REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

SENTENCIA C-027 DE 2024

Expediente: D-15.392

Demanda de inconstitucionalidad contra del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.4 de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del proceso adelantado en los términos de los artículos 241.4 y 242 de la Constitución Política y 40.6 del Decreto 2067 de 199 y con ocasión de la acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por el ciudadano Felipe Chica Duque contra del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo.

ANTECEDENTES

El ciudadano Felipe Chica Duque instauró, el 16 de junio de 2023, demanda de inconstitucionalidad en contra del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. En su criterio, la disposición objeto de censura desconoce los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, toda vez que establece una diferenciación basada en un criterio sospechoso de discriminación; esto es, el origen familiar. Pues bien, dispone que los trabajadores de las industrias puramente familiares, a diferencia de los trabajadores de otras industrias, no se les debe pagar el auxilio de cesantías

Norma demandada

A continuación, se transcribe y subraya la norma demandada:

“CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJ

(…)

Artículo 251. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL. El artículo 249 no se aplica

A la industria puramente familiar;”

<Literal INEXEQUIBLE

<Literal INEXEQUIBLE.”

Contenido de la demanda

El 24 de julio de 2023, se admitió parcialmente la demanda por la presunta violación del artículo 13 de la Constitución y se inadmitieron los demás cargos a fin de que el demandante subsanara la demanda. Lo cual realizó el 31 de julio del 2023. Así, con auto del 15 de agosto de 2023, tras constatarse la corrección de la demanda, también se admitió el cargo por la presunta vulneración de los artículos 25 y 53 de la Constitución. En consecuencia, se ordenó comunicar el proceso a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y Derecho, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, correr traslado a la Procuradora General de la Nación, fijar en lista el proceso e invitar a diferentes sectores de la academia y de la sociedad civil para recibir sus conceptos e intervenciones.

Único cargo: La disposición demandada transgrede los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución

Según la demanda, el literal 1 del artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la industria puramente familiar “es aquella en la cual solo trabajan el jefe de familia, su cónyuge y sus descendientes. Desde la opinión del demandante, la norma aludida no resulta incompatible con la formación de verdaderas relaciones laborales, en tanto que la subordinación no se da entre un tercero y el trabajador sino entre los miembros de la familia. Sin embargo, la medida demandada permite que el empleador de la industria familiar no pague a sus trabajadores el auxilio de cesantías, solo por el hecho de tener un vínculo familiar con ellos.

En consecuencia, aduce que la medida demandada debe analizarse bajo un juicio de igualdad en intensidad estricta, ya que se basa en un criterio sospechoso de discriminación, como lo es el origen familiar, a fin de privilegiar al empleador de la industria para no pagar cesantías a sus empleados. En este orden de ideas, se tiene que la medida aplica para un grupo de trabajadores, que están en la misma situación que el resto de los trabajadores en las demás industrias, con la excepción de que los une un vínculo familiar con su empleador.

Adicionalmente, la demanda señala que la medida resulta desproporcionadamente lesiva de los derechos de los trabajadores. Precisó que es ilegítima porque desconoce los artículos 25 y 53 de la Constitución, dado que es injusto que un trabajador no tenga derecho al pago de una cesantía, solo por el hecho de ser un cónyuge o descendiente y no emplear personas ajenas a su familia. A su juicio, el no pago de las cesantías afecta la dignidad y los derechos mínimos irrenunciables a los que hacen referencia dichas prerrogativas constitucionales, pues la protección del trabajador en momentos de desempleo, así como la posibilidad de acceder a educación o a vivienda, resultan claves para dignificar las relaciones laborales. Para respaldar su afirmación, trajo a colación que “[l]a protección del fin legítimo de la promoción de la libertad de empresa no puede producirse a costa del sacrificio de otros principios constitucionales más amplios como la especial protección que el Estado debe brindar al trabajo, y en particular los principios de igualdad de oportunidad para los trabajadores, remuneración proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, prohibición para el legislador de menoscabar los derechos de los trabajadores (Art. 53)”

Igualmente resaltó que es innecesaria, porque se pueden implementar otras medidas de promoción de este tipo de industria, como subsidios o alivios tributarios que no afecten los derechos de los trabajadores. Finalmente, reiteró que la medida es desproporcionada y lesiva de los derechos de los trabajadores, en atención a la importancia de las cesantías como instrumento de protección al desempleo, tal y como se señaló en la Sentencia C-432 de 2020. Además, a juicio del demandante, la medida puede incluso reforzar lógicas perversas de aprovechamiento de los lazos familiares, pues implica una carga adicional para un trabajador que quiere dejar su empresa familiar, en la medida en que estará desprotegido ante el desempleo.

Intervenciones y conceptos en el trámite de constitucionalidad

Dentro del término de fijación en lista y en el marco de los artículos 7, 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991, se recibieron cinco conceptos de entidades y organizaciones invitadas. A su turno, no se recibieron intervenciones ciudadanas. A continuación, se enuncia cada una y, posteriormente, se resume su contenido.

Concepto de los invitados en virtud del artículo 13 del Decreto 2067 de 1991

Ministerio del Trabajo. El Ministerio del Trabajo actuando mediante su apoderado judicial Eleazar Falla López, solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma cuestionada por la afectación del derecho a la igualdad y a la protección especial al trabajador, pues un trabajador de la industria puramente familiar, al igual que los demás trabajadores, cuenta con todos los derechos ciertos e indiscutibles derivados de las normas laborales y constitucionales.

El Ministerio invitado señaló que, de acuerdo con un estudio efectuado por la Superintendencia de Sociedades, la Cámara de Comercio de Bogotá y Confecámaras en el 2009, el 70% de las empresas del país son familiares y su aporte al PIB oscilaba entre el 45% y el 70%. Sin embargo, la protección del fin legítimo de la promoción a la libertad de empresa, que contiene la norma, no puede producirse a costa de otros principios constitucionales, como lo es la especial protección que el Estado debe brindar a los trabajadores, pues existe una prohibición dictada por el legislador de menoscabar sus derechos fundamentales, así como el principio de universalidad que rige las prestaciones sociales como elemento integrador del concepto de seguridad social. En este sentido, manifestó que cobran especial relevancia constitucional las Sentencias C-823 de 2006 y C-432 de 2020, en las que se declaró inconstitucional la excepción de pago de cesantías a los trabajadores accidentales y transitorios y a los trabajadores artesanos, por vulnerar la especial protección constitucional al trabajador.

Fondo Nacional del Ahorro. El Fondo Nacional del Ahorr

, mediante su apoderado judicial, el señor Iván Eduardo Palacio Borja, coadyuvó la solicitud de la demanda en cuanto a la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo dado que, la medida afecta a un grupo poblacional al generarle una desventaja frente a los demás trabajadores. En consecuencia, señaló que la medida viola el precepto del artículo 13 de la Constitución que busca equiparar a los ciudadanos no solo en obligaciones, sino también en derechos y garantías que les permitan realizarse en sus proyectos de vida.

Igualmente, el invitado resaltó que la disposición cuestionada también vulnera el artículo 25 de la Constitución, pues materializa una discriminación sistemática a este grupo de trabajadores. Esto es, en razón a que las cesantías tienen como finalidad; (i) ser un ahorro programado para cuando el trabajador se quede cesante; (ii) permitirles a los trabajadores acceder a créditos para la adquisición o edificación de un lote y (ii) a créditos educativos, con lo cual se genera una cultura de ahorro y de dinamismo de la economía. Así las cosas, de mantenerse la excepción de la norma cuestionada, se continuaría perpetrando la aludida discriminación, y de paso, se vulneraría el artículo 53 de la Constitución, por desmedro de las garantías mínimas de los trabajadores.

Universidad Externado de Colombia. El Departamento de Derecho Laboral y de Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia por medio de la investigadora María Camila Machado Martínez, estimó que la norma es inconstitucional al considerar que el principio de igualdad en el ámbito laboral debe interpretarse en conjunto con el artículo 53 de la Constitución, “como derecho fundamental al trabajo que cobija la igualdad de oportunidades y condiciones para los trabajadores que se encuentren en circunstancias similares o análogas. En consecuencia, establecer una excepción al reconocimiento de las cesantías para los trabajadores de la industria puramente familiar es contrario al derecho a la igualdad y al trabajo, toda vez que se genera una diferencia injustificada frente a los demás trabajadores que sí la reciben y no pertenecen a este sector.

Además, destacó que no es claro porque este razonamiento no se extendió frente a otras prestaciones, como la prima de servicios, que en principio sí debe ser reconocida por el empleador de la industria puramente familiar. De manera que, es posible desvirtuar la idea de que el trabajo de la industria puramente familiar no constituye una relación laboral legal “debido a que la protección del derecho al trabajo es indiferente al tipo de relación personal que sostengan las partes”

De otro lado, resaltó que la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de diversas disposiciones que denegaban el reconocimiento de prestaciones sociales a ciertos sectores de la población sin una justificación razonable. Por ejemplo, en relación con el auxilio de cesantías, se encuentran las Sentencias C-100 de 2005 y C-825 de 2006. A su turno, en las Sentencias C-823 de 2006 y C-432 de 2020, esta Corporación declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones que establecían excepciones al reconocimiento del auxilio de cesantías para los trabajadores accidentales o transitorios y para los trabajadores artesanos pues, el propósito del auxilio de cesantías es prever y cubrir las necesidades económicas que surgen para el trabajador después del retiro de la empresa, convirtiéndolo en un ahorro obligatorio destinado a mitigar el riesgo del desempleo. En este entendido, dicha finalidad “no excluye a los trabajadores de la industria puramente familiar. Por lo tanto, negarles este derecho carece de justificación, ya que el criterio de distinción basado en el parentesco de los miembros de la organización resulta irrelevante, en última instancia, si existe un contrato de trabajo, la prestación debe ser reconocida.

Finalmente, el invitado señaló que la Corte debe aplicar un juicio de igualdad estricto, toda vez que el auxilio de cesantías es una prestación irrenunciable y cuyo desconocimiento comporta una vulneración al derecho fundamental a la seguridad social.

Universidad Libre. La Universidad Libre por medio del director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional, el Doctor Kenneth Burbano Villamarín y el profesor Ignacio Perdomo Gómez, solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la disposición cuestionada al estimar que las cesantías son un elemento importante de los derechos sociales, dado que son una forma de proteger al trabajador ante la contingencia del desempleo.

La institución invitada precisó que la industria puramente familiar no es un criterio coincidente con los analizados por los mercados nacionales e internacionales, porque el elemento distintivo es que los trabajadores sean exclusivamente miembros del núcleo familiar, limitado incluso solo a la pareja y los hijos. Por tanto, si en la empresa trabajan otros familiares, ya no se estaría ante la categoría de industria puramente familiar, lo que dificulta estudiar y verificar el impacto que pueden tener las normas laborales en estas microempresas.

En este orden de ideas, afirmó que de acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Cámara de Comercio de Bogotá, este tipo de empresas son un sector importante de la economía nacional y regional, dado que ayudan a dinamizar la economía y son gestoras de trabajo. En consecuencia, su principal barrera está en el acceso al financiamiento, la competencia del sector informal, el sistema tributario, la baja educación, el desorden, la corrupción y la regulación aduanera, sin que exista justificación para la exoneración del pago de las cesantías para los trabajadores de la industria puramente familiar, pues las obligaciones laborales no resultan ser tan importantes o limitantes para su creación y desarrollo.

Así las cosas, la invitada manifestó que la finalidad de la norma acusada era favorecer a las pequeñas empresas y su crecimiento, en línea con que para los años cincuenta, ese era la prioridad del Estado. No obstante, con la evolución de los derechos humanos, es claro que la libertad de empresa consagrada en los artículos 333 y 334 de la Constitución no es absoluta y por tanto, conlleva una responsabilidad social que no puede favorecer únicamente a los intereses del empresario, sino a los de la sociedad en general a efectos de contribuir con su crecimiento.

Asociación Nacional de Empresarios de Colombia. La Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI por medio de su vicepresidente de asuntos jurídicos, el señor Alfonso Palacios Torres, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la norma al considerar que las relaciones familiares rebasan ampliamente las relaciones laborales, pues parten de la base de una vida en común con vocación de permanencia, fundadas en el respeto y en el auxilio o ayuda mutua. De manera que, el trabajo familiar no suele reunir todos los elementos propios de un contrato laboral, en particular, la remuneración y la subordinación plena. Según el invitado, la excepción prevista en la norma demandada atiende a la naturaleza especial de las relaciones familiares, que debe mirarse bajo la óptica del derecho de familia. Por consiguiente, esta excepción resulta fundada, legítima y proporcionada.

Concepto de la Procuradora General de la Nación

En cumplimiento de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución, la Procuradora General de la Nación rindió el Concepto No. 7271 por medio del cual solicitó la inexequibilidad del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. En opinión de la Procuradora, los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución establecen que el derecho a la seguridad social de los trabajadores es irrenunciable, así como que este debe ser ordenado por el legislador en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha destacado que el auxilio de cesantías (i) constituye una prestación de la seguridad social destinada, principalmente, a atender la contingencia de desempleo y (ii) en virtud del principio de universalidad, debe ser garantizada a los trabajadores, sin discriminación alguna Acorde con lo anterior, la norma acusada excluye a los empleados de la industria familiar del goce del auxilio de cesantías en contravía del principio de universalidad de la seguridad social e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Por tanto, negar esta prestación a una clase de empleados desconoce los mandatos contenidos en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución, que imponen en materia laboral la protección de todas las personas sin discriminación alguna.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la acción pública de inconstitucionalidad promovida en contra de la norma enunciada en el literal a) del artículo 251 Código Sustantivo del Trabajo.

Problema jurídico y esquema de resolución

En atención a los antecedentes expuestos, le corresponde a esta Corte determinar si la excepción a la regla general del pago del auxilio de cesantías para la industria puramente familiar, contenida en el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, es incompatible con el principio de igualdad (artículo 13) y con el derecho fundamental al trabajo (artículo 25) e irrenunciabilidad a los mínimos establecidos en la ley laboral (artículo 53). Con el propósito de absolver el problema jurídico formulado, esta Sala se referirá a: (i) el sentido y alcance de la disposición demandada; (ii) el auxilio de cesantía; (iii) al principio de igualdad y a los elementos que componen el juicio de igualdad y finalmente (iv) resolverá el cargo formulado en la demanda.

Sentido y alcance del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo

La excepción contenida en el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo hace parte del Capítulo VII “Auxilio de Cesantía” que a su vez está contenido en el Título VIII denominado “Prestaciones Patronales Comunes.” Para mayor contexto, la primera disposición del Título VIII establece que los empleadores deben pagar las prestaciones contenidas en el título, salvo las excepciones que allí se consagren. En este entendido, en el Capítulo VII se incluyó la prestación patronal del auxilio de cesantía, cuya obligación de pago está a cargo del empleador. Así, en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo se dispone, como regla general, que todo empleador está obligado a pagar el auxilio de cesantía correspondiente a un mes de salario por cada año de servicios y proporcional al tiempo laborado Adicionalmente, la obligación de pagar el auxilio de cesantías contenido en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo también contempla: (i) las causales de pérdida del derecho al auxilio (artículo 250); (ii) las excepciones (artículo 251); (iii) la sujeción a determinadas restricciones (artículo 252) y (iv) las prohibiciones (artículo 254).

La norma sub examine, contenida en el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, hace parte de las excepciones a la regla general del pago del auxilio de cesantías. A esta excepción, la que le aplica a la industria puramente familiar, la acompañaban otras dos excepciones: a los trabajadores accidentales o transitorios (literal b)) y a los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocuparan más de cinco trabajadores permanentes extraños a su familia (literal c)). Estas otras dos excepciones fueron declaradas inexequibles por esta Corporación en dos pronunciamientos distintos. De un lado, en la Sentencia C-823 de 2006, la Corte declaró inexequible el literal b) del artículo 251 y de otro, en la Sentencia C-432 de 2020, esta Corporación declaró inexequible el literal c) de la misma disposición normativa. En consecuencia, solamente subsiste la norma cuya constitucionalidad se cuestiona en este caso. Como se vislumbrará más adelante con mayor detalle, en ambas sentencias, esta Sala declaró la inexequibilidad de los literales b) y c), entre otras cosas, porque consideró que las excepciones allí contenidas contrariaban la Carta Política, en tanto y cuánto la potestad de configuración del legislador en materia laboral no puede desbordarse hasta el punto de vulnerar las garantías constitucionales que protegen a los trabajadores, entre ellos, el pago del auxilio de cesantía.

Igualmente, esta Corte aclara que la excepción a la regla general del pago del auxilio de cesantías contenida en la norma demandada, se predica naturalmente de aquellos sujetos que celebran un contrato de trabajo regido por una prestación personal, subordinada y a cambio de un salario, en el contexto específico de una “industria familiar.” Por lo que, los efectos jurídicos de la norma no se extienden a las personas naturales entre las cuales podrían surgir otros vínculos en otras materias como por ejemplo civil, comercial o agraria, entre otras, dentro del contexto de un vínculo familiar.

A su turno, el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo es una norma preconstitucional que se expidió en 195 y cuyo debate advirtió un déficit democrático, en tanto y cuánto no hubo deliberación ante el Congreso de la República, pues fue expedido mediante un decreto en estado de sitio, pero que posteriormente se transformó en legislación permanente Sin perjuicio de lo anterior, esto no es óbice para que la Corte acuda a otras fuentes para establecer la finalidad de las medidas adoptadas en el Código laboral. De hecho, así lo hizo en la Sentencia C-078 de 2023, en la que adujo que ante la dificultad para identificar la finalidad de las disposiciones del texto del decreto y habida cuenta de la naturaleza pública de la acción pública de inconstitucionalidad, era posible concluir que, desde su origen, la medida buscaba incentivar las actividades productivas en el marco de la prerrogativa de la libertad de empresa y la formalización laboral.

Respecto a la economía puramente familiar, si bien no hay fuentes concretas que identifiquen el número de empresas familiares que operaban activamente en el mercado para la mitad del Siglo XX, o cual era su participación en la economía del país, la doctrina sí ha explicado que ante la crisis económica y la aparición de nuevos movimientos sociales en pro de la reivindicación de la clase trabajadora de la época, el Estado creó nuevas formas proteccionistas del derecho al trabajo, a la salud, a la educación, entre otros, basándose en la protección familiar– Así mismo, a través de esta figura, se dio reconocimiento a los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de sectores de la población tradicionalmente excluidos, y se protagonizó la labor del hombre como figura paterna destinada a proveer el hogar y a participar en el mercado laboral, mientras que la mujer se dedicada al cuidado del hogar y al ejercicio del trabajo doméstico no remunerado

Para 1945, el Gobierno de ese entonces contactó a un grupo de expertos, entre ellos a la División de Seguridad Social de la OIT, quienes recomendaron crear un sistema de previsión social que se aplicara a toda la población en forma escalonada y paulatina, atendiendo a las circunstancias particulares de la economía del país En respuesta a esta estrategia, y previo a la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, se expidió la Ley 6 de 1945 (regulación sobre convenciones de trabajo, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo) que ya excluía del pago de ciertas indemnizaciones y/o prestaciones a la industria puramente familiar, lo que incluía lo que hoy se denomina auxilio de cesantía Ello parecía responder, según lo analizó la doctrina, a que, para finales de la primera mitad del siglo XX, el sistema de seguridad social tenía como finalidad, liberar a los empresarios de las altas cargas prestacionales, por lo que se implementó un sistema de reparto tripartito compuesto por aportes del Estado, de los empleadores y de los trabajadores No obstante, lo anterior, las exclusiones referidas hicieron visible una serie de contrariedades entre el sector oficial y el sector privado, entre ellas, la exclusión del pago de cesantías a los trabajadores de las empresas familiares

A su turno, el debate implícito de la norma también pudo referirse al trabajo benévolo. Esto es, a la permisión que en su momento se le dio a las familias para expropiar derechos, cómo fue el caso del trabajo de cuidado o el trabajo doméstico no remunerado. Al respecto, la doctrina ha recordado que la figura de industria o empresa familiar nació de economías humildes, donde la retribución a los miembros de la familia se fundamentaba en una economía de subsistencia, la propiedad de la familia era todo el capital de la empresa y el liderazgo lo ejercía el patriarca o jefe de la familia. El legislador preconstitucional también parece haber partido del escenario de que en las relaciones laborales de las industrias puramente familiares no existe o le es exiguo el riesgo de una posible terminación del contrato laboral, pues se trata de relaciones familiares. Esto es, tal vez, en razón a que una de las finalidades del auxilio de cesantías es ser un ahorro forzoso en caso de despido para el trabajador y su familia.

Sin embargo, algunos autores han evidenciado algunos problemas desde la perspectiva de género, pues si bien en la empresa familiar participan los miembros de la familia, tan solo el padre es quien la representa como tal, sin que se considere como trabajadores a las mujeres, adultos mayores y a los niñas, niños o adolescentes. Es así como estos grupos de especial protección, si bien pueden estar monitoreados por el Estado, no son contabilizados cuando su situación se desarrolla en el marco de la empresa familiar. Por ejemplo, “la mano de obra femenina es la base de los trabajos artesanales. En muchas ocasiones, este trabajo que realiza la mujer dentro de los talleres no es considerado como tal, sino como una actividad propia de su vida cotidiana, es por ello que su trabajo no es remunerado. Esta situación de desventaja propicia la explotación laboral de la misma y la subcontratación del sector femenino, que al desprenderse de las actividades familiares va creciendo en el mercado laboral”. Frente al caso de los niños, niñas y adolescentes, su situación es un poco más grave, teniendo en cuenta que “por ser menores de edad y ser representados por quienes los explotan, es difícil que su situación sea conocida y que el menor sea alejado del núcleo familiar”

En lo que respecta a la figura de la industria o empresa familiar, desde una perspectiva legal, ésta apenas tiene una breve referencia en el literal a) del numeral 1 del artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo como “aquella en la cual solo trabajan el jefe de familia, su cónyuge y sus descendientes.” Mientras que la doctrina se ha referido a esta figura como aquella en la que la que concurren los siguientes criterios: (i) la propiedad mayoritaria o significativa se encuentra en manos de una o varias familias, (ii) la participación activa de miembros de la familia en la gestión y la toma de decisiones, (iii) la transmisión intergeneracional del negocio y (iv) la preservación de valores familiares en la empresa Así, el control de la propiedad de la empresa familiar debe estar en manos de pocas familias, pues de lo contrario sería difícil distinguir una empresa de familia de una empresa cotizada cuyas acciones están repartidas entre un número disperso de grupos familiares

Diversos estudios han demostrado que el concepto de industria familiar se enmarca en un estereotipo de empresa pequeña cuando en realidad constituyen un factor relevante en la economía. “La empresa familiar constituye el (60%) del total de las empresas del mundo. Por su parte, en Colombia, según estudio de la Superintendencia de Sociedades, cerca de 70% de las empresas son familiares y en su mayoría están dirigidas por su fundador, tiene más de dos familiares trabajando en ella, y genera un (80%) del empleo privado y un (65%) del PIB”

El auxilio de cesantía como garantía constitucional en favor del trabajador. Reiteración de jurisprudencia

Como se refirió previamente, el auxilio de cesantía es una prestación patronal común que deviene en una obligación de pago por parte del empleador. A diferencia de ellas, las prestaciones patronales especiales, regladas en el Título IX del Código Sustantivo del Trabajo, se pagan conforme a las especificidades de cada una En cuanto a su finalidad, el auxilio de cesantía tiene como razón de ser “cubrir el riesgo común que tiene el trabajador con ocasión de su relación laboral de dependencia y las contingencias que pueden afectar su vida y la de su familia. Por consiguiente, el impago del auxilio de cesantía implica, per se, que el trabajador deberá asumir el riesgo, que no es otro que el de cubrir la pérdida del trabajo y con él, el de subsistencia que depende de los ingresos dejados de percibir En otras palabras, el auxilio de cesantías representa un respaldo económico por la pérdida del empleo que busca garantizar la calidad de vida del trabajador y la de su familia.

A su vez, la ley amplió las finalidades del auxilio, pues si bien en un principio se enfocó en un ahorro para el cesante, actualmente también permite que se haga uso de las cesantías para acceder a créditos de viviend y/o educación Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido incisiva en sostener que esta prestación patronal responde no solamente a la necesidad de menguar las cargas económicas que enfrentan los asalariados ante el cese de su actividad económica, sino también a permitirle al trabajador satisfacer sus necesidades de vivienda y educación Pues bien, se ha permitido el retiro parcial de las cesantías así no se haya dado por terminada la relación laboral, para acceder a determinados bienes y servicios, entre ellos, la adquisición, construcción o mejora de bienes inmuebles destinados a la vivienda del trabajador; al pago de matrículas de estudio para el trabajador o su cónyuge, compañero permanente o sus hijos De ahí, esto es, de su carácter remuneratorio y de retribución a la labor prestada, se deriva su carácter de derecho o mínimo irrenunciable, protegido en virtud del artículo 53 de la Constitución.

La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el sentido y alcance del auxilio de cesantía En la tabla que se ilustra a continuación, se sintetiza la jurisprudencia relevante en la materia objeto de análisis:

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, dispuso que las cesantías se hacen exigibles a la terminación del contrato, pues su finalidad está destinada a atender situaciones que puedan sobrevenir de la condición de cesante del trabajador

Adicional a lo anterior, a continuación, se hará un recuento más detallado de dos de los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por esta Corporación y que declararon inexequibles las otras dos excepciones al pago del auxilio de cesantía, contenidas en los numerales b) y c) de la norma cuestionada en el caso sub examine; las Sentencias C-823 de 2006 y C-432 de 2020.

Sentencia C-823 de 2006 que declaró la inexequibilidad de la exclusión del pago del auxilio de cesantía a los trabajadores accidentales o transitorios

En la Sentencia C-823 de 2006, que declaró la inexequibilidad del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, se concluyó que la exclusión de los trabajadores accidentales y transitorios del auxilio de cesantía vulneraba el principio de universalidad de las prestaciones sociales consagrado en el artículo 48 de la Constitución, el cual garantiza que su protección ampare a todas las personas, sin discriminación alguna. Aunado a lo anterior, refirió las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establecen que todos los Estados reconocen el derecho de todas las personas a gozar de un trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias y a la seguridad social En esa oportunidad, la Corte hizo referencia a la Sentencia C-575 de 1992, en la que se dispuso que el principio de universalidad aplicado a la cobertura de la seguridad social, trae como consecuencia que ésta es esencial a la existencia de las personas.

Con fundamento en ello, esta Corporación concluyó que no es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas del sistema de seguridad social, por lo que la exclusión a la que hace referencia el literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo – a los trabajadores accidentales o transitorios – vulnera el principio de universalidad. Esto es, en tanto los previene de gozar de una prestación social que es inherente a su condición de trabajadores y que se aplica sin distinción del tipo de vinculación (indefinida, de larga o de corta duración) o la naturaleza de las actividades que desarrolla la empresa

A su turno, también se determinó que la exclusión del literal b) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo vulneraba la especial protección constitucional del trabajador. En síntesis, la Corte señaló que existen determinados mínimos irrenunciables para quienes desarrollan una actividad productiva, la mayoría de ellas contempladas en el artículo 53 de la Constitución, entre otras, la remuneración vital y móvil y proporcional a la actividad y calidad de trabajo y la garantía a la seguridad social, lo que integra la denominada protección constitucional reforzada en favor del trabajador. A juicio de esta Corporación, esta garantía debe “prodigarse independientemente de si el trabajador se desempeña bajo una forma de vinculación indefinida, de larga o de corta duración, y al margen de la naturaleza de las actividades que desarrolla el empleador.” Por ello, si bien reconoció que el legislador goza de la potestad de regular la libertad económica y de diseñar fórmulas de vinculación laboral, debe tener en cuenta el equilibrio entre la libertad de empresa y los derechos constitucionales de los trabajadores Entonces, sin perjuicio de que la Corte dedujera que la exclusión de los trabajadores accidentales o transitorios del pago del auxilio de cesantía tenía como objetivo la promoción del fin constitucionalidad de la libertad de empresa, aquella cumple una función social que para el caso específico implica considerar al trabajador no solamente como un factor de producción, sino como una persona cuyos actos lo involucran no solamente a él, sino también a su familia En conclusión, al encontrar que la expresión de la norma demandada resultó del desbordamiento de la potestad de configuración del legislador, pues vulneró los principios constitucionales que promueven la igualdad, la equidad, la justicia y la dignidad de los trabajadores, así como la universalidad de las prestaciones sociales, la declaró inexequible.

Finalmente, sostuvo que la decisión anterior es consistente con la línea jurisprudencial decantada por esta Corte, orientada a ampliar la cobertura de ciertas prestaciones sociales a grupos de trabajadores que han sido injustificadamente excluidos por el legislador. Como se vislumbró en algunas de las providencias referidas en la tabla anterior, entre estos pronunciamientos jurisprudenciales se encuentran; (i) la Sentencia C-051 de 1995 que declaró inexequible el numeral 1 del artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo que restringía el auxilio de cesantía a las trabajadoras del servicio doméstico y a ciertas empresas, pues consideró que esa limitación se oponía a la elevación del nivel de vida de las servidoras domésticas; (ii) la Sentencia C-042 de 2003, en la que se declaró la inexequibilidad de una expresión del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo que limitaba la prima de servicios para los trabajadores que estuvieran vinculados por contrato de trabajo a término indefinido o definido igual o superior a un año, pues consideró que todos los trabajadores, independientemente a su forma de vinculación laboral, tienen derecho a esta prestación y (iii) en la Sentencia C-100 de 2005 también se declaró inexequible la expresión “permanente” del mismo artículo 306, con el objetivo de ampliar la cancelación de la prima de servicios a los trabajadores vinculados a empresas que no tuvieran el carácter de permanente. Con todo, la Corte concluyó que el desarrollo jurisprudencial en mención, que reconoce el derecho a las prestaciones sociales a todos los trabajadores, con independencia de la naturaleza del contrato que los vincula o la actividad que desarrollan, concurre a avalar la decisión adoptada.

Sentencia C-432 de 2020 que declaró la inexequibilidad de la excepción de no pagarles el auxilio de cesantía a los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia

En esta oportunidad, la Corte concluyó que la norma demandada, que en este caso era el literal c) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, no superó el escrutinio escrito de proporcionalidad, por lo que la encontró incompatible con el artículo 13 (principio de igualdad) y además, vulneraba el preámbulo y los artículos 1 y 25 (trabajo en condiciones dignas y justas), 42 (derechos de la familia) y 53 (especial protección del derecho al trabajo) de la Constitución.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte realizó tres aproximaciones. La primera, con base en la regla de las prestaciones sociales decantada en la Sentencia C-051 de 1995, que analizó una disposición del artículo del Código Sustantivo del Trabajo que señalaba la proporción de las prestaciones sociales, cuando el patrono ejercía actividades sin ánimo de lucro. En esta ocasión, la Corte analizó si el trato desfavorable del grupo de trabajadores que cumple con las condiciones de la norma demandada es justo o no. En este caso, encontró que el estímulo al artesano que obra como patrono no lo asume toda la comunidad, sino solo el trabajador. Por tanto, así el fin legítimo perseguido por la ley –el Código Sustantivo del Trabajo– sea de absoluta relevancia, lo cierto es que los estímulos dados a los patronos no pueden ir en desmedro de los trabajadores.

La segunda, se realizó atendiendo a la regla contenida en la Sentencia C-823 de 2006 en la que la Sala advirtió que el literal c) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo también desconoce el principio de la universalidad, pues dejó a un grupo de trabajadores sin protección ante el riesgo de perder su empleo, lo que es contrario a la protección constitucional al trabajador, según la Constitución.

La tercera y última aproximación consistió en realizar un juicio de igualdad en sentido estricto. La Sala concluyó que el literal c) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo no superó el mencionado escrutinio. La Corte encontró satisfechos los primeros dos presupuestos; ambos sujetos son comparables y existe un trato desigual respecto a uno de ellos, y observó que el fin perseguido de hacer viable y competitiva la actividad del pequeño artesano que es patrono y artesano, es legítimo. No obstante, estimó que el medio empleado – la exclusión del pago del auxilio de cesantía – no es idóneo, necesario ni proporcional. Adujo que no es legítimo, porque con él se está afectando un derecho irrenunciable del trabajador de forma intensa, como lo es su derecho a acceder al auxilio de cesantía, dispuesto en el artículo 53 de la Carta. Tampoco es necesario porque para estimular la actividad económica del artesano existen otros mecanismos, como los incentivos tributarios o subsidios, cuyos costos los asume toda la comunidad o el propio Estado y que pueden alcanzar incluso una mayor eficacia sin sacrificar las garantías constitucionales de los trabajadores. Finalmente, no es proporcional en sentido estricto, pues las afectaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores son mayores que los beneficios

El principio de igualdad y los elementos del juicio integrado de igualdad. Reiteración de jurisprudencia

La igualdad, cuya dimensión se define a partir de tres roles: valor, principio y derecho, es uno de los pilares del Estado Social de Derecho que se replica en el preámbulo y en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y 209 de la Constitución Atendiendo a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, la igualdad es un referente de carácter relacional que no protege ningún ámbito de la esfera de la actividad humana, sino que es alegado ante cualquier tratamiento diferenciado injustificado

En el contexto del control abstracto de constitucionalidad, la Corte en algunas ocasiones ha estudiado los casos relacionados con el derecho a la igualdad mediante el denominado juicio integrado de igualdad. Aquel fue adoptado por esta Corporación aprovechando dos grandes modelos: el europeo que implementó el juicio de proporcionalidad y el norteamericano que ideó el escrutinio o test de igualdad a partir de diferentes grados de intensidad. El juicio integrado de igualdad ha sido utilizado incontables veces por esta Corporación, no solamente para determinar si una medida es discriminatoria a la luz de la igualdad, sino también para estudiar la posible afectación de otros derechos fundamentales, siento la última, la Sentencia C-345 de 2019

Ahora, para efectos de adelantar el referido test integrado de igualdad, esta Corporación ha dispuesto que la igualdad de trato requiere de la concreción de dos mandatos generales: (i) otorgar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para darles un trato diferente y (ii) otorgar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes A partir de estos, la Corte ha depurado los siguientes cuatro mandatos específicos: (i) un mandato de trato idéntico a circunstancias idénticas; (ii) un mandato de trato diferenciado a circunstancias que no comparten elementos en común; (iii) un mandato de trato paritario a quienes presenten situaciones similares o diferentes, pero cuyas similitudes son más relevantes a pesar de las diferencias y (iv) un mandato de trato diferenciado a quienes se encuentren en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias son más relevantes que las similitudes Además de lo anterior, para cumplir con los anteriores mandatos, no basta con contrastar la norma demandada con la Constitución, sino que además se debe considerar el término de comparación o tertium comparationis, es decir, que el otro referente sea susceptible de compararse

Seguidamente, la Sala Plena de la Corte Constitucional aclaró y unificó los tres niveles de intensidad que debe contener el juicio integrado de igualdad, a saber: débil, intermedio y estricto El escrutinio débil busca establecer si la actividad del legislador fue razonable, es decir, que no adoptó una decisión arbitraria o caprichosa, por lo que basta con encontrar que la medida es potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no contraríe la Constitución. El escrutinio intermedio se diseñó para determinar que las desigualdades lleven a un fin relevante y que la medida no sea desproporcionada.

Finalmente, el escrutinio estricto, dado que sólo admite desigualdades que sean conducentes y necesarias para alcanzar un objetivo imperioso, se construye a partir de estándares aún más rigurosos, en razón a que debe verificar que el fin sea imperioso, que el medio no sólo sea efectivamente conducente, sino también necesario, y que los beneficios obtenidos con la medida superen las restricciones impuestas a otros valores constitucionales La Corte ha aplicado el juicio integrado de igualdad en sentido estricto cuando la medida: (i) contiene una clasificación sospechosa como las mencionadas – no taxativamente – en el inciso 1 del artículo 13 de la Carta en razón del origen familiar; (iii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental o (iv) crea un privilegio

El literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, al prever una excepción a la regla sobre pago de auxilio de cesantías, cuando se trata de la industria puramente familiar, es incompatible con el principio de igualdad, con el derecho fundamental al trabajo y con el derecho mínimo irrenunciable al auxilio a la cesantía contenidos en la Constitución

Esta Corte declarará inexequible el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto, en razón a que la norma acusada vulnera el principio de igualdad, el derecho fundamental al trabajo y la protección de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, todos protegidos en virtud de la Constitución. Frente a este último, si bien el artículo 53 de la Constitución no enlista los derechos laborales a proteger, deja claro que se garantiza la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.” En ese orden, al ser la prestación patronal del auxilio de cesantía un beneficio económico establecido en la ley laboral, también es un beneficio para los trabajadores de la industria puramente familiar. Antes de exponer las razones por las cuales esta Corte considera que la norma demandada es inconstitucional, hará un breve recuento del sentido y alcance de la norma, de algunos aspectos relevantes de las intervenciones y posteriormente, resolverá el único cargo propuesto.

El literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo establece una excepción a la regla del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo que consiste en que el empleador debe pagarle el auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicios y proporcional al tiempo laborado a sus trabajadores. A esta excepción, la de la norma demandada, la acompañaban otras dos excepciones más que fueron declaradas inconstitucionales por esta Corporación, a saber: (i) la del literal b) que hacía referencia a los trabajadores accidentales o transitorios, expulsada del ordenamiento jurídico por medio de la Sentencia C-823 de 2006 y (ii) la del literal c) que se refería a los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco trabajadores permanentes extraños a su familia, declarada inexequible por la Sentencia C-432 de 2020.

La mayoría de las intervenciones solicitaron a esta Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada, entre ellas, el concepto de la Procuradora General de la Nación y las intervenciones de la Universidad Externado de Colombia, el Fondo Nacional del Ahorro, la Universidad Libre y el Ministerio del Trabajo. Por otro lado, la ANDI solicitó la declaratoria de exequibilidad de la norma en cuestión, al considerar que las relaciones familiares rebasan las relaciones laborales, por lo que no deben observarse a la luz de los elementos propios del contrato laboral, sino bajo la óptica del derecho de familia.

Con el objeto de dar respuesta al problema jurídico planteado con anterioridad, esta Corte procederá a estudiar la conformidad del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo con la Constitución desde dos perspectivas: (i) el análisis del principio de igualdad haciendo uso del juicio integrado de igualdad en sentido estricto y (ii) el goce efectivo del derecho fundamental al trabajo y de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos la ley laboral.

El literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo no supera el juicio integrado de igualdad en sentido estricto

Como se describió anteriormente, el juicio integrado de igualdad es el parámetro utilizado por esta Corporación para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad. Para determinar si una medida supone un trato igualitario, se deben cumplir los siguientes mandatos generales: de un lado, (i) que la medida otorgue el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para darles un trato diferente, o un trato desigual a supuestos de hecho diferentes, los cuales se determinan a partir de cuatro mandatos específicos (supra 41). Además, (ii) la Corte busca que se identifique el término de comparación, es decir, que ambos referentes sean susceptibles de compararse entre sí. Una vez superada esta primera etapa y habiendo identificado un tratamiento desigual en la norma demandada, la Corte entra en una segunda etapa consistente en determinar si desde la perspectiva constitucional, dicha diferenciación está justificada o no. Eso es, a partir de un examen de igualdad discriminado en tres niveles de intensidad, el débil, el intermedio o el estricto. Por las razones que pasaran a exponerse, en el caso sub examine, la Sala realizará un juicio integrado de igualdad en sentido estricto, el cual admite que el fin sea constitucionalmente imperioso, que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente y necesario y que los beneficios otorgados por la medida en cuestión superen las restricciones impuestas a otros valores constitucionales.

A continuación, pasa la Corte a resolver todos y cada uno de los elementos del juicio integrado de igualdad. Frente al (i), en efecto, confirma que existe una medida consistente en el pago del auxilio de cesantía que, en principio, le corresponde a todos los trabajadores, no obstante, la norma dispone una diferencia de trato consistente en que solamente a los trabajadores de la industria puramente familiar se les priva del referido derecho, mientras que a los demás no. En cuanto al (ii), se observa que ambos referentes son susceptibles de comparase, pues en ambos casos se trata de trabajadores a los que les aplican las garantías constitucionales laborales, como lo es el auxilio de cesantía.

Ahora, con el fin de ser más precisos en el término de comparación, esta Corte encuentra que si bien el sector de la industria puramente familiar y el sector industrial en general, pueden llegar a tener diferencias, son más sus similitudes, por lo que son objeto de comparación. De un lado, se podría argumentar que el sector de la industria familiar presenta dinámicas distintas a las del sector productivo en general, como por ejemplo, que entre los miembros de las familias - que son empleadores y trabajadores de una misma empresa - hay una concepción más arraigada de solidaridad y deber de permanencia en la empresa. Y que por ello, es posible desconocer algunas garantías laborales, como el pago del auxilio a las cesantías, según lo afirmó la ANDI en su intervención. De hecho, tales diferencias podrían encontrar sustento en el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en el que también se establecen otras excepciones que excluyen a los trabajadores de la industria puramente familiar del pago de ciertos auxilios, como por ejemplo, el de enfermedad común (artículo 229) o el de accidentes de trabajo o enfermedades (artículo 223).

Sin embargo, las aludidas diferencias no impiden que no se les aplique el resto de prerrogativas laborales. Pues bien, vinculados o no a una empresa puramente familiar, los trabajadores gozan de unos derechos mínimos irrenunciables reconocidos en virtud del artículo 53 de la Constitución, entre los que se encuentran la igualdad de oportunidades, una remuneración mínima vital y móvil, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de las normas laborales, privilegiarse de la situación más favorable, la primacía de la realidad sobre las formas, el acceso al sistema de seguridad social, entre otros. Al compartir estos derechos mínimos laborales, esta Corte concluye que a pesar de que existen diferencias muy puntuales entre ambos grupos, los trabajadores de los sectores de la industria puramente familiar y los del sector productivo en general, son sujetos comparables. Máxime, cuando se trata de proteger los derechos e intereses de los trabajadores a su estabilidad económica y mínimo vital.

Habiendo satisfecho los dos primeros requisitos de la primera etapa del juicio integrado de igualdad, la Corte concluye que, desde la perspectiva jurídica y fáctica, la medida en cuestión configura un tratamiento desigual entre iguales. En consecuencia, pasa la Sala a determinar la intensidad del test, que como ya se dijo, será el estricto. Este escrutinio se construye a partir de estándares más rigurosos, y por consiguiente, solo admite desigualdades que sean conducentes y necesarias para alcanzar un fin imperioso, y además, que los beneficios impuestos por la medida objeto de análisis constitucional superen las restricciones. A su vez, éste ha sido utilizado por la Corte cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las mencionadas – no taxativamente – en el inciso 1 del artículo 13 de la Carta; (iii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental o (iv) crea un privilegio.

Para explicar el nivel de intensidad del juicio integrado de igualdad, esta Sala procederá a determinar la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías. El auxilio de cesantía es una prestación patronal común de carácter remuneratorio que implica una obligación de pago en cabeza del empleador, consistente en crear un ahorro forzoso en beneficio del trabajador apoyado ante la pérdida del empleo, tanto para él como para su familia. Asimismo, es una prestación que se encuentra cobijada dentro de los mínimos irrenunciables amparados por vía del artículo 53 de la Constitución, pues hace parte de los beneficios contemplados en la ley laboral a favor del trabajador, tales como la remuneración mínima vital y móvil, las prestaciones sociales, las vacaciones, entre otros. Asimismo, según la OIT, el auxilio de cesantía es un derecho subjetivo y patronal enmarcado dentro de la protección del derecho fundamental al trabajo.

A su turno, como se indicó en acápites previos, el auxilio de cesantía, además de ser un ahorro forzoso ante la eventualidad del desempleo, también le permite al trabajador acceder a determinados bienes y servicios, entre los que se encuentran, la adquisición, construcción o mejora de bienes inmuebles destinados para su vivienda, o el pago de sus estudios, los de su cónyuge o compañero permanente o los de sus hijos. De ahí, que la causación del derecho al auxilio de cesantías no se dé únicamente a la terminación del contrato de trabajo, sino también por medio de su retiro parcial durante la vigencia de su relación laboral, para suplir las mencionadas necesidades.

Habiendo precisado la naturaleza del auxilio de cesantía, esta Corte reiterará la aproximación realizada en la Sentencia C-432 de 2020 y hará uso del test de igualdad en sentido estricto. En esa oportunidad, la Sala Plena concluyó que el no pago del auxilio de cesantía conllevaría a una afectación intensa del derecho mínimo irrenunciable del trabajador al cual pertenece, por lo que ameritaba un escrutinio estricto. En el caso sub examine, se aplicará la misma intensidad del test, por las siguientes razones principales: primero, porque la Sala coincide con la razón de la Sentencia C-432 de 2020, segundo, porque la medida parece comprometer un criterio sospechoso de discriminación, consistente en el origen familiar del que habla el artículo 13 de la Constitución, tercero, porque de la lectura de la norma se advierte una afectación prima facie del principio de igualdad, del derecho fundamental al trabajo y del derecho mínimo irrenunciable de los trabajadores de la industria puramente familiar al auxilio a la cesantía Acotada la intensidad del juicio integrado de igualdad, procederá esta Corporación a determinar si la medida contemplada en el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo supera el mencionado escrutinio.

La excepción del pago del auxilio de cesantía a los trabajadores de la industria puramente familiar efectivamente conduce a alcanzar un fin imperioso de promover la libertad de empresa

La Sala señala que el fin promovido por los tres literales del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo era, como lo refirió en los dos precedentes anteriores y en el capítulo (i) anterior, promover la competitividad de los sectores empresariales mencionados en la norma, entre ellos, el de la industria puramente familiar y potencializar la figura de la protección familiar. Pues bien, probablemente, el no pago del auxilio de cesantía propendería por alivianar las obligaciones económicas de la empresa, entre las que se encontraban las altas cargas prestacionales, y así, poder invertir mayores recursos que impulsaran el desarrollo de su actividad empresarial Este fin se torna imperioso de conformidad con el artículo 333 y 334 constitucionales, en razón a que, por medio de ellos, se protege la libertad de empresa y la iniciativa privada, así como la intervención del Estado en la economía De hecho, un estudio de la Superintendencia de Sociedades lo confirmó, en tanto sostuvo que en Colombia existe un gran número de sociedades de familia que contribuyen en todas las actividades económicas, lo que deviene en generación de empleo y riquezahttps://supersociedades.gov.co/documents/80312/334999/5-Sociedades+en+familia+2004.pdf/c9bc60d5-a829-7f9e-cc47-ea6d25a6b3f0?t=1662561204935 Sobre el particular, precisó que de acuerdo con las cifras recopiladas por la Superintendencia, de las 9.908 empresas, “el 70.5% del total de sociedades clasificadas como pequeñas, son de familia, el 69% de las microempresas, el 64.7% de las medianas y el 48% de las grandes, también son de familia.

El no pago del auxilio de cesantías a los trabajadores de la industria puramente familiar no es evidentemente conducente ni necesario

Si bien se sostuvo que la imposición de la excepción al pago del auxilio de cesantía es un fin constitucionalmente imperioso, aquella puede ser potencialmente conducente pero no necesaria. Frente a la potencial conducencia o idoneidad del medio empleado, la Sala podría sostener – como se hizo en la Sentencia C-432 de 2020 – que si bien el no pago del auxilio de cesantías podría aminorar los costos en que debe incurrir el empleador, y en consecuencia, potenciar su productividad, ello no es así indefectiblemente. Pues en la práctica, el impulso de la actividad económica de la empresa también puede verse afectada por otros factores como el funcionamiento del mercado, la oferta y la demanda, el acceso a bienes y servicios, entre otros. Por lo cual, es dable concluir que la medida de exclusión del pago de cesantías es potencialmente conducente.

Ahora bien, la Sala Plena no encuentra que la medida sea necesaria, pues existen otros mecanismos de alivio al empresario que no implican, como se vislumbrará más adelante, una disminución en el ejercicio de los derechos de los trabajadores. Entre las medidas que mencionó la Sala en la Sentencia C-432 de 2020 se encuentran, por ejemplo, los incentivos tributarios o los subsidios, los cuales son asumidos por toda la comunidad y el Estado y pueden lograr, incluso con mayor eficiencia, el fin perseguido. Y este listado podría comprender, además, otros alivios como descuentos en el proceso de constitución de sociedades, líneas de crédito especiales, capacitaciones en diferentes áreas de conocimiento, entre otros. Además, esta Sala agrega que de los pronunciamientos de los intervinientes tampoco se logró comprobar que el no pago del auxilio de cesantía fuera el único mecanismo disponible para promover la productividad de las empresas familiares.

Los beneficios obtenidos con el no pago del auxilio de cesantías a los trabajadores de la industria puramente familiar no superan las restricciones impuestas al derecho mínimo irrenunciable al trabajo.

Finalmente, la medida tampoco es proporcional en sentido estricto, pues si bien otorga un beneficio, éste privilegia únicamente a un extremo de la relación laboral, y consigo, las afectaciones son exclusivamente gravosas para los derechos y garantías constitucionales de los trabajadores. En efecto, la medida en cuestión impone una carga desproporcionada a uno de los extremos de la relación laboral. Pues bien, de un lado de la balanza está una compañía familiar a la que se le está protegiendo su derecho a la libertad de empresa mediante un alivio económico que le es exclusivo, pero de otro, se encuentra un trabajador cuyas condiciones laborales están siendo discriminatorias, pues solo por el hecho de laborar en aquella industria, se le está privando del auxilio de cesantía. Entonces, si se tiene en cuenta que, por un lado, se está propendiendo por un beneficio empresarial que podría fácilmente sustituirse por otro (incentivos tributarios o descuentos en trámites en la constitución de la socieda) y por el otro, se está dejando desprovisto al trabajador frente al riesgo del desempleo o al acceso a determinados bienes o servicios, e incluso, a su familia, la norma se torna desproporcionada. De hecho, como lo anotó la Universidad Libre, las principales barreras que encuentran las empresas puramente familiares se relacionan con el acceso a financiamiento, la competencia en el sector informal, el sistema tributario, la baja escolaridad, el desorden, la corrupción y la regulación aduanera, limitantes que no se solucionarían precisamente con las utilidades generadas por no pagar el auxilio de cesantía.

Ahora, suponiendo que el fin último de la norma no persigue la consecución de utilidades ni beneficios productivos, sino más bien, solventar las necesidades básicas de los miembros de la familia que laboran en la empresa, este tampoco es proporcional Primero, porque de la medida no se desprende que ésta se dirija exclusivamente contra una industria familiar cuyos integrantes son personas de escasos recursos ni que el propósito de la constitución de la empresa se haya dado para solventar las necesidades básicas de la familia. Y si fuese así, se repite, existen otros mecanismos tendientes a alivianar las cargas empresariales de ellas que no implican el desmedro de las garantías constitucionales de sus trabajadores. Segundo, como lo precisó esta Corte, se parte de la base de la existencia de una relación laboral, por lo que la constitución de empresas familiares pasa de reglarse por la órbita del derecho de familia a la del derecho laboral.  

En conclusión, el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo no supera el juicio integrado de igualdad en sentido estricto, por lo que se torna en inconstitucional al violar el artículo 13, 25 y 53 de la Constitución.

El literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo vulnera el derecho fundamental al trabajo de los trabajadores de la industria puramente familiar, así como al derecho mínimo irrenunciable del trabajador al auxilio de cesantías

El Código Sustantivo del Trabajo clasifica el auxilio de cesantía como una prestación patronal común consistente en una obligación de pago por parte del empleador. Sobre su razón de ser, ésta se refiere a un respaldo económico por la pérdida del empleo que cobija tanto al trabajador como a su familia. A su turno, la legislación también ha permitido que se utilice el auxilio de cesantía para acceder a créditos de vivienda y educación.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha decantado ciertas reglas tendientes a dotar de alcance el auxilio de cesantía. En síntesis, ha sostenido principalmente lo siguiente: (i) es inconstitucional que las circunstancias particulares a los empleadores se trasladen en perjuicio de los trabajadores; (ii) el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable del trabajador, en virtud del artículo 53 de la Constitución y (iii) en cuanto a su categorización, de acuerdo con la OIT, hace parte de toda forma de remuneración y se enmarca dentro de la protección del derecho fundamental al trabajo.

A su turno, esta Corte declaró inexequibles las otras dos excepciones que acompañan a la norma cuestionada, todas estas listadas en el artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. En el primer caso, la Sala declaró la inexequibilidad del literal b), pues consideró, entre otras cosas, que el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración legislativa, debe balancear la libertad económica y los derechos constitucionales de los trabajadores, que, para el caso de la expedición de la norma en cuestión, no realizó.

En el segundo caso, la Corte también declaró inexequible el literal c) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo. En esta oportunidad, la Sala determinó que el tratamiento diferenciado contenido en la norma no era justo, pues el estímulo dado al empleador no puede ir en desmedro del trabajador. A su vez, concluyó que la norma en cuestión no superó el juicio de igualdad en sentido estricto, pues si bien se encontraron satisfechos los dos primeros presupuestos, se evidenció que el medio empleado no era idóneo, necesario ni proporcional.

En el caso sub examine, la Sala observa que el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo viola los artículos 25 y 53 de la Constitución, por las razones que pasan a explicarse. Primero, porque en efecto, no hay una razón suficiente que justifique porque la industria puramente familiar debe cargar con el estímulo que incentivó la creación de la norma. De acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo, la industria puramente familiar es aquella en la que solo trabajan el jefe de la familia, su cónyuge y sus descendientes

Según la Universidad Libre, el elemento distintivo de la industria familiar es que los trabajadores deben ser miembros del mismo núcleo familiar, tal como lo establece la definición contenida en la normativa laboral, y que dificulta dilucidar el impacto de la norma en esas microempresas. A su turno, mencionó que estas empresas son un sector importante de la economía, pues ayudan a dinamizarla y a ser gestoras de trabajo, argumento que el Estado consideró como relevante al momento de expedir la normativa en comento para efectos de proteger la creación y el sostenimiento de las empresas. Sobre todo, cuando para el momento de la expedición de la norma demandada, la sociedad se soportaba en un modelo de “patrimonio familiar.”

También precisó que las barreras que suelen enfrentar estas empresas se relacionan más con el acceso al financiamiento, la competencia del sector informal, el sistema tributario, la baja educación, el desorden, la corrupción y la regulación aduanera. A su vez, la ANDI refirió que la naturaleza del grupo enmarcado en la exclusión del literal a) es puramente familiar. Finalmente, el Ministerio del Trabajo citó un estudio interinstitucional en el que se observó que el 70% de las empresas del país son familiares y su aporte al PIB oscila entre el 45% y el 70%.

Si bien esta Corte reconoce el papel productivo que representa la industria puramente familiar en la economía, no encuentra una razón suficiente para que aquella se lleve a cabo en desmedro de las garantías constitucionales y los derechos mínimos irrenunciables contemplados en la ley laboral, como lo son las cesantías, de los trabajadores exclusivamente. Tal como lo refirieron los intervinientes, la actividad empresarial de la industria familiar es de la mayor importancia, pues aquella puede constituir el 70% del empresariado y su aporte al BID equivale más o menos al de la mitad de todo el país. Ello, a modo de ilustración, evidencia que este tipo de industria es un elemento impulsor de la economía. Y es precisamente por eso, que esta Corte encuentra injustificable que se desmedren las garantías constitucionales y los derechos mínimos irrenunciables, como lo es el auxilio a la cesantía, de los trabajadores del núcleo familiar que laboran en estas empresas, solamente por un beneficio o trato favorable netamente económico.

Bajo el anterior entendido, como lo hizo en la Sentencia C-432 de 2020, que a su vez reiteró la regla contenida en la Sentencia C-051 de 1995, en el caso sub examine, esta Corporación tampoco encontró que existieran razones justas que fundamentaran las condiciones desfavorables de los trabajadores de las empresas puramente familiares, respecto a aquellos que trabajan en otras empresas. Principalmente, porque como se explicó, el costo de no pagar el auxilio de cesantía le afecta exclusivamente al trabajador y el estímulo le beneficia solamente al empleador. E indistintamente de que el fin perseguido por la ley sea de importancia constitucional, la realidad es que los estímulos dados a los empleadores no pueden ir en desmedro exclusivo de los trabajadores ni del acceso a sus derechos mínimos irrenunciables, lo que incluye el auxilio a las cesantías.

Segundo, la norma en cuestión vulnera la garantía fundamental del trabajo, que goza de especial protección por parte del Estado. En esta ocasión, la Sala sostiene que la naturaleza de la empresa o la calidad de sus integrantes tampoco es una cuestión determinante para limitar el acceso de los trabajadores a uno de sus derechos mínimos irrenunciables que le es natural, como lo es la cesantía como ahorro forzoso para él y su familia ante una eventualidad de retiro, así como una herramienta para acceder a vivienda y educación. Por ello, no son de recibo las alegaciones realizadas por la ANDI en el sentido de que las relaciones familiares rebasan las laborales, sino todo lo contrario. Citando a la mayoría de los intervinientes, el vínculo o parentesco que une a los que laboran en estas empresas, incluyendo a los empleadores y los trabajadores, es irrelevante si median los elementos de un contrato laboral. En consecuencia, sean cuales sean las particularidades de la empresa, persiste el deber de pagar el auxilio de cesantía.

En línea con lo anterior, la exclusión contenida en la norma demandada también vulnera los artículos 25 y 53 de la Constitución en razón de la protección constitucional reforzada de la que goza el trabajador. Tal como se refirió, entre las garantías constitucionales a los trabajadores contempladas en el artículo 53 de la Constitución se encuentran la remuneración vital, móvil y proporcional a la actividad laboral y los derechos mínimos irrenunciables de los que goza el trabajador, y como se dijo, aquellas se endilgan independientemente de la forma de vinculación laboral y de la naturaleza de la actividad empresarial. Por consiguiente, y reiterando nuevamente lo dicho en la Sentencia C-823 de 2006, si bien el legislador tiene una potestad de configuración legislativa para promover el fin constitucional de la libertad económica y de empresa, aquella implica un deber social de no solamente considerar al trabajador como un factor de producción, sino como una persona que goza de unas prerrogativas laborales que deben respetarse en pro de su bienestar y el de su familia.

Al ver desbordada esta potestad por parte del legislador, la Sala observa que la disposición acusada también es inconstitucional, pues desconoció la protección constitucional de la que gozan todos los trabajadores por privilegiar un beneficio económico que le es totalmente ajeno. Esto es, en tanto el trabajo es inherente a la condición humana y por tanto no puede despojarse a una persona de los derechos derivados de su fuerza de trabajo. La Corte Constitucional ha sostenido que el trabajo, además de ser un derecho fundamental, es un atributo inalienable a la personalidad jurídica y un derecho inherente al ser humano. Y por ello, ha dicho que sin el ejercicio del derecho al trabajo, el individuo no puede existir dignamente, pues es a través de él que se proporciona los medios necesarios para subsistir y para desarrollar su potencial creativo, productivo y de servicio a la comunidad Así, la calidad de trabajador no se pierde por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar, por profesar una religión o creencia por ser una persona que labora en trabajo doméstico por tener una orientación sexual divers o por realizar un oficio de naturaleza sexual entre otros ejemplos. En consecuencia, si bien esta Corporación ha admitido que algunos trabajos se rigen por reglas específicas a su oficio, ese tratamiento diferenciado debe estar plenamente justificado en términos constitucionales

Tercero, la norma le da prelación a las relaciones de solidaridad y subordinación propias de la figura de la empresa familiar, por encima del reconocimiento de los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, como lo es el auxilio a la cesantía. Esta Sala no comparte el razonamiento que pudo tener el legislador preconstitucional consistente en partir del supuesto de que para el caso de la industria puramente familiar, no hay lugar al riesgo de terminación del contrato de trabajo, precisamente, porque se trata de relaciones familiares. Ello, en razón a que en ellas también se pueden presentar situaciones de distinta índole que desestabilicen las relaciones laborales. Un estudio de la Superintendencia de Sociedades del 2005 arrojó que el 73.3% de las empresas pequeñas que están en procesos de restructuración, son de familia, así como el 72.9% de las medianas, el 63.6 de las microempresas y el 40.8% de las grandeshttps://supersociedades.gov.co/documents/80312/334999/5-Sociedades+en+familia+2004.pdf/c9bc60d5-a829-7f9e-cc47-ea6d25a6b3f0?t=1662561204935 A su turno, también existen estudios que han demostrado que uno de los retos más grandes en las empresas familiares es superar los conflictos entre sus miembroshttps://www.pwc.com/co/en/publications/technology/PwCColombiaFamilyBusiness%20(1).pdf así como el de superar escenarios de violencia económica entre familiareshttps://red.uexternado.edu.co/wp-content/uploads/sites/48/2020/06/RED-NR-La-violencia-econo%CC%81mica-en-el-derecho-colombiano.pdf En consecuencia, la Sala reprocha este razonamiento preconstitucional, pues obra evidencia suficiente que desmiente que los trabajadores de la industria familiar no corren el riesgo de que se les termine el contrato laboral, y por ende, que no demanden el auxilio de cesantías. Máxime, cuando cómo se evidenció previamente, la finalidad de las cesantías no es solamente la de ser un ahorro forzoso ante una eventualidad de despido, sino también un mecanismo de acceso a educación y vivienda.

Esta Sala recuerda que el espíritu preconstitucional de la norma en su momento también pudo ser el de proteger a la empresa familiar humilde, cuya retribución económica y productiva estaba destinada a la subsistencia del mismo núcleo familiar. Además, cómo era culturalmente aceptado, la empresa familiar respondía a un modelo patriarcal en donde el hombre era no solamente el jefe de la familia, sino también quien presidía la empresa. Mientras que la mujer, por su parte, se quedaba al cuidado del hogar. A su turno, también resalta que conforme a la definición de la empresa familiar que la ley y la doctrina han provisto hoy en día, aquella, por sus características propias, continua estando controlada por miembros de un mismo grupo familiar.

Al respecto, la Sala encuentra que el modelo de empresa familiar que había impulsado el espíritu de la norma en su momento, así como el que parece estar rigiendo hoy en día, supedita las relaciones laborales y el goce de los derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores, a las relaciones de subordinación de la familia. Es de común acuerdo de esta Sala que en las empresas familiares predomina el principio de solidaridad entre los familiares (que son a su vez empleador y empleadores) que no hay trabajadores externos a los miembros del núcleo familiar - íntimo o extensivo - y que los hijos que trabajan en estas empresas le deben obediencia y respecto a sus padres, que suelen ser sus empleadores Y también predomina, antes más que ahora, un modelo patriarcal que limitaba, en especial a las mujeres, a tener autonomía laboral, a participar en el crecimiento de la empresa y/o a gozar del reconocimiento de sus derechos laborales.

Estos elementos contextuales, si bien orientaban las conductas familiares y empresariales de ese entonces, hoy en día son contrarias a la luz de la Constitución. Pues bien, actualmente debe predominar el goce de los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, entre los que se encuentra el auxilio a las cesantías, por encima del comportamiento que se espere de los familiares que son a su vez trabajadores de una misma empresa. Y también resulta contradictorio, desde la opinión de esta Sala, que exista un modelo patriarcal que condicione el desarrollo productivo y laboral de una mujer a labores de cuidado o de trabajo doméstico, que como lo ha decantado esta jurisprudencia en oportunidades anteriores ha sido rezagado en términos de garantías laborales, o ha restringido su autonomía de decisión y participación en el crecimiento de la empresa.

A partir de lo anterior, la Sala aprovecha para reiterar y precisar lo dicho por la ANDI en su intervención. En ella, el interviniente puso de manifiesto una tensión entre principios constitucionales: por un lado, el principio de solidaridad inherente a las relaciones familiares, con potencial impacto en la existencia de la subordinación; y, por otro lado, la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y los principios mínimos del trabajo. al respecto, la Sala advierte que esta tensión es aparente, pues, según el estándar constitucional vigente, los trabajadores de la industria puramente familiar comparten elementos esenciales del contrato de trabajo con los trabajadores del sector industrial en general. Tales elementos, particularmente relacionados con la protección al trabajador y la irrenunciabilidad de sus derechos, se encuentran resguardados en un ámbito laboral que se diferencia claramente del ámbito de las relaciones familiares. Ahora, esta interpretación no implica desconocer las garantías que deben adoptarse para la industria familiar; por el contrario, sugiere que dichas garantías pueden implementarse mediante mecanismos y políticas menos lesivas para los derechos de sus trabajadores.

Cuarto, con esta decisión, la Corte busca propender por continuar ampliando la cobertura del acceso a la prestación patronal del auxilio de cesantía, como un derecho mínimo irrenunciable de todos los trabajadores, incluidos los grupos injustificadamente excluidos. Entre ellos, las trabajadoras del servicio doméstico, los trabajadores vinculados por contratos que no tuvieran el carácter de permanente, los artesanos, los trabajadores accidentales y/o transitorios y ahora, los trabajadores que tienen un vínculo de parentesco entre ellos mismos y el empleador. Lo anterior, pues como se evidenció en los párrafos anteriores, esta Sala encontró que la limitación reglada en el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo va en contravía de la concepción misma del trabajador, de su aporte a la sociedad, de las prerrogativas del estatuto del trabajo, así como de la garantía de su derecho fundamental a la igualdad.

En suma, la Sala Plena concluye que la exclusión del trabajador de la industria familiar, esto es, el que demuestre estar en una relación laboral, del pago del auxilio de cesantía previsto en el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, deviene inconstitucional por desconocer el principio de igualdad, así como el derecho fundamental al trabajo y los derechos mínimos irrenunciables del que gozan todos los trabajadores, lo que incluye el auxilio a la cesantía, sin importancia de su origen, su orientación sexual, su vocación o creencias o su oficio a desarrollar. En consecuencia, el trabajador de la industria puramente familiar tendrá derecho al auxilio de cesantía.

Síntesis de la decisión

La Corte Constitucional decidió sobre una demanda en contra del literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se sostuvo que aquella desconoce los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política. Para efectos de resolver el problema jurídico, la Sala se pronunció sobre: (i) el sentido y alcance de la disposición demandada; (ii) el auxilio de cesantía; (iii) el principio de igualdad y a los elementos que componen el juicio de igualdad y finalmente (iv) resolvió el cargo formulado en la demanda.

La Corte Constitucional concluyó que la norma demandada, al prever una excepción a la regla del pago de auxilio de cesantías, cuando se trata de la industria puramente familiar, es incompatible con el principio de igualdad (artículo 13), el derecho fundamental al trabajo (artículo 25) y los derechos mínimos irrenunciables del que gozan todos los trabajadores (artículo 53) de la Constitución, lo que incluye el auxilio a la cesantía. Por lo cual, procedió a declarar la inexequibilidad de la norma acusada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

ÚNICO. Declarar INEXEQUIBLE el literal a) del artículo 251 del Código Sustantivo del Trabajo.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Ausente con comisión

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

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