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[257] En el contexto objeto de análisis, se observa que el literal f) del numeral 3 del artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017, refiere de forma indirecta a los pueblos indígenas y tribales, cuando le impone a la UBPD el deber de garantizar, cuando sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos esqueletizados, atendiendo a las diferentes "tradiciones étnicas y culturales".

[258] En este sentido, la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC– señaló en su intervención que resulta fundamental que la UBPD coordine sus acciones con las autoridades indígenas del respectivo territorio y con la jurisdicción especial indígena cuando sea pertinente, y se garanticen los recursos necesarios para la realización de los ritos fúnebres y de armonización de los cuerpos esqueletizados. Además, es necesario que se les brinde protección a los indígenas, pueblos y comunidades que contribuyan a las labores de la UBPD, y que se diseñen mecanismos específicos para la recolección de información de personas indígenas desapare-cidas.

[259] Una decisión por el estilo se adoptó en la Sentencia C-317 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, en donde la Corte declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 05 de 2011, que modificó el Sistema General de Regalías, al admitir el carácter general de sus normas, sin perjuicio de que la ley que lo desarrollará fuese sometida al proceso de consulta, en caso de impactar de forma directa y específica a los intereses de los pueblos indígenas o tribales. De igual manera, en la reciente Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, se acogió el mismo precedente, al constatar que la regulación prevista en el Decreto Ley 588 de 2017, sobre la Comisión para Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), tiene un alcance general, en el que podrá llegar a caber la consulta sobre las medidas de desarrollo que se adopten, en términos de metodología de la información y de recolección, consecución y preservación de la misma, cuando ello sea susceptible de afectar a los pueblos diferenciados, de modo específico y directo.  

[260] Sentencias C-224 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos y C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[261] Cfr. Sferrazza, Pietro. La responsabilidad internacional del Estado por desapariciones forzadas de personas. Universidad Carlos III de Madrid. Repositorio institucional y archivo. 2014, pp. 49 y ss. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20173/Pietro_Sferrazza_tesis.pdf; López Cárdenas, Carlos Mauricio.  La desaparición forzada de personas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Estudio de su evolución, concepto y reparación a las víctimas. Editorial Universidad del Rosario, 2017, pp. 1 y ss.

[262] Los juicios de Núremberg fueron unos procesos judiciales adelantados, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1° de octubre de 1946, contra los máximos responsables del régimen nacionalsocialista de Alemania, por la comisión de crímenes contra la paz, de lesa humanidad y de guerra.

[263] Los juicios de Tokio fueron unos procesos judiciales adelantados, entre el 3 de agosto de 1946 y el 12 de noviembre de 1948, por el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, contra los criminales de guerra japoneses.

[264] El mariscal de campo alemán Wilhelm Keitel fue condenado a muerte por su papel en la aplicación del decreto "Nachtund Nebel" o "decreto NN", y por ostentar el mando supremo de las Fuerzas Armadas Alema-nas, siendo la persona encargada de llevar a cabo su ejecución mediante el empleo de las tropas militares. La aplicación del "decreto NN" se llevó a cabo en el marco de una campaña de represión y terrorismo que tenía como fin último asegurar la supremacía política y militar del régimen nazi en los territorios ocupados y persuadir a la población sometida de que no se resistiera al poder del Estado alemán. Así lo sostuvo el mismo Keitel, en su defensa, al asegurar que Adolfo Hitler había ordenado su implementación con dichos fines, lo que trajo como consecuencia el establecimiento de una política oficial sistemática de desaparición forzada. Al respecto afirmó que: "El efecto de disuasión de estas medidas (...) radica en que: a) permite la desaparición de los acusados sin dejar rastro y b) que ninguna información puede ser difundida acerca de su paradero o destino". "Una intimidación efectiva y duradera solo se logra por penas de muerte o por medidas que mantengan a los familiares y a la población en la incertidumbre sobre la suerte del reo" y "por la misma razón, la entrega del cuerpo para su entierro en su lugar de origen no es aconsejable, porque el lugar del entierro podrá ser utilizado para manifestaciones". Courand, Raymond (2005). Un camp de la mort en France: StruthofNatzweiler. Estrasburgo. Hirlé.

[265] Cfr. Charter of the International Military Tribunal [En línea], en Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis, Londres, 8 de agosto de 1945, Disponible en <http://www.un.org/en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.2_Charter%20of%20IMT%2019 45.pdf>; International Military Tribunal for the Far East Charter (IMTFE Charter) [En línea], en University of Oslo. Faculty of law, 19 de enero de 1946. Disponible en <http://www.jus.uio no/english/services/library/treaties/04/4-06/military-tribunalfar-east.xml>; Control Council Law No. 10 [En línea], en Yale Law School. Lillian Goldman Law Library. The Avalon Project. Documents in Law, History and Diplomacy. Disponible en <http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp>.

[266] Es decir, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el artículo 3 común a los convenios y los dos Protocolos Adicionales de 1977.

[267] Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas. Al respecto, se dispone que: "Artículo 32 - Principio general. // En la aplicación de la presente Sección, las actividades de las Altas Partes contratantes, de las Partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los Convenios y en el presente Protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros."

[268] Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas. En particular, se establece lo siguiente: "Artículo 33 – Desaparecidos. // 1. Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar desde el fin de las hostilidades activas, cada Parte en conflicto buscará las personas cuya desaparición haya señalado una Parte adversa. A fin de facilitar tal búsqueda, esa Parte adversa comunicará todas las informaciones pertinentes sobre las personas de que se trate. // 2. Con objeto de facilitar la obtención de información de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, cada Parte en conflicto deberá, con respecto a las personas que no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los Convenios o del presente Protocolo: // a) registrar en la forma dispuesta en el artículo 138 del IV Convenio la información sobre tales personas, cuando hubieran sido detenidas, encarceladas o mantenidas en cualquier otra forma de cautiverio durante más de dos semanas como consecuencia de las hostilidades o de la ocupación o hubieran fallecido durante un período de detención; // b) en toda la medida de lo posible, facilitar y, de ser necesario, efectuar la búsqueda y el registro de la información relativa a tales personas si hubieran fallecido en otras circunstancias como consecuencia de las hostilidades o de la ocupación. // 3. La información sobre las personas cuya desaparición se haya señalado, de conformidad con el párrafo 1, y las solicitudes de dicha información serán transmitidas directamente o por conducto de la Potencia protectora, de la Agencia Central de Búsqueda del Comité Internacional de la Cruz Roja, o de las Sociedades nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos). Cuando la información no sea transmitida por conducto del Comité Internacional de la Cruz Roja y de su Agencia Central de Búsqueda, cada Parte en conflicto velará por que tal información sea también facilitada a esa Agencia. // 4. Las Partes en conflicto se esforzarán por ponerse de acuerdo sobre disposiciones que permitan que grupos constituidos al efecto busquen, identifiquen y recuperen los muertos en las zonas del campo de batalla; esas disposiciones podrán prever, cuando proceda, que tales grupos vayan acompañados de personal de la Parte adversa mientras lleven a cabo esas misiones en zonas controladas por ella. El personal de tales grupos deberá ser respetado y protegido mientras se dedique exclusivamente a tales misiones." Convenio IV de Ginebra de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, sección V, Oficinas y Agencia Central de Informaciones. En este documento se consagra que: "Artículo 138 - Información que ha de transmitirse. // Los datos recibidos por la oficina nacional de información y por ella transmitidos habrán de ser suficientes para que se pueda identificar con exactitud a la persona protegida y avisar rápidamente a su familia. Incluirán, para cada persona, por lo menos, el apellido, los nombres, el lugar y la fecha completa de nacimiento, la nacionalidad, el domicilio anterior, las señales particulares, el nombre del padre y el apellido de la madre, la fecha y la índole de la medida tomada con respecto a la persona, así como el lugar donde fue detenida, la dirección a la que pueda dirigirse la correspondencia, el nombre y la dirección de la persona a quien se deba informar. // Se transmitirán asimismo con regularidad, si es posible cada semana, datos relativos al estado de salud de los internados enfermos o heridos de gravedad."

[269] Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas. Al respecto, se menciona que: "Artículo 34 - Restos de las personas fallecidas. // 1. Los restos de las personas fallecidas a consecuencia de la ocupación o mientras se hallaban detenidas por causa de la ocupación o de las hostilidades, y los de las personas que no fueren nacionales del país en que hayan fallecido a consecuencia de las hostilidades, deben ser respetados y las sepulturas de todas esas personas serán respetadas, conservadas y marcadas según lo previsto en el artículo 130 del IV Convenio, en tanto que tales restos y sepulturas no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los Convenios y del presente Protocolo. // 2. Tan pronto como las circunstancias y las relaciones entre las Partes adversas lo permitan, las Altas Partes contratantes en cuyos territorios se encuentren las tumbas y, en su caso, otros lugares donde se hallen los restos de las personas fallecidas como consecuencia de las hostilidades, durante la ocupación o mientras se hallaban detenidas, celebrarán acuerdos a fin de: // a) facilitar a los miembros de las familias de los fallecidos y a los representantes de los servicios oficiales de registro de tumbas el acceso a las sepulturas, y determinar las disposiciones de orden práctico para tal acceso; // b) asegurar la protección y el mantenimiento permanentes de tales sepulturas; // c) facilitar la repatriación de los restos de las personas fallecidas y la devolución de los efectos personales al país de origen, a solicitud de ese país o, salvo que el mismo se opusiera a ello, a solicitud de los parientes más próximos. // 3. A falta de los acuerdos previstos en los apartados b) o c) del párrafo 2 y si el país de origen de esas personas fallecidas no está dispuesto a sufragar los gastos correspondientes al mantenimiento de tales sepulturas, la Alta Parte contratante en cuyo territorio se encuentren tales sepulturas podrá ofrecer facilidades para la devolución de los restos al país de origen. Si tal ofrecimiento no fuera aceptado, la Alta Parte contratante, transcurridos cinco años desde la fecha del ofrecimiento y previa la debida notificación al país de origen, podrá aplicar las disposiciones previstas en su legislación en materia de cementerios y sepulturas. // 4. La Alta Parte contratante en cuyo territorio se encuentren las sepulturas a que se refiere el presente artículo sólo podrá exhumar los restos: // a) en virtud de lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 2 y en el párrafo 3, o b) cuando la exhumación constituya una necesidad imperiosa de interés público, incluidos los casos de necesidad sanitaria o de investigación administrativa o judicial, en cuyo caso la Alta Parte contratante deberá guardar en todo momento el debido respeto a los restos y comunicar al país de origen su intención de exhumarlos, transmitiéndole detalles sobre el lugar en que se propone darles nueva sepultura." Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Sección IV, normas relativas al trato debido a los internados, Capítulo XI, Fallecimientos. Sobre el particular, se dice que: "Artículo 130 - Inhumación. Incineración // Las autoridades detenedoras velarán por que los fallecidos en cautiverio sean enterrados honrosamente, si es posible según los ritos de la religión a que pertenecían, y por qué sus tumbas sean respetadas, convenien-temente conservadas y marcadas de modo que siempre se las pueda localizar. // Los internados fallecidos serán enterrados individualmente, excepto en caso de fuerza mayor que imponga una tumba colectiva. Los cadáveres no podrán ser incinerados más que si imperiosas razones de higiene o la religión del fallecido lo requieren, o si éste expresó tal deseo. En caso de incineración, se hará constar en el acta de defunción del internado, con indicación de los motivos. Las autoridades detenedoras conservarán cuidadosamente las cenizas, que serán remitidas, lo antes posible, a los parientes más próximos, si éstos lo solicitan. // Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar cuando finalicen las hostilidades, la Potencia detenedora transmitirá a las Potencias de las que dependían los internados fallecidos, por mediación de las oficinas de información previstas en el artículo 136, listas de las tumbas de los internados fallecidos. En tales listas se darán todos los detalles necesarios para la identificación de los fallecidos y la ubicación exacta de sus tumbas." Convenio III de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, Título V, oficina de información y sociedades de socorro por lo que atañe a los prisioneros de guerra, artículo 122, oficinas nacionales, inciso sexto: "La oficina de información se encargará también de responder a todas las solicitudes que se le hagan relativas a los prisioneros de guerra, incluidos los muertos en cautiverio; efectuará las investigaciones necesarias para conseguir los datos solicitados que no obren en su poder". Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Sección V, oficinas y Agencia Central de Informaciones, artículo 137, Transmisión de informaciones, inciso primero: "La oficina nacional de información remitirá urgentemente, recurriendo a los más rápidos medios y por mediación, por un lado, de las Potencias protectoras y, por otro lado, de la Agencia Central prevista en el artículo 140, la información referente a las personas protegidas a la Potencia de la cual sean súbditas dichas personas o la Potencia en cuyo territorio tenían su residencia. Las oficinas responderán, asimismo, a todas las solicitudes que les sean dirigidas acerca de personas protegidas."

[270] Cfr. Convenio III de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, arts. 122 y 123; Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, arts. 136 y 140.

[271] "Norma 98. Quedan prohibidas las desapariciones forzadas". [CAI/CANI]. El comentario oficial de esta regla agrega que la comisión de la desaparición en un conflicto armado vulnera otras normas consuetudinarias y convencionales del DIH, en especial, las que se refieren a la prohibición de las detenciones arbitrarias, de la tortura y del asesinato, y el respeto a la vida familiar. "Norma 117. Las partes en conflicto tomarán todas las medidas factibles para averiguar lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas a raíz de un conflicto armado y transmitirán a los familiares de éstas toda la información de que dispongan al respecto. [CAI/CANI].

Lista de las normas consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario, disponible para consulta en: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf.

[272] Sentencia C-312 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[273] Resolución 11 (XXXV) del 6 de marzo de 1979 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU.

[274] Resolución No. 20 (XXXVI) del 29 de febrero de 1980 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU.

[275] En la actualidad, este mecanismo cuasipermanente, extraconvencional y de carácter humanitario goza de un alto reconocimiento entre los familiares de las víctimas, las organizaciones defensoras de los derechos humanos y los propios Estados Parte.

[276] OEA. AG/RES. 666 (XIII-O/83), Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la séptima sesión plenaria, el 18 de noviembre de 1983.

[277] OEA. AG/RES. 742 (XIV-O/84), Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la octava sesión plenaria, el 17 de noviembre de 1984.

[278] A finales de los 80, la Corte IDH había fallado sus tres primeros casos sobre desapariciones forzadas contra el Estado de Honduras: caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; y caso FairénGarbi y Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989. Cuando lo encontró probado, declaró la violación de los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal) y 7 (derecho a la libertad personal) de la Convención Interamericana, en relación con las obligaciones generales previstas en el artículo 1.1. (Obligación de respetar los derechos y libertades y garantizar su libre y pleno ejercicio).

[279] La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido precursora en la caracterización pluriofensiva de esta violación. Al respecto, el citado Tribunal ha reiterado que la desaparición forzada constituye una vulneración múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana. Así, ha sostenido que "[l]a Corte reitera que la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple que inicia con una privación de libertad contraria al artículo 7 de la Convención Americana. Por otra parte, como el Tribunal lo ha establecido, el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su aquiescencia o tolerancia que impunemente practiquen la  tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida,  establecidos en los artículos 5 y 4 de la Convención Americana, aún en el supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de torturas o de privación de la vida de las personas en el caso concreto. Además, desde su primer caso contencioso, la Corte también ha afirmado que la práctica de desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo ocurrido, representa una infracción de un deber jurídico, a cargo del Estado, establecido en el artículo 1.1 de la Convención en relación al artículo 4.1 de la misma, como es el de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la inviolabilidad de la vida y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente. Finalmente, la Corte ha concluido que la desaparición forzada también conlleva a la vulneración del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica establecido en el artículo 3 de la Convención Americana, dado que su desaparición busca no sólo una de las más graves formas de sustracción de una persona de todo ámbito del ordenamiento jurídico, sino también negar su existencia y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación jurídica ante la sociedad y el Estado." Ver: caso Gomes Lund y otros ("Guerrilla do Araguaia") Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 122.

[280] Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992.

[281] Ratificada por Colombia mediante la Ley 707 de 2001, declarada exequible en la Sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[282] Como la vida, la integridad personal, la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, entre otros.

[283] ER, art. 7, lit. i). Por desaparición forzada de personas "se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado."

[284] De acuerdo con Sferrazza: "La importancia de la constatación de estos crímenes estriba en la activación de una serie de importantes consecuencias jurídicas, por ejemplo, la aplicabilidad de la jurisdicción universal, la imprescriptibilidad, la improcedencia de causas de exención de pena como las amnistías y los indultos, la aplicación restringida de ciertas defensas y la aplicabilidad de categorías especiales de autoría penal, como el Joint Criminal Enterprise, la autoría mediata o la responsabilidad del superior. Lo anterior no significa que una desaparición forzada aislada, deje de ser un crimen y un hecho internacionalmente ilícito esencialmente grave, que hace aplicables un conjunto de obligaciones internacionales relacionadas con la prevención, la sanción y la reparación de este ilícito". Óp. Cit. p. 71.

[285] Aprobada por Colombia mediante la Ley 1418 de 2010, cuya revisión de constitucionalidad se hizo mediante la Sentencia C-620 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[286] La doctrina ha intentado clasificar las obligaciones internacionales de los Estados en materia de desaparición forzada, partiendo del principio general y regla de ius cogens sobre el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, explícitamente consagrado en la CIPPDF. En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, Sferrazza propone distinguir entre a) las obligaciones generales de respeto, dentro de la cual incluye la prohibición de participar en la desaparición forzada de personas, y b) las obligaciones generales de garantía. Y, dentro de estas últimas, diferenciar entre los deberes específicos de prevención, investigación, sanción y reparación.

[287] Resolución 33/173 de 20 de diciembre de 1978.

[288] Resolución 5 B (XXXII) de 5 de septiembre de 1979.

[289] ECOSOC, Comisión DH, Informes de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías: U.N. Doc. E/CN.4/1350 y E/CN.4/Sub.2/435, de octubre 3 de 1979, párr. 133; U.N. Doc. E/CN.4/1413 y E/CN.4/Sub.2/459, de octubre 13 de 1980, párr. 137. El Consejo Económico y Social también se pronunció sobre la problemática de los desaparecidos en la Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979.

[290]

[291]

[292]

[293] Corte IDH: caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, párr. 245.

[294] Corte IDH: caso Radilla Pacheco Vs México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 336. También, caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, párr. 185. Énfasis por fuera del texto original.

[295] La Corte IDH ha señalado, entre otros, los estándares previstos en: (i) el Manual de Naciones Unidas sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias; (ii) las Observa-ciones y Recomendaciones aprobadas por la Conferencia Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en el marco del Proyecto "Las personas desaparecidas y sus familiares" del Comité Interna-cional de la Cruz Roja; y (iii) el Protocolo Modelo para la Investigación Forense de Muertes Sospechosas por haberse producido en violación de los Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Ver: caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 259.

[296] Corte IDH: caso Neira Alegría y otros Vs. Perú, Reparaciones y Costas, sentencia de 19 de septiembre de 1996, párr. 69; caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331.

[297] Corte IDH: caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de marzo de 2005, párr. 178; caso Goiburú y otros Vs Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 171; caso Gomes Lund y otros ("Guerrilla do Araguaia") Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 261; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 336; caso Gudiel Álvarez y otros ("Diario Militar") Vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2012, párr. 333; caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de noviembre de 2013, párr. 250.

[298] Corte IDH: caso Goiburú y otros Vs Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 172; caso La Cantuta Vs Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 232; caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, párr. 185; caso Gomes Lund y otros ("Guerrilla do Araguaia") Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 262; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 260.

[299] Corte IDH: caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, párr. 245; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 258; caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 4 de septiembre de 2012, párr. 266; caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Gudiel Álvarez y otros ("Diario Militar") Vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2012, párr. 333; caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de noviembre de 2013, párr. 250.

[300] En la primera condena contra Colombia, el caso correspondía a la desaparición de dos dirigentes sindicales por parte de presuntos miembros de la Fuerza Pública, siendo el Estado declarado responsable por la violación de los artículos 4 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta decisión se trajeron a colación los casos Velásquez Rodríguez (1988) y Godínez Cruz (1989) para la interpretación del artículo 1.1 de la Convención, en la medida en que los Estados adquirieron obligaciones de respeto y garantía frente a los derechos humanos. En las conclusiones se sostuvo que: "A Colombia le es imputable la responsabilidad por la muerte de Isidro Caballero Delgado y María del Carmen Santana, quedando probado que la captura fue ilegal. Por tanto, se viola el derecho a la libertad personal y el derecho a la vida consagrados en los artículos 7 y 4 de la Convención". Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia, sentencia de 8 de diciembre de 1995. Fundamento 3.2.2.

[301] Corte IDH: caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 564.

[302] La dimensión colectiva de la verdad incluye –como mínimo- la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos.  

[303] Sentencia C-228 de 2002, Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

[304] Sentencia C-228 de 2002, Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

[305] Según lo ha establecido la jurisprudencia, mantener a los familiares de una víctima de desaparición forzada en la incertidumbre sobre el destino de su ser querido, vulnera el derecho a no ser sometido a tratos crueles inhumanos o degradantes, como se manifestó con anterioridad en esta providencia.

[306] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

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[318] Datos obtenidos del sitio web del ICMLF disponibles en http://www.medicinalegal.gov.co/desaparecidos-reportados1

[319] Fuente:https://www.elespectador.com/noticias/judicial/escalofriantes-estadisticas-de-desaparicion-colombia-galeria-648139

[320] Fuente: Centro Nacional de Memoria Histórica. Con los desaparecidos, hasta encontrarlos. Bogotá 2016 disponible en  http://centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2016/hasta-encontrarlos/hasta-encontrarlos-drama-de-la-desaparicion-forzada-en-colombia.pdf

[321] Sentencia C- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

[322] Los antecedentes constitucionales y el desarrollo en la legislación colombiana de la desaparición forzada fueron expuestos en la Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 165 del Código Penal que tipifica el mencionado delito.

[323] El proceso legislativo de tipificación de la desaparición forzada fue arduo y difícil. Varios proyectos de ley fracasaron desde 1988 antes de que fuera aprobada la Ley 589 de 2000. Como antecedentes se observan el Proyecto de Ley No. 224 de 1988; el Proyecto de Ley No. 30 de 1990; los Proyectos de Ley Nos. 152 de 1992, 277 de 1993 y 331 de 1993 (acumulados), y el Proyecto de Ley No. 129 de 1997.

[324] El artículo 1 de la Ley 589 de 2000 adicionaba al Código Penal vigente (Decreto 100 de 1980) los artículos 268A "Desaparición forzada", 268B "Circunstancias de agravación punitiva" y 268C "Circunstancias de atenuación punitiva".

[325] La redacción original de la norma prevista en la Ley 599 de 2000 fue modificada y condicionada por la Corte en la Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta providencia, se decidió declarar inexequible la expresión "perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley", toda vez que contrariaba el artículo 12 Superior al cualificar al sujeto activo de la conducta y, por ende, excluir distintas hipótesis de autoría activa calificada. Por lo demás, este Tribunal resolvió condicionar la exequibilidad de las expresiones "someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero," bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona. La redacción actual del delito de desaparición forzada es la siguiente: "Artículo 165. Desaparición forzada. El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses. //  A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior."

[326] El artículo 8 de la Ley 589 de 2000 creó la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, una comisión del orden nacional y de carácter permanente, integrada por representantes del Estado y de organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es "apoyar y promover la investigación del delito de desaparición forzada" para lo cual "diseñará, evaluará y apoyará la ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas y conformará grupos de trabajo para casos específicos".

[327] El diseño, la evaluación y el impulso a la ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas es una de las funciones de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD), de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 589 de 2000. De manera más detallada, el artículo 2 del Decreto 1862 de 2014, que se refiere a las funciones de la CBPD, dispone lo siguiente: "3. Diseñar los planes de búsqueda de personas desaparecidas en situaciones y casos específicos, para lo cual podrá acudir a la asesoría de expertos en el tema de la investigación de delitos de desaparición forzada y búsqueda de personas desaparecidas. // 4. Evaluar y emitir los planes de búsqueda de personas desaparecidas, función que supone conocer de manera general los planes que han puesto en marcha las distintas entidades encargadas de la investigación del delito de desaparición forzada, para determinar si ellos son adecuados a los fines buscados con la investigación y si los mismos se ajustan a la preceptiva legal vigente. // 5. Apoyar la ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas y prestar la ayuda que necesiten las autoridades encargadas de adelantar el mecanismo de búsqueda urgente de manera que se logren los objetivos del mismo. // 6. Conformar grupos de trabajo para el impulso de la investigación de casos específicos de desaparición forzada, frente a los cuales podrá evaluar los planes de búsqueda adoptados y emitir recomendaciones para su efectividad."

[328] El artículo 9 de la Ley 589 de 2000 ordenó la creación de un Registro Nacional de Desaparecidos, coordinado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, "en el que se incluirán todos los datos de identificación de las personas desaparecidas y de inhumación y exhumación de cadáveres de personas no identificadas".

[329] El artículo 10 de la Ley 589 de 2000 estableció la administración de los bienes de las víctimas de desapari-ción forzada por parte de un familiar autorizado judicialmente, quien fungirá como curador.

[330] El artículo 12 de la Ley 589 de 2000 determinó que las personas privadas de libertad solamente podrían ser recluidos en los establecimientos autorizados para el efecto y dispuso la creación del Registro de Personas Capturadas y Detenidas, en virtud del cual "los organismos de Seguridad del Estado y de Policía Judicial y las instituciones carcelarias llevaran registros oficiales debidamente sistematizados y comunicados por red a nivel nacional de las personas capturadas o detenidas", los cuales estarían a la disposición inmediata de cualquier persona.

[331] Finalmente, el artículo 13 de la citada Ley 589 de 2000 creó el Mecanismo de Búsqueda Urgente cuyo texto completo es el siguiente: "Artículo 13. Mecanismo de Búsqueda Urgente. Si no se conoce el paradero de una persona se podrá solicitar a cualquier autoridad judicial, por parte de terceros y sin necesidad de mandato alguno, que disponga de inmediato de una búsqueda urgente para realizar todas las diligencias necesarias, tanto en relación con autoridades y dependencias públicas como con particulares y lugares de carácter privado, para dar con su paradero. // Si dichas diligencias o algunas de ellas deben practicarse en lugares distintos a su jurisdicción, la autoridad judicial que haya decretado la búsqueda urgente solicitará la colaboración de jueces o fiscales del respectivo lugar, mediante despacho comisorio que será comunicado por la vía más rápida posible y que deberá ser anunciado de inmediato por medio telefónico, de tal forma que no sea necesario el recibo físico de la documentación por parte del comisionado para que éste inicie su colaboración en la búsqueda urgente. // Si se logra ubicar el paradero de la persona y ésta ha sido privada de la libertad por servidor público, el funcionario judicial ordenará de inmediato su traslado al centro de reclusión más cercano dentro de los términos establecidos en la ley y, si fuere competente, dará inicio al trámite de habeas corpus. // Si la persona se encuentra retenida por particulares o en un sitio que no sea dependencia pública, se dispondrá de inmediato, lo necesario para que la autoridad competente proceda a su rescate. // Lo dispuesto en este artículo se aplica sin perjuicio de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar. // Los servidores públicos tienen la obligación de prestar su colaboración y apoyo para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo." Vale decir que, paralelamente, el Congreso de la República expidió la Ley 600 de 2000, "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", en cuyo artículo 390 se incorporó el Mecanismo de Búsqueda Urgente, en los mismos términos planteados en la Ley 589 de 2000.

[332] Integrada por el Fiscal General de la Nación; el Procurador General de la Nación; el Defensor del Pueblo      –quien ejerce la presidencia–; el Consejero Presidencial para los Derechos Humanos; el Director del Instituto de Medicina Legal –quien ejerce la secretaría técnica–o sus delegados permanentes;  el Ministerio de Defensa o un delegado de la Oficina de Derechos Humanos de dicho Ministerio; un representante de la Asociación de Familiares de Detenidos Desaparecidos –ASFADDES–; y un representante de las organizaciones no guberna-mentales de Derechos Humanos escogidas por ellas mismas.

[333] Decreto 1862 de 2014, artículo 2.

[334] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[335] La Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas; el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; la Registraduría Nacional del Estado Civil; la Fiscalía General de la Nación y las demás autoridades que tengan registrados datos de la víctima o de personas desaparecidas o cadáveres sin identificar, para que se realicen las confrontaciones de datos que fueren necesarias a fin de recopilar información útil para el hallazgo de la víctima (art. 5).

[336] Ley 971 de 2005, arts. 4 y 5.

[337] Ley 971 de 2005, art. 3.

[338] El artículo 6 de la Ley 971 de 2005 establece que: "(...) En ningún caso podrá exigirse que transcurra un determinado lapso para la presentación de la solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente, ni las autoridades podrán negarse a practicar las diligencias que de ellas se soliciten, o les sean ordenadas, so pretexto de que existen plazos legales para considerar a la persona como desaparecida".

[339] Sobre el particular en el artículo en cita se dispone que: "(...) En todo caso, cuantas veces se tenga noticia sobre el lugar donde pueda encontrarse la persona o el cadáver de la persona que habría sido desaparecida, se podrá solicitar a cualquier autoridad judicial que active el mecanismo de búsqueda urgente en los términos establecidos en la ley. (...)"

[340] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[341] Disponible en: http://www.comisiondebusqueda.gov.co/images/PDF/CONPES_3590.pdf   

[342] Al respecto, en el artículo 2 se dispone que: "Víctima: La persona que ha sido sometida a desaparición forzada en los términos del artículo 165 de la Ley 599 de 2000. También lo serán los familiares de la víctima directa, que incluye el cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consan-guinidad, primero civil de la víctima directa de desaparición forzada, así como otros familiares que hubieren sufrido un daño directo como consecuencia de la desaparición forzada". "Perfil genético: La caracteriza-ción genética de un individuo proviene del análisis de su ADN. El perfil genético es único y permanente para cada persona. Los miembros de una misma familia consanguínea comparte secciones de perfil genético, por lo cual es una herramienta confiable para la identificación de una persona". "Muestra biológica de referen-cia: Se refiere a cualquier muestra de material biológico (por ejemplo sangre o células óseas) la cual se ha tomado de un individuo de quien se conoce plenamente su identidad y se puede utilizar como preveniente de manera exclusiva de esta persona".

[343] En el artículo ya citado se establece que el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos corresponde a "una base de datos que contiene los perfiles genéticos obtenidos a partir de las muestras biológicas recupe-radas de los restos humanos de las personas desaparecidas y de los familiares cercanos biológicamente a las víctimas, los cual han sido codificados de tal manera que permiten conservar [la] confidencialidad y fácil trazabilidad".   

[344] En concreto, en el artículo 7 de la ley en cita se consagra que: "Los familiares de las víctimas que resulten identificadas, recibirán por parte del Programa Presidencial para la Acción Social [en la actualidad Departamento para la Prosperidad Social], los recursos necesarios para solventar los gastos funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos". Por su parte, en el artículo 8 se ordena que: "El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que los familiares de las víctimas que resulten identificados, reciban atención psicosocial durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Los beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada."

[345] En el parágrafo 2 del artículo 7 se señala que: "Salvo la existencia de condiciones previamente establecidas, e informadas durante el proceso, que hagan prever riesgos para la integridad de las familias, las autoridades permitirán a las víctimas su participación en las diligencias de exhumación en las que presumiblemente se halle a su familiar desaparecido, si así lo deciden. La Fiscalía General de la Nación deberá, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, establecer los criterios que permitirán a cada Fiscal establecer en qué casos no es viable por motivos de seguridad tal participación y las condiciones en las que asistirá a las víctimas durante las exhumaciones".   

[346] "Artículo 9. Con el fin de facilitar las labores de localización de personas desaparecidas forzadamente, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de las autoridades departamentales, el Ministerio Público y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elaborarán mapas, siguiendo los métodos y recursos señalados en el Plan Nacional de Búsqueda, en donde se señale la presunta ubicación de los cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente".

[347] Los Santuarios de la Memoria corresponden a lugares donde, de acuerdo con información de la Fiscalía, se presuma la existencia de cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente. La declaración que al respecto se haga por parte del Gobierno Nacional genera como efecto que las áreas de santuario no puedan ser alteradas o intervenidas por razones distintas a la localización o exhumación de restos. De igual manera, se autoriza erigir monumentos es memoria de las víctimas. Por otra parte, como fecha de conmemoración de las víctimas se fijó lo siguiente: "La memoria histórica de las víctimas del conflicto colombiano desaparecidas forzadamente será objeto de conmemoración la última semana de mayo, en el marco de la Semana de los Detenidos-Desaparecidos, y el 30 de agosto, Día Internacional de los Desaparecidos".

[348] Ley 1531 de 2012, art. 7.

[349] Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres a cargo del INMLCF.

[350] Esta cifra responde a las víctimas de desaparición presuntamente forzada y de reclutamiento ilícito, no incluye fenómenos como el desastre natural (242 personas), la trata de personas (63 casos) y las desapariciones sin información (99894 casos). Cifras consolidadas del SIRDEC presentadas por el INMLCF en su interven-ción ante la Corte. Folio 97 del cuaderno principal.

[351] Página 4 de los considerandos del Decreto Ley 589 de 2017.

[352] Acuerdo Final, punto 5, acápite 5.1.1.2, p. 139.

[353] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[354] Decreto 589 de 2017, art 17, núms. 2, 4 y 6.

[355] M.P. Diana Fajardo Rivera.

[356] La norma en cita dispone que: "Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 7.- Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públi-cos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta".  

[357] Sobre el particular, en la Sentencia C-856 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se manifestó que: "La función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, 'sino que abarca proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control', así como  'regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras'.  Igualmente, en desarrollo de esta misma función, el Congreso se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer 'la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y aun para suprimirlas' (...)". En idéntico sentido, se pueden consultar las Sentencias C-953 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-1437 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Esta Corte ya ha manifestado que es el legislador el llamado a definir lo que se entiende por adscripción o vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente administrativo se relaciona con el Gobierno para los fines de su actividad:

"El concepto de "estructura" comprende no solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración pública.

Por tanto, la atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación -vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente."

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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)

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