DERECHO DE PROPIEDAD.

Resumen. El titular del derecho real puede usufructuar y disponer libremente de sus bienes, pero de acuerdo con la concepción funcionalista, el ejercicio de los derechos debe fluir por el cauce del bien común. Código Civil.

INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE.

Resumen. Cuando se hace una reforma a la Carta máxima y la norma siendo anterior no se ajusta a ella. Cesación de los efectos de cosa juzgada.

Exequible el artículo 669 del Código Civil.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 86.

Referencia: Expediente número 1823.

Acción de inexequibilidad contra el artículo 669 del Código Civil. Ley 57 de 1887. El dominio o propiedad.

Actor: Ernesto Rey Cantor.

Magistrado ponente: doctor Jairo E. Duque Pérez.

Aprobada según Acta número 31.

Bogotá, D. E., agosto once (11) de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Ernesto Rey Cantor ha presentado ante la Corte demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 669 del Código Civil -Ley 57 de 1887- en uso de la acción pública de inexequibilidad consagrada en el artículo 214 de la Constitución Nacional.

Una vez cumplidos los trámites señalados en el Decreto número 432 de 1969 y obtenido el concepto del Procurador General de la Nación se procede a decidir sobre el fondo de la petición.

II. NORMA ACUSADA

El siguiente es el texto literal de la disposición acusada:

LEY 57 DE 1887

Sobre adopción de códigos y unificación de la Legislación Nacional.

.......................

TITULO II

Del dominio

Artículo 669. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real de una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El actor señala como infringido el artículo 30 de la Constitución Nacional.

Luego de realizar la confrontación entre la norma superior y la inferior, señala que la violación de aquel canon constitucional es manifiesta en la medida en que la disposición legal confiere la facultad de gozar arbitrariamente de los bienes "no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno"; permitiendo así desconocer que la propiedad que se tiene sobre los mismos "es una obligación social que implica obligaciones".

Agrega que la norma acusada otorga un derecho contradictorio, pues autoriza el quebranto del artículo 30 de la Constitución Nacional, pero no el de la ley, puesto que el ejercicio del derecho de propiedad debe sujetarse a ésta, mas no a la Carta Fundamental.

Para demostrar su aserto se vale del ejemplo siguiente:

"Si el lncora me va a expropiar un terreno rural de mi propiedad yo puedo disponer de él arbitrariamente, porque se lo puedo donar a una entidad de beneficencia del Estado con fines de utilidad pública o interés social y, consecuencialmente, no estoy ni contrariando la ley que es general con los fines que se propone el organismo estatal a quien le regalo mi finca, ni tampoco estoy contrariando derecho ajeno, sino por el contrario me despojo de mis bienes para un beneficio que se traduce en interés común y social. Con esta reflexión jurídica ¿dónde quedaría la aplicación de la ley de reforma agraria?".

Así mismo, plantea que sí se considera que el artículo 669 ha sido modificado o derogado por el artículo 10 del Acto Legislativo número 1 de 1936 se presentaría un problema jurídico en materia de casación, frente a la causal prevista en el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, para el caso en que el recurso se sustente en la violación del artículo 669 en concordancia con el 946 del Código Civil, cuando el juez no los aplica o los aplica indebidamente, o los interpreta erróneamente. Se pregunta el demandante, ¿cómo resolvería la Sala de Casación Civil el asunto "si el artículo 669 no existe"?

Dentro del mismo argumento pero esta vez frente al proceso constitucional, manifiesta el actor que si el artículo 669 fue derogado "¿sobre qué tipo de norma jurídica hará el cotejo la Corte frente al artículo 30 de la ley fundamental?".

Prosigue en la sustentación del cargo de inconstitucionalidad de la disposición acusada con apreciaciones que se apartan del tema de la demanda, respecto de la incorporación material del título III de la Constitución al Código Civil y al carácter de mera fuerza legal que por esta circunstancia le dio la Ley 153 de 1887 al artículo 30 superior y a las demás disposiciones del citado título y su incidencia en la constitucionalidad de la Ley de la Reforma Agraria, expedida recientemente.

Finaliza la demanda con una reseña de los actos legislativos que marcan la evolución normativa del artículo 30 de la Constitución Nacional y con una cita de Rousseau sobre la propiedad de la tierra.

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL

El Jefe del Ministerio Público mediante Oficio número 1341 de 3 de junio de 1988, desestima el cargo que formula el demandante y solicita a la Corte que declare exequible el precepto acusado, apoyado en los siguientes razonamientos:

a). Se refiere en primer término al marco jurídico que imperó entre 1886 y 1910 época durante la cual, a su juicio, por virtud del artículo 6º de la Ley 153 de 1887 "se colocaba en el mismo nivel a la Ley y a la Constitución; la primera modificaba a la segunda sin acudir al constituyente. Por ello se explica -dice- que el artículo 669 del Código Civil (Ley 57 de 1887) al establecer las limitaciones al derecho de dominio se refiera sólo a la ley y al derecho ajeno; pero en nuestros días, en los cuales existe la jerarquía normativa, las leyes deben ajustarse a los preceptos constitucionales aun cuando aquéllas hayan sido expedidas con anterioridad";

b). Luego de enunciar las posibles limitantes al derecho de propiedad, tanto las de orden legal como las basadas en el derecho ajeno, afirma que no se da la supuesta violación del artículo 30 de la Constitución Nacional por cuanto si bien la propiedad goza de "una fuerte protección constitucional" no es un derecho absoluto "ya que se encuentra condicionado por el interés colectivo". Una de las restricciones a la propiedad -señala- es la expropiación que no sólo tiene carácter legal sino también constitucional, por lo que considera impropio que el demandante sostenga que el Estado colombiano jamás podrá expropiar puesto que "el término 'arbitrario' así represente un proceder voluntario o caprichoso, no tiene en el artículo 669 la connotación de 'absoluto' o 'ilimitado' que se le pretende dar, sino la del 'abusus' romano o facultad para disponer de la cosa";

c). Tampoco halla que la norma acusada desconozca que la propiedad "es una función social que implica obligaciones"; pues está limitada en su "ejercicio, contenido y extensión" por el interés general y agrega "el derecho de propiedad se agota cumpliendo dos funciones: la individual, traducida en el ejercicio de la libertad del propietario en su interés particular y la social, que tiene en cuenta el ejercicio (sic) de la colectividad". Por tanto considera que corresponde al intérprete, en cada caso, "determinar si el interés que se halla en juego es social o individual, de conformidad con los parámetros que para el derecho de propiedad señala el artículo 30 de la Constitución Nacional".

Apoya las anteriores reflexiones en la sentencia de esta corporación de septiembre 30 de 1970 en la que se reitera la jurisprudencia de diciembre 3 de 1937 sobre restricciones legales al ejercicio arbitrario del derecho de propiedad.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1ª. Competencia.

Como el precepto impugnado forma parte de una ley, la Corte es competente para decidir sobre su constitucionalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 214 de la Constitución Nacional.

2ª. Inconstitucionalidad sobreviniente

La demanda que se analiza suscita en primer término el tema de la inconstitucionalidad sobreviniente y con éste, el de la competencia de la Corte para decidir sobre su fondo toda vez que el artículo 669 del Código Civil adoptado por la Ley 57 de 1887, disposición que es objeto de la presente acusación, si ceñido a la Constitución de 1886 a la sazón vigente, resulta sin embargo en conflicto según el demandante, con el artículo 30 de la Constitución norma expedida cuando ya regía aquel estatuto y, que fue consagrada por el artículo 10 del Acto Legislativo número 1 de 1936.

Como se verá más adelante (pág. 14), la apreciación del demandante no resulta estrictamente sujeta a la realidad, pues el carácter social del dominio se había consagrado en el artículo 31 de la Constitución de 1886.

Conviene además recordar que la jurisprudencia de la Corte en esta materia, ha sido compleja y oscilante, distingue entre la inconstitucionalidad adventicia o sobreviniente por razones formales, y la inconstitucionalidad sobreviniente por razones o motivos de contenido, y acepta sólo la segunda de estas categorías ya que la primera no es admisible dentro de un criterio de lógica jurídica ante la imposibilidad del legislador de adivinar los futuros cambios o adiciones que el constituyente introduzca a las exigencias o requisitos formales para la expedición de la ley.

Al respecto dejó sentado con toda precisión, en sentencia de 12 de febrero de 1981: "el procedimiento exigido para darle validez a un acto es una mecánica ritual que sólo rige y se formaliza para el término que se expide y jamás norma alguna nueva así sea constitucional, puede lógicamente retrotraerse para invalidar la forma como se gestó y expidió el acto".

Frente a la inconstitucionalidad sobreviviente de orden material esta corporación ha admitido en todo tiempo que un precepto legal, en razón de su contenido, puede devenir inconstitucional en virtud de una enmienda de la Carta Fundamental; pero su jurisprudencia no ha sido uniforme en cuanto al mecanismo que en este evento debe operar para anonadar la norma legal y mantener la jerarquía de la Constitución: si la derogatoria automática o “per se" contemplada en el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, lo que dispensaría a la Corte de pronunciarse por haber salido la norma del ordenamiento positivo, supuesto en el cual se tipificaría un caso de "sustracción de materia"; o la acción de inexequibilidad que consagra el artículo 214 de la Constitución.

El criterio que sostuvo inicialmente la Corte fue el de proferir fallo de fondo por considerar que ante el supuesto precedente, se requiere pronunciamiento expreso en beneficio de la seguridad y certeza jurídicas y no dejar en la incertidumbre la validez y vigencia de una norma que podría ser fundamento de fallos judiciales contradictorios por la vía de la excepción de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y refiriéndose implícitamente a la derogación que consagra el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, dijo:

"La Corte ha entendido siempre que la pérdida de vigencia de una norma legal, que hace inútil el fallo de fondo sobre su constitucionalidad, es la proveniente de la derogación expresa o tácita de una ley por otra, o del hecho de que ya alcanzó plenamente su objeto o expiró el término durante el cual podía regir, pero no hay memoria de que se haya abstenido de fallar pretextando que la ley sometida a su examen debía reputarse derogada por su contradicción con un nuevo precepto de la Carta, precisamente porque tal juicio o deducción es la materia propia en los negocios de exequibilidad que exigen un pronunciamiento positivo, firme y general, de la única autoridad que ha recibido competencia para ello, salvo lo dispuesto en el articulo 215 sobre inaplicabilidad por vía de excepción en ciertos casos particulares". (Sentencia 9 de abril de 1970, G. J. Tomo 137 Bis 2338).

La anterior jurisprudencia fue rectificada en la sentencia de 9 de marzo de 1971 en uno de cuyos apartes expresó la Corte:

"La Constitución, como Ley Suprema del Estado, es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente.

Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente. Tal es la normación del artículo 9º de la Ley 153 de 1887, que no puede entenderse limitada a la Constitución de 1886, puesto que el ámbito de aplicación de una Constitución se extiende, como norma superior que es, a toda ordenación anterior o posterior a ella, que le sea contraria, pues tal es la fuerza intrínseca de una Carta Fundamental que existiera aunque la ley no le reconociera dicho efecto" (G.J. Tomo 2340-2342 de 1971).

Sobre esta base la corporación se inhibió para pronunciarse sobre las normas acusadas, pues consideró que por mandato del artículo 9º de la Ley 153 de 1887 antes transcrito, aquéllas habían quedado derogadas razón por la cual no eran susceptibles de ejecución y se configuraba un caso típico de "carencia de objeto" o "sustracción de materia".

Finalmente, en sentencia de noviembre 5 de 1979, la Corte retomó la posición inicial al revisar su decisión de diciembre 11 de 1964 mediante la cual había declarado exequible el artículo 12 de la Ley 125 de 1961, acusado nuevamente de ser incompatible con disposiciones de la Reforma Constitucional de 1968. La corporación declaró parcialmente inexequible el citado artículo 12 por haber variado el presupuesto normativo frente al cual se habla confrontado inicialmente; y no fue óbice para este pronunciamiento la fuerza y los efectos de cosa juzgada del anterior fallo ya que la disposición acusada devino incompatible con disposiciones constitucionales posteriores, motivo por el cual operó el cambio de uno de los términos de la anterior confrontación constitucional y cesaron como consecuencia de las nuevas normas, los efectos de la cosa juzgada.

Como en el caso que ahora se estudia a diferencia de los anteriores, no ha habido pronunciamiento sobre la constitucionalidad del precepto acusado, no se presenta el escollo de la cosa juzgada que tuvo que remover la corporación en aquellos fallos, motivo que facilitará la decisión de fondo sobre la disposición impugnada.

Ahora bien: revisados los fundamentos del fallo de abril del 70 a que se aludió precedentemente, encuentra la corporación que ellos son de solidez jurídica suficiente para volver por la tesis de la competencia de la Corte para decidir sobre el fondo de las acciones de inexequibilidad por inconstitucionalidad sobreviniente, ya que el claro tenor del artículo 214 de la Constitución no le permite rehusar su pronunciamiento cuando mediante confrontación de la norma acusada con la Constitución, encuentre que el mandato superior se ha quebrantado. La aparente oposición de la ley con la Constitución no es suficiente para que aquélla quede automáticamente marginada del ordenamiento jurídico y por tanto, para que se haga innecesaria la declaración del guardián supremo de la Constitución, pues la misma Carta Fundamental en este supuesto, dispone en el artículo 215 la aplicación preferente de las disposiciones constitucionales lo que supone lógicamente, que la norma legal aun en contradicción con el mandato superior, conserva su aparente vigencia mientras no se despoje de su existencia por un pronunciamiento expreso de inconstitucionalidad, sin perjuicio de dejarse de aplicar en casos concretos por vía incidental, lo que desde luego, no la despoja de su vigencia general.

Como lo dejaron consignado los Magistrados que salvaron el voto a la decisión inhibitoria de la Corte en el fallo de marzo del 71 arriba citado: "El principio que consagra el artículo 9º de la Ley 153 de 1887 no puede cumplirse sino cuando la autoridad que vaya a aplicar la ley la encuentre claramente contraria a la Constitución; luego el efecto reformatorio o derogatorio solamente se produce cuando se advierta la clara contradicción entre las normas, pero no puede hablarse de derogatoria por el solo efecto de la expedición de la Carta".

No resulta por otra parte ceñido al rigor lógico, que las normas legales supuestamente contrarias o las regulaciones constitucionales dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, queden automáticamente o per se marginadas del ordenamiento positivo sin necesidad de que el juez de la constitucionalidad declare previamente su inconstitucionalidad; y en cambio, cuando la ley se expida con posterioridad a la norma fundamental que infringe, sea menester la declaración de inexequibilidad. En el primer caso el legislador no tiene obligación de vaticinar el sobreviniente precepto constitucional, sino la de ajustar sus mandatos a las vigentes normas constitucionales; y en el segundo, es claro que obra conociendo a debiendo conocer el mandato constitucional que infringe, situación más grave si se quiere que la primera y que sin embargo, exige pronunciamiento de inexequibilidad de la Corte como lo dispone el artículo 214 de la Carta.

En ambos casos es menester que la Corte, en ejercicio de su impostergable función de guardián de la Constitución, se pronuncie definitivamente sobre la constitucionalidad de la norma acusada previo análisis y confrontación de su texto con los mandatos superiores, y teniéndose en cuenta que, como lo pregona la doctrina, no siempre la derogatoria de la norma es obstáculo para el juzgamiento de su validez constitucional, ya que la Carta permite el fallo de inexequibilidad de meros proyectos de ley carentes aun de la sanción presidencial, pronunciamiento que se efectúa antes de la vigencia del acto como lo prevé el articulo 90 de la Constitución, en armonía con el numeral 1º del artículo 214 ibidem; e, igualmente, la revisión de los decretos legislativos dictados en ejercicio de las facultades de los artículos 121 y 122 no está condicionada a su vigencia.

Si la Corte se abstuviera de fallar por considerar que el artículo 10 de la Reforma Constitucional de 1936 derogó el precepto del Código Civil impugnado (artículo 669) y perfilarse así un típico evento de sustracción de materia o carencia de objeto, tal pronunciamiento equivaldría a decisión de inexequibilidad sin que hubiera analizado o estudiado el petitum de la demanda, pues necesariamente la constitucionalidad del precepto impugnado depende ineludiblemente de haber sido derogado por el modo especial establecido por el artículo 9º de la Ley 153 de 1887.

En el caso sub examine precisamente, de la simple confrontación normativa no puede deducirse claramente la contradicción entre la norma acusada y el precepto constitucional consignado en el artículo 30 de la Constitución Nacional, como para estimarla insubsistente por virtud de lo prevenido en el articulo 9º de la Ley 153 de 1887.

Por el contrario, la propia redacción del articulo 669 del Código Civil indica que lo "arbitrario" del derecho de propiedad que en él se define, sólo es tal en la medida en que no vulnere la ley o el derecho ajeno lo que a todas luces lo hace compatible con la Constitución.

Las anteriores consideraciones le permiten a la Corte en desarrollo de su función de guardián de la integridad de la Constitución, asumir el conocimiento de la demanda promovida contra el artículo 669 del Código Civil, que no por limitarse a definir una institución, carece de alcance de norma jurídica ya que es claro que por sus características tiene la naturaleza de norma declarativa, esto es decir, de aquellas que contribuyen a preservar la organización jurídica, en la medida en que obliga a entender el concepto definido (la propiedad en el caso sub judice) en los términos y con las limitaciones señaladas por quien tiene la potestad soberana de creación del derecho; es que la norma jurídica, como lo anota Bobbio, "es aquella que independientemente de la forma que asuma, del contenido que tenga, o del fin que se proponga, es impuesta por el poder soberano".

Finalmente, dicho artículo forma parte de una ley que como todas, es susceptible en el ordenamiento positivo colombiano, de control constitucional por la Corte, según lo previene el artículo 214 de la Constitución Nacional.

3ª Fundamento constitucional y doctrinario del derecho de propiedad

El sentido netamente individualista de la propiedad, heredado del derecho romano, que la concibió como concentración de poderes o atribuciones del dueño sobre sus bienes en cuya virtud éstos quedan sometidos directa y totalmente a su señorío con el fin de satisfacer únicamente sus egoístas intereses, ha venido cediendo el paso a una concepción marcadamente solidarista o funcionalista que, sin desconocerle al titular la facultad de utilizar, usufructuar y disponer libremente de los bienes en su provecho, le impone el deber de enrumbar el ejercicio de ese derecho por los cauces del bien común para que las ventajas que de él fluyan, se extiendan a la comunidad, en cuya representación actúa el propietario en función social.

En nuestro ordenamiento se separan con nitidez estas dos concepciones del dominio. La disposición acusada, artículo 669 del Código Civil, se caracteriza precisamente por darle preponderancia al carácter absoluto del dominio restringiendo al máximo sus limitaciones, reducidas a la no violación de la ley o del derecho ajeno, o con más precisión, a que su uso no esté "prohibido por las leyes o los reglamentos" como lo dispone el articulo 544 del Código Civil francés que le sirvió de modelo al colombiano y que según Planiol y Ripert implica "abrir la puerta a toda clase de restricciones" siendo inexacto, por ello, sostener, como parece desprenderse de los artículos en referencia y lo reitera insistentemente el demandante, que la propiedad es un derecho absoluto.

El carácter de función social del dominio que la Constitución del 86 consagró en fórmula más concisa y de más claros contornos jurídicos que la actual al disponer que "cuando se hallaren en conflicto el interés privado y el interés público, aquel cederá ante éste', quedó definitivamente consagrado en el artículo 10 del Acto Legislativo número 1 de 1936, artículo 30 de la Constitución vigente, que estatuye que la propiedad "es una función social que implica obligaciones".

Dejando de lado el evidente error de técnica en la redacción de este texto y la aparente contradicción de sus términos, circunstancias que nuestra doctrina constitucional ha puesto de manifiesto, es indudable que en el texto constitucional se descarta la teoría individualista y se le da un contenido eminentemente social al dominio, lo cual permite a la ley imponerle limitaciones para colocarlo de esta manera, al servicio del interés comunitario y de la solidaridad social, siendo por tanto ilícitos los actos que impliquen ejercicio anormal de tal derecho, o sean contrarios a los fines económicos o sociales del mismo, o aquellos que sólo tiendan o se determinen por el deseo de dañar a terceros sin interés verdadero para el propietario.

Es claro que todas estas restricciones o limitaciones estaban implícitamente establecidas en la definición misma del dominio, según los términos de la disposición materia de la presente censura constitucional, y fueron de igual manera reiteradas por el artículo 28 de la Ley 153 de 1887 al darle prevalencia sobre la legislación anterior, a las leyes atingentes al ejercicio, cargas y extinción de los derechos reales adquiridos bajo una ley y en conformidad con ella.

Nuestro sistema positivo resulta pues, en evidente coincidencia con la tendencia universal que concibe al dominio como la facultad o poder pleno del sujeto de derecho sobre las cosas para la satisfacción de sus necesidades y el cumplimiento de sus fines, dentro de la comunidad y con sujeción a las limitaciones por ella impuestas.

De la concepción individualista como derecho subjetivo, la propiedad ha pasado a ser, en la tesis social o solidarista que inspiró la Constitución del Reich alemán de 1919 (Constitución de Weimar) que en su artículo 153 consagró la propiedad tanto como derecho como obligación para que el dueño usara de sus bienes como "un servicio para el beneficio general". Nuestros constituyentes del 36, se inspiraron también en esta concepción y sin ambages acicalaron el concepto de que ese derecho subjetivo crea obligaciones y su ejercicio debe apuntar no sólo a la utilidad del propietario sino también a la utilidad general, mereciendo protección sólo en la medida en que cumpla esta finalidad.

En la actual ley fundamental de la República Federal de Alemania se proclama aún más vigorosamente la determinación social de la propiedad. El artículo 14, s.2 declara: "la propiedad obliga. Su uso también contribuirá al bienestar de la sociedad". En opinión de la Corte Constitucional de la República Federal de Alemania este principio constitucional y legal significa "la renuncia de tal orden de propiedad en el cual el interés individual prima sobre el interés de la sociedad". De manera similar el artículo 42 de la Constitución italiana dispone: "la propiedad privada está reconocida y garantizada por la ley que prescribe la manera en la cual puede adquirirse y gozarse y fija también sus límites tanto para asegurar su función social como para hacerla accesible a todas las personas". El requisito de armonía entre el derecho de propiedad, señalado por la ley, y el bien público está consagrado en el artículo 29 de la Constitución del Japón.

Esta misma orientación siguió la corporación en la sentencia de 6 de mayo de 1927 de su Sala de Casación Civil, en la que se anticipó en diez años a la novedosa Reforma Constitucional del 36 sobre la función social de la propiedad. Dijo entonces la Corte:

"La propiedad, como todo derecho, se entiende dada y reconocida por la ley con el fin de hacer posible la convivencia social, no para imposibilitarla. No se puede, pues, admitir que nadie pueda hacer uso del propio derecho de propiedad hasta el punto de hacer imposible el coetáneo ejercicio del mismo derecho para el vecino. Y si la ley no preveía ni prohibía algunos de los modos de ejercer la propiedad incompatibles con las fundamentales exigencias sociales, no por esto pueden estimarse lícitos. Muy al contrario, deben considerarse ilícitos, en virtud de la esencia misma de la propiedad y de todo derecho que, según se ha dicho, es medio y condición, no obstáculo, para la convivencia pacífica de los hombres. Las limitaciones al libre uso de la propiedad, reconocidas por la ley, más que para rechazar, deben servir para afirmar todas las que puedan fundamentalmente justificarse del mismo modo" (Sentencia 6 de mayo de 1927 T. 34 Pág. 264).

El mismo criterio ha venido adoptando a partir de esa reforma. Al respecto pueden citarse las siguientes sentencias:

a) "A virtud del artículo 30 de la Constitución, que asigna a la propiedad una función social, se ha operado entre nosotros la relativización de la propiedad privada. En el sentido de que ha dejado de ser un derecho absoluto, esto es, jurídicamente inexpugnable, tal como lo consignaba primitivamente nuestro Código Civil" (Sentencia Sala Plena de 10 de marzo de 1938);

b) "Ya no es posible disponer de la propiedad como a bien se tenga, sino que su uso y goce deben sujetarse al imperativo de las necesidades y conveniencias sociales, conforme a la ley (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia marzo 31 de 1963).

"El dominio es en principio un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, que confiere a su titular las tres facultades de usar, de gozar y de disponer de la cosa o bien sobre que recae dicho derecho, es sin embargo, susceptible de sufrir limitaciones en la duración, extensión o ejercicio de los atributos que lo integran. Tales restricciones pueden ser legales o voluntarias, en el sentido de ser impuestas por la ley o por un acto jurídico del propio titular del dominio" (Sala de Casación Civil, marzo 15 de 1961).

Es obligado inferir de lo antes dicho, que en la definición genérica y específica de la propiedad, consignada en los términos del artículo 669 del Código Civil, al lado de su contenido de derecho subjetivo o individual ha de considerarse como elemento esencial de la misma la función social ya que su tutela constitucional obedece fundamentalmente a la protección del interés particular del propietario y también a los de la comunidad para la satisfacción o logro de los fines sociales del dominio. Estos dos elementos van estrechamente ligados y resulta inconveniente y opuesto a la evolución de nuestras instituciones y al sistema político en que se apoyan, separarlos. Sólo así la propiedad privada constituye un elemento de orden social que se proyecta en la comunidad.

Sobre la base de los criterios que se han precisado, se declarará la exequibilidad de la norma cuya validez se cuestiona en este proceso por cuanto no se advierte que ella sea opuesta al artículo 30 de la Constitución, ni a ninguno otro de sus textos. El calificativo de "arbitrario" que le da la norma acusada al derecho de propiedad, está atemperado en la misma disposición por la prohibición de que con su ejercicio se vulnere la ley o derecho ajeno, todo lo cual implica que no es una facultad absoluta como ya se anotó, y debe por tanto enmarcarse dentro de los límites que el legislador le señale.

Téngase en cuenta además que la acepción en que debe entenderse el adverbio "arbitrariamente', es la de "arbitrio" es decir según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, "facultad que tiene el hombre (en este caso el titular de un derecho) de adoptar una resolución con preferencia a otra" y no la de "abuso" como podría resultar de la lectura inmeditada del artículo 669 del Código Civil. Este fue el alcance que don Andrés Bello le dio al derecho de propiedad que definió en el artículo 686 de su proyecto de Código Civil de 1853, como "el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella a nuestro arbitrio, no siendo contra la ley o el derecho ajeno".

A la anterior significación se llega además, por el condicionamiento que el propio artículo acusado fija al estatuir que las facultades de usar y disponer arbitrariamente que le atribuye al propietario, no vayan "contra la ley o el derecho ajeno", restricciones que no tendrían sentido si se acogiera la segunda de las acepciones del adverbio en referencia.

No encuentra la Corte en razón de lo precedentemente anotado, que exista contradicción entre la norma constitucional que define el derecho de propiedad como función social y la disposición que lo considera como derecho real del cual puede hacerse uso arbitrariamente pero con sujeción a la ley y al respeto del derecho ajeno, pues tal definición adoptada por el constituyente bajo la inspiración de Duguit, le asigna simplemente al Estado un mayor poder de limitación de dicho derecho cuando un interés social así lo exija, como el propio profesor Bordelés lo reconoció al decir que como obligada consecuencia de la función social de la propiedad "el legislador puede, por tanto, introducir a la propiedad individual todas las restricciones que sean conformes con las necesidades sociales a las cuales debe sujetarse".

Se impone pues, la declaración de constitucionalidad de la norma acusada. Así habrá de decidirse.

VI. DECISIÓN

De conformidad con lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en -Sala Plena-, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE por no ser contrario a la Constitución el artículo 669 del Código Civil.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José Alejandro Bonivento Fernández, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, (con salvamento de voto); Rafael Raquero Herrera, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Dávila Muñoz, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo E. Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo García Sarmiento, Herrando Gómez Otálora, Gustavo Gómez Velásquez, (salvamento de voto); Pedro Lafont Pianetta, Rodolfo Mantilla Jácome, (salvamento de voto); Héctor Marín Naranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero, Dídimo Páez Velandia, (con salvamento de voto); Jorge Iván Palacio Palacio, facobo Pérez Escobar, Rafael Remero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, (con salvamento de voto); Jaime Sanín Greiffenstein, (con salvedad de voto); Ramón Zúñiga Valverde.

Alvaro Ortiz Monsalve

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

De la manera más comedida me permito consignar a continuación las razones que he tenido para separarme de la sentencia dictada por la Corte en el Asunto número 1823 relativa a la demanda de inexequibilidad instaurada contra el artículo 669 del Código Civil por cuanto creo que la llamada inconstitucionalidad sobreviniente, por referirse a una norma anterior al respectivo precepto constitucional, debe dar lugar a pronunciamiento inhibitorio.

a). La derogatoria de una ley por otra posterior se produce ipso jure, es decir que el fenómeno se realiza por la sucesiva aparición en el tiempo de normas inconsistentes sin que sea necesaria su declaratoria, aunque, por supuesto, es su acogimiento en una controversia determinada lo que le da efectos prácticos y pone de manifiesto su acaecimiento. La inaplicación de la ley derogada, entonces, no es lo que la constituye en ley derogada, pues ella, la inaplicación, es simplemente declarativa de la situación jurídica de cómo, en consecuencia, para el caso, está conformado el ordenamiento jurídico.

Y que el fenómeno derogatorio se presenta también cuando la norma posterior tiene rango constitucional no se remite hoy a duda de ninguna clase, no solamente porque así lo dispone el artículo 9º de la ley 153 de 1887, sino por que la ciencia jurídica y los principios generales de derecho así lo indican a más de que es conclusión que viene impuesta por la operancia lógica del fenómeno del tránsito de legislación.

En efecto, si una ley puede ser derogada por otra posterior con mayor razón puede serlo por norma superior, sólo que este argumento no desvirtúa el que aquí se está exponiendo y que consiste en decir que la norma anterior desaparece, en este caso, no por violar una superior, que también lo es, sino por no acomodarse a una posterior, por el mero hecho de serlo, sin distingos.

El artículo 215 de la Carta, que consagra la excepción de inconstitucionalidad, lejos de desvirtuar este pensamiento lo refuerza, pues la disposición se refiere al contraste normativo que puede darse entre una regla constitucional y otra legal posterior para asegurar la preeminencia de la primera, que es prevalerte así sea anterior, ya que, si fueran de igual valor, se hubiese dado, a s inversa, la derogatoria de la preexistente por inconciliabilidad y no la inaplicación de la sobreviviente por inconstitucionalidad, que es en lo que consiste el verdadero contraste normativo por oposición a la simple incompatibilidad en que consiste la derogatoria.

Ahora bien, el artículo 9º de la Ley 153 de 1887 dice:

"La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente".

Entonces, tomarlo solamente el tenor literal de la disposición y concretamente el adverbio "claramente" que en ella figura; se dice en contra de la tesis que expongo que "el efecto reformatorio o derogatorio solamente se produce cuando se advierte la clara contradicción entre las normas, pero no puede hablarse de derogatoria por el solo efecto de la expedición de la Carta" (salvamento de voto, marzo 9 de 1971).

El anterior raciocinio no es correcto por cuanto la existencia del fenómeno derogatorio no depende de que se llegue a su entendimiento, por parte del intérprete con mayor o menor dificultad, según sea la contradicción más o menos aparente, sino que su aparición se presenta independientemente de estas circunstancias y siempre que en la tarea de determinar el derecho aplicable se halle una de sus causales, máxime si se acepta, como se expresó antes, que esos efectos se surten por razón de la mecánica del sistema, de la operancia directa y simple de principios que la ciencia jurídica reconoce y establece y no por virtud de su consagración legislativa.

Además, la presencia del adverbio mencionado en el texto transcrito se explicaba en su época dados el poco entendimiento, las vacilaciones y la oscuridad que al respecto reinaban en el legislador de entonces, que hoy no tienen ningún vigor, y que lo llevaron a tomar decisiones que eran contradictorias, como lo fueron los artículos 5º de la Ley 57 de 1887 y 6º de la Ley 153 del mismo año en punto a la prelación o primacía constitucionales que el primero acepta y el segundo desecha en relación con leyes posteriores, así como a incorporar, mediante su artículo 52, el título III de la Constitución al Código Civil, lo que a luz presente es innecesario, al igual que a dejar bien sentado que dicho título también tenga fuerza legal (articulo 7º de la Ley 153 de 1887), lo que ahora no tendría justificación: El concepto de ese entonces sobre la función del juez y sus relaciones con el ordenamiento jurídico, como se ve, era igualmente frágil y sospechaba en su contra y a favor del legislativo.

Todo ello explica la exigencia de que la contradicción entre las normas se diera claramente”, y esto hoy no tiene sentido.

Es pues, un error sostener que para que se produzca la derogatoria debe haber pronunciamiento que así lo declare, ya que el fenómeno opera per se, y menos aún que se requiere que tal pronunciamiento se haga erga omnes por parte de un organismo específicamente competente para ello.

A mayor abundamiento, no se explicaría la vigencia de la norma anterior sobre la posterior en el ínterin desde su acaecimiento hasta la declaratoria de que en realidad está derogada;

b). También es necesario decir que la derogatoria, que se causa por ley o Constitución siempre posterior, y la inexequibilidad, que se opera siempre por la prevalencia de constitución anterior, son fenómenos jurídicos diferentes, y lo son aunque ambas produzcan el resultado igual de excluir una norma del ordenamiento y a pesar de que ambas se produzcan por razón de inconciliabilidad entre las normas comparadas, por cuanto sus efectos son distintos, como que en el primer caso la ley derogada no adolecía de vicio ninguno y rigió válidamente su materia en forma de dejar definidas como invulnerables las situaciones respectivas, de manera que la nueva ley, que no es retroactiva, regirá únicamente hacia el futuro, al paso que una ley inexequible es una ley inválida, que está atacada de grave mal, y a cuyo amparo, en términos generales, no pudieron crearse derechos ni obligaciones, es decir, relaciones jurídicas respetables en desconocimiento de la norma superior; la derogatoria tiene efectos futuros, la inexequibilidad aunque no equivale exactamente a una nulidad absoluta, en principio y salvas las excepciones exigidas por otras fórmulas de justicia, como la favorabilidad de la ley penal, o de seguridad jurídica, como el respeto a la cosa juzgada y al brocardo “error comunis facit jus", tiene vocación también hacia el pasado.

De otra parte, la derogatoria nace de la comparación de una norma posterior, legal o constitucional, con la anterior, la inexequibilidad del cotejo de una norma superior, cuya primacía hay que asegurar, con una inferior que le sucede, por donde se ve que también en el campo de la política son fenómenos disímiles, pues la derogatoria pone en balance dos voluntades legislativas para darle vigencia a la última manifestación del imperium del Estado, simplemente por ser posterior, mientras que la inexequibilidad le concede primacía a la manifestación anterior por reconocerle carácter superior; en el primer caso prevalece la última manifestación de la soberanía y a ella se le acuerda vigor, en el segundo acontece lo contrario.

En últimas, una ley derogada no revive si la derogante es a su turno derogada y en cambio la legislación anterior revive ante una declaratoria de inexequibilidad de la ley que pretendió extinguirla;

c). También se dice que la seguridad jurídica requiere que haya un pronunciamiento expreso y una manifestación positiva que establezca con efectos erga omnes si la ley ha quedado derogada por la Constitución posterior y no dejar a la decisión de casos particulares y con efectos ínter partes tan importante asunto.

La conveniencia de tal medida no la discuto, pero creo que la Corte no puede por ello arrogarse competencias que no le corresponden y que no podrían atribuírsele por simple analogía;

d). Igualmente considero que debe tenerse siempre muy en cuenta que el tratamiento jurídico disímil que se ha dado a los dos fenómenos en cuanto a que la derogatoria no requiera declaratoria específica, definitiva y erga omnes, y en cambio sí haya sido necesaria tal institucionalización con respecto a la inexequibilidad para constituirla en acción y no solamente en excepción, se debe, por supuesto, a las diferencias notables que existen entre ellos y que se dejaron apuntadas antes y, además y sobre todo, a causas políticas que la historia muestra con especial claridad, ya que al paso que la derogatoria ha existido durante miles de años desde que se estableció y donde quiera que se estableció un ordenamiento jurídico, que necesariamente era dinámico, y por cuanto que ella se da como operación lógica de la mera mecánica del sistema, al escoger entre dos voluntades de igual valor, sucesivas en el tiempo, la inexequibilidad, por su parte, llega apenas hace menos de dos siglos y se presenta como un problema político trascendental en el que han de resolverse graves conflictos de poder entre el constituyente y el legislador ordinario y para definir si es el judicial el que debe pronunciar la voluntad que al fin triunfa, como también, en el caso de los Estados Unidos de América donde ocurrió por primera vez (V. Marbury vs. Madison, 1802) para iniciar el doloroso sendero de la decisión sobre las relaciones de soberanía entre la unión federal y los estados federados, camino en el cual, aparte de otras causas, ese país encontró una guerra de secesión. La historia en Colombia es igualmente clara, pues fueron los excesos de fines del siglo pasado y del quinquenio inicial de éste, así como las urgencias de la unidad nacional y la paz pública, lo que llevaron a la Reforma Constitucional de 1910;

e) Finalmente, creo necesario aclarar los siguientes pensamientos:

1º. De seguirse las motivaciones de la sentencia para llegar a una decisión de fondo, se llegaría a que la Corte fuera igualmente competente para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma puramente imaginaria como tal de que ante ella fuese demandada en debida forma, ya que la estructura lógica de la operación mental que entonces haría sería igual para toda clase de normas porque la demanda sería lo mismo de vinculante para ella y porque no se exigiría posibilidad de una lesión o daño actual a la Carta.

2º. La tesis que propongo no puede objetarse diciendo que con ella y para llegar a la inhibición habría que prejuzgar si la norma está derogada, y por lo tanto sería más bien inexequible, lo cual podría tener cierta validez contra algunas posiciones anteriores de la Corte, pues lo que yo propongo es que la corporación se inhiba cuando la norma sea anterior a la regla constitucional correspondiente, independientemente de que sea o no incompatible con ésta.

Respetuosamente, Jaime Sanín Greiffenstein.

Fecha, ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO

En cuanto al aspecto de la constitucionalidad de la expresión "arbitrariamente" que aparece en el artículo 669 del Código Civil (Ley 57 de 1887), fundo mi discrepancia en las siguientes razones:

1º. La concepción del dominio (propiedad) en el Código Civil, heredada de los franceses y del derecho romano, es manifiestamente individualista. Obediente a esta tendencia, se enfatiza en la voluntad de su titular para imponer su imperio a través del uso, goce y disfrute del bien inmueble sobre el cual recae. De ahí la utilización del adverbio "arbitrariamente ", el cual, si se interpreta como corresponde a una de sus tradicionales acepciones, destaca una actuación "a voluntad, gusto o capricho de alguien, sin sujeción a reglas o leyes ni a la razón", y, conforme a otra de sus valoraciones (arbitrio) también apunta a una facultad omnimada de gobierno de los propios actos, ya que este atributo no implica, por sí y en sí, limitaciones o moderamenes. No es dable pensar, en su génesis e inicial evolución, en restricciones de tan amplio y avasallante concepto. Si alguien quiere formarse una idea de lo que fuese "arbitrio" o ese derecho "absoluto", "exclusivo" o "prevalente“ de la propiedad en el antiguo derecho, basta recordar lo que se entendió por propiedad quiritaria y lo que fueron, hace tiempos, la patria potestad (el pater familia) o la potestad marital. Estas últimas permiten determinar, por correlación, la intensidad y alcance del derecho de propiedad.

2º. Los doctrinantes, para hacer menos chocante y extraña la institución así concebida, advirtieron en la definición aspectos individualistas y aspectos de interés Público, fijando estos últimos en la locución "no siendo contra la ley o derecho ajeno". Pero a pesar de esta remodelación del concepto, no dejó de anotarse la censura de "no corresponder a la concepción contemporánea", lo cual no podía cargarse como "culpa de su autor, ya que él solo podía captar el estado social y económico en el tiempo de su elaboración y no en el actual".

De modo, pues, que la definición es viciosa en su original construcción, y lo es por el empleo de la forma adverbial que se critica (arbitrariamente), la misma que han atemperado los exégetas. En otras palabras, el rigor de la definición no produjo mayores males en la sociedad por obra de la prudencia y sensatez de sus intérpretes, que la morigeraron notablemente, pero no tanto como para poder apoyar en ella, en nuestro medio judicial, legislativo y político-social, una clase de solución como la que implementó la Ley 200 de 1936, para lo cual fue necesario introducir en la Constitución Nacional una diferente formulación de la propiedad: "es una función social que implica obligaciones” articulo 30 inciso 2º.

3º. Que el derecho ajeno y la ley establecen limitaciones al dominio es una verdad pero no completa. Las restricciones previstas son de carácter muy individualista y concreto. El Código Civil, ciertamente, abunda en indicaciones de lo que no puede hacer una persona con sus bienes, pero en relación con otra persona. Pero escasean las que se vinculan al bien común, a los intereses sociales, a lo que debe ser la propiedad como función social. No es posible imaginar que el constituyente advirtiera, tras arduos y convulsivos debates, la necesidad de introducir una nueva noción de la propiedad a través de su caracterización como función social, si ya estaba dada esta finalidad, con claridad y realismo jurídico, en el derecho civil. La historia política y legislativa del país demuestra todo lo contrario. Que la propiedad venía preñada de ingredientes privativistas, de cerrado contenido individual y egoísta, y que la Constitución (1936) procuró neutralizar con factores y contenidos solidaristas, de bien común, de beneficio de la colectividad, de imperio de las obligaciones sociales.

4º. Los siguientes apartes de decisiones de la Corte, evidencian lo que fue la noción civilista de la propiedad y lo que es la noción constitucional de la misma, señalando de paso que aquélla no puede seguir admitiéndose con el carácter absoluto que destaca el censurado adverbio. La Corte ha dicho: "... Se inspiró sin duda (artículo 30) en el concepto moderno que enseña que la propiedad, desde el punto de vista económico, es un medio de producción que interesa no solamente a su titular y beneficiario sino a la sociedad entera, cuya vida contribuye a alimentar. Con este criterio fundado en el doble interés, especial e individual, las leyes imponen cada día nuevos límites racionales al ejercicio arbitrario del derecho absoluto de dominio, tal como venía establecido en la vieja definición del Código Civil, y de esta manera es posible obligar al dueño de las tierras a ponerlas en cultivo, pues el título de propietario lleva implícita la obligación de darle a su derecho una actividad social, dentro de un sentido de solidaridad que conduzca al crecimiento de la riqueza general y del bien común. S. 3 diciembre 1937..."; "... Pero estos principios constitucionales que sin duda han restringido y encauzado hacia lo social el otrora derecho absoluto e ilimitado de dominio privado sobre los bienes, no han llevado sin embargo el extremo contrario de tener que admitir hoy la desaparición o abolición del derecho de la propiedad privada, que aunque limitado, persiste como razón de ser de su regulación en los términos de la propia Constitución... "; "... Además de la consideración precedente, debe señalarse que la protección que establece el artículo 30 de la Constitución no está circunscrita exclusivamente al derecho de propiedad y demás derechos reales, sino que es extensiva a todos los derechos subjetivos. Pero indudablemente esta tutela que prevé la Carta, no es absoluta, sino de hondo contenido social, pues al tiempo que eleva la propiedad al rango de función social, condiciona su garantía y las de los derechos adquiridos a la compatibilidad o coincidencia del interés del titular con el de la colectividad, pues en caso de conflicto prima este último. S.19 de junio 1986... "; y "... La función social de la propiedad no permite suponer entonces que ésta no esté garantizada y protegida por el constituyente, sino que a partir de ella el propietario, por serlo, tiene el deber social de contribuir con su explotación y usufructo, con su lucro y rendimiento, al bienestar social de quienes con su trabajo o con el consumo de su producto se beneficien de esa explotación. De ahí que el Estado ni siquiera al expropiar desconozca la propiedad, sino que sustituya su objeto por una compensación pecuniaria..." (Tomadas de la Constitución Política de Colombia, Eustorgio Sarria, 2ª edición 1986).

5º. La legislación comparada ha abandonado por completo la expresión que la nuestra consagra con el indicado adverbio. Y la comisión de Reforma de nuestro Código Civil, en sus conclusiones, ha desechado también su empleo. Eso quiere decir que las interpretaciones dadas al término, plausibles para evitar abusos inherentes a la antigua noción de propiedad, no pueden justificar su mantenimiento y la Corte, consciente de esta situación, debe ponerse a tono con los tiempos y las realidades jurídicas, eliminando tan equívoca, confusa y dañina expresión.

6º. Intentar llevar el término "arbitrariamente" a ámbitos como el de pretender que sólo se refiere a derechos reales, es predicar otro contrasentido, cual es el de aseverar que el titular de los derechos personales carece de este arbitrio. Además, los esfuerzos por "civilizar" el concepto y volverlo aceptablemente contemporáneo, da lugar a incongruencias. En este punto, podrá decirse que concedido un derecho de uso, goce y disposición, estas atribuciones no comportan lo que algunos quieren, con la dulcificación, que diga el adverbio arbitrariamente, esto es, que se puede disponer o determinarse a gobernar los actos que implican ese beneficio o aprovechamiento?; ¿se le habrá quitado ese derecho de uso, goce y disponibilidad? Lo único que se le ha eliminado es que a alguien se le ocurra que es un poder sin más limitaciones que las que existían cuando fue adquirido y las propias al derecho ajeno individual o a las que la ley, dentro de la misma órbita privativista, consagra y regula. Dentro de esta óptica, como el derecho no puede ser más que lo que el derecho es en sí, sobrarían los meritorios agregados (derecho ajeno y ley) porque una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, o sea, derecho y no derecho, conforme a la ley y contra ley. Por eso aciertan los que al vocablo "arbitrario” le dan su verdadero valor: carácter absoluto, su sentido de desmedido imperio y de voluntad ilimitada, muy propio de una ideología individualista, pero totalmente ajena y extraña a la noción solidarista que la Constitución introdujo y que va más allá, mucho más, de las restricciones que impone el derecho ajeno o la ley que rige los actos individuales y privados.

7º. Quienes fueron derrotados en el debate que concluyó con la adopción del texto constitucional de concebir la propiedad como una función social, a la postre resultaron victoriosos. El concepto quedó plasmado, con todos sus potenciales efectos, en la Carta, pero faltó la voluntad política para imponer sus adecuados y justos desarrollos. Por eso hoy el bien común, los deberes sociales, la realización de los beneficios comunitarios que impregnan la noción de la propiedad como función social, continúan congelados y se sigue luchando por reformas que afectan el sentido privado y abusivo de la propiedad proveniente de la legislación civil. Cuánto se habría evitado en Colombia y cuánto nos evitaríamos hacia el futuro, si la sensatez y la justicia presidieran el desarrollo de esta fórmula, bien entendida. Ocurrió entonces, como suelen comentar algunos, que el valor de la reforma no se comprendió ni por sus propios propiciadores, o se asustaron después de su consagración y lejos de buscar la aplicación de este concepto constitucional de la propiedad que hoy en día puede llegar hasta comprometerse con decisiones de las consultas populares-. A. Legislativo número 1/86, articulo 6º. Se siguió recabando una interpretación del dominio dado por el Código Civil.

Tal vez por temor a estas incidencias es que se ha preferido decir que las limitaciones que consagra el artículo 669 (derecho ajeno y ley) son adecuadas para mudar una institución privada e individualista, en noción fecundamente solidarista y de beneficio para el bien común. Pero serán suficientes, solamente para lo que siempre han sido bastantes y oportunas: para obstaculizar el concepto constitucional de la propiedad.

8º. Por estos motivos batallamos por la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado adverbio. Lo que fue en el pasado, antes de 1936, interpretación benéfica (impedir abusos) obtuvo su máxima expresión como fundamento de una constante excepción de inconstitucionalidad; pero hoy demandado este distorsionante adverbio, debe hacerse la declaratoria pertinente, para evitar de una vez y erga omnes controversias jurídicas y aplicaciones encontradas y obstaculizantes. Algo más: Acaso por excluir este factor voluntarista de la definición se borrará la facultad de disponer de los bienes?; ¿O acaso se contrariará la interpretación que ha buscado restarle una orientación dañina para la comunidad? ¿O por ventura, suprimida esta parte del texto acusado, no seguirían influyendo como limitantes de los abusos, el derecho ajeno y la ley? Claro que sí. Y el texto y el principio y la noción, quedarían claras, coherentes, armónicas y lo que es más, sin incidencias estorbosas de lo que quiere la Constitución. Basta reproducirlo en esta forma para ver la intensa y manifiesta bondad de estas aseveraciones:

"El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real de una cosa corporal para gozar y disponer de ella, no siendo contra la ley o derecho ajeno".

9º. La controversia la hemos tomado como lo que debe ser: trascendente, oportuna y rica en consecuencias.

Algunos no han dejado de considerarle como un nuevo ejemplo de clásico bizantinismo, digno de Constantinopla y Ravená. Estos, como se dice popularmente, están más perdidos de la posada que quienes exitosamente han entendido que el concepto del Código Civil venia completo y abierto a todas las renovaciones, hasta el punto de no resultar anacrónica la definición, sino fiel formaleta jurídica de lo consagrado en la Reforma Constitucional de 1936. Aquellos no se dieron cuenta de la importancia del debate; éstos, comprendiéndolo muy bien, prefirieron los remiendos y aproximaciones que la especialización civil ha logrado sobre la propiedad, perpetuando así la dificultad o imposibilitada valoración del texto constitucional.

Lástima grande que en Colombia se reformen los textos pero no las mentalidades y que de poco sirvan las enmiendas porque se prefiere seguir montando guardia en tomo a obsoletas nociones. El espíritu de la ley no llega en forma directa a través de textos expresos y manifiestos sino que siguen imperando deformadas composiciones, legales y engorrosas interpretaciones que, en su momento, entorpecen, por lo menos, el avance de la legislación y el cambio de rumbo político-social que necesitan nuestras instituciones.

Gustavo Gómez Velásquez.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto manifestamos nuestro desacuerdo con la decisión de mayoría que declaró ajustado ala Constitución Nacional la totalidad del artículo 669 del Código Civil que define el dominio como "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

Nuestro criterio es el de que la expresión "arbitrariamente" riñe con la letra y el espíritu del artículo 30 de la Constitución Nacional, que al garantizar la propiedad prívada la define también como una función social que implica obligaciones.

Varias razones encontramos para sustentar nuestro punto de vista:

1º. Es indudable que el concepto de dominio o propiedad sufre importantes variaciones a partir de la concepción romana del asunto hasta nuestros días; en lo que puede denominarse el paso de la concepción individualista del dominio a su entendimiento como función social. Dominium est (decían los romanos), jus utendi, abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur- al tiempo que conforme al mandato constitucional "el propietario por serlo, tiene el deber social de contribuir con su explotación y usufructo, con su lucro y rendimiento, al bienestar social de quienes con su trabajo o con el consumo de su producto se benefician de esa explotación" (C. S. J. Sentencia de 18 de abril de 1985. Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz).

2º. La expresión "arbitrariamente" tiene en verdad varios significados siendo uno de ellos "el proceder según el propio capricho y contra las reglas de la razón" (Escriche) y si bien han sido grandes los esfuerzos de la jurisprudencia y la doctrina para quitar la odiosidad a tal expresión del Código Civil, es indudable que en la labor interpretativa el juez con criterio exegético (perfectamente válido y útil en la hermenéutica jurídica) puede darle ese significado, lo cual expresa la contradicción entre el término "arbitrariamente” y la propiedad como función social.

Además, en punto al significado de la expresión "arbitrariamente", no se puede aspirar como lo pretende la decisión de mayoría a que se entienda sólo de una manera y no de otra; o en otras palabras es iluso pensar que la expresión "arbitrariamente" no se entienda como arbitrariedad, porque la Corte en su jurisprudencia civil o constitucional así lo haya entendido; esto porque para todos los efectos esta expresión al ser declarada constitucional permanecerá incrustada en la norma con toda su significación etimológica, espiritual e ideológica y el juez en su labor de aplicación del derecho no tiene la pretendida atadura del concepto jurisprudencial, pues de aceptarse tal cosa se estaría implantando una especie de interpretación auténtica jurisprudencial, con perjudiciales consecuencias en la cotidiana labor judicial (cambiante Por naturaleza) que por esa vía llegaría a su anquilosamiento.

3º. Además la expresión "arbitrariamente" como prerrogativa del propietario, no es de recibo dentro del contexto de las normas e instituciones del derecho privado; pues una interpretación sistemática pugna con muchas de ellas como lo son las cargas del dominio derivadas del derecho ajeno o del derecho propio, la construcción de la teoría del abuso del derecho o las denominadas cargas propter rem; que implican la eliminación de lo absoluto y arbitrario en el uso, goce y disposición de las cosas propias.

4º. Pero es definitivamente el criterio sociológico en la interpretación constitucional el que pone de bulto la equivocada conclusión a la que arriba la mayoría de la Sala al declarar constitucional el término "arbitrariamente" en la regulación del dominio.

Para precisar este aspecto digamos en primer término que pensadores en materia económica de la talla de Smith y Ricardo concibieron limitaciones a la propiedad privada, e incluso hablaron como en el caso de Smith de la abolición de la propiedad privada de la tierra; traemos a cuento estas ideas de tan ilustres pensadores clásicos de la economía para significar el peso de una realidad económica, jurídica y política que impone en la humanidad el paso irrenunciable del criterio individualista del dominio al de función social de la propiedad.

Recordemos además, que el arduo esfuerzo que implicó la Reforma Constitucional de 1936, significó un cambio ideológico en esta materia, al establecer la función social de la propiedad; siendo por ello inconcebible que el artículo 669 del Código Civil norma gestada dentro de la más pura concepción individualista, permanezca inmutable a juicio de la mayoría de la Sala, ostentando un derecho a la propiedad absoluto en reto peligroso a una voluntad política, ideológica y jurídica expresada en la Reforma Constitucional de 1936.

Al referirse a la propiedad como función social dijo León Duguit: "La propiedad que se apoya únicamente sobre la utilidad social no debe existir sino en la medida de esta utilidad social. El legislador puede, por lo tanto, introducir a la propiedad individual todas las restricciones que sean conformes a las necesidades sociales a las cuales aquélla corresponde. La propiedad no es ya un derecho intangible y sagrado, sino un derecho continuamente cambiante que debe modelarse sobre las necesidades sociales a las cuales debe sujetarse. Si en un momento dado la propiedad individual deja de corresponder a una necesidad social, el legislador debe intervenir para organizar otra forma de apropiación de las riquezas. En un país en donde la propiedad individual esté reconocida por la legislación positiva, el propietario tiene por el hecho de ser propietario, una cierta función social que realizar; la extensión de su derecho de propiedad debe ser determinada por la ley y por la jurisprudencia que aplica ésta, según la función social que le corresponde desempeñar; no puede pretender otro derecho que el de poder cumplir libre, plena y enteramente su función social de propietario. Puede decirse que de hecho la concepción de la propiedad derecho subjetivo desaparece para dar lugar a la concepción de la propiedad función social".

5º. Las graves implicaciones del fallo del cual nos apartamos, no nos son ajenas, pues vemos con preocupación cómo la sociedad colombiana que hoy se debate en las más espantosas contradicciones y problemas, muchos de los cuales se han originado en el no adecuado desarrollo del principio constitucional establecido en el artículo 30 de la Carta Política, debe ver con malestar un fallo que en la práctica hace inane desde el punto de vista jurídico la Reforma Política de 1936. Reconfortante resulta recordar a Juan Pablo lI, en su reciente encíclica sollicitudo reisocialis, cuando afirma: "El dominio confiado al hombre por el creador no es un poder absoluto, ni se puede hablar de libertad de -usar y abusar-, o de disponer de las cosas como mejor parezca. La limitación impuesta por el mismo Creador desde el principio, y expresadas simbólicamente con la prohibición de comer del fruto del árbol (cf. Gén 2, 16s. ) muestra claramente que, ante la naturaleza visible, estamos sometidos a leyes no solamente biológicas sino también morales, cuya transgresión no queda impune” (página 66).

Dejamos así expresado el motivo de nuestro disenso.

Rodolfo Mantilla Jácome, Edgar Saavedra Rojas.

Fecha, ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO

La distinguida mayoría habrá de dispensar que me aparte de la decisión adoptada, porque estimo que el artículo 669 del Código Civil-Ley 57 de 1887 se halla en pugna con el concepto de propiedad que se acogió en la Reforma Constitucional de 1936 para modificar los principios consagrados en la reforma de la regeneración.

El artículo 31 del proyecto de Constitución de 1886 previó que en virtud de la intangibilidad de la propiedad sólo podía privarse de ella a su titular por vía de contribución general, de apremio o de pena según las leyes, por enajenación forzosa judicialmente decretada por motivo de utilidad pública y previa indemnización, salvo lo previsto para el caso de guerra en el cual podía no ser previa la indemnización y la enajenación forzosa decretada por autoridades distintas del poder judicial.

El delegatario Paúl, respecto de ese proyecto dijo:

"Los motivos que tuvo la comisión para introducir este artículo fueron los de poner a la sociedad al abrigo de la arbitrariedad del Gobierno, que si bien puede hacer uso de las amplias autorizaciones de que se le reviste, adoptando medidas como la de la expropiación del Teatro Maldonado, que ha sido unánimemente aplaudida, también puede tornarlos de un carácter odioso y quizá por espíritu de venganza... ".

Y, discutiendo acerca de la potestad de testar y de donar el señor Caro expuso:

"Si la Constitución garantiza en términos genéricos la propiedad, y luego una ley prohíbe hacer limitaciones para determinados objetos, o limita en cualquier sentido el derecho de traslación de dominio esta ley puede ser mala, contraria a la equidad y a las conveniencias públicas; pero no es forzosamente inconstitucional.

"Porque el derecho de propiedad no es un principio absoluto en todos sus aspectos y manifestaciones de posesión, usufructo y dominio. Si el que es dueño de una cosa, por el solo hecho de ser propietario, tuviese libertad absoluta de disponer de lo suyo, sin limitación en el espacio ni el tiempo, ni restricciones de ninguna especie, la garantía general de la propiedad envolvería naturalmente la particular de todos los actos que pudiesen emanar de la voluntad del propietario. Pero no sucede así: la Constitución garantiza al ciudadano el derecho de propiedad sin negar al legislador la facultad de regular su ejercicio y limitar sus efectos; por manera que si se trata de garantizar, con sello de eficacia y permanencia, determinados actos relativos a la traslación de dominio, se hace necesaria una disposición expresa constitucional.

"En Inglaterra hay libertad absoluta de testar. Pero en los países como el nuestro, cuya legislación tiene otros orígenes y otras tradiciones, el derecho de dominio- así en lo tocante a donaciones intervivos como a legados destamentarios- tiene y tendrá siempre, según presumo, limitaciones impuestas por los derechos de alta protección y vigilancia sobre la sociedad, que son inherentes al Estado".

"Quedó, pues, acordado como principio protector de la propiedad, que nadie pudiera, en tiempo de paz, ser privado de aquélla, en todo ni en parte, sino con arreglo a las leyes y en estos precisos casos:

"Por pena (como consiguiente a delito);

"Por apremio (por necesidad coercitiva);

"Por indemnización (como se ha explicado), y

"Por contribución general (calificativo necesario).

"Pero si tal es la regla general, regla de justicia y de necesidad que ampara en todas sus formas la propiedad, hay un caso excepcional, reconocido por la legislación del mundo entero y autorizado por la razón, en que, hallándose la forma de la propiedad privada en oposición con el interés público, éste debe prevalecer, según lo preceptuado con el artículo 31. Este caso es aquel en que se necesita aplicar a un uso público una propiedad particular. ¿Hay entonces derecho de apoderarse de tal propiedad, en nombre del interés procomunal, y despojar al propietario dejándolo sin el valor de su cosa? No. Lo que el Estado puede irrespetar, por necesidad, es la forma de aquella propiedad, para darle aplicación beneficiosa al interés común; pero debe devolverla en otra forma, esto es, pagar su equivalente, indemnizando el valor. Y como no es justo que el propietario sea conjuntamente privado de la forma o cosa, y del valor, éste debe ser pagado antes de que se verifique la expropiación.

"Para este caso de expropiación la ley exige como requisitos indispensables los siguientes:

"1º. Que existan graves motivos de utilidad pública para obligar al propietario a cambiar la forma de su propiedad o riqueza;

"2º. Que esos motivos estén definidos o especificados por la ley;

"3º. Que la expropiación sea decretada por mandamiento judicial, esto es, con las formalidades jurídicas del caso, y

"4º. Que el valor de la cosa expropiada sea pagada o indemnizado antes de verificarse la expropiación.

"No debe, pues, confundirse el caso de expropiación por causa de necesidad pública, con los otros cuatro enumerados en este artículo. En aquél, no hay expropiación del valor de la cosa, esto es, del derecho de propiedad, sino de la forma del valor; en los otros, la expropiación es real y positiva, pero justa y legítima, porque se funda en la responsabilidad del delincuente, o en su resistencia a respetar la ley, o en el derecho de un tercero ofendido, o en la necesidad social de percibir impuestos o contribuciones".

Comentando estos preceptos y las reformas introducidas después de 1886 al artículo 31, especialmente la del Acto Legislativo número 3 de 1910, expuso el señor Tascón:

"Agrega el artículo que puede haber enajenación forzosa siempre que se llenen los siguientes requisitos: 1º. Que haya graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, a cuyo juicio queda apreciar la gravedad de tales motivos; 2º Que la enajenación sea decretada por mandamiento judicial, y 3º Que el valor de la propiedad sea pagado, o su propietario indemnizado, antes de verificarse la expropiación.

"En estos casos no puede decirse jurídicamente que hay verdadera expropiación, puesto que el propietario no es privado de su propiedad: no hay sino un cambio en la forma de la propiedad, mediante una enajenación forzosa, así como no puede decirse que le es expropiada una cosa a quien se le remata por ministerio de la justicia o a quien la enajena voluntariamente'.

Y, refiriéndose a ese texto constitucional anterior al año 36, continuaba diciendo:

"El artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, dijo:

"Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, ninguno puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente hecha constar, lo exige evidentemente, y bajo la condición de una previa y justa indemnización.

"El constituyente francés, como el colombiano, entendió la propiedad en la acepción romana de la palabra y nuestro Código Civil la define de esta manera:

"Artículo 669. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.

"Este concepto de la propiedad como un derecho absoluto, tiende a modificarse actualmente, para convertir la propiedad en una función social. En donde quiera, las leyes obligan al dueño de las tierras a ponerlas en cultivo, al dueño de solares urbanos a edificar en ellos, etc., pues se estima que el título de propiedad implica la obligación de emplear la riqueza detentada, en aumentar la riqueza general y contribuir con ello al bienestar común como un deber de solidaridad social.

"En congruencia con estas ideas, las constituciones de los estados organizados después de la guerra europea, consagran el principio de que la propiedad entraña obligaciones".

Así, pues, los antecedentes y citas históricas indican que la concepción de la propiedad hasta antes de la Reforma Constitucional de 1936 era la del derecho inviolable, sagrado y nunca conculcable, propio de la romana concepción del dominio.

Pero eso, según la letra, que no el espíritu, bajo la norma positiva básica, el artículo 669 del Código Civil de la Nación pudo subsistir sin temor a contrariar el texto escrito de la Carta.

Pero la revolución socialista de octubre de 1917 en Rusia, los antecedentes radicales de 1848 en Europa, y los movimientos políticos y sociales que surgieron en ese continente luego de la primera guerra mundial y que tuvieron eco en las doctrinas de los juspublicistas, se reflejaron en las teorías y tendencias que, no sin resistencia, se concretaron en alguna forma en el articulado de la reforma de 1936.

No en vano al actual artículo 30 de la Constitución Política le sirvió de antecedente el proyecto del senador Caicedo Castilla, cuyo artículo 14, rezaba, como reacción a la concepción de la propiedad afincada en las reformas anteriores:

"Se garantiza el derecho de propiedad: pero el Estado puede imponer a la propiedad privada las transformaciones y limitaciones que convengan al interés público... Se permite la expropiación por causa de utilidad social mediante indemnización adecuada en los casos y términos que señale la ley".

Al consignarse en la reforma el idearium solidarista, no cabe duda que la base constitucional sobre la que descansaba el concepto legal de la propiedad privada sufre una modificación fundamental: de solo derecho pasa a ser, además, una fuente de obligaciones para su titular. Y así, la propiedad ociosa que se podía defender y tutelar bajo las normas anteriores, cede el paso a la propiedad función social, concepto que habría de permitir, sin escollo constitucional, la posterior expedición, entre otras, de las Leyes 200 de 1936 y 20 de 1969.

Falta de utilización y de ejercicios con resultados de beneficio social, la propiedad pierde el sustento que la ampara constitucionalmente y periclita, para pasar a manos del Estado, al cual se le comete su utilización y aplicación con beneficio general. Cuántos males se habría evitado la República si ese esquema jurídico y filosófico hubiera sido efectivamente aplicado desde aquella época en la que, como ahora, el problema de la tierra dio lugar a todo un hondo movimiento económico, político y social, que buscó de expresión en una ilusoria reforma sin realizaciones prácticas efectivas.

A tal punto de transformación se llegó en la materia en la reforma de 1936, que se consagró la posibilidad de proceder a la expropiación sin indemnización, por motivos de equidad.

Si bajo la concepción individualista de la Constitución de 1886 no era posible la expropiación sin indemnización previa, si bajo ella la propiedad no podía ser ocupada sin reparación, ni sujeta a intervención del Gobierno que la eliminara, puesto que si se aceptaba que la transformara en dinerario, es claro que el artículo 669 acusado en la parte que prevé la utilización arbitraria de la propiedad por su titular, podía tener visos de constitucionalidad  pero, bajo una concepción tan opuesta a aquélla, como lo es la solidarista adoptada en 1936 -que no socialista- de ese derecho, es evidente que bajo la nueva concepción y articulados, nadie puede disponer arbitrariamente de ella.

Al querer introducir el fallo del cual discrepo que el legislador lo que quiso decir con el adverbio "arbitrariamente', fue según su libre arbitrio, transforma en su criterio el significado propio del término utilizado por la ley en conformidad con la realidad constitucional que lo vio nacer, pero que luego fue socavada por la fuerza de los hechos sociales y transmutada en los principios constitucionales a cuya luz no puede entenderse la propiedad privada como derecho absoluto e incondicional del cual se puede usar o disponer arbitrariamente, esto es de modo arbitrario, concepto este que ofrece diferencias discretas con el de libre arbitrio o a su arbitrio, como se lo quiere interpretar, a fin de acomodar forzadamente el texto legal a la Constitución.

Juzgo entonces, que el texto legal acusado en cuanto consagra la ocultad de disponer arbitrariamente de la propiedad privada va en contravía del texto y del espíritu de los artículos constitucionales invocados en la demanda, y por ello pienso, muy respetuosamente, que ha debido declararse inexequible el artículo en ese preciso aspecto.

Fecha, ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, expreso a continuación las razones de mi disentimiento respecto del fallo mayoritario en el proceso de la referencia:

Estimo, con apoyo en jurisprudencia y doctrina, que el adverbio "arbitrariamente" de la norma atacada objeto concreto de dicha impugnación, fue implícitamente derogado por la Reforma Constitucional que en 1936 se hizo al artículo 30 de nuestra Carta Fundamental con las expresiones "la propiedad es una función social que implica obligaciones".

Para nadie es un secreto que el artículo 669 del Código Civil tuvo como fuente directa de su espíritu y letra el denominado Código Civil de Napoleón Bonaparte, culminación del proceso inequivocadamente individualista que empezó a desarrollarse en la revolución francesa, donde el Estado tenía justificación en la medida que asegurara los derechos del individuo. Lo social fue muy secundario por ser consecuencia de la suma del bienestar de cada individuo, utopía edificada sobre las acepciones de libertad e igualdad que propugnó dicha filosofía.

Hoy los verdaderos conceptos de libertad e igualdad hay que examinarlos como reales oportunidades de las personas dentro de un contexto social determinado. El hombre tiene significación no como individuo de la especie -un Robinson Crusoe- sino como miembro de una comunidad organizada, donde priva el interés colectivo o social al egoísta, excluyente o individual.

Esta nueva concepción filosófica del Estado fue la que inspiró la Reforma Constitucional de 1936 que se aprecia inequívocamente en su artículo 9º hoy artículo 16 de la Constitución Nacional, al destacar como finalidad de las autoridades el “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Ciertamente que el adverbio de modo “arbitrariamente” tiene doble acepción, la de proceder por arbitrio y la de proceder arbitrariamente. Lo primero, entendido como la “facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución con preferencia a otra”, y la segunda, como “el actuar contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua).

Siendo el alcance que le dio don Andrés Bello el primeramente referido como lo consignó expresamente en su proyecto de 1853, según lo afirma la sentencia, al cambiarse la locución “a nuestro arbitrio” por “arbitrariamente” que trae el texto impugnado, debemos admitir que con ella existe la posibilidad de darle la segunda acepción, pues el “no ir contra derecho ajeno” -libertad individualista- no conlleva la prevalencia del interés social, sino la del mejor derecho individual que dé la ley.

Tan evidente es la oposición de la palabra “arbitrariamente” de la norma acusada con las expresiones”la propiedad es una función social que implica obligaciones” del texto constitucional actual que la propia jurisprudencia tanto especializada como la de la Corte en pleno y la misma sentencia que hoy declara constitucional dicho adverbio así lo han entendido. En efecto, varias sentencias que cita el fallo del cual disiento y otras expresamente lo afirman:  

La sentencia de diciembre 3 de 1937 dijo:

“Se inspiró sin duda (artículo 30) en el concepto moderno que enseña que la propiedad, desde el punto de vista económico, es un medio de producción que interesa no solamente a su titular y beneficiario, sino a la sociedad entera cuya vida contribuye a alimentar. Con este criterio fundado en el doble interés, especial  individual, las leyes imponen cada día nuevos límites racionales al ejercicio arbitrario del derecho absoluto de dominio, tal como venía establecido en la vieja definición del Código Civil,  y de esta manera es posible obligar al dueño de las tierras a ponerlas en cultivo, pues el título de propietario lleva implícita la obligación de darle a su derecho una actividad social, dentro e un sentido de solidaridad que conduzca al acrecimiento de la riqueza general y del bienestar común” (la subraya es mía).

La Corte en pleno, el 6 de marzo de 1938, reafirmó:

“A virtud del artículo 30 de la Constitución, que asigna a la propiedad una función social, se ha operado entre nosotros, la relativización de la propiedad privada. En el sentido de que ha dejado de ser un derecho absoluto, esto es, jurídicamente inexpugnable, tal como lo consignaba primitivamente nuestro Código Civil” (la subraya es mía).

En sentencia de febrero 23 de 1984 refiriéndose precisamente a los artículos 30 y 32 de la constitución Nacional, dijo la Corte:

"Pero estos principios constitucionales que sin duda han restringido y encausado hacia lo social el otrora derecho absoluto e ilimitado del dominio privado sobre los hieras..." (la subraya es mía).

La sala de casación civil, según lo recuerda la sentencia, dijo:

"Ya no es posible disponer de la propiedad como a bien se tenga, sino que su uso y goce deben sujetarse al imperativo de las necesidades y conveniencias sociales, conforme ala ley" (sentencia de marzo 31 de 1963).

LA INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE

Este interesante aspecto ha tenido atención de la jurisprudencia, como acertadamente lo recuerda la sentencia de la referencia; sin embargo, la posición adoptada mayoritariamente en este particular me impone la necesidad de puntualizar las razones de mi discrepancia:

1º. En derecho, como es de conocimiento general, la derogación puede ser expresa e implícita. La derogación expresa es técnica adecuada en tratándose de normas de igual jerarquía. Las reformas constitucionales lo hacen en relación con normas de la Constitución pero no respecto de normas de inferior categoría lo cual no puede significar jamás que éstas no sean derogadas por aquéllas.

La derogación implícita, en cambio, es técnica de mayor amplitud pues comprende desde la subrogación hasta la oposición de los contenidos y opera no solamente entre normas de igual rango, sino en relación con las de inferior jerarquía no solamente como consecuencia del orden piramidal normativo sino además como desarrollo lógico del principio "el que puede lo más, puede lo menos". Puede entonces la norma constitucional derogar implícitamente una norma legal cualquiera porque la Constitución es norma jurídica de mayor jerarquía. Es la ley de leyes, principio sobre el cual reposa el Estado de derecho (primacía constitucional).

2º. El artículo 9º de la Ley 153/87, que se expidió en relación con la legislación existente antes de la Constitución de 1886, tiene plena vigencia respecto normas legales anteriores a reformas constitucionales que se le opongan, cual viene a corroborar el carácter normativo de la Constitución y su poder derogatorio como ley suprema del Estado.

3º. La reforma constitucional de 1910 al consagrar el control de constitucionalidad por acción (artículo 214) y por excepción (artículo 215), en manera alguna derogó o modificó el artículo 9º de la Ley 153/87 como parece darlo a entender la sentencia de abril 9 de 1970 cuando dice:

"Pero ello no significa que cuando una ley anterior a un nuevo precepto constitucional resulta contraria a éste, sólo halla el camino de la excepción, el de desecharla como insubsistente y dejar de aplicarla en un caso concreto, con el riesgo de decisiones contradictorias y la consecuente incertidumbre, casi indefinida, sobre su vigor, porque también una norma constitucional posterior a dicha Ley 153 de 1887, el artículo 41 del Acto Legislativo número 3 de 1910 organizó un sistema general de control de constitucionalidad de todas las leyes, mediante acción pública, para decisiones definitivas, en orden a preservar la integridad de la Carta, sin distinguir si se trata de un ataque directo a la norma superior en vigencia, o de uno sobrevinierrte, por la presencia de una disposición constitucional que no existía al momento de expedirse la ley" (G. J. Número 2338 bis, página 98, la subraya es mía).

Del anterior criterio jurisprudencial infieren las siguientes premisas: a) Cuando se plantea por la vía de acción un fenómeno de inconstitucionalidad debe siempre pronunciarse el órgano controlador; b) La Corte no puede decidir la revocación de una norma, sino solamente si es o no constitucional, y c) El no fallar de fondo es dejar como única vía de inaplicabilidad la de la excepción, creando incertidumbre por posibles decisiones contradictorias.

En relación con la primera, cabe responder que es lógica la premisa siempre y cuando se trate de normas vigentes, pues la sustracción de materia, de plena aceptación jurisprudencial, genera decisión inhibitoria por haber desaparecido la posibilidad del quebranto constitucional, y en estos casos no tiene por que estudiarse el petitum de la demanda.

Respecto a la segunda, se replica que es bien distinto decir que una norma legal está derogada a decidir sobre su derogación. Puede y debe decirlo la Corte en ejercicio de su facultad de examen sobre vigencia de la norma impugnada para concluir precisamente en la inhibición por sustracción de materia; es lo que siempre ha hecho en estos casos (marzo 9/71 G. J. 2340-2342 en situación muy similar a la presente, por ejemplo); y manifestación -que no decisión- en tal sentido despejaría la pretendida incertidumbre judicial.

La tercera premisa no es de recibo porque la inaplicabilidad de una norma presupone-presunción legal- que el precepto está vigente pues ha sido expedido por el legislador ordinario o especial según la soberanía que le entrega la Carta en su artículo 2º y el órgano judicial debe aplicarlo a menos que sea opuesto a precepto constitucional alguno.

Aceptar la excepción constitucional como vía para implicar una ley contraria a la reforma constitucional posterior a ella, es sencillamente reconocer en forma tácita mayor rango a ese legislador pasado que el que tiene el constituyente derivado presente, y negar, por consiguiente, el carácter de norma suprema que tiene la Carta.

Por todo lo anterior, respetuosamente estimo que el fallo debió ser inhibitorio, pues su argumentación central conduce, como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia en cita, a que el adverbio demandado ha dejado de existir en la legislación colombiana a partir del Acto Legislativo número 1 de 1936.

Fecha, ut supra.

Dídimo Páez Velandia.

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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)

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