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Expediente D-16414
M.P. Natalia Ángel Cabo
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIAC-073 DE 2026
Referencia: expediente D-16414
Demanda de inconstitucionalidad contra la Sentencia Interpretativa 5 de 2023 de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz.
Demandantes: Humberto de la Calle Lombana y Sergio Jaramillo Caro.
Magistrada ponente:
Natalia Ángel Cabo.
Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiséis (2026).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en el artículo 241 de la Constitución y el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Síntesis de la decisión
La Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de la Sentencia Interpretativa no. 5 (Senit 5), proferida el 17 de mayo de 2023 por la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz. En la decisión cuestionada, la Sección de Apelación interpretó distintas normas sobre la selección de comparecientes e introdujo el concepto de selección de segundo orden. De acuerdo con esta figura, al terminar un macro caso, los comparecientes que no fueron considerados máximos responsables y que hagan aportes insuficientes a la verdad o no acepten responsabilidad podrán ser remitidos a la Unidad de Investigación y Acusación para que esta determine si existe mérito para solicitar el inicio de un juicio adversarial ante la Sección de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz.
Según la demanda, la interpretación acusada: (i) desconoce el principio de legalidad al otorgar nuevas facultades a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, sin ningún fundamento legal; (ii) desconoce la naturaleza del Acuerdo Final de Paz, al transitar hacia un modo de investigación y juzgamiento caso a caso; (iii) trasgrede el principio de legalidad, al crear una categoría intermedia, diferente a la de los máximos responsables prevista en el Acuerdo Final de Paz; (iv) desconoce el debido proceso constitucional, por falta de reglas claras en la selección de segundo orden, y (v) viola el principio de proporcionalidad, al permitir que una persona que no es máximo responsable sea sancionada de manera más estricta que a quienes sí tienen la condición de máxima responsabilidad.
La Corte asumió el control de la Senit 5 en el marco del derecho viviente y de la naturaleza excepcional que caracteriza este tipo de decisiones dentro del sistema de justicia transicional. Durante el trámite de constitucionalidad, la Corte propició instancias participativas para escuchar los argumentos de la Jurisdicción Especial para la Paz, personas expertas, sociedad civil, organizaciones de derechos humanos y representantes de víctimas con el fin de construir una decisión participativa que incluyera diversas perspectivas sobre el tema.
La Corte advirtió también que el estudio sobre la constitucionalidad de la Senit 5 no era un juicio contra la JEP ni contra la Sección de Apelación y que el examen de constitucionalidad se realizaba desde una posición de respeto y deferencia frente a las trascendentales funciones y misiones de ese órgano de justicia.
En ejercicio del control de constitucionalidad de la Senit 5, esta Corporación consideró necesario incorporar al análisis las sentencias interpretativas 8 y 9 porque estas decisiones precisaron algunos criterios de la Senit 5, relacionados con el reconocimiento de responsabilidad y el concepto de “responsabilidad cercana a la máxima” aunque no eliminaron las figuras de la “selección de segundo orden” y “la responsabilidad del punto medio”. A partir de esa integración, la Corte concluyó que no se presentaba el fenómeno de cosa juzgada respecto de la Sentencia la C-080 de 2018 pues en esta oportunidad se debate si la Senit 5 creó reglas contrarias a la C-080 de 2018 o simplemente las desarrolló.
Una vez establecida la aptitud sustantiva de la demanda, la Corte analizó si la creación del concepto de selección de segundo desconoció el principio de legalidad: (a) por atribuir a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y a la Unidad de Investigación y Acusación nuevas funciones; y (b) por tratarse de concepto de naturaleza difusa, vaga o indeterminada y sin un fundamento normativo claro. Además, estudió si la Sección de Apelación desconoció el debido proceso constitucional por la ausencia de reglas de procedimiento claras para quienes sean calificados como responsables intermedios. Y, por último, evaluó si la Sección de Apelación desconoció el debido proceso, el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad de la sanción, al permitir que la selección de segundo orden termine en un juicio adversarial para los partícipes no determinantes.
La Corte Constitucional concluyó que la selección de segundo orden y la responsabilidad del punto medio introducidas por la Sección de Apelación de la JEP son figuras incompatibles con el principio de legalidad, dado que, ni el Acuerdo Final de Paz ni el Acto Legislativo 01 de 2017 ni la Ley Estatutaria 1957 de 2019 autorizaron la creación de nuevas competencias o categorías de responsabilidad más allá de las previstas. Estas normas solo contemplaron máximos responsables y partícipes no determinantes. Así, este Tribunal encontró que la creación de cualquier categoría adicional carece de fundamento normativo y constituye una creación judicial que excede la potestad interpretativa de la JEP.
En ese sentido, la Sala Plena de la Corte resaltó que, al diseñar esta tercera categoría de responsabilidad, la Sección de Apelación se apartó del marco jurídico que definió el alcance del proceso de paz suscrito entre el gobierno de Colombia y la antigua guerrilla de las FARC-EP.
Esta Corporación señaló que la selección de segundo orden vulnera el principio constitucional y transicional de selección, el cual exige concentrar la investigación, el juzgamiento y la sanción en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, debido a que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas tendría la facultad de remitir a los responsables del punto a medio a un juicio adversarial, lo que desdibuja la arquitectura de la justicia transicional pactada y rompe la lógica de macro casos, pues se dispersan los esfuerzos institucionales, lo que conduce a la duplicación de procesos.
La Corte recordó que, de acuerdo con la Sentencia C 080 de 2018, la Sala de Reconocimiento de Responsabilidad es la única competente para realizar la selección positiva y que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas solo puede ejercer una selección individual negativa, orientada a otorgar los beneficios transicionales, sin convertirse en una ruta sancionatoria.
Este tribunal constitucional reconoció, sin embargo, la importancia de lo expresado por la Sección de Apelación, quién indicó que las sentencias interpretativas analizadas se dictaron para responder preocupaciones teóricas y jurídicas derivadas de la aplicación de las normas especiales de la JEP y con la finalidad última de satisfacer las exigencias de justicia material de las víctimas y combatir la impunidad
No obstante, la Corte resaltó que el concepto de punto medio de responsabilidad es una categoría que afecta la seguridad jurídica y la certeza de las víctimas y los comparecientes sobre los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial para la Paz, por su vaguedad e indeterminación. Para la Corte, la imprecisión de este concepto resulta contraria al mandato de previsibilidad del derecho penal y del derecho sancionatorio pues permite que la administración de justicia transicional se aplique con margen discrecional y variable. En ese sentido, subrayó que la JEP no puede redefinir categorías normativas de la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP, ni introducir funciones sin soporte legal, pues ello altera las condiciones previamente conocidas para acceder a beneficios, obligaciones y sanciones dentro del sistema.
Al analizar el cargo por violación del derecho al debido, el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad, la Corte concluyó que no se configuraba vulneración del derecho al debido proceso ni del principio de igualdad, puesto que los partícipes no determinantes sí cuentan con escenarios procesales para aportar verdad y reconocer responsabilidad, y no son comparables jurídicamente con los máximos.
Sin embargo, la Corte determinó que sí se desconoce el principio de proporcionalidad en virtud de la hipótesis prevista en la Senit 5 según la cual los partícipes no determinantes que incumplen sus obligaciones ante el sistema y sean vencidos en un juicio adversarial pueden recibir sanciones ordinarias (de entre 15 a veinte 20 años, que es también la mayor sanción para los máximos responsables que no aportan a la verdad ni reconocen su responsabilidad. Esta posibilidad, prevista en las decisiones analizadas, es inconstitucional debido a que la consecuencia jurídica de la sanción ordinaria se fundamentaría exclusivamente en el comportamiento procesal del compareciente y no su grado de participación en los hechos más graves y representativos.
La Corte Constitucional concluyó que responsabilidad del punto medio y la selección de segundo orden creadas por las Senit 5, 8 y 9 de la JEP son incompatibles con el principio constitucional y transicional de selección, pues amplían de manera indebida la base de personas juzgables más allá de los máximos responsables. Además, este Tribunal aclaró también que si bien se percibe en la Senit 8 la intención de transformar la responsabilidad del punto medio en un criterio para la medición del daño; mientras que la Senit 9 planteó que la “responsabilidad cercana a la máxima” no es una categoría normativa sino un criterio heurístico, lo cierto es que estas decisiones no resuelven los problemas relacionados con los conceptos de “selección de segundo orden” y “la responsabilidad del punto medio” frente al carácter constitucional del principio de selección, el principio de legalidad como interdicción de la arbitrariedad y la seguridad jurídica de comparecientes y víctimas.
Por último, la decisión adoptada por la Corte Constitucional resaltó que la garantía del principio de centralidad de las víctimas exige la aplicación de reglas claras, participación efectiva y coherencia con los fines de la justicia restaurativa incorporados por vía constitucional al sistema de justicia que administra la JEP. Este Tribunal precisó que este sistema debe orientarse a la reparación de las víctimas, la responsabilización consciente de los comparecientes y a la reconstrucción del tejido social, elementos que deben orientar toda interpretación normativa dentro de la JEP.
La Corte subrayó que la justicia transicional restaurativa no puede encaminarse a la apertura de nuevos juicios individuales, sino que debe privilegiar los espacios dialógicos, de verdad y participación, en los que el reconocimiento de los hechos y la toma de conciencia sobre el daño garanticen la responsabilización restaurativa; e hizo un llamado a que las rutas actuales de la JEP, incluido el seguimiento régimen de condicionalidad.
En este contexto, la Corte resaltó que el principio de centralidad de las víctimas exige profundizar en las dimensiones de verdad y reparación mediante rutas no sancionatorias, cuando se trata de partícipes no determinantes, en especial, mediante las dimensiones reparadoras del régimen de condicionalidad estricto, a través de la responsabilización, la contribución a la verdad y las diversas esferas de la reparación del sistema integral de paz, incluido el reconocimiento temprano de responsabilidad y la participación en trabajos, obras y actividades de contenido reparador, además de la necesaria articulación con la institucionalidad del Estado con funciones de reparación.
Bases normativas del análisis de constitucionalidad
Esta providencia incluye referencias a un amplio número de normas constitucionales, estatutarias, legales, doctrinales y jurisprudenciales. A continuación, se enumeran?los principales precedentes constitucionales que orientaron el estudio del caso concreto.
Precedentes constitucionales relevantes
Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018. Esta sentencia estudió de manera integral y definitiva la constitucionalidad del proyecto de ley que condujo a la aprobación de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP, hoy Ley 1957 de 2018. Es la decisión más importante para el análisis constitucional del caso concreto, pues en ella se estudian a fondo los conceptos de selección, máximos responsables, la inclusión de la justicia restaurativa en el sistema de la JEP, el sistema de fuentes y el alcance del principio de legalidad en la transición, las funciones de salas y secciones y el sistema de sanciones, ya previsto desde el Acto Legislativo 01 de 2017.
Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. En esta decisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional analizó de manera integral y definitiva la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, que creó el sistema de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Entre otros aspectos clave para el caso objeto de estudio, en ella la Corte se refirió a la inclusión del paradigma de justicia restaurativa en la JEP, al sistema de fuentes de la jurisdicción y el principio de legalidad, el principio constitucional y transicional de selección en la JEP, el juez natural y la existencia de una jurisdicción creada con posterioridad a la comisión de los crímenes que juzga, entre otros.
Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. Esta providencia estudió la constitucionalidad de la ley de amnistía, Ley 1820 de 2016. En ella se definieron aspectos de la relación entre la corte constitucional y el juez natural de la transición, así como el alcance del principio de legalidad.
Corte Constitucional. Sentencia C-579 de 2013. Esta providencia estudió, en el marco de una demanda por sustitución de la Constitución, el artículo 66 transitorio de la Constitución, que define la selección como un elemento inherente de la justicia transicional y prevé la posibilidad de que el legislador estatutario defina tratamientos penales especiales con miras a propiciar soluciones negociadas al conflicto armado.
Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 2002. Analizó la constitucionalidad del tratado de Roma y su ley aprobatoria. Esta sentencia se utiliza en la providencia para estudiar el alcance del principio de responsabilidad en el marco de la investigación, juzgamiento y sanción de los crímenes más graves contra la humanidad.
Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001. Esta decisión analizó la competencia para juzgar a dos altos mandos militares por la Masacre de Mapiripán. La decisión avanzó en los conceptos de posición de garante y responsabilidad por omisión, razón por la cual fue utilizada en esta providencia para estudiar el alcance del principio de legalidad en materia de responsabilidad.
Corte Constitucional. Sentencias C-1052 de 2001 y C-802 de 2012. En estas sentencias, la Corte Constitucional se refiere a los requisitos argumentativos de las demandas de constitucionalidad y a su alcance cuando la demanda se dirige contra interpretaciones de la ley contenidas en decisiones de los órganos de cierre.
Corte Constitucional. Sentencia C-557 de 2001 y C-802 de 2012. Estas decisiones desarrollan el concepto de derecho viviente, que se refiere a la manera en que las normas legales son aplicadas en por los jueces y, en especial, por los órganos de cierre, de manera que constituyen el derecho viviente.
Corte Constitucional. Sentencias C-111 de 2023 y SU-388 de 2023. Son pronunciamientos que establecieron la viabilidad de presentar acción pública de inconstitucionalidad contra sentencias interpretativas de la JEP.
Tabla de contenido
I. ANTECEDENTES 1
1. Demanda 2
2. Norma demandada 2
3. Cargos admitidos 4
4. Intervenciones 6
5. Concepto del Ministerio Público 1
6. Audiencia pública 2
7. Sesión técnica con organizaciones de víctimas 10
II. PRIMERA PARTE. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS DE LA JEP 16
1. Premisas metodológicas 16
III. SEGUNDA PARTE. CUESTIONES DE COMPETENCIA, TRÁMITE Y PROCEDENCIA DEL CONTROL 19
1. Competencia de la Corte Constitucional 19
2. Las sentencias interpretativas en el orden constitucional y transicional 20
3. La acción pública de inconstitucionalidad como mecanismo de control de sentencias interpretativas de la JEP 21
4. Cosa juzgada constitucional 25
a. Reglas generales sobre la cosa juzgada constitucional 25
b. Posibilidad excepcional de dictar un nuevo pronunciamiento, ante la existencia de cosa juzgada constitucional 26
c. Inexistencia de cosa juzgada en el caso concreto 27
5. Aptitud de la demanda 29
a. La demanda presentada contra la Senit 5 cumple las cargas argumentativas necesarias para iniciar un estudio de fondo 31
b. Ineptitud sobreviniente parcial del cargo quinto: violación del derecho al debido proceso, y de los principios de proporcionalidad e igualdad 34
c. Ineptitud sobreviniente del cargo por violación del debido proceso por la exigencia de reconocer responsabilidad para los partícipes no determinantes que cuentan con una condena en firme de la justicia penal ordinaria 37
6. Integración de la unidad normativa 39
IV. PROBLEMAS JURÍDICOS 41
V. TERCERA PARTE. JURISPRUDENCIA Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS RELEVANTES 42
1. La justicia transicional restaurativa 42
2. El principio de legalidad, generalidades, derecho penal y justicia transicional 5
a. El principio de legalidad como interdicción de la arbitrariedad y fundamento del estado de derecho 5
b. Principio de legalidad, entre la configuración del Congreso y la interpretación judicial 8
c. Sobre la estructura del sistema, las funciones de sus órganos y la relación entre ley ordinaria y ley estatutaria 9
d. Conclusiones sobre el principio de legalidad y el juez transicional 11
3. El principio constitucional y transicional de selección en la justicia transicional (artículos 66 transitorio de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º transitorio Acto Legislativo 01 de 2017). 13
4. Los derechos de las víctimas, sus expectativas frente a mecanismos transicionales y los límites de la lucha contra la impunidad 4
VI. CUARTA PARTE. ANÁLISIS DE LOS CARGOS 2
1. Primer cargo. La selección de segundo orden como función de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y el principio de legalidad 3
a. Síntesis de la discusión 3
b. Análisis de fondo 8
c. La “selección de segundo orden” no es equivalente a la selección individual 12
d. Contraargumentos relevantes 17
e. La competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídica, en el sentido de realizar la selección de segundo orden 24
2. Segundo cargo. La categoría de responsabilidad del punto medio desconoce al principio de legalidad (Artículo 29 CP y 10 de la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP), en relación con el principio constitucional y transicional de selección (Artículo 66 transitorio, modificado por el artículo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017), debido a que su excesiva indeterminación es incompatible con la seguridad jurídica 27
a. Síntesis de la discusión sobre la responsabilidad del punto medio y el principio de legalidad (demanda, posición de la JEP e intervenciones) 27
b. La responsabilidad del punto medio en la Senit 5 29
c. Análisis de fondo 31
d. La responsabilidad del punto medio, como supuesto de aplicación por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para la remisión a la Unidad de Investigación y Acusación desconoce la interdicción de la arbitrariedad y el principio constitucional y transicional de selección 34
e. El artículo 129 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP 34
f. Primer avance jurisprudencial: la responsabilidad del punto medio como criterio para la comprensión del daño y los aportes del compareciente (Senit 8) 38
g. La Senit 9, de las categorías normativas a los criterios heurísticos. 41
3. Tercer cargo. Violación del principio de legalidad en cuanto a la creación de la categoría dogmática intermedia entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante, por ser de carácter abstracto y difuso 42
a. Síntesis de la discusión sobre la excesiva vaguedad de la responsabilidad del punto medio y el principio de legalidad (demanda, posición de la JEP e intervenciones) 42
b. Precisión o indeterminación de la responsabilidad del punto medio 43
c. Análisis de fondo. 45
4. Cuarto cargo. Violación del derecho al debido proceso y del marco constitucional del régimen de condicionalidad, pues no son claras las reglas aplicables a quienes, según la JEP, se encuentran el punto medio entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante 50
a. Síntesis de la discusión sobre la presunta violación al debido proceso por ausencia de reglas claras en la aplicación de la responsabilidad del punto medio (demanda, posición de la JEP e intervenciones) 50
b. La situación de los partícipes no determinantes que podrían hallarse en el punto medio de responsabilidad, de acuerdo con la Senit 5 y la Senit 8 52
c. Evaluación de las rutas descritas frente al debido proceso 54
5. Quinto cargo. Violación del derecho al debido proceso y de los principios de igualdad y proporcionalidad de las sanciones en cuanto a la exigencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad a quienes no son máximos responsables, bajo la potencial consecuencia de ser remitidos a un trámite adversarial para determinar su responsabilidad 58
a. Síntesis de la discusión (demanda, posición de la JEP e intervenciones) 58
b. Aclaración sobre el alcance del cargo, con base en el análisis de aptitud de la demanda 62
c. El tratamiento diferenciado entre los máximos responsables y los partícipes no determinantes objeto de la selección de segundo orden no vulnera el principio de igualdad 62
d. Análisis de fondo 64
6. Precisiones finales: la sentencia como un espacio de dialogo constitucional, transicional y restaurativo 71
a. La selección y la máxima responsabilidad en un sistema de justicia transicional restaurativo 71
b. La aproximación basada en la justicia restaurativa y la centralidad de las víctimas 76
7. Alcance de la decisión 79
VII. DECISIÓN 81
Anexo 1: Intervenciones ciudadanas 138
Anexo 2: Concepto del Ministerio Público 151
Por auto de 28 de febrero de 2025, la magistrada sustanciadora admitió algunos cargos de la demanda e inadmitió los restantes. El 7 de marzo de 2025, los demandantes presentaron un escrito de corrección. Luego, el 25 de marzo de 2025, la magistrada sustanciadora profirió un auto que admitió los cargos corregidos y rechazó aquellos que no superaron el examen inicial de aptitud.
A continuación, se transcriben los enunciados de la Senit 5 que fueron acusados por los demandantes:
“JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ
TRIBUNAL PARA LA PAZ
SECCIÓN DE APELACIÓN
Sentencia interpretativa
TP-SA-Senit 5 de 2023
Sobre selección negativa, su apelación, la aplicación del artículo 129 de la LEJEP por la SRVR y la SDSJ, y el régimen de condicionalidad estricto
Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de 2023
[…]
II. FUNDAMENTOS
[…]
67. Si bien la obligación de la SRVR de investigar y procesar los crímenes más graves y representativos puede cesar al momento de ejercer su facultad de selección negativa, el deber de investigación continúa vigente para la JEP, pero está vez en cabeza de la SDSJ. De lo contrario, la SRVR quedaría cercada por los mismos avatares que han impedido a la justicia penal ordinaria avanzar en el procesamiento de los responsables de las graves violaciones de los derechos humanos e infracciones graves del DIH. Esto es, la SRVR se vería atrapada en la lógica penal tradicional de procesar a cada compareciente por su responsabilidad individual en cada conducta delictiva relacionada con el CANI, lo que desnaturaliza la justicia transicional como sistema judicial concebido para el procesamiento de patrones, planes o políticas de macro criminalidad, en cuya base se encuentra la necesidad de esclarecer las estructuras delincuenciales que dieron lugar a la comisión de graves crímenes en desarrollo del conflicto armado. […]
125. Una de las posibles rutas para definir la situación jurídica de los no seleccionados consiste en la aplicación del artículo 129 Estatutario por parte de la SDSJ. Así como el artículo 19 Estatutario establece criterios de selección que deben ser observados tanto por la SRVR como por la SDSJ, el carácter facultativo de la aplicación del artículo 129 no se predica solo de la SRVR, sino también de la SDSJ. Es decir, los efectos normativos de esa disposición no se agotan en el procesamiento del macro caso ante la SRVR. La Sala de Definición también cuenta con la posibilidad de seleccionar a partícipes no determinantes que fueron excluidos por la Sala de Reconocimiento, siempre que sus aportes a la verdad sean insuficientes y no reconozcan responsabilidad, para remitirlos a la UIA con el fin de que se establezca su responsabilidad en un trámite adversarial. En el evento de que reconozcan responsabilidad antes de la sentencia de primera instancia podrían acceder a una pena alternativa conforme con el artículo 129 LEJEP o, en su defecto, se les impondrá pena ordinaria si llegan a ser vencidos en juicio. En ninguna hipótesis, los partícipes no determinantes seleccionados por la SDSJ podrán acceder a sanciones propias inferiores, tal como se detalla a continuación.
126. El artículo 129, como ha quedado sentado en las múltiples citas de esa norma, regula la situación de los partícipes no determinantes que pueden ser penados con sanciones propias o alternativas, “salvo que se trate de las hipótesis contempladas en el liberal h) del artículo 84 de esta ley”. El literal h) del artículo 84 Estatutario, por su parte, señala que la SDSJ debe definir la situación jurídica de los partícipes no determinantes que hayan intervenido en los casos más graves y representativos, mediante la renuncia a la persecución penal u otro mecanismo definitivo y no sancionatorio, siempre que el compareciente contribuya de manera eficaz al Sistema Integral de Paz, en particular, que satisfaga su obligación de aportar a la verdad plena, lo que incluye aceptar la propia responsabilidad. En tal sentido, el artículo 129 establece una excepción a la regla contenida en el literal h) del artículo 84 de la LEJEP.
127. A su vez, el literal c) del artículo 84 de la LEJEP (conc. art. 28, núm. 3, L 1820/16) establece que la SDSJ tiene facultades para seleccionar y priorizar a quienes no reconozcan verdad y responsabilidad. Es decir, la SDSJ puede priorizar y seleccionar a partícipes no determinantes que no fueron seleccionados por la SRVR. La Sección ha señalado que “la SRVR es titular exclusiva de la función de selección de primer orden, que consiste en determinar quiénes son y no son máximos responsables de los patrones de macrocriminalidad. A la SDSJ, por su parte, le corresponde una selección de segundo nivel, que se limita a señalar quiénes de los no seleccionados deben ser remitidos a la UIA, por no revelar verdad plena ni reconocer su responsabilidad.
128. Así, la jurisprudencia transicional y las disposiciones referidas delimitan un universo acotado de casos compuesto por partícipes no determinantes no seleccionados por la SRVR que son remitidos a la SDSJ. De ese universo, la SDSJ debe distinguir tres categorías de comparecientes: i) los que han aportado verdad y han reconocido responsabilidad; ii) los que han efectuado aportes insuficientes de verdad, pero no reconocen responsabilidad; y iii) los que no han aportado verdad y tampoco reconocen responsabilidad. El criterio relevante, según lo establecen las disposiciones aplicables, es el aporte a la verdad y el reconocimiento de responsabilidad para definir la ruta procesal aplicable a los partícipes no determinantes remitidos que no fueron seleccionados por la SRVR a efectos de continuar la acción penal (art. 129 LEJEP). A cada una de esas categorías le corresponde una ruta procesal como se pasa explicar. […]
133. Según los actos legislativos 01 de 2012 y 2017, la selección en escenarios de justicia transicional tiene reserva de ley estatutaria y, para los efectos de la JEP, los criterios pertinentes fueron desarrollados en el artículo 19 de la Ley 1957 de 2019. De manera que cuando la SDSJ ejerce la facultad de selección de segundo orden, debe acudir a las pautas previstas en esa norma, tal como debe hacerlo la SRVR para ejercer la selección y priorización. Si bien es cierto que se trata de los mismos criterios, la selección que adelanta la SDSJ es diferente a la que efectuó la SRVR. Mientras la SRVR lleva a cabo un ejercicio de selección global, la SDSJ puede seleccionar y priorizar individuos o agrupar comparecientes en función del patrón macrocriminal, pero solo dentro del universo de partícipes no determinantes que no reconocen responsabilidad. […]
137. En síntesis, la SDSJ está facultada -no obligada- a remitir a la UIA a personas no seleccionadas previamente por la SRVR cuando han cumplido con su deber de aportar verdad, aunque de forma insuficiente, pero no han reconocido responsabilidad por los hechos individuales, enmarcados en el patrón de macrocriminalidad, en los que se vieron involucradas. Lo anterior, solo en casos excepcionales, en los que la Sala determine que se cumplan de manera estricta los criterios de selección previstos en el artículo 19 de la Ley 1957 de 2019, relacionados con la suficiencia, relevancia e importancia para los fines de la transición del procesamiento adversarial de quienes no son máximos responsables de delitos graves. […]
140. El interés general en el descubrimiento de los patrones macrocriminales es lo que justifica la potestad excepcional de la SDSJ de seleccionar, en segundo orden, a partícipes no determinantes. Dentro del amplio espectro de la responsabilidad, algunas personas se ubican en un punto medio, entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante. Por ello, su procesamiento mediante el trámite adversarial puede resultar pertinente para los fines de la transición. […]
143. Ahora bien, la SDSJ también puede establecer que no existen elementos de prueba que comprometan al compareciente. Como se dijo, no se trata de una remisión automática a la UIA de todo partícipe que no reconozca responsabilidad, sino que la SDSJ debe efectuar una valoración previa y sustentada para constatar si los aportes a la verdad son insuficientes, si existen pruebas que indiquen la eventual responsabilidad del compareciente y los fines de la transición aconsejan su procesamiento, conforme con los criterios del artículo 19 de la LEJEP. Si, por el contrario, el acervo probatorio no permite endilgarle ningún tipo de participación en los hechos, la Sala de Definición no hará uso de sus facultades de selección, sino que aplicará mecanismos anticipados de terminación del procedimiento. […]”.
Los demandantes alegaron que las normas o fundamentos normativos demandados: (i) violan el principio de legalidad porque crean una facultad de “selección de segundo orden” en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, sin ningún fundamento legal; (ii) desconocen la naturaleza del Acuerdo Final de Paz, al transitar hacia un modelo de investigación y juzgamiento caso a caso; (iii) trasgreden el principio de legalidad, al crear la “responsabilidad del punto medio”, una categoría de responsabilidad intermedia, ubicada entre los máximos responsables y los partícipes no determinantes; (iv) violan el debido proceso constitucional, al definir la función de “selección de segundo orden” en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, sin reglas claras para adelantarla; y (v) vulneran el principio de proporcionalidad, al permitir que una persona que no es máximo responsable de los crímenes más graves y representativos sea sancionada de manera más estricta que a quienes sí tienen la condición de máxima responsabilidad.
Según los demandantes, la Corte Constitucional es competente para examinar la constitucionalidad de las normas demandadas, en el marco del derecho viviente y de acuerdo con lo dispuesto en las sentencias SU-388 de 2023 y C-111 de 2023. En dichas decisiones, la Corte señaló que la acción de tutela es improcedente para cuestionar sentencias interpretativas de la Sección de Apelación, pero indico que estas providencias sí están sujetas al control de la acción pública de inconstitucionalidad siempre que definan reglas abstractas. En criterio de los accionantes, la Senit 5 define reglas generales y abstractas y, por ende, procede la acción pública de inconstitucionalidad.
A continuación, se enlistan los cargos admitidos y los problemas jurídicos asociados a cada uno de ellos:
Tabla 1. Presentación de la discusión.
| Cargos admitidos | |
| Primero | Violación del principio de legalidad en cuanto a la asignación de competencias a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y a la Unidad de Investigación y Acusación de la Jurisdicción Especial para la Paz. |
| Segundo | Violación del principio de legalidad por la creación de la categoría dogmática “punto intermedio de responsabilidad”, ubicada entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante, por no estar prevista en el marco normativo de la JEP. |
| Tercero | Violación del principio de legalidad por el carácter abstracto y difuso de la categoría dogmática intermedia entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante. |
| Cuarto | Violación del derecho al debido proceso y del marco constitucional del régimen de condicionalidad, pues no son claras las reglas aplicables a quienes, según la JEP, se encuentran en el punto medio entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante; |
| Quinto | Violación del derecho al debido proceso, y de los principios de proporcionalidad e igualdad en cuanto a la exigencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad a quienes no son máximos responsables, bajo la potencial consecuencia de ser remitidos a un trámite adversarial para determinar su responsabilidad. |
Los demandantes sostienen que la interpretación contenida en los párrafos citados se ha convertido en jurisprudencia reiterada y uniforme, pues ha utilizado en distintas decisiones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, como la Resolución 3479 de 2023, la Resolución 763 de 2024 y la Resolución 3960 de 2024.
En el auto del 25 de marzo de 2025, la magistrada sustanciadora decretó unas pruebas y ordenó la fijación en lista por diez días para las intervenciones ciudadanas. Durante el término, se recibieron trece escritos de las siguientes organizaciones, instituciones y universidades, cuyo contenido se expone, de manera amplia, en documento anexo a esta providencia (“Anexo 1: Intervenciones ciudadanas”)
Tabla 2. Intervenciones.
| Nombre | Petición | |
| 1 | Comisión Colombiana de Juristas | Declarar la inexequibilidad de los párrafos demandados de la Senit 5. |
| 2 | Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) | Declarar la inexequiblidad de los párrafos demandados de la Senit 5. |
| 3 | Defensoría del Pueblo | Declarar la inexequiblidad de la interpretación judicial de la Senit 5 sobre los artículos 19, 84 (parcial) y 129 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019. |
| 4 | Observatorio de la Jurisdicción Especial para la Paz (Observajep) | Declarar la inexequibilidad de los párrafos demandados de la Senit 5. |
| 5 | Facultad de Derecho de la Universidad del Norte | Declarar la inexequiblidad de los párrafos demandados de la Senit 5. |
| 6 | Centro Internacional por la Justicia Transicional | Declarar la inexequiblidad de los párrafos demandados de la Senit 5. |
| 7 | Fiscalía General de la Nación | Declarar la inexequibilidad de los párrafos 126, 128, 137, 140, 143 y 146 a 148 de la Senit 5 y la exequibilidad condicionada de los párrafos 67, 125, 127, 133 y 148 ibidem. |
| 8 | Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre | Declarar la exequibilidad de los párrafos demandados de la Senit 5. |
| 9 | Sección de Apelación del Tribunal para la Paz | Inhibirse de emitir un fallo de fondo por inaptitud sustantiva de la demanda o, en subsidio, declarar la exequibilidad de los párrafos demandados de la Senit 5 |
| 10 | Sala de Definición de Situaciones Jurídicas | Sin peticiones. |
| 11 | Ministerio de Justicia y del Derecho | Proferir la decisión que en derecho corresponda. |
| 12 | Instituto para las Transiciones Integrales | Proferir la decisión que en derecho corresponda. |
| 13 | Human Rights Watch | Proferir la decisión que en derecho corresponda. |
Concepto del Ministerio Público
En ejercicio de la función prevista en el artículo 278.5 de la Constitución Política, la Procuraduría General de la Nación solicitó declarar la inexequibilidad de las “reglas de interpretación” que se derivan de la Senit 5[2].
Luego de presentar una síntesis de los cargos formulados por los demandantes, el procurador señaló los motivos por los cuales estima que la Corte Constitucional es competente para fallar sobre la constitucionalidad de la Senit 5. Al respecto, para el Ministerio Público, la acción pública de inconstitucionalidad se dirige a cuestionar una interpretación judicial, reiterada y consistente de la Sección de Apelación acerca de la “selección de segundo orden”, lo que habilita el control por medio de la doctrina del derecho viviente.
Seguidamente, el procurador expuso su aproximación al principio de selección en el modelo de justicia transicional, las finalidades del régimen de condicionalidad y los principios constitucionales de legalidad, debido proceso e igualdad en la Jurisdicción Especial para la Paz. Además, mencionó que la Sección de Apelación es competente para proferir sentencias interpretativas que precisen el sentido de las normas en el marco de la justicia transicional, que definan criterios de integración normativa o que unifiquen la jurisprudencia, pero estas también deben sujetarse a los límites de la legalidad, el debido proceso y el precedente constitucional.
La Procuraduría aclaró que abordó en conjunto todos los cargos. Bajo ese esquema, la autoridad determinó que las “reglas de interpretación” contenidas en la Senit 5 desconocen los artículos 6, 29, 121, 123.2 y 66 transitorio de la Constitución Política; así como los artículos 1 y 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, al haberle conferido una facultad de “selección de segundo orden” a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para impulsar juicios adversariales contra partícipes no determinantes, en detrimento de los principios de legalidad, debido proceso e igualdad.
El 24 de octubre de 2025, la Corte Constitucional celebró una audiencia pública para dialogar acerca de la constitucionalidad de la Senit 5 y recaudar insumos de reflexión sobre el principio constitucional y transicional de selección en la justicia transicional, la “selección de segundo orden”, la “responsabilidad del punto medio”, la garantía a los derechos de las víctimas del conflicto armado y el deber de investigar, juzgar y sancionar los crímenes más graves[3]. En este escenario intervinieron los demandantes, expertas y expertos académicos, representantes de autoridades públicas y funcionarios de la Jurisdicción Especial para la Paz.
El demandante Sergio Jaramillo Caro afirmó que la firma del Acuerdo Final de Paz y la implementación de la Jurisdicción Especial para la Paz son legados que deben cuidarse. Expuso que el principio de selección es esencial al componente de justicia transicional porque permite concentrar los esfuerzos investigativos en los máximos responsables de los delitos más graves a una medida que permita satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado dentro de un plazo razonable. Luego, el demandante señaló que la Senit 5 alteró el modelo judicial que pactaron los firmantes del Acuerdo Final de Paz, al introducir una competencia de “selección de segundo orden” en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. En su criterio, esa figura no se ajusta a los términos acordados, al tiempo que prolonga la finalización del período transicional y hace posible la imposición de sanciones privativas de la libertad a comparecientes que deberían beneficiarse de un tratamiento diferenciado.
El demandante Humberto de la Calle Lombana señaló que, durante las negociaciones del Acuerdo Final de Paz en La Habana, el principio de selección y el reparto de competencias para el componente de justicia transicional fueron ampliamente concertados. Según su explicación, el pacto no contempló ninguna “selección de segundo orden” ni categorías intermedias de responsabilidad, por lo que no era admisible que la Senit 5 desfigurara los elementos esenciales del acuerdo bajo la apariencia de interpretaciones procedimentales que, en la práctica, conducen a valoraciones ineficaces de responsabilidad, caso a caso. Además, para el demandante, el cumplimiento de lo estipulado en el Acuerdo Final de Paz es un mandato constitucional y un presupuesto para proteger a las víctimas del conflicto armado, lograr resultados oportunos, afianzar la seguridad jurídica y sostener una paz duradera.
El expresidente de la República Juan Manuel Santos Calderón sostuvo que el diseño del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición estuvo centrado en las víctimas del conflicto armado. Según su explicación, el Acuerdo Final de Paz estipuló un componente de justicia transicional bajo un modelo basado en la selección, priorización y concentración, a diferencia de valoraciones caso a caso. Lo anterior, con el propósito de evitar congestiones, ordenar los esfuerzos institucionales y ofrecer resultados consistentes y oportunos para las víctimas.
El magistrado Rodolfo Arango Rivadeneira de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz señaló que la Senit 5 no modifica la esencia de la selección, la máxima responsabilidad ni la participación no determinante. En su criterio, las normas cuestionadas tan solo introdujeron un criterio heurístico del “punto medio” para orientar la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas en el ejercicio de la “selección de segundo orden”. Según explicó, esa facultad solo se activa para los partícipes no determinantes que no reconozcan responsabilidad, en situaciones en las que su procesamiento es relevante para evitar escenarios de impunidad, garantizar los derechos de las víctimas y contribuir al esclarecimiento de los patrones macro criminales.
Para el magistrado, el Acuerdo Final de Paz sí considera un nivel medio entre la participación no determinante y la máxima responsabilidad, no como categoría sancionatoria, sino como herramienta interpretativa necesaria para dar un efecto útil a las facultades previstas en los artículos 19, 84(c) y 129 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019, sin que implique?transitar hacia una lógica contraria al principio de selección y los objetivos de la justicia transicional. Adicionalmente, el interviniente indicó que el incidente de incumplimiento al régimen de condicionalidad tiene una finalidad distinta a la “selección de segundo orden”, pues esta última permite activar la vía adversarial cuando se evidencian aportes insuficientes a la verdad o evidencias significativas de responsabilidad.
Por último, el vocero de la Sección de apelación de la JEP expuso que las sentencias Senit 8 y 9 han precisado y complementado los criterios desarrollados en la Senit 5, especialmente, en relación con el aporte a la verdad plena, la eventual vinculación a trabajos, obras o actividades con contenido reparador o restaurador, la “selección de segundo orden” y las posibles rutas procesales de los partícipes no determinantes. A su juicio, esas decisiones reflejan la evolución del derecho viviente en la Jurisdicción Especial para la Paz y buscan garantizar coherencia jurisprudencial, la seguridad jurídica y la eficacia en la transición.
El asesor en política criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho, Rodrigo Roncallo Cuervo, afirmó que la persecución penal en la justicia transicional está destinada a garantizar verdad, responsabilidad y no repetición mediante una selección de los crímenes más graves y representativos. El asesor señaló que el éxito de la justicia transicional no se mide por el volumen o extensión de las condenas, sino por la densidad y calidad de la verdad producida, toda vez que la persecución penal masiva es materialmente imposible y constitucionalmente indeseable en contextos de violencia sistemática. Además, en su criterio, el debate en torno a la Senit 5 refleja un dilema inherente a la justicia transicional, sobre cómo deben investigarse y sancionarse las conductas más graves sin desbordar las capacidades institucionales ni desnaturalizar el enfoque restaurativo. Para el interviniente, la respuesta está en preservar un equilibrio razonable entre la responsabilidad individual y la reconstrucción colectiva.
La defensora del Pueblo, Iris Marín Ortiz, solicitó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-080 de 2018 y, subsidiariamente, declarar la inexequibilidad de las interpretaciones contenidas en la Senit 5. En su concepto, la Corte Constitucional se pronunció con efectos de cosa juzgada sobre el proyecto de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y encontró que la Sala de Reconocimiento tiene la competencia global de selección positiva (esto es, definir quiénes asumirán la responsabilidad por los crímenes), mientras que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas solo aplica una selección posterior negativa, y verifica el cumplimiento al régimen de condicionalidad sobre los casos remitidos por la Sala de Reconocimiento.
Para la Defensoría del Pueblo, el marco legal, estatutario y constitucional para la paz no contempla un procedimiento detallado de recepción de verdad para conceder la renuncia a la persecución penal ni una facultad de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para revocar la selección negativa de la Sala de Reconocimiento. Sin embargo, según explicó, la Senit 5 creó un nuevo procedimiento para definir situaciones jurídicas y una nueva categoría de comparecientes, lo que desfigura el modelo de judicialización de la Jurisdicción Especial para la Paz y desconoce el principio de pacta sunt servanda o cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final de Paz, al tiempo que vulnera los derechos a legalidad y la seguridad jurídica de comparecientes y víctimas.
El magistrado y presidente de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, Pedro Elíaz Díaz Romero, se pronunció sobre las competencias del órgano y la “selección de segundo orden”. La autoridad judicial destacó que su mandato es naturalmente dinámico y dialógico, lo que exige adaptar la interpretación normativa a las necesidades de la transición, en observancia del principio de centralidad de las víctimas y de la estricta temporalidad. Según explicó, la sala está encargada de definir la situación jurídica de comparecientes que no han sido seleccionados por la Sala de Reconocimiento como máximos responsables, lo que incluye: (i) evaluar aportes a la verdad para determinar si procede la renuncia a la persecución penal; (ii) iniciar incidentes de incumplimiento al régimen de condicionalidad; (iii) expulsar comparecientes cuando sea necesario; y (iv) excepcionalmente, activar la “selección de segundo orden” para remitir casos a la Unidad de Investigación y Acusación.
Sobre la “responsabilidad cercana a la máxima”, el magistrado aclaró que no constituye una categoría jurídica autónoma ni modifica los criterios de responsabilidad penal, sino que se trata únicamente de un criterio hermenéutico dispuesto en las Senit 5, 8 y 9 para delimitar la facultad excepcional de “selección de segundo orden”.
El director de Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación, Juan Carlos Arias Duque, sostuvo que la “selección de segundo orden” no se ajusta a la Constitución Política porque implica una categoría de comparecientes que no está contemplada en la Ley Estatutaria 1957 de 2019 ni en la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, en su criterio, los párrafos demandados de la Senit 5 alteran las competencias de los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz y comprometen la seguridad jurídica, motivo por el cual la Corte Constitucional debe restablecer la coherencia del modelo.
Adicionalmente, la autoridad indicó que las decisiones interpretativas de la Sección de Apelación han creado figuras como la “responsabilidad cercana a la máxima”, que también carecen de fundamento legal. Según explicó, esas categorías multiplican las rutas procesales, generan un universo adicional de comparecientes y profundizan la dispersión y fragmentación en la definición de situaciones jurídicas, lo cual entorpece el cierre judicial y dificulta el cumplimiento del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. En consecuencia, la Fiscalía General solicitó integrar la unidad normativa con otros párrafos de las Senit 5, 8 y 9.
El director de la Unidad de Investigación y Acusación, Giovani Álvarez Santoyo, se pronunció sobre el principio de centralidad de las víctimas en el Acuerdo Final de Paz, la estricta temporalidad de la Jurisdicción Especial para la Paz y las competencias de los órganos jurisdiccionales. Para el interviniente, la Ley Estatutaria 1957 de 2019 contempló una facultad de selección a cargo la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
La autoridad judicial señaló que la Senit 5 no ha impactado las cargas de trabajo ni el mandato temporal de la Jurisdicción Especial para la Paz. Lo anterior, por cuanto la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas solo ha remitido tres casos a la Unidad de Investigación y Acusación y dos fueron devueltos por no cumplirse los requisitos de la Senit, lo que evidencia el carácter extraordinario de la figura enjuiciada.
El magistrado y presidente de la Jurisdicción Especial para la Paz, Alejandro Ramelli Arteaga, sostuvo que el Acuerdo Final de Paz es un documento de naturaleza política, pero no un parámetro jurídico de control de la Senit 5. En ese sentido, el magistrado advirtió que el Acuerdo Final de Paz contiene vacíos normativos y que la actuación de la Jurisdicción Especial para la Paz debe ajustarse a los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional. Asimismo, la autoridad judicial precisó que es necesario distinguir entre la verdad sobre los patrones macro criminales y la verdad sobre los hechos concretos, pues esta última solo la poseen los mandos medios o quienes no son máximos responsables.
Por otra parte, el magistrado señaló que la Jurisdicción Especial para la Paz ha priorizado el juzgamiento a los máximos responsables, pero ello no implica que se deban dejar de investigar a los no-máximos responsables, cuando así lo exigen los estándares internacionales de lucha contra la impunidad y las víctimas del conflicto armado. Además, para el interviniente, la “selección de segundo orden” no desborda las competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas porque está respaldada por una planeación estratégica. Finalmente, la autoridad judicial indicó que las Senit 8 y 9 deben integrarse al examen de constitucionalidad sobre la Senit 5, puesto que solo así podrán superarse los reproches planteados por los demandantes.
El ciudadano Rodrigo Londoño Echeverri solicitó restablecer los límites del poder interpretativo del Tribunal para la Paz. Él afirmó que el Acuerdo Final de Paz, del que formó parte como negociador y firmante, posicionó a las víctimas del conflicto armado en el corazón del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Luego, el interviniente señaló que la Senit 5 creó una nueva categoría intermedia de responsabilidad que en ningún momento se pactó en el acuerdo, lo que afecta la estabilidad del instrumento de paz, modifica el sentido de lo pactado y debilita la confianza en el proceso. Además, para Rodrigo Londoño Echeverri, la Jurisdicción Especial para la Paz no es una instancia creadora de derecho, pues su papel se circunscribe a interpretar comprensivamente y con buena fe el Acuerdo Final de Paz.
La abogada Paola Moyano Ayala del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia sostuvo que la interpretación judicial contenida en la Senit 5 es contraria a los elementos esenciales del Acuerdo Final de Paz y el Acto Legislativo 2 de 2017. En su criterio, el modelo de la Jurisdicción Especial para la Paz está basado en la concentración de la persecución penal en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos. Así, para la interviniente, la “selección de segundo orden” se aparta de una interpretación fiel y restrictiva del acuerdo; genera incertidumbre para los comparecientes; crea rutas procesales que comprometen la estricta temporalidad y dispersa los esfuerzos institucionales.
Por otra parte, Dejusticia aseguró que la hermenéutica del Acuerdo Final de Paz debe guiarse por el principio de pacta sunt servanda y los criterios de prevalencia de la intención y de la interpretación útil. En ese sentido, el centro destacó que el Acto Legislativo 2 de 2017 impone un deber a todas las autoridades de actuar con coherencia e integralidad respecto de lo acordado, lo que limita el margen de interpretación creativa en aspectos esenciales, como el principio de selección y el modelo sancionatorio.
El representante del Fondo de Defensa Técnica de la Fuerza Pública - Fondetec, Raúl Alfonso Gutiérrez Romero, expuso que la Senit 5 estaba destinada a suplir algunas lagunas sobre la selección negativa y el régimen de condicionalidad de comparecientes no seleccionados, pero el alcance de la interpretación ahí contenida excedió los márgenes de acción de la Sección de Apelación, invadió las competencias del legislador estatutario y generó cargas procesales más gravosas para los comparecientes no seleccionados. Según el interviniente, las normas acusadas introdujeron un modelo de “justicia de gestión” que le otorga una facultad a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para valorar la responsabilidad de los comparecientes no seleccionados. A su juicio, esta nueva configuración diluye las diferencias entre máximos responsables y comparecientes no seleccionados, pues les impone unos deberes muy similares en materia de verdad, reconocimiento y reparación para permanecer en el sistema transicional.
La profesora María Paula Saffón de la Universidad Torcuato di Tella explicó que, en ausencia de herramientas de selección y priorización, los tribunales transicionales no concentran sus esfuerzos en los casos más graves cometidos por los máximos responsables. Según la intervención, los tribunales con competencias subsidiarias o temporalmente limitadas (v.gr., el Tribunal de Núremberg, el Tribunal para la ex Yugoslavia y la Corte Penal Internacional) sí suelen emplear esas herramientas para racionalizar la persecución penal.
Para la interviniente, la “selección de segundo orden” conduce a valoraciones del caso a caso que amenazan la estabilidad del Acuerdo Final de Paz, desconocen las funciones de la Sala de Reconocimiento y contravienen el principio de estricta temporalidad. En esa medida, la profesora reconoció que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas puede seleccionar y priorizar, pero solo en aquello que contribuya a la justicia restaurativa. En su criterio, la “selección de segundo orden” solo debería proceder ante graves errores en la selección negativa, con apoyo en metodologías transparentes que agrupen casos y que eviten la dilación procesal. Además, ella sugirió que los comparecientes beneficiarios de la renuncia a la persecución penal deberían participar en los trabajos, obras y actividades con contenido restaurador-reparador.
El profesor René Urueña Hernández de la Universidad de los Andes sostuvo que, en el Derecho Penal Internacional, los casos no seleccionados por las cortes pueden igualmente someterse a la justicia nacional; en cambio, en la Jurisdicción Especial para la Paz no existe una instancia análoga. Luego, el interviniente destacó que la selección puede alcanzar un equilibrio con los derechos de las víctimas mediante la participación procesal de aquellas, el uso de mecanismos de reparación para casos no seleccionados y la actividad coordinada con órganos no judiciales, como las comisiones de la verdad. Según explicó, en un examen del 2021, la Corte Penal Internacional concluyó que la Jurisdicción Especial para la Paz estaba ejerciendo sus funciones genuinamente, lo que demuestra que enfocar los esfuerzos en los máximos responsables es válido a nivel internacional, siempre que se preserve el deber de justicia.
El profesor recordó que la controversia que ocupa a la Corte surge por un desacuerdo de interpretación jurídica: mientras que los demandantes alegan una violación al principio de legalidad con ocasión de un giro hacia un modelo de investigación caso a caso, la Sección de Apelación defiende que la Senit 5 solo dio cumplimiento efectivo al artículo 129 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019. Así, en su criterio, la interpretación de la Sección de Apelación es una postura plausible desde el punto de vista del derecho penal internacional, por lo que debe respetarse la autonomía interpretativa de la Jurisdicción Especial para la Paz.
La directora del Programa para Colombia del Centro Internacional por la Justicia Transicional, María Camila Moreno, expuso que los desarrollos jurisprudenciales de la Jurisdicción Especial para la Paz deben promover su legitimidad institucional e impulsar la finalización del conflicto armado. En su criterio, cualquier interpretación que conduzca a que se despliegue una investigación sobre hechos individualmente considerados implica un desconocimiento del principio de selección, que es un elemento definitorio del modelo transicional. A partir de las experiencias de los Tribunales de Nuremberg, Camboya, ex Yugoslavia y la Corte Penal Internacional, la interviniente describió la manera en que los mecanismos de selección en contextos transicionales permiten concentrar esfuerzos de investigación y judicialización en determinados responsables, así como identificar patrones de criminalidad dentro de las estructuras criminales, en especial, cuando se trata de “crímenes de sistema”.
La directora de la Comisión Colombiana de Juristas, Ana María Rodríguez Valencia, sostuvo que la interpretación contenida en la Senit 5 vulnera el principio de legalidad, la reserva de ley estatutaria y la estructura institucional del sistema transicional, por cuanto desvirtúa el modelo de selección pactado en el Acuerdo Final, afecta la seguridad jurídica y pone en riesgo las finalidades restaurativas de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Para la comisión, las obligaciones del Acuerdo Final de Paz están fundadas en los principios de buena fe y pacta sunt servanda, con fuerza vinculante para las partes y efectos jurídicos internacionales. Según explicó, las herramientas de selección y priorización permiten concentrar la persecución penal en los máximos responsables de los delitos más graves. En su criterio, la Senit 5 introdujo una “selección de segundo orden” sin un respaldo legal claro, lo que afectó la coherencia del modelo de justicia transicional, alteró las competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y proyectó una lógica persecutoria propia de la justicia penal ordinaria. La interviniente señaló que la Senit 5 habilita la activación de juicios adversariales incluso sin que los comparecientes hayan tenido oportunidad de reconocer responsabilidad, lo que desnaturaliza la finalidad restaurativa y genera incertidumbre sobre las rutas procesales y el alcance de las obligaciones de los comparecientes.
La profesora Clara Sandoval Villalba se pronunció en nombre del Fondo Global de Sobrevivientes. Ella indicó que el objetivo del principio de selección es maximizar los derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas del conflicto armado. Para la interviniente, la Senit 5 generó una categoría intermedia que comprende a los comparecientes que, sin ser máximos responsables, tuvieron un grado importante de participación en crímenes no amnistiables, pero no aportaron toda la verdad o no reconocieron responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento.
En su criterio, si bien la Jurisdicción Especial para la Paz no fue diseñada para un modelo de juzgamiento del caso a caso, la “selección de segundo orden” sí resulta efectiva para contrarrestar la impunidad en algunas circunstancias. Para ilustrar ese punto, la profesora se refirió a las conductas de violencia sexual, sobre las cuales los máximos responsables niegan, desconocen o resultan absueltos de responsabilidad por falta de pruebas, cuando los mandos medios y bajos son los que conocen los detalles de dichos crímenes. Así, al tratarse de delitos no amnistiables, consideró que los beneficios deben otorgarse únicamente a quienes hayan aportado verdad plena.
La profesora Ruti Teitel del New York Law School afirmó que las tensiones entre la justicia transicional y la justicia penal ordinaria se acentúan cuando los conflictos son de larga duración y comprenden universos amplios de víctimas. Sin embargo, según explicó, esos dilemas pueden superarse con base la identificación de los máximos responsables de los crímenes más graves, tal como ha ocurrido a nivel internacional y como se espera que funcione en la Jurisdicción Especial para la Paz.
La directora del Laboratorio de Justicia y Política Criminal, Gina Cabarcas Macías, indicó que el cierre efectivo del conflicto armado no depende del volumen de casos, sino de la representatividad y legitimidad del proceso transicional. Además, ella advirtió que las herramientas de selección y priorización son imprescindibles para enfocar los esfuerzos en el juzgamiento de las conductas, pero también implican ciertos desafíos legales, operativos y políticos. En su concepto, la complementariedad interna de los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz debe consolidarse, así como la complementariedad que ofrecen la justicia penal ordinaria y los mecanismos transicionales en el derecho internacional.
La especialista en justicia transicional Priscilla Hayner señaló que el caso colombiano es extraordinario porque implicó una negociación de paz con sometimiento a procesos judiciales de reconocimiento de responsabilidad e imposición de sanciones, lo que no es común de encontrar en otros contextos transicionales. Luego, ella señaló que algunos aspectos de los acuerdos de paz suelen transformarse con el paso del tiempo, pero en todo caso debe asegurarse la permanencia de sus elementos esenciales.
En segundo lugar, para la interviniente, es materialmente imposible que la Jurisdicción Especial para la Paz atienda todas las demandas de verdad y sancione a todos los responsables, pues la experiencia demuestra que esas expectativas conducen a colapsos institucionales. Además, en su concepto, el principio de centralidad de las víctimas no significa anteponer sus intereses siempre por encima de cualquier otra intención del sistema transicional, y su garantía tampoco se reduce al componente de justicia.
El director del Instituto CAPAZ, Stefan Peters, manifestó que los fines de la justicia transicional son: (i) sancionar los crímenes cometidos durante tiempos de conflictos armados o dictaduras, (ii) contribuir a la verdad sobre lo ocurrido, (iii) reparar integralmente a las víctimas, (iv) buscar formas para minimizar el riesgo de que se repitan los crímenes del pasado y (v) sentar las bases para la convivencia y la reconciliación. En su criterio, la “selección de segundo orden” es una herramienta para que la Jurisdicción Especial para la Paz haga exigibles los factores que condicionan la renuncia a la persecución penal, lo cual materializa el mandato de no impunidad y garantiza los aportes a la verdad que son esenciales para el enfoque restaurativo.
La abogada Daniela Escallón Vacaría, en representación del Área de Justicia y Protección de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito mencionó que acompaña a los Estados en el fortalecimiento de sus instituciones de justicia y que, en Colombia, ha apoyado la implementación del componente de justicia del Acuerdo Final de Paz. La oficina expuso que los modelos restaurativos transicionales deben garantizar la celeridad en los procesos, satisfacer los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y promover procesos dialógicos que permitan el reconocimiento de responsabilidades, la reparación de daños y la reconciliación social.
De otra parte, la Oficina advirtió que la justicia restaurativa constituye un modelo complementario, flexible y orientado a la reparación. En ese sentido, destacó algunos elementos esenciales del proceso transicional colombiano, como el principio dialógico, los trabajos, obras y actividades con contenido restaurador-reparador, y el régimen de condicionalidad. Por último, la interviniente formuló las siguientes recomendaciones: (i) valorar los compromisos restaurativos desde las expectativas de las víctimas; (ii) aplicar estándares de la Sección de Apelación bajo el principio de acción sin daño y centralidad de las víctimas; y (iii) realizar análisis de daño y responsabilidad conforme a las finalidades transformadoras de la justicia transicional restaurativa.
Con base en ello, concluyó que las decisiones judiciales deben evitar un enfoque punitivo y, en cambio, sugirió propiciar un diálogo sobre las capacidades de reparación de los comparecientes y las necesidades de las víctimas, en aras de la construcción de paz y la superación de la impunidad.
La abogada Paula Vargas García del Instituto para las Transiciones Integrales - IFIT señaló que la Senit 5 creó una “selección de segundo orden” para los “casi máximos responsables”. En su concepto, estas categorías ponen en riesgo la estabilidad del modelo de justicia transicional porque su implementación desborda las capacidades operativas de la Jurisdicción Especial para la Paz, al tiempo que afecta el fin constitucional de lograr la transición a la paz y vulnera los derechos constitucionales a la igualdad y el debido proceso.
El representante de la Coordinación Nacional de Defensa, Camilo Ernesto Fagua Castellanos, solicitó declarar la inexequibilidad de los criterios de interpretación contenidos en la Senit 5 en lo referente a la “selección de segundo orden” y la categoría de “compareciente del punto medio”. En su criterio, ambas figuras comprometen la distribución de competencias de la Jurisdicción Especial para la Paz, alteran el modelo de justicia mediante la selección de máximos responsables y afectan las garantías a la proporcionalidad, seguridad jurídica y favorabilidad de los partícipes no determinantes.
Sesión técnica con organizaciones de víctimas
El 27 de febrero de 2026, la Corte Constitucional celebró una sesión técnica para escuchar a las organizaciones que representan o acompañan víctimas del conflicto armado en los procesos de la Jurisdicción Especial para la Paz, bien sea por el conocimiento que han alcanzado a través del litigio en favor de ellas, bien sea porque en el desarrollo de su misión institucional conocen de manera especial la situación de personas y pueblos que han sufrido impactos desproporcionados en el marco del conflicto armado.
En este espacio participaron algunos delegados y delegadas de: ILEX Acción Jurídica, la Alianza Cinco Claves (Colombia Diversa, Corporación Humanas, Sisma Mujer, Women's Link Worldwide y Red Nacional de Mujeres), el Instituto Internacional de Responsabilidad Social y Derechos Humanos, la Corporación Milvíctimas, la Corporación Rosa Blanca, el Colectivo de Abogados y Abogadas José Alvear Restrepo, el Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda, la Comisión Colombiana de Juristas, el Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, la Coalición Contra la Vinculación de Niños, Niñas y Jóvenes al Conflicto Armado en Colombia, la Federación de Víctimas de las FARC, el Consejo Regional Indígena del Cauca, la Organización Nacional Indígena de Colombia, la Unidad Indígena del Pueblo Awá y la Defensoría del Pueblo. A continuación, se sintetizan las posturas que se expusieron durante la diligencia.
El primer asunto abordado fue la categoría del “grado intermedio de responsabilidad” bajo la lupa del principio de centralidad. Las organizaciones señalaron sus inquietudes en torno al diseño institucional de la Jurisdicción Especial para la Paz, compartieron algunas experiencias de actuaciones procesales ante la Sala de Reconocimiento y la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, mencionaron las expectativas de las víctimas que representan y explicaron sus reparos sobre los riesgos de impunidad de facto, al tiempo que presentaron argumentos tanto para defender como para cuestionar la constitucionalidad de la Senit 5.
Según algunos expositores, la categoría de “responsabilidad intermedia” puede contribuir a los fines del sistema transicional, en tanto permite ampliar la determinación de responsabilidades, esclarecer patrones de macrocriminalidad no priorizados y fortalecer los aportes a la verdad por parte de los comparecientes distintos a los altos mandos, pues ellos no tienen conocimiento sobre todos los hechos victimizantes. En su concepto, las subreglas de la Senit 5 evitan que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas se convierta en un “desagüe” para cerrar casos sin un examen suficiente de las responsabilidades. Es por ello que consideran necesario distinguir entre los comparecientes que pueden acceder a beneficios y los que, por su grado de responsabilidad, deberían enfrentar consecuencias distintas.
Para ilustrar ese punto, algunas organizaciones aludieron a ciertos paradigmas en los que podría operar la “selección de segundo orden”, tales como: (i) el subcaso de Casanare dentro del macrocaso 3, en el cual se seleccionó como máximos responsables a los jefes de subestructuras paramilitares, pero no a los jefes de Estado Mayor de Brigada, quienes cumplieron un papel cercano al mando; (ii) las regiones no priorizadas por la Sala de Reconocimiento; (iii) los comparecientes que llevan años sometidos a la Jurisdicción Especial para la Paz sin emitir aportes significativos a la verdad, a pesar de que fueron condenados en la jurisdicción penal ordinaria; y (iv) los excombatientes que, sin haber comparecido a la jurisdicción ni ser máximos responsables, cometieron actos de violencia sexual intrafilas
Una organización señaló que las víctimas del conflicto armado son un grupo heterogéneo y plural de personas que se dispersan por factores como el hecho victimizante, la etnia, el género, la edad, la discapacidad y las expectativas sobre la justicia transicional. En su experiencia, la mayoría de las víctimas consideran que la “selección de segundo orden” es un mecanismo útil que debería aplicar dependiendo del comportamiento del compareciente (v.gr., sus aportes a la verdad, su arrepentimiento y su disposición de reparar). También expresó preocupación porque, en su percepción, la Jurisdicción Especial para la Paz ha priorizado los casos relacionados con miembros de la Fuerza Pública y advirtió que las dificultades para identificar comparecientes de las antiguas FARC, por el uso de alias, podrían agudizarse con el auto de determinación de hechos y conductas del macrocaso 10 (crímenes no amnistiables cometidos por las FARC-EP en el marco del conflicto armado interno).
En esa misma línea, otra organización consideró que aún persiste un “déficit de verdad” por parte del secretariado de las FARC, en la medida en que no se ha logrado la individualización clara de responsabilidades, el cumplimiento efectivo del régimen de condicionalidad ni la entrega completa de información relevante. En la intervención, el delegado afirmó que la Jurisdicción Especial para la Paz les impone a los miembros de la Fuerza Pública unas exigencias de verdad mucho más estrictas que a los excombatientes de las FARC, lo que genera vacíos en la reconstrucción de los hechos que podrían remediarse con la “selección de segundo orden”.
También hubo menciones a que la Senit 5 resuelve un vacío en el Acuerdo Final de Paz, en cuanto a los mecanismos al alcance de las víctimas cuando no han obtenido verdad plena, y reglamenta una facultad que fue contemplada en la norma estatutaria. Para este sector, una interpretación contraria, como la que sostienen los demandantes, podría generar impunidad de facto. Además, un expositor hizo énfasis en la autocorrección, pues varias de las objeciones planteadas en la demanda se abordaron en las Senit 8 y 9.
Otra postura consistió en sostener que la “responsabilidad intermedia” es una construcción jurisprudencial que genera una tensión en la distribución de competencias entre la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento, desnaturaliza el diseño del Acuerdo Final de Paz y desconoce lo establecido en la Sentencia C-080 de 2018. Según explicaron, esa categoría no puede aplicarse para provocar cierres anticipados ni tratamientos diferenciados no justificados, pues ello se tornaría inconstitucional. Además, según explicaron, algunas víctimas del conflicto armado sienten descontento frente a la Jurisdicción Especial para la Paz, particularmente por la percepción de impunidad asociada con la renuncia a la persecución penal y los escenarios que replican características del modelo de Justicia y Paz.
Según una organización, al consultar el balance de la Jurisdicción Especial para la Paz con algunas víctimas del conflicto armado que representa en el macrocaso 10, es posible concluir que: (i) la categoría de “responsabilidad intermedia” se percibe como un mecanismo para definir los tratamientos a los comparecientes que no son máximos responsables; (ii) algunas víctimas estiman que la verdad es el objetivo central del proceso transicional, mientras que otras fundan sus expectativas de justicia en la duración de los procedimientos y sus experiencias procesales; y (iii) existen comparecientes que, sin ser máximos responsables, deberían enfrentar un juicio adversarial para conseguir aportes suficientes a la verdad, pues lo contrario suscita sentimientos de impunidad.
Los magistrados formularon preguntas relacionadas con la procedencia excepcional de la “selección de segundo orden”, su relación con los principios de estricta temporalidad y seguridad jurídica, su fundamento en el Acuerdo Final de Paz, la participación de las víctimas en la expedición de las sentencias interpretativas, los alcances de la responsabilidad cercana a la máxima y la eventual autocorrección del sistema en las Senit 8 y 9. Asimismo, ellos indagaron por los efectos de esa figura en el funcionamiento institucional de la Jurisdicción Especial para la Paz, su impacto en los principios de selección y priorización y las advertencias de diferencias de trato entre comparecientes de las FARC y de la Fuerza Pública
En segundo lugar, la sesión técnica abordó las expectativas de las víctimas del conflicto armado frente a los macrocasos priorizados en la Jurisdicción Especial para la Paz y las implicaciones de la Senit 5 en su satisfacción. Las organizaciones que representan poblaciones con afectaciones diferenciales, (v.gr., personas con orientaciones sexuales diversas, mujeres, niños y pueblos étnicos) protagonizaron este eje del diálogo.
Según una organización promotora de los derechos de los pueblos indígenas, la Sala de Reconocimiento emitió dos autos de determinación de hechos y conductas en los que se identificaron veintidós máximos responsables, pero aún hay camino por recorres. El interviniente afirmó que muchos comparecientes reconocen haber cometido ciertos delitos, pero no aportan información suficiente sobre aspectos cruciales, como el paradero de personas desaparecidas. Por lo tanto, en su concepto, la figura de la “selección de segundo orden” puede ser beneficiosa, en tanto conlleva rutas para que otros comparecientes distintos a los máximos responsables puedan ser investigados o llamados a responder en otras instancias del sistema.
Otra organización de pueblos indígenas sostuvo que los procesos en la Jurisdicción Especial para la Paz han habilitado algunos espacios de diálogo y reconocimiento, pero todavía faltan aportes de verdad suficiente por parte de los comparecientes. Además, en su experiencia, la implementación de medidas restaurativas ha enfrentado obstáculos, debido a falta de recursos y la persistencia del conflicto armado en los territorios. Para estas comunidades, es imperativo fortalecer el cumplimiento al régimen de condicionalidad, de modo que quienes no aporten verdad efectiva pierdan los beneficios transicionales.
A su vez, el delegado de otra asociación de los pueblos indígenas indicó que, si bien la Jurisdicción Especial para la Paz, ha realizado esfuerzos importantes, los avances percibidos por las comunidades indígenas son todavía limitados. En su criterio, las víctimas del conflicto armado siguen esperando un esclarecimiento completo de lo ocurrido en los territorios, especialmente en relación con asesinatos, desapariciones y otras formas de violencia. Para estos pueblos, la verdad no se limita a daños individuales, sino que incluye afectaciones al territorio, la cultura, las autoridades tradicionales y los sistemas de conocimiento. En consecuencia, la interviniente señaló que la justicia transicional debería abordar integralmente esas afectaciones.
Unas organizaciones que litigan en materia de derechos de las mujeres y personas LGBTQ+ pusieron de presente que el modelo de justicia transicional prometió procesos dialógicos y restaurativos, con reconocimiento temprano de responsabilidad por parte de los perpetradores. Sin embargo, en su experiencia, han encontrado resistencias al reconocimiento de la verdad, dificultades para identificar máximos responsables y persistencia de patrones negacionistas. Además, ellas expusieron las siguientes consideraciones sobre el juzgamiento de las violencias basadas en género y la “selección de segundo orden”.
En primer lugar, la interviniente señaló varios problemas estructurales para el juzgamiento de las violencias basadas en género, a saber: (i) el subregistro de los casos, debido al miedo, la estigmatización y las fallas institucionales históricas; (ii) la falta de análisis estructural que permita comprender cómo estas violencias se integraban en las dinámicas del conflicto armado; y (iii) la persistencia de una carga probatoria excesiva para las víctimas, quienes deben demostrar hechos ocurridos en contextos difíciles de documentar.
En segundo lugar, la interviniente mencionó que la “selección de segundo orden” podría contribuir a ampliar la verdad y el acceso a la justicia, pero también advirtieron algunos riesgos en su implementación, como la posible dilución de la responsabilidad de los máximos responsables o el aumento de la burocracia judicial. Igualmente, según su intervención, las víctimas no esperan una justicia perfecta, sino una justicia valiente y coherente con los estándares de verdad y responsabilidad.
Por su parte, una organización que representa a mujeres víctimas de violencia sexual intrafilas adujo que la “selección de segundo orden” es una herramienta esencial para la lucha contra la impunidad. En su experiencia, los mandos medios y los comandantes de frente fueron quienes conocieron en detalle las operaciones y violencias cometidas, incluyendo abusos sexuales, abortos forzados y otras graves violaciones. Por lo anterior, ellos consideran que limitar la investigación a los máximos responsables podría dejar a un lado a quienes poseen información relevante sobre ciertos hechos victimizante. Según explicaron, las víctimas no buscan la imposición de sanciones, sino que su pretensión principal es obtener verdad y reconocimiento de responsabilidad.
Otra organización señaló que, desde la perspectiva de las comunidades afrodescendientes, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene una relevancia histórica porque reconstruye las estructuras de dominación territorial que produjeron despojo, control armado, violencia sexual y devastación ambiental. En su criterio, las víctimas esperan que, en esta etapa del proceso, se consoliden hallazgos estructurales y se adopten decisiones claras sobre responsabilidades.
No obstante, esta organización manifestó que la “selección de segundo orden” podría generar inestabilidad en la delimitación del universo de responsables, lo que afectaría la seguridad jurídica y la coherencia del modelo transicional. En ese sentido, para la interviniente, la inseguridad jurídica que genera la Senit 5 también tiene incidencia en las víctimas, quienes tienen que asumir otras cargas procesales. Por último, también afirmó que las comunidades étnicas esperan una producción de verdad sistémica y estructural, por lo que cualquier modificación del modelo debe evaluarse cuidadosamente para evitar afectar la narrativa global de los patrones de violencia.
En cuanto a los derechos de niños y niñas víctimas del conflicto armado, unas organizaciones afirmaron que muchas conductas fueron ejecutadas por mandos medios o responsables operativos, quienes desempeñaron un papel clave en las estructuras criminales, pero no siempre son seleccionados máximos responsables. Por lo anterior, ellos consideraron que la “selección de segundo orden” puede ayudar a garantizar la centralidad de las víctimas y evitar escenarios de impunidad.
Una siguiente intervención planteó que la mejor manera de proteger los derechos de las víctimas es preservar el diseño inicial de la Jurisdicción Especial para la Paz, tal como fue validado por la Corte Constitucional. Según esta expositora, la selección es una herramienta inherente a la justicia transicional, pero es esencial que los criterios de selección sean claros y uniformes para evitar desigualdades entre los comparecientes y proteger su debido proceso. Además, la interviniente recordó que la renuncia a la persecución penal de quienes no son seleccionados no puede equivaler a una amnistía, y debe sujetarse a un régimen estricto de condicionalidad basado en el aporte de verdad y reparación
Por último, los magistrados de la Sala Plena formularon una ronda de preguntas para profundizar en la capacidad institucional de la Jurisdicción Especial para la Paz, la “selección de segundo orden” y las cargas procesales que asumen las víctimas del conflicto armado. Algunas organizaciones señalaron que la figura en cuestión podría implicar desgastes para las víctimas, especialmente, si les implica actuar ante múltiples instancias. Otras consideraron que no introduce cambios significativos en las cargas procesales, pues muchas pruebas se recopilaron en otros escenarios. También se discutieron algunos desafíos presupuestales para adelantar juicios adversariales en la Jurisdicción Especial para la Paz.
Este caso aborda la selección como principio y herramienta fundamental de la justicia transicional[4]. La importancia de la selección radica en que se sitúa en el punto de encuentro entre las exigencias fundamentales de la justicia y las necesidades de la paz: por una parte, la obligación de investigar, juzgar y sancionar los crímenes que atentan de manera más intensa contra la dignidad del ser humano, y la garantía de los derechos de las víctimas. Por otra parte, la aspiración de eficacia y estabilidad de los mecanismos de transición.
La JEP, concebida como el “componente de justicia”[5] del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición (actualmente, Sistema Integral de Paz), administra un sistema que conjuga los paradigmas de justicia restaurativa y justicia retributiva, pero da prevalencia al primero[6]. La jurisdicción concede beneficios a los participantes del conflicto que cometieron los delitos menos graves –en un marco donde todo delito es grave–, y concentra sus esfuerzos en los máximos responsables. La aspiración de abordar esta tarea con una infraestructura y recursos siempre limitados, debido al carácter masivo de los crímenes que caracteriza la guerra, explica los especiales desafíos que enfrenta esta jurisdicción.
La selección es un principio constitucional de la justicia transicional a partir del cual se define el universo de los casos y sujetos que serán investigados, juzgados y, de ser el caso, sancionados[7]. La selección se articula con los paradigmas de justicia propios del modelo transicional, con la centralidad de las víctimas y con la garantía del debido proceso tanto para ellas como para los comparecientes.
Por la importancia del principio de selección en el sistema de justicia transicional restaurativa, esta providencia tiene una doble función. De una parte, resolver los problemas jurídicos que surgen de la demanda. De otra, contribuir a la comprensión de la justicia transicional restaurativa desde el plano constitucional. Esto exige para la Corte precisar algunas premisas de trabajo relevantes.
En primer lugar, es necesario delimitar el alcance del control que se ejerce en esta oportunidad. La demanda objeto de estudio se dirige contra las reglas interpretativas fijadas por la Sección de Apelaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en una decisión de amplio alcance. Esta sección constituye el órgano de cierre hermenéutico y de apelación de las decisiones adoptadas por otras salas y secciones de la JEP. En particular, el cuestionamiento recae sobre algunas reglas interpretativas establecidas en la Senit 5 y no sobre la totalidad de dicha providencia.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la Senit 5 introdujo las figuras de “selección de segundo orden” y la “responsabilidad del punto medio”. Sin embargo, el alcance de estas figuras fue posteriormente precisado en las Senit 8 y 9. Como se explicará más adelante, estas precisiones a la Senit 5 son relevantes para el estudio de constitucionalidad que adelanta esta Corporación.
En tercer lugar, para la Corte es importante precisar que la presente decisión no implica un cuestionamiento a la facultad de la Sección de Apelaciones de dictar sentencias interpretativas. Algunos intervinientes han puesto en duda, en abstracto, la competencia para proferir este tipo de providencias. No obstante, debe recordarse, por un lado, que dicha facultad cuenta con un fundamento legal que no ha sido objeto de demanda dentro de este proceso.
Por el otro, estas decisiones cumplen una función importante: la JEP es un órgano judicial con un tiempo de funcionamiento limitado si se le compara con el de otras jurisdicciones. En consecuencia, la construcción y sistematización de su jurisprudencia no siempre puede consolidarse mediante el desarrollo paulatino y progresivo que caracteriza a otros tribunales. En ese contexto, las sentencias interpretativas pueden desempeñar un papel relevante en la clarificación y articulación de los criterios jurisprudenciales de la jurisdicción[8]. En síntesis, el estudio de este caso se concentrará en los cargos frente a la Senit 5, y no en los argumentos que cuestionan la conveniencia de las sentencias interpretativas, de conformidad con el carácter rogado de la acción pública de inconstitucionalidad.
En cuarto lugar, es importante advertir que el control constitucional de las sentencias interpretativas de la JEP constituye una cuestión novedosa para la Corte Constitucional. En una demanda reciente se cuestionaron reglas relativas a los denominados “sujetos bisagra”, contenidas en diversas decisiones de la Sección de Apelación de la JEP. En esta ocasión, la Corte Constitucional concluyó que se produjo el fenómeno de la carencia actual de objeto, debido a que la interpretación que dio lugar al concepto de sujeto bisagra dejó de utilizarse en la jurisprudencia de la JEP, en especial, a raíz del auto 1319 de 2024, de la Corte Constitucional, en el que se resolvió un conflicto interjurisdiccional relacionado con el juzgamiento de un comandante paramilitar, a favor de los jueces y tribunales de justicia y paz[9].
Con posterioridad, la Sala Plena se declaró inhibida para pronunciarse sobre una demanda contra la Senit 4 y otras decisiones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación, relacionadas con el concepto de Juicio de Prevalencia Jurisdiccional. En criterio de la Corte, la demanda analizada dentro de este expediente no cumplió el requisito de certeza, al asumir una interpretación puramente subjetiva de las normas y subreglas demandadas[10].
En esta ocasión, sin embargo, la demanda se dirigió específicamente contra la Senit 5 y no contra una pluralidad de pronunciamientos. Al mismo tiempo, funcionarios de la JEP, entre ellos su presidente, y varios intervinientes, han planteado la necesidad de integrar al análisis los fundamentos de las Senit 8 y 9 que precisan reglas de la Senit 5. En consecuencia, este proceso se relaciona, ante todo, con el control constitucional de decisiones interpretativas. Por esta razón, la Sala considera necesario examinar el alcance de la acción pública de inconstitucionalidad frente a las sentencias interpretativas de la JEP.
Conclusión 1. En este proceso, la Corte Constitucional no examinará la validez de la competencia de la JEP de dictar sentencias interpretativas y se concentrará en los problemas jurídicos admitidos desde la corrección de la demanda. En ese marco, la Sala Plena tendrá en cuenta la función y misión que la Constitución y la ley han atribuido a la Sección de Apelación como órgano de cierre hermenéutico de la JEP. En los capítulos siguientes, la Sala Plena desarrollará con mayor detalle el examen formal y de procedencia de la demanda, con el fin de precisar los criterios aplicables, contribuir al desarrollo del precedente y clarificar la relación entre el juez constitucional y la jurisdicción especial para la paz.
SEGUNDA PARTE. CUESTIONES DE COMPETENCIA, TRÁMITE Y PROCEDENCIA DEL CONTROL
Este capítulo de la providencia hablará sobre la competencia de la Corte para controlar la constitucionalidad de este tipo de providencias, y sobre aspectos procedimentales y argumentativos como el alcance del derecho viviente en las senit, la integración normativa de fundamentos jurídicos contenidos en este tipo de decisiones, la cosa juzgada constitucional y la aptitud de la demanda. Si bien se trata de materias ampliamente conocidas en la jurisprudencia constitucional, su aplicación a las sentencias interpretativas presenta ciertas particularidades, lo que explica la pretensión sistematizadora y pedagógica de los capítulos siguientes.
Competencia de la Corte Constitucional
Las funciones generales de la Corte Constitucional en materia de control abstracto de constitucionalidad se encuentran en el artículo 241 de la Carta Política. Además, existen algunas competencias adicionales derivadas de la interpretación sistemática de diversos mandatos de la Carta Política. Esta últimas son conocidas como competencias atípicas, desde la Sentencia C-049 de 2012.
En lo relevante para el caso objeto de estudio, la Corte Constitucional tiene competencia para analizar la constitucionalidad de las leyes ordinarias, a partir de una demanda ciudadana; y de las leyes estatutarias, de manera oficiosa, previa, integral y definitiva. Los atributos del control de constitucionalidad de las leyes estatutarias implican, entre otras cosas, que la decisión de la Corte hace tránsito a cosa juzgada absoluta. Como se verá, este punto es importante para el caso objeto de estudio, pues existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la facultad de selección, tal y como fue definida en la Ley 1957 de 2018, estatutaria de administración de justicia en la JEP.
Además, la Corte Constitucional tiene competencia excepcional para estudiar, por la vía del control abstracto, la validez de una interpretación judicial. A partir de la Sentencia C-557 de 2001, esta competencia se explica a partir de la expresión “derecho viviente”. De acuerdo con este concepto, las reglas contenidas en las leyes y los códigos adquieren su alcance concreto a través de la interpretación que realizan los jueces al resolver los conflictos que las personas llevan ante la jurisdicción.
El control de constitucionalidad al derecho viviente es excepcional porque la interpretación judicial muchas veces se vierte solo en un caso concreto y no se convierte en general y abstracta, lo que impide ejercer sobre ella un control similar al que se realiza sobre la ley. En muchos casos, el control se realiza mediante los recursos judiciales de cada proceso, o a través de la tutela contra providencia judicial, donde las circunstancias del caso concreto son esenciales para la comprensión de la decisión.
La demanda objeto de estudio se dirige contra una interpretación judicial contenida en una sentencia interpretativa de la JEP. Se enmarca, entonces, en el concepto de derecho viviente. De acuerdo con lo expuesto, la Corte tiene, en principio competencia para pronunciarse, aunque más adelante explicará el alcance de la acción pública de inconstitucionalidad contra este tipo de pronunciamientos.
Las sentencias interpretativas en el orden constitucional y transicional
La Sección de Apelación del Tribunal de Paz de la JEP tiene competencia para dictar sentencias interpretativas –Senit–, como órgano de cierre hermenéutico de la JEP y de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 1922 de 2018[11]. Estas providencias tienen la finalidad de unificar el alcance de las normas que regulan la Jurisdicción Especial para la Paz, aclarar vacíos normativos, o definir los criterios de integración normativa.
En su primera Senit, la Sección de Apelación expresó que estas providencias responden a preocupaciones teóricas y jurídicas que surgen como consecuencia de la aplicación de las normas especiales de la JEP y pretenden satisfacer las exigencias de justicia material de las víctimas a través de la creación ágil de criterios hermenéuticos que contribuyan a superar los desafíos de la justicia transicional[13].
De acuerdo con la Sección de Apelación, ello obedece a que el ejercicio de las funciones del Tribunal para la Paz está orientado a garantizar los derechos a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la ley,[14] de manera que asegurar la interpretación adecuada y uniforme del derecho transicional dentro del límite de tiempo establecido es una meta ineludible.
La Sección de Apelación ha explicado también que las senit “operan dentro de un nivel de mayor abstracción”[15] que otras providencias, pues no se limitan a resolver casos específicos, sino que sirven también para definir esquemas y orientaciones hermenéuticas indispensables para unificar y avanzar una jurisprudencia transicional.
Las senit pueden originarse en una solicitud de las distintas salas y secciones de la JEP, interesadas en que se precise o resuelva una duda hermenéutica; o, de manera oficiosa, cuando la Sección de Apelación estima pertinente hacerlo al decidir un recurso de apelación, con el fin de unificar la jurisprudencia transicional o solucionar problemas interpretativos de la jurisdicción[17]. En estos casos, la Senit tiene un carácter híbrido pues al tiempo que resuelve un asunto de carácter general e impersonal de la JEP, soluciona un caso concreto.
Según la Sección de Apelación, las características de estricta temporalidad, excepcionalidad y especialidad de la JEP justifican la existencia de las sentencias interpretativas porque este tipo de decisiones le permiten (i) cumplir su misión institucional en el plazo fijado; (ii) optimizar la articulación entre los diferentes órganos de la jurisdicción; y, finalmente, (iii) integrar las diferentes fuentes normativas con el fin de consolidar un sistema normativo que establezca las reglas apropiadas para cada caso[19].
Con independencia de la clasificación de las Senit entre aquellas que se dictan de oficio y las que surgen por solicitud de las salas y secciones de la JEP, estas decisiones establecen criterios hermenéuticos de obligatorio cumplimiento para toda la jurisdicción[20].
Conclusión 2. Esta Corporación ha hecho énfasis en la pretensión de generalidad de las senit y el carácter vinculante de estas providencias. Las senit deben propiciar la unificación de jurisprudencia de manera ágil y resolver problemas de aplicación normativa en la justicia transicional, donde la complejidad de los conflictos conduce a que aparezcan problemas jurídicos novedosos, no previsibles de manera sencilla en el momento de configuración abstracta del Derecho.
La acción pública de inconstitucionalidad como mecanismo de control de sentencias interpretativas de la JEP
La Corte Constitucional estableció desde las sentencias C-111 de 2023[21] y SU-388 de 2023[22] que la acción pública de inconstitucionalidad podría ser un mecanismo de control de regularidad o conformidad entre las sentencias interpretativas y la Constitución Política.
No obstante, esas decisiones no formularon esta posibilidad en términos idénticos[23]. En la Sentencia C-111 de 2023, la Sala Plena indicó que la acción pública de inconstitucionalidad procede contra las sentencias interpretativas que establecen reglas con un alto grado de generalidad y abstracción, pero no contra aquellas orientadas exclusivamente a resolver un caso concreto[24]. Por su parte, la Sentencia SU-388 de 2023 señaló que este mecanismo procede respecto de sentencias interpretativas dictadas con ocasión de consultas elevadas por órganos de la JEP, siempre que contengan reglas exclusivamente abstractas.
En esta ocasión, la Sala explicará con más detalle la manera en que procede el control de regularidad de estas decisiones frente a la Constitución Política.
Una premisa transversal del estado constitucional es que toda decisión pública está sometida a la Constitución Política y, por lo tanto, las senit también deben ser susceptibles de control desde un punto de vista constitucional. Sin embargo, como las senit pueden ser sólo interpretativas o híbridas (que resuelven un recurso de apelación y a la vez desarrollan subreglas de especial amplitud para la JEP), entonces el mecanismo de control debe ser adecuado a su finalidad. En ese marco, la acción de tutela no sería adecuada para cuestionar subreglas o criterios hermenéuticos con pretensión de generalidad, aunque, excepcionalmente, podría utilizarse para cuestionar el sentido en que se falla el recurso de apelación. La acción pública de inconstitucionalidad, en cambio, puede ser procedente para cuestionar estas orientaciones, precisamente, porque su pretensión de generalidad permite el ejercicio del control abstracto.
Por esta razón, en esta oportunidad la Sala realizará una precisión sobre lo expuesto en las sentencias C-111 de 2023 y SU-323 de 2023: lo relevante para determinar la procedencia de la acción pública de inconstitucionalidad no radica en el origen de la decisión, es decir, si se trata de un recurso judicial o de una solicitud de las salas y secciones. Lo relevante radica, de manera exclusiva, en la naturaleza de la regla o subregla que se pretende cuestionar. Si esta es una orientación general o un criterio hermenéutico con alto grado de generalidad y abstracción, entonces, en principio, procede la acción pública de inconstitucionalidad.
Esta precisión se funda en varias razones: primero, cuando la Sección de Apelación formula reglas de especial amplitud, la acción pública de inconstitucionalidad constituye un mecanismo más apropiado que la tutela debido a que opera en un plano abstracto y no limitado al caso concreto; segundo, el alto grado de generalidad de tales reglas aproxima estas providencias a otras decisiones judiciales que cumplen funciones de unificación; y, tercero, al decidir una apelación, la Sección de Apelación puede establecer reglas jurisprudenciales con vocación general, orientadas a enfrentar problemas estructurales o recurrentes propios de la JEP.
Así las cosas, si se pretende controvertir el resultado del control de legalidad vía recurso de apelación, procederá la acción de tutela, mientras que, si se cuestionan los criterios y reglas generales de interpretación, debería emplearse en principio la acción pública de inconstitucionalidad, pues se trata de decisiones con efectos similares a los de las “sentencias de constitucionalidad que profiere la Corte Constitucional y de las de nulidad por inconstitucionalidad que dicta el Consejo de Estado”[26].
El control constitucional de las senit se adelanta a la luz de la doctrina del derecho viviente, aunque con particularidades derivadas de la naturaleza y función de estas providencias.
El derecho viviente plantea que las interpretaciones judiciales de fuentes normativas como la Constitución o la ley y, en especial, las que son producto de providencias dictadas por las altas cortes define el alcance de las normas generales y abstractas en los casos que conocen los jueces y, por lo tanto, puede ser objeto de control abstracto de constitucionalidad, siempre que se demuestre que es producto de una interpretación autorizada, constante y uniforme.
El control de constitucionalidad de una sentencia interpretativa hace parte del género del derecho viviente, pues se enfoca en interpretaciones judiciales. Sin embargo, es un tipo de control sui generis debido a la especialidad de las senit. En particular, como estas providencias tienen la pretensión de unificar la jurisprudencia de manera temprana y establecer criterios hermenéuticos generales para toda la jurisdicción, no resulta necesario demostrar la consistencia en la interpretación a partir de una sucesión de providencias, sino proponer un acercamiento razonable, es decir, una presentación adecuada y leal de las subreglas y criterios definidos por la Sección de Apelación.
De esta manera se precisa la jurisprudencia sobre la procedencia de la acción pública de inconstitucionalidad contra una sentencia interpretativa: (i) la acción procede para cuestionar interpretaciones o criterios hermenéuticos con pretensión de generalidad o con alto grado de abstracción, (ii) la acción procede con independencia del origen de la sentencia, es decir, sin importar si surge por una consulta de las dependencias de la JEP o por decisión oficiosa de la sección de apelación; y (iii) la acción procede si el accionante realiza una construcción razonable, leal y transparente de la subregla a controlar. Por otra parte, (iv) la acción de tutela contra providencia judicial podría proceder con el fin de controlar el sentido de la decisión adoptada como respuesta concreta a un recurso de apelación resuelto por la Sección de Apelación.
La Senit 5 es una sentencia dictada con ocasión a un recurso de apelación presentado por la Procuraduría General de la Nación frente a una decisión de selección global (o de identificación de presuntos máximos responsables) por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad. Si bien esta sentencia decide el recurso, la Sección de Apelación también hizo explícito su interés de establecer reglas y criterios hermenéuticos amplios, con vocación de generalidad, acerca de aspectos relacionados con el tratamiento a los partícipes no determinantes que no fueron identificados por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad como posibles destinatarios de una sanción.
Así las cosas, es indiscutible que se trata de un pronunciamiento interpretativo que define o precisa conceptos de carácter general y abstracto, tales como la “selección de segundo orden”, la “responsabilidad del punto medio” y las funciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ). Se trata, en otros términos, de una sentencia híbrida, pues es concreta en lo que tiene que ver con la decisión de segunda instancia, e interpretativa y con pretensión de generalidad en lo que se refiere a la doctrina sobre los puntos mencionados, y en torno a los que giran los problemas jurídicos a resolver.
En ese caso, la Sección de Apelación no solo resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra auto 01 del 11 de julio de 2022[27], sino que además se pronunció en relación con la noción de máximos responsables y participes no determinantes; los criterios de selección; la aplicación de las sanciones propias de la JEP y el régimen de condicionalidad.
Conclusión 3: la Sala precisa su jurisprudencia en el sentido de que la acción pública de inconstitucionalidad contra las sentencias interpretativas de la JEP procede cuando la demanda se dirige contra una regla o criterio hermenéutico con alto nivel de generalidad, y no cuando controvierte la solución dada a un caso concreto. Con base en esta subregla, la Sala considera que la acción pública de inconstitucionalidad es, en principio, un mecanismo idóneo para examinar la validez constitucional de algunas reglas contenidas en la Senit 5, como pasa a explicarse.
Así las cosas, la acción pública de inconstitucionalidad será procedente para ejercer el control de constitucionalidad sobre los párrafos o enunciados jurídicos demandados de la Senit 5, siempre que se cumplen los demás requisitos de procedencia de la acción, debido a que se discuten interpretaciones amplias o con vocación de generalidad acerca del principio de selección y la responsabilidad. En especial, se discute si la sentencia interpretativa citada creó los conceptos de “selección de segundo orden” y “responsabilidad del punto medio” sin una base normativa legal o constitucional.
Conclusión 4: si bien el derecho viviente exige, por regla general, la demostración de que existe una interpretación constante y consistente en la jurisprudencia del órgano judicial que ha ido definiendo el alcance del derecho en su especialidad, en el caso de las senit es posible que una sola decisión constituya derecho viviente, debido a su pretensión de generalidad, aunada al principio de estricta temporalidad de la JEP, el cual explica la necesidad de unificación temprana de jurisprudencia como función de la Sección de Apelación.
Reglas generales sobre la cosa juzgada constitucional
Si bien la mayor parte de los intervinientes dentro de este proceso consideran que el problema jurídico debe analizarse de fondo, la Sala considera necesario evaluar la existencia de cosa juzgada constitucional, pues, en la audiencia pública de 24 de octubre de 2024, la Defensora del Pueblo, Iris Marín Ortiz, sostuvo que la Corte debería estarse a lo resuelto en la Sentencia C-080 de 2028, en la cual se adelantó el control automático, integral y definitivo de la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP (Ley 1957 de 2018) y, de manera subsidiaria, declarar la inexequibilidad de los párrafos demandados.
El principio de cosa juzgada establece la obligación de respetar las decisiones de los jueces y preservar su estabilidad, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y permitir que el derecho cumpla su función de resolver conflictos sociales. En el control abstracto de constitucionalidad, el principio de cosa juzgada adquiere particular relevancia. En efecto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 243 de la Constitución, ninguna autoridad puede reproducir un contenido normativo declarado inexequible (o expulsado del ordenamiento jurídico) por la Corte Constitucional. Por esta razón, las decisiones de inexequibilidad tienen efectos de cosa juzgada absoluta.
En cambio, cuando la Corte declara la exequibilidad simple o condicionada de una disposición, el alcance de la cosa juzgada puede variar según el objeto examinado, los cargos analizados y la relación entre la motivación y la decisión adoptada. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una tipología de la cosa juzgada que permite precisar el alcance de los efectos de las decisiones adoptadas por la Corte.
En todos los casos, la cosa juzgada constitucional cumple funciones esenciales dentro del Estado social de derecho: (i) protege la seguridad jurídica al dar estabilidad y certeza a las reglas aplicables; (ii) garantiza la buena fe en las actuaciones de las autoridades; (iii) salvaguarda la autonomía judicial al evitar que otras autoridades reabran asuntos ya decididos; y (iv) maximiza la fuerza normativa de la Constitución. Por estas razones, el respeto por la cosa juzgada se integra al debido proceso constitucional y contribuye a preservar la confianza en el orden jurídico[28].
La jurisprudencia de la Corte ha identificado distintas modalidades de cosa juzgada constitucional a partir de tres elementos: (i) el objeto analizado por la Corporación (la disposición o norma demandada); (ii) el problema jurídico a partir de los cargos propuestos por el demandante; y (iii) la relación entre la motivación y la decisión de la sentencia.[29]
En primer lugar, desde la perspectiva del objeto examinado, se distingue entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La cosa juzgada formal se presenta cuando una nueva demanda recae sobre la misma disposición previamente analizada por la Corte. La cosa juzgada material, por su parte, se configura cuando la disposición demandada si bien es distinta reproduce el mismo contenido normativo que ya fue objeto de control constitucional.
En segundo lugar, desde la perspectiva del problema jurídico o los cargos analizados, se distingue entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa. La cosa juzgada absoluta se presenta cuando la Corte ha efectuado un control integral de la norma o cuando ha declarado su inexequibilidad. En cambio, la cosa juzgada relativa se configura cuando la sentencia previa solo resolvió el problema constitucional o los cargos propuestos en la demanda. La cosa juzgada relativa es explícita si la Corporación utiliza una fórmula según la cual el pronunciamiento se da “por los cargos analizados”, o implícita si se infiere de la parte motiva de la sentencia.
Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido el fenómeno de la cosa juzgada aparente. Esta se presenta cuando una decisión carece de una motivación suficiente para sostener la conclusión adoptada. En tales eventos, no puede afirmarse que el problema constitucional haya sido realmente juzgado, razón por la cual la decisión no produce los efectos propios de la cosa juzgada.
Posibilidad excepcional de dictar un nuevo pronunciamiento, ante la existencia de cosa juzgada constitucional
Aunque la cosa juzgada constitucional tiene una fuerza vinculante particularmente intensa, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que, en circunstancias excepcionales, es posible adelantar un nuevo estudio de constitucionalidad pese a la existencia de una decisión previa.
De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte, esta posibilidad puede presentarse en tres escenarios: (i) cuando se modifica el parámetro de control, por ejemplo mediante reformas constitucionales o cambios en el bloque de constitucionalidad; (ii) cuando se produce una transformación significativa en la comprensión material de los mandatos constitucionales, derivada de cambios sociales, políticos o económicos relevantes; o (iii) cuando se modifica el contexto normativo en el que se inserta la disposición objeto de control.
Debido a la fuerza de la cosa juzgada constitucional, cuando un demandante pretende cuestionar su existencia o solicitar un nuevo examen de constitucionalidad, debe asumir una carga argumentativa especialmente exigente[30].
Inexistencia de cosa juzgada en el caso concreto
En el presente caso, algunos intervinientes sostienen que la Corte debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C-080 de 2018, mediante la cual se adelantó el control previo, automático e integral del proyecto de ley estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz. En particular la Defensora del Pueblo, sugirió en la audiencia pública que esa decisión habría definido de manera concluyente el alcance constitucional de las reglas de selección previstas en la Ley Estatutaria 1957 de 2019.
La Sala reconoce la fuerza de este argumento. En efecto, el control previo de constitucionalidad de las leyes estatutarias tiene carácter automático e integral, por lo que las decisiones adoptadas en ese marco producen efectos de cosa juzgada particularmente intensos.
Sin embargo, en la Sentencia C-080 de 2018, la Corte evaluó la conformidad del proyecto de ley estatutaria de la JEP con la Constitución Política, en ejercicio de su función de control abstracto de constitucionalidad. La Senit 5, en cambio, tiene una naturaleza distinta. En ella, la Sección de Apelación resolvió un recurso de apelación y, al mismo tiempo, fijó criterios interpretativos para orientar la aplicación de las reglas de selección dentro de la jurisdicción. En consecuencia, aunque ambas decisiones se refieren a las normas sobre selección previstas en la ley estatutaria, no existe identidad ni en el objeto de control ni en el problema jurídico examinado.
Aun así, esta Corte ha señalado que sus decisiones en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición son compatibles con un amplio margen de interpretación por parte de la JEP en los temas propios de la transición. El juzgamiento de graves crímenes, el concepto de máxima responsabilidad y participación no determinante, la articulación del sistema de fuentes de la JEP, la comprensión del daño y la reparación en clave de justicia restaurativa son asuntos que merecen un análisis muy profundo en el contexto de los casos sometidos a su decisión. Con todo, la Corte también ha advertido que ese margen de interpretación no es absoluto.
Así, por ejemplo, si la Sección de apelación de la JEP concluyera que el artículo 19 de la ley estatutaria de administración de justicia de la JEP no opera en materia de selección, correspondería a esta Corte dejar sin efectos esa decisión por desconocer la cosa juzgada constitucional. Pero, si la JEP desarrolla el significado de los criterios previstos por el legislador estatutario, es también deber de la Corte respetar la autonomía del juez natural de la transición. En este caso la discusión resulta más compleja: según lo expuesto por el Magistrado Arango Mejía, como vocero de la Sección de Apelación, la “selección de segundo orden”, la “responsabilidad de punto medio” y las funciones de las Salas de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de la de Definición de Situaciones Jurídicas sí se encuentran previstas en la ley estatutaria. En esa perspectiva, la Senit 5 se habría limitado a aclarar aspectos dudosos, posteriormente precisados en las Senit 8 y 9.
En consecuencia, el problema jurídico que surge en este caso se relaciona con la interpretación de la Ley 1957 de 2019 y de la Sentencia C-080 de 2018, lo que conduce una vez más al derecho viviente y a la necesidad de un estudio de fondo.
Debe recordarse, además, que al dictar la sentencia C-080 de 2018 la Corte Constitucional ejerció una función de control abstracto de constitucionalidad y no de interpretación del derecho legal. La cuestión que debía resolver en esa oportunidad consistía en determinar si los mandatos definidos por el legislador estatutario se oponían a la supremacía constitucional, teniendo en cuenta el contexto histórico, político y jurídico propio del proceso de transición.
La Senit 5, por su parte, cumple una función distinta. En ella, la Sección de apelación resolvió un recurso de apelación contra una decisión de selección y, al mismo tiempo, planteó un problema jurídico más amplio acerca de cómo proceder frente a partícipes no determinantes de crímenes graves y representativos, a partir de las normas sobre la selección. Se trata de una función propia del juez natural de la transición, de modo que no puede hablarse de identidad en el parámetro de control ni en el problema jurídico a resolver.
La Sentencia C-080 de 2018 y la Sentencia Interpretativa 5 se mueven en planos distintos. La primera evaluó la conformidad del proyecto de ley estatutaria de administración de justicia de la JEP con la Constitución Política, y su contenido hizo tránsito a cosa juzgada absoluta. La Senit 5 define reglas de interpretación y orientaciones para la aplicación del derecho por parte de salas y secciones de la JEP. En este contexto, si la Sala se limitara a estarse a lo resuelto en la Sentencia C-080 de 2018, no resolvería la cuestión planteada en la demanda ni asumiría la tarea de determinar si la Senit 5 desarrolló razonablemente las consideraciones de validez constitucional fijadas en esa providencia frente a problemas complejos propios de la JEP o si, por el contrario, las desconoció.
Conclusión 5. La diferencia en la naturaleza de la Sentencia C-080 de 2018 y la Senit 5, así como la discusión existente acerca de si esta última creó reglas contrarias a lo decidido en la C-080 de 2018 o simplemente desarrolló su alcance, impiden declarar la existencia de cosa juzgada. En otros términos, determinar si la interpretación adoptada por la Sección de Apelación a la Senit 5 es adecuada o no constituye, en el estado de cosas descrito, un problema de fondo.
La acción pública de inconstitucionalidad, concebida como la posibilidad de cuestionar la validez de una ley frente a la Constitución Política, es una de las herramientas más poderosas para defender la supremacía y eficacia de las normas constitucionales.
La fuerza de este instrumento se debe a distintas razones. Para empezar, todo ciudadano está legitimado –o tiene capacidad– para presentar dicha acción, pues todos tenemos interés en la defensa de la Constitución. Además, no está sometida a exigentes requisitos formales, ni exige la asesoría de un profesional del derecho. Por último, abre un espacio profundo de participación, donde los ciudadanos, organizaciones, personas e instituciones expertas, y autoridades pueden plantear puntos de vista a favor y en contra de la disposición o norma cuestionada.
La acción pública de inconstitucionalidad es un escenario donde la facultad democrática de hacer las leyes, a cargo del Congreso, interactúa con el derecho de todos de participar en los asuntos públicos mediante la defensa de la Constitución. Por esta razón, no supone ningún requisito formal. Sin embargo, para que sea posible iniciar un debate, y para evitar que el control se torne oficioso, la Corte Constitucional ha señalado que se deben cumplir unas cargas argumentativas mínimas. En especial, identificar la norma demandada y el parámetro de control constitucional.
Este objetivo se persigue mediante cinco requisitos argumentativos. La demanda debe ser clara, de manera que sea posible identificar sus premisas y su conclusión, y el hilo narrativo que las ata; debe ser cierta, lo que significa que presente una interpretación razonable y no puramente subjetiva o caprichosa de la disposición demandadas; ser específica, es decir, que explique el mecanismo o las razones por las cuales la disposición controlada desconoce mandatos superiores de la Constitución; demostrar pertinencia, requisito que exige plantear un problema de incompatibilidad con contenidos constitucionales, y no uno de conveniencia política, o de contradicción normativa entre disposiciones de la ley. Por último, debe ser suficiente, esto es, capaz de generar una duda inicial sobre la validez –o la presunción de validez– de la ley[31].
Tabla 4. Requisitos de aptitud de demandas contra normas de derecho viviente
Fuente: Sentencia C-097 de 2025
| Condición | Alcance específico para demandas contra normas de derecho viviente |
| Claridad | Consolidar una estructura argumentativa lógica que permita (i) establecer cuál es la norma de derecho viviente cuestionada, es decir, tanto la disposición de la que proviene como el contenido normativo creado por vía de interpretación judicial; y (ii) identificar la postura del actor y comprender los reparos propuestos en su contra. La jurisprudencia ha precisado que para acreditar esta condición es preciso indicar de forma comprensible “cuál es la interpretación de la disposición acusada que considera contraria a la Constitución, dejando de lado todo tipo de ambigüedades o anfibologías en la identificación de la norma impugnada [Sentencia C-802 de 2008]”. |
| Certeza | Demostrar que la demanda (i) ataca una norma de derecho viviente real, es decir, (a) consistente, (b) consolidada y (c) relevante, y (ii) derivada de disposiciones con fuerza material de ley. Aunado a lo anterior, “no puede considerarse satisfecho el requisito de certeza cuando el reproche de inconstitucionalidad se sustenta en simples 'hipótesis hermenéuticas' que no hallan sustento en una real y cierta interpretación judicial [Sentencia C-802 de 2008]”. |
| Especificidad | Señalar (i) razones puntuales de inconstitucionalidad, (ii) explicar cómo recaen sobre el contenido normativo viviente y (iii) evidenciar que la norma de derecho viviente es manifiestamente irrazonable desde el punto de vista constitucional. Esto, sin argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” [Sentencia C-802 de 2008], y con fundamentos precisos y concretos. |
| Pertinencia | Plantear respecto de la norma de derecho viviente impugnada un debate de carácter constitucional, no legal, doctrinal, práctico, de mera conveniencia o enfocado en el proceso de aplicación o interpretación de la ley, sobre el caso a caso. |
| Suficiencia | Aportar todos los razonamientos necesarios para generar una duda sobre la constitucionalidad de la norma de derecho viviente cuestionada. |
La demanda presentada contra la Senit 5 cumple las cargas argumentativas necesarias para iniciar un estudio de fondo
La Sala pasa a analizará entonces el cumplimiento de estas cargas en el caso objeto de estudio.
La demanda es clara. El escrito de demanda es plenamente comprensible. Es posible identificar en el texto las premisas del análisis de constitucionalidad, y existe una articulación razonable entre estas y las conclusiones. Los accionantes explican que su intención es que la Corte deje sin efectos una interpretación judicial de la Sección de Apelación de la JEP (órgano de cierre de la jurisdicción), a partir de la doctrina del derecho viviente.
Para los accionantes, la “selección de segundo orden” no fue pactada en el Acuerdo Final de Paz. No se encuentra en la ley estatutaria de administración de justicia e implica la extensión indefinida de los procesos, así como una duplicación de funciones entre la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. El concepto de “responsabilidad del punto medio”, por su parte, afecta la concentración de la investigación, juzgamiento y sanción en los máximos responsables, como lo ordena la Constitución (Artículos 66 transitorio de la Constitución; y artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).
Por lo tanto, afirman los demandantes, la creación de estos conceptos y categorías (i) desconoce el Acuerdo Final de Paz y el principio pacta sunt servanda, según el cual los acuerdos son para cumplirlos; (ii) viola el principio de legalidad en relación con el concepto de selección; (iii) transgrede el debido proceso constitucional; y (iv) amenaza el principio de proporcionalidad entre la conducta y la sanción.
La demanda es cierta. La Sala estima que los párrafos cuestionados de la Senit 5 se refieren a la responsabilidad del punto medio, a la selección de segundo orden, al rol de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para aplicarla, en función del deber de investigar, juzgar y sancionar los graves crímenes del conflicto. Estos son, en efecto, los contenidos normativos que suscitan el cuestionamiento constitucional. Con independencia de la valoración jurídica que se les atribuya, la Sección de Apelación no ha discutido esta aproximación y ha admitido que el contenido cuestionado está identificado de manera adecuada y no puramente subjetiva o caprichosa.
Es posible observar también que los accionantes mencionaron las fuentes que la Sección de Apelación interpretó, las cuales hacen parte de la Ley 1957 de 2019, Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP. En especial, indican los artículos 19 (criterios de selección), 84 (funciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas) y 129 (sanciones inferiores a cinco años). Una vez más, con independencia de que exista una controversia acerca de la manera en que la Senit 5 los invocó, en lo que tiene que ver con la aptitud, la carga está satisfecha.
Ahora bien, la Corte ha exigido que, al presentar una demanda por derecho viviente se demuestre que se trata de una interpretación constante y coherente. De acuerdo con lo explicado en el acápite III.3, este requisito no sería exigible en el caso de las senit debido a que se trata de pronunciamientos que, por sí solos pueden crear derecho viviente, debido a su vocación para sistematizar la jurisprudencia de manera temprana y a su facultad de crear criterios orientadores de interpretación amplios e, incluso, generales.
Más allá de esta precisión, es cierto también que, en el caso objeto de estudio?los accionantes mencionaron que la “selección de segundo orden” ha sido efectivamente aplicada en distintos casos, probablemente con el fin de acreditar las cargas de certeza mencionadas. Sin embargo, para la Sala plena basta con señalar que la senit 5 (y, después las senit 8 y 9) mantienen la selección de segundo orden y la responsabilidad del punto medio, luego denominada responsabilidad cercana a la máxima, en la jurisprudencia del órgano de cierre.
No sobra indicar, como argumento complementario sobre la certeza de la demanda, que todos los intervinientes comprendieron que la discusión gira en torno a estos fundamentos. Es cierto, de nuevo, que existen divergencias interpretativas ulteriores, pero estas serán objeto de un estudio de fondo, y no del examen de aptitud, en el que solo se descartarían aquellas puramente subjetivas o caprichosas, lo que no sucede en este caso.
La demanda es pertinente, pues toma como parámetro de control normas constitucionales, tales como el principio de legalidad, el debido proceso o los principios de igualdad y proporcionalidad de la pena, contenidos en los artículos 28, 29, 121 y 150 de la Constitución Política, y se identifica su contenido y su relación con las premisas de la demanda.
Sin embargo, existe un cargo que podría generar dudas de pertinencia. Así, los demandantes sostienen que la interpretación de la Sección de Apelación, contenida en la Senit 5, desconoce el Acuerdo Final de Paz. Esta Corporación ha sostenido, de manera reiterada, que el Acuerdo Final de Paz no es una norma jurídica y, por extensión, no es una norma constitucional.
La Sala observa, al respecto, que los accionantes invocan el Acto Legislativo 02 de 2017 –una norma constitucional–, el cual estableció algunas reglas relevantes sobre el Acuerdo Final de Paz. Los demandantes dijeron, primero, que existía un deber de implementarlo a través de normas jurídicas. Además, señalaron que es deber de todas las autoridades cumplir lo pactado, en el marco de sus competencias, y precisaron que aquellos contenidos que desarrollan normas del derecho internacional humanitario se debían considerar integrados a la Constitución Política.
La mención al cumplimiento del Acto Legislativo 02 de 2017 permite descartar que la argumentación de la demanda se refiera, de manera exclusiva, a la oposición entre los considerandos cuestionados y el Acuerdo Final de Paz. Esta eventual inobservancia del acuerdo conduciría a la violación del Acto Legislativo 01 de 2017 (artículo 3)?y también a una modificación del concepto de selección plasmado en el artículo 19 de la Ley 1957 de 2019.
Es necesario esclarecer aquí la diferencia entre la primera tesis (violar el Acuerdo Final de Paz) y la segunda (incumplir de mala fe lo pactado). Cuando la Corte Constitucional estudió el problema sobre la fuerza normativa del Acuerdo Final de Paz concluyó que no podría integrarse a la Constitución por dos razones. Primero, porque su origen no es una asamblea, un referendo o un acto legislativo, que son las vías para creación de contenidos constitucionales; y, segundo, porque los textos del acuerdo final, de carácter político, admiten distintas concreciones normativas, las cuales se materializaron sobre todo en el procedimiento legislativo abreviado, o fast track.
La obligación de cumplir lo pactado, por otra parte, tiene dos dimensiones principales en los términos del Acto Legislativo 02 de 2017. Por una parte, adelantar su implementación normativa y, por otra, respetarlo en el margen de competencias de cada órgano del poder público.
La implementación normativa del acuerdo, en lo que se refiere al componente de justicia, fue adelantada, entre otras, por las leyes 1820 de 2016 (de amnistía e indulto), 1957 de 2019 (estatutaria de administración de justicia en la JEP) y 1922 de 2018 (de procedimientos dentro de la JEP). Sin embargo, respetar su coherencia en el marco del ejercicio de las funciones sí es una tarea que incumbe también a los órganos que aplican sus normas, como la JEP. Por eso, en un caso como el que se plantea ante la Sala Plena, la pregunta pertinente que surge de manera directa en la demanda consiste en determinar si, aun dentro del amplio margen de interpretación del derecho de la transición con el que cuenta la JEP, las tesis de la Senit 5 cuestionadas implican un incumplimiento de lo pactado y, por lo tanto, del Acto Legislativo 02 de 2017.
La demanda es específica. Los accionantes plantean que los contenidos demandados desconocen principios que hacen parte de la Constitución Política. Primero, el principio de legalidad porque, según su punto de vista, ni la “selección de segundo orden”, ni la “responsabilidad del punto medio”, ni la función de aplicarla a cargo de la Sala de definición de situaciones jurídicas tienen fundamento legal. Segundo, el debido proceso, porque la vaguedad con la que se definieron estos conceptos y facultades afectan intensamente la seguridad jurídica de comparecientes y víctimas. Tercero, el principio de proporcionalidad en la sanción, debido a la posibilidad de que partícipes no determinantes reciban consecuencias más intensas que los máximos responsables, en caso de que se decida abrir un juicio adversarial en su contra.
La demanda es suficiente. La condición de suficiencia, según se ha explicado, consiste en generar una duda inicial sobre la validez constitucional de la ley o, en el caso del derecho viviente, sobre la interpretación cuestionada. Este requisito se satisface porque la demanda contiene argumentos que, en efecto se refieren a tensiones constitucionales profundas, susceptibles de ser analizadas a fondo por este tribunal. Cabe resaltar también, como argumento complementario, que todos los intervinientes han entendido que existe esta tensión constitucional, e incluso, los voceros de la Sección de Apelación y la JEP consideran necesario y relevante un pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional, a la luz de la importancia de la motivación judicial.
Con todo, antes de continuar, es necesario hacer una precisión en torno a la certeza, en lo que tiene que ver con la selección de segundo orden. Como se ha explicado, la Senit 5 sostuvo que un criterio para activarla es que el compareciente (partícipe no determinante con un nivel de responsabilidad del punto o medio o cercana a la máxima) no haya hecho aportes, o haya hecho aportes insuficientes, a la verdad y que no haya reconocido responsabilidad. La Senit 8 eliminó el segundo requisito, lo que conduce a la ineptitud sobreviniente y parcial del quinto cargo, como se explica a continuación.
Ineptitud sobreviniente parcial del cargo quinto: violación del derecho al debido proceso, y de los principios de proporcionalidad e igualdad
En el quinto cargo de la demanda, se reprocha la vulneración del derecho al debidoft proceso y de los principios de igualdad y proporcionalidad de los comparecientes que no ostentan la calidad de máximos responsables y que pueden ser objeto de la selección de segundo orden.
Así, en lo que tiene que ver con el debido proceso y la igualdad, los demandantes plantean que exigir el reconocimiento de responsabilidad a un partícipe no determinante desconoce el debido proceso porque estos sujetos no tienen los mismos deberes que los presuntos máximos responsables durante la sustanciación del caso por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad, ni cuentan con las mismas oportunidades para efectuar el mencionado reconocimiento de responsabilidad.
En la misma línea, señalan que esta exigencia desconoce el principio de igualdad, pues mientras que los comparecientes que son vistos como presuntos máximos responsables por parte de la Sala de Reconocimiento son llamados a la audiencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, los partícipes determinantes no cuentan con este espacio, previa la definición de su situación jurídica.
Por último, y de nuevo según la demanda, la previsión de la selección de segundo orden para este conjunto de partícipes no determinantes, con la eventual remisión a la Unidad de Investigación y Acusación para que determine si hay mérito para el inicio de un juicio adversarial, conduce a una situación donde los partícipes no determinantes podrían enfrentar sanciones ordinarias de hasta 20 años, mientras que los máximos responsables seleccionados por la Sala de Reconocimiento accederían, en principio, a sanciones propias de entre 5 y 8 años, y sin privación de libertad. Esta hipótesis, sostienen, desconoce abiertamente el principio de proporcionalidad de la sanción.
La Corte observa que, como lo explicaron la JEP y diversos intervinientes, en la Senit 8 la Sección de Apelación reformuló expresamente las reglas relacionadas con la exigencia de reconocimiento de responsabilidad para los partícipes no determinantes, establecidas previamente en la Senit 5[32]. En particular, aclaró que el reconocimiento de responsabilidad no constituye, en principio, un requisito para que los partícipes no determinantes puedan acceder a la renuncia condicionada a la persecución pena.
En ese sentido, de acuerdo con la Senit 8, cuando el compareciente que no es máximo responsable reconoce responsabilidad, dicho reconocimiento será valorado como una contribución positiva al deber de aportar verdad, en tanto constituye un aporte voluntario y significativo al cumplimiento de los fines del Sistema Integral para la Paz (SIP). Sin embargo, no se trata de una obligación para acceder a la renuncia condicionada a la persecución penal[34].
Existe, sin embargo, una excepción. Los comparecientes que cuentan con una condena en firme proferida por la jurisdicción penal ordinaria sí mantienen en la Senit 8 la obligación de reconocer responsabilidad como manifestación del deber de aportar verdad plena en el marco del Sistema Integral para la Paz[35], debido a que su presunción de inocencia ha sido derrotada[36], salvo que el compareciente mantenga su alegato de inocencia y acuda al mecanismo de revisión transicional.
Como la propia Sección de Apelación modificó el alcance normativo de la regla cuestionada, la Corte concluye que una parte del quinto cargo de la demanda ya no cumple el requisito de certeza por razones ajenas a las expuestas en la demanda, en relación con la supuesta exigencia general de reconocimiento de responsabilidad para los partícipes no determinantes ubicados en el punto medio de responsabilidad.
La Corte ha definido la ineptitud sobreviniente?como aquella situación en la que se producen cambios en las normas (y, por extensión, de interpretaciones impugnadas) que afectan los requisitos de aptitud sustantiva de la demanda, incluso cuando el texto objeto de control permanece formalmente vigente[38].
Este fenómeno puede presentarse, por ejemplo, cuando la disposición demandada deja de existir, cuando cambia su significado jurídico o cuando, a partir de una modificación posterior, deja de oponerse a la norma superior que se alega infringida[39]. En este caso, aunque la demanda no versa sobre una norma concreta, se configura una ineptitud sobreviniente parcial:?las reglas interpretativas de la Senit 5 que los ciudadanos cuestionaron respecto del deber de reconocer responsabilidad para los partícipes no determinantes fueron modificadas expresamente por la Sección de Apelación en la Senit 8.
No obstante, el quinto cargo sí mantiene su aptitud para un análisis de fondo respecto de los comparecientes sobre los que ya existe una condena en firme, pues respecto de ellos se mantiene la obligación de aportar verdad y reconocer responsabilidad.
En consecuencia, la Corte analizará el cargo únicamente respecto del conjunto de partícipes no determinantes que cuentan con una condena en firme en la justicia ordinaria.
Por otra parte, el cargo formulado por los accionantes no se agota en la exigencia de reconocimiento de responsabilidad. Los ciudadanos también alegan que la interpretación fijada por la Sección de Apelación en la Senit 5 genera un trato desigual y una afectación al principio de proporcionalidad de las sanciones, en la medida en que los partícipes no determinantes podrían enfrentar consecuencias sancionatorias más gravosas que aquellas aplicables a quienes fueron seleccionados como máximos responsables por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.
Así, la Corte considera que el cargo conserva su aptitud en cuanto a la supuesta imposibilidad de que los partícipes no determinantes accedan a las sanciones propias, a diferencia de los máximos responsables. En consecuencia, examinará si existe una diferencia en las consecuencias sancionatorias que desconozca el derecho al debido proceso y los principios de igualdad y proporcionalidad de las sanciones, tanto respecto de los partícipes no determinantes que cuentan con una condena en firme como respecto de aquellos que no la tienen.
A continuación, la Sala analizará la posibilidad de realizar la integración de la unidad normativa entre los fundamentos cuestionados de la Senit 5 y aquellos relevantes de la Senit 8 y la Senit 9, para la comprensión de los conceptos de “selección de segundo orden” y “responsabilidad del punto medio”.
Ineptitud sobreviniente del cargo por violación del debido proceso por la exigencia de reconocer responsabilidad para los partícipes no determinantes que cuentan con una condena en firme de la justicia penal ordinaria
Como se acaba de explicar, la subregla sobre el reconocimiento de responsabilidad a todos los partícipes no determinantes en un punto de medio de responsabilidad prevista en la Senit 5 fue modificada en la Senit 8. De acuerdo con esta última, si un partícipe no determinante tiene una condena en firme de la justicia ordinaria, su presunción de inocencia ha sido desvirtuada. En ese sentido, si el compareciente no ha buscado la revisión de la sentencia dentro el proceso transicional (ante la Sala de Reconocimiento o la Sala de Definición) está reconociendo implícitamente su responsabilidad[40].
Por esta razón, a diferencia del resto de partícipes no determinantes, este conjunto de comparecientes debe reconocer responsabilidad como parte de su deber general de aportar verdad y no como un deber autónomo.
Según la Sección de Apelación, la obligación de reconocer responsabilidad debe entenderse en sentido amplio y no puede ser valorada con base en parámetros abstractos, sino de acuerdo con cada caso. Así, el compareciente, según sea su decisión, puede ejercer el reconocimiento sobre los hechos individuales que relató y en cuya comisión dijo haber participado, o también sobre su contribución a un patrón macro criminal[41].
Según el texto de la demanda y su corrección, la exigencia de reconocer responsabilidad para los partícipes no determinantes implica una vulneración de su debido proceso, en la medida en que el conjunto de comparecientes al que se le exige este deber no tuvo la oportunidad procesal para reconocer responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SRVR), una vez esta ejerció su facultad de selección al emitir el auto de determinación de hechos y conductas[42], y tampoco el deber procesal de hacerlo.
Sin embargo, al examinar el diseño del sistema transicional y el funcionamiento de sus distintas instancias, se advierte que los comparecientes no seleccionados sí disponen de diversos escenarios procesales para efectuar aportes voluntarios a la verdad y manifestaciones de reconocimiento de responsabilidad. En efecto, como lo explicó la Sección de Apelación en su intervención, y se ilustrará enseguida, tales oportunidades se presentan en al menos tres momentos del trámite ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Además, la Senit 8 es clara al señalar que, la exigencia de reconocer responsabilidad en los momentos procesales dispuestos para este fin y para las personas que tienen condenas penales, es en realidad consecuencia del deber de aportar verdad, lo que resulta plausible en el marco del sistema.
Así, ante la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, los comparecientes pueden reconocer responsabilidad durante el trámite dialógico, incluso en etapas tempranas previas a la emisión del auto de determinación de hechos y conductas y antes de que fueran identificados como partícipes no determinantes, mediante versiones voluntarias, declaraciones escritas o encuentros directos con las víctimas[44].
De igual forma, los comparecientes no seleccionados pueden realizar reconocimientos de responsabilidad ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, pues este hace parte del deber de aportar verdad plena como condición para acceder a los tratamientos penales no sancionatorios, como la renuncia a la persecución penal.
Finalmente, cuando el compareciente sea remitido al trámite adversarial ante la Unidad de Investigación y Acusación por aportes insuficientes a la verdad, cuenta con la oportunidad para reconocer responsabilidad antes de que se dicte la sentencia de primera instancia[45]. Dicho reconocimiento, además, le permite al compareciente acceder a una sanción alternativa de 2 a 5 años en lugar de enfrentar una sanción ordinaria de 5 a 8 años, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 129 de la LEJEP.
En consecuencia, la Corte considera que el cargo relacionado con la presunta violación al debido proceso debido a la ausencia de espacios para reconocer verdad en cabeza de los partícipes no determinantes con condenas en firme carece de certeza, una vez se considera la precisión jurisprudencial de la Senit 8 ampliamente explicada, debido a que mientras la demanda sostiene que los partícipes no determinantes carecen de instancias para reconocer responsabilidad dentro del sistema transicional, es posible constatar a partir de una lectura del diseño normativo y de las distintas etapas del trámite ante la JEP que los comparecientes no seleccionados que tienen una condena en firme cuentan con diversos escenarios para reconocer responsabilidad, aunque los efectos jurídicos asociados al reconocimiento varíen según el momento procesal en el que se produzca.
Integración de la unidad normativa
La Corte Constitucional adelanta el control de constitucionalidad de las normas legales y, en el caso del derecho viviente, de las reglas jurisprudenciales, con base en las demandas que presentan los ciudadanos. En términos procedimentales, esta situación se conoce como control rogado, para distinguirlo del autónomo u oficioso.
En ciertas ocasiones, sin embargo, la demanda se dirige contra un enunciado normativo que no tiene un sentido completo o que se replica en otras normas. Se trata de eventos excepcionales en los cuales la Corte ha señalado que tiene la potestad de integrar la unidad normativa, es decir, incluir en el análisis de constitucionalidad el enunciado demandado junto con otro u otros imprescindibles para que la decisión sea efectiva y su integración al ordenamiento jurídico resulte posible.
La integración de la unidad normativa procede en tres supuestos: (i) cuando un ciudadano demanda una disposición sin contenido deóntico claro o unívoco, así que para entenderla es imprescindible relacionarla con otra disposición que no fue demandada, de modo que el contenido normativo sea preciso y completo; (ii) en aquellos casos en que la norma cuestionada se reproduce en otras disposiciones del ordenamiento que no fueron demandadas; (iii) cuando el precepto está relacionado intrínsecamente con otro que, a primera vista, presenta serias dudas de inconstitucionalidad, siempre que: a) la disposición tenga estrecha relación con los preceptos no cuestionados, que conformarían la unidad normativa; y b) que las normas que no fueron acusadas parezcan inconstitucionales[46].
En el marco del derecho viviente (es decir, de demandas contra interpretaciones judiciales de las fuentes legales) la integración normativa procede en varios supuestos. En primer lugar, cuando los fundamentos jurídicos o los considerandos cuestionados en una decisión jurisprudencial no tienen un contenido normativo claro y para esclarecer la subregla jurisprudencial que contiene sea imprescindible leerlo en armonía con otros fundamentos normativos. En segundo lugar, cuando el fundamento normativo cuestionado se reproduce en otros apartes de una decisión del mismo órgano judicial y vinculados al mismo problema jurídico. Finalmente, cuando el fundamento cuestionado guarda una relación estrecha con otro que, a primera vista, presenta serias dudas de inconstitucionalidad.
Esta posibilidad, claro está, solo procede si la demanda permite comprender el alcance del problema jurídico, asunto que se analizará en la aptitud de la demanda.
Si bien la integración de la unidad normativa es siempre excepcional, esta cautela resulta aún más necesaria en el ámbito del derecho viviente. La jurisprudencia suele emplear un lenguaje más amplio y reiterativo, y menos preciso o perentorio que el de la ley. El lenguaje de la jurisprudencia va de la mano también de la aspiración de resolver un problema jurídico concreto. Sin embargo, el caso de las sentencias interpretativas de la JEP presenta particularidades.
En efecto, las Senit, en tanto instrumentos de sistematización pronta de la jurisprudencia, generan reglas con un alto grado de abstracción que, aunque no son idénticas, sí resultan similares a las reglas producidas por vía legal. Por esta razón, en este tipo de decisiones puede resultar justificado acudir a la integración de la unidad normativa para identificar con precisión la subregla jurisprudencial relevante, como ocurre en este caso, donde la propia Sección de Apelación, a través de sus voceros, los magistrados Rodolfo Arango Rivadeneira y Alejandro Ramelli Arteaga consideron necesario comprender la Senit 5 en el marco más amplio de la línea que incluye también a la Senit 8 y la Senit 9.
La exposición sobre el derecho viviente contenido en la Senit 5 permite advertir que tres elementos tiene una relación intrínseca en la jurisprudencia de la Sección de Apelación: (i) los conceptos “responsabilidad del punto medio” –y “cercana a la máxima” en la Senit 9–, (ii) la “selección de segundo orden” y (iii) la distribución de competencias relacionadas con la selección de segundo orden entre la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, la Unidad de Investigación y Acusación y la Sección de Primera Instancia para casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad componen hoy en día un cuerpo jurisprudencial que incluye los fundamentos jurídicos de la Senit 5 demandados por los accionantes, el fundamento jurídico 200 de la Senit 8 y los párrafos 58 y 60 (en especial, 60.1 y 60.2, en los que se explica la Senit 5) y 62 de la Senit 9, en el cual se explica por qué la Sección de Apelación considera que estos son criterios hermenéuticos y no categorías de responsabilidad.
Otros fundamentos jurídicos de la Senit 8, como la precisión de las rutas de comparecientes que no son partícipes determinantes ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, coinciden con lo expresado por la Senit 5. En general, se refieren a la posibilidad de conceder la renuncia condicionada a la persecución penal, el inicio del incidente de cumplimiento del régimen de condicionalidad y la posibilidad de iniciar la “selección de segundo orden”.
Con todo, la Senit 8 propone que estas rutas tienen que ver más con el daño que con el juicio de reproche penal o criminal. Este aspecto puede tener relevancia en el estudio de fondo, pero no desvirtúa la existencia de un derecho viviente en torno a los temas que consisten el núcleo de discusión en este proceso. Por lo tanto, se reitera, aquellas modificaciones no conducen a la desaparición del problema jurídico ni a una decisión de carácter inhibitorio.
A partir de la demanda y el proceso participativo que se ha realizado dentro de este trámite, la Sala Plena de la Corte Constitucional observa que existen tres problemas jurídicos relacionados con el principio de legalidad y, en especial, por la supuesta creación de categorías jurídicas como la selección de segundo orden, la responsabilidad del punto medio y las funciones de la sala de definición de situaciones jurídicas. Por otra parte, se presentan cargos por violación al debido proceso, la igualdad y la proporcionalidad de la sanción.
A partir de la demanda, el proceso participativo propio de la acción pública de inconstitucionalidad, y los antecedentes expuestos corresponde a la Sala Plena de la Corte debe analizar:
Primero, si la Sección de Apelación desconoció el principio de legalidad (artículos 6, 29 y 121 de la Constitución Política), en relación con el principio transicional y constitucional de selección (artículos 66 transitorio y 3 del Acto Legislativo 01 de 2017), al crear, en la Senit 5, el concepto de selección de segundo orden y atribuir la competencia para ejercerla a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP.
Segundo, si la Sección de Apelación desconoció el principio de legalidad (artículos 6, 29 y 121 de la Constitución Política), en relación con el principio transicional y constitucional de selección (artículos 66 transitorio y 3 del Acto Legislativo 01 de 2017), al crear, en la Senit 5, el concepto de selección de segundo orden, sin un fundamento normativo claro, y de naturaleza difusa, vaga o indeterminada.
Tercero, si la Sección de Apelación desconoció el principio de legalidad (artículo 29 de la CP) el crear, sin un fundamento legal o constitucional, el concepto de responsabilidad del punto medio en la Senit 5 o de responsabilidad cercana a la máxima en la Senit 9.
Cuarto, si la Sección de Apelación desconoció el debido proceso constitucional (artículo 29 de la CP), por la ausencia de reglas de procedimiento claras para quienes sean calificados como responsables del punto medio por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
Quinto, si la Sección de Apelación desconoció el debido proceso (Art. 29 de la Constitución), el principio constitucional de igualdad (Artículo 13, constitucional) y el principio de proporcionalidad de la sanción (Art. 29, ibídem), debido a que la selección de segundo orden puede conducir a la apertura de un juicio adversarial, en el cual partícipes no determinantes podrían recibir sanciones más graves que los máximos responsables.
Para resolver estos problemas, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) la justicia transicional restaurativa como marco general de análisis del caso objeto de estudio; (ii) el principio de legalidad y su adecuación a la justicia transicional restaurativa de la JEP; (iii) el principio constitucional y transicional de selección; y (iv) los derechos de las víctimas, sus expectativas y los límites de la lucha contra la impunidad en contextos transicionales. Sobre este marco normativo, adelantará el estudio de los cargos.
TERCERA PARTE. JURISPRUDENCIA Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS RELEVANTES
La justicia transicional restaurativa
La justicia transicional, entendida como el conjunto de mecanismos institucionales diseñados para la transformación de una situación de conflicto armado a una de paz, o de una dictadura a un sistema democrático, cuenta con diversas manifestaciones en Colombia que reflejan esfuerzos por superar una historia marcada por la violencia. De manera reciente, la experiencia de justicia y paz tras la dejación de armas de grupos paramilitares (Ley 975 de 2005 y Ley 1592 de 2012), la ley de víctimas y restitución de tierras (Ley 1448 de 2011), el Marco Jurídico para la Paz (Acto Legislativo 02 de 2015) y el Sistema integral de justicia, verdad, reparación y garantías de no reparación ––o Sistema Integral de Paz–– (Acto Legislativo 01 de 2017) contienen mecanismos de justicia transicional.
En un contexto político más amplio, la Corte Constitucional ha considerado que la Constitución Política de 1991 nació, entre otras cosas, como un pacto de paz[47]. Durante mucho tiempo, la justicia transicional se consideró una transacción de menor justicia para alcanzar mayor estabilidad política. Tiempo después, este enfoque se ha revaluado pues tanto la paz como la justicia son valores fundantes del Estado Constitucional de Derecho. Por lo tanto, antes que una transacción, en la justicia transicional operan arreglos constitucionales profundos, amplios y flexibles para propiciar el cese de las confrontaciones armadas. La justicia y la paz se persiguen en igual medida, y los mecanismos de justicia transicional aspiran cumplir fines asociados a los derechos de las víctimas y la estabilidad del proceso, tanto de naturaleza judicial como no-jurisdiccional.
La justicia transicional, desde un punto de vista constitucional exige, al mismo tiempo, flexibilidad institucional y preservación de la rigidez de la Constitución Política. Ello explica la diversidad de normas constitucionales que operan como cauces de todo mecanismo diseñado para una paz negociada.
El Acto Legislativo 02 de 2015 ––Marco Jurídico para la Paz–– incluyó medidas como la habilitación de la participación en política y el diseño de tratamientos penales especiales, en adición a la amnistía y el indulto, previstos ya en el texto original de la Constitución Política, para permitir la dejación de armas, siempre manteniendo como norte la satisfacción de los derechos de las víctimas. Estas medidas resultaron muy importantes para el proceso de paz entre la entonces guerrilla de las FARC-EP y el estado colombiano (2012-2016).
El Acuerdo Final de Paz de 2016 es resultado de ese proceso de negociación. Se trata de un pacto que propone un delicado engranaje de seis grandes puntos, asociados a problemas estructurales que, en concepto de las partes, proponían arreglos para enfrentar las causas de la guerra. En especial, habla sobre el problema de tierras y la reforma agraria integral, la participación en política, el cierre o fin del conflicto, incluida la dejación de armas por parte de las FARC, las drogas ilícitas y la sustitución de cultivos, los derechos de las víctimas y el enfoque étnico[49].
La jurisprudencia constitucional, en particular la Sentencia C-630 de 2017 que estudió la constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2017, afirma que el Acuerdo Final de Paz (i) no es una norma jurídica, ni una norma constitucional. Por lo tanto, (ii) no constituye parámetro de control de constitucionalidad. Sin embargo, (iii) es un documento que debe ser implementado a través de normas jurídicas, misión que se realizó en buena medida a través de un trámite legislativo abreviado (fast track); (iv) opera como criterio de interpretación de las normas de implementación y (v) es vinculante en lo que tiene que ver con el desarrollo de principios del derecho internacional humanitario.
Estas premisas serán relevantes al momento de realizar el estudio de fondo, pues algunos cargos cuestionan el cumplimiento del acuerdo.
El punto 5 del Acuerdo Final de Paz, sobre las víctimas, incluyó la creación de una jurisdicción especial para la paz, promesa que se materializó más tarde a través de normas constitucionales y estatutarias. Las partes negociadoras, en otros términos, comprendiendo la complejidad de lo pactado, consideraron necesaria la garantía de contar con jueces y órganos de justicia capaces de interpretar y aplicar las normas de implementación, manteniendo en el ejercicio de sus funciones la pretensión de cumplir lo pactado.
El Acto Legislativo 01 de 2017, por el cual se crea el Sistema Integral de Paz y lo incorpora a la Constitución Política, establece las líneas generales del sistema de justicia mencionado y crea la Jurisdicción Especial para la Paz, a la que define como “componente de justicia” del sistema.
De acuerdo con el artículo 1 transitorio del citado acto legislativo, se trata de una jurisdicción que conjuga los paradigmas de justicia retributiva y justicia restaurativa. Esta característica se proyecta en todos los procesos de la JEP, aunque adquiere especial protagonismo en los trámites de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
El paradigma de justicia restaurativa es la inspiración esencial de muchas características del sistema que se proyectan en la garantía de la participación, la reparación y el trato digno a las víctimas; así como en propiciar las condiciones para el reconocimiento de responsabilidad de los comparecientes mientras avanzan en su reintegración a la sociedad. Además, según el artículo 4º de la Ley estatutaria de administración de Justicia en la JEP (Ley 1957 de 2018 o LEJEP), la jurisdicción persigue aplicar una justicia prospectiva o, en otros términos, propiciar la transformación de las condiciones que, en su momento, condujeron a la dilación y degradación del conflicto entre el Estado colombiano y la entonces guerrilla de las FARC.
De acuerdo con las Sentencias C-080 de 2019 y C-538 de 2019, la justicia restaurativa hace énfasis en la reparación de las víctimas, la reintegración de los victimarios (en la JEP, comparecientes) y la reconstrucción o transformación de las relaciones sociales. Por esa vía, se preocupa más por el daño que por la violación de la norma, busca maximizar la participación de todos los actores involucrados en el conflicto con el fin de lograr un diálogo equilibrado, y abre espacio a una diversidad de medidas para la satisfacción de derechos[50] y la reparación de los daños.
La justicia restaurativa se encuentra también en la naturaleza dialógica de los procesos que desarrolla la JEP, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 1922 de 2018, que define los procedimientos de la jurisdicción. El principio dialógico aparece acá como alternativa al principio adversarial. En el contexto de la justicia restaurativa, el énfasis en el diálogo y la participación tiene la pretensión de que los procesos judiciales se acerquen más a la voz de los directos afectados por un conflicto y, en ciertos momentos del procedimiento, propenden por la generación de confianza entre víctimas, comparecientes, comunidades y jueces. En caso de cumplirse estas metas, los principios de participación y diálogo serán adecuados para la construcción de un mensaje de rechazo a la violencia y para la comprensión de las condiciones que permitieron el surgimiento del conflicto.
El procedimiento dialógico de la JEP incluye algunas figuras procedimentales novedosas, como las audiencias de construcción dialógica de la verdad, así como premisa de que la verdad debe construirse a partir de escuchar y contrastar las narrativas de quienes participaron en el conflicto armado, de quienes padecieron con mayor intensidad sus efectos y del propio andamiaje estatal que, al tiempo que falló en la contención del conflicto desplegó esfuerzos significativos para el juzgamiento de los crímenes.
La conjunción de los paradigmas retributivo y restaurativo, por otra parte, se materializa en la existencia de dos grandes rutas de juzgamiento. Una, de carácter dialógico y destinada al reconocimiento de verdad; y otra, que incluye un enfoque adversarial encaminado a desvirtuar la presunción de inocencia del compareciente que llega al sistema y no reconoce responsabilidad en los hechos objeto de investigación, juzgamiento y sanción. Esta última opera de manera similar al derecho penal ordinario, pero no idéntica: aún en la ruta adversarial existen espacios restaurativos y audiencias destinadas a un reconocimiento tardío por parte de los comparecientes.
La existencia de una jurisdicción transicional que conjuga estos paradigmas se observa con especial claridad en el marco de las sanciones que aplica. Así, la JEP cuenta con un sistema de sanciones propias, alternativas y ordinarias.
De acuerdo con las normas constitucionales de implementación del Acuerdo Final de Paz, la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP y la jurisprudencia de este tribunal, las sanciones propias tienen una duración de 5 a 8 años, y las finalidades de garantizar la estabilidad del proceso y satisfacer los derechos de las víctimas; las sanciones alternativas, aunque comparten las funciones retributiva, preventiva y resocializadora de las del derecho ordinario incluyen una rebaja muy significativa de la sanción en caso de reconocimiento tardío, con penas privativas de la libertad de 8 a 12 años; y las sanciones ordinarias operan desde la lógica del derecho penal ordinario, con privación de la libertad de 15 a 20 años.
Las sanciones propias se deben cumplir mediante dos condiciones: (i) un componente de restricción de libertad que no incluye la privación de la libertad en prisión; y (ii) un componente reparador o restaurador que se traduce en la realización de trabajos, obras y actividades que tengan valor para reparar a las víctimas o transformar la sociedad, conocidos como TOAR en el argot de la JEP[51].
Los elementos discutidos hasta acá permiten afirmar que en la justicia restaurativa los directos afectados por el conflicto, en este caso las víctimas, los comparecientes y la comunidad (bien sea local o nacional) discuten sobre las causas del conflicto, las vías de reparación, la posibilidad de eliminar las etiquetas y los estigmas, y el reconocimiento de la responsabilidad. En contraste, en la justicia retributiva, el estado, a través del Congreso define los delitos sin considerar las circunstancias de los seres humanos inmersos en el conflicto. Esto implica que, mientras en la justicia ordinaria las medidas de reparación son decididas por los jueces, entendidos como terceros al conflicto; en la justicia restaurativa es posible definirlas en el diálogo entre víctimas y comparecientes, con orientación de un mediador experto o, en el caso de la JEP, con la intervención directa del juez especializado[52].
Cada paradigma ha surgido por razones distintas. La justicia penal retributiva, desde la aspiración de lograr un equilibrio social frente al delito, una compensación que evite la justicia por mano propia; y la justicia penal restaurativa desde una nueva comprensión del conflicto, que puede ser gestionada por los ciudadanos, que considera su contexto y en la que prima la reparación, la responsabilización, la reintegración y la transformación social antes que el castigo.
La JEP ha señalado, en su Senit 1, que los procesos y procedimientos que adelanta la jurisdicción son, o deben ser, en sí mismos restaurativos. Para la Sala Plena de la Corte, estas premisas resultan especialmente relevantes al analizar, a la luz de la Constitución Política, las subreglas contenidas en la Senit 5. En efecto, la justicia transicional restaurativa cuenta con bases constitucionales que operan como rieles ineludibles para el actuar de una jurisdicción de paz y, al mismo tiempo, como principios que deben orientar el trabajo de este Tribunal.
Las normas de implementación de la JEP consagran también el principio de legalidad y otras garantías del derecho penal clásico, como la defensa, la contradicción o la favorabilidad. La Corte Constitucional abordo el alcance de estos principios en la JEP, en especial, en las sentencias C-007 de 2018 y C-080 de 2018. En el capítulo siguiente se hará referencia al contenido general del principio de legalidad y su alcance en la justicia transicional restaurativa que administra la JEP.
El principio de legalidad, generalidades, derecho penal y justicia transicional
El principio de legalidad como interdicción de la arbitrariedad y fundamento del estado de derecho
El Estado de Derecho es una forma de organización política que se caracteriza porque la actuación de las autoridades está sometida a la ley, cuyo carácter general y abstracto opera como mecanismo para erradicar la arbitrariedad y hacer eficaz el principio de igualdad, en el sentido de que las normas sean aplicables para todos, sin distinción. En el Estado Constitucional de Derecho, además, las normas legales deben orientarse a cumplir fines valiosos para la comunidad y, en especial, favorecer la eficacia de los derechos fundamentales.
El principio de legalidad se deriva del principio democrático (Preámbulo y artículo 1º de la CP), que se expresa en la deliberación y en las decisiones de configuración normativa adoptadas por el Congreso de la República. Además, se integra al derecho al debido proceso y a las formas propias de cada juicio (Art. 29, superior), y favorece la autonomía de todas las personas, pues la publicidad de la ley les permite orientar su conducta dentro de los límites que el ordenamiento jurídico establece de manera expresa. En contraste, la cláusula general de competencia dispone que las autoridades solo pueden ejercer sus funciones de conformidad con la Constitución, la ley y las normas reglamentarias (artículos 6 y 121 constitucionales).
Esta primera acepción del principio de legalidad, como sujeción a las normas, a la democracia y a la exclusión de la arbitrariedad se desarrolla después en principios y reglas más específicos, en las distintas áreas del Derecho.
En el derecho penal, el principio de legalidad establece que nadie será juzgado “sino conforme a leyes preexistentes al acto que le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”[53]. Además, el principio de legalidad exige elegir, dentro de las interpretaciones posibles de la ley, la más favorable al acusado. La preexistencia de la ley, las reglas procedimentales y la autoridad que juzga son entonces principios del derecho penal de carácter constitucional.
Además, en lo que se refiere a las razones para el ejercicio del derecho penal, el papel del principio de legalidad se proyecta en dos dimensiones. Por una parte, la reserva de ley indica que es?competencia exclusiva del legislador definir los supuestos que activan el uso del derecho penal. Por otra parte, la tipicidad o legalidad estricta implica que las conductas susceptibles de castigo sean definidas con especial precisión.
El principio de legalidad ha enfrentado también desafíos en el marco del derecho transicional y el derecho penal internacional. El juzgamiento de graves crímenes y graves violaciones de derechos humanos ha generado preguntas acerca de su alcance y ha dado lugar a algunos desarrollos especiales en las normas y la jurisprudencia, con el fin de maximizar los derechos de las víctimas y combatir la impunidad frente a los hechos que, con mayor intensidad, lesionan la dignidad humana.
Históricamente, el Tribunal de Núremberg enfrentó, por un lado, la existencia de un aparente Derecho Nazi, en el que se escudaban los perpetradores de los crímenes para afirmar que no violaron la ley penal[54] y, por el otro, la obligación de juzgarlos, mediante la imputación de crímenes cuyo conocimiento pleno aún se hallaba en construcción.
De acuerdo con doctrina autorizada[56], en ese momento histórico, el principio de legalidad se concibió como un principio de justicia, cuya aplicación podía flexibilizarse, en ejercicio de la soberanía de los estados vencedores. Sin embargo, poco después, los principales tratados e instrumentos internacionales de derecho humanos comenzaron a definirlo como un derecho subjetivo[57]. En el marco de la Justicia Penal Internacional, el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, el Tribunal Internacional para Ruanda, o la Corte Especial para Sierra Leona, frente a la estrategia de defensa de los acusados de cuestionar su forma de aplicar el principio de legalidad, indicaban que tan solo se les había asignado competencia para conocer de crímenes que ya existían cuando fueron cometidas las conductas.
El Estatuto de Roma estableció una regulación del principio de legalidad, que se ubica entre la forma en que es concebido dentro de los países de tradición romano-germánica (como tipicidad), y aquella proveniente del common law, menos estricta, y basada en los conceptos de accesibilidad y previsibilidad, que operaban en el derecho internacional con anterioridad.
En la sentencia C-578 de 2002, cuando la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Estatuto de Roma, este Tribunal señaló que esta relativa indeterminación no desconoce el artículo 29 de la Carta Política, pues el Derecho Penal Internacional “admite un grado de precisión menor en la descripción de las conductas que constituyen crímenes internacionales, básicamente por razones históricas y dada la gravedad de los hechos enjuiciados utilizando estas cuatro categorías”[59].
En este contexto, el principio de legalidad penal nullum crimen sine lege (no hay crimen sin ley) adopta una fórmula más amplia, nullum crimen sine iure (no hay crimen sin derecho), que habilita a los tribunales internacionales para adoptar decisiones consultando un conjunto de fuentes que exceden a la ley, en sentido formal[60].
Existen diversas razones que justifican esta adaptación del concepto. Por un lado, las categorías que componen los mayores atentados contra la dignidad humana han sido identificadas en un proceso histórico a partir del cual se ha construido un consenso internacional en torno a la gravedad de tales conductas, y hoy se concretan en los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio.
Este consenso mínimo surge a partir del derecho consuetudinario, y se vierte en convenios internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Su carácter histórico y mínimo explica que resulte exigible tanto a los Estados como a los grupos armados: unos y otros están en capacidad de comprender la existencia de la prohibición (accesibilidad) y de prever que esta acarrea sanciones intensas (previsibilidad).
Desconocer la concepción amplia del principio de legalidad, en los términos del nullum crimen sine iure generaría el riesgo de admitir excepciones amplias al deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario; y pasaría por alto la gravedad de los hechos ocurridos durante los conflictos armados o durante las dictaduras[61]. Así, para el Derecho Penal Internacional, lo relevante es que, con independencia de la denominación de la conducta, se juzguen, investiguen y se sancionen los crímenes que afectan a la comunidad internacional en su conjunto.
Por otro lado, en lo que se refiere a la competencia y a las normas procedimentales también existen diversas especificidades en materia de legalidad. Así, los tribunales internacionales usualmente comienzan a ejercer funciones después de la ocurrencia de los hechos, de manera que su actividad puede proyectarse sobre conductas que, sin estar tipificadas como una norma de origen legal, sí han sido objeto de reproche en el ámbito del derecho internacional. Las normas de procedimiento, si bien heredan buena parte de las garantías procesales, requieren también precisiones debido a la necesidad de administrar justicia en un término razonable y garantizar derechos de víctimas y responsables.
Aunque la JEP no es un tribunal internacional, la experiencia citada incide en el ejercicio de sus funciones, debido a que el Acto Legislativo 01 de 2017, es decir, una reforma constitucional dictada para la transición, le confirió competencias para investigar, juzgar y sancionar crímenes internacionales.
Así, la JEP surge como resultado de un acuerdo de paz donde el componente de justicia se encuentra relacionado con los derechos de las víctimas, y cuya implementación normativa incluyó características novedosas en el sistema jurídico colombiano para la comprensión del conflicto, la búsqueda de la verdad en el ámbito judicial y la reparación de las víctimas. Este sistema conjuga principios mínimos del derecho penal constitucional, como el debido proceso, la favorabilidad[63] o la garantía de no auto incriminarse, con adecuaciones para la transición, como la pluralidad del sistema de fuentes, la competencia obligatoria sobre ex miembros de las FARC y miembros de la Fuerza Pública presuntamente involucrados en graves crímenes, la facultad de realizar la adecuación típica propia de las conductas, o la definición de sanciones propias con un componente reparador.
A continuación, la Sala recuerda algunas decisiones trascendentales en las que la Corte Constitucional ha desarrollado el alcance del principio de legalidad en los procesos judiciales de la JEP.
Principio de legalidad, entre la configuración del Congreso y la interpretación judicial
La Sentencia C-674 de 2017 –mediante la cual la Corte revisó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017– estableció aspectos relacionados con el principio de legalidad. Para empezar, la Corte se refirió a la validez de establecer una jurisdicción como la JEP con posterioridad a la comisión de crímenes, en tanto mecanismo de justicia transicional destinado a juzgar a quienes suscribieron el Acuerdo Final de Paz y, de manera voluntaria, a terceros que hubieren participado en el conflicto.
En esta decisión, además, la Corte expresó que el marco normativo del sistema especial de justicia es amplio y no se encuentra consolidado en un solo cuerpo normativo, sino que es resultado de una integración compleja de múltiples normas de distinta naturaleza que incluyen el propio Acto Legislativo 01 de 2017; la legislación penal ordinaria; leyes estatutarias y ordinarias que deben expedidas por el Congreso de la República; instrumentos internacionales de derechos humanos, y la reglamentación de la propia Jurisdicción Especial para la Paz, entre otros[64].
La Corte reconoció también que el artículo 5 del acto legislativo era una expresión del principio de legalidad al establecer que la JEP, al adoptar sus resoluciones o sentencias, haría una calificación jurídica propia con base en el Código Penal colombiano y a los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y del Derecho Penal Internacional. Ello con el fin de calificar las infracciones penales cometidas en el marco del conflicto armado y que la determinación de las penas no se efectuaba con base en estos instrumentos, sino en el esquema sancionatorio previsto directamente en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final.
En la misma sentencia, este Tribunal hizo un llamado al legislador para que regulara, entre otras materias: (i) los principios, la organización, las reglas de distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la Jurisdicción Especial para la Paz, los procedimientos, los mecanismos de participación de las víctimas, y el régimen sancionatorio, que remite al Acuerdo Final; (ii) el procedimiento que rige en la Jurisdicción Especial para la Paz, que debe garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad y participación de las víctimas; (iii) los parámetros que deben ser utilizados por la Jurisdicción Especial para la Paz para determinar si se han presentado incumplimientos, y para determinar las consecuencias de tales incumplimientos, según lo establecido en el Acuerdo Final[65].
Sobre la estructura del sistema, las funciones de sus órganos y la relación entre ley ordinaria y ley estatutaria
En el caso objeto de estudio se discute si la JEP creó una función nueva en cabeza de la Sala de definición de situaciones jurídicas o si, por el contrario, interpretó las funciones definidas en el artículo 84.c de la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP.
En la Sentencia C-080 de 2018, la Sala Plena se refirió a la reserva de ley estatutaria y al hecho de que la estructura de la JEP haya sido definida mediante una normativa de esa especial jerarquía. A grandes rasgos, la Corte recordó que la administración de justicia es uno de los aspectos sujetos a reserva de ley estatutaria y añadió que también los derechos de las víctimas, en sus elementos estructurales, están sometidos a esta reserva.
Acto seguido, la Corte Constitucional precisó que no todos los aspectos relativos a estas materias están sujetos a la citada reserva, y mencionó dos ejemplos relevantes. Primero, ilustró que, en el derecho ordinario, aspectos centrales de la estructura y principios de la administración de justicia están sometidos a reserva de ley estatutaria, mientras que los procedimientos son desarrollados por el legislador ordinario. Segundo, señaló que, en lo que tiene que ver con los derechos de las víctimas, la Ley 975 de 2005 (Justicia y Paz) fue válidamente expedida mediante una ley ordinaria, pues regulaba de manera amplia un modelo de justicia transicional, sin modificar el núcleo esencial de los derechos de las víctimas[66].
Después, la Sala Plena consideró que el proyecto objeto de estudio (hoy, Ley 1957 de 2018) incluía asuntos propios de la reserva estatutaria, aspectos protegidos por reserva de ley orgánica, como algunos de naturaleza presupuestal y normas cobijadas por reserva de ley ordinaria, en especial, en materia procedimental. La Corte tuvo en consideración, también, la existencia de una ley de amnistías e indultos, que tiene el carácter de ley ordinaria, pero debe aprobarse con mayorías especiales, en cumplimiento del artículo 150.17 de la Carta Política[67]; y normas propias de la ley ordinaria, en especial, asociadas a los procedimientos, que podrían ser complementadas por una ley dictada por iniciativa de la propia JEP (actualmente, Ley 1922 de 2018).
“(…) Conforme a tales criterios, reiterados posteriormente en la sentencia C-370 de 2006, ha de concluirse que los contenidos del Proyecto de Ley bajo estudio regulan asuntos de indudable reserva estatutaria. En efecto, el Proyecto de Ley estructura y regula una nueva jurisdicción, independiente de la Rama Judicial, que fue creada por la Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2017, y que no se encuentra reglada en ningún cuerpo estatutario. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, estructura y desarrolla las jurisdicciones ordinaria, de lo contencioso administrativo y constitucional mediante regulaciones que no son aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP–.”
Después de recordar los distintos títulos de la ley la Corte concluyó que algunas normas dictadas con base en los artículos 1 y 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 (sobre principios del sistema) tienen reserva de ley estatutaria, pues tienen como objetivo garantizar los derechos de las víctimas dentro del Sistema Integral de Paz, así como aquellas que definen tratamientos penales especiales y las derivadas del artículo 66 transitorio de la Constitución Política.
En síntesis, para la Corte son asuntos privativos de ley estatutaria en materia de justicia transicional: (i) el tratamiento diferenciado para miembros de grupos ilegales y agentes del Estado responsables de hechos en el marco del conflicto armado; (ii) los instrumentos judiciales y extrajudiciales de investigación y sanción; y (iii) los criterios de selección y el tratamiento penal que se dará a los responsables de los hechos que no resulten seleccionados.
Más adelante, en la misma sentencia, la Corte se refirió a la inclusión de aspectos propios de ley ordinaria en el proyecto:
“La Sala observa que el legislador estatutario desarrolló algunos aspectos en un alto nivel de detalle, a tal punto que podrían haber sido materia de ley ordinaria, como la Ley de Procedimiento a que se refiere el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dichos asuntos, siempre que no hagan parte del núcleo central de los contenidos estatutarios definidos en el acápite correspondiente no entran a formar parte de las materias sujetas a la reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia (…) En efecto, asuntos propios de los códigos de procedimiento no tienen naturaleza estatutaria. Estos asuntos son, por ejemplo, los procedimientos, los recursos, los términos, el régimen probatorio o el régimen de medidas cautelares. También son asuntos de ley ordinaria la regulación específica de las competencias atribuidas a las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz”.
Así las cosas, con fines de analizar si se desconoció la reserva de ley ordinaria o estatutaria por parte de la JEP al dictar las Senit 5, 8 y 9, la Sala recuerda que los aspectos relacionados con la estructura y principios de la jurisdicción, así como asuntos relacionados con los derechos de las víctimas, definidos en los artículos 1º y 5º transitorios del Acto Legislativo 01 de 2017 – que incluyen la aplicación conjunta de del modelo de justicia restaurativa junto con el modelo de justicia retributiva, los fines del sistema integral de paz y las fuentes para la calificación jurídica, y (iii) el principio de selección y los tratamientos penales diferenciados están sometidos a reserva de ley estatutaria. En cambio, la definición de funciones específicas está sujeta a reserva de ley ordinaria, siempre que esta no constituya un desarrollo directo del Acto Legislativo 01 de 2017.
Conclusiones sobre el principio de legalidad y el juez transicional
A partir del recuento jurisprudencial sobre el principio de legalidad en la JEP la Corte concluye que dicho principio no se opone a la existencia de un amplio margen de interpretación y aplicación en cabeza del juez transicional. Esto ocurre no solo porque todo juez cuenta con la potestad de interpretar el derecho, sino también porque?las normas que rigen la JEP son complejas y el conflicto armado -profundo y degradado- plantea problemas jurídicos difíciles de anticipar por el legislador. De allí surge un dilema que atraviesa los problemas jurídicos planteados en esta demanda: determinar si la JEP creó un concepto por fuera del marco jurídico vigente o si, por el contrario, desarrolló ese marco en ejercicio de su misión institucional. Esta pregunta orientará el estudio de dos de los cargos formulados por los demandantes relacionados con el principio de legalidad.
Por último, el principio de legalidad exige un nivel adecuado de claridad en las normas jurídicas. Este requisito es particularmente intenso en la dimensión punitiva del derecho penal (es decir, en la definición del precepto que establece un delito), aunque cede o se torna más amplio en aspectos que no son punitivos[69]. Con todo, la determinación de la ley nunca es absoluta, lo que significa que, aun cuando el Congreso de la República realiza una definición depurada de los supuestos de hecho de una regla, como ocurre en la dimensión sancionatoria del derecho penal, existen márgenes de interpretación que deben ser colmados por el juez.
Así, en el ordenamiento jurídico existen múltiples normas que emplean conceptos de contenido indeterminado o de textura abierta. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que (i) los conceptos jurídicos indeterminados no necesariamente suponen el ejercicio de una discrecionalidad ilimitada por parte de las autoridades; (ii) aunque es admisible cierto grado de indeterminación y ambigüedad en el lenguaje jurídico, debe evitarse el uso de conceptos cuyo nivel de indeterminación afecte la certeza del derecho y lleve a interpretaciones absolutamente discrecionales, en especial, en el marco del derecho penal; (iii) cuando un concepto es tan vago que no puede concretarse de manera razonable con las herramientas interpretativas que ofrece el propio ordenamiento jurídico, se desconoce el principio de legalidad; y (iv) en materia sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria, la exigencia de certeza sobre el supuesto de hecho de una norma es más estricta, pues su aplicación puede implicar una afectación intensa de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos[71].
Como se ha indicado, en la justicia transicional es admisible adscribir un contenido amplio del principio de legalidad. Sin embargo, un nivel mínimo de claridad en las reglas de juego es imprescindible para la estabilidad del proceso y para la satisfacción de sus fines. En el acápite anterior se explicaron diversas adecuaciones del principio de legalidad a los fines del sistema integral de paz; No obstante, para garantizar seguridad jurídica en temas tan relevantes para la transición como la comprensión profunda de los crímenes, los estándares de prueba aplicados por la jurisdicción, la reparación a las víctimas, la reintegración de los comparecientes o la transformación de las condiciones que propiciaron el conflicto es necesario también el mínimo de certeza mencionado.
En el caso analizado, es importante resaltar que, si bien la Sección de Apelación cuenta con facultades interpretativas amplias, asociadas a una comprensión amplia del principio de legalidad, lo cierto es que estas capacidades no son absolutas, sino que deben respetar límites constitucionales. En concreto, las autoridades judiciales no pueden crear conceptos de una indeterminación tal, que resulte imposible concretar su sentido con herramientas interpretativas que ofrece el propio ordenamiento jurídico. En los casos en los que esto ocurre se vulnera el principio de legalidad.
A partir de las distintas esferas del principio de legalidad, la Corte adopta las siguientes subreglas de análisis constitucional sobre la potestad interpretativa que la LEJEP le reconoce a la Sección de Apelación: (i) la facultad de interpretar las normas del sistema encuentra un límite definitivo en el principio constitucional y transicional de selección, herramienta esencial de la justicia transicional, entendida como concentración de la investigación en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos; (ii) la Sección de Apelación debe respetar la ley estatutaria de administración de justicia en lo que tiene que ver con los criterios de selección y las funciones que allí se definen para las salas y secciones de la JEP, aunque cuenta con su facultad ordinaria de interpretación de estas normas en casos de dudas, vacíos o contradicciones; y (iii) la JEP cuenta con un margen más amplio de interpretación en asuntos propios de la transición como la adecuación de la conducta o la participación en los crímenes, así como en las reglas procedimentales del sistema.
Como se verá al abordar el estudio de fondo, estos aspectos se relacionan con distintas facetas del principio de legalidad como interdicción de arbitrariedad, la sujeción de las autoridades a las normas sustantivas, el principio de que no existe pena sin delito previamente concebido jurídicamente (nulla poena sine crimen en la tipificación de conductas) y la definición precisa de las categorías que pueden tener consecuencias sancionatorias.
El principio constitucional y transicional de selección en la justicia transicional (artículos 66 transitorio de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º transitorio Acto Legislativo 01 de 2017).
Los procesos de justicia transicional enfrentan el reto de pronunciarse sobre un universo de crímenes, actores y víctimas involucrados en los conflictos, que alcanza dimensiones inabarcables para cualquier sistema ordinario de justicia. Este universo hace imposible procesar y sancionar a todos los responsables, teniendo en cuenta la capacidad institucional y los recursos limitados de un sistema de justicia transicional.
El caso colombiano no es ajeno a este desafío. En efecto, las estimaciones del proyecto conjunto de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la JEP y el Grupo de Análisis de Datos en Violaciones de Derechos Humanos (HRDAG) reportan: (i) 450.664 homicidios entre 1985 y 2018; (ii) 121.768 desapariciones forzadas entre 1985 y 2016; (iii) 50.770 víctimas de secuestro y toma de rehenes entre 1990 y 2018; (iv) 16.238 casos de reclutamiento de niños, niñas y adolescentes entre 1990 y 2017; y (v) 752.964 víctimas de desplazamiento forzado entre 1985 y 2019[72]. Las cifras son aún más altas teniendo en cuenta el subregistro de estos hechos.
En respuesta a la magnitud de este universo, cuya investigación y juzgamiento integral desborda las capacidades del sistema de justicia ordinario en Colombia, el Constituyente incorporó herramientas propias de la justicia transicional, como la selección y la priorización, con el objetivo de que dicho modelo pueda, desde una perspectiva material y sustancial, alcanzar el cumplimiento de sus fines[74].
En particular, la selección encuentra su fundamento en el artículo 66 transitorio de la Constitución, el cual la define como la facultad de “centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” (negrilla fuera del texto original)[75]; y en el artículo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, que modifica el artículo 66 transitorio y desarrolla el principio en el ámbito de la JEP.
A su vez, el concepto de máximo responsable ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “aquella persona que tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos”[77]. En este marco, como consecuencia de la selección y la atribución de los casos más graves y representativos a los máximos responsables, la JEP debe privilegiar la construcción de macroprocesos, lo cual excluye la investigación caso a caso.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la figura de la selección en el marco de la justicia transicional, principalmente, en las sentencias C-579 de 2013 y C-080 de 2018[79]. En particular, en la C-579 de 2013, esta Corporación determinó la constitucionalidad de la figura de la selección y sostuvo que la obligación del modelo transicional de garantizar los derechos humanos se cumple al encausar la investigación de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática a través de macro casos.
A su vez, los macro casos deben responder a los principios de gravedad y representatividad, así como a otros criterios como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible, que deberán ser determinados mediante ley estatutaria[80], con el fin de evitar la “metodología de la investigación caso a caso” y de dar una respuesta pronta a las víctimas que sufrieron la violación de sus derechos.
Ahora bien, la Sentencia C-080 de 2018 destacó que la facultad de selección opera, según el mismo artículo 66 transitorio, “[s]in perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional”.
En este sentido, resulta claro para la Corte que las graves violaciones a los derechos humanos no son amnistiables, de manera que frente a estas persiste la obligación de investigar, juzgar y sancionar. Sin embargo, como lo explicó este Tribunal, “la obligación de investigar, juzgar y sancionar tales violaciones se pued[e] centrar en los máximos responsables”, a través de una estrategia de selección basada en criterios definidos por el legislador estatutario. Así, según la Sentencia C-579 de 2013, “en este esquema ninguno de estos crímenes quedará en la impunidad, sino que todos tendrán que ser imputados a sus máximos responsables”[82].
En línea con lo expuesto, la Sentencia C-579 de 2013 precisó que la imputación de los crímenes a los máximos responsables no es una renuncia del Estado a sus obligaciones internacionales y, en particular, de su obligación de no amnistiar las graves violaciones a los derechos humanos. En primer lugar, porque concentrar la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión. Y, en segundo lugar, porque la selección contribuye a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y a revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, como garantía de no repetición.
En consecuencia, la selección tal como ha sido definida en las normas constitucionales citadas es una estrategia legítima, que garantiza el cumplimiento de los fines del modelo transicional en concordancia con las obligaciones constitucionales e internaciones del Estado colombiano, siempre y cuando se realice de conformidad con los criterios definidos por el legislador estatutario.
Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo transitorio 66 de la Constitución, la Sentencia C-080 de 2018 precisó que “[a]quellas personas responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que no sean seleccionadas, podrán acceder a tratamientos penales especiales como la «suspensión de la ejecución de la pena […] la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y […] la renuncia condicionada a la persecución judicial penal»”; y añadió que el artículo 66 transitorio autoriza la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de los casos no seleccionados.
La Corte Constitucional aclaró que el acceso a los tratamientos penales especiales está sujeto a un nivel de condicionalidad más estricto que el aplicable a la renuncia a la persecución penal por delitos amnistiables. Además, como consecuencia de este alto nivel de condicionalidad, la JEP debe contar con mecanismos adecuados y eficaces de seguimiento y supervisión del cumplimiento de las condiciones impuestas a los comparecientes que, siendo responsables de los hechos no seleccionados, reciban alguno de estos tratamientos penales especiales.
En síntesis, la facultad de selección, tal como ha sido diseñada por el Constituyente y desarrollada por la jurisprudencia constitucional, constituye un instrumento central de la justicia transicional orientado a hacer viable el cumplimiento de sus fines en contextos de violencia masiva y sistemática. Esta facultad permite concentrar la investigación y el juzgamiento en los máximos responsables, sin desconocer el deber general del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, ni la prohibición de amnistía y en especial de auto amnistías sobre estas conductas.
El diseño descrito se extiende al tratamiento de los casos no seleccionados, respecto de los cuales la renuncia a la acción penal y el acceso a tratamientos diferenciados se encuentra sujeto al cumplimiento efectivo de las condiciones impuestas, bajo un régimen de seguimiento y supervisión que permite, en caso de incumplimiento, la reactivación plena de la acción punitiva del Estado. Además, constituye un medio idóneo para la satisfacción de los derechos de las víctimas en el contexto de la limitación de las capacidades institucionales para combatir la impunidad, así como garantizar una gestión digna de sus expectativas, como se explica a continuación.
Los derechos de las víctimas, sus expectativas frente a mecanismos transicionales y los límites de la lucha contra la impunidad
La justicia transicional se distingue de otras herramientas orientadas a superar regímenes autoritarios o conflictos armados por los fines que persigue: reconocer a las víctimas como titulares de derechos, fomentar la confianza entre conciudadanos y frente al Estado, contribuir a la reconciliación y, finalmente, fortalecer el Estado de derecho[83]. Este conjunto de medidas judiciales y extrajudiciales encuentra sus raíces en los pilares de verdad, justicia, reparación, no repetición y memorialización[84]. Dichos componentes son también el elenco de derechos que tanto a nivel constitucional como internacional se reconoce en cabeza de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.
La satisfacción de estas garantías no sigue fórmulas únicas[85]; por el contrario, exige actos de creatividad sensibles al entorno pues los mecanismos de justicia transicional son en esencia instrumentales a fines como la paz, la democracia, o cualquier otro que sea relevante para la sociedad que los adopta. En todo caso, la naturaleza flexible y contextual de las transiciones no supone la inexistencia de límites.
No sobra recordar que el campo de la justicia de transición surgió como una apuesta en la que se funden, por un lado, las necesidades políticas concretas para superar una profunda herida colectiva producto de la atrocidad y, por otro, los límites jurídicos a la facultad de pactar las condiciones de ese proceso[86].
En lo relevante para esta providencia, es indispensable mencionar que la lucha contra la impunidad fue (y sigue siendo) un límite ético, filosófico y político a la capacidad de definir el alcance de las medidas transicionales; al tiempo que la satisfacción de derechos de las víctimas y la estabilidad de la paz aparecen como finalidades centrales del Acuerdo Final de Paz.
La lucha contra la impunidad impulsó el discurso de la justicia transicional, como lo reconoce la literatura especializada y la propia jurisprudencia constitucional[87]. En general, constituye una de las principales expectativas de quienes experimentan el dolor de la guerra y sus consecuencias. No en vano, a la investigación, juzgamiento y sanción de crímenes atroces suelen atribuírseles múltiples finalidades desde la perspectiva de las víctimas: contribuir a la construcción de relatos históricos dignificantes, ofrecer escenarios catárticos para experiencias individuales y colectivas, fortalecer el respeto por el Estado de derecho, disuadir de la comisión de hechos similares y servir como mecanismo reparador[88], entre otras.
Detrás de estas expectativas subyacen emociones complejas. Quienes conviven con las heridas de la atrocidad atraviesan experiencias emocionales que influyen en la manera en que se relacionan con el juzgamiento en contextos transicionales. Al mismo tiempo, la forma en que se diseña el componente judicial de la transición – sus finalidades, reglas y mecanismos- también incide en las emociones de las víctimas y, por lo tanto, en sus expectativas de justicia. En otras palabras, las emociones de las víctimas y las expectativas sobre los resultados del proceso transicional mantienen una relación recíproca con el diseño y la implementación del mecanismo judicial transicional[89].
El tiempo es, tal vez, la variable que más impacta en las emociones de las víctimas. La urgencia y la impaciencia por obtener una respuesta de la justicia condicionan la permanencia de esas emociones; las expectativas de alcanzar justicia y verdad se proyectan a través de la empatía por el sufrimiento de otros, en diversos sectores de la sociedad, al momento de terminación del conflicto o al final de un régimen autoritario; y tanto las emociones como las expectativa descritas despiertan interés por el castigo de los responsables y reivindicaciones de alcanzar una reparación adecuada. Según diversas investigaciones empíricas, el paso del tiempo permite advertir un tránsito del énfasis predominantemente retributivo a uno más reparador[90].
El interés por enfrentar la impunidad frente a graves crímenes tiene como manifestación relevante en el derecho internacional de los derechos humanos, el conjunto de principios internacionales en el seno de la Organización de las Naciones Unidas a lo largo de la década de 1990, así como el proceso de consolidación del estándar de debida diligencia asociado al derecho de acceso a la justicia en la década subsiguiente[91]. En el caso de la ONU, es destacable el proceso que condujo a la adopción del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de 1997 (actualizados en 2005).
Los Principios recién mencionados definen la impunidad como la inexistencia de responsabilidad penal por parte de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, pues escapan a la investigación destinada a inculparlos, detenerlos, procesarlos y, de ser el caso, condenarlos. A dicha definición se suma también la falta de reparación.
De acuerdo con los Principios citados, el Estado debe emprender investigaciones “rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, de modo que los autores sean procesados, juzgados y condenados penalmente[93]. Asimismo, demanda la garantía de participación jurídica amplia de las víctimas en el proceso judicial.
Por su parte, en ámbito regional interamericano,[95] la incompatibilidad de la impunidad con la Convención Americana se deriva de la obligación de garantizar los derechos humanos con debida diligencia, cuya manifestación más importante es el deber de investigar, juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos[96]. Aunque es una obligación de medios y no de resultados, el Estado debe asumirla “con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa”.
En su dimensión de maximización de derechos, la justicia transicional ha avanzado, especialmente en medidas de esclarecimiento de la verdad, construcción de memoria histórica, búsqueda de personas dadas por desaparecidas y reparación. En este sentido, el sistema colombiano cuenta con instituciones como la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, que produjo su informe en 2022, y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, que continúa ejerciendo su mandato.
Sin embargo, dada la relación de interdependencia entre los distintos derechos de las víctimas, el componente de justicia también persigue un amplio nivel de verdad, que se beneficia del sistema de investigación por macro casos y debe articularse con el sistema general de reparación previo al Acuerdo. La reparación constituye, además, un componente de las sanciones propias y una finalidad del procedimiento restaurativo de la JEP. El régimen de condicionalidad, ordinario y estricto es, ante todo, un compromiso con los derechos de las víctimas.
En el sistema que administra la JEP, de justicia transicional y restaurativa, la lucha contra la impunidad y la maximización de derechos de las víctimas deben ir de la mano, pues el castigo por sí solo no tiene la potencialidad de reconstruir los lazos rotos por el conflicto, de reparar a las víctimas y de alcanzar una verdad por cauces que dignifiquen su presencia en la jurisdicción. Esta es también una consecuencia del principio de centralidad de las víctimas, definido en el Acto Legislativo 01 de 2017[97].
La Corte Constitucional ha sostenido, en efecto, que cualquier iniciativa transicional que fomente una salida no bélica al conflicto armado debe privilegiar la garantía de los derechos de las víctimas[98].
Para dar alcance al cumplimiento de estos deberes, el Estado tiene un margen de acción para gestionar de forma eficaz la garantía del acceso a la justicia, en atención a la complejidad del contexto y a la multiplicidad de víctimas. Por lo mismo, el Estado puede acudir a fórmulas como la priorización de casos y la selección de máximos responsables[99], siempre que la transición propicie la maximización de otros derechos como el derecho a conocer la verdad y a la reparación integral.
Sobre el modelo de priorización y selección definido en el Acuerdo Final de Paz e incorporado a la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos[101] como el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición han señalado que se trata de mecanismos compatibles, en abstracto, con el derecho de proveer un recurso judicial efectivo a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
El Relator, en particular, señaló en su informe de 2021 que el esquema de macro casos de la JEP constituye una buena práctica porque muestra un fortalecimiento en las capacidades técnicas del Estado para emprender un enjuiciamiento efectivo y eficiente[102].
A nivel político, estas coordenadas demarcan una frontera sobre elementos que resultan innegociables en el tránsito hacia la democracia y la paz. En el plano ético y filosófico, son a la vez una manifestación de las expectativas de las víctimas y un catalizador de nuevas emociones que el desarrollo del proceso judicial transicional deberá gestionar de forma digna.
En todo caso, como no existen fórmulas judiciales transicionales cerradas porque cada Estado necesita asumir el deber de investigar, juzgar y sancionar según su contexto, la gestión de las expectativas de las víctimas puede adelantarse mediante estrategias como la priorización y la selección de casos, siempre que las reglas para su aplicación sean claras, uniformes y maximicen la satisfacción de derechos como la verdad o la reparación.
La Corte pasa ahora a analizar los cargos formulados por los accionantes.
CUARTA PARTE. ANÁLISIS DE LOS CARGOS
Con el ánimo de ofrecer un contexto pedagógico introductorio al análisis de constitucionalidad, para la Corte es importante reiterar que la Senit 5, y posteriormente las Senit 8 y 9, desarrollaron el alcance de las rutas procesales con las que cuenta la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas cuando un compareciente es objeto de selección negativa por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Es decir, las opciones procesales que se activan cuando se concluye que una persona no tiene la calidad de máximo responsable, dado que, aunque participó en conductas sometidas al conocimiento de la JEP, dicha participación no fue determinante.
La Sala de Definición debe definir la ruta procesal aplicable al compareciente no seleccionado a partir de una valoración de su aporte a la verdad, pues la maximización de este derecho es lo que permite a la jurisdicción abstenerse de proseguir con su enjuiciamiento. Para analizar dicho aporte, según las Senit 5, 8 y 9, la Sala cuenta con un margen amplio de apreciación.
Dentro de este, señala la Senit 9, se encuentra la responsabilidad del punto medio como criterio heurístico, entendida como una categoría intermedia de responsabilidad entre la máxima y la participación no determinante. Esta noción se refiere, básicamente, al compareciente que, según la valoración de la Sala, no es máximo responsable de crímenes atroces, pero cuya participación fue, sin duda, relevante.
Tanto así que su aporte estaría más próximo a la máxima responsabilidad que a la participación no determinante y, en consecuencia, se le debe exigir mayor aporte a la verdad.
En el siguiente diagrama, la Corte sintetiza las rutas procesales que describen las Senit 5, 8 y 9, donde resalta de forma particular la llamada selección de segundo orden, es decir, la facultad de surtir un nuevo proceso de selección para remitir al compareciente a un juicio adversarial ante la Unidad de Investigación y Acusación, cuando la Sala concluya que su aporte a la verdad fue insuficiente o ausente.
Diagrama 1. Rutas procesales para comparecientes no seleccionados (Senit 5 y Senit 8).
Primer cargo. La selección de segundo orden como función de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y el principio de legalidad
De acuerdo con los demandantes, la Senit 5 desconoce el principio de legalidad porque (i) crea una función en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, denominada selección de segundo orden; (ii) crea una categoría de comparecientes o de responsabilidad, presentada por la Sección de Apelación como los responsables del punto intermedio, la responsabilidad del punto intermedio o la responsabilidad cercana a la máxima; y porque (iii) esta categoría de responsabilidad tiene un grado excesivo de vaguedad e indeterminación.
Para los actores, la Sección de Apelación desbordó su margen de interpretación e, incluso, traicionó el Acuerdo Final de Paz y excede el marco normativo del Acto Legislativo 01 de 2017 y de la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP (Ley 1957 de 2019). La selección de segundo orden, según explicaron, no fue parte de la negociación, es contraria a lo pactado y, por lo tanto, constituye “perfidia”[103]. Más aún, se convierte en un obstáculo para cumplir el acuerdo y genera incentivos a los comparecientes para que regresen de nuevo al conflicto, debido a los grupos emergentes que les ofrecen condiciones materiales para hacerlo, mientras la demora de los procesos los mantiene en una condición de vulnerabilidad, y sin su situación jurídica resuelta.
Según la demanda, la JEP no tiene competencia para crear la selección de segundo orden, ni atribuir funciones en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, distintas a las que se encuentran definidas en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP (Ley 1957 de 2019).
Los demandantes sostuvieron que, más allá del caso objeto de estudio, la Sección de Apelación no debería dictar más sentencias interpretativas. Su función es aplicar lo acordado y no modificarlo por vía de interpretación judicial. Este tipo de pronunciamientos supone un exceso en el ejercicio de sus funciones, pues su misión debería limitarse a colmar vacíos y no a definir nuevas reglas.
Estos argumentos fueron presentados por la demanda y, en buena medida, son compartidos por el expresidente Juan Manuel Santos Calderón, el entonces negociador de las FARC-EP, Rodrigo Londoño y la mayor parte de los expertos que intervinieron en el trámite y en la Audiencia Pública de 24 de octubre de 2025, aunque con algunos matices. Estos matices se perciben, por ejemplo, en aquellas intervenciones que consideran que la selección de segundo orden podría tener un fundamento normativo, pero debería ser excepcional e integrarse a una ruta restaurativa y no abrir el espacio para un juicio adversarial.
En el diagrama a continuación, se recogen estos argumentos:
Diagrama 2. Esquema de argumentos de la demanda frente al primer cargo.
En contraste, de acuerdo con las intervenciones de la JEP dentro de este proceso (en especial, lo expresado por el Magistrado Rodolfo Arango Rivadeneira en la audiencia pública, en su calidad de magistrado y vocero de la Sección de Apelación), la JEP no ha creado nada de lo que se dice en la demanda, sino que ha interpretado las normas de implementación y colmado los vacíos que presentan.
En criterio de la Sección de Apelación, sí existe un fundamento legal que sostiene las tesis contenidas en la Senit 5 acerca de la selección. La “selección de segundo orden” se habría pensado desde el Acuerdo Final de Paz y fue incluida en la Ley estatutaria de Administración de Justicia en la JEP (Ley 1957 de 2019), cuya validez fue reconocida en la Sentencia C-080 de 2018 de la Corte Constitucional. Es el resultado de una lectura sistemática de los artículos 19 (criterios de selección), 84 (funciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad), 79 (funciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas) y 129 (sanciones propias y alternativas de dos a cinco años) de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
La “selección de segundo orden” responde a un imperativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, relacionado con la prohibición definitiva de conceder amnistías o autoamnistías por graves violaciones de derechos humanos. Esta prohibición pesa sobre la JEP y, en especial, sobre la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. En consecuencia, es necesaria para cumplir obligaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La “selección de segundo orden” no puede ser calificada como perfidia, sino como respuesta a este imperativo y como mecanismo para blindar a la JEP de un escrutinio desde instancias internacionales. La “selección de segundo orden” opera, entonces, como un mecanismo de defensa a la jurisdicción.
De acuerdo con el vocero de la JEP, las víctimas no admitirían que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas conceda beneficios, incluida la renuncia a la persecución penal, a una persona que no ha aportado verdad ni reconocido su responsabilidad, pues ello se opone a un concepto de justicia básico. En este argumento se conjugan las emociones, necesidades y expectativas de las víctimas con el citado concepto de justicia. Por su parte, el magistrado Alejandro Ramelli Arteaga, presidente de la Jurisdicción, expuso unas consideraciones similares. Esta línea refleja una orientación axiológica, asociada a una interpretación sobre las necesidades de las víctimas.
Todos estos razonamientos comparten una premisa ilustrada en la audiencia pública por los magistrados de la JEP: la posición de la Sección de Apelación como intérprete autorizado de las normas de implementación del Acuerdo Final de Paz y lo que denominan su deber de actualizarlas en el conocimiento de los casos a su cargo. Esta premisa alude a la competencia y posición institucional de la Sección de Apelación.
Los argumentos mencionados se recogen en el diagrama a continuación:
Diagrama 3. Esquema de argumentos de la JEP frente al primer cargo.
Las organizaciones de víctimas que participaron en la sesión técnica de 27 de abril de 2026 expusieron puntos de vista diversos acerca de la “selección de segundo orden”.
Algunas organizaciones que acompañan o representan víctimas en los casos 01 y 03 (secuestro y muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate, respectivamente), estiman que la selección de segundo orden puede ser una respuesta al riesgo de impunidad. El Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), por ejemplo, sostuvo que:
“Entonces, digamos que de ahí también la importancia de la interpretación de la Senit 5, porque consideramos que si la sala de reconocimiento pues no tiene todos los insumos de valoración para poder, digamos, encontrar a los máximos responsables, pueden, digamos, las víctimas participar en otras instancias”[104].
Alianza Cinco Claves, que reúne a diversas organizaciones que defienden los derechos de las mujeres y la población LGBTIQ+ en los macro casos que adelanta la JEP, planteó que esta medida sería útil solo si existe mayor claridad sobre su aplicación, o sostienen que la categoría es incierta y que genera cargas procesales en las víctimas, así como expectativas cuyo cumplimiento no es claro.
“También hay riesgos que no desconocemos (…): dilución del enfoque de máximos responsables perdiéndose el importante capital de responsabilidad política histórica; sabemos que esto puede implicar que se amplíe la burocracia para la revisión de casos seleccionados en segundo orden (con lo cual no estamos de acuerdo); sabemos que la celeridad se puede ver comprometida. Para cerrar queremos manifestar que las víctimas no esperan una justicia perfecta, esperan una justicia valiente” [105].
Posteriormente, la misma intervención sostuvo que:
“[E]n relación con la selección de máximos responsables o responsables de segundo orden nuestro interés no es que haya más personas sancionadas, no nos interesa entrar en un debate resuelto. Estamos convencidas de que la justicia transicional no se mide por condenas, se mide por su capacidad de transformar estructuras de poder que permitieron la violencia y también por su capacidad de desmontar discursos que la siguen sosteniendo” [106].
La Organización Rosa Blanca, que trabaja también en la defensa de los derechos de las mujeres víctimas del conflicto, sañeló:
“Frente a los comparecientes, quiero decirles, honorables magistrados, a las víctimas no nos interesa la sanción. No interesa la sanción. De verdad, en todos estos años de trabajo con las víctimas nadie me ha dicho que yo quiero verlos la cárcel. Ninguno. A las víctimas les interesa la verdad. Que manifiesten la verdad y que reconozcan responsabilidad. Esa es la satisfacción y la expectativa que quieren las víctimas”[107].
Defensores de derechos de las víctimas en diversos macro casos señalaron que la selección es una puerta de cierre y, por lo tanto, debe condicionarse adecuadamente; y, en sentido similar, Ilex, Acción Jurídica, que acompaña comunidades negras o afrocolombianas, en casos como el 02 (situación de Tumaco Ricaurte y Nariño) plantean dudas acerca de la capacidad institucional para adelantar la selección de segundo orden, y cuestionan su falta de claridad. Indican que el cambio de reglas en este campo afecta no solo el debido proceso de comparecientes, sino también la seguridad jurídica de las víctimas.
“La seguridad jurídica, reconocida como un pilar del sistema integral, protege también a las víctimas. Les garantiza reglas claras, estabilidad en las decisiones estructurales y una trayectoria procesal orientada hacia el cierre. Asimismo, la ampliación progresiva del universo de responsables incide en la confianza legítima de quienes fueron excluidos del foco sancionatorio y en la estabilidad del régimen de condicionalidad”[108] “La redefinición sucesiva del universo de responsables sin límites claros y sin reglas precisas, reiteramos, puede incidir en la coherencia narrativa del patrón investigado y con ello en la garantía del derecho a la verdad colectiva que el acto legislativo 01 de 2017 ordena satisfacer de manera prevalente” .
Para terminar, una organización que trabaja en la defensa de pueblos étnicos mencionó que quizás el problema se encuentra en la identificación de los máximos responsables, pues existen mandos medios que conocen la estructura y las relaciones territoriales, al tiempo que reclamó seguridad jurídica, concebida como la no modificación de las reglas de juego, en especial, en materia de reparación y justicia restaurativa.
Las posiciones sobre la legalidad de la facultad de selección de segundo orden evidencian un problema hermenéutico profundo. Esta discusión enfrenta una visión de la Senit 5 como creación de derecho contra otra visión que la concibe como desarrollo y aplicación del derecho existente. Además, en torno a las consecuencias normativas de esta categoría se abren miradas diversas, en especial, en el universo de las víctimas.
Entre la naturaleza política de lo pactado, la rigidez de la Constitución Política, la función de aplicación del derecho de la JEP y las necesidades cotidianas de la transición?existe una cadena de actuaciones de diversos órganos que ejercen el poder público y que han trabajado en la implementación del Acuerdo Final de Paz y la interpretación de sus normas de desarrollo.
Aunque no es siempre posible trazar una frontera definitiva entre la creación y la interpretación del derecho, existen diferencias de grado entre el derecho que crea el Congreso en ejercicio de su facultad de configuración política, y el derecho que crean y aplican los jueces. Para empezar, los jueces están sometidos al imperio de la ley (o del derecho, como lo ha explicado la Corte Constitucional[110]), según el artículo 230 de la Constitución Política. Sin embargo, el derecho no constituye un sistema cerrado, completo y autosuficiente, que los jueces puedan descubrir y aplicar sin ninguna iniciativa o intervención creadora.
Los fenómenos propios del lenguaje ordinario, como su vaguedad, su ambigüedad y, en general, su textura abierta, afectan la interpretación de las normas jurídicas. El volumen de producción de normas legislativas y reglamentarias hace imprescindible el ejercicio de interpretación, y un enfoque dirigido a la solución de controversias. En algunas ocasiones, el sistema jurídico no presenta una respuesta expresa, o su aplicación puede derivar en situaciones abiertamente injustas. En todos estos supuestos, le corresponde al juez aplicar principios amplios, realizar analogías y colmar lagunas por vía de interpretación o la analogía.
Así, cuando el juez interpreta y aplica la ley en estos escenarios, la línea entre la aplicación de un derecho preexistente y la creación de una norma que resuelve el caso se hace menos nítida. Cuando el juez pondera o armoniza normas que orientan la decisión en direcciones distintas, difícilmente cabría sostener que su sentencia implica el descubrimiento de una respuesta plenamente determinada.
De igual manera, cuando las cortes o tribunales de cierre adoptan decisiones con un alto grado de generalidad, como ocurre en la acción pública de inconstitucionalidad, donde las sentencias de la Corte pueden integrarse a la lectura de la ley con efectos erga omnes; o en el caso de las sentencias interpretativas de la Sección de Apelación, donde el resultado de sus orientaciones, estándares y reglas se aplicará a un número muy amplio de procesos por parte de las salas y secciones de la Jurisdicción, los márgenes de interpretación se ensanchan.
Por eso, aunque diversas intervenciones cuestionaron el ejercicio de una interpretación demasiado amplia por parte de la Sección de Apelación –y unas más cuestionaron de manera específica la facultad de dictar sentencias interpretativas–, la Corte Constitucional reconoce que la Sección de Apelación ejerce una función interpretativa imprescindible para la JEP. La denuncia de traición al Acuerdo Final de Paz exige recordar también que la JEP es un producto de esta negociación, y que, si se pensó en la necesidad de jueces, hay que reconocer que en la negociación existió una conciencia profunda sobre la importancia de su misión en la interpretación de un sistema complejo de normas y con miras a la protección de los derechos de las víctimas, incluyendo la apuesta por desentrañar el máximo de verdad.
En este contexto, el problema acerca de las instituciones jurídicas mencionadas en la Senit 5 (y, después, en la Senit 8 y 9) es más sutil y complejo. Tiene que ver con la manera en que la Sección de Apelación ejerce sus funciones en un marco condicionado por diversos parámetros normativos e institucionales, en especial, debe seguir los cauces constitucionales.
Las sentencias interpretativas cuestionadas no surgieron en un vacío normativo, sino que se inscriben en un marco jurídico definido por la Constitución y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP. Es necesario ahora relacionar las facetas de la selección con las distintas dimensiones del principio de legalidad.
En efecto, existen normas constitucionales y estatutarias que hablan de la selección. El artículo 66 transitorio de la Constitución Política, y el artículo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, que modifica el artículo 66 transitorio de la Constitución Política, establecen que la selección es una herramienta inherente a la justicia transicional, mientras que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP (Ley 1957 de 2019) define los criterios de selección en su artículo 19; y los artículos 79 y 84 de la misma ley se refieren a las funciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, incluidos aspectos relacionados con la selección.
Estas normas han sido objeto de pronunciamientos por parte de este tribunal. La Sentencia C-579 de 2013 explicó la importancia constitucional de la selección en el marco jurídico para la paz; mientras que la Sentencia C-080 de 2018 efectuó el control integral y definitivo de constitucionalidad de la Ley 1957 de 2019, en el marco del procedimiento legislativo abreviado o fast-track.
La definición fundamental de la selección como concentración de la investigación, juzgamiento y sanción en unos individuos y unos crímenes específicos será llamada, en lo que sigue, el principio constitucional y transicional de selección, mientas que las normas que desarrollan el principio se denominarán reglas de selección, siguiendo una estipulación prevista en la sentencia C-080 de 2018.[111]
El principio constitucional y transicional de selección ha sido desarrollado en normas que definen tanto los criterios de selección (artículo 19 de la Ley 1957 de 2019) como la competencia para realizar la selección (artículos 79 y 84 de la misma ley). Cabe señalar que el sistema de justicia que administra la JEP tiene una particularidad y es que la mayor parte de las competencias y funciones están definidas en una ley estatutaria, mientras que las normas de competencia de los procedimientos ordinarios (en el sentido de no-transicionales) suelen tener una mezcla de normas estatutarias y ordinarias.
Se trata de un diseño que obedece, de manera razonable, a la necesidad de definir a través de una norma de especial jerarquía, un mecanismo de justicia que toca aspectos centrales de la constitución, como el juzgamiento de los crímenes más graves y los derechos de las víctimas.
El principio constitucional y transicional de selección, entendido como la concentración de la investigación, juzgamiento y sanción en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos es una norma constitucional prevista en el artículo 66 transitorio de la Constitución a partir del Acto Legislativo 02 de 2015 y en el artículo 3º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Por su posición jerárquica y su valor para la comprensión constitucional de la justicia transicional, este principio no puede ser alterado por vía de interpretación, pues este tiene una relación directa con la interdicción de la arbitrariedad y el sentido de la justicia transicional en la Constitución. Asimismo, los criterios de selección, definidos en el artículo 19 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia tienen reserva de ley estatutaria, así que el ejercicio de interpretarlos debe centrarse en su comprensión frente al caso concreto, y no en la creación de nuevos supuestos.
Por su parte, las reglas de competencia en materia de selección admiten un margen más amplio de interpretación, en especial, debido a que las normas que definen las funciones de los órganos de la JEP prevén una multiplicidad de supuestos que pueden dar lugar a espacios de duda, a vacíos o contradicciones normativas –reales o aparentes–. En este complejo entramado, la interpretación oportuna y responsable del juez natural de la transición es válida e incluso necesaria para el adecuado funcionamiento de la jurisdicción
A pesar de este margen, que se ubica en el campo de la armonización y sistematización del derecho legislado, la creación de una competencia completamente nueva resultaría ajena a un diseño plasmado en normas de semejante jerarquía.
Para materializar el acercamiento recién descrito resulta plausible sostener que cuanto mayor es el grado de definición de las reglas constitucionales y estatutarias aplicables, más delimitado se encuentra el margen de interpretación judicial, como manifestación de la sujeción del juez al estado de derecho.
La Corte procede, entonces, a verificar si la interpretación de las Senit 5, 8 y 9 constituye un ejercicio de interpretación amplio y válido a la luz de los preceptos constitucionales o si se trata de un desconocimiento de límites infranqueables para el juez transicional, incluso, cuando se trata del órgano de cierre.
Para determinar los estándares constitucionales que limitan el margen interpretativo de la Sección de Apelación, es preciso recordar algunos aspectos centrales de la jurisprudencia constitucional sobre el principio constitucional y transicional de selección, teniendo en cuenta los actos legislativos 02 de 2015 y 01 de 2017 y las sentencias C-579 de 2013 y C-080 de 2018.
De acuerdo con las normas constitucionales y la jurisprudencia mencionada, (i) la selección es esencial para la justicia transicional; (ii) los criterios de selección deben ser definidos por el legislador estatutario, pues se relacionan con los derechos de las víctimas y el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos[112]; (iii) la selección tiene dos dimensiones: (iii.a) por una parte, es un principio que se concreta en concentrar la obligación en los máximos responsables y, (iii.b) por otra, se materializa en un conjunto de reglas en las que se definen los criterios, la competencia y el procedimiento para su aplicación; y (iv) la selección es incompatible con la investigación caso a caso.
Además, (v) tanto la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad como la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas tienen funciones de selección, previstas en los artículos 79 y 84.c de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP, aunque esto no significa que su misión sea idéntica.
La Corte Constitucional precisó los puntos (iv) y (v) de los párrafos previos en la Sentencia C-080 de 2018. Expresó que a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad le corresponde la selección global y a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la selección individual. La primera se adelanta mediante la sustanciación de macro casos, en los que se investiga a los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, mientras que la segunda se ejerce en casos individuales y tiene ante todo una dimensión negativa, la de conceder la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la persecución penal.
La "selección de segundo orden" no es equivalente a la selección individual
Las Senit 5, 8 y 9 plantean un concepto de selección novedoso, la “selección de segundo orden”.
Según la Sección de Apelación, la selección de segundo orden encuentra fundamento en el punto 5.1 del Acuerdo Final de Paz, que le reconoce a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la facultad de priorizar y seleccionar casos en el marco de los trámites no sancionatorios; en el artículo 84, literal c de la Ley estatutaria 1957 de 2018, y en la Sentencia C-080 de 2018, donde la Corte expresó que citada Sala de Definición tiene la de selección individual. Para la Sección citada, la “selección de segundo orden” es equivalente a la selección individual.
A pesar de que el argumento de la Sección es en principio persuasivo, la Sala Plena observa que las ideas centrales contenidas en las sentencias interpretativas de la Sección de Apelación no coinciden con lo expresado en la Sentencia C-080 de 2018.
La selección individual, de la que hablan el artículo 84, literal c, de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP y la Sentencia C-080 de 2018, tiene el propósito de excluir del ámbito sancionatorio a aquellos comparecientes que no son identificados como máximos responsables de los crímenes más graves; y se articula con la competencia de verificar el régimen de condicionalidad.
Por estas razones, la selección individual tiene un carácter negativo. Se aplica cuando un compareciente no es identificado como máximo responsable de los crímenes más graves y representativos y es remitido a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para que adopte una decisión definitiva sobre su situación jurídica, lo que puede implicar el otorgamiento de un beneficio transicional definitivo (usualmente, la renuncia condicionada a la persecución penal), la imposición de obligaciones en el régimen de condicionalidad estricto o el inicio de un incidente de incumplimiento al citado régimen.
Por el contrario, la denominada “selección de segundo orden” tiene un carácter positivo, pues permite que comparecientes que inicialmente no fueron seleccionados como máximos responsables puedan ser remitidos a instancias investigativas o sancionatorias, cuando la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas advierte que su grado de contribución al patrón macro criminal investigado fue significativamente mayor de lo inicialmente considerado.
En consecuencia, mientras que la selección individual reconocida por la Corte en su análisis de la Ley 1957 de 2018 opera para excluir definitivamente a ciertos comparecientes del ámbito sancionatorio, la selección de segundo orden permite revertir esa exclusión inicial y reintroducirlos en el circuito de investigación o sanción. Se trata, entonces, de una figura esencialmente distinta.
A continuación, se explica con mayor profundidad esta afirmación:
Paralelo entre la selección de segundo orden y las sentencias de la Corte Constitucional en materia de selección
| Sentencia C-080 de 2018 | Sentencias interpretativas 5, 8 y 9 |
| Existe una selección global y una individual, | Existe una selección de primer orden y otra de segundo orden |
| La selección global está a cargo de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Es de carácter positivo, pues consiste en la identificación de los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos. | La selección de primer orden está a cargo de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Es de carácter positivo, pues consiste en la identificación de los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos. |
| La selección individual corresponde a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Se efectúa sobre comparecientes que no tienen la condición de máximos responsables y ocurre con posterioridad a la selección global. | La selección de segundo orden es individual y corresponde a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Se efectúa sobre comparecientes que no tienen la condición de máximos responsables y ocurre con posterioridad a la selección global. |
| Es, en esencia, la selección que hace la Sala de Definición es negativa y se concreta en mecanismos de renuncia o suspensión de la persecución penal. | Es, en esencia, la selección de segundo orden es positiva y se concreta en la facultad de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para verificar el rol del compareciente y su aporte al sistema. |
| La evaluación de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas puede conducir en la remisión a la Unidad de Investigación y Acusación, para que esta determine si existe mérito para iniciar un juicio adversarial ante la Sección de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad. | |
Asimismo, la selección de segundo orden permite que los comparecientes que habían sido excluidos puedan ser nuevamente incorporados al circuito de investigación o sanción, en atención a una nueva valoración de su nivel de contribución a la verdad y, en algunos casos, a su reconocimiento de responsabilidad. Esta diferencia resulta sustancial desde la perspectiva de los derechos de los comparecientes y la arquitectura del sistema, pues mientras la selección individual opera como un mecanismo de exclusión, la selección de segundo orden abre la posibilidad de reactivar el sometimiento de los comparecientes a procedimientos investigativos o sancionatorios.
El panorama descrito conduce al retorno al sistema de investigación y juzgamiento a un sistema “caso a caso”, pues la selección de segundo orden opera desde la lógica de evaluar cada hecho, cada compareciente y cada aporte al sistema, y no solo con miras a una evaluación del régimen de condicionalidad, sino también con el propósito de iniciar juicios adversariales que, potencialmente, culminarían con sanciones alternativas u ordinarias de prisión.
La Sección de Apelación sostuvo que asumir que la selección de segundo orden implica la eventual reapertura de todos los procesos es exagerado, ya que esta figura no conduce necesariamente a la apertura de una investigación ni a la imposición de una sanción. En ese sentido, explicó que en este esquema se abren tres líneas de acción y solo una de ellas conduce, en efecto, a la renuncia a la persecución penal.
La Corte no pasa por alto que las senit 5 y 8 prevén diversas situaciones y rutas procesales frente a los comparecientes remitidos por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas a partir de la resolución de conclusiones, en función del reconocimiento de verdad o, en general, de contribución al sistema integral de paz.
Así, primero, plantea tres situaciones distintas en función del reconocimiento de verdad: aporte de verdad plena, aporte insuficiente y ausencia de aporte. Estos supuestos, a su vez, abren distintas hipótesis y consecuencias normativas, a saber:
Primero, para quienes aporten verdad plena se prevé, en especial, la renuncia a la persecución penal; segundo, para quienes realicen aportes insuficientes, según la evaluación de cada caso puede proceder (i) la renuncia a la persecución penal, (ii) la apertura del incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad o (iii) la selección de segundo orden, con la eventual iniciación de un juicio adversarial en su contra, si la Unidad de Investigación y Acusación considera que existen méritos para solicitar su apertura; y, tercero, para quienes no realizan ningún aporte, (i) la negación del mecanismo no sancionatorio (en especial, la renuncia a la persecución penal), (ii) la apertura del incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad o. (iii) la remisión para la Unidad de Investigación y Acusación, es decir, la selección de segundo orden (ver, tabla 5).
Como puede verse, la selección de segundo orden solo opera como una de tres rutas posibles en la situación de partícipes determinantes que aportan verdad insuficiente o no aportan verdad. Además, según los órganos de la JEP (en especial, la Sección de Apelación y la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas) debe considerarse una vía excepcional.
Este carácter residual o excepcional, sin embargo, no desvirtúa la conclusión alcanzada. En este sentido, de las posibles rutas para partícipes no determinantes, una de ellas es la selección de segundo orden y, cuando esta se aplique es posible que se inicie un juicio adversarial, donde se investigue, juzgue y sancione a personas excluidas de la selección positiva por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. En este preciso evento, que no es una posibilidad eventual sino una vía definida por el órgano de cierre de la Jurisdicción especial para la paz se concreta la dispersión la investigación y juzgamiento de los máximos responsables en otros sujetos, al tiempo que implica dar a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas una facultad de selección que puede contradecir las conclusiones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.
Cabe advertir que, en criterio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, el sentido de la selección de segundo orden es mantener el juzgamiento sobre hechos y sujetos no incluidos en la resolución de conclusiones.
Así lo confirmaron diversas intervenciones de la JEP en este proceso. A manera de ejemplo, el magistrado Arango Rivadeneira planteó que continuar la investigación, juzgamiento y sanción de ciertos individuos es una exigencia del derecho internacional y que por esta razón la selección de segundo orden “blinda” a la JEP. Por su parte, el magistrado Ramelli Arteaga sostuvo que la verdad sobre los patrones de macro criminalidad la tienen los máximos responsables, pero la verdad sobre los hechos la tienen quienes no son máximos. Además, ambos magistrados invocaron las expectativas de las víctimas o las demandas de verdad de las víctimas para defender su posición.
Es imprescindible recordar que el juzgamiento de macro casos implica, en su concepción y diseño, dar respuesta a todas las víctimas a través de la sanción impuesta a los máximos responsables; y conocer la verdad mediante patrones, políticas y planes que constituyen ataques a la población civil, que son sistemáticos o generalizados.
El principio constitucional y transicional de selección concebido de esta manera responde al siguiente escenario: la pretensión de juzgar millones de conductas desborda a cualquier sistema de justicia. Por eso, los mecanismos de justicia transicional incluyen medidas judiciales y extrajudiciales y no se limitan a la administración de justicia, sino que crean también programas de reparación, comisiones de reconstrucción de la verdad y órganos de búsqueda de personas dadas por desaparecidas, entre otros.
Los macro casos agrupan conductas y hechos en patrones criminales, y con ello responden a millones de víctimas y miles de comparecientes. Por eso deben conducir a caminos ciertos y posibles de cumplir para efectos de la imposición de la sanción o la definición de la situación jurídica de los interesados[113], y para que las víctimas sepan lo que el sistema persigue y puede ofrecer como vía de satisfacción de sus derechos.
Cuando la Corte Constitucional explicó que el modelo de investigación y juzgamiento caso a caso conduce a la impunidad de facto (o, de hecho) no se basó únicamente en un cálculo hipotético. Observó también la experiencia previa de tribunales internacionales y la de los tribunales nacionales de Justicia y Paz, los cuales estuvieron absolutamente desbordados antes de la reforma que introdujo la selección en sus procesos. Además, consideró la temporalidad de la JEP y la dimensión del conflicto que le correspondía juzgar[114]. Una vez se ha definido el principio constitucional y transicional de selección, el paso o el regreso a un juzgamiento caso a caso podría cambiar las reglas de juego de un acuerdo de paz, atentando contra su estabilidad y la confianza en futuros acuerdos de similar naturaleza.
Con todo, es para la Sala necesario, en virtud del principio de deferencia hacia el juez natural de la transición, referirse ahora a algunos argumentos que podrían entenderse como objeciones a esta conclusión.
En esta sentencia se ha reconocido que los jueces pueden ejercer una función interpretativa amplia para satisfacer derechos y principios constitucionales. Por lo tanto, podría argumentarse a favor de las Senit 5, 8 y 9, que la Sección de apelación de la JEP solo desarrolló una función novedosa en el marco general de la selección, para responder a los desafíos de esta jurisdicción especial, que se han ido conociendo a medida que se sustancian los macro casos. También podría indicarse que los conceptos cuestionados en la demandan en realidad son una orientación sería necesaria para no violar principios constitucionales y podría armonizarse con las demás reglas que desarrollan el principio constitucional y transicional de selección.
No obstante, la Sala Plena de la Corte no considera que esta posición sea acertada, pues la “selección de segundo orden” es incompatible con las normas de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia de la JEP, y con otras reglas jurisprudenciales sentadas en la Sentencia C-080 de 2018, que, además, tienen un antecedente preciso en la Sentencia C-579 de 2013, según se explicará a continuación.
La sentencia C-080 de 2018 precisó que, aunque las salas de reconocimiento de verdad y responsabilidad, por una parte, y de definición de situaciones jurídicas, por otra, tienen funciones de selección, estas no las desarrollan de igual manera ni su ejercicio debería conducir a una repetición o duplicación de procesos.
La selección de segundo orden desconoce esta regla porque opera sobre sujetos que no fueron considerados máximos responsables o merecedores de una sanción alternativa por parte de la Sala de Reconocimiento de Verdad. Es decir que conduce a una duplicación de procesos, en la medida en que reabre la posibilidad de activar el sometimiento de los comparecientes a procedimientos investigativos o sancionatorios. Es oportuno recordar las reflexiones de la Sentencia C-080 de 2018 sobre la manera en que las dos salas intervienen en la selección, de forma distinta y sucesiva.
(…) cuando el Proyecto de Ley Estatutaria fijó la facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción, no se puede entender que dichas funciones (…) se pueden ejercer simultáneamente sobre las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer en el marco de sus competencias. Así las cosas, la competencia global de aplicación de la facultad de selección conforme a los criterios constitucionales y estatutarios, es de la Sala de Reconocimiento. En una etapa posterior, para los hechos no seleccionados, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas definirá la no selección en el caso concreto, y concederá los tratamientos penales especiales que correspondan. De esta manera, la SDSJ aplica la selección en cada caso individual, verificando el cumplimiento del régimen de condicionalidad sobre el universo de casos no seleccionados y remitido por la SRVR a la SDSJ. Así las cosas, y como se señaló, mientras que la competencia de selección de la SRVR es global y se da primero en el tiempo, la competencia de selección de la SDSJ es individual, y se da en un momento posterior a la decisión global de selección de la SRVR. Para la Corte, este literal va en línea con este propósito, razón por la cual se encuentra ajustado a la Carta Política”[115]. (Negrilla fuera del texto original).
Así las cosas, si la selección como principio constitucional se concreta en la concentración de la investigación en unas conductas (las más graves y representativas) y en unos sujetos (los máximos responsables), mientras que la selección de segundo orden va en dirección opuesta, dado que conduce a la desconcentración y la dispersión de la investigación, el juzgamiento y sanción de sujetos que no son máximos responsables y que tampoco fueron identificados como posibles destinatarios de sanciones inferiores a cinco años por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad[116].
La Sala no ignora la advertencia de la Sección de Apelación de la JEP, a través de su vocero, el magistrado Rodolfo Arango Rivadeneira: no debe confundirse la ruta sancionatoria con la ruta no sancionatoria. En este sentido, la demanda y las intervenciones que comparten su punto de vista fallarían al pensar que la remisión a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas equivale a crear nuevos procesos de carácter sancionatorio.
Sin embargo, en el marco del estudio del cargo, es posible observar que precisamente la distinción que hace el magistrado permite comprender que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas no debería propiciar la iniciación de juicios adversariales, sino concentrarse en la renuncia a la persecución penal de quienes no son máximos responsables, de modo que entre sus misiones no se encuentra la selección positiva. En ese sentido, si se trata de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los comparecientes, el escenario es la verificación del régimen de condicionalidad; y, si se discute un abierto incumplimiento, procede el Incidente de Incumplimiento del Régimen de Condicionalidad, que puede conducir en los casos más graves a la exclusión del sistema.
De igual forma, la verdad del caso individual tampoco constituye una razón suficiente para desdibujar el sistema, pues este busca satisfacer el derecho a la verdad a partir de patrones, lo que abre la posibilidad de una “selección de segundo orden”. Ello, sin perjuicio de que sea posible alcanzar mayores niveles de verdad en el marco del régimen de condicionalidad estricto ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas; por ejemplo, mediante las audiencias de la ruta no sancionatoria, enmarcadas en el cumplimiento de dicho régimen.
La Sala de definición de situaciones Jurídicas sostuvo, en este sentido, que su lógica siempre opera caso a caso. Esta afirmación puede ser correcta, en el sentido de que concede beneficios a comparecientes en consideración a su situación individual, y también puede verificar el cumplimiento del régimen de condicionalidad uno a uno. Pero esta situación no implica, claro está, que pueda realizar exámenes de responsabilidad y selección de la misma manera, por las razones ampliamente expuestas en este capítulo.
La concentración de los esfuerzos institucionales mediante el principio constitucional y transicional de selección se basa precisamente en una interpretación de estos órdenes jurídicos, razón por la cual fue avalada por la Corte Constitucional.
Más aún, si llega el momento en el que una decisión de selección suscita la intervención de un tribunal internacional en virtud de una acción o queja contra la JEP, será necesario exponer ante estos órganos el sentido de la selección en el sistema integral de justicia, demostrando la debida diligencia en el cumplimiento de las funciones del sistema.
Existe acá un imperativo de claridad en la comunicación que resulta determinante para transmitir a la sociedad el sentido del principio de selección. Como lo expresó la Corte en la Sentencia C-080 de 2018, “[l]a selección es esencial para el cumplimiento de los fines de la Jurisdicción Especial para la Paz, en particular la realización de justicia en un plazo razonable. Por tal razón, deberá aplicar de manera transparente, rigurosa y técnica, los criterios de selección, cumpliendo los más altos estándares de argumentación jurídica y fáctica”.
En sentido similar, blindar el sistema –como argumento de la JEP para defender la “selección de segundo orden”– no constituye un motivo para intervenir en su diseño constitucional. Es posible concebir este argumento como un interés en cumplir al máximo las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar y en la satisfacción de los derechos de las víctimas. Sin embargo, este no debe conducir a generar nuevos procesos y nuevas rutas, o a moverse por fuera de los cauces mínimos que impone la Constitución a la JEP, dentro de los cuales la selección es el eje que articula los derechos de las víctimas, la capacidad del sistema y las obligaciones internacionales.
Es importante, como lo señalaron diversas intervenciones en la Audiencia Pública, preservar la estabilidad de un acuerdo de paz para propiciar su eficacia.
En otros términos, el sistema se protege cumpliendo de manera rigurosa las funciones de cada sala y sección, pero no se protege concibiendo funciones ajenas al diseño constitucional del sistema. Esta alternativa, en cambio, puede generar una profunda inseguridad jurídica, que es uno de los valores más importantes para la estabilidad de la transición. La sucesiva corrección de la Senit 8 y la Senit 9, aunque valiosa en algunos puntos como se explicará en el siguiente acápite, tiene el problema de agravar esta inseguridad, pues se trata de tres decisiones de unificación dictadas en menos de dos años.
Los ajustes jurisprudenciales pueden ser necesarios en un sistema complejo como de la JEP, pero este cambio constante de conceptos que la Corte considera centrales para la justicia transicional puede conducir a una indefinición inadmisible y generar amenazas y daños al proceso, en lo que tiene que ver con la seguridad física y jurídica de los firmantes y la garantía de los derechos de las víctimas en plazos oportunos.
En el mismo sentido, la intención de blindar el sistema en virtud de un sentido de justicia –defendida en la audiencia pública del 24 de octubre de 2024 por los magistrados de la JEP– desconoce otros aspectos del sistema transicional –y constitucional– en curso[117], como el hecho de que la renuncia condicionada a la persecución penal no equivale a la amnistía o la autoamnistía. Vale la pena recordar que el parágrafo 2º del artículo 19 de la Ley estatutaria de administración de justicia prohibía renunciar a la persecución penal para eventos individuales de graves crímenes, sin mencionar la concentración en los máximos responsables, y la Corte Constitucional declaró su inconstitucionalidad porque esa norma privaba de contenido al principio de selección.
La Sección de apelación considera también que el artículo 84, literal c[119], es una fuente legislativa directa de la “selección de segundo orden”. En este sentido indica que, primero, este enunciado prevé las funciones de la Sala de definición de situaciones jurídicas; segundo, que entre ellas se encuentra la de selección; y, tercero, que incluso la existencia de la posibilidad de impugnar la decisión de selección, prevista en cabeza de la Unidad de investigación y acusación, demuestra que la “de selección de segundo orden” es un mecanismo previsto desde la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP.
Este argumento es relevante, pues plantea una aproximación hermenéutica a la disposición citada que, en principio, permitiría atribuir a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la mencionada facultad. Sin embargo, es importante recordar que, aun con la deferencia que la Sala Plena de esta Corte reconoce a las interpretaciones judiciales proferidas por los órganos de cierre de cada jurisdicción, dichas interpretaciones deben ceñirse al marco impuesto por la Constitución. Este marco comprende, además, la ley estatutaria de administración de justicia en la JEP (Ley 1957 de 2018), en tanto bloque de constitucionalidad en sentido lato, así como a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como intérprete autorizada de la Constitución.
En la Sentencia C-080 de 2018 la Corte Constitucional se pronunció sobre el principio de selección, en general, y sobre la constitucionalidad de cada uno de los artículos de la ley estatutaria de la administración de justicia en la JEP.
En lo que tiene que ver con el artículo 84.c, la Corte constitucional reconoció que, en efecto, tanto la Sala de reconocimiento de verdad como la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas tienen funciones de selección, y ambas aplican, en lo pertinente, los criterios establecidos en el artículo 19 de la misma ley. Sin embargo, la Sala precisó que estas funciones no se ejercen de igual manera, ni de forma simultánea. En especial, indicó que la selección a cargo de la Sala de definición de situaciones jurídicas es individual, negativa, y posterior en el tiempo que la decisión de selección global de la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad.
“Como se señaló al analizar el artículo 19, el Proyecto de Ley Estatutaria fija la facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción. En el artículo 19 asigna la facultad a la SRVR y a la SDSJ; el literal t del artículo 79 bajo análisis, asigna esta función a la SRVR; el artículo 84 (literales c y g) asigna esta facultad a la SDSJ; y, por último, el artículo 87 (literal d) lo asigna a la Unidad de Investigación y Acusación. Como se enfatizó al analizar el artículo 19, no se puede entender que dichas funciones de las diferentes instancias se pueden ejercer simultáneamente sobre las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer en el marco de sus competencias.
La competencia global de aplicación de la facultad de selección, conforme a los criterios constitucionales y estatutarios, es de la Sala de Reconocimiento pues, conforme a lo establecido en los literales b, c y d y k, es esta Sala la que tendrá los informes que permitan a la jurisdicción tener un análisis global de los hechos y situaciones que constituyen graves violaciones a derechos humanos e infracciones a Derecho Internacional Humanitario, su eventual configuración como crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos. Con fundamento en el contraste de dicha información con las declaraciones de aporte de verdad y reconocimiento de responsabilidad de que trata el literal i, podría definir los patrones, los hechos más graves y representativos, los máximos responsables, y atribuir responsabilidades a través del informe de conclusiones conforme a lo definido en el literal m, y aplicar los criterios de selección resolviendo la no selección en aquellos casos en que proceda, aplicando los criterios generales del artículo 19 del Proyecto de Ley. En una etapa posterior, para los hechos no seleccionados, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas definirá la no selección en el caso concreto, y concederá los tratamientos penales especiales que correspondan. De esta manera, la SDSJ aplica la selección en cada caso individual, verificando el cumplimiento del régimen de condicionalidad sobre el universo de casos no seleccionados y remitido por la SRVR a la SDSJ de conformidad con los literales n, o y p del artículo 79 del Proyecto de Ley que se analiza. En consecuencia, mientras que la competencia de selección de la SRVR es global y se da primero en el tiempo, la competencia de selección de la SDSJ es individual, y se da en un momento posterior a la decisión global de selección de la SRVR”.
Los apartes resaltados contienen consideraciones importantes, entre ellas, que la Sala de reconocimiento y la Sala de definición tienen competencia para aplicar la selección, y deben aplicarla con base en los criterios del artículo 19 de la misma ley (gravedad, representatividad, rol del compareciente, condiciones de la víctima y disponibilidad probatoria). Sin embargo, no lo hacen de la misma manera. La Sala de reconocimiento adelanta la selección global porque tiene el panorama del macro caso; y la Sala de definición, en una etapa posterior, define la no selección del caso individual.
Estas subreglas son muy importantes, no solo porque reflejan la posición de la Corte Constitucional sobre cómo se ejercerían estas funciones, sino también porque son razonables a la luz de la lógica del sistema transicional y restaurativo de la JEP: si la selección positiva (identificación de máximos responsables y crímenes más graves y representativos) se hiciera caso a caso, se borraría la frontera que separa la justicia transicional de la ordinaria. Este es, precisamente, el defecto de la “selección de segundo orden”.
Es necesario señalar que el artículo 84.c no se refiere en ningún aparte a la expresión "segundo orden", y que, como se ha explicado, la Corte Constitucional tampoco lo hizo en la Sentencia C-080 de 2018, sino que habló de la selección global y la individual.
Además de lo expuesto, el artículo 84.c confiere a la Unidad de investigación y acusación la facultad de recurrir las decisiones de selección. Sin embargo, este hecho no define ni justifica la denominada "selección de segundo orden", pues de conformidad con el mismo artículo 84, literal c, parágrafo 3, únicamente la decisión de selección negativa es susceptible de impugnación. En efecto, dicha disposición establece que: "Los criterios de priorización y selección de casos ·en la JEP, deberá respetar los siguientes principios: (...) (iii) recurso efectivo por la Unidad de Investigación y Acusación para en su caso impugnar la decisión. (sic) de no seleccionar un determinado caso que se considere prioritario”.
En conclusión, la creación de la “selección de segundo orden” y su atribución a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas desconoce la Constitución y, en especial, el principio de legalidad concebido como la sujeción de todas las autoridades al Derecho y a la Constitución (Artículos 6 y 121 de la Constitución Política). Lo anterior, porque altera el sentido del principio constitucional y transicional de selección y las subreglas de la Sentencia C-080 de 2018 recién citadas.
De todas maneras, no sobra señalar que la Sala Plena no ha dejado de considerar en su estudio la participación de las organizaciones de víctimas. Como se ilustró al inicio de esta providencia, en ellas hay distintas valoraciones acerca de la selección de segundo orden. Algunas consideran que podría contribuir a fortalecer la rendición de cuentas y a reducir la impunidad. Otras, en cambio, la observan con cautela y coinciden con los demandantes en que puede alterar la lógica del sistema. Más allá de estas diferencias, varias de estas organizaciones coinciden en algunas preocupaciones comunes: la necesidad de claridad en las reglas aplicables; la exigencia de que la JEP cuente con la capacidad institucional para desarrollar las rutas que propone; y el llamado a que la introducción de nuevas figuras no desvíe los esfuerzos que actualmente adelanta la jurisdicción. Así mismo, han expresado su preocupación por que la eventual creación de nuevas cargas para las víctimas y la generación de expectativas que podrían ser difíciles de cumplir.
Estas consideraciones permiten recordar que, por una parte, la seguridad jurídica es también un asunto esencial para la centralidad de las víctimas la JEP; y, por otra, que la jurisdicción cuenta con mecanismos orientados a profundizar la verdad y la reparación, como las audiencias para el aporte de verdad en la ruta no sancionatoria de la SDSJ y la excepcional vinculación a TOAR mencionada en la Senit 8 (párrafo 212 y siguientes). En criterio de la Sala, estos mecanismos reflejan la centralidad de las víctimas y desarrollan el paradigma de justicia restaurativa, como se explicará en las precisiones finales de esta providencia.
Las conclusiones alcanzadas sobre el principio de legalidad y la conclusión sobre la selección de segundo orden permiten abordar, de manera sucinta, el cuestionamiento sobre la atribución de esta competencia a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
La competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídica, en el sentido de realizar la selección de segundo orden
En este ámbito aparece de nuevo la tensión entre la sujeción a la ley y su facultad de interpretación.
Como se indicó en el acápite anterior, aunque los órganos que administran justicia suelen tener funciones definidas en la ley ordinaria, en el caso de la JEP muchas de ellas tienen rango de ley estatutaria, debido a la creación de un diseño integral de justicia con serias implicaciones en los derechos de las víctimas. La creación de una función “desde cero” por parte del juez transicional escapa a las facultades de la JEP, mientras que la precisión de funciones ya existentes puede ser una expresión de su margen interpretativo.
La cláusula general de competencia (artículos 1º, 6 y 121 de la Constitución), que atribuye a las autoridades la facultad y el deber de actuar solo conforme a funciones legales, es imprescindible para combatir la arbitrariedad, el capricho y el abuso de poder. Las funciones de los órganos que administran justicia están definidas en la ley, y los principios esenciales de acceso a la justicia se plasman en leyes estatutarias.
Es oportuno recordar que en la Sentencia C-111 de 2023, la Corte Constitucional concluyó que una norma de la Ley 1922 de 2018, de procedimientos de la JEP, no podría ampliar las competencias de la Sección con Reconocimiento de Verdad previstas en la Constitución Política y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP, en especial, en relación con la competencia para decidir acciones de tutela. Así, surge en esta decisión un criterio que es aplicable también a este caso, considerando las diferencias relevantes entre la función del legislador ordinario y la del intérprete autorizado de las normas estatutarias.
Según este criterio, cuando las competencias de los órganos de la JEP han sido definidas de manera precisa en normas constitucionales y estatutarias, no resulta válida su modificación o la creación de competencias distintas a nivel legal. En los términos de la Sentencia C-111 de 2023, “a mayor grado de definición de una determinada competencia en la Constitución, menor es entonces el margen de libre configuración de que goza el Legislador para regular tal materia”.
De acuerdo con lo expuesto, si bien la Sección de Apelación cuenta con la competencia para precisar aspectos del ejercicio de funciones de cada órgano de la JEP, no tiene la facultad de adoptar decisiones que desconozcan la estructura definida en la Ley 1957 de 2019. Como la “selección de segundo orden” no es la misma selección individual, sino una figura totalmente nueva, entonces resulta necesario concluir que atribuir competencia a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para realizar la “selección de segundo orden” desborda el marco y distribución de competencias concebidas en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP (Ley 1957 de 2019), y considerada constitucional en la Sentencia C-080 de 2018.
Ahora, la Sala Plena avanzará en el análisis, con base en la deferencia hacia la JEP y la pedagogía constitucional en torno a la justicia transicional restaurativa.
En el diseño de la JEP, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas cumple diversas funciones, como la concesión de beneficios transitorios y definitivos a comparecientes de la Fuerza Pública y terceros, o la verificación del régimen de condicionalidad, incluido el de carácter estricto, que puede conducir a la realización de Trabajos, Obras y Actividades de contenido Reparador (TOAR). De igual manera, analiza los proyectos y programas de reparación de terceros que quieren acceder como comparecientes voluntarios al sistema. La “selección de segundo orden”, sin embargo, abre la posibilidad de que se inicie un juicio adversarial, incluso, frente a personas que no han sido consideradas potenciales sujetos destinatarios de una sanción por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.
Como se ha indicado, para la Corte la facultad de selección positiva y caso a caso por parte de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas – denominada selección de segundo orden- constituye una competencia inédita en las normas de implementación del Acuerdo Final. Esta facultad tiene como efecto ampliar el universo de personas sometidas a juzgamiento más allá de los máximos responsables. En consecuencia, se trata de una figura que viola el principio constitucional y transicional de selección, desdibuja la lógica de los macro casos (que se deriva directamente del principio constitucional y transicional de selección) y genera el riesgo de una duplicidad de exámenes de responsabilidad.
Para terminar, la Sala recuerda que todo lo expuesto puede resultar incompatible con la estricta temporalidad de la JEP y genera tanto expectativas como riesgos en la garantía de los derechos de las víctimas. Como existe una incertidumbre acerca de cómo funciona la “selección de segundo orden”, en criterio de la Sala Plena, las expectativas, entendidas como promesas de mayor satisfacción de derechos, no superan los riesgos mencionados. Debe recordarse también que una promesa institucional que se incumple genera también daños, los cuales, en el contexto de la respuesta estatal a los crímenes serían de especial gravedad.
Con fines ilustrativos, pues no corresponde a la Corte profundizar en el alcance de cada una de estas figuras, una vez eliminada la facultad de selección de segundo orden, las rutas procesales que seguirán los partícipes no determinantes en la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas serían las siguientes:
Diagrama 5. Rutas procesales sin selección de segundo orden.
Segundo cargo. La categoría de responsabilidad del punto medio desconoce al principio de legalidad (Artículo 29 CP y 10 de la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP), en relación con el principio constitucional y transicional de selección (Artículo 66 transitorio, modificado por el artículo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017), debido a que su excesiva indeterminación es incompatible con la seguridad jurídica
Síntesis de la discusión sobre la responsabilidad del punto medio y el principio de legalidad (demanda, posición de la JEP e intervenciones)
Para los demandantes, no existe un fundamento legal ni constitucional para la creación de la categoría responsabilidad de punto medio, o, en otros términos, para sostener que hay comparecientes en un punto de responsabilidad entre la participación no determinante y la máxima responsabilidad. En su concepto, la responsabilidad del punto medio viola el principio constitucional y transicional de selección, pues, tal como fue concebido en el Acuerdo Final de Paz, el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP, este exige la concentración de la investigación, juzgamiento y sanción en los máximos responsables y no en otro tipo de partícipes.
La Sección de Apelación de la JEP ha sostenido diversas tesis en defensa del concepto de responsabilidad del punto medio. En particular, en la Senit 5 expresó que en el amplio espectro de la responsabilidad existen sujetos que se encuentran en aquel punto intermedio. En la Senit 8, manifestó que la responsabilidad intermedia es un criterio destinado a conocer mejor el daño y a evaluar los aportes de cada compareciente en el sistema. Por último, en la Senit 9 se sostuvo que esta categoría es un criterio heurístico, como también lo manifestó el magistrado Arango Mejía en audiencia pública de 24 de octubre de 2024.
Tabla 5. Justificación de la responsabilidad del punto medio (y cercana a la máxima en las Senit 5, 8 y 9.
| Responsabilidad del punto medio y responsabilidad cercana a la máxima | Senit 5: describe la situación de las personas que, en el amplio espectro de la responsabilidad, ocupan un lugar entre el máximo responsable y el partícipe no determinante (Fj. 140) |
| Senit 8: la responsabilidad del punto medio es, ante todo, un criterio para la evaluación del daño y el aporte de los comparecientes al sistema. | |
| Senit 9: la responsabilidad cercana a la máxima (y la responsabilidad del punto medio) no son categoría ni normas jurídicas; son criterios heurísticos. | |
En contraste, para los accionantes, la responsabilidad del punto medio desconoce el principio constitucional y transicional de selección, pues este solo distingue entre máximos responsables y partícipes no determinantes. Además, supone un ejercicio ilegítimo de creación de derecho en torno al concepto de responsabilidad, el cual debe ser claro para que los comparecientes tengan seguridad jurídica, las víctimas conozcan las rutas claras que ofrece el sistema y la sociedad pueda comprender el alcance de los procesos que adelanta la JEP.
Para la Sección de Apelación, este concepto no desconoce el principio de selección, sino que responde a la realidad que enfrenta la jurisdicción al conocer los macro casos y el conflicto armado interno. Por lo tanto, no va en contra del principio constitucional y transicional de selección, la ley estatutaria y la jurisprudencia, sino que lo desarrolla en el marco de casos concretos.
Por todo lo anterior, le corresponde a la Sala Plena determinar si la responsabilidad del punto medio (en sus distintas vertientes argumentativas) desconoce el principio de legalidad.
Los intervinientes tienen posiciones diversas sobre este punto. Por ejemplo, algunos consideran que la responsabilidad es un asunto que admite diversas interpretaciones por parte de los jueces, mientras que otros coinciden con los demandantes en que el punto medio no está previsto en el Acuerdo Final de la Paz ni en sus normas de implementación. Algunos más estiman que, si bien la categoría es plausible, debe ser definida con claridad. En esta línea, además, distintas organizaciones que representan víctimas sostuvieron que la categoría en sí misma puede ser funcional a los derechos de las víctimas, siempre que sean claras sus consecuencias.
Las organizaciones de víctimas también proyectaron miradas distintas sobre la “responsabilidad del punto medio”. Para empezar, las organizaciones reclamaron claridad acerca del alcance y consecuencias del uso de esta categoría. Sin embargo, consideraron plausible entender de manera más amplia los conceptos de participación y responsabilidad y, en especial, plantearon dudas acerca de: (i) si la selección de máximos responsables se hace de manera adecuada, o si la Jurisdicción está fallando al no incluir a partícipes que, sin tener un alto rango en la estructura armada, sí tuvieron un rol muy relevante en la comisión de los crímenes; (ii) si la JEP está analizando de manera adecuada el uso de los mecanismos de renuncia condicionada a la persecución penal, seguimiento al régimen de condicionalidad estricto e incidente de incumplimiento del citado régimen; y (iii) si la categoría podría contribuir de mejor manera a la reparación.
A continuación, esta Corporación recordará la manera en que la responsabilidad del punto medio ha sido comprendida en la sentencia demandada.
La responsabilidad del punto medio en la Senit 5
El fundamento jurídico 140 de la Senit 5, uno de los cuestionados en este caso, habla sobre la existencia de personas ubicadas en un punto medio de responsabilidad, en los siguientes términos:
“140. El interés general en el descubrimiento de los patrones macro criminales es lo que justifica la potestad excepcional de la SDSJ de seleccionar, en segundo orden, a partícipes no determinantes. Dentro del amplio espectro de la responsabilidad, algunas personas se ubican en un punto medio, entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante. Por ello, su procesamiento mediante el trámite adversarial puede resultar pertinente para los fines de la transición” (Senit 5, Sección de Apelación, Tribunal para la Paz).
La Senit 5 fue dictada a raíz de un recurso de apelación presentado por la Procuraduría General de la Nación, en el que cuestionaba a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad por no haber seleccionado (positivamente) a algunos partícipes no determinantes con miras a la imposición de sanciones inferiores a cinco años, es decir, del artículo 129 de la Ley 1957 de 2019, estatutaria de administración de justicia en la JEP.
La Sección de Apelación no accedió al recurso pues, en su criterio, la aplicación del citado artículo es de ejercicio potestativo de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, como lo señala su contenido literal. Además, añadió que la Sala citada no está obligada a exponer una motivación muy profunda sobre la selección global negativa, es decir, la remisión de partícipes no determinantes a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
Sin embargo, como puede verse en el párrafo 140 de la decisión, la Sección de Apelación inició un ejercicio hermenéutico adicional. En efecto, la sección señaló que existen personas que se ubican en un punto medio dentro del amplio espectro de la responsabilidad y que, por esta razón, no solo la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, sino también la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, pueden aplicar el artículo 129 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP. Esta disposición permite la selección de partícipes no determinantes para efectos de la imposición de sanciones entre dos y cinco años.
Además, la Senit 5 fue más allá, y planteó que estos sujetos podrían recibir también sanciones ordinarias, las cuales tienen una duración de 15 a 20 años, con pena privativa de la libertad, aspecto que se estudiará en el quinto cargo.
Por su parte, la Senit 8, no hizo mención explícita al concepto de responsabilidad del punto medio, pero mantuvo las rutas para partícipes no determinantes de la Senit 5, una de las cuales, como se ha explicado, conduce a la selección de segundo orden. Esta sentencia se dictó en el marco de tres recursos de apelación independientes, dirigidos en contra de la decisión de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de integrar comparecientes a TOAR exploratorios[120].
La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas adoptó las decisiones objeto de apelación en el proceso que dio lugar a la Senit 8, con base en un nuevo concepto, el ámbito de movilidad, acuñado para estudiar la responsabilidad máxima, media y menor, en función de elementos como: (i) la gravedad de las conductas cometidas, (ii) el nivel de participación o rol desempeñado en cada una de las conductas, (iii) el número de hechos o conductas atribuidas a cada compareciente, (iv) el número de unidades militares diferentes en las cuales el compareciente perpetró actos criminales, (v) sus características individuales, (vi) el número y las características específicas de las víctimas de los delitos atribuidos y (vii) la situación jurídica en la Justicia penal ordinaria y la disponibilidad probatoria.
La Senit 8 planteó que el “ámbito de movilidad” creado por la Sala de definición de situaciones jurídicas reflejaba un enfoque equivocado y una mala interpretación de la Senit 5. En especial, cuestionó la graduación de tres categorías de responsabilidad en función de elementos propios del derecho penal. Consecuente con esta crítica al ámbito de movilidad, la Sección de Apelación dijo que el concepto de responsabilidad definido en la Senit 5 debe comprenderse como una manera de evaluar el daño y los aportes al sistema.
En esta consideración se percibe un avance jurisprudencial de especial interés para el caso concreto. Se trata del paso, en el plano de las razones subyacentes, de la responsabilidad como condición y presupuesto de la sanción a la responsabilidad como mecanismo para la comprensión del daño y los aportes al sistema. Y este movimiento argumentativo es trascendental porque supone también un tránsito de la retribución a la restauración. La Sala analizará esta transformación después de hacer referencia a la Senit 9.
La Senit 9, por último, habla de “responsabilidad cercana a la máxima”. Esta decisión llevó a los demandantes y diversos intervinientes a cuestionar la multiplicación de las categorías de responsabilidad, mientras que la JEP, en sus intervenciones dentro de este proceso, sostuvo que la “responsabilidad cercana a la máxima” es más bien un sinónimo de “responsabilidad del punto medio” y que ambas son solo criterios heurísticos, es decir, criterios orientadores para el ejercicio hermenéutico que deben realizar las salas y secciones en la atribución de responsabilidad por un crimen.
Esta formulación implica entonces un segundo ejercicio o avance jurisprudencial, que va de lo normativo a lo hermenéutico, o de lo vinculante a lo orientador.
Consciente de este doble movimiento jurisprudencial, en el cual, por una parte, la categoría de la responsabilidad del punto medio y sus consecuencias se mantienen y, por otra, su comprensión y sentido varían en las Senit 5, 8[121] y 9[122], es necesario evaluar si esta construcción jurisprudencial desconoce el principio de legalidad. A manera ilustrativa, la Sala se referirá a continuación a estas precisiones hermenéuticas, como el primer y el segundo avance jurisprudencial de la JEP en torno al punto medio de responsabilidad.
La responsabilidad es un concepto muy complejo y profundo en el derecho y, en especial, en el derecho penal. Una persona está llamada a responder por una conducta si tenía conocimiento de una prohibición legal y decidió infringirla pudiendo cumplirla. De manera más profunda, la responsabilidad se basa en la creencia de que el ser humano adopta decisiones o presume que puede hacerlo, de modo que se asocia a la autonomía y la dignidad humana. Por eso, el concepto de la responsabilidad se proyecta sobre la pregunta por la función de la pena o el sentido del castigo en una sociedad democrática.
De este acercamiento surge el principio de culpabilidad en el derecho penal. Sin embargo, la responsabilidad se hace más compleja aún en el juzgamiento de los más graves crímenes. En un escenario de conflicto o de violaciones sistemáticas de derechos humanos han surgido discusiones constantes acerca de la prohibición de la obediencia como eximente de responsabilidad, la responsabilidad del superior de mando o de hecho, o la responsabilidad de personas jurídicas. Si a ello se suma el concepto de participación, para hablar de la manera en que una persona interviene en la comisión de un crimen, los supuestos se multiplican.
Así las cosas, las discusiones sobre la responsabilidad en la investigación, juzgamiento y sanción de graves crímenes constituyen un espacio donde el juez transicional debe preservar tanto el respeto por la legalidad, entendida como la obligación de ceñirse a las fuentes legítimas del sistema, como un alto grado de creatividad destinado a comprender procesos macro criminales de décadas, estructuras complejas y victimización masiva.
En ese ámbito, ha sido el trabajo de los tribunales internacionales ad hoc el que ha conducido a la comprensión de categorías de responsabilidad tan importantes como la responsabilidad de mando o del superior, o a negar la obediencia legítima como eximente de responsabilidad. Estos avances, en sus orígenes jurisprudenciales, han sido parcialmente incorporados al Estatuto de Roma y a algunas normas nacionales. Pero, aun así, parten de un papel activo del juez, pues su misión consiste en desentrañar y revelar los mecanismos profundos de la violencia, cuando esta niega por completo la dignidad y, en este ámbito, la capacidad del legislador es limitada, pues no puede ver el contexto, prever la dimensión de la violencia o conocer las relaciones que atraviesan un conflicto armado o el alcance del daño.
Estas discusiones también han sido abordadas por la jurisprudencia constitucional. Dos ejemplos de la manera en que estos problemas han sido abordados por la Corte Constitucional se encuentran en la Sentencia C-1184 de 2001, en la que se analizó la responsabilidad por omisión y la Sentencia C-578 de 2002, en la que se adelantó el estudio de constitucionalidad del Estatuto de Roma.
En la Sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional estudió una tutela contra providencia judicial, dictada por el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver un conflicto de competencia entre la justicia ordinaria y la penal militar, en el marco de la investigación por diversos crímenes ocurridos durante la llamada masacre de Mapiripán, por los que se investigaba la actuación y responsabilidad de un teniente coronel y un brigadier general del Ejército colombiano, General Jaime Humberto Uscátegui.
En esa providencia, además de referirse al principio de juez natural, la Corte Constitucional inició una exposición acerca del concepto de posición de garante, base doctrinaria de la responsabilidad penal por omisión. Así, la Sala se refirió al ámbito funcional de la fuerza pública y a su posición de garante para prevenir graves violaciones de derechos humanos, para luego concluir que la responsabilidad por omisión de un superior en la fuerza pública debía ser imputada como un crimen de lesa humanidad, lo que, a su vez, conducía a mantener el caso en la justicia ordinaria[123].
Este es un claro ejercicio de articulación de las categorías del derecho penal internacional y la doctrina autorizada para comprender fenómenos criminales de largo aliento, más allá de que las respuestas específicas puedan ser cuestionadas en instancias judiciales.
En la Sentencia C-578 de 2002, la Corte Constitucional estudió la inclusión en el Estatuto de Roma de la responsabilidad de mando y la responsabilidad del superior, sin correlato en el orden jurídico interno. La Sala Plena, además de considerarla válida, adelantó consideraciones sobre la necesidad de este ejercicio de integración normativa entre el derecho nacional y el derecho penal internacional, con miras a erradicar la impunidad en las más graves violaciones de derechos humanos.
Para la Corte, la lucha contra la impunidad frente a crímenes atroces llevó a la codificación de la doctrina de responsabilidad del superior en el Estatuto de Roma, y no solo a los jefes militares sino también a los de grupos irregulares, tanto por razones oficiales como de facto (o de hecho), únicamente, si este sujeto sabía o ha debido saber que las personas a su cargo estaban cometiendo o cometerían un crimen y, a pesar de ello, omitió cualquier medida para evitarlo, impedirlo o iniciar una investigación. La Sala Plena sostuvo también que se trataba de una ampliación de la responsabilidad, basada en la experiencia internacional y, en especial, en un caso conocido por el tribunal internacional para la antigua Yugoslavia.
La Corte aclaró que no se requiere una prueba de que el alto mando o superior haya impartido una orden, pues puede ser responsable por actos que no haya conocido, pero que debía conocer, impedir, reprimir o denunciar, de acuerdo con otra doctrina de origen judicial, concebida en el caso Yamashita. En suma, la Corte admitió que estas figuras constituían un intento de codificación de doctrina y jurisprudencia internacional y, tras referirse a la Sentencia SU-1184 de 2001 y su comprensión de la responsabilidad por omisión, señaló que “en Colombia la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto”.
Así las cosas, para la Sala Plena no existe un obstáculo derivado del principio de legalidad para que la Sección de Apelación profundice en la comprensión de la responsabilidad por graves crímenes y, en especial, por crímenes de guerra, de lesa humanidad o genocidio. Es este, justamente, el ámbito donde el juez natural de la transición despliega una de sus más funciones más importantes, no necesariamente en un espacio vacío del derecho, sino desde la articulación de sistemas de fuentes, y desde el conocimiento del contexto del conflicto, las versiones y narrativas de la historia reciente.
Por lo tanto, no toda interpretación que desarrolle el concepto de responsabilidad desconoce la Constitución Política. Por el contrario, este ejercicio es imprescindible para cumplir el deber de investigar, juzgar y sancionar y para responder a las víctimas. No resulta válido, sin embargo, que el juez natural de la transición modifique, altere o desconozca el principio constitucional y transicional de selección a través de una comprensión inadecuada de la responsabilidad. Hacerlo así, podría desconocer la dimensión más profunda de la legalidad, es decir, la interdicción de la arbitrariedad. A continuación, la Sala asumirá el análisis de si este límite fue desbordado.
La responsabilidad del punto medio, como supuesto de aplicación por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para la remisión a la Unidad de Investigación y Acusación desconoce la interdicción de la arbitrariedad y el principio constitucional y transicional de selección
Si el foco del análisis se dirige hacia el principio constitucional y transicional de selección, las categorías “máximos responsables” y “partícipes no determinantes” son exhaustivas y excluyentes entre sí, dentro de un macro caso. Esto significa que una persona que ha participado en el conflicto, si es compareciente ante la JEP, puede tener una condición u otra, y que no hay una tercera posibilidad. De esta forma, la categoría de responsabilidad del punto medio es, en principio, sospechosa.
Dado que solo existen dos niveles constitucionales de responsabilidad para la JEP, en la misión de concentrar la investigación, el juzgamiento y sanción, la creación de una nueva categoría como la “responsabilidad del punto medio” y, con mayor razón, la multiplicación de categorías derivada de la “responsabilidad cercana a la máxima” resulta inconstitucional, porque la multiplicación de categorías en el plano normativo se traduce en la dispersión de la investigación en la práctica de la JEP.
Ahora bien, aunque esta conclusión parece perentoria, la Sala debe evaluar con especial atención las razones de la JEP.
El artículo 129 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP
Otro fundamento de las decisiones adoptadas por la JEP y analizadas en este proceso es la existencia del artículo 129 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP, según el cual podrán imponerse sanciones propias o alternativas de 2 a 5 años a partícipes no determinantes. Justamente, en virtud de este artículo, la Sección de Apelación comenzó a concebir el punto medio de responsabilidad. El artículo 129 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP parece reflejar una contradicción en el nivel de las normas supralegales del sistema, pues, si la sanción se concentra en los máximos responsables y los partícipes determinantes no lo son, entonces la posibilidad misma de que sean sancionados es llamativa.
Sin embargo, es necesario recordar que ya la Corte Constitucional analizó la validez de este artículo en la Sentencia C-080 de 2019, y concluyó que esta norma se ajusta a la Constitución Política.
Si bien el estudio de la Sentencia C-080 de 2019 es escueto en torno a las sanciones inferiores a 5 años, dado que se limita a mencionar que se trata de un desarrollo del principio de legalidad de la pena, y que no constituye ni amnistía, ni indulto, ni renuncia a la persecución penal, lo cierto es que en un estudio sistemático de la Ley 1957 de 2019 y las demás consideraciones de la sentencia citada, esta facultad solo encuentra sentido si es aplicada por la Sección con Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.
Desde esta mirada sistemática, el artículo 129 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia no puede ser leído de manera tal que implique la apertura de la concentración de la investigación, juzgamiento y sanción en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos. Es claro, además, que estos partícipes no determinantes deberían recibir sanciones inferiores a cinco años, y no de carácter ordinario, de hasta 20 años de prisión.
Esta aproximación sistemática al artículo 129 de la citada ley conduce a la Sala Plena a concluir que el artículo citado solo puede ser aplicado por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad como ejercicio excepcional y facultativo (debido al uso del verbo “podrá”) de selección positiva, pues, como se concluyó en el capítulo anterior, solo la Sala de Reconocimiento cuenta con la potestad de selección positiva.
La razón de esta exclusividad se basa en la comprensión integral del sistema, bajo la luz del principio constitucional y transicional de selección.
La Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad tiene la función de ejercer la priorización, relatoría y sustanciación de los macro casos que investiga y juzga la JEP. Esta misión incluye la recepción de versiones voluntarias de cientos de comparecientes, así como las observaciones y demandas de verdad y reparación de las víctimas. Dicha Sala tiene una facultad amplia de decreto de pruebas y, con base en estas tres fuentes de conocimiento, debe efectuar un ejercicio de contrastación para aproximarse a la verdad: una verdad compleja, donde confluyen narrativas de sujetos que conocieron, participaron y sufrieron el conflicto; y una verdad que exige la indagación por contextos, políticas y patrones criminales.
Es un hecho que la propia ley estatutaria entiende que en el universo de los partícipes no determinantes que, analíticamente, no son máximos responsables, existen algunos que deberían recibir una sanción, aunque distinta a la de los máximos responsables. La razón institucional para llegar a esta conclusión reposa sobre el conocimiento de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad acerca del rol que cada participante tuvo en el conflicto, el daño que causó, su reconocimiento de responsabilidad y su voluntad y capacidad para reparar.
Así las cosas, el artículo 129 recuerda la complejidad del juzgamiento de los crímenes en el espectro de los miles de perpetradores, pero no es un fundamento válido para la dispersión de la investigación, el juzgamiento y la sanción que genera la selección de segundo orden.
La Corte observa ahora que existen ciertas dudas dentro de la propia jurisdicción especial para la paz en torno a la dicotomía partícipe no determinante y máximo responsable. Esta se muestra de dos maneras. Primero mediante la apertura del espectro de responsabilidad, ya mencionada, y segundo, mediante la pregunta de qué ocurre si la selección realizada por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad deja por fuera a sujetos que debieron ser incluidos en la resolución de conclusiones.
Estas dudas son comprensibles por la complejidad de la misión de la JEP en la satisfacción de los derechos de las víctimas y el ejercicio del deber de investigar, juzgar y sancionar los crímenes más graves. Sin embargo, ello no puede conducir a un ejercicio en el que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, en la lógica caso a caso, convierta a partícipes no determinantes en máximos responsables, como si corrigiera la decisión de selección positiva de la Sala de Reconocimiento de Verdad. La revisión de errores (hipotéticos o reales) de la Sala de Reconocimiento solo puede llevarse a cabo mediante los recursos legales intra orgánicos o la siempre excepcional tutela contra providencia judicial.
En suma, la Sala de Reconocimiento cuenta con una visión panorámica de los macro casos, incluida la sistematicidad o la generalidad, en caso de los crímenes de lesa humanidad; del conflicto armado, para los crímenes de guerra; y de los elementos propios de la discriminación para el crimen de genocidio. Asimismo, la Sala conoce también el rol de cada sujeto en la comisión de un crimen complejo, lo que le permite evaluar si ejerce la facultad excepcional del artículo 129.
Por lo tanto, resulta ajeno a la Ley 1957 de 2019 atribuir esta función también a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y, más aún, hacerlo en el marco de una evaluación caso a caso.
Es necesario recordar que toda violación de derechos humanos ofende la dignidad humana y un sinnúmero de hechos de la guerra son, además, violaciones de especial gravedad a estos valores intrínsecos al ser humano. Todo el sistema jurídico se debe orientar a prevenir, evitar, controlar; investigar, juzgar y sancionar tales conductas.
A pesar de ello, en el ámbito de la justicia transicional, esta premisa inevitable conduce a un dilema: una evaluación caso a caso de los hechos y las conductas realizada al margen del mapa general de un macro caso y basada en el argumento de la lucha contra la impunidad conduce, de manera casi inexorable,?a considerar que cada evento debe ser investigado, juzgado y sancionado. El dilema se concreta en que, al intentar observar a la vez todos los puntos del mapa, la investigación, el juzgamiento y la sanción de los hechos más graves y representativos se diluye, al igual que la atribución de responsabilidad en los máximos responsables.
En el mediano y largo plazo, este enfoque deriva en la impunidad de facto y, en consecuencia, en la imposibilidad de dar respuesta a lo más acuciante por el intento fallido de intentar responderlo todo.
Es verdad también, como en el cargo anterior, que, si la posibilidad de calificar a un sujeto como responsable del punto medio es excepcional, entonces no todos los procesos, ni todas las conductas, ni todos los participantes del conflicto serán juzgados debido a la selección de segundo orden. Pero sí se iniciará una evaluación caso a caso de los partícipes, con miras a establecer cuál de las rutas definidas en la Senit 5 y la Senit 8 les corresponde: si la verificación del régimen de condicionalidad, la selección negativa o renuncia condicionada a la persecución penal, o la selección de segundo orden.
También las organizaciones de víctimas y las personas expertas que participaron en la sesión técnica y la audiencia pública del 27 de febrero de 2026 y del 24 de octubre de 2025, respectivamente, comparten preocupaciones similares a la ya expresada. De su contribución a este trámite surgen preguntas apremiantes para un sistema transicional restaurativo y constitucional. En particular, si la identificación de los máximos responsables se reduce a la jerarquía estructural de los cuerpos armados, entonces se limita el concepto previsto en la Ley 1957 de 2019 y esta decisión puede tener un impacto negativo en los casos territoriales, en los que, además, se concretan los enfoques étnico y racial.
Si la lucha contra la impunidad se concibe solo como castigo, se pierde la oportunidad de buscar respuestas que, por la vía del reconocimiento de responsabilidad, la toma de conciencia sobre los daños causados y las capacidades de los comparecientes puedan conducir a la reparación y la reconciliación. Y, finalmente, si las categorías centrales de máximo responsable y partícipe no determinante no son claras pueden generar expectativas y cargas en las víctimas, en especial, acerca de cómo adelantan la defensa de sus intereses y cómo gestionan sus emociones frente al proceso ante la JEP. Es necesario considerar, además, que la impunidad ––como lo señalaron intervenciones en la audiencia pública de 24 de octubre de 2024–– debe concebirse también como deficiencia o ausencia de garantía de derechos, en especial, una vez se integra el paradigma de justicia restaurativa al trabajo de la JEP.
Estas consideraciones se retomarán en el acápite de “precisiones finales”, como una manera de avanzar en un proceso constitucional restaurativo, y en la construcción de un mensaje social relevante acerca de la importancia de contar con un sistema de justicia transicional restaurativo.
Por las razones expuestas, esta Corporación reitera que el desconocimiento del principio constitucional y transicional de selección (Art. 66 transitorio de la Constitución y 3º del Acto Legislativo 01 de 2017) es una violación al principio de legalidad concebido como interdicción de la arbitrariedad (artículos 6 y 121 de la CP), y que las razones de la JEP para prever la responsabilidad del punto medio no se sostienen a la luz del diseño del sistema. Con todo, la Senit 8 intenta concebir de una manera distinta la responsabilidad del punto medio, visión que se estudiará en lo que sigue y que, con fines ilustrativos, ha denominado el primer y segundo avance jurisprudencial sobre la responsabilidad del punto medio.
Primer avance jurisprudencial: la responsabilidad del punto medio como criterio para la comprensión del daño y los aportes del compareciente (Senit 8)
Existen razones constitucionales muy fuertes que operan en contra del concepto de la “responsabilidad del punto medio”. Sin embargo, la Sección de Apelación decidió dar un alcance más amplio a este concepto en la Senit 8.
La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas dictó la Resolución 3891 de 2023, con el fin de cumplir lo decidido en la Senit 5. Para hacerlo presentó una metodología de análisis de tres niveles de responsabilidad, la máxima, la media y la menor. La Sala de Definición llamó a esta metodología el “ámbito de movilidad” y en decisiones ulteriores la utilizó para determinar la procedencia de la vinculación de comparecientes a los “TOAR exploratorios”[125].
La Senit 8, además de resolver tres recursos contra decisiones de vinculación a estas actividades, decidió abordar el alcance de la Resolución 3891 y del ámbito de movilidad[126]. La Sección de Apelación consideró que este concepto, así como los criterios para definir el nivel de responsabilidad resultaban afines a una lógica de juez penal, y no a la ruta no sancionatoria, propia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.
La Senit 8 planteó una aproximación distinta a la que contiene la Senit 5 sobre la responsabilidad. Mientras en la Senit 5 la responsabilidad del punto medio se concreta en la afirmación de que existe un espectro amplio de responsabilidad, donde hay personas ubicadas en un punto medio, y en la posibilidad de que se lleve a cabo la “selección de segundo orden”, con fines de iniciar un juicio adversarial, en la Senit 8 se explicó que el análisis sobre el espectro de la responsabilidad mencionado en la Senit 5 es un concepto asociado más bien a la reparación y la contribución al sistema.
Esta aproximación al concepto de reparación es de interés en el marco de la justicia transicional restaurativa. Así, mientras el derecho penal clásico asocia la responsabilidad (capacidad y deber de responder) a la culpabilidad (juicio de reproche), en la justicia restaurativa opera la finalidad de que el sujeto que ha causado un daño se responsabilice por su conducta y lo que esta ocasionó en la vida de otras personas.
La responsabilización exige la voluntad del compareciente y es condición para la reparación y la reintegración, así que este avance jurisprudencial podría estar asociado a fines profundos de un sistema de justicia transicional restaurativa. La Sección de Apelación se dirige en este sentido al explicar este cambio de enfoque con las siguientes palabras:
183. Entiende la SA que la distinción entre comparecientes es necesaria para poder determinar sus obligaciones de reparar a las víctimas, tal y como se sostuvo en la TP-SA SENIT 5 de 2023. Pero esto no implica hacer un nuevo examen de la conducta atribuida por parte de la SRVR. Lo que en cambio debe analizarse es el daño causado a las víctimas. A este respecto es necesario apelar a criterios que atiendan a la categoría del daño más que al grado o nivel de participación del compareciente en la conducta.
(…) Los criterios contenidos en la Resolución No. 3479 de 2023, por definición, no sólo no están llamados a tener mayor arraigo en la justicia restaurativa, sino que no son aplicables para definir el contenido de la obligación de contribución a la reparación que se debe exigir a los comparecientes sujetos a un RCE. Sobre todo, en los procedimientos de la SDSJ, en los que se deja de lado la actividad puramente punitiva del Estado y, por el contrario, se da curso en un contexto dialógico a la toma de conciencia del estado de vulnerabilidad de las víctimas como resultado de las masivas afectaciones de sus derechos y, en términos de remedios, a la forma como la dignidad se restaura a partir de la máxima verdad que se pueda obtener por conducto de los perpetradores, y de sus acciones concretas y puntuales de satisfacción de sus derechos”[128]. (Destaca la Sala)
En criterio de la Corte Constitucional, la Senit 8 tiene una inspiración distinta a la Senit 5. Plantea que la responsabilidad concebida por la Senit 5 y que pretendió desarrollar la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas es, en el fondo, un tema de responsabilización, entendida como una toma de conciencia e intención de aportar verdad y contribuir a la reparación. Esta inspiración modifica el panorama de la responsabilidad del punto medio, más allá de que las palabras “punto medio” no hagan parte de la Senit 8, pues esta última justamente pretende precisar cómo debería asumir la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la evaluación de partícipes no determinantes “cualificados”.
A pesar del enfoque asumido en la Senit 8, el uso de la expresión “responsabilidad” (con su larga historia en el derecho penal), al igual que la permanencia de la “selección de segundo orden” en cabeza de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, entendida como la facultad de solicitar ante otros órganos de la JEP el inicio de un juicio adversarial, contradice la inspiración reparadora de la Senit 8.
En efecto, las distintas rutas que expone la Senit 8 para aquellos partícipes no determinantes enviados a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas después de que la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad obtenga sus conclusiones de calificación jurídica, culminan ––tal como ocurre en la Senit 5–– con la ruta excepcional que permite la remisión del asunto a la Unidad de Investigación y Acusación con fines de que se evalúe el inicio de un juicio adversarial. Así, la ruta no sancionatoria de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas culmina articulándose con la ruta sancionatoria más estricta del sistema.
Diversas intervenciones de la audiencia pública de 24 de octubre de 2025 consideraron que podría existir algún espacio para la selección de segundo orden, siempre y cuando esta se entienda a la luz de la justicia transicional restaurativa. En la sesión técnica con organizaciones de víctimas, del 27 de febrero de 2026, también se alzaron voces en esta dirección.
La Sala Plena estima relevante el cambio de inspiración que refleja la Senit 8 frente a la responsabilidad de partícipes no determinantes remitidos a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Sin duda, la Senit 8 avanza en la comprensión de la responsabilidad no solo desde una mirada punitiva, sino también desde una restauradora y reparadora. Sin embargo, mientras se preserve la selección de segundo orden como posible desenlace de estas rutas, el discurso se verá frustrado por la potencial apertura y dispersión de la investigación, juzgamiento y sanción de los más graves crímenes, en cabeza de los máximos responsables hacia otros sujetos.
Este punto se retomará en las precisiones finales. Ahora, le corresponde a la Sala evaluar el segundo avance jurisprudencial en materia de responsabilidad: es decir, la responsabilidad del punto medio y cercana a la máxima como criterio heurístico.
La Senit 9, de las categorías normativas a los criterios heurísticos.
La Senit 9 no habla de la responsabilidad del punto medio, sino que introduce un concepto adicional, la “responsabilidad cercana a la máxima”.
La JEP ha explicado que la responsabilidad del punto medio y la responsabilidad cercana a la máxima son, en realidad, conceptos equivalentes. Si bien la Corte puede comprender esta afirmación, preocupa que estas definiciones, que pueden impactar la situación jurídica de comparecientes y los derechos de las víctimas no tengan un enunciado y un sentido unívocos, como se analizará al abordar cargos por violación al debido proceso. Como lo expresó un interviniente en este proceso, este acercamiento parece multiplicar aún más las categorías y, por lo tanto, agravar los problemas asociados al principio de legalidad y la seguridad jurídica, aspecto relacionado también con el cuarto cargo.
El punto central de la Senit 9 consiste en desvirtuar que la “responsabilidad del punto medio” sea una categoría normativa. En cambio, dice la Sección de Apelación, se trata de un criterio heurístico. Así, se refiere una vez más a los responsables del punto medio y plantea la existencia de tres rutas para atender su situación, en función de su reconocimiento de verdad.
La expresión heurística remite a la filosofía y a la epistemología. Sin que sea esta sentencia el espacio indicado para profundizar en su contenido y alcance, esta Corporación retoma lo expresado por el Magistrado Arango para aproximarse a su sentido más intuitivo. La heurística es un criterio orientador, un apoyo o una barandilla para el pensamiento, y, por lo tanto, una herramienta hermenéutica para los jueces.
En criterio de la Corte Constitucional, esta aproximación no contribuye a esclarecer las dudas acerca del cumplimiento del principio de legalidad, comprendido como interdicción de la arbitrariedad en la línea jurisprudencial que va de la Senit 5 a la Senit 9, pasando por la Senit 8. Lo que resulta más problemático es que la categoría de responsabilidad es muy importante tanto para la atribución de un crimen y la imposición de una sanción, a la luz del derecho penal clásico y del derecho penal internacional, como para el proceso de comprensión del daño y evaluación de los aportes de un compareciente, si se percibe de manera más amplia como responsabilidad de carácter restaurativo.
Por lo tanto, privar de carácter normativo a una expresión con semejante fuerza jurídica y consecuencias normativas y fácticas dentro del sistema de la JEP resulta extraño y genera nuevas dudas acerca del efecto útil de incluir esta expresión en decisiones tan importantes como las sentencias interpretativas analizadas.
Además, es contradictorio con las dos grandes aproximaciones al concepto presentadas en la Senit 5 y en la Senit 8 y, con más razón, con las consecuencias de su inclusión en el sistema. Así, a la luz de la Senit 5 esta categoría puede conducir a una modificación directa y vinculante de los partícipes no determinantes. Y, desde el norte de la Senit 8 conduce a la determinación del daño y la exigencia de reparación. Estos caminos no muestran la responsabilidad del punto medio como un apoyo hermenéutico, sino como una categoría con consecuencias normativas muy serias en el sistema de justicia integral de la JEP.
La Corte Constitucional insiste en que, mientras se preserve la selección de segundo orden, las modificaciones introducidas en la doctrina o el discurso que anima a las sentencias Senit 5 y Senit 8 están llamadas al fracaso, pues la responsabilidad del punto medio tendrá, necesariamente, efectos normativos directos y profundos en los derechos de las víctimas y el debido proceso de los comparecientes. El problema es claro. Si bien los criterios heurísticos no solo son adecuados sino necesarios para la adjudicación, lo cierto es que un mínimo de legalidad, entendida como precisión, y no como orientación, es imprescindible.
Hablar de la responsabilidad del punto medio como un criterio heurístico implica, una vez más, diluir el concepto, hacerlo difuso, cuando las distintas personas, actores, pueblos, comunidades, grupos poblacionales e instituciones inmersas en los procesos de la JEP requieren mínimos de seguridad jurídica.
Tercer cargo. Violación del principio de legalidad en cuanto a la creación de la categoría dogmática intermedia entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante, por ser de carácter abstracto y difuso
Síntesis de la discusión sobre la excesiva vaguedad de la responsabilidad del punto medio y el principio de legalidad (demanda, posición de la JEP e intervenciones)
Para los demandantes, la categoría intermedia de responsabilidad creada por la Senit 5 tiene un carácter difuso y abstracto, porque no está provista de criterios para establecer cuándo un compareciente puede ubicarse dentro de dicho grupo. Los actores sostuvieron que la normativa y la jurisprudencia constitucional establecen con claridad que solo existen dos categorías de comparecientes: los máximos responsables y los partícipes no determinantes y que cada una de estas categorías cuenta con consecuencias jurídicas específicas.
Los ciudadanos expusieron que la categoría del “punto medio” de responsabilidad carece de elementos concretos que definan su aplicación y que esta indeterminación desconoce el principio de legalidad porque (i) no proporciona información suficiente para que el destinatario comprenda su alcance y aplicación, (ii) no existe un consenso sobre su significado, y (iii) se trata de una expresión con un alto grado de indeterminación, susceptible de múltiples interpretaciones “dentro de márgenes excesivamente amplios”.
De esta manera, a juicio de los accionantes, se impide a los comparecientes saber cuáles son los criterios que justifican su inclusión en esta categoría y conocer con certeza su situación jurídica pues no son claros los criterios bajo los cuales un compareciente sería calificado como “responsable intermedio”, ya que el concepto no tiene un desarrollo normativo previo.
Así las cosas, le corresponde a la Corte analizar si la creación de la categoría dogmática intermedia entre la máxima responsabilidad y la participación no determinante desconoce el principio de legalidad por su carácter abstracto y difuso.
Precisión o indeterminación de la responsabilidad del punto medio
Como se ha señalado, el principio de legalidad es un elemento central del Estado Social de Derecho que debe conducir todas las actuaciones de las autoridades en cauces normativos previos, con el fin de evitar la arbitrariedad. No obstante, en contextos de justicia transicional en los que se pretende judicializar graves y masivas violaciones a los derechos humanos, este principio no se aplica de manera rígida, sino que debe adaptarse a las finalidades del sistema y, en especial, a la garantía de los derechos de las victimas a la verdad, justicia y reparación.
En materia penal, la jurisprudencia ha reconocido que los estados pueden investigar y juzgar a los autores de “comportamientos constitutivos de delitos internacionales, aunque no se encuentren tipificados dentro de la legislación interna del Estado”[129] si se trata de conductas reconocidas como delitos en los tratados internacionales, el ius cogens y la costumbre internacional.
En Colombia, el Acuerdo Final de Paz estableció que la JEP adoptaría decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los derechos humanos[130]. Sin embargo, el acuerdo admitió una comprensión amplia del principio de legalidad, en relación con (i) la inclusión del principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes de derecho establecidas (art. 23 de la Ley 1957 de 2017); (ii) la imprescriptibilidad de los crímenes; y (iii) la posibilidad de que la JEP realice una calificación jurídica propia de las conductas analizadas por el sistema (art. 23 de la Ley 1957 de 2017).
Ahora bien, este Tribunal ha reconocido que los regímenes especiales de transición hacia la paz deben respetar límites constitucionales relacionados con la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación, y a las garantías de no repetición; los principios constitucionales; y el derecho internacional[132].
Específicamente, en la Sentencia C-080 de 2018 la Corte reconoció que el deber de la JEP de administrar justicia está regido por el principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Así, en los casos en los que se presentan vacíos normativos, la JEP debe respetar el debido proceso desde una perspectiva amplia del principio de legalidad, haciéndolo compatible con la naturaleza de las funciones de la justicia especial y acudiendo a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para la aplicación del derecho en casos en los que se presenten vacíos en la regulación[133].
En los contextos de conflicto armado en los que se han causado graves violaciones a los derechos humanos, el proceso de transición debe contribuir al restablecimiento de la confianza en el Estado Social de Derecho y en la democracia. De esta manera, el modelo de justicia implementado debe garantizar: (i) el cumplimiento de las obligaciones del Estado de prevenir, juzgar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos; (ii) la obligación del Estado de luchar contra la impunidad; (iii) la obligación de establecer mecanismos de acceso ágil y oportuno para la protección especial de los derechos de las víctimas; (iv) el respeto del derecho al debido proceso y a las reglas que se establezcan; y (v) el deber del Estado de establecer plazos razonables para los procesos judiciales, entre otros[134].
En la justicia transicional, la seguridad jurídica es imprescindible. Si bien es cierto que la guerra en Colombia no ha cesado, el cumplimiento y la implementación de lo pactado constituyen un presupuesto de toda futura negociación posible. Se trata del primer cimiento para la reintegración y la estabilidad de los acuerdos alcanzados. Asimismo, representa una garantía de no repetición, especialmente frente al riesgo de que nuevos grupos armados atraigan a quienes dejaron las armas y aún no han logrado definir su situación jurídica. Por estas razones, las categorías de responsabilidad del punto medio y de responsabilidad cercana a la máxima no resultan constitucionalmente válidas.
En este caso, para la Corte Constitucional, la creación de la categoría de “responsabilidad del punto medio” por parte de la Senit 5 desconoció el principio de legalidad debido a su carácter difuso y abstracto por las siguientes razones:
Primero, el criterio de “responsabilidad del punto medio” establecido en la Senit 5, no fue definido por el Acuerdo Final de Paz ni por las normas jurídicas que lo desarrollaron, de manera que no es posible determinar su contenido y alcance a partir del marco normativo que regula la JEP. En ese sentido, es posible sostener que su carácter indeterminado desconoce el principio de legalidad. Además, la creación de esta nueva categoría amenaza la certeza sobre los criterios de responsabilidad establecidos en el Acuerdo Final de Paz y el marco normativo que lo incorporó al ordenamiento jurídico.
Aunque en el marco de la justicia transicional se admite cierta amplitud del principio de legalidad, esto no quiere decir que la autoridad judicial pueda redefinir el alcance del derecho o crear nuevas categorías autónomas de responsabilidad. Por el contrario, cualquier interpretación o desarrollo jurisprudencial debe tener un fundamento en la Constitución y la ley, y ser acorde con los derechos y libertades constitucionalmente protegidos, especialmente en materia sancionatoria y disciplinaria. Esto, con el fin de evitar decisiones que desborden el marco normativo vigente o que desconozcan estándares mínimos de seguridad jurídica.
Segundo, el carácter difuso y abstracto de la categoría de responsabilidad del punto medio afecta la seguridad jurídica y amenaza la estabilidad del proceso de paz.
En efecto, la seguridad jurídica es un principio central del ordenamiento jurídico que, en términos generales, supone una garantía de certeza en las relaciones sociales y para el ejercicio de otros derechos fundamentales. En el ámbito jurídico, la seguridad jurídica garantiza a los ciudadanos que las normas que regulan su situación, así como las sentencias que resuelven un conflicto o avanzan en la interpretación de las fuentes jurídicas, no serán modificadas de forma abrupta e irrazonable. En este marco, este Tribunal ha reconocido que el principio de seguridad jurídica “constituye un elemento de legalidad inscrito en el derecho al debido proceso”[135].
El principio de seguridad jurídica adquiere una connotación especial en el contexto transicional, debido a que la certeza de que se cumplirá con lo pactado entre las partes es una condición para que la promesa de paz se transforme en una realidad duradera. Por esa razón, el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un formalismo legal, sino que debe aplicarse como un compromiso político indeclinable, que garantiza los derechos de las víctimas y de quienes decidieron dejar las armas.
Es así como, en criterio de esta Sala Plena, brindar seguridad jurídica al Acuerdo Final de Paz suscrito entre las antiguas FARC-EP y el Estado colombiano constituye un mandato constitucional de obligatorio cumplimiento para las autoridades.
En efecto, el Acto Legislativo 02 de 2017 estableció la obligación de implementar a través de normas jurídicas el Acuerdo Final de Paz; y el deber de las autoridades a garantizar su “integridad y coherencia”, en el ejercicio de sus funciones. En virtud del principio de buena fe y del Acto Legislativo recién citado, las normas de implementación del acuerdo son exigible a las partes. La certeza en el cumplimiento de lo pactado, en los términos aquí descritos, es esencial para que las víctimas vean satisfechas sus demandas de verdad, justicia, reparación y no repetición y para que quienes decidieron abandonar las armas puedan confiar en que su tránsito hacia la vida civil no será traicionado.
Asimismo, la sociedad en general requiere de las autoridades el mensaje de que los compromisos pactados son estables y no se desvanecerán ante cualquier coyuntura política, sino que, por el contrario, son la semilla de instituciones sólidas y legítimas, capaces de garantizar la superación definitiva de las causas que dieron origen al conflicto armado y de asegurar que estas no se repitan en el futuro.
En el caso objeto de análisis, el Acuerdo Final de Paz suscrito entre las FARC-EP y el Estado colombiano estableció los conceptos de máximos responsables y partícipes no determinantes con el fin de clasificar la responsabilidad y participación de los comparecientes en los crímenes más graves y representativos.
Así, por un lado, los máximos responsables son aquellas personas que, “en razón de su posición jerárquica, rango o liderazgo, de facto o de iure, de tipo militar, político, económico o social, han tenido una participación determinante en la generación, desenvolvimiento o ejecución de patrones de macro criminalidad”[136] ocurridos en el conflicto armado no internacional. Por otro lado, los partícipes no determinantes son quienes no desempeñaron un rol esencial en los crímenes más graves y representativos. Las normas que regulan los procedimientos ante la JEP establecen los tratamientos y beneficios a los que pueden acceder quienes sean clasificados en estas dos categorías.
Como se puede observar, ni el Acuerdo Final de Paz ni las normas que lo desarrollaron contemplaron la creación de un punto medio de responsabilidad y solo diferencian entre los comparecientes que tuvieron una participación determinante y quienes no.
Además, al hacer referencia a esta categoría de responsabilidad en las sentencias interpretativas, el Tribunal para la Paz no ha establecido con claridad cuáles son sus características, ni de qué manera sería aplicable. Esto resulta notorio en la formulación de la categoría propuesta en la Senit 5, según la cual, en el amplio espectro de la responsabilidad, hay sujetos ubicados en un punto medio entre el máximo responsable y el partícipe no determinante. La situación no cambia en la Senit 8, donde lo que se advierte es un cambio en las razones que inspiran la categoría, mas no en sus contornos. Y, además, se torna un poco más borrosa en la Senit 9 cuando se dice que no es una categoría normativa sino un criterio heurístico.
A pesar de que la Senit 9 indicó que la “responsabilidad cercana a la máxima” (que según intervenciones de la JEP es la misma responsabilidad del punto medio) no es una nueva categoría de comparecientes, lo cierto es que esta categoría ha tenido efectos concretos en la definición de la situación jurídicos de los comparecientes y en la garantía de los derechos de las víctimas, pues este concepto permite a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas adelantar la selección de segundo orden y, en consecuencia, remitir comparecientes a la Unidad de Investigación y Acusación para que se adelante un juicio adversarial.
Para la Corte, la creación de la categoría de responsabilidad intermedia desconoce el principio de legalidad porque su vaguedad afecta la certeza que tienen las víctimas y los comparecientes sobre los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial para la Paz.
De acuerdo con las conclusiones del acápite anterior, la JEP cuenta con un amplio margen de interpretación en torno a la categoría de responsabilidad, aunque siempre bajo líneas definidas por la Constitución y la Ley estatutaria de administración de justicia en la JEP. La responsabilidad del punto medio, como hipótesis capaz de activar la selección de segundo orden, desconoce el principio de legalidad porque contradice a su vez el principio constitucional y transicional de selección. De acuerdo con las consideraciones previas, la categoría también desconoce el principio de legalidad porque es excesivamente vaga, genera incertidumbre, y puede traer consecuencias jurídicas imprevisibles para los comparecientes sin un fundamento normativo previo.
La alteración sustancial de lo pactado, a través de la introducción de nuevas categorías de responsabilidad, somete a quienes acuden al sistema a un escenario de incertidumbre y desconfianza que puede poner en riesgo la estabilidad del proceso de paz, pues supone que los procedimientos dejan de adelantarse con base en normas que fueron previamente definidas y acordadas.
La garantía del principio de legalidad, también en la justicia transicional, exige que las categorías de responsabilidad aplicables a los comparecientes estén previamente establecidas, de manera que se eviten ambigüedades o innovaciones que puedan alterar las reglas del juego acordadas.
En este sentido, al analizar el Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte reconoció que el sistema especial de justicia había fijado una serie de directrices encaminadas a judicializar a los máximos responsables de los delitos más graves y representativos. El Acto Legislativo mencionado estableció: (i) el marco jurídico aplicable, que está conformado por el Código Penal, el Derecho Internacional Humanitario como regla especial, y las reglas operacionales de la fuerza pública; (ii) los elementos constitutivos de las modalidades de responsabilidad de los superiores jerárquicos por los delitos cometidos por sus subordinados; y (iii) las bases del modelo de persecución penal, a partir de tres elementos: (a) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (b) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (c) la creación de un esquema de incentivos condicionados[137].
En ese sentido, introducir una nueva categoría de responsabilidad no contemplada originalmente implica modificar el marco normativo aceptado por las víctimas y por quienes se sometieron al sistema. Para los comparecientes, supone una variación de las condiciones de atribución de responsabilidad y de las consecuencias jurídicas asociadas; y despierta también para las víctimas el riesgo de demoras excesivas en la garantía de sus derechos a la verdad, justicia y reparación prometidas.
La Corte advierte que la estabilidad del modelo de justicia transicional depende del respeto y el seguimiento de las reglas previamente definidas, y recuerda que una alteración de lo acordado, en puntos sustanciales, como el concepto de quiénes serán juzgados y sancionados afecta la confianza en el sistema y debilita la seguridad jurídica. Ambas, condiciones mínimas de eficacia de un acuerdo de paz.
No resulta válido, en suma, crear escenarios de incertidumbre, imprevisibles para comparecientes y víctimas, y que atrasen de manera injustificada la administración de justicia en la JEP.
Tercero, la selección de segundo orden no es un mecanismo ágil ni oportuno para los fines del sistema porque conduce a dispersar los esfuerzos institucionales de la JEP. Así, en lugar de contribuir a que la Jurisdicción concentre sus recursos humanos, técnicos y presupuestales en la persecución de los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, este mecanismo tiende a fragmentar la actuación judicial, generando cargas adicionales y dilaciones innecesarias.
El carácter vago y difuso de la responsabilidad del punto medio no solo dificulta su aplicación uniforme, sino que además produce un escenario de inseguridad jurídica, pues, aun después de la resolución de conclusiones, los comparecientes no tendrán claridad suficiente sobre su situación definitiva frente al sistema, ni sobre el alcance de las obligaciones que se derivan para ellos.
En este sentido, resulta llamativo que la Senit 9 se haya dictado a instancias de la Sección de Revisión y la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, precisamente con el propósito de alcanzar una mejor comprensión de la responsabilidad del llamado “punto medio” y de la propia “selección de segundo orden”. Que estas instancias hayan considerado necesario promover tal pronunciamiento evidencia que no se trata de una discusión meramente teórica, sino de una problemática práctica que impacta directamente la toma de decisiones y la coherencia interna del modelo de justicia transicional adoptado.
Si esta incertidumbre afecta incluso a las Salas y Secciones de la JEP, encargadas de interpretar y aplicar las reglas del sistema, con mayor razón repercute en quienes esperan una respuesta clara y definitiva: tanto los excombatientes como las víctimas que acudieron a la JEP con el fin de ver satisfechos sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. La falta de criterios estables y previsibles no solo erosiona la confianza en la institución, sino que también puede afectar la percepción de legitimidad de sus decisiones.
Y, si bien se ha explicado que el principio de legalidad en este ámbito no es equiparable a la tipicidad estricta del derecho penal ordinario –dado el carácter propio de la justicia transicional–, lo cierto es que el cambio constante de las categorías aplicables, en asuntos tan sensibles como la determinación de la responsabilidad (o, en los términos de la Senit 8, la reparación), sí generan un nivel de incertidumbre susceptible de afectar el debido proceso.
La amplitud propia del modelo no puede traducirse en indeterminación estructural. Cuando las reglas sobre quién responde, por qué responde y en qué condiciones puede acceder a beneficios se transforman de manera reiterada o carecen de precisión suficiente, se compromete la seguridad jurídica y se tensionan los principios de igualdad y confianza legítima, pilares indispensables de cualquier sistema de administración de justicia.
Por las razones expuestas, la Corte Constitucional concluye que la categoría de responsabilidad intermedia establecida en la Senit 5 desconoce el principio de legalidad por su carácter indeterminado.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 15 de agosto de 2026 - (Diario Oficial No. 53.578 - 5 de agosto de 2026)
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