Colombia vive la democracia participativa. Con razón John Stuart Mill señaló que la democracia no se limita al sistema de elecciones libres, sino que requiere participación, discusión, reflexión permanente sobre los asuntos públicos, y para ello es necesaria la información. Además, no puede haber un libre desarrollo de la personalidad, que es social por naturaleza, si se desconoce el derecho a la información que se les debe a los asociados. Es por lo anterior que resulta no sólo injusto, sino altamente inconveniente, el que se prive a la comunidad del conocimiento de los comportamientos políticos que reflejan las encuestas, porque todo ser humano que vive en sociedad tiene el derecho a saber lo que sus conciudadanos piensan sobre el devenir político, entre otras cosas, porque le sirve como elemento de juicio para su reflexión política y para sus propias decisiones.

(...)

La norma en cuestión regula la posibilidad de difundir encuestas de opinión, que muestren el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prevean el resultado de las elecciones, disponiendo la prohibición a los medios de comunicación social de difundirlas durante los treinta (30) días anteriores a una elección. (...)

(...)

No hay una fundamentación válida para prohibir que se exprese la opinión de los encuestados en un asunto público, y cuya divulgación no atenta contra el orden público, la intimidad  o el bien común. Además, dada la naturaleza de la democracia participativa, la divulgación de encuestas electorales es asunto de interés general.  Al ser de interés general el conocimiento de la opinión sobre los hechos que reflejan las encuestas, la información es debida, dada la prevalencia del interés general; por tanto su restricción absoluta por el término de treinta días antes de la jornada electoral, se torna en injusta, inconveniente e inoportuna, pues es un contrasentido que en el momento en que se requiere de mayor información, como capacitación previa para la decisión política de los electores, se les prive del conocimiento de un factor, de interés, cual es la opinión de un sector de la sociedad, porque supone una restricción que riñe con la esencia de la participación de la comunidad en los asuntos públicos.

Esta medida restrictiva vulnera tanto el derecho a la información como el derecho de información, ya que impide la difusión de datos que son de interés general; y constituye así mismo un atentado contra la libertad de expresión, por cuanto se impide que la opinión del sector encuestado se exprese, sin razones jurídicas de fondo que sustenten esa posición prohibitiva.

El acto de prohibir la difusión de las encuestas, sobre asuntos que -se repite- son públicos por naturaleza, por un término de treinta días anteriores a una elección, constituye un acto de censura, por cuanto impide la expresión de determinadas opiniones, aunque éstas no vulneren el orden público. Es, pues, una discriminación, un acto que impide por una parte, que a la opinión pública se le informe de algo que le interesa legítimamente, y por otra a los medios de comunicación ejercer su derecho a informar, esto es, a transmitir y difundir oportunamente las noticias de que dispone. (Sentencia C-488 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (Subrayas fuera del original)

El contenido de la norma declarada inconstitucional fue reproducido por la que se convertiría en la Ley 130 de 1994, en una norma que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-089 de 1994, declaró inexequible.

ARTICULO 30. De la propaganda y de las encuestas. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que  se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado.

Durante los treinta (30) días anteriores a una elección, ningún medio de comunicación social podrá difundir encuestas de opinión que muestren el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prevean el resultado de la elección.

Tal como se observa, las disposiciones retiradas del ordenamiento jurídico disponían la prohibición de publicar resultados de las encuestas 30 días antes de las elecciones, lo cual la Corte consideró vulneratorio del derecho a la información y de los derechos del electorado a conocer el desarrollo de la contienda.

En estas condiciones, la Corte coincide con la jurisprudencia constitucional y admite que recortar la posibilidad de publicar encuestas 30 días antes de las elecciones constituye una limitación injustificada del derecho que tiene los electores de enterarse del progreso del debate electoral.

No obstante, la norma que en esta oportunidad se somete a estudio de la Corte no restringe la posibilidad de publicar encuestas de opinión dentro de los 30 días anteriores a las encuestas, sino, apenas una semana antes de su celebración.

Atendiendo a que la restricción en este caso no es de 30 días, sino de 7, la Corte Constitucional considera que el precedente jurisprudencial no es aplicable, pues evidencia que la restricción al derecho de información no es desproporcionada. Por el contrario, entiende de la disposición se ajusta a la Carta y es proporcionada al fin perseguido, al permitir a los electores contar con una semana de reflexión para definir, sin la presión de los resultados de las encuestas, su preferencia electoral.

En este sentido, la Corte considera que los dos pronunciamientos anteriores de la Corporación no son aplicables a la norma objeto de estudio, pues contenían una restricción de mayor duración que la que ahora se impone. En el artículo 28 del proyecto de ley, la imposibilidad de publicar encuestas electorales se restringe a una semana antes de las elecciones, por lo que no constituye una decisión que sacrifique injustamente el derecho a la información de los electores.

Con todo, pese a que la Corte Constitucional declarará la exequibilidad de este inciso, no sobra reiterar lo dicho por el mismo tribunal respecto del manejo profesional y responsable de los datos suministrados por los encargados de las encuestas y de la necesidad de que los mismos se divulguen de manera veraz e imparcial. Sobre el particular, la Corte advirtió que el manejo de los resultados de las encuestas no puede convertirse en un medio de manipulación de la información, por lo que el Estado debe verificar la seriedad de quienes asumen esa tarea en el marco de las elecciones a cargos públicos.

Sin embargo, debe la Corte advertir que dichas encuestas no pueden  ser manejadas al arbitrio absoluto de las personas o empresas que las realizan ni ser interpretadas tendenciosamente por los medios de comunicación, porque se incurriría entonces en la violación del núcleo esencial del derecho a la información  que es la información veraz e imparcial.  Para evitar precisamente el riesgo de manipulación.

(...)

No hay por qué desconocer una libertad pública ni un derecho fundamental, cuando la libertad supone responsabilidad y los derechos tienen deberes correlativos. Por ello la Sala considera pertinente insistir en la difusión de las encuestas de opinión exige siempre un alto grado de responsabilidad social por parte de los medios de comunicación; de ahí que toda manipulación de la información sea un atentado directo contra la ética periodística y, jurídicamente, contra el derecho a la información imparcial y veraz que tienen los asociados. Además, la falta de responsabilidad en el manejo de la información constituye un atentado directo, grave e inminente contra el interés general y un consecuente desconocimiento del bien común.

La actitud prudente en casos como el que ocupa la atención de la Corte no consiste pues en desconocer ni suspender derechos fundamentales, como los que en esta sentencia se ha señalado, y para lo cual no está legitimado el legislador, sino desarrollar -como acertadamente se hace en el inciso primero del artículo 23 acusado-, los deberes y responsabilidades que incumben a quienes ejercen esos derechos. (Sentencia C-488/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (Subrayas fuera del original)

Precisamente, la advertencia de la Corte, que compromete al Estado en la verificación de la seriedad de las encuestas y de lo sondeos de opinión, se ve reflejada en el tercer inciso del artículo 28 del proyecto de ley de la referencia que vincula al Consejo Nacional Electoral y al Departamento Nacional del Estadísticas –ejecutor de encuestas por excelencia- en la vigilancia de las personas y entidades encargadas de realizarlos. La norma establece, así, una inspección constante de esta actividad, que busca garantizar el manejo responsable, profesional, veraz y neutral de la información que se recopila. En este contexto, el inciso resulta ajustado a la Carta, pues desarrolla una de las funciones propias del Consejo Nacional Electoral, consistente en velar "por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política" (Art. 265-5 C.P.). En todo caso, la Corte Constitucional considera que esta competencia asignada al Consejo Nacional Electoral para que defina y vigile a las entidades y personas que realizan las encuestas y certifique la seriedad de las mismas prevalece sobre la competencia del Departamento Nacional de Planeación, que se limita a garantizar la idoneidad técnica de las encuestas.

De otro lado, en la misma tónica, es exequible el inciso cuarto del artículo 28 del proyecto de ley de la referencia, que obliga a las empresas encargadas de realizar las encuestas a registrarse en el Registro Nacional de Encuestadores, ya que dicho registro garantiza la seriedad de quienes se encargan de recoger la opinión pública para difundirla en la comunidad.

Por otra parte, para la Corte, la posibilidad que tiene el Consejo Nacional Electoral de evaluar la calidad de las preguntas no constituye intromisión indebida del Estado en la actividad de los promotores de las encuestas, pues lo que persigue tal verificación es garantizar que desde la formulación misma de la pregunta, el sondeo de opinión no muestre una tendencia que distorsione la voluntad del electorado; sin que le esté permitido al Consejo Nacional Electoral formular directamente la pregunta. En verdad, tampoco podría hablarse de censura al permitirse al Consejo Nacional Electoral adelantar dicha vigilancia, pues la censura se consolida sobre el ejercicio de la libertad de expresión, libertad que no está a la base de la pregunta, sino de la respuesta. En este sentido, la norma no resulta contraria a la Carta.

Ahora, el inciso que prohíbe realizar o publicar encuestas, sondeos o proyecciones electorales el día de las elecciones resulta ajustado a la Carta en cuanto que garantiza el libre ejercicio del sufragio. La Corte Constitucional declaró ajustada a la Carta la norma del proyecto que se convirtió en Ley 130 de 1994 y que contenía la misma prohibición. Sobre el particular, la Corte advirtió que "la divulgación de encuestas y proyecciones sobre el comportamiento electoral el día de las elecciones puede interferir el desarrollo normal y espontáneo del respectivo certamen y dar lugar a equívocos o informaciones que desorientan o desalientan a los votantes. El día de las elecciones en el que los ciudadanos ejercen secretamente su derecho al sufragio (CP art. 258) y se define el rumbo democrático del país, deberán acallarse todas las voces que no sean la voz del pueblo. Por lo expuesto, la ley que regula la publicidad y las encuestas electorales, puede introducir la prohibición analizada"[46].

Así las cosas, esta Corporación entiende que la norma es exequible. En el caso del día de las elecciones, resulta indispensable que los electores acudan sin presiones a las urnas, sin proyecciones que pudieran incidir en el desarrollo de las votaciones y sin que las tendencias recogidas con el desenvolvimiento de los comicios afecten su libre capacidad de decisión.

Ahora bien, el Procurador General solicita a la Corte declarar inexequible el parágrafo 1º del artículo 28 por considerar que la norma introduce un elemento de exclusión al permitir la publicación de encuestas realizadas a través de Internet, a sabiendas de que tal recurso no está a disposición de todos los colombianos. Dice el Procurador que son "impertinentes las medidas sobre los sondeos de opinión o consultas abiertas, los cuales aparecen como la realización de la democracia directa pero en realidad resultan antidemocráticos, porque se realizan sobre una muestra que en sí misma es ya excluyente, pues tácitamente aplican el criterio de capacidad adquisitiva y sin embargo, sus resultados se muestran como si fuese la opinión general.  En particular esto ocurre con las consultas o sondeos por Internet, pues el acceso a este medio, a diferencia de los países del primer mundo es muy restringido en nuestro país y de alguna manera se presume que la persona tenga el  acceso a Internet desde su casa para que responda inmediatamente.  Debe establecerse una regulación estricta para que la audiencia tenga claridad de las limitaciones de estos sondeos".

No obstante, a juicio de la Corte, el hecho de que la ley permita la realización de sondeos a través de este medio, que –reconoce- no está al alcance de toda la población, no significa que se prohíba recurrir a otras metodologías que sí permitan medir con mayor amplitud y en otros estratos sociales la intención electoral. La Corte no encuentra que las encuestas realizadas por este medio deban descalificarse -con las advertencias referidas en la norma, que hacen alusión a su falta de precisión- por el hecho de que no toda la población pueda acceder a ese mecanismo. Paradójicamente, quienes sí tienen la posibilidad de manifestar su opinión por esa vía la perderían si la Corte accediera a declarar la inexequibilidad de la norma, con fundamento en la solicitud del Ministerio Público.

La Corte Constitucional declarará, en consecuencia, que el parágrafo primero del artículo 28 no entra en contradicción con la Constitución Política por la razón anotada, pero, además, porque resulta sensato que las encuestas realizadas sin las especificaciones técnicas del caso, adviertan cuál fue la metodología de recolección de la información y notifiquen sobre la menor fiabilidad de sus resultados.

El parágrafo segundo del artículo 28 es exequible al disponer que el Consejo Nacional Electoral velará por el correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo artículo. Sobre el particular, la Corte reitera la posición esbozada respecto del artículo 21 del proyecto de ley de la referencia al precisar que corresponde a la autoridad administrativa determinar la gravedad de la falta y disponer la sanción imponible, dentro de los límites fijados por el legislador. La salvedad, tal como se dijo, es que la imposición de la sanción se supedite a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que será evaluada por la jurisdicción competente si la persona sancionada discrepa de la multa impuesta en los estrados judiciales.

El parágrafo tercero de la norma no ofrece, finalmente, ningún reparo de constitucionalidad, pues se limita a definir conceptos. Así, la norma describe lo que se entiende por encuesta política, al advertir que aquella versa sobre asuntos de Estado y poder político; y sondeo de opinión de carácter electoral, que es el que pretende identificar preferencias electorales, intenciones de voto, opiniones sobre candidatos o sobre las organizaciones políticas o sus programas. Dice que, en época electoral, es electoral la encuesta o el sondeo que verse sobre cualquier tema que tenga incidencia sobre el desarrollo de la contienda. La Corte considera que tales precisiones son necesarias pues resulta indispensable fijar el ámbito de acción de las prohibiciones y exigencias contenidas en el proyecto de ley. En estas condiciones, la Corporación considera acertado que se diga que las encuestas y sondeos a que se refieren estas normas son aquellos relacionados con las elecciones, con la contienda por la presidencia.

Estudiada la totalidad del artículo 28 del proyecto de ley, la Corte concluye que su contenido es exequible.

F. Capítulo VI. Derecho de Réplica

a. Artículo 29. Derecho de Réplica

El artículo 29 se encarga de reglamentar el derecho de réplica en el periodo de campaña presidencial frente a afirmaciones realizadas por el Presidente o los miembros del gobierno, en uso de sus facultades, que vulneren el buen nombre y la dignidad de los candidatos. Lo anterior cuando no se haya dado posibilidad por parte del medio de comunicación respectivo de controvertir las manifestaciones señaladas.

El Consejo Nacional Electoral determinará si se concede o no el derecho de réplica a quien lo haya solicitado y, de concederse, se brindarán espacios equiparables a aquellos en los cuales se realizó la afirmación a ser replicada.

Por último, para garantizar efectivamente que se brinden los espacios para ejercer el derecho de réplica, el parágrafo del artículo 29 establece la imposición de sanciones pecuniarias para el medio de comunicación que incumpla lo dispuesto en el artículo. Siempre bajo el respeto del debido proceso.

El artículo 29 es protección del derecho fundamental al buen nombre consagrado en el artículo 15 constitucional según el cual "Todas las personas tienen derecho a su (...) buen nombre".  Los candidatos de una contienda política, si bien se someten al foro público y dentro de éste a las posibles opiniones que sobre su comportamiento puedan manifestar el Presidente o los miembros del Gobierno, tienen como personas habitantes en el territorio colombiano derecho a la garantía del artículo 15 constitucional, inciso primero.

El artículo en análisis también es desarrollo del artículo 112 de la Carta según el cual "Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación."[47] y del último aparte del artículo 20 de la Constitución según el cual "se garantiza el derecho de rectificación en condiciones de equidad."

La protección del ordenamiento  interno se ve reforzada con aquella de carácter internacional. En efecto, acudiendo a la conformación del bloque de constitucionalidad en la materia, se tiene que la Convención Americana de Derechos Humanos señala en su artículo 13:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. (...)"(Subrayas ajenas al texto)

Posteriormente, dentro de los límites de la libertad de expresión, señala la mencionada Convención, en su artículo 14:

"Derecho de Rectificación o Respuesta

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial." (subrayas ajenas al texto)

En la Sentencia C-089/94, la Corte abordó la finalidad del derecho de réplica en los siguientes términos: "El derecho de réplica evita que el Gobierno y por su conducto las fuerzas mayoritarias monopolicen y deriven ventajas políticas indebidas de su fácil acceso a los medios de comunicación oficiales. De ahí que frente a la emisión de declaraciones políticas por parte del gobierno que sean susceptibles de afectar a la oposición, a ésta se le garantice, a través de los mismos medios, el correlativo derecho de réplica, que viene a ser una especie de derecho de defensa en el campo propio de la política. De esta manera se obliga a sostener una especie de diálogo político, leal e igualitario, entre las distintas formaciones políticas y el gobierno, ausente en lo posible de confusiones y falsedades que impidan la formación de una opinión pública debidamente informada."

La Corte encuentra razonable que se limite el ejercicio del derecho de réplica a aquellas situaciones en las cuales el Presidente de la República o representantes del gobierno hayan afectado el buen nombre o la dignidad de un candidato, pues de permitir que por todo tipo de afirmaciones adversas a los candidatos se abriera la puerta al espacio cualificado que implica el ejercicio del derecho de réplica se estaría desconociendo la dinámica del ejercicio de la política pues ésta implica la posibilidad de criticar -de manera razonable, es decir, en términos respetuosos de la Carta- el perfil de los demás candidatos.

De otra parte, la Corte observa que es necesario hacer extensiva la garantía del derecho de réplica no sólo en época de campaña electoral, sino desde que el Presidente o Vicepresidente manifiesten el interés previsto en el artículo 9 del presente proyecto de Ley.

De otro lado, la competencia otorgada al Consejo Nacional Electoral no sólo respeta, sino desarrolla una función expresamente señalada en la Constitución. En efecto, prevé el artículo 265 constitucional:

"El Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la ley, las siguientes atribuciones especiales:

(...)

5. Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

(...)

12. Las demás que le confiera la ley."

La verificación de la existencia de afirmaciones que atenten contra el buen nombre y la dignidad de los candidatos a la presidencia está estrechamente relacionada con los derechos de la oposición y de las minorías y con el respeto pleno de las garantías, en este caso, como ya se mencionó, de los derechos a la honra y buen nombre de los candidatos cuya no afectación es importante en la medida en que trasciende en la determinación de la opinión pública sobre el candidato.

El artículo también respeta la Constitución en cuanto garantiza el derecho al debido proceso (artículo 29 constitucional) en el momento de la verificación o no del tipo de afirmaciones indicadas en el parágrafo primero. En efecto, si bien debe existir un proceso en el cual se permita cuestionar las afirmaciones de Presidente y miembros del gobierno en contra de los candidatos, esto no puede implicar un desconocimiento del derecho a la defensa de los primeros.

A pesar de que se garantiza el derecho de defensa de Presidente y miembros del gobierno, la Sala evidencia un vacío frente al ejercicio de este derecho por parte de los medios de comunicación. Para que la garantía del debido proceso de éstos sea plena, es preciso que antes de que se acuda al Consejo Nacional Electoral para que este conceda o no el derecho de réplica, se haya solicitado la rectificación ante el medio de comunicación. Igualmente, es necesario que el Consejo Nacional Electoral respete los derechos de defensa y debido proceso del medio de comunicación cuando se encuentre evaluando si se concede o no la réplica solicitada.

De otra parte, la Sala estima necesario precisar que para tomar la decisión indicada en el artículo sólo se debe exigir una decisión por  mayoría absoluta (mitad más uno de los integrantes del Consejo Nacional Electoral) y no por las dos terceras partes de los miembros que integran el Consejo, como lo prevé el artículo 11 de la Resolución No 65 de 1996 (Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral). Lo anterior, para que se pueda lograr la celeridad requerida para decidir en el  término de cuarenta y ocho (48) horas, señalado en la disposición en estudio.

Además, el derecho de réplica está complementado con la prohibición al Presidente-candidato señalada en el numeral 3º del artículo 30 del presente proyecto de ley de garantías. Según el mencionado numeral, el candidato presidente no podrá "Referirse a los demás candidatos o movimientos políticos en sus disertaciones o presentaciones públicas, como Jefe de Estado o de gobierno, excepto en situaciones que hagan referencia a asuntos de seguridad nacional, seguridad de los candidatos o sus campañas políticas, soberanía, emergencias o desastres." Tal complemento radica en que si bien el artículo prohíbe tales referencias a los demás candidatos por parte del Presidente candidato, en caso de que se produzca el hecho prohibido y con éste se afecte buen nombre o dignidad de los otros candidatos, se podrá replicar lo señalado en las afirmaciones.

En criterio de la  Vista Fiscal, la regulación resulta insuficiente para la protección de los demás candidatos pues en el periodo en el cual el Presidente estuviera en campaña presidencial además de garantizarse el derecho de réplica, "debería prohibirse a los funcionarios públicos realizar declaraciones o manifestaciones con relación a los candidatos o a los partidos, movimientos o grupos que ellos representan y hacerse responsables a tales funcionarios disciplinariamente por sus actuaciones, además de la responsabilidad fiscal, con relación a los costos en que incurra el Estado para garantizar el derecho de réplica. De lo contrario, quedaría sin ninguna consecuencia el comportamiento indebido de los funcionarios que utilizan su cargo para favorecer un candidato en detrimento de otros. Restricción que admite como única excepción la información relativa a las decisiones de las autoridades judiciales o administrativas con relación a personas naturales o jurídicas que participan en las campañas, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales."

Para la Sala es claro que la objeción planteada por el Procurador no es pertinente, puesto que, como él mismo lo señala, lo pedido va más allá del ejercicio del derecho de réplica el cual pretendía regular el artículo 29 del proyecto de ley.

Por último, la sanción de tipo pecuniario establecida a los medios de comunicación que no permitan el ejercicio del derecho de réplica es razonable en dos sentidos: primero, refuerza la efectiva garantía del derecho de réplica o evita su evasiva, reforzando así la garantía constitucional del artículo 112 de la Carta, y, segundo, prevé la garantía del artículo 29 constitucional, en cuanto señala que tal sanción puede ser impuesta a la luz del debido proceso.  

En consecuencia, la Corte declarará exequible el artículo 29 del proyecto de ley en el entendido que el Consejo Nacional Electoral debe decidir dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes, con una mayoría de la mitad más uno de los integrantes, y a que se entienda que la garantía a que se refiere la disposición se hace efectiva frente el Presidente y el Vicepresidente de la República o el Vicepresidente desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º.

G. Capítulo VII. Regulaciones especiales durante la campaña presidencial

a. Artículo 30. Prohibiciones del Presidente durante la campaña presidencial

En búsqueda de un equilibrio de condiciones entre el candidato Presidente y los demás candidatos a la Presidencia -y, por tanto, en desarrollo del artículo 13 constitucional del cual se desprende un mandato de trato diferencial a aquellos sujetos que se encuentren en situaciones diferentes al Presidente- durante el tiempo en el cual el primero realice su campaña presidencial, es decir, durante los cuatro meses previos a la primera vuelta de las elecciones presidenciales y hasta la segunda vuelta si llega a darse, se le prohíben las conductas indicadas en el artículo 30.

Las prohibiciones, además de ser legítimas en cuanto persiguen la igualdad electoral, son manifestación del desarrollo de los fines de la administración (artículo 209 constitucional) en particular de la moralidad administrativa.

El Procurador indica que el término de cuatro meses debe ser declarado exequible bajo el entendido de que éste inicie desde que el Presidente manifieste su intención de ser candidato, pues de lo contrario se generaría un periodo más largo dentro del cual el Presidente podría actuar sin restricciones. Para la Sala tal condicionamiento es necesario, puesto que manifestar que se va a participar en la campaña para elección de Presidente implica realizar actuaciones políticas.

Al realizar un análisis puntual de cada uno de los numerales, la Corte encuentra que se ajustan a la Carta. En efecto, el asistir a actos de inauguración de obras públicas, es una limitación proporcionada, en cuanto si bien la realización de obras públicas indispensables para el mejoramiento de la infraestructura física del país no puede ser suspendida por el hecho de que el Presidente esté en campaña, para que no se tome la realización de la obra como consigna personal de la campaña del Presidente es válido no permitirle asistir a los actos de inauguración que personalizan la obra pública y la desligan del ejercicio corriente de una de las actividades de la administración pública. Además, según el artículo 40, los funcionarios que incumplan las prohibiciones del capítulo VII, dentro del cual se encuentra el artículo 30, responderán según lo establecido en la Ley 734 de 2002; es decir, tendrán responsabilidad disciplinaria la cual echa de menos el Procurador.

La Vista Fiscal señala que también se debe prohibir a los funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones realicen los actos de inauguración que lo hagan a nombre del candidato-presidente o se haga cualquier manifestación alusiva a la campaña.

En primer lugar, una prohibición de tal tipo no encuadra dentro del título del artículo en análisis, puesto que éste pretende realizar una enumeración de lo prohibido al presidente-candidato y no a los funcionarios públicos en general.

Además, la extralimitación que pretende evitar el Procurador en el ejercicio de la labor de los funcionarios públicos en general es innecesaria en cuanto el artículo 38 del proyecto de ley, en procura de no hacer de las obras públicas un medio de campaña política, prohíbe a los gobernadores, alcaldes secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, dentro de los cuatro meses previos a la elecciones, inaugurar obras públicas en eventos que participen el candidato a la Presidencia o voceros del candidato. En la medida que dentro del género candidato presidencial se incluye al presidente-candidato en caso de que algún funcionario público que asista a la inauguración de obras públicas, incluso quien inaugura la obra, pretenda actuar como vocero del candidato presidente no se podrá llevar a cabo la inauguración de las obras públicas mencionadas por parte de los funcionarios indicados en el artículo 38.

El numeral 2º del artículo 30 indica que el Presidente no puede entregar personalmente recursos o bienes estatales o suma alguna proveniente del erario público o de donaciones de terceros al Gobierno. La Sala advierte que esta prohibición es un claro desarrollo de la moralidad administrativa (artículo 209 C.P.) y, por tanto, se ajusta a la Constitución. No existe una omisión legislativa en la medida en que la prohibición no se extiende a todos los funcionarios que puedan entregar tal dinero a nombre del Presidente-candidato, en cuanto, como ya se indicó, el propósito del artículo 30 es abordar las prohibiciones del Presidente candidato.

El numeral 3º, en complemento con el artículo 29, limita legítimamente la libertad de expresión del Presidente candidato al no permitirle referirse a los demás candidatos o movimientos políticos en sus labores como jefe de Estado o de gobierno.

No obstante, la Sala encuentra que si bien el Presidente no abandona la responsabilidad del cumplimiento de sus funciones mientras se encuentra como candidato no es legítimo que se excluya de la prohibición mencionada las referencias de los demás candidatos en situaciones que aborden asuntos de seguridad nacional, o seguridad de los candidatos o sus campañas políticas, soberanía, o emergencia o desastre.

Se podría pensar que en este tipo de afirmaciones se desliga la referencia al otro candidato de lo político y se desplaza al estricto cumplimiento de las labores del Presidente según el artículo 189, numeral 4 constitucional (conservación y restablecimiento del orden público) y que, por tanto, con tal permisión no se genera un desequilibrio ventajoso para el candidato presidente derivado del ejercicio del poder.

Sin embargo, el grado de indeterminación semántica de expresiones tales como soberanía, seguridad, emergencia o desastres permitiría que el candidato Presidente o Vicepresidente  haga referencia a los demás candidatos teniendo como sustento casi cualquier supuesto de hecho. Lo anterior terminaría haciendo ilusoria la prohibición, puesto que la excepción se convertiría en regla general. Además, el equilibrio que pretende la presente ley sería imposible de lograr. Por tanto, la expresión "excepto en situaciones que hagan referencia a asuntos de seguridad nacional, seguridad de los candidatos o sus campañas políticas, soberanía, emergencia o desastres" será declarada inexequible.

La restricción de la libertad de expresión del Presidente incluida en el numeral 4 del artículo 30 es legítima, a la luz del artículo 13 de la Constitución. En efecto, de no prohibirse utilizar o incluir imágenes, símbolos o consignas de la campaña presidencial en la publicidad del Gobierno se daría paso a convertir la imagen institucional de la Presidencia como órgano del Gobierno en imagen de uno de los candidatos a la Presidencia, lo cual rompería el equilibrio.

El artículo 127 constitucional en su último inciso señala "Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria."  El numeral 5º repite la permisión de utilización de algunos bienes del Estado en ejercicio de campaña por parte del Presidente.

El Procurador General señala que si bien es perfectamente válido que se permita el uso de bienes para la seguridad del Presidente en lo relativo a los bienes propios de sus funciones la norma es demasiado laxa, puesto que dejaría en duda si se podrían utilizar para la campaña, sin límite, el avión presidencial, las instalaciones públicas y las de su despacho e incluso a personal de su cargo.

Por su parte, la Defensoría del Pueblo considera que existe una omisión legislativa inconstitucional puesto que en el numeral 5 se echa de menos una relación detallada de la forma en la cual el Presidente puede hacer uso de los bienes del Estado sin incurrir en quebrantamiento de la asignación igualitaria de recursos para los candidatos. La omisión se presenta, según la Defensoría, en cuanto el artículo 30, numeral 5º, es la única disposición que desarrolla el último inciso del artículo 127 constitucional y al desarrollarlo lo repite literalmente. A pesar de que la afirmación de la omisión legislativa es realizada de manera genérica por la Defensoría, la entidad centra su preocupación en el aspecto relativo al uso de los medios de transporte y viáticos cuando el desplazamiento para el cumplimiento de sus funciones coincida con el lugar del desarrollo de la campaña. Por tal motivo, pide la Defensoría se incluya dentro del numeral 5 del artículo 30 la prohibición de utilizar los recursos de transporte y viáticos previstos para el desarrollo de sus funciones públicas en actividades proselitistas de la campaña presidencial.

La Corte comparte las preocupaciones de la Defensoría y la Procuraduría General. En efecto, el grado de indeterminación de la expresión propios de sus funciones permite, contrariando el propósito de la presente ley, que el Presidente-candidato cuente con más medios que los otros candidatos para el desarrollo de su campaña electoral.

Así las cosas, el Presidente sólo podrá usar los bienes propios de sus funciones para actividades oficiales. En esa medida, por ejemplo, no se podrá usar la Casa de Nariño como sede de campaña política, ni emplear el avión presidencial para su desplazamiento cuando éste conlleve el despliegue de la campaña.

Declarada la inexequibilidad sobre la expresión los propios de sus funciones y, la norma queda circunscrita a bienes destinados para la seguridad personal del candidato presidente, lo cual es razonable y no genera desequilibrio en relación con los otros candidatos.

Ahora bien, la limitación del uso de los bienes propios de sus funciones sólo será aplicable cuando el Presidente esté actuando como candidato, mas no cuando únicamente esté ejerciendo las funciones constitucionales de Presidente.

Por último, es de precisar que las prohibiciones señaladas para el Presidente y el Vicepresidente durante la campaña presidencial serán aplicables desde que éstos manifiesten el interés previsto en el artículo 9º de la presente ley.

En consecuencia, el artículo 30 será declarado exequible bajo el entendido de que las prohibiciones se hacen efectivas para el Presidente o el Vicepresidente de la República desde que manifiesten el interés consagrado en el artículo 9º, a excepción de las expresiones "excepto en situaciones que hagan referencia a asuntos de seguridad nacional, seguridad de los candidatos o sus campañas políticas, soberanía, emergencias o desastres" contenida en el numeral 3º y la expresión "los propios de sus funciones y" incluida en el numera 5º, las cuales se declararán inexequibles.

b. Artículo 31. Monto de publicidad estatal

El artículo 31 establece la prohibición durante la campaña presidencial de aumento de los recursos destinados a la publicidad del Estado en un monto superior al promedio de lo presupuestado para tales fines en los dos años previos.

Al estar relacionada la figura presidencial con la gestión del Estado, está acorde con la perseguida igualdad de los candidatos políticos el hecho de que no se permita aumentar los recursos destinados a la publicidad del Estado.

No obstante, tal restricción se hace ilusoria al señalar que está prohibido que aumente sólo si ese aumento se da más allá del promedio de lo presupuestado para estos mismos efectos en los dos (2) años anteriores, traído a valor presente. El efecto material de tal condicionamiento de la aplicación de la prohibición es la efectiva posibilidad de aumentar los recursos para la publicidad estatal durante la campaña presidencial tal como se venía haciendo en épocas diferentes a las de campaña, trayendo tal aumento a valor presente, pero no más allá de ese aumento. Esto implica que en época de campaña no se impone, materialmente, ninguna restricción al aumento del monto de la publicidad estatal.

Por último, es de señalar que tal prohibición de aumento en el monto se predica desde que el Presidente o el Vicepresidente manifiesten el interés previsto en el artículo 9º.

De otra parte, la Corte encuentra que la garantía de la igualdad no sólo se obtiene con la prohibición de aumento de los recursos destinados a la publicidad del Estado desde que el Presidente o el Vicepresidente manifiesten el interés señalado en el artículo 9º, sino que se hace indispensable que la publicidad del Estado no se pueda utilizar, de forma directa o velada, como propaganda política de los candidatos o partidos políticos o movimientos políticos o sociales.

En consecuencia, el artículo 31 será declarado exequible, en el entendido que la restricción a que se refiere se hace efectiva para el Presidente o el Vicepresidente de la República desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º; salvo la expresión "más allá del promedio de lo presupuestado para estos mismos efectos en los dos (2) años anteriores, traído a valor presente", la cual será declarada inexequible. La exequibilidad de la disposición también se condicionará en el sentido que la publicidad del Estado no se podrá usar como propaganda política de los candidatos o partidos políticos o movimientos políticos o sociales.

c. Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal

El artículo 32 indica que estará suspendida cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y, en caso de que se requiera segunda vuelta, hasta la realización de la misma, a excepción de los referentes a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para el cubrimiento de emergencias educativas, sanitarias y desastres, los de reconstrucción vial o de infraestructura energética y de comunicaciones si fueron objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y aquellos de entidades sanitarias y hospitalarias. Y, por último, las vinculaciones a nómina inaplazables e imprescindibles so pena de afectar el normal funcionamiento de la administración.

Acto seguido se señala que para proveer el personal supernumerario requerido por la organización electoral la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación en forma objetiva por medio de concursos públicos.

Por último, en el parágrafo transitorio se indica que el DANE adoptará un proceso de selección y vinculación de forma objetiva a través de concursos públicos de méritos para vincular el personal supernumerario que se requiera durante la realización del censo poblacional.

En primer lugar, la Corte evidencia que el parágrafo transitorio es violatorio del  principio de unidad de materia. En efecto, la competencia de contratación que tenga el DANE para realizar un censo poblacional no tiene relación con las garantías electorales ni en caso de presentarse candidatura del presidente ni en caso de que ésta no se presente, ni con la posibilidad de participación en política de los funcionarios públicos, temas desarrollados por este proyecto de ley.  En nada trasciende el censo poblacional en la igualdad de oportunidades en la campaña presidencial, el acceso a los medios de financiación de las campañas electorales y la participación en política de los funcionarios públicos.

Si bien el artículo 176 de la Constitución señala que "La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales... Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil"  el hecho de que el número de curules en la Cámara pueda aumentar al incrementarse el número de habitantes de cada circunscripción territorial, si bien guarda relación con aspectos electorales, no lo hace con aquellos aspectos electorales desarrollados por este proyecto de Ley.

En cuanto al parágrafo, la Sala estima que éste puede permanecer en el ordenamiento jurídico puesto que en tanto mayor sea la capacidad de la Registraduría Nacional para adelantar su labor electoral tanto mayor serán los mejores presupuestos para unas elecciones en adecuadas condiciones. No obstante, al exequibilidad se declarará bajo el entendido de que tal proceso objetivo de vinculación de personal se puede dar únicamente si la Registraduría adopta un procedimiento ágil y eficaz para la Selección del personal supernumerario.

Por tanto, la Corte declarará inexequible el parágrafo transitorio del artículo 32 del proyecto de ley en estudio y declarará la exequibilidad condicionada del parágrafo, en los términos señalados.

De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos  y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral. Por su parte, la no restricción en la celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento de las previsiones presupuestales.

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

Por último, la Sala precisa que la declaratoria de exequibilidad del artículo 32 se da bajo el entendido que el Presidente o el Vicepresidente de la República se ven cubiertos con la prohibición desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º.

d. Artículo 33. Restricciones a la contratación pública

Igual apreciación se aplica a la restricción de contratación directa por parte de los entes del Estado consagrada en el artículo 33 y a sus excepciones –idénticas a las del artículo 32-. En esa medida, la Sala las encuentra exequibles.

No obstante, la expresión "adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración."  es demasiado amplia y, por su considerable indeterminación semántica, termina permitiendo incluir numerosas excepciones que desdibujarían la prohibición original. En esta medida, no se conseguiría la garantía pretendida.

Lo inaplazable e imprescindible son conceptos sometidos a una indeterminación de carácter evaluativo que deriva en que aquello que es impostergable o no prescindible para un sujeto puede no serlo para otro, según su perspectiva.  Lo mismo sucede con la expresión normal funcionamiento. La determinación del estado de normalidad o anormalidad del funcionamiento de la administración puede oscilar ampliamente.

Por otra parte, para que la garantía sea plena, se hace necesario que la prohibición se aplique para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos manifiesten el interés previsto en el artículo 9º.

Lo anterior lleva a la Sala a declarar la exequibilidad del artículo, con el condicionamiento arriba señalado, a excepción de la expresión arriba citada de manera textual.

H. Capítulo VIII.  Disposiciones varias

a. Artículo 34. Decencia y decoro de los candidatos

El artículo 34 prohíbe a los candidatos o representantes de los partidos, movimientos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos la realización de imputaciones que afecten la dignidad y el buen nombre de los demás candidatos y prevé que el Consejo Nacional Electoral reglamentará el régimen sancionatorio para quienes desconozcan tal prohibición.

En Colombia el ejercicio de la política en un ámbito democrático como el colombiano debe incluir un amplio espectro de libertad de expresión, como lo señaló la Sentencia C-089/94 –en la cual se encontró desproporcionada la prohibición de opiniones simplemente negativas en relación con los contrincantes-. Señaló la mencionada sentencia, ya citada con ocasión del análisis del artículo 24 del presente proyecto de ley:

 "La prohibición de la denominada propaganda negativa, aunque enderezada a propiciar entre las fuerzas que ingresan a la contienda electoral un clima de lealtad, introduce una limitación inconstitucional a la libertad de expresión y al derecho de difundir libremente las ideas y programas. Fuera de que la Constitución y la ley de suyo no dan abrigo a la difamación y sancionan el abuso de estas dos libertades esenciales en el sistema democrático, no parece razonable que los partidos y movimientos se vean privados de referirse y descalificar tanto los programas de sus émulos como las personas que los encarnan.  Salvo que la publicidad tenga connotaciones que por lesionar la honra y la intimidad de las personas, no se puedan sustentar en la libertad de expresión, se mutila innecesariamente el debate político y el ejercicio de la oposición, si éstos no pueden extenderse a las personas de los candidatos, cuya consideración no es indiferente para el electorado. Si bien a este respecto la ley puede prevenir abusos e introducir restricciones razonables, la genérica interdicción que se plasma en la norma va más allá de ese propósito."

Por otro lado, la Corte encuentra que el derecho al buen nombre ya encuentra protección en nuestro ordenamiento jurídico en cuanto en el ámbito penal existen las respectivos tipos de injuria y calumnia. Esto conlleva una correlativa limitación de la libertad de expresión consistente en la no incursión en conductas de tipo delictivo con su ejercicio.

El Procurador compara la limitación a la libertad de expresión derivada del artículo 34 con la contenida en el inciso cuarto del artículo 24 de la presente ley relativa a las opiniones negativas y, por tanto, pide su inexequibilidad. La Sala observa que debido a la vaguedad e imprecisión de los conceptos de decencia y decoro, la restricción contenida en el artículo 34 podría llegar a equipararse, como lo indica la Vista Fiscal, a una prohibición de la manifestación de todo tipo de expresiones negativas. En esa medida, la limitación a la libertad de expresión sería desproporcionada y, por tanto, inconstitucional. En consecuencia, el artículo 34 será declarado inexequible.

b. Artículo 35. Seguridad de los candidatos presidenciales

En el artículo 35 se desarrollan medidas para garantizar la seguridad a los candidatos presidenciales. La Sala encuentra totalmente ajustada a la Constitución la disposición señalada, puesto que es un desarrollo del artículo 2º, inciso 2º, constitucional según el cual "las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida (...)". En esta ocasión las autoridades a las que se le confiere la función de velar por la vida de los candidatos es a la fuerza pública y a los organismos de seguridad del Estado, quienes a la luz del inciso segundo del artículo bajo el esquema que prevea el Ministerio del Interior, actuarán en clima de colaboración armónica (artículo 113, inciso 2, C.P.).

Por otra parte, la Sala encuentra razonable que las medidas de seguridad atiendan los estudios de nivel de riesgo puesto que con base en éstos aquéllas se podrá intensificar. Ahora bien, como la protección de la vida de los candidatos no es discrecional, si bien la intensidad de la protección puede variar en ningún momento puede desaparecer o ser nula.

De otro lado, la Sala observa que la restricción temporal, según la cual sólo se dispondrá de las medidas de seguridad durante el periodo de campaña presidencial, es deficiente, puesto que las personas protegidas por el artículo 35 no sólo están en riesgo en el momento de la campaña, sino desde que anuncian su candidatura. Por ejemplo, piénsese por ejemplo en la situación de los aspirantes para ser candidatos único de partido los cuales pueden estar amenazados por tal intención política.

Igualmente, la protección se torna deficiente cuando se limita en su extensión a los directivos de las campañas de carácter nacional. La Sala observa que todos los directivos de las campañas, así éstos sean de carácter regional o local, están sometidos a un mayor riesgo en su actividad política. Por tanto, para garantizarle la efectiva protección de su derecho a la vida es preciso que el Estado les brinde seguridad a éstos.

En consecuencia, el artículo 35 será declarado exequible, a excepción de las expresiones "durante el periodo de campaña presidencial" y "nacionales", las cuales serán declaradas inexequibles.

c. Artículo 36. Condiciones especiales

El artículo 36 prevé la existencia de veedurías internacionales de acompañamiento del proceso de elección en caso de que se presenten indicios serios y razonables de riesgo inminente de alteración del orden público o fraude el día de las elecciones que puedan comprometer el desarrollo normal de las votaciones.

La Corte encuentra que el apoyo internacional es una garantía más que puede presentarse, en caso de que sea solicitada por los legitimados por el artículo 36, para la plena puesta en marcha de transparencia electoral. Al velar por un desarrollo expansivo de las garantías democráticas, tanto de votantes como candidatos, no sólo se respeta sino se desarrolla la Constitución.

En efecto, las veedurías internacionales han sido desarrolladas para fortalecer la democracia. Éstas se han venido desarrollando en diferentes gobiernos con anterioridad, siendo favorables sus resultados en cuanto al fin legítimamente perseguido. Como ejemplos de veedurías realizadas por la Organización de Estados Americanos se tienen las hechas en Bolivia, Nicaragua, Ecuador y República Dominicana. Como muestras de observaciones en curso se tienen las de Honduras, Bolivia, Venezuela, Surinam y San Vicente.[48]

Se entiende por o veeduría internacional el "conjunto de actividades y procedimientos específicos, diseñados para efectuar un seguimiento minucioso del desarrollo de cada una de las etapas de un proceso electoral, basándose en la convicción de que este proceso electoral es una pieza fundamental en todo proceso de transición y consolidación democrática y concentrándose en todos aquellos aspectos del proceso electoral que son más vulnerables y que pueden afectar el buen resultado de las elecciones."[49]  Tales actividades determinan la limpieza y transparencia de un proceso electoral e informan sobre el respeto de los derechos políticos en determinada nación. Paralelamente, pretende crear entre los votantes, las autoridades gubernamentales y no gubernamentales y las de tipo electoral un ambiente de confianza.

El objetivo general del observatorio electoral es  evaluar el respeto al derecho a la participación política, velando por la integridad, imparcialidad y confiabilidad del proceso electoral.[51]

En el proceso, el observador internacional determina qué irregularidades[52], anomalías[53] o fraudes[54] se presentan en el proceso electoral, regidos por los principios de objetividad y neutralidad, respeto a las leyes del país e insustituibilidad de los actores del proceso.

La mención a las observaciones internacionales no ha sido ajena a los documentos internacionales. Por ejemplo, dentro del articulado de la Carta Democrática, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, se prevé la existencia de observadores internacionales para la preservación de la democracia. Señala la Carta:

"V

La democracia y las misiones de observación electoral

Artículo 23

Los Estados Miembros son los responsables de organizar, llevar a cabo y garantizar procesos electorales libres y justos.

Los Estados Miembros, en ejercicio de su soberanía, podrán solicitar a la OEA asesoramiento o asistencia para el fortalecimiento y desarrollo de sus instituciones y procesos electorales, incluido el envío de misiones preliminares para ese propósito.

Artículo 24

Las misiones de observación electoral se llevarán a cabo por solicitud del Estado Miembro interesado. Con tal finalidad, el gobierno de dicho Estado y el Secretario General celebrarán un convenio que determine el alcance y la cobertura de la misión de observación electoral de que se trate. El Estado Miembro deberá garantizar las condiciones de seguridad, libre acceso a la información y amplia cooperación con la misión de observación electoral.

Las misiones de observación electoral se realizarán de conformidad con los principios y normas de la OEA. La Organización deberá asegurar la eficacia e independencia de estas misiones, para lo cual se las dotará de los recursos necesarios. Las mismas se realizarán de forma objetiva, imparcial y transparente, y con la capacidad técnica apropiada.

Las misiones de observación electoral presentarán oportunamente al Consejo Permanente, a través de la Secretaría General, los informes sobre sus actividades.

Artículo 25

Las misiones de observación electoral deberán informar al Consejo Permanente, a través de la Secretaría General, si no existiesen las condiciones necesarias para la realización de elecciones libres y justas.

La OEA podrá enviar, con el acuerdo del Estado interesado, misiones especiales a fin de contribuir a crear o mejorar dichas condiciones.

Para el caso nacional, el papel de la veeduría se concreta en verificar el cumplimiento de la Constitución y la Ley  colombianas, pudiendo hacer las observaciones que estime pertinentes ceñidos a estos parámetros normativos. Además, las veedurías deben estar sujetas al acuerdo suscrito con el Consejo Electoral y las normas que regulan su actuación, si existe marco institucional que la reglamente."

La Sala encuentra, de otro lado, que la expresión "cuando existan indicios serios y razonables de riesgo inminente de alteraciones del orden público o fraude el día de los comicios electorales, que puedan comprometer el normal desarrollo de la jornada de votación", a cuya existencia se condiciona el despliegue de la veeduría, deriva en una protección deficiente. En efecto, el grado de excepcionalidad de la circunstancia que se precisa hace que se tenga a la figura de la veeduría electoral no como parte del fortalecimiento de una democracia en consolidación, para lo cual está desarrollada, sino como última ratio en momentos en los cuales la ayuda que preste tal veeduría puede ser nula.

Además, la veeduría electoral no comprende únicamente el día de las votaciones, razón por la cual tener como parámetro para su solicitud el orden público del día preciso de las votaciones desfigura su propósito integral. En efecto, una veeduría internacional se despliega en las etapas pre-comicial, del día de los comicios y post-comicial.[55] En esta medida, la Sala estima preciso retirar del ordenamiento la expresión citada.

De otra parte, la Sala juzga que la legitimación por activa para pedir al Gobierno Nacional la solicitud de veeduría no respeta la equidad dentro del proceso de elecciones presidenciales. En efecto, al permitírsele a algunos candidatos actuar únicamente a través de la vocería del Consejo Nacional Electoral se le resta fuerza a su titularidad. No es lo mismo que un candidato, por el sólo hecho de no tener representación en el Consejo, pueda acudir de manera directa ante el Gobierno que el hecho de que un aspirante deba depender de la decisión del Consejo, sometida a votaciones mayoritarias, para poder pedir la vigilancia  en estudio. En consecuencia, la Corte estima necesario declarar inexequible la expresión "cuyo partido no esté representado en el Consejo Nacional Electoral."

Por otro lado, la Corte considera que si bien es válido que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades del Presidente de dirigir las relaciones internacionales (art. 189, numeral 2 C.P.) sea quien autorice la veeduría,  una vez hecha la solicitud ante el Gobierno, éste no puede negarse al despliegue de la veeduría, toda vez que el artículo no establece una facultad discrecional. Sin embargo, el Gobierno sí puede exigir el cumplimiento del ordenamiento jurídico colombiano en la realización de ésta.

Una vez autorizada la veeduría, para el desarrollo de la labor de ésta  corresponde al Consejo Nacional Electoral establecer la regulación, con atención a la competencia Presidencial del artículo 189, numeral 2 de la Constitición.

Ahora bien, la Sala encuentra que  la expresión "dichos puestos de votación", contenida en el inciso 1º del artículo 36, debe ser leída a la luz de la totalidad del artículo, pues al no haber referencia previa en el inciso en el cual se encuentra a algún o algunos puestos de votación en particular, se hace indispensable conectarla con el inciso segundo que sí se refiere a ciertos puestos de votación, a saber, los que determine la concertación de Gobierno, Consejo Nacional Electoral y partidos, movimientos políticos, movimientos sociales, y grupos significativos de ciudadanos que hayan inscrito candidato a la Presidencia de la República. No obstante, este es un aspecto relativo a la claridad de la disposición que no tiene trascendencia constitucional.

De otra parte, la Sala observa que el inciso segundo del artículo con la expresión el Gobierno Nacional que le permite a éste participar en la concertación de los puestos de votación que tendrán presencia de la veeduría establece un papel decisivo en cabeza del Gobierno generando un desequilibrio a favor del candidato presidente. En efecto, al no dejar de ser el candidato Presidente parte del Gobierno Nacional, a la hora de determinar los puestos vigilados tendría una doble votación: una a través del partido, movimiento político, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos al cual pertenezca y otra a través de su vocería del Gobierno. En virtud de que la presente ley pretende buscar el equilibrio en la campaña electoral, se hace necesario retirar la expresión citada del ordenamiento.

La concertación entre partidos y movimientos políticos, será coordinada por el Consejo Nacional Electoral. El resultado de la concertación deberá darse una vez oídos los candidatos, partidos y movimientos políticos y sociales. Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien la mayoría de partidos están representados en el Consejo, no todas las manifestaciones políticas reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico hacen parte del mismo. Así las cosas, en la toma de decisiones que los afecta, dentro de un sano proceso democrático, deben ser escuchadas la totalidad de formas de participación política señaladas.

De otra parte, la Sala considera preciso aclarar que corresponde al Gobierno no sólo la autorización de la presencia de la veeduría, sino también la garantía de condiciones de seguridad a los veedores internacionales. Para que exista una reciprocidad mínima entre los esfuerzos realizados por los miembros de las veedurías que se desinstalan de su lugar de origen para prestar un servicio en beneficio de la nación colombiana, se hace más que necesario que se les dé plena protección a su integridad personal.

En atención a las anteriores consideraciones, la Sala declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 36 del Proyecto de ley, salvo las expresiones "cuando existan indicios serios y razonables de riesgo inminente de alteraciones del orden público o fraude el día de los comicios electorales, que puedan comprometer el normal desarrollo de la jornada de votación" y "cuyo partido no esté representado en el Consejo Nacional Electoral". Por su parte, el inciso segundo será declarado exequible, en el entendido que el Consejo Nacional Electoral tomará la decisión final oídos los candidatos, partidos y movimientos políticos y sociales, y que el Gobierno Nacional fijará y brindará condiciones de seguridad a los veedores internacionales, salvo la expresión "el Gobierno Nacional", la que se declarará inexequible.

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