EXCESO EN EL USO DE LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS

Al hacer codificación de normas derogadas, existiendo una perentoria limitación de normas derogadas en la ley de facultades, existe una clara invasión de la órbita propia de la Rama Legislativa. Juego de apuestas permanentes.

Inexequible el parágrafo del artículo 200 del Decreto número 1222 de 1986 y el artículo 201 del mismo decreto, incluido su parágrafo.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 43.

Referencia: Expediente número 1768.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 200 parágrafo, y 201 del Decreto número 1222 de 1986. Autorización para juego de apuestas permanentes.

Actor: Alberto Montoya Montoya.

Magistrado ponente: doctor Hernando Gómez Otálora.

Aprobada por Acta número 17 de 28 de abril de 1988.

Bogotá, D. E., abril veintiocho (28) de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

ANTECEDENTES

El ciudadano Alberto Montoya Montoya, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 214 de la Constitución Política, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los artículos 200, parágrafo, y 201 del Decreto número 1222 de 1986. Una vez cumplidos los trámites que exige el Decreto número 0432 de 1969 y recibido el concepto del Procurador General de la Nación, se procede a adoptar decisión de fondo.

I.- NORMAS ACUSADAS

Las disposiciones objeto de esta acción de inconstitucionalidad dicen:

"Artículo 200. ...

"Parágrafo. Las Loterías de Cundinamarca y Bogotá, se asociarán para establecer un único juego de apuestas permanentes en sus respectivos territorios. Los ingresos provenientes de este juego se distribuirán entre las dos entidades en proporción que fijará el Gobierno, para los fines aquí establecidos".

"Artículo 201. Si las entidades de que trata el artículo 199 otorgaren concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellos un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las apuestas y estarse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas.

"Parágrafo. El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud".

Estos artículos reproducen los artículos 3º, parágrafo, y 4º de la Ley 1ª de 1982, como se analizará más adelante.

II.- LA DEMANDA

Afirma el demandante que los artículos transcritos vulneran los numerales 1º, 2º, 12 y 14 del artículo 76 de la Constitución Política por cuanto codificaron disposiciones derogadas.

Hace referencia específica al parágrafo del artículo 3º de la Ley 1ª de 1982, derogado por el artículo 11 del Decreto Legislativo número 386 de 1983; el artículo 4º y su parágrafo de la misma Ley 1ª de 1982, derogados expresamente por el artículo 11 del Decreto Legislativo número 386 de 1983 y reemplazados por los artículos 1º y 9º del mismo estatuto, este ultimo a su vez declarado inexequible por sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de marzo de 1983; a los Decretos números 421 y 965 de 1982, expresamente derogados por el artículo 92 del Decreto número 33 de 1984, reglamentario de la Ley 1ª de 1982 y del Decreto Legislativo número 386 de 1983.

Agrega el actor que la Ley 3ª de 1986 (artículo 35) otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para "codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración departamental" (subraya el demandante). El Presidente de la República, con apoyo en las mencionadas facultades, expidió el Decreto número 1222 de abril 18 de 1986, codificando todas las normas sobre la materia a que se refería el artículo mencionado, en especial en lo relativo a las rentas departamentales y dedicando el Título XVI a las rentas por el juego de apuestas permanentes (artículo 199 a 204 del Código de Régimen Departamental).

Sobre esa codificación expresa la demanda:

"6º. En la codificación encomendada en referencia a la renta del chance, el Presidente de la República haciendo uso de las facultades habilitadoras, sólo codificó la Ley 1ª de 1982, reviviendo en el nuevo acto con fuerza de ley expedido, normas derogadas como lo fueron el parágrafo del artículo 3º y el artículo 4º y sus correspondiente parágrafo de la Ley 1ª de 1982 y omitiendo codificar el Decreto Legislativo número 386 de 1983, que había derogado las normas mencionadas y había adicionado la Ley 1ª de 1982; omisión que implicó la derogatoria expresa de todo el Decreto Legislativo número 386 de 1983 y como consecuencia secundaria el reglamentario 33 de 1984 en lo que tiene que ver con ese acto de fuerza legal.

"En efecto, el Presidente de la República al codificar la Ley 1ª de 1982, en todo su contexto, pasó por alto normas que habían perdido su vigencia por derogatoria expresa de normas posteriores y al no codificar el Decreto Legislativo número 386 de 1983 y al derogarlo por expreso mandato del artículo 339 del Decreto-ley o Extraordinario número 1222/86; se excedió en las facultades recibidas por el legislador ordinario.

"Como se observa, prima facie, en la codificación al Régimen Departamental quedó por fuera el Decreto Legislativo número 386 de 1983 (y con él su reglamentario 33/84), por cuanto la facultad otorgada al Presidente de la República s agotó al expedir en el término autorizado para ello, un nuevo acto con fuerza de ley (artículos 199 a 204 del Decreto Legislativo número 1222/86) que derogó el Decreto-ley número 386 de 1983, norma de la misma identidad jurídica a la expedida, prevaleciendo la ley posterior sobre la anterior (artículo 2º Ley 153 de 1887).

"7º. Fue tan protuberante el 'error jurídico' cometido por el señor Presidente de la República al codificar una norma derogada que para enmendar su error expide el Decreto número 1736 de mayo 29 de 1986, creando en la escala piramidal jurídica una nueva clase de decretos (llamados por el suscrito correctivos), en donde en los considerandos respectivos admite su error, y so pretexto de la facultad conferida por el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913 sobre el derogado Código de Régimen Político y Municipal, para modificar por los funcionarios que expiden el acto, los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras, decide en ejercicio de ese mandato legal, la 'derogatoria' de las normas con fuerza de ley expedidas, como lo son los artículos 194, 200 y 201 del Decreto Extraordinario número 1222/86; y la expedición de normas diferentes en su contenido, espíritu, e intención del ejecutivo legislador como efectivamente acontece con los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto número 1736 de mayo 29 de 1986".

En cuanto al último decreto mencionado, el 1736 de 1986, dice el actor que excedía las facultades administrativas del Presidente y cita al efecto apartes del auto de fecha febrero 24 de 1987, por medio del cual el honorable Consejo de Estado resolvió suspender provisionalmente tres de sus normas.

De lo anterior deduce el demandante que han resultado violados los artículos 76, ordinal 12 de la Constitución, por exceso en el caso de las facultades extraordinarias, y 76, ordinal 14, ibídem por cuanto el Ejecutivo aumentó del 6% al 10% sobre el valor total bruto de las apuestas del chance, el impuesto, contribución o regalía que pagan los concesionarios por ejercer esta actividad.

III. EL PROCURADOR

El concepto del Procurador General de la Nación concluye en la inexequibilidad de la norma demandada por estimar que, en efecto, hubo exceso en el uso de las facultades extraordinarias por haber codificado normas de la Ley 1ª de 1982 que estaban derogadas y no incluir las del Decreto número 386 de 1983 que estaban en vigor.

Por tratarse de un artículo integrante de decreto con fuerza de ley expedido en desarrollo de facultades extraordinarias, la Corte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre su constitucionalidad.

El punto central de la acusación consiste en la posible codificación de normas derogadas, cuando el legislador ordinario, de manera expresa, había conferido facultades extraordinarias al Ejecutivo para "codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración departamental" (artículo 35, literal b) de la Ley 3ª de 1986).

Según el concepto del Procurador General de la Nación, el quebrantamiento del orden constitucional es doble en este caso, ya que se produce no solamente por el hecho de haber codificado preceptos derogados sino por no haber incluido en la codificación normas vigentes, con la cual se violaron, en su sentir, los artículos 76-12, 118-8 y 55 de la Carta Política.

Como lo ha expresado esta Corte en varias oportunidades, en caso de establecerse que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias, la inconstitucionalidad no resulta de una violación del artículo 76, ordinal 12, por parte del Ejecutivo, pues en esa infracción sólo podría incurrir el Congreso al conferir las facultades, sino de un desconocimiento del artículo 118, ordinal 8º, de la Constitución, el cual expresa que el Presidente ejercerá las atribuciones excepcionales de que trata el ordinal 12 del artículo 76 "con la fuerza Legislativa" que allí se contempla, no fuera de los límites materiales y temporales señalados en la ley.

En el caso específico de las normas cuya constitucionalidad se estudia, estima la Corte que -como ya lo expresara en Sentencia número 102 del 13 de noviembre de 1986 relativa a la constitucionalidad del artículo 339 del Decreto número 1222 de 1986, del cual hace parte la disposición ahora demandada- siendo un código un conjunto armónico e integrada de disposiciones relativas a una determinada área del comportamiento social, no puede concebirse la tarea codificadora sin la facultad de excluir aquellas normas que resulten ajenas o inarmónicas respecto del conjunto. De tal modo que, tratándose de los preceptos acusados en este proceso, la circunstancia de haberse omitido la inclusión de ciertas normas en vigor dentro del código no necesariamente implica la inconstitucionalidad de la codificación.

Empero, en caso de concluir que hubo codificación de normas derogadas, existiendo como en este caso una perentoria limitación en la ley de facultades, la necesaria consecuencia habrá de ser la declaratoria de inexequibilidad de aquellos artículos por medio de los cuales ello se hizo, pues se configuraría, además del exceso en el uso de las facultades extraordinarias, una clara invasión de la órbita propia de la Rama Legislativa en cuanto vendrían a revivirse preceptos que el legislador había excluido del orden jurídico.

Del estudio adelantado por la Corte se concluye que, en efecto, el contenido material de los artículos 200 y 201 del Decreto número 1222 de 1986 corresponde exactamente al de los artículos 3º  y 4º de la Ley 1ª de 1982, cuyos textos se transcriben:

"Artículo 3º. Las entidades de que tratan los artículos 1º y 2º de esta ley, sólo podrán autorizar dicho juego dentro del territorio respectivo al cual pertenecen y podrán utilizar los resultados de los sorteos ordinarios de otras loterías. La lotería o beneficencia trasladará al Servicio Seccional de Salud correspondiente, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, los ingresos a que se refiere esta ley.

"Parágrafo. Las Loterías de Cundinamarca y Bogotá se asociarán para establecer un único juego de apuestas permanentes en sus respectivos territorios. Los ingresos provenientes de este juego se distribuirán entre las dos entidades en proporción que fijará el Gobierno, para los fines establecidos en el artículo 1º de la presente ley.

"Artículo 4º. Si las entidades de que tratan los artículos 1º y 2º otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%)sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas.

"Parágrafo. El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud".

El artículo 11 del Decreto Legislativo número 386 de 1983, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 122 de la Constitución Política, dijo:

"Artículo 11. Deróganse el parágrafo del artículo 3º y el artículo 4º de la Ley 1ª de 1982, y todas las normas contrarias al presente decreto".

Ordena la Corte su análisis mediante la secuencia de lo sucedido con cada una de las normas de la Ley 1ª de 1982 a que se ha hecho referencia:

a) El artículo 3º de la Ley 1ª de 1982.

Como puede observarse a partir de la vigencia del Decreto Legislativo en mención quedaron sin vigor el parágrafo del artículo 3º y el artículo 4º en su totalidad, de la Ley 1ª de 1982.

El artículo 3º, exclusión hecha del parágrafo, quedó en vigencia, pues no fue derogado expresa ni tácitamente;

b) El parágrafo del artículo 3º de la Ley 1ª de 1982.

En cuanto al parágrafo derogado, se reemplazó por el artículo 2º del Decreto número 386 de 1983 por medio del cual, a cambio de la obligatoria asociación entre las Loterías de Bogotá y Cundinamarca para establecer un único juego de apuestas permanentes, se optó por otorgar a esas entidades la facultad de establecer dichos juegos independientemente o celebrar convenios entre ellas para organizar un único juego;

e) El artículo 4º Ley 1ª  de 1982.

En lo relacionado con el artículo 4º de la ley, a cuyo tenor las entidades en ella mencionadas podían otorgar concesión a terceros para la explotación de los juegos de apuestas permanentes siempre y cuando el concesionario les pagase un mínimo del 10% sobre el valor bruto de las apuestas, fue reemplazado por el artículo 3º del Decreto Legislativo número 386 de 1983, el cual autorizó alas loterías y beneficencias para "crear estímulos o incentivos que permitan la mayor comercialización de las apuestas a que se refiere la Ley 1ª de 1982 y su mejor control u operacionalidad";

"d) El parágrafo del artículo 4º Ley 1ª de 1982.

El parágrafo del derogado artículo 4º de la ley no fue derogado en forma expresa sino reproducido y a la vez modificado parcialmente por el artículo 9º del Decreto Legislativo número 386 de 1983. Se reiteró la competencia del Gobierno para determinar los requisitos que los concesionarios debían reunir para ser aceptados como tales y, en lugar de prescribir la aprobación del Ministerio de Salud como exigencia para la validez de la concesión, autorizó al Gobierno para señalar todos los requisitos para la validez de los contratos.

Vale la pena recordar que el artículo 9º, al cual se acaba de hacer referencia, fue declarado inexequible por la Corte mediante Sentencia del 17 de marzo de 1983 (Magistrado ponente: doctor Luis Carlos Sáchica), por haber prorrogado inconstitucionalmente las facultades legislativas del Gobierno.

Empero, como el parágrafo del artículo 4º de la Ley 1ª de 1982 había sido derogado en forma expresa por el artículo 11 del Decreto número 386 de 1983 y éste no fue declarado inconstitucional en el citado fallo, aquella disposición quedó en todo caso fuera del ordenamiento jurídico.

Así las cosas, al momento de expedir el Decreto número 1222 de 1986, a través del cual el Gobierno desarrollaba la atribución de codificar las disposiciones vigentes en materia de régimen departamental, estaban formalmente en vigor, en el asunto objeto de este proceso, el artículo 3º de la Ley 1ª de 1982, excepción hecha de su parágrafo; el artículo 2º del Decreto número 386 de 1983; y el artículo 3º del mismo decreto. No estaban vigentes, por haber sido derogados, el parágrafo del artículo 3º y el artículo 4º de la Ley 1ª de 1982, junto con su parágrafo, y el artículo 9º del Decreto número 386 de 1983, dada la declaratoria de su inexequibilidad.

Desde el punto de vista material, la disposición contenida en el artículo 3º de la Ley 1ª de 1982, sin su parágrafo, quedó vigente pues, como ya se dijo, no resultó derogado de modo expreso por el Decreto número 386 de 1983, ni tampoco en forma tácita, en cuanto no contrariaba ninguno de sus preceptos. Por lo que hace al artículo 1º de dicha ley, su contenido fue vertido, con no pocas modificaciones, en el mencionado decreto -artículo 3º y complementarios-.

De acuerdo con lo dicho, no podía el Gobierno, sin exceder las facultades otorgadas, codificar las normas legales derogadas, por lo cual, teniendo en cuenta el contenido material de los artículos 200 y 201 del Decreto número 1222 de 1986, se concluye que el parágrafo del primero de ellos y el segundo, en su totalidad, incluido su parágrafo, son inconstitucionales, toda vez que las facultades extraordinarias fueron expedidas por el Ejecutivo, quebrantando así los artículos 55 y 118-8 de la Carta Política.

No entra la Corte, como lo insinúa el demandante, en el análisis de las normas contenidas en decretos de carácter reglamentario, por no ser de su competencia".

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

Decláranse INEXEQUIBLES, por contrariar la Constitución, el parágrafo del artículo 200 del Decreto número 1222 de 1986 y el artículo 201 del mismo decreto, incluido su parágrafo, cuyos textos se transcriben:

"Artículo 200. ...

"Parágrafo. Las Loterías de Cundinamarca y de Bogotá se asociarán para establecer un único juego de apuestas permanentes en sus respectivos territorios. Los ingresos provenientes de este juego se distribuirán entre las dos entidades en proporción que fijará el Gobierno, para los fines aquí establecidos".

"Artículo 201. Si las entidades de que trata el artículo 199 otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas.

"Parágrafo. El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José Alejandro Bonivento Fernández, Presidente; Rafael Baquero Herrera, Jorge Carreño Luengas, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo E. Duque Pérez, Eduardo García Sarmiento, Hernando Gómez Otálora, Gustavo Gómez Velásquez, Norma Inés Gallego de López, Pedro Lafont Pianetta, Rodolfo Mantilla Jácome. Héctor Marín Naranjo, Lisandro Martínez Zúñiga, Alberto Ospina Botero, Dídimo Páez Velandia, Jorge Iván Palacio Palacio, Jacobo Pérez Escobar, Rafael Romero Sierra, Edgar Saavedra Rojas, Jaime Sanín Greiffenstein, Ramón Zúñiga Valverde.

Alvaro Ortiz Monsalve

Secretario General

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