INTERRUPCIÓN CIVIL, ES TODA ACCIÓN O PRETENSIÓN DEDUCIDA POR EL DUEÑO CONTRA EL POSEEDOR, MEDIANTE LA CUAL ESTE QUEDA ADVERTIDO DEL INEQUÍVOCO PROPÓSITO DE AQUEL DE PONER TÉRMINO A SU RENUENCIA O DEJADEZ EN EL EJERCICIO DEL DERECHO, AUN CUANDO NO SEA NECESARIAMENTE LA ACCIÓN DE DOMINIO O REIVINDICATORIA. ANIMUS SIBI HABENDI. "INEXEQUIBILIDAD EN PARTE DEL NUMERAL 4º DEL ARTÍCULO 413 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL".

Inexequible el numeral 4º del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil.

Corte Suprema de Justicia

Sala Plena

Sentencia número 41.

Referencia: Expediente número 1546

Acción de inexequibilidad del numeral 4º del artículo 413 del Decreto número 1400 de 1970 Código de Procedimiento Civil.

Actor: Héctor Enrique Quiroga Cubillos.

Magistrado sustanciador: doctor Jairo E. Duque Pérez.

Aprobada según Acta número 21.

Bogotá, D. E., mayo catorce (14) de mil novecientos ochenta y siete (1987).

I.- ANTECEDENTES

Procede la Corte a resolver la petición de inexequibilidad incoada por el ciudadano Héctor Enrique Quiroga Cubillos, contra una parte del numeral 4º del artículo 413 del Decreto número 1400 de 1970 Código de Procedimiento Civil.

La demanda fue admitida y el Procurador General de la Nación rindió oportunamente el concepto de rigor, con lo cual se han agotado los trámites previstos en el Decreto número 432 de 1969 para la decisión final.

II.- NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe el fragmento acusado con los acápites pertinentes:

DECRETO NÚMERO 1400 DE 1970

"Artículo 413. Declaración de pertenencia. En las demandas sobre declaración de pertenencia se aplicarán las siguientes reglas:

"4º No procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común, ni respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público".

III.- RAZONES DE LA DEMANDA

Sostiene el actor que la parte subrayada del artículo transcrito, viola los textos 16, 26 y 30 de la Constitución Nacional.

Para sustentar la alegada violación se detiene en el análisis de la evolución de la regulación legislativa de la prescripción adquisitiva entre comuneros con citas jurisprudenciales, para concretar de esta manera el concepto de las violaciones constitucionales.

a). El artículo 26 de la Carta se infringe porque el texto acusado establece una forma de interrupción de la posesión sui generis que desconoce el derecho de defensa del condómine toda vez que dentro de un proceso divisorio no podrá discutir su posesión haciéndola valer como excepción aunque dicho proceso tenga el efecto de interrumpirla.

Dentro de la misma línea argumental sostiene que lo acusado "es contrario a los postulados de ineficacia de interrupción de la prescripción en detrimento del derecho de defensa" puesto que el comunero demandado no tiene las oportunidades que la ley procesal le reconoce a un tercero poseedor, como serían las de pedir la perención del proceso, pues esta institución está fuera de su alcance de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; termina la sustentación de este cargo afirmando que de acuerdo con la norma acusada bastaría que se halle en curso un proceso divisorio sin importar su resultado para que el comunero no pueda adquirir el bien común por prescripción;

b) El artículo 30 de la Constitución se vulnera porque esta norma, a la vez que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, le atribuye el carácter de función social, lo cual impone al propietario la obligación de invertir trabajo y esfuerzo para hacerla productiva. De este atributo surgen para el actor, las regulaciones legales relativas a la prescripción, que si bien desconocen el derecho privado como sanción a los titulares por el abandono o no ejercicio mediante actos idóneos de posesión económica, están inspiradas en beneficio de la comunidad.

Apoyado en las anteriores bases infiere que el legislador a pesar de reconocer al comunero el derecho de adquirir la cosa común por prescripción ante el abandono o renuncia de los demás copropietarios, esta facultad jurídica se frustra porque la misma ley establece una forma discriminatoria de interrupción de la prescripción permitiendo que los comuneros simplemente ejerzan "una acción divisoria de la comunidad" logrando así detener el curso de la prescripción y descontar el término de la posesión cumplido con anterioridad a dicha demanda. A este respecto cita y transcribe un párrafo de la obra del profesor Luis Felipe Latorre para quien "la demanda de división de la comunidad no entraña la interrupción de la prescripción, pues en este juicio no se discute dominio”.

Esta referencia doctrinaria le permite al demandante opinar que para que se interrumpa la usucapión de quien posee exclusivamente la cosa común, es necesario que el comunero o los demás comuneros contra quienes posee aquél, demanden al poseedor en acción reivindicatoria tendiente a recuperar la posesión perdida; acción ésta que es la más vigorosa demostración del derecho o atributo persecutorio del dominio. Solo a través de ella o de la posesoria que contempla el artículo 972 del C. C., o del amparo posesorio, podrá el comunero interrumpir la prescripción del condómine o del tercero que pretende adquirir por prescripción, el dominio total de la cosa común.

Bajo ninguna consideración en sentir del impugnante, el ejercicio de la acción divisoria alcanza esa finalidad "ya que de ninguna manera puede utilizarse el proceso divisorio para recuperar la posesión perdida frente a un comunero poseedor” pues este proceso "tiene un objeto específico: la división material de la cosa común o su venta en pública subasta con el objeto de distribuir su producto".

Por todo lo anterior concluye que la disposición acusada toma nugatorio el derecho del comunero a adquirir por prescripción el dominio de la comunidad pues, como lo advierte el profesor en cita refiriéndose a la época en que entró en vigencia la Ley 51 de 1943 "en la república ya están iniciados los juicios de división de la mayor parte de las llamadas grandes comunidades; juicios que están pendientes, a pesar de haberse instaurado muchos de ellos desde hace más de cincuenta años”;

c). Sin dar una concreta motivación del especifico quebranto del artículo 16 de la constitución, se remite a las razones anteriores para aseverar que la norma acusada también quebranta el principio de igualdad de las personas ante la ley consagrado por ese canon.

IV.- CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL

El señor Procurador transcribe y reitera el concepto Fiscal número 947 de septiembre 20 de 1985, que rindió en anterior proceso con ocasión de una demanda similar instaurada por el actor y que fue destruido dentro de los trágicos hechos del Palacio de Justicia, en el cual solicita la exequibilidad de las frases del numeral 4º del artículo 413 acusado. Las reflexiones en que apoya su pedimento son en síntesis las siguientes:

1. La usucapión "no tiene ninguna relación con el concepto de función social de la propiedad introducido en la Reforma Constitucional de 1936 `sino que obedece a un criterio individualista del derecho de propiedad de usar y abusar del bien y también de abandonarlo en beneficio del poseedor' ".

2. Partiendo del análisis de la regulación del proceso divisorio señala que éste no limita el derecho de defensa del comunero poseedor "sino que por el contrario le otorga, respecto de las mejoras, mayor opción de la que puede tener en un proceso reivindicatorio, ya que en el primero tiene la posibilidad de ser adjudicatario de la parte del bien poseído, mientras que en el segundo sólo puede pedir el reconocimiento de las mejoras útiles".

En torno a la interrupción de la prescripción expresa que resulta apenas obvio que ella se origine por "cualquier acción del propietario tendiente a hacer valer su derecho contra el poseedor sea ésta divisoria, reivindicatoria, posesoria o de amparo".

4. Considera que si bien el proceso divisorio del bien común no interrumpe la prescripción de un tercero poseedor, la diferencia de tratamiento no constituye un privilegio, debido a que dicho tercero y los comuneros se encuentran en distintas circunstancias procesales, ya que los copropietarios son parte en el proceso divisorio en tanto que el tercero no lo es; por ello su posesión continúa sin interrupción hasta que los comuneros o el adjudicatario la impugnen por medio de una acción reivindicatoria dirigida contra el poseedor, lo cual para el Procurador constituye respeto del derecho de defensa y del debido proceso.

5º. Justicia que la perención no sea aplicable a los procesos divisorios, "porqué" afectada el derecho de todos los comuneros de no permanecer en la indivisión salvo'' el caso excepcional de la propiedad horizontal".

No comparte finalmente, la apreciación del actor sobre la supuesta violación del articulo 30, pues no se desconocen derechos adquiridos ni se patrocina la "holgazanería”; simplemente se ampara la sociedad privada otorgándole a todos los comuneros "justos medios de defensa, contra el poseedor, cuando éste todavía no hay cumplido el lapso necesario para adquirir mejor derecho".

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- El legislador por medio de la Ley 51 de 1943, interpretativa del estatuto} general de la comunidad, puso término a las dudas que se hablan suscitado en tomo á la procedencia de la prescripción entre comuneros y la reconoció expresamente: tanto la ordinaria como la extraordinaria sobre la parte del predio común o sobre toda la comunidad que haya sido poseída por el condómine en forma legal y no solo contra "terceros extraños", sino también contra "los demás comuneros". Dicha usucapión podía ser alegada por el copropietario como acción o excepción; como acción en proceso ordinario que debía someterse a los trámites de los artículos 6º, 7º, y 8º por la Ley 120 de 1928.

La sentencia que se dictaba en dicho juicio cuando se incoaba contra persona determinada, solo producía efectos entre las partes; cuando no se demandaba a determinada persona, sino a "todo el mundo" en cabeza del Ministerio Público, los producía erga omnes.

El artículo 690 del Código de Procedimiento Civil derogó expresamente tanto la Ley 120 de 1928 como la 51 de 1943 y en su artículo 413 regula el proceso de pertenencia y lo somete como regla general a los trámites del proceso ordinario.

El texto en mención reconoce al comunero el derecho de pedir la declaración de pertenencia cuando con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, posea materialmente el bien común o parte de él, siempre que la explotación económica de éste no se haya producido de acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad.

La misma disposición en el numeral cuarto estatuye que "no procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común", norma ésta que es precisamente la que se impugna de inconstitucionalidad por el demandante.

2.- Demandada la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 53 de 1941, esta Corporación en fallo de 2 de noviembre de 1944 en el cual negó dicha pretensión, dijo:

"Cuando el artículo 1º de la Ley 51 de 1943, faculta al comunero para hacer valer en su favor la prescripción adquisitiva del dominio del lote poseído y explotado económicamente, por un tiempo equivalente a la tercera parte de la duración de la vida del hombre en estas latitudes, está aplicando un criterio lógico o en consonancia con el pensamiento expreso del Constituyente Colombiano, de estimular especialmente el trabajo. Con eso no ha hecho otra cosa que estimular y apoyar el esfuerzo de quien incorpora a la tierra capital y energías físicas. Al establecer la ley que quien ha explotado económicamente durante veinte años determinada parte de la comunidad, puede pedir judicialmente se declare dueño, hace algo análogo a lo que se produce con la división de la comunidad, pues en ésta el juez reconoce a cada comunero la propiedad del área laborada por quien tuvo el ánimo de que su esfuerzo se viera recompensado en la medida en que lo realizó, obteniendo merecidamente la protección del Estado" (G.J., No. 2016,.pág. 7).

Conviene tener en cuenta para salvar equívocos, que la Ley 51 de 1943 en el parágrafo 1º, del artículo 2º, dispuso que "la acción para obtener la declaración judicial de dominio podrá instaurarse aunque anteriormente se haya demandado la división de la comunidad, de acuerdo con las disposiciones del C.J.", norma ésta derogada por la que es objeto del presente proceso.

3.- La ley civil en el artículo 2539 del Código de la materia, dispone que se "interrumpe civilmente la prescripción por demanda judicial; salvo los casos del artículo 2524 del C. C.”, hoy 90 del Código de Procedimiento Civil.

La interrupción de la prescripción es un fenómeno o hecho jurídico que todas las legislaciones regulan y consiste en todo hecho apto para destruir las condiciones o requisitos fundamentales de la prescripción (posesión en el tercero e inactividad del propietario); y si se trata de la denominada interrupción civil, es toda acción o pretensión judicial deducida por el dueño contra el poseedor, mediante la cual éste quedó advertido del inequívoco propósito de aquél de poner término a su renuencia o dejadez en el ejercicio del derecho, aun cuando no sea necesariamente la acción de dominio o reivindicatoria que si ciertamente es el instrumento jurídico que mejor revela la voluntad del propietario de recuperar la posesión del bien y ejercer tos atributos propios de dueño principalmente el de persecución, no es la única o exclusiva para exteriorizar el poder jurídico anexo al derecho que el comunero pretende adquirir por usucapión, ya que también cumple esta finalidad la acción posesoria de recuperación que el poseedor puede incoar para readquirir la posesión dentro del año siguiente a la fecha en que la perdió.

4. Con el propósito de constatar que las legislaciones civiles más avanzadas no circunscriben al solo ejercicio de la acción reivindicatoria la interrupción civil de la prescripción, la Corte cita y transcribe algunos textos de ellas, así como opiniones de connotados tratadistas que han influido en la interpretación de nuestras instituciones civiles.

Según Arturo Alessandri Rodríguez, "para que se produzca la interrupción civil de la prescripción es preciso que se entable un recurso judicial, esto es una acción ante los tribunales de justicia cualquiera que ella sea, pues los términos de la ley son amplios, como quiera que se refieren a todo recurso judicial, a todo medio de hacer valer judicialmente el derecho que se cree tener. Nada influye que la acción se ejerza por vía de demanda o reconvención" (Curso de Derecho Civil, Los Bienes. Tomo II, pág. 539).

En el Código Civil español la interrupción civil de la prescripción se produce por una "citación judicial hecha al poseedor" (artículo 1945 de ese estatuto).

Para el Código Francés la interrupción acaece por la Citación en justicia (artículo 2244), y es, al decir Díez Picazo "un acto de la parte litigante, que es precisamente el acto inicial del juicio. Por ello los autores franceses desde Troplog, interpretan la idea de la citación en justicia en materia de prescripción 'de la manera más amplia posible', comprendiendo en ella todas las demandas judiciales". Esta es la interpretación que ha sido también acogida por el artículo 2225 del Código Civil Italiano, conforme al cual "la prescripción se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aun presentada ante un juez incompetente”.

Para Colin y Capitant, se llama interrupción de la prescripción a los “hechos que ponen fin al efecto útil de la prescripción; ésta supone la posesión prolongada de hecho y sin reclamación del propietario. Habrá, por lo tanto, dos clases de interrupción: la interrupción natural, que procede de la no prolongación de la posesión y la interrupción civil que procede de la reclamación del propietario”.

Consideran dicha autores que de acuerdo con los artículos 2244 y 2248 del Código Civil Francés, hay dos órdenes de hechos que interrumpen civilmente la prescripción: la interpelación hecha por el verdadero propietario y el reconocimiento por parte del poseedor del derecho de aquél contra quien prescribe. Este reconocimiento le hace perder el animus sibi habendi (D. Civil Francés, pág. 597. Tomo II).

Para Planiol la única forma de interrupción de la prescripción adquisitiva es la citación judicial, único acto de persecución que tiene ese efecto. Dice textualmente: “La ley exige unir interpelación particularmente enérgica que no deje lugar a duda de ninguna clase en cuanto a la voluntad del propietario de ejercitar su derecho".

Según las voces del abrogado artículo 2524 del C.C. Colombiano, la interrupción civil es "todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor". A pesar del sentido tan amplio de la palabra "recurso” la jurisprudencia consideró que con esa expresión la ley se refería a la acción de dominio o posesoria por el que se cree titular del derecho contra el poseedor de la cosa sobre la cual recae ese derecho.

Pero frente al artículo 698 del Código de Procedimiento Civil que derogó el texto citado, puede decirse que la interrupción civil se produce por el ejercicio de cualquier acción que revele el inequívoco propósito del dueño de recuperar la posesión y/o ejercitar su derecho.

Si se contemplare el asunto materia de examen constitucional según las anteriores perspectivas, no se advierte infracción alguna al ordenamiento fundamental, ya que las causales de interrupción de la prescripción pertenecen a la órbita del legislador como se desprende del artículo 29 de la Ley 153 de 1987 conforme al cual "la posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera Bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios y con los requisitos señalados en la nueva ley". Pero un análisis más detenido del asunto conduce a la inexequibilidad de la norma acusada, como pasa a hacerse.

5. Tanto el demandante como el Procurador consideran que la parte acusada del numeral 4º del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil, consagra una simple causal de interrupción de la posesión que el comunero ejerce sobre la comunidad y por lo tanto, aceptan implícitamente que produce el efecto que le es propio a este hecho jurídico consistente en hacer desaparecer el tiempo de posesión transcurrido con anterioridad a la demanda de partición; sin embargo, una atenta consideración de este texto legal- permite sostener, que lejos de consagrar una mera causal de interrupción de la prescripción, la demanda de partición de la copropiedad incoada antes de que se consume el término de la prescripción, produce un efecto más drástico que la sola interrupción, ya que se convierte en insalvable escollo para que el comunero adquiera el dominio por ese modo originario pues tal demanda sería suficiente para que él condómine no pudiera adquirir el dominio de la comunidad aun transcurriendo un término nuevo de prescripción a partir de la notificación de la citada demanda pues mientras esté pendiente dicho proceso el comunero no puede adquirir según lo manda la parte acusada del numeral 4º artículo 413 del Código de Procedimiento Civil.

Esta situación, que conduce al desconocimiento del derecho que al comunero le otorga el numeral 3º del artículo 413 de la obra en cita, no se presentaba bajo la vigencia de la Ley 51 de 1943, porque el parágrafo 1º del artículo 2º de este estatuto le permitía instaurar la acción de pertenencia aun cuando anteriormente se hubiera demandando la división de la comunidad.

De lo anterior se infiere que la demanda de partición incoada antes de consumarse la prescripción convierte la comunidad en bien imprescriptible y por tanto, el trabajo ingente que el comunero poseedor exclusivo ha incorporado a ella por actos de posesión realizados con el inequívoco propósito de adquirir el dominio, resultan fallidos a la postre por carencia de protección legal como lo manda el articulo 17 de la Constitución Nacional.

La sola demanda de partición enerva o hace irrito el ejercicio de la acción de pertenencia y no le permite al comunero prescribir contra los demás condueños, a pesar de que su posesión es independiente y exclusiva y se ciñe a las demás exigencias de la ley. De esta manera la ley lejos de estimular y apoyar el esfuerzo de quien "incorpora a la tierra capital y energía físicos", finalidad que inspiró la Ley 51 de 1943, como lo dijo esta Corporación en el fallo citado en anteriores párrafos, los desconoce con evidente quebranto del artículo 17 de la Constitución Nacional.

Y no se puede justificar la derogatoria del parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 51 de 1943 y desde luego de la norma acusada (numeral 4º del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil) con el peregrina argumento de que la demanda de partición pone término como por ensalmo a la posesión del comunero sobre la comunidad y desaparece así la base de la prescripción, ya que a pesar de ella nada obsta para que el comunero poseedor continúe realizando actos posesorios por su exclusiva cuenta aun a sabiendas del propósito de los demás comuneros de obtener la partición de la cosa común.

Si por la intervención del título de poseedor de su cuota el comunero se convierte en poseedor de la cosa total transformando la coposesión en una posesión exclusiva, puede adquirir válidamente la cosa entera sin que la relación posesoria en que se encuentra con respecto al bien común se altere en lo más mínimo por la demanda de partición; el animus y el corpus siguen unidos en el condómine hasta que, por sentencia el actor logre la recuperación del bien, momento en el cual termina o se extingue la posesión del demandado.

Si se tiene pues que la demanda de división del bien común presentada antes de consumarse el tiempo de la prescripción, es causal de interrupción de la posesión del comunero que lo viene poseyendo en nombre propio; su duración no puede ser indefinida como se desprende de la parte acusada del numeral 4º del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil sino limitada al término que la ley fija para la prescripción entre comuneros y siempre que no se presente ninguno de los eventos contemplados por el artículo 91 del mismo estatuto.

Al desaparecer, con la declaración de inexequibilidad del aludido texto, el obstáculo que para la adquisición del dominio por ese modo originario establece la disposición acusada, la prescripción cumple su benéfica finalidad de dar estabilidad a las relaciones jurídicas otorgándole al comunero la totalidad del bien común, derecho que los demás copropietarios pierden en sus respectivas cuotas, por su renuencia en ejercer los atributos propios del dominio en la forma en que la ley lo exige.

Lejos de ser un desueto rezago individualista opuesto a la función social de la propiedad como lo afirma con ligereza el Procurador, la prescripción adquisitiva es la más efectiva sanción a la renuencia del propietario de imprimirle a su derecho la finalidad social que está llamado a cumplir; la función social permeabiliza el derecho de propiedad y lo vincula a los no propietarios lo que precisamente alcanza la usucapión ya que una vez que ese derecho ha cumplido una función personal en el anterior dueño, lo desplaza de su patrimonio al del poseedor, quien por virtud del trabajo que realizó en el bien, lo incorpora definitivamente a su haber. Consumada la prescripción cesa la función personal de la propiedad, y adquiere relevancia su función social ya que los fines de la propiedad son dos: el bien personal y el social; desaparecido el primero entra el otro en plena operancia.

Como la impugnación de inconstitucionalidad cimentada en los artículos 17 y 30 de la Constitución está plenamente configurada, resulta del todo inane que la Corte se refiera a las otras causales invocadas por el actor, razón por la cual está relevada de su análisis o consideración.

7. Es de advertir finalmente, que el caso objeto de esta decisión no está amparado por el principio de la cosa juzgada que fluye de la sentencia número 44 de 16 de noviembre de 1978, dictada en el proceso que se adelantó contra el mismo numeral 4º del Código de Procedimiento que ahora se acusa; ya que esa decisión declaró la exequibilidad "de la parte final de la regla 48 de este texto, adoptado por el Decreto número 1400 de 1970; en cuanto dice: '... o de propiedad de las entidades de derecho público". No hay pues identidad entre la parte de la norma que es materia de este proceso y la que fue objeto de decisión en la aludida sentencia.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en -Sala Plena- previo estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto del Procurador General de la Nación,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE el numeral 4º del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil en las siguientes expresiones: "......  si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común; ni...... ".

Cópiese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Juan Hernández Sáenz, Presidente (Con salvamento de voto), Rafael Baquero Herrera, José Alejandro Bonivento Fernández (Con salvamento de voto), Nemesio Camacho Rodríguez, Jorge Carreño Luengas, Guillermo Dávila Muñoz, Manuel Enrique Daza Alvarez, Jairo E. Duque Pérez, Guillermo Duque Ruiz, Eduardo García Sarmiento (Con salvamento de voto), Jaime Giraldo Argel, Herrando Gómez Otálora, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez, Rodolfo Mantilla Jácome (Con salvamento de voto), Héctor Marín Naranjo (Con salvamento de voto), Lisandro Martínez Zúñiga, Fabio Morón Díaz, Alberto Ospina Botero (Con salvamento de voto), Jorge Iván Palacio Palacio (Con salvamento de voto), Jacobo Pérez Escobar (Con salvamento de voto), Rafael Romero Sierra (Con salvamento de voto), Edgar Saavedra Rojas, Jesús Vallejo Mejía.

Alfredo Beltrán Sierra

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

Como no compartimos la decisión adoptada, por cuanto juzgamos que el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil (Decreto número 1400 de 1970), en la parte acusada, es exequible, consignamos nuestro disentimiento en los términos siguientes:

1.- Ciertamente la doctrina de la Corte, con fundamento en la ley (artículo 2512 del C. C.), ha sostenido de manera reiterada que la prescripción, en la vida jurídica de las personas y en procura de consolidar los derechos y asegurar la paz social, contempla dos especies: adquisitiva y extintiva. La primera que también se le denomina usucapión, tiene su radio de acción en la adquisición de los derechos reales y, la segunda, que igualmente se le conoce con el nombre de liberatoria, tiene su órbita en la extinción de las obligaciones y acciones en general. Y aunque la prescripción adquisitiva registra un efecto extintivo correlativo, una y otra especie registran perfiles propios que ponen de presente su diferencia, puesto que la usucapión tiene como soporte necesario la actividad o posesión del prescribiente; la prescripción liberatoria, por el contrario, tiene como presupuesto sine qua non la inactividad del acreedor o titular de la acción.

2.- En lo tocante con la prescripción adquisitiva, señala la ley procedimental, entre los legitimados para pedirla, al comunero, pues concretamente establece el numeral 3º del artículo 413 del C. de P.C. que "podrá también pedir la declaración de pertenencia el comunero que con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, haya poseído materialmente el bien común o parte de él, siempre que su explotación económica no se haya producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad".

De suerte que no existe hoy la duda que existió otrora, sobre si un comunero podía o no prescribir contra los demás comuneros, pues para ponerle fin a la incertidumbre doctrinal y jurisprudencial que se venta presentando en el punto, se expidió la Ley 51 de 1943, que consagró su permisibilidad legal y que hoy mantiene el estatuto procedimental, con las particularidades que él mismo señala, o sea, que el comunero posea o haya poseído materialmente el bien común o parte de él con exclusión de los demás comuneros; que la explotación del bien común o de parte de él no se haya producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad; y, que la posesión del comunero cubra el término de la prescripción extraordinaria.

3.- Pero otra particularidad que registra la usucapión entre comuneros es la consagrada en el numeral 4º del artículo 413 del C. de P. C., en cuanto dispone que "no procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común".

El aparte que se acaba de transcribir permite observar que tal regla exige los presupuestos siguientes: a) que exista en curso un proceso de división del bien común; b) que al iniciarse el proceso divisorio, el comunero prescribiente aún no había adquirido por usucapión el bien común, o sea, que apenas se encontraba en expectativa de adquirirlo.

Lo anterior, con claridad, se traduce en un enfrentamiento entre derecho que tiene el comunero para salir de la indivisión mediante los trámites de un proceso divisorio y el comunero prescribiente que al ejercicio del derecho de aquél apenas estaba en camino de prescribir. Nada de inconstitucional puede tener un precepto legal cuando en esas circunstancias protege el ejercicio de un derecho en frente de quien a la sazón no había consolidado el derecho. Precisamente, la jurisprudencia constitucional de la Corte ha afirmado lo siguiente: "No, quienes tienen que aguardar el transcurso de un término para adquirir derechos, durante la espera no son titulares de ninguna facultad jurídica, constituida plenamente, con objeto cierto sobre el cual ejercerla. En tales circunstancias las esperanzas todavía no se han transformado en derecho, éste no ha surgido, no forma parte de ningún patrimonio, y, en suma, por inexistente, se halla fuera de la protección del artículo 30 de la Carta, el cual apenas concierne a 'derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles' " (G. J. CXLIV, 97).

4. Si mirado el precepto acusado, con el rigor que se acaba de analizar, se tiene que no infringe la Constitución menos resulta desconocerla al precisar los alcances que tiene aquél, como quiera que la improcedencia de la declaración de pertenencia obedece a que la demanda divisoria del bien común produce el efecto de interrumpir la prescripción, interrupción que se da en los términos del artículo 90 del C. de P. C. Y las causas de interrupción de la prescripción como la forma como se cumple, pertenecen al legislador, tal como se desprende del artículo 29 de la Ley 153 de 1887, en cuanto enseña que todo lo atinente a retención, pérdida o recuperación de la posesión se rige por la ley y, aún más, por los medios y con los requisitos que señale la nueva ley.

 5. Algo más, el numeral 4º del artículo 413 del C. de P. C., en la parte acusada, de entenderse como lo entiende la decisión adoptada por mayoría, o sea, que a toda costa impedía la usucapión por el comunero del bien común en el evento de que antes de consumarse la prescripción se hubiera iniciado un proceso de división del referido bien, es una cuestión o punto que bien podía disponerlo así el legislador, porque en dicha hipótesis no se lesionaba ningún derecho para el prescribiente, pues aún no lo tenía y, porque la mencionada norma apenas desarrollaba constitucional y legalmente el artículo 42 de la Ley 153 de 1887, que a la letra dice: "Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción".

Y esto último es obvio, porque no vulnera ningún derecho adquirido; simplemente, como es propio, subestima o desconoce una mera expectativa. Y, en pos de este criterio estaba la norma declarada inexequible.

6. En este orden de ideas, tampoco es entendible y aceptable que en el fallo se afirme que resulta injustificada la derogatoria del parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 51 de 1943, porque siendo el fenómeno que se contemplaba en dicho parágrafo de la órbita propia del legislador, bien podía abolirlo, como bien hizo al derogar la totalidad de la mencionada ley, sin que al actuar así hubiera quebrantado la Constitución y menos los artículos 17 y 30 de la misma, pues ningún derecho definido o consolidado afectaba el precepto declarado inexequible.

En virtud de las consideraciones que anteceden, encontramos que la parte acusada del numeral 4º del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil (Decreto número 1400 de 1970), se ajusta a la Constitución.

Fecha ut supra.

Juan Hernández Sáenz, Alberto Ospina Botero, Héctor Marín Naranjo, Jorge Iván Palacio Palacio, Rafael Romero Sierra, José Alejandro Bonivento Fernández, Eduardo García Sarmiento, Jacobo Pérez Escobar, Rodolfo Mantilla Jácome.

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