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                                    Expediente D-7760

Sentencia C-942/09

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración

Mediante Sentencias C-756 de 2008 y C-1063 de 2008 la Corte Constitucional se pronunció, con efectos de cosa juzgada constitucional, sobre algunas normas de la Ley  1164 de 2007 relacionadas con el proceso de recertificación del personal de talento humano en salud, consagrado en los artículos 10, 18, 24 y 25, al considerar que ese proceso debió ser tramitado mediante ley estatutaria, toda vez que tocaba el núcleo esencial de los derechos fundamentales a ejercer las profesiones en las áreas de la salud y al trabajo

LEY REGULATORIA DEL TALENTO HUMANO EN SALUD-No exigencia de reserva de ley estatutaria/LEY REGULATORIA DEL TALENTO HUMANO EN SALUD-Competencia del legislador ordinario

Excluido el proceso de recertificación, en tanto éste atañe al núcleo esencial de  derechos fundamentales, la Ley 1164 de 2007 en materia de talento humano en salud, en tanto sus disposiciones no tocan el núcleo esencial del derecho fundamental al libre ejercicio de profesión u oficio, por cuanto el sentido normativo de dicha ley no prevé asuntos que regulen, limiten o prohíban el libre ejercicio de la profesión u oficio del personal de la salud, constituye una regulación que está dentro de la órbita del legislador ordinario y no del estatutario, máxime si se observa que la finalidad de la ley es crear un marco jurídico general para la formación, desempeño, vigilancia y control de las personas involucradas en el sector de la salud, y que los principios que consagra fijan el alcance de las normas contenidas en la ley, con vocación de orientar el desarrollo de las actividades desempeñadas por los profesionales de la salud, sin que se refleje un fin destinado a la regulación específica de aspectos sin los cuales el aludido derecho se desnaturalizaría o se limitaría hasta el punto de poder hacerlo impracticable.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACION DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Cargos contra leyes ordinarias/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Trámite reservado a asuntos que afecten el núcleo esencial

Esta Corporación ha señalado que existen dos tipos de cargos contra leyes ordinarias que se consideran contrarias al artículo 152, literal a, de la Constitución, a saber: el primero, cuando se presenta una acusación general contra toda la ley, pues los temas que regula están excluidos de la competencia ordinaria de configuración legislativa; y el segundo, cuando se cuestiona la constitucionalidad de contenidos normativos precisos que pueden ser regulados en una ley estatutaria independiente para cada materia o en una sola ley con distintos temas que todos deban tramitarse bajo la reserva estatutaria. Al respecto la Corte ha explicado que la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria.

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Fundamentos

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Aplicación de la interpretación estricta

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACIONES SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reglas interpretativas

Son cinco las reglas interpretativas que permiten conocer cuáles son los aspectos relacionados con derechos fundamentales que deben ser objeto de ley estatutaria y en qué casos corresponde al legislador ordinario establecer las limitaciones o restricciones del derecho, a saber: i) La reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario; ii) La regulación estatutaria u ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador, sino por su contenido material. En consecuencia, el trámite legislativo ordinario o estatutario será definido por el contenido del asunto a regular y no por el nombre que el legislador designe; iii) mediante ley estatutaria se regula únicamente el núcleo esencial del derecho fundamental, de tal forma que si un derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación por ley estatutaria; iv) las regulaciones integrales de los derechos fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada; y v) Los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la Corte dijo que “las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico.”.

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DEL NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Constituye una garantía constitucional

La reserva de ley estatutaria para regular el núcleo esencial de un derecho fundamental constituye un reflejo del carácter normativo de la Carta Política, al brindarle eficacia a los derechos fundamentales frente a la competencia del legislador para regularlos, garantía que consiste en la superlativa rigidez de su reforma, y la mayor carga argumentativa y consenso para su regulación.

DERECHO A EJERCER PROFESION U OFICIO-Contenido y núcleo esencial

Esta Corporación ha señalado que el artículo 26 superior consagra dos derechos que aunque se interrelacionan inevitablemente, son independientes y tienen un marco de protección y de regulación distinto: i) De un lado, el derecho a elegir profesión u oficio, derecho que se ubica en la esfera interna del ser humano que está en general exento de la intervención de terceros, sean particulares o el mismo Estado, y que aunque está limitada por las aptitudes individuales, las condiciones económicas, sociales y culturales de su titular y las políticas de Estado en la educación, el empleo y el desarrollo tecnológico, corresponde a un acto de libertad individual; y ii) Por su parte, el derecho a ejercer profesión u oficio, que se concreta y materializa tras la elección libre realizada por su titular, que cuenta con más restricciones, emanadas de la exigencia social y cultural de cierta escolaridad y de conocimientos técnicos o académicos adecuados para su realización y práctica. Por ello, la propia Constitución otorgó al Estado la obligación de intervenir en el ejercicio de las profesiones a través de: a) El control y la vigilancia sobre el ejercicio de las profesiones u oficios con el fin de armonizar los intereses de la sociedad y del particular afectado y de controlar el abuso de los derechos individuales, y b) La expedición de títulos de idoneidad para el caso de profesiones que exijan formación académica como instrumento para proteger a la comunidad, pues aquellos oficios que no impliquen riesgo social serán de libre ejercicio. Es así como el derecho al ejercicio de la profesión está sometido a un mayor grado de intervención del Estado, pues si bien el legislador no puede imponer requisitos irrazonables o desproporcionados para su ejercicio, que modifiquen su núcleo esencial o constituyan barreras para su desempeño, tampoco puede exigir títulos de idoneidad que no sean absolutamente necesarios para proteger a la sociedad.

DERECHO A EJERCER PROFESION U OFICIO-Exigencia de título de idoneidad/DERECHO A EJERCER PROFESION U OFICIO-Fijación de requisitos cuando actividad implique riesgo social

La restricción legal del derecho al ejercicio de la profesión mediante la imposición de títulos de idoneidad debe ser excepcional y, como tal, solamente puede exigirse para proteger a la comunidad y a los derechos fundamentales de otras personas de los riesgos que supone la práctica profesional. La Corte ha dicho que con las autorizaciones del Estado para el ejercicio profesional, no se trata de contrarrestar cualquier tipo de riesgo sino sólo aquel que reúna las siguientes condiciones: i) debe ser de tal magnitud que pueda afectar el interés de la colectividad; ii) el riesgo social que se pretende prevenir con la imposición de títulos de idoneidad debe ser claro y presentarse por razones irresistibles; y iii) debe ser susceptible de control o de disminución con formación académica específica.

NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Concepto

El núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.

NUCLEO ESENCIAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Criterios que sirven de apoyo para su determinación

EXCEPCION POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Concepto/EXCEPCION POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Fundamento

EJERCICIO DE LAS CULTURAS MEDICAS TRADICIONALES-No sujeta a formalidad alguna/EJERCICIO DE LAS CULTURAS MEDICAS TRADICIONALES-Basta solo la autorización de la respectiva comunidad étnica

SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación respecto del ejercicio de culturas médicas tradicionales dentro de la comunidad étnica

Referencia: expediente D-7760

Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 1164 del 3 de octubre de 2007 “por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud”

Actor: Jesús Herney Ramírez Alcalde

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla -quien la preside-, Maria Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio,  Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Jesús Herney Ramírez Alcalde demandó la ley 1164 del 3 de octubre de 2007 “por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano”.

LA DEMANDA

2.1. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la Ley demandada:

“LEY 1164 DE 2007

(octubre 3)

Diario Oficial No. 46.771 de 4 de octubre de 2007

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

CAPITULO I.

DISPOSICIONES GENERALES.

ARTÍCULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto establecer las disposiciones relacionadas con los procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, desempeño y ética del Talento Humano del área de la salud mediante la articulación de los diferentes actores que intervienen en estos procesos.

Por Talento Humano en Salud se entiende todo el personal que interviene en la promoción, educación, información de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad de todos los habitantes del territorio nacional dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de salud.

ARTÍCULO 2o. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. El Talento Humano del área de la Salud se regirá por los siguientes principios generales:

Equidad: La formación y el desempeño del Talento Humano en Salud deben estar orientados a proveer servicios de salud en cantidad, oportunidad y calidad igual para todos los habitantes de acuerdo con sus necesidades e independiente de su capacidad de pago.

Solidaridad: La formación y el desempeño del Talento Humano en Salud deben estar fundamentados en una vocación de servicio que promueva la mutua ayuda entre las personas, las instituciones, los sectores más fuerte debe apoyar al más débil.

Calidad: La formación y el desempeño del Talento Humano en Salud, debe caracterizarse por el logro de los mayores beneficios posibles en la formación y la atención, dentro de la disponibilidad de recursos del sistema educativo y de servicios y con los menores riesgos para los usuarios de servicios de salud. Se reconocen en la calidad dos componentes interrelacionados: el ejercicio idóneo de competencias propias de cada profesión u ocupación en salud y la satisfacción y mejoramiento de la salud de los usuarios de los servicios.

Etica: La formación y el desempeño del Talento Humano en Salud, debe estar enmarcado en el contexto cuidadoso de la vida y la dignidad del ser humano.

Integralidad: La formación y el desempeño del talento humano debe reconocer las intervenciones y actividades necesarias para promover, conservar y recuperar la salud, prevenir las enfermedades, realizar tratamientos y ejecutar acciones de rehabilitación, todos ellos en cantidad, calidad, oportunidad y eficiencia de la salud de los individuos y las colectividades.

Concertación: La formación y el desempeño del Talento Humano en Salud deben establecer espacios y mecanismos para propiciar acercamientos conceptuales y operativos que permitan definir líneas compartidas de acción, por parte de los diferentes actores que intervienen en la prestación de los servicios de salud.

Unidad: Debe ser una característica del accionar de los diferentes actores institucionales que intervienen en la formación y el desempeño del Talento Humano en Salud, que garantiza la concreción de la articulación y la armonización de las políticas, estrategias, instrumentos legislativos, normas, procesos y procedimientos que rigen en sus respectivos campos de actuación para lograr un desarrollo equilibrado y acorde con las necesidades del país.

Efectividad: La formación y el desempeño del personal de salud, deben garantizar en sus acciones el logro de resultados eficaces en la atención de salud individual y colectiva, mediante la utilización eficiente de los recursos disponibles y la selección del mejor curso de acción alternativa en términos de costos.

ARTÍCULO 3o. DE LAS CARACTERÍSTICAS INHERENTES AL ACCIONAR DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. Las actividades ejercidas por el Talento Humano en la prestación de los servicios de salud tiene características inherentes a su accionar, así:

1. El desempeño del Talento Humano en Salud es objeto de vigilancia y control por parte del Estado.

2. Las competencias propias de las profesiones y ocupaciones según los títulos o certificados respectivos, obtenidos legalmente deben ser respetadas por los prestadores y aseguradores de servicios de salud, incluyendo la individualidad de los procesos de atención.

El desempeño del Talento Humano en Salud lleva consigo un compromiso y una responsabilidad social, que implica la disposición de servicio hacia los individuos y las colectividades sin importar creencias, raza, filiación política u otra condición humana.

CAPITULO II.

ORGANISMOS DE APOYO PARA EL DESARROLLO DEL TALENTO HUMANO EN SALUD.

ARTÍCULO 4o. DEL CONSEJO NACIONAL DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. Créase el Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, como un organismo asesor del Gobierno Nacional, de carácter y consulta permanente, para la definición de políticas, encaminadas al desarrollo del Talento Humano en Salud.

ARTÍCULO 5o. DE LA INTEGRACIÓN. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud estará integrado por los siguientes miembros:

a) Ministro de Educación o el Viceministro delegado;

b) Ministro de la Protección Social o el Viceministro delegado quien lo presidirá;

c) Dos representantes de las asociaciones de las facultades de los programas del área de la salud, uno del sector público y otro del sector privado;

d) Un (1) representante de los egresados de las instituciones educativas con programas de educación no formal en el área de salud;

e) Un (1) representante de los egresados de los programas de educación superior del área de la salud;

f) Un (1) representante de las asociaciones de las ocupaciones del área de la salud;

g) Un (1) representante de las asociaciones de estudiantes de programas del área de la salud;

h) Un representante de las asociaciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS);

i) Un representante de las asociaciones de las entidades aseguradoras (EPS/ARS) o quien haga sus veces.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para la escogencia de los representantes de los literales c), d), e), f), g), h), e i). Además el miembro del Consejo enunciado en el literal c) será alternado entre instituciones educativas públicas y privadas.

Sin perjuicio de lo anterior la Academia Nacional de Medicina, la Asociación Nacional de Profesiones de la Salud, Assosalud, la Federación Médica Colombiana, la Asociación Colombiana de Universidades, Ascún, el coordinador de Conaces de la Sala de Salud y la Academia Colombiana de Salud Pública y Seguridad Social serán asesores permanentes de este Consejo.

PARÁGRAFO 2o. El Consejo contará con una Secretaría Técnica, de carácter permanente, escogida por el mismo Consejo entre los funcionarios del nivel directivo del Ministerio de la Protección Social. La Secretaría Técnica presentará los estudios que realizan las comisiones y los que considere conveniente para que aseguren el soporte técnico al Consejo.

PARÁGRAFO 3o. Para el estudio y análisis de los diferentes temas objeto de su competencia el Consejo Nacional del Talento Humano contará con una Sala Laboral y una Académica.

ARTÍCULO 6o. DE LAS FUNCIONES. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud tendrá las siguientes funciones:

a) Dictar su propio reglamento y organización;

b) Recomendar sobre la composición y el funcionamiento de los comités y el observatorio de Talento Humano en Salud de que trata la presente ley, y crear los comités ad hoc y grupos necesarios para abordar aspectos específicos del desarrollo del Talento Humano en Salud cuando lo considere pertinente;

c) Recomendar al Ministerio de Educación, con base en los análisis y estudios realizados en las comisiones correspondientes, acerca de las políticas y planes de los diferentes niveles de formación, para el mejoramiento de la competencia, pertinencia, calidad, cantidad, contenidos e intensidad, de los programas educativos del área de la salud, sin perjuicio de la autonomía universitaria;

d) Dar concepto técnico al Ministerio de la Protección Social sobre la definición del manual de tarifas;

e) Promover la actualización de las normas de ética de las diferentes disciplinas, apoyando los tribunales de ética y los comités bioéticos, clínicos, asistenciales y de investigación;

f) Las demás funciones que se generen con ocasión de la reglamentación de la presente ley.

PARÁGRAFO 1o. Para el cumplimiento de sus funciones, el Consejo se reunirá cuantas veces lo determine su reglamento interno, en todo caso con una periodicidad no menor de dos (2) meses y sus actos se denominarán acuerdos, los cuales se enumerarán de manera consecutiva por anualidades.

PARÁGRAFO 2o. Para todos los efectos el Consejo creado en la presente ley sustituye al Consejo Nacional para el Desarrollo de los Recursos Humanos en Salud.

PARÁGRAFO 3o. Los acuerdos del Consejo Nacional del Talento Humano tendrán carácter meramente consultivo y Asesor.

ARTÍCULO 7o. DE LOS COMITÉS DE TALENTO HUMANO EN SALUD. El Consejo Nacional del Talento Humano en salud, estará apoyado por los siguientes comités:

-- Un comité por cada disciplina profesional del área de la salud.

-- Un comité de Auxiliares en salud.

-- Un comité de Talento Humano en Salud Ocupacional.

-- Un comité de las culturas médicas tradicionales.

-- Un comité para la Medicina Alternativa, Terapias Alternativas y complementarias.

-- Un comité de Etica y Bioética.

Los demás comités que el Consejo Nacional del Talento Humano en Salud considere pertinente para el cumplimiento de sus funciones.

PARÁGRAFO 1o. El comité para la medicina alternativa, terapias alternativas y complementarias, estará conformado, entre otros, por los siguientes comités:

a) Medicina Tradicional China;

b) Medicina ayurveda;

c) Medicina Naturopática, y d) La Medicina Homeopática.

PARÁGRAFO 2o. El Comité Intersectorial de Bioética creado por el Decreto 1101 de 2001, se articulará con el comité de ética y bioética creado en la presente ley, para lo cual el Ministerio de la Protección Social reglamentará su funcionamiento.

ARTÍCULO 8o. DEL OBSERVATORIO DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. Créase el Observatorio del Talento Humano en Salud, como una instancia del ámbito nacional y regional, cuya administración y coordinación estará a cargo del Ministerio de la Protección Social y aportará conocimientos e información sobre el Talento Humano en Salud a los diferentes actores involucrados en su desarrollo y organización.

ARTÍCULO 9o. DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES. A las profesiones del área de la salud organizadas en colegios se les asignarán las funciones públicas señaladas en la presente ley, para lo cual deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Que tenga carácter nacional;

b) Que tenga el mayor número de afiliados activos en la respectiva profesión;

c) Que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos;

d) Que tenga un soporte científico, técnico y administrativo que le permita desarrollar las funciones.

ARTÍCULO 10. DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS DELEGADAS A LOS COLEGIOS PROFESIONALES. Previo cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos en la presente ley y la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, los colegios profesionales de la salud cumplirán las siguientes funciones públicas:

a) inscribir los profesionales de la disciplina correspondiente en el Registro Unico Nacional del Talento Humano en Salud;

b) Expedir la tarjeta profesional como identificación única de los profesionales inscritos en el Registro Unico Nacional del Talento Humano en Salud;

c) Expedir los permisos transitorios para el personal extranjero de salud que venga al país en misiones científicas o asistenciales de carácter humanitario de que trata el parágrafo 3o del artículo 18 de la presente ley, el permiso solo será otorgado para los fines expuestos anteriormente;

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional con la participación obligatoria de las universidades, asociaciones científicas, colegios, y agremiaciones de cada disciplina, diseñará los criterios, mecanismos, procesos y procedimientos necesarios para garantizar la idoneidad del personal de salud.

PARÁGRAFO 2o. Las funciones públicas establecidas en el presente artículo serán asignadas por el Ministerio de la Protección Social a un solo colegio por cada profesión del área de la salud, de conformidad con la presente ley.

PARÁGRAFO 3o. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Ministerio de la Protección Social, diseñará y expedirá los parámetros, mecanismos, instrumentos, sistemas de información y de evaluación necesarios para el ejercicio de las funciones públicas que aquí se delegan.

PARÁGRAFO 4o. El Ministerio de la Protección Social ejercerá la segunda instancia sobre los actos proferidos por los Colegios Profesionales en relación con las funciones públicas delegadas en el presente artículo.

PARÁGRAFO 5o. La delegación de funciones públicas que se hace en la presente ley a los Colegios Profesionales, en ningún caso implicará la transferencia de dineros públicos.

ARTÍCULO 11. DE LA INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS FUNCIONES ASIGNADAS A LOS COLEGIOS. La inspección, vigilancia y control de las funciones públicas asignadas a los colegios corresponde al Gobierno Nacional. Cuando del resultado de la inspección, vigilancia y control se evidencie que los colegios están contraviniendo el ejercicio de las funciones asignadas el Gobierno Nacional reasumirá dichas funciones.

ARTÍCULO 12. DE LA PERTINENCIA DE LOS PROGRAMAS DEL ÁREA DE LA SALUD. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, a través de los comités de cada disciplina, realizará el análisis de la pertinencia de los programas correspondientes a los diferentes niveles de formación del área '64e la salud, de manera que estos respondan a las necesidades de la población. Los resultados de este análisis serán recomendaciones previas para que el Gobierno Nacional expida la reglamentación correspondiente en los diferentes niveles de formación de acuerdo con lo la Ley 30 de 1992 y la Ley 115 de 1994 o las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

Para efectos de la formación del Talento Humano de que trata la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones sobre pertinencia y competencias.

Pertinencia: Es la característica de un programa educativo en el área de la salud para responder a los requerimientos de formación en coherencia con los avances del conocimiento y la tecnología en el área del saber correspondiente, de manera que den respuesta a las necesidades y problemas de salud de la población, sean estos actuales o previsibles en el futuro.

Competencia: Es una actuación idónea que emerge en una tarea concreta, en un contexto determinado. Esta actuación se logra con la adquisición y desarrollo de conocimientos, destrezas, habilidades, aptitudes y actitudes que se expresan en el ser, saber, el hacer y el saber-hacer.

CAPITULO III.

CARACTERÍSTICAS DE LA FORMACIÓN DEL TALENTO HUMANO EN SALUD.

ARTÍCULO 13. DE LA CALIDAD EN LOS PROGRAMAS DE FORMACIÓN EN EL ÁREA DE LA SALUD. El Ministerio de Educación Nacional teniendo en cuenta las recomendaciones del Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, definirá y mantendrá actualizados los criterios de calidad, para el registro calificado y acreditación de los programas de formación en el área de la salud.

Los programas académicos del área de la salud serán aprobados previo concepto de la evaluación sobre prácticas formativas definidas en la relación docencia-servicio que realice el Consejo Nacional del Talento Humano en Salud. El proceso de verificación del Modelo de evaluación de la relación docencia-servicio se efectuará en forma integrada con la verificación de las condiciones mínimas de calidad por parte del Ministerio de Educación Nacional.

PARÁGRAFO 1o. Los programas de formación en el área de la salud deberán contener prácticas formativas que se desarrollen en los escenarios que cumplan las condiciones definidas para el efecto, a fin de garantizar la adquisición de conocimientos, destrezas y habilidades, actitudes y aptitudes requeridas por los estudiantes en cada disciplina.

En cualquier caso la Institución de Salud u otro escenario de práctica garantizará la supervisión por un docente responsable de la práctica formativa que realiza el estudiante, así como las normas de calidad exigidas por la normatividad vigente.

Se consideran escenarios de práctica del área de la salud:

1. Los diferentes espacios institucionales y comunitarios, que intervienen en la atención integral en salud de la población.

2. Otras entidades diferentes que no son del sector salud pero que la profesión u ocupación lo justifique como prácticas formativas para el personal de salud. En todo caso la institución formadora debe contar con una red habilitada de docencia-servicio que contenga los diferentes niveles de complejidad necesarios para la formación del Talento Humano en Salud.

PARÁGRAFO 2o. El hospital Universitario es una Institución Prestadora de Servicios de salud que proporciona entrenamiento universitario y es reconocido por ser hospital de enseñanza y práctica supervisada por autoridades académicas competentes y que ofrece formación y atención médica en cada uno de los niveles de complejidad. El hospital está comprometido con las funciones esenciales de la Universidad, cuales son formación, investigación y extensión. El Hospital Universitario es un escenario de práctica con características especiales por cuanto debe cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:

a) Manifestar explícitamente dentro de su misión y objetivos, su vocación docente e investigativa;

b) Estar debidamente habilitado y acreditado, de acuerdo con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad y mantener esta condición durante la ejecución de los convenios de docencia-servicios;

c) Disponer de una capacidad instalada, recurso humano especializado y una tecnología acorde con el desarrollo de las ciencias de la salud y los requerimientos de formación de personal de salud establecidos;

d) Tener convenios o contratos de prácticas formativas con instituciones de educación superior legalmente reconocidas que cuenten con programas en salud acreditados;

e) Garantizar la acción conjunta del personal y la utilización de su tecnología hospitalaria y educativa; para que desarrollen el componente de prácticas formativas de los programas de pre y posgrado de las diferentes disciplinas del área de la salud proporcional al número de estudiantes recibido y dentro del marco del convenio docencia-servicio;

f) Contar con servicios que permitan desarrollar los programas docentes de pregrado y posgrado, mínimo con las especialidades médicas básicas y todas las que correspondan a las prioridades de salud pública del país;

g) Cumplir con todos los criterios de evaluación de las prácticas formativas establecidos por la autoridad competente;

h) Actuar como centro de referencia para redes de servicios departamentales o nacionales y distritales;

i) Obtener y mantener reconocimiento permanente nacional y/o internacional de las investigaciones que realice la entidad, como contribución a la resolución de los problemas de salud de la población de acuerdo a la reglamentación que para tal efecto se expida y contar con la vinculación de por lo menos un grupo de investigación reconocido por Colciencias;

j) Incluir procesos orientados a la formación investigativa de los estudiantes y contar con publicaciones y otros medios de información propios que permitan la participación y difusión de aportes de sus grupos de investigación;

k) Para el ofrecimiento de programas de especialidades médico quirúrgicas establecerá los requisitos de vinculación de docentes que garanticen la idoneidad y calidad científica, académica e investigativa;

l) Disponer de espacios para la docencia y la enseñanza adecuadamente equipados, que correspondan a sus objetivos de formación y al número de estudiantes.

El Hospital dispondrá de instalaciones para el bienestar de docentes y estudiantes, áreas adecuadas para el estudio, descanso y bienestar dentro de la Institución como en sus escenarios de práctica.

ARTÍCULO 14. DE LA CALIDAD PARA LOS ESCENARIOS DE PRÁCTICA. Los criterios de calidad, desarrollados en el Modelo de evaluación de las prácticas formativas incluidos para estos efectos los hospitales universitarios, se integrarán a las normas, procesos y procedimientos establecidos por el Ministerio de Educación sobre los criterios de calidad para el registro calificado de los programas de formación en el área de la salud.

ARTÍCULO 15. DE LA CALIDAD DE LOS EGRESADOS DE EDUCACIÓN SUPERIOR DEL ÁREA DE LA SALUD. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, con el concurso de sus comités, analizará los resultados de la evaluación de los exámenes de la Calidad de la Educación Superior y propondrá al Ministerio de Educación Nacional las recomendaciones pertinentes y la priorización para la inspección, vigilancia y control de los programas de formación del área de la salud.

ARTÍCULO 16. DE LA CANTIDAD DE PROGRAMAS DE FORMACIÓN DEL ÁREA DE LA SALUD. El Gobierno Nacional, con base en información suministrada por el Observatorio del Talento Humano en Salud y el Ministerio de Educación, definirá un proceso de información semestral para que los potenciales estudiantes del área de la salud conozcan el número y calidad de los programas que ofrecen las diferentes instituciones educativas, las prioridades de formación según las necesidades del país, la cantidad, calidad y número de egresados por disciplina, así como las perspectivas laborales de cada una de las profesiones del área de la salud.

CAPITULO IV.

DEL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y DE LAS OCUPACIONES DEL TALENTO HUMANO EN SALUD.

ARTÍCULO 17. DE LAS PROFESIONES Y OCUPACIONES. Las profesiones del área de la salud están dirigidas a brindar atención integral en salud, la cual requiere la aplicación de [as competencias adquiridas en los programas de educación superior en salud. A partir de la vigencia de la presente ley se consideran como profesiones del área de la salud además de las ya clasificadas, aquellas que cumplan y demuestren a través de su estructura curricular y laboral, competencias para brindar atención en salud en los procesos de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación.

Las ocupaciones corresponden a actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias laborales específicas relacionadas con los programas de educación no formal.

ARTÍCULO 18. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y OCUPACIONES DEL ÁREA DE LA SALUD. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas:

a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya;

b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios;

c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos.

PARÁGRAFO 2o. Quienes a la vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado.

PARÁGRAFO 3o. Al personal extranjero de salud que ingrese al país en misiones científicas o de prestación de servicios con carácter humanitario, social o investigativo, se le otorgará permiso transitorio para ejercer, por el término de duración de la misión, la cual no debe superar los seis (6) meses.

En casos excepcionales y debidamente demostrados el término señalado en el presente artículo podrá ser prorrogado de acuerdo con el programa a desarrollar y la reglamentación que para tal efecto se expida.

Este permiso será expedido directamente por el Ministerio de la Protección Social o a través de los colegios de profesionales que tengan funciones públicas delegadas de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

PARÁGRAFO 4o. En casos de estado de emergencia sanitaria legalmente declarada, el Ministerio de la Protección Social, podrá autorizar en forma transitoria, el ejercicio de las profesiones, especialidades y ocupaciones, teniendo en cuenta para este caso las necesidades del país y la suficiencia del talento humano que se requiere para garantizar un adecuado acceso a los servicios de salud.

ARTÍCULO 19. DEL EJERCICIO DE LAS MEDICINAS Y LAS TERAPIAS ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS. Los profesionales autorizados para ejercer una profesión del área de la salud podrán utilizar la medicina alternativa y los procedimientos de las terapias alternativas y complementarias en el ámbito de su disciplina, para lo cual deberán acreditar la respectiva certificación académica de esa norma de competencia, expedida por una institución de educación superior legalmente reconocida por el Estado.

Las ocupaciones del área de la salud de acuerdo con la respectiva certificación académica podrán ejercer las diferentes actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud que en materia de medicina y terapias alternativas y complementarias sean definidas.

PARÁGRAFO. Se entiende por medicina y terapias alternativas aquellas técnicas prácticas, procedimientos, enfoques o conocimientos que utilizan la estimulación del funcionamiento de las leyes naturales para la autorregulación del ser humano con el objeto de promover, prevenir, tratar y rehabilitar la salud de la población desde un pensamiento holístico.

Se consideran medicinas alternativas, entre otras, la medicina tradicional China, medicina Adyurveda, medicina Naturopática y la medicina Homeopática. Dentro de las terapias alternativas y complementarias se consideran entre otras la herbología, acupuntura moxibustión, terapias manuales y ejercicios terapéuticos.

ARTÍCULO 20. DEL EJERCICIO DE LAS CULTURAS MÉDICAS TRADICIONALES. De conformidad con los artículos 7o y 8o de la Constitución Política se garantizará el respeto a las culturas médicas tradicionales propias de los diversos grupos étnicos, las cuales solo podrán ser practicadas por quienes sean reconocidos en cada una de sus culturas de acuerdo a sus propios mecanismos de regulación social.

El personal al que hace referencia este artículo deberá certificarse mediante la inscripción en el Registro Unico Nacional del Talento Humano en Salud y se les otorgará la identificación única. Igualmente el Gobierno Nacional establecerá mecanismos de vigilancia y control al ejercicio de prácticas basadas en las culturas médicas tradicionales.

ARTÍCULO 21. DE LA PROHIBICIÓN DE EXIGIR OTROS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES Y DE LAS OCUPACIONES DEL ÁREA DE LA SALUD. La presente ley regula general e integralmente el ejercicio de las profesiones y ocupaciones y tiene prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes.

Para el ejercicio de las profesiones y de las ocupaciones del área de la salud no se requieren registros, inscripciones, licencias, autorizaciones, tarjetas, o cualquier otro requisito diferente a los exigidos en la presente ley.

ARTÍCULO 22. DEL EJERCICIO ILEGAL DE LAS PROFESIONES Y OCUPACIONES DEL ÁREA DE LA SALUD. Ninguna persona podrá realizar actividades de atención en salud o ejercer competencias para las cuales no esta autorizada sin los requisitos establecidos en la presente ley.

ARTÍCULO 23. DEL REGISTRO UNICO NACIONAL DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. Créase el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud consistente en la inscripción que se haga al Sistema de Información previamente definido, del personal de salud que cumpla con los requisitos establecidos para ejercer como lo señala la presente ley, proceso con el cual se entiende que dicho personal se encuentra certificado para el ejercicio de la profesión u ocupación. En este registro se deberá señalar además la información sobre las sanciones del personal en salud que reporten los Tribunales de Ética y Bioética según el caso; autoridades competentes o los particulares a quienes se les deleguen las funciones públicas.

ARTÍCULO 24. DE LA IDENTIFICACIÓN ÚNICA DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. Al personal de la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación única Nacional del Talento Humano en Salud. El valor de la expedición de la Tarjeta Profesional será el equivalente a cinco (5) salarios diarios mínimos legases vigentes a la fecha de la mencionada solicitud.

ARTÍCULO 25. RECERTIFICACIÓN DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. <Artículo INEXEQUIBLE>

CAPITULO V.

DEL DESEMPEÑO DEL TALENTO HUMANO EN SALUD.

ARTÍCULO 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Entendido como el conjunto de acciones orientadas a la atención integral del usuario, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas dentro del perfil que le otorga el respectivo título, el acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional.

Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación, entendida como el conjunto concertado de acciones necesarias para tomar a su cargo la tarea de regular la conducta y actividades profesionales derivadas de su ejercicio, la cual debe desarrollarse teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) La actitud profesional responsable que permita la adopción de una conducta ética para mayor beneficio de los usuarios;

b) La competencia profesional que asigne calidad en la atención prestada a los usuarios;

c) El criterio de racionalización del gasto en salud dado que los recursos son bienes limitados y de beneficio social;

d) El mantenimiento de la pertinencia clínica y uso racional de la tecnología con base en el autocontrol y la generación de prácticas y guías y/o protocolos de atención en salud comúnmente aceptadas;

e) La actuación de las sociedades científicas, universidades, asociaciones de facultades, en la expedición de guías y normas de atención integral.

ARTÍCULO 27. DESEMPEÑO DE LA MISIÓN MÉDICA. El Ministerio de la Protección Social, las Entidades Territoriales y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud propenderán porque el personal de salud conozca y actué en consistencia con las normas del Derecho Internacional Humanitario a la cuales se ha suscrito el país, en particular lo que respecta a la protección y asistencia de los heridos; enfermos y náufragos; protección del personal sanitario, protección general de la misión médica y protección de las unidades y medios de transporte sanitario.

PARÁGRAFO. No se sancionará al personal de salud por haber ejercido una actividad de salud conforme con la deontología, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad y.la persona que ejerza una actividad de salud no podrá ser sancionada de modo alguno por el hecho de no proporcionar o de negarse a proporcionar información protegida por el secreto profesional sobre los heridos y los enfermos a quienes asista o haya asistido. Se tendrá en cuenta para estos efectos los convenios internacionales.

ARTÍCULO 28. POLÍTICAS PARA EL DESEMPEÑO. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud recomendará al Gobierno Nacional las políticas y estrategias relacionadas con el desempeño del Talento Humano que labora en salud en el sector público.

ARTÍCULO 29. DE LAS TARIFAS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud dará concepto técnico al Ministerio de la Protección Social sobre la definición del manual de tarifas mínimas expresada en salarios mínimos diarios legales, para la prestación de servicios en armonía con el artículo 42 de la Ley 812 de 2003, debiendo garantizar entre otros, el equilibrio del mercado de servicios, de la unidad de pago por capitación y el respeto a la autonomía profesional.

Deberá, además dicho manual contar con concepto previo y favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ser expedido dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la presente ley.

La Superintendencia de Salud o la entidad que haga sus veces, deberá imponer sanciones al incumplimiento de la aplicación del manual tarifario definido por el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 30. DEL PROGRAMA DE ESTÍMULOS E INCENTIVOS. El Gobierno Nacional definirá dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley un Programa de Estímulos e Incentivos dirigido al personal de la salud con el objeto de contribuir a:

a) Mejorar la presencia y actuación del Talento Humano en Salud necesarios por disciplina en aquellas áreas geográfico-poblacionales en las cuales las reglas del mercado no operan;

b) Fomentar los programas de formación especializada del Talento Humano en Salud, en disciplinas y áreas prioritarias;

c) Establecer programas de estímulos a la investigación y formación del Talento Humano en áreas prioritarias;

d) Generar programas de apoye a la calidad en la formación de personal y la prestación de servicios.

ARTÍCULO 31. BECAS CRÉDITO. De este Programa de estímulos e incentivos harán parte las becas créditos definidas en el parágrafo 1o del artículo 193 de la Ley 100 de 1993, las cuales serán. otorgadas teniendo en cuenta las necesidades prioritarias de formación del Talento Humano en las áreas clínicas y/o quirúrgicas y de investigación, con dedicación exclusiva en las distintas especialidades reconocidas en salud, focalizando de acuerdo con la capacidad de financiamiento de los beneficiarios, las necesidades regionales y los recursos disponibles, conforme a las condiciones que establezca su reglamentación.

PARÁGRAFO 1o. Los profesionales de la salud que hayan prestado el servicio social en lugares de difícil acceso, los egresados de programas educativos acreditados o el personal que laboró en las Instituciones prestadoras de servicios de salud acreditadas, tendrán prioridad para acceder a las becas crédito ofrecidas por el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional diseñará la metodología para la condonación de la deuda adquirida en la beca-crédito.

ARTÍCULO 32. INCENTIVOS PARA PROMOVER LA CALIDAD. El Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, propondrá modalidades de incentivos que promuevan la calidad de los servicios, así como el desempeño del personal en el ambiente laboral.

ARTÍCULO 33. DEL SERVICIO SOCIAL. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud.

El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año.

El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales.

PARÁGRAFO 1o. El diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social creado mediante la presente ley, corresponde al Ministerio de la Protección Social. Igualmente, definirá el tipo de metodología que le permita identificar las zonas de difícil acceso y las poblaciones deprimidas, las entidades para la prestación del servicio social, las profesiones objeto del mismo y los eventos de exoneración y convalidación.

PARÁGRAFO 2o. El Servicio Social creado mediante la presente ley, se prestará por única vez en una profesión de la salud, con posterioridad a la obtención del título como requisito obligatorio y previo para la inscripción en el Registro Unico Nacional.

PARÁGRAFO 3o. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

PARÁGRAFO 4o. El personal de salud que preste el Servicio Social en lugares de difícil acceso, tendrá prioridad en los cupos educativos de programas de especialización brindados por las universidades públicas, siempre y cuando cumplan con los demás requisitos académicos exigidos, igualmente gozarán de descuentos en las matrículas de conformidad con los porcentajes establecidos por las entidades educativas. El Gobierno Nacional reglamentará los incentivos para las entidades públicas o privadas de los lugares de difícil acceso que creen cupos para la prestación del servicio social.

PARÁGRAFO 5o. El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981. No obstante, mientras se reglamenta la presente ley continuarán vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud.

CAPITULO VI.

DE LA PRESTACIÓN ÉTICA Y BIOÉTICA DE LOS SERVICIOS.

ARTÍCULO 34. DEL CONTEXTO ÉTICO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS. Los principios, valores, derechos y deberes que fundamentan las profesiones y ocupaciones en salud, se enmarcan en el contexto del cuidado respetuoso de la vida y la dignidad de cada ser humano, y en la promoción de su desarrollo existencial, procurando su integridad física, genética, funcional, psicológica, social, cultural y espiritual sin distinciones de edad, credo, sexo, raza, nacionalidad, lengua, cultura, condición socioeconómica e ideología política, y de un medio ambiente sano.

La conducta de quien ejerce la profesión u ocupación en salud, debe estar dentro de los límites del Código de Ética de su profesión u oficio y de las normas generales que rigen para todos los ciudadanos, establecidas en la Constitución y la ley.

ARTÍCULO 35. DE LOS PRINCIPIOS ETICOS Y BIOÉTICOS. Además de los principios rectores consagrados en la Constitución Política, son requisitos de quien ejerce una profesión u ocupación en salud, la veracidad, la igualdad, la autonomía, la beneficencia, el mal menor, la no maleficencia, la totalidad y la causa de doble efecto:

De veracidad: El personal de salud debe ser coherente con lo que se es, piensa, dice y hace con todas las personas que se relaciona en el ejercicio de su profesión u ocupación.

De igualdad: Se debe reconocer el mismo derecho a todos, por ser igualmente humanos, a la buena calidad de atención en salud, y a la diferencia de atención conforme a las necesidades de cada uno.

De autonomía: El personal de salud debe ejercer su capacidad para deliberar, decidir y actuar. Las decisiones personales, siempre que no afecten desfavorablemente a sí mismo y a los demás, deberán ser respetadas.

El afectado en lo referente a este principio o, de no poderlo hacer, su representante legal, es quien debe autónomamente decidir sobre la conveniencia o no, y oportunidad de actos que atañen principalmente a tos intereses y derechos del afectado.

De beneficencia: Se debe hacer lo que conviene a cada ser humano respetando sus características particulares, teniendo más cuidado con el más débil o necesitado y procurando que el beneficio sea más abundante v menos demandante de esfuerzos en términos de riesgos y costos. La cronicidad, gravedad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para privar de la asistencia proporcionada a ningún ser humano; se debe abogar por que se respeten de modo especial los derechos de quienes pertenecen a grupos vulnerables y estén limitados en el ejercicio de su autonomía.

Del mal menor: Se deberá elegir el menor mal evitando transgredir el derecho a la integridad, cuando hay que obrar sin dilación y las posibles decisiones puedan generar consecuencias menos graves que las que se deriven de no actuar.

De no maleficencia: Se debe realizar los actos que, aunque no beneficien, puedan evitar daño. La omisión de actos se sancionará cuando desencadena o pone en peligro de una situación lesiva.

De totalidad: Se deben eliminar las partes de un individuo humano siempre que sea necesario para su conservación, teniendo en cuenta los siguientes requisitos:

a) Que el órgano o parte, por su alteración o funcionamiento, constituya una seria amenaza o cause daño a todo el organismo;

b) Que este daño no pueda ser evitado o al menos disminuido notablemente, sino con la mutilación en cuestión;

c) Que el porcentaje de eficacia de la mutilación, según el avance científico y recursos del momento, haga deducir que es razonable la acción;

d) Que se prevea, por la experiencia y los recursos con que se cuenta, que el efecto negativo, es decir, la mutilación en cuestión y sus consecuencias, será compensado con el efecto positivo.

De causa de doble efecto: Es éticamente aceptable realizar una acción en sí misma buena o indiferente que tenga un efecto bueno y uno malo, si:

a) La acción en sí misma, es decir, sin tener en cuenta las circunstancias, es buena o indiferente;

b) La intención es lograr el efecto bueno;

c) El efecto bueno se da al menos con igual inmediatez que el malo, no mediante el efecto malo;

d) Debe haber una razón urgente para actuar y el bien que se busca debe superar el mal que se permite. No es ético conseguir un bien menor a costa de un mal mayor;

e) Si el efecto bueno pudiera obtenerse por otro medio, no es ético hacerlo por un medio que implique un efecto malo.

ARTÍCULO 36. DE LOS VALORES. El ejercicio de la profesión u ocupación se realizará teniendo en cuenta los siguientes valores: humanidad, dignidad, responsabilidad, prudencia y secreto, aplicándolos a sí mismo, a las otras personas, la comunidad, la profesión u ocupación, y las instituciones.

Humanidad: El valor de la humanidad es superior a cualquier otro y debe reconocerse su prioridad respecto a los demás valores. Cada ser humano debe ser tratado por el personal que ejerce una profesión u ocupación en salud de acuerdo con una jerarquía razonablemente sustentada de sus necesidades biológicas, psicológicas, sociales y espirituales.

Dignidad: Debe reconocerse la dignidad de cada ser de la especie humana, entendida como mayor excelencia entre los seres vivos, por la que no puede ser maltratado por sí mismo ni por otro, ni ser instrumentalizado o discriminado, sino ser promovido dentro de sus características.

Responsabilidad: Se debe analizar, dar razón y asumir las consecuencias de las propias acciones u omisiones en lo referente al ejercicio de la profesión u ocupación.

Prudencia: Se debe aplicar la sensatez a la conducta práctica no sólo en cuanto a ponerse fines, sino en cuanto a una valoración acertada de los medios y de los mismos fines, ponderando previamente qué fin se desea alcanzar, con qué actos, cuáles son sus consecuencias positivas y negativas para sí mismo y para los demás, y cuáles los medios y el momento más adecuado para alcanzarlos.

El secreto: Se debe mantener la confidencialidad, confiabilidad y credibilidad en el cumplimiento de los compromisos.

ARTÍCULO 37. DE LOS DERECHOS DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. El ejercicio de la profesión u ocupación se realizará teniendo en cuenta el derecho a la objeción de conciencia, a la protección laboral, al buen nombre, al compromiso ético y al ejercicio competente.

Del derecho a la objeción de conciencia: El personal de salud puede presentar objeción de conciencia ante todo lo que la pueda violentar.

De la protección laboral: Debe garantizarse en lo posible, al personal que ejerce una profesión u ocupación en salud la integridad física y mental, y el descanso que compense los posibles riesgos que se asuman en el trabajo y permita atender dignamente a quien recibe sus servicios.

No será causal de inhabilidad para el ejercicio laboral en administración pública la sanción que haya sido declarada extinta por cualquiera de las causales señaladas en la ley.

Del derecho al buen nombre: No se mencionarán las limitaciones, deficiencias o fracasos, del equipo de trabajo para menoscabar sus derechos y estimular el ascenso o progreso laboral, excepto cuando sea necesario y justo, por el bien de terceros. También se evitará todo tipo de conductas lesivas, tales como ultrajes físicos o psicológicos, injurias, calumnias, falsos testimonios o críticas nocivas.

Del compromiso ético: El Talento Humano en Salud rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la ética profesional cuando existan condiciones que interfieran su libre y correcto ejercicio.

Del ejercicio competente: El Talento Humano en Salud debe ser ubicado de acuerdo a sus competencias correspondientes a sus títulos o certificados expedidos por la entidad educativa. No se comprometerán a realizar labores que excedan su capacidad.

ARTÍCULO 38. DE LOS DEBERES DEL TALENTO HUMANO EN SALUD. El ejercicio de la profesión u ocupación se realizará teniendo en cuenta el deber de la protección de los lazos afectivos del paciente, la promoción de una cultura ética, la reserva con los fármacos, productos y técnicas desconocidas, la formación de los aprendices y la responsabilidad de aplicar la ética y la bioética en salud.

De la protección de los lazos afectivos del paciente: Se protegerá el derecho de cada ser humano a la privacidad, la comunicación y a mantener los lazos afectivos con su familia y amigos, dentro de sus circunstancias de salud.

De la promoción de una cultura ética: Debe promoverse la participación en la creación de espacios para la reflexión ética sobre las situaciones cotidianas de la práctica y los problemas que inciden en las relaciones, en el trabajo de educación, organizaciones empresariales y gremiales relacionadas con la salud.

De la reserva con los fármacos, productos y técnicas desconocidos: Se debe denunciar y abstenerse de participar en propaganda, promoción, venta y utilización de productos, cuando se conocen los daños que producen o se tienen dudas sobre los efectos que puedan causar a los seres humanos y al ambiente.

De la formación de los aprendices: En el desarrollo de la actividad académica respectiva, el personal de salud contribuirá a la formación integral del estudiante estimulando en él un pensamiento crítico, la creatividad, el interés por la investigación científica y la educación permanente.

De la responsabilidad de aplicar la ética y la bioética en salud: El personal de salud debe difundir y poner en práctica los principios, valores, derechos y deberes mencionados en esta ley; compete de modo especial a quienes conforman los tribunales de ética de cada profesión, los comités bioéticos: clínicos asistenciales y de investigación, los profesores de ética y bioética de las carreras y ocupaciones en salud, los comités ad hoc y demás grupos, asesores y decisorios de la ética y bioética en salud velar por la aplicación y difusión de estas disciplinas.

CAPITULO VII.

DISPOSICIONES FINALES.

ARTÍCULO 39. LA VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.”

2.2. ANÁLISIS DE LA DEMANDA

Afirma el demandante que con la Ley 1164 de 2007, el Congreso de la República infringió la Constitución Política por haberla proferido como una ley ordinaria, debiendo haber sido una ley estatutaria en virtud de la materia que regula.   

Explica que se vulneró el trámite propio de las leyes estatutarias establecido en los artículos 152 y 153 de la Constitución Política, por cuanto la materia que regula corresponde a un derecho fundamental, al de libertad de escoger y ejercer profesión u oficio, en armonía con los derechos consagrados en los artículos 25, 48 y 49 Superiores.

Afirma el accionante, que según la Corte Constitucional, el trámite de la ley estatutaria es de aplicación limitada y restrictiva, y que una de las materias objeto de dichas leyes son los derechos fundamentales, que en razón de su magnitud, efectivamente requieren un especial proceso y acto normativo. Sin embargo, explica que el artículo 152 de la Carta no es absoluto, pues no sólo las leyes estatutarias pueden regular derechos fundamentales. Argumenta que, en efecto, la competencia legislativa ordinaria está preferentemente habilitada, ya que, directa o indirectamente, la mayoría de las leyes tocan alguno o algunos derechos fundamentales.

Establece que el objeto de la Ley 1164 de 2007 es reglar los procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, el desempeño y la ética del talento humano de la salud, articulando a quienes intervienen desde los sectores oficial, institucional, por colaboración o privado, y, para ello, sujeta a sus políticas el ejercicio de la profesión de quien participe en la promoción, la educación, la información de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento, la rehabilitación, y la paliación de la enfermedad de todos los habitantes del territorio nacional, dentro de la estructura organizacional de la prestación de los servicios de salud.

Afirma que por regular esta Ley el ejercicio de la profesión del personal de salud, y por tratarse de los alcances políticos de las prevenciones legales, de evidente esencia estructural, procedimental y de recursos, para la protección de los derechos y los deberes de las personas que tienen y aportan su talento en salud, por tal razón no se puede tratar como una ley ordinaria, pues se necesita la especial formación de una ley estatutaria, lo que se destaca cuando se prevé que el Ministerio de Educación Nacional, con la asesoría del Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, definirá y mantendrá actualizados los criterios de calidad, para el registro calificado y para la acreditación de los programas de formación, adquisición de conocimientos, destrezas y habilidades, aptitudes y actitudes en el área de la salud.

Considera de suma gravedad que los artículos 18 en su parágrafo 2°, 21 y 22 de la ley 1164 de 2007 señalen que: “Quienes a la vigencia de la presente ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades-ocupaciones del área de la salud sin titulo o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres (3) años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado”.  

Expresa que una ley que regule en forma general e integral el ejercicio de las profesiones y ocupaciones de la salud, que sea prevalente en dicho campo sobre las demás leyes, y que disponga que “ninguna persona podrá realizar actividades de atención en salud o ejercer competencias para las cuales no está autorizada sin los requisitos establecidos en la presente ley”, no pudo haber sido tramitada, formada, expedida y sancionada sino como ley estatutaria, con las exigencias y el exhaustivo estudio de los legisladores, y el examen previo de la Corte Constitucional.

Expone el demandante que la regulación de la profesión u ocupación, y de las instituciones, son sin lugar a dudas, regulaciones propias de una ley estatutaria, pues no se trata de la simple reglamentación de una profesión o de un oficio, sino “parte del núcleo esencial del derecho, no solamente porque el Estado ha generado confianza sobre la idoneidad del profesional con el título que le confirió, sino también porque el titular del derecho enfocó su vida laboral, económica y social, alrededor de la disciplina que escogió como instrumento de desarrollo personal y familiar”.

El accionante cita las sentencias C-756 de 2008[1] y 1063 del 29 de 2008[2] que decidieron demandas instauradas contra algunos artículos de la ley 1164 de 2007, donde la Corte precisó que “cuando el legislador regula, limita, restringe o establece prohibiciones en el núcleo esencial de un derecho fundamental, tiene una carga argumentativa mayor que debe expresarse en debates claros y específicos y en consensos mayoritarios en la elaboración del proyecto de ley, pues para el Estado constitucional los derechos fundamentales son de gran importancia, lo cual exige  del legislador un análisis no sólo sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las limitaciones del derecho fundamental, sino también una valoración especial de conveniencia y oportunidad de los resultados de la restricción del derecho en la práctica. De tal manera que en caso de que la limitación o reglamentación del contenido mínimo del derecho se hubiere aprobado mediante una ley ordinaria, así hubiere tenido mayorías especiales o se hubiere aprobado en una solo legislatura, la Corte debe declarar la inexequibilidad, no precisamente porque su contenido repugne con la Constitución, sino porque el legislador ordinario no era competente para expedirla, porque le correspondía a una ley estatutaria”.

Concluye que, por lo anteriormente expuesto, se debe declarar la inexequibilidad integral de la Ley 1164 de 2007, porque contiene toda una serie de principios, procedimientos, regulaciones y recursos destinados a regular el talento humano en salud, que amerita la formación y el examen de una Ley Estatutaria.

INTERVENCIONES

3.1. Intervención del Ministerio de la Protección Social.

En representación del Ministerio de la referencia, intervino en forma oportuna  dentro del proceso, la Doctora Jackeline de León Willis,  quien se opone a las pretensiones del actor  y, en consecuencia, solicita declarar la exequibilidad de la norma, por las siguientes razones:

En primer lugar, resalta que el único cargo que formula el demandante contra la integridad de la Ley 1164 de 2007, se fundamenta en la vulneración del trámite propio de las leyes estatutarias, por cuanto la materia regulada corresponde a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a los procedimientos y recursos para su protección.

En segundo lugar, expone que el derecho al trabajo, además de ser una disposición constitucional, es una obligación social, lo cual implica que su ejercicio tiene límites dados por la dimensión social de su ejercicio; y el caso de los riesgos inherentes al ejercicio profesional de la salud, implica que la responsabilidad que se predique sea de medios y no de resultado. Dicha responsabilidad requiere una regulación orientada a minimizar ese riesgo, a través de mecanismos legales como la misma ley acusada.  

Por otra parte, indica que el derecho a la salud es un derecho fundamental en conexidad con la vida, que además de ser un servicio público esencial a cargo del Estado, debe estar dirigido, regulado, vigilado y controlado por el Estado. Afirma que en este sentido, si se diera la razón al demandante se plantearía un escenario de conflicto entre la garantía de acceso a los servicios de salud de calidad de los habitantes del territorio colombiano, frente al ejercicio de una profesión u ocupación de un sector de la población. Dicha situación generaría dudas sobre la legitimidad de las instituciones y el papel del Estado en la garantía de los derechos individuales.

En tercer lugar, frente al cargo de inconstitucionalidad ya declarada en algunos artículos de la Ley 1164 de 2007 a través de la sentencia C-756 de 2008, expone el Ministerio, que la misma Constitución Política permite que la Ley exija títulos de idoneidad, que las autoridades competentes inspeccionen y vigilen el ejercicio de las profesiones y que las ocupaciones que no exijan formación académica sean de libre ejercicio, excepto aquellas que impliquen riesgos sociales.

Afirma, que no encuentra razonable demandar la inconstitucionalidad de la totalidad del articulado de la Ley 1164 de 2007, a partir del supuesto de que si uno de los artículos es contario a la Constitución, todo el cuerpo normativo debe ser declarado inconstitucional. Considera que los cargos deben ser claros y precisos, contrastando cada una de las normas de la Ley demandada con los preceptos constitucionales que se supone violados.

Intervención de la Asociación Nacional de Profesionales de la Salud ASSOSALUD.

También en forma oportuna intervino dentro del proceso el ciudadano Luis Guillermo Restrepo, en representación de la Asociación Nacional de Profesionales de la Salud ASSOSALUD.  Consideró que la Ley debe ser declarada exequible, bajo los siguientes argumentos:  

Comienza por señalar que la citada Ley ya fue estudiada por esta Corporación en las Sentencias C-756 de 2008 M.P y C-1063 de 2008 y que por ello, se atiene a lo allí resuelto en relación con los artículos 10, 18, 23, 24 y 25.

Afirma que, si bien es cierto la Ley 1164 de 2007 hace referencia al talento humano en salud, no por ello debe presumirse que en su totalidad regule un derecho fundamental, y por ende, lo en ella dispuesto deba ser objeto de Ley Estatutaria. Al contrario, en los controles constitucionales previos se excluyeron del ordenamiento la totalidad del artículo o las expresiones que debían ser tratadas mediante Ley Estatutaria y se conservaron los componentes que eran propios de una Ley Ordinaria. Por esta razón, solicita declarar la exequibilidad condicionada del artículo 20 y la exequibilidad de los demás artículos, tras el análisis de cada uno de ellos.

En efecto, en relación con los artículos del Capítulo I (Artículos 1, 2 y 3), los considera disposiciones generales que sólo se limitan a describir el alcance de la ley y a definir los principios que deben regir el talento humano en salud.

El Capítulo II (Artículos 4-12) contiene los preceptos que establecen los órganos de asesoría, consulta y vigilancia de las actividades del área de la salud. La Ley 1164 de 2007 crea organismos tales como el Consejo Nacional del Talento Humano en Salud para asesoría y consulta del Gobierno Nacional en esa materia. Considera que el manejo de dichos órganos debe ser flexible por la misma dinámica social, y que someterlos a la creación y composición de una Ley Estatutaria crearía una rigidez legal que no permitiría una respuesta ágil a los cambios producto de la dinámica del sector salud.

El Capítulo III (Artículos 13-16) establece los lineamientos para obtener estándares de calidad en la formación del talento humano en el área de la salud por parte de las instituciones educativas formales y no formales. Advierte el señor Restrepo que por el hecho de regularse la formación profesional no se afecta la libre escogencia de profesión ni el derecho al trabajo; estos artículos no violentan derechos fundamentales y su contenido es propio de una Ley Ordinaria, toda vez que los esquemas y modelos académicos requieren de ajustes permanentes, y tienen la naturaleza de un servicio público.

Del Capítulo IV, que comprende los artículos 17-25, relacionados con el ejercicio de las profesiones y de las ocupaciones del talento humano en salud, ASSOSALUD se acoge a lo resuelto en las Sentencias C-756 de 2008 y C-1063 de 2008 en lo concerniente a los artículos 18, 23, 24 y 25. Sobre el artículo 17 señala que fija el  alcance de las consideradas profesiones del área de la salud, además de las ya clasificadas, siendo éste un tema de Ley Ordinaria que no violenta derechos fundamentales, al igual que el artículo 19 que establece los requisitos para la práctica de la medicina alternativa.

El artículo 20 reconoce y garantiza el ejercicio de la medicina tradicional de los grupos étnicos. Al respecto, el interviniente considera que la expresión “el personal al que hace referencia este articulo deberá certificarse mediante la inscripción en el Registro Único Nacional de talento humano en salud y se les otorgara la identificación única” viola lo previsto en los artículos 7 y 8 de la Constitución; entonces, solicita la declaración de exequibilidad condicionada, en cuanto que el ejercicio de la medicina tradicional de dichos pueblos que dentro del territorio del resguardo no requiere de acreditación o ningún registro, excepto que tal ejercicio se desarrolle por fuera de su jurisdicción.

Afirma que el contenido de los artículos 21 y 22 no amerita discusión y sólo se refiere al reconocimiento de los títulos otorgados por entidades educativas habilitadas para ello y del ejercicio ilegal de una profesión que requiere certificación indiscutible de idoneidad.

En relación con el Capítulo V (Artículos 26-33), que regla el desempeño individual y colectivo de las personas que ejercen la profesión en el área de la salud, señalando la responsabilidad que se deriva de la actividad, indica ASSOSALUD que estos temas son propios de una Ley Ordinaria, porque no afectan el núcleo esencial de derechos fundamentales o cercanos a éstos que deban ser regulados mediante Ley Estatutaria.

Agrega el Presidente de ASSOSALUD que el Capítulo VI (artículos 34-39) de la Ley 1164 de 2007, donde se indican los valores y principios que deben imperar en el ejercicio de las profesiones del área de la salud para que el profesional tenga un marco de referencia en cuanto a sus deberes y derechos, también debe ser declarado exequible por no encontrarse en tales normas vulneración de derechos fundamentales que impidan el libre acceso al ejercicio de la profesión, o que limiten o hagan imposible su escogencia con ocasión de barreras legales que desestimulen su estudio.

Finalmente, explica que no encuentra en tales normas vulneración de derechos fundamentales que impidan el libre acceso al ejercicio de la profesión, que limiten o hagan imposible el acceso a la profesión, y en este sentido solicita la declaratoria de exequibilidad de la Ley 1164 de 2007.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del término legalmente previsto, emitió el concepto de su competencia, en el cual pidió a la Corte declarar inexequible la Ley 1164 de 2007; fundamenta su petición en los siguientes argumentos:

En primer lugar, el Ministerio Público establece que, sin duda, la sentencia C-756 de 2008, al declarar la inexequibilidad de algunos artículos de la Ley 1164 de 2007, por considerar que los aspectos regulados en esos artículos, y en concreto, la exigencia de recertificación a los profesionales de la salud, afecta el derecho al ejercicio profesional, en forma directa con otros derechos fundamentales como el derecho al trabajo, a la igualdad de oportunidades y al libre desarrollo de la personalidad, dejó abierta dos vías constitucionales para que se diera la posibilidad de que dicho vicio se extendiese a la totalidad de la Ley:

Que los ciudadanos impugnen artículo por artículo, exponiendo las razones por las cuales consideran que cada precepto contiene un vicio de competencia por haberse tramitado sin satisfacer las exigencias agravadas del tramite estatutario, o;

que se demande la ley en forma integral, mostrando que todos los artículos se encuentran relacionados con el núcleo esencial del derecho fundamental al ejercicio de la profesión.

Afirma el Ministerio Publico que la Ley 1164 de 2007 consagra un amplio objeto en su articulo 1°, a saber: “establecer las disposiciones relacionadas con los procesos de planeación, formación, vigilancia y control  del ejercicio, desempeño y ética del talento humano del área de la salud mediante la articulación de los diferentes actores que intervienen en estos procesos”.

Expone, que las disposiciones normativas contenidas en la ley poseen una vocación abierta,  que busca regular aspectos relacionados con la idoneidad de los profesionales de la salud, la creación de organismos como el Consejo Nacional de Talento Humano en Salud que, entre otras funciones, define las políticas públicas encaminadas al desarrollo del talento humano.

Indica el Ministerio Público que aunque la demanda debió ser más explicita en cuanto a la necesidad de tramitar o no de forma discriminada cada artículo por Ley Estatutaria y que ello conduciría a una sentencia inhibitoria, no considera conveniente el descuadernamiento de una ley que estaba dirigida a regular una materia específica en forma ordenada y coherente, para culminar con una ley mutilada e ineficiente.

Por todas las razones expuestas, la Vista Fiscal solicita a la Corte Constitucional continuar con el precedente establecido en la Sentencia C-756 de 2008, y declarar la inexequibilidad de la Ley 1164 de 2007, por violación del principio de reserva de Ley Estatutaria, en tanto la ley en mención reguló aspectos del ejercicio del derecho a ejercer las profesiones de la salud en Colombia, el derecho al trabajo y el acceso a la seguridad social, y la atención en el derecho fundamental a la salud.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

COMPETENCIA DE LA CORTE

Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de la Ley 1164 de 2007, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra del contenido de una ley.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA Y PROBLEMA JURÍDICO

5.2.1. El demandante considera que la Ley acusada es contraria a los artículos 25, 26, 48, 49, 152 y 153 de la Constitución, en la medida que vulneró el trámite propio de las leyes estatutarias establecido en las artículos 152 y 153 de la Constitución Política, por cuanto la materia regulada corresponde al derecho fundamental de la libre escogencia de profesión u oficio, en armonía con los derechos consagrados en los artículos 25, 48 y 49 Superiores.

El Ministerio de la Protección Social solicita la declaratoria de exequibilidad de la Ley acusada porque considera que el trabajo no es sólo un derecho sino una obligación social y que, además, bajo ese entendido, si se diera la razón al demandante se plantearía un escenario de conflicto entre la garantía de acceso a los servicios de salud de calidad de los habitantes del territorio colombiano, frente al ejercicio de una profesión u ocupación de un sector de la población. Dicha situación generaría duda sobre la legitimidad de las instituciones y sobre el papel del Estado en la garantía de los derechos individuales. Igualmente, sostiene que no encuentra razonable demandar la inconstitucionalidad de la totalidad del articulado de la Ley 1164 de 2007, a partir del supuesto de que si uno de los artículos es contrario a la Constitución –de acuerdo con lo decidido en Sentencia C-756 de 2008-, todo el cuerpo normativo debe ser declarado inconstitucional, pues los cargos deben ser claros y precisos, contrastando cada una de las normas de la Ley demandada con los preceptos constitucionales que se supone están siendo violados.

La Asociación Nacional de Profesionales de la Salud solicitó la declaratoria de exequibilidad de la Ley acusada, puesto que no encuentra en sus normas, vulneración de derechos fundamentales que impidan el libre acceso al ejercicio de la profesión y, en este sentido, señala que no debía tramitarse como ley estatutaria. Con todo, en  relación con el artículo 20, señala que su constitucionalidad debe estar condicionada a que el ejercicio de la medicina tradicional de los grupos étnicos, que sea ejercida dentro del territorio del resguardo, no requiere de acreditación o ningún registro, excepto que tal ejercicio se desarrolle por fuera de su jurisdicción.

El Ministerio Público considera que aunque la demanda debió ser más explicita en cuanto a la necesidad de tramitar o no en forma discriminada cada artículo por Ley Estatutaria y que ello conduciría a una sentencia inhibitoria, no encuentra conveniente la disgregación de una ley que estaba dirigida a regular una materia específica en forma ordenada y coherente. Por ello, solicita a la Corte Constitucional continuar con el precedente establecido en la sentencia C-756 de 2008, y declare la inexequibilidad de la Ley 1164 de 2007, por violación del principio de reserva de Ley Estatutaria, por regular aspectos del ejercicio del derecho a ejercer las profesiones de la salud en Colombia, el derecho al trabajo y el acceso a la seguridad social, y la atención en el derecho fundamental a la salud.

5.2.2. Es preciso advertir que de la lectura del concepto de la violación  esgrimido por el demandante, se observa que éste considera que el derecho fundamental regulado por la Ley 1164 de 2008 y que debía ser regulado por ley estatutaria, es específicamente el derecho a la libre escogencia y ejercicio de profesión u oficio, pero que con ello se vulneraron también los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad social.  Por tanto, esta Sala estudiará la reserva de ley estatutaria, en primer lugar, en relación con la regulación de la libertad de escogencia y ejercicio de profesión u oficio y, en caso de encontrarse que por este motivo se violó el artículo 155, literal a, Superior, tendrá la Corte que a continuación estudiar si también se violó esta disposición constitucional por tocar asuntos del núcleo esencial de los demás derechos invocados por el demandante.

En hilo de lo expuesto, la Sala analizará principalmente el siguiente problema jurídico: si, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución, ¿el contenido de la Ley 1164 de 2007 debió ser regulado mediante ley estatutaria? Para responder ese interrogante es necesario, en primer lugar, analizar la interpretación que de la reserva de ley estatutaria ha realizado esta Corte y, posteriormente, resolver si, como lo sostienen el demandante y la Vista Fiscal, la totalidad de la Ley acusada regula el núcleo esencial del derecho al ejercicio de profesión u oficio o, como afirman los intervinientes, no limita ni regula aspectos relacionados directamente con el núcleo esencial de ese derecho fundamental.

COSA JUZGADA RESPECTO DEL ARTÍCULO 25, EN SU INTEGRIDAD, Y LOS ARTÍCULOS 10, 18 Y 24, EN ALGUNAS DE SUS PARTES

5.3.1. Si bien la demanda excluye de su acusación las disposiciones sobre las que la Corte Constitucional ya se ha pronunciado con efectos de cosa juzgada constitucional, es necesario indicar de qué normas se trata, para precisar cuáles pueden ser objeto de estudio en esta ocasión.

En efecto, las Sentencias C-756 de 2008[3] y C-1063 de 2008[4] declararon inexequible el proceso de recertificación del personal de talento humano en salud, consagrado en los artículos 10, 18, 24 y 25 de la Ley 1164 de 2007, al considerar que ese proceso debió ser tramitado mediante ley estatutaria pues “toca el núcleo esencial de los derechos fundamentales a ejercer las profesiones en las áreas de la salud y al trabajo, por las siguientes tres razones:

i) esos derechos fundamentales se identifican con la autorización que el Estado brinda a su titular de desempeñar la profesión después de acreditar el cumplimiento de requisitos y condiciones para obtener el título de idoneidad. Entonces, como las normas acusadas se dirigen a restringir el ejercicio de la profesión previamente autorizada, es claro que el proceso de recertificación posterior al grado toca el núcleo esencial del derecho.

ii) el mínimo de contenido del derecho a ejercer la profesión está relacionado con la facultad que tiene el profesional de desempeñar trabajos relacionados con la disciplina que escogió para desarrollar su vida económica, social y espiritual. De este modo, si la ley somete al profesional a un proceso de recertificación como único instrumento para continuar el ejercicio de la profesión, es lógico que se refiere al núcleo esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 25 y 26 de la Constitución y,

iii) tanto el derecho al trabajo como al ejercicio profesional se caracterizan por imponer al Estado garantías que no sólo faciliten su desempeño, sino que permitan márgenes razonables de estabilidad, pues es lógico que el ejercicio de un trabajo o un empleo profesionalmente calificado otorga tranquilidad y relativa seguridad para proveer las necesidades y para realizar las aspiraciones económicas personales y familiares de su titular. Ahora, como se explicó en precedencia, el proceso de recertificación objeto de estudio podría impedir el ejercicio de la profesión y podría generar el retiro del empleo de los profesionales en las áreas de la salud, lo cual también demuestra que, desde esa perspectiva, la regulación de ese título de idoneidad refiere el núcleo esencial de los derechos fundamentales al trabajo y al ejercicio de la profesión.[5]”

Así, en Sentencia C-756 de 2008, la Corte declaró inexequibles las siguientes normas de la Ley hoy demandada, a saber:

i) Las expresiones subrayadas del artículo 10:

“Artículo 10. De las funciones públicas delegadas a los Colegios Profesionales. Previo cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos en la presente ley y la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, los colegios profesionales de la salud cumplirán las siguientes funciones públicas:

a) inscribir los profesionales de la disciplina correspondiente en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud;

b) Expedir la tarjeta profesional como identificación única de los profesionales inscritos en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud;

c) Expedir los permisos transitorios para el personal extranjero de salud que venga al país en misiones científicas o asistenciales de carácter humanitario de que trata el parágrafo 3° del artículo l8 de la presente ley, el permiso solo será otorgado para los fines expuestos anteriormente;

d) Recertificar la idoneidad del personal de salud con educación superior, de conformidad con la reglamentación expedida por el Ministerio de la Protección Social para la recertificación de que trata la presente ley.

PARÁGRAFO 1°. El Gobierno Nacional con la participación obligatoria de las universidades, asociaciones científicas, colegios, y agremiaciones de cada disciplina, diseñará los criterios, mecanismos, procesos y procedimientos necesarios para garantizar la idoneidad del personal de salud e implementar el proceso de recertificación dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley.

PARÁGRAFO 2o. Las funciones públicas establecidas en el presente artículo serán asignadas por el Ministerio de la Protección Social a un solo colegio por cada profesión del área de la salud, de conformidad con la presente ley.

PARÁGRAFO 3o. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el Ministerio de la Protección Social, diseñará y expedirá los parámetros, mecanismos, instrumentos, sistemas de información y de evaluación necesarios para el ejercicio de las funciones públicas que aquí se delegan.

PARÁGRAFO 4o. El Ministerio de la Protección Social ejercerá la segunda instancia sobre los actos proferidos por los Colegios Profesionales en relación con las funciones públicas delegadas en el presente artículo.

PARÁGRAFO 5o. La delegación de funciones públicas que se hace en la presente ley a los Colegios Profesionales, en ningún caso implicará la transferencia de dineros públicos.”

 ii) El aparte subrayado del artículo 24:

“Artículo 24. De la identificación única del talento humano en salud. Al personal de la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud, la cual tendrá una vigencia definida previamente para cada profesión y ocupación y será actualizada con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley. El valor de la expedición de la Tarjeta Profesional será el equivalente a cinco (5) salarios diarios mínimos legales vigentes a la fecha de la mencionada solicitud.”

iii) El artículo 25 en su totalidad:

“Artículo 25. Recertificación del Talento Humano en Salud. Para garantizar la idoneidad permanente de los egresados de los programas de educación en salud, habrá un proceso de recertificación como mecanismo para el cumplimiento de los criterios de calidad del personal en la prestación de los servicios de salud.

El proceso de recertificación por cada profesión y ocupación, es individual y obligatorio en el territorio nacional y se otorgará por el mismo período de la certificación.

Parágrafo 1°. El proceso de recertificación de los profesionales será realizado por los colegios profesionales con funciones públicas delegadas de conformidad con la reglamentación que para los efectos expida el Ministerio de la Protección Social quien ejercerá la segunda instancia en estos procesos. En caso de que una profesión no tenga colegios con funciones públicas delegadas estas serán efectuadas por el Ministerio de la Protección Social.

Parágrafo 2°. Una vez establecido el proceso de recertificación las Instituciones que presten servicios de salud deberán adoptar las medidas necesarias para que el personal de salud que labore en la entidad, cumpla con este requisito.”

Por su parte, la Sentencia C-1063 de 2008 declaró inexequibles los siguientes preceptos:

i) Las expresiones subrayadas del artículo 18:

Artículo 18. Requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de la salud. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

 

1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas:

 

a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya;

 

b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios;

 

c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos.

 

2. Estar certificado mediante la inscripción en el Registro Único Nacional.

 

Parágrafo 1°. El personal de salud que actualmente se encuentre autorizado para ejercer una profesión u ocupación contará con un periodo de tres (3) años para certificarse mediante la inscripción en el Registro Único Nacional.

(...)"

ii) El aparte subrayado del artículo 23:

"Artículo 23. Del Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud. Créase el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud consistente en la inscripción que se haga al Sistema de Información previamente definido, del personal de salud que cumpla con los requisitos establecidos para ejercer como lo señala la presente ley, proceso con el cual se entiende que dicho personal se encuentra certificado para el ejercicio de la profesión u ocupación, por el período que la reglamentación así lo determine. En este registro se deberá señalar además la información sobre las sanciones del personal en salud que reporten los Tribunales de Ética y Bioética según el caso; autoridades competentes o los particulares a quienes se les deleguen las funciones públicas."

iii) La expresión subrayada del artículo 24, tal como quedó redactado luego de que la Sentencia C-756 de 2008 declarara la inexequibilidad de la expresión "y será actualizada con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley":

"Artículo 24. De la identificación única del Talento Humano en Salud. Al personal de la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación única Nacional del Talento Humano en Salud, la cual tendrá una vigencia definida previamente para cada profesión y ocupación y será actualizada con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley. El valor de la expedición de la Tarjeta Profesional será el equivalente a cinco (5) salarios diarios mínimos legases vigentes a la fecha de la mencionada solicitud."

5.3.2. Ahora bien, en la demanda que dio origen a la Sentencia C-1063 de 2008, también se acusó por vulneración de la reserva de ley estatutaria otro aparte del artículo 24 arriba citado, el cual fue declarado exequible. Dicha expresión es la que a continuación se subraya:

"Artículo 24. De la identificación única del Talento Humano en Salud. Al personal de la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación única Nacional del Talento Humano en Salud, [la cual tendrá una vigencia definida previamente para cada profesión y ocupación y será actualizada con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley][6]. El valor de la expedición de la Tarjeta Profesional será el equivalente a cinco (5) salarios diarios mínimos legases vigentes a la fecha de la mencionada solicitud."

En la ocasión en comento, el cargo formulado contra la expresión subrayada fue también la violación del artículo 152, literal a, de la Carta y, tal como se señalaba, fue declarada exequible. Por tanto, se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en cuanto a la exequibilidad del aparte en estudio, por el cargo de reserva de ley estatutaria. En esa providencia la Corte afirmó:

"Teniendo en cuenta que el nuevo proceso de certificación y recertificación de las profesiones y oficios del área de la salud introducido por la Ley 1164 de 2007 fue declarado inconstitucional, es claro que la expresión 'debidamente certificado' del artículo 24 ya no hace referencia a ese proceso de recertificación declarado inexequible. Debe pues entenderse, que esa 'debida certificación' hace referencia al sistema actualmente vigente para cada una de las profesiones u oficios respectivos. De forma similar, la vigencia de la tarjeta a la cual se hace referencia en el artículo, ya no puede entenderse que está ligada al proceso de recertificación. Así pues, el sentido según el cual el artículo 24 acusado podía constituir una violación al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, por condicionar el desempeño de quienes laboran en el área de la salud dejó de existir con ocasión a la sentencia C-756 de 2008.

En conclusión, teniendo en cuenta que la demanda de la referencia acusaba el sentido normativo del artículo 24 de la Ley 1164 de 2007 antes de que éste hubiese sido declarado inconstitucional, y que tal sentido normativo fue declarado inexequible luego de dicha decisión judicial, la Corte Constitucional se estará a lo resuelto en la sentencia C-756 de 2008, con relación a la expresión 'y será actualizada con base en el cumplimiento del proceso de recertificación estipulado en la presente ley' contenida en el artículo 24 de la Ley 1164 de 2007, pero declarará exequible la expresión 'debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud, contenida en el mismo artículo, por los cargos analizados."

Así, esta Sala resolverá estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1063 de 2008 en cuanto a la expresión "debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud, contenida en el mismo artículo, por los cargos analizados", contenida en el artículo 24 de la Ley acusada.

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA PARA LA REGULACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

5.4.1. En reiteradas oportunidades, esta Corporación –y en igual sentido se pronunció el Ministerio Público- ha señalado que existen dos tipos de cargos contra leyes ordinarias que se consideran contrarias al artículo 152, literal a, de la Constitución, a saber:

El primero, cuando se presenta una acusación general contra toda la ley, pues los temas que regula están excluidos de la competencia ordinaria de configuración legislativa.[7]

El segundo tipo de cargos, está encaminado a cuestionar la constitucionalidad de contenidos normativos precisos que pueden ser regulados en una ley estatutaria independiente para cada materia o en una sola ley con distintos temas que todos deban tramitarse bajo la reserva estatutaria.

Al respecto, la Corte explicó con claridad:

“la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria.

Lo anterior no implica un desmembramiento de una ley que regule integralmente una materia, ni afecta el carácter sistemático que caracteriza, por ejemplo, a los códigos. El legislador puede escoger la alternativa que, cumpliendo con las exigencias constitucionales, sea la más aconsejable para la adecuada regulación de la materia correspondiente. Por ejemplo, puede optar por una única ley que reciba el trámite de ley estatutaria en aquellas materias que así lo requieren. También puede tramitar en un cuerpo normativo separado aquellas materias que requieren trámite especial.

No obstante, cualquiera que sea la opción escogida por el legislador, se deben tener en cuenta los criterios materiales determinantes y adoptar los procedimientos constitucionales correspondientes. La constitucionalidad de los artículos de las leyes ordinarias que contengan materias de reserva de ley estatutaria dependerá, en su momento, del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución, respecto de los cuales la Corte sólo se pronunciará cuando se presente una demanda en la cual se plantee dicha cuestión”[8].

En consecuencia, se observa que el caso en estudio corresponde al primero de los cargos explicados, es decir, se trata de un cargo formulado contra la Ley 1164 de 2007 en general, por violación del artículo 152, literal a), de la Constitución, pues el demandante considera que el objeto y los temas que regula deben ser de competencia de una ley estatutaria. Al respecto, se advierte que esta Corte ya ha estudiado numerosas demandas globales, contra la totalidad de una Ley[9]. Es preciso manifestar que, contrario a lo anterior, en las demandas que dieron origen a las Sentencias C-756 de 2008[10] y C-1063 de 2008[11], se formuló un cargo dirigido a contenidos normativos específicos de la Ley 1164 de 2007, tratándose en esas ocasiones del segundo tipo de cargos arriba explicado. En la Sentencia C-756 de 2008, la Corte Constitucional consideró que ese cargo era “apto porque permite analizar en forma específica y concreta, esto es, totalmente ajena a la materia de la ley ordinaria que la regula, si el proceso de recertificación de los profesionales de la salud debe ser regulado mediante ley estatutaria”, excluyendo el análisis sobre la constitucionalidad de la ley en general por violación de la reserva de ley estatutaria.

5.4.2. Los artículos 152 y 153 de la Constitución impusieron la regulación legal cualificada de las materias de mayor trascendencia para el Estado Social de Derecho, pues no sólo señalaron el contenido material de los asuntos que deben ser reglamentados mediante ley estatutaria, sino también establecieron un trámite de formación de las mismas más riguroso en cuanto a la aprobación por mayoría absoluta y a la revisión constitucional previa a la sanción presidencial, oficiosa y definitiva. Así, “la delimitación de las leyes estatutarias se inspiró en los artículos 19.2 de la Constitución Alemana y 53, numeral 1, de la Constitución Española, según los cuales corresponde al legislador cualificado (mediante leyes orgánicas) el desarrollo de materias estructurales para la organización y funcionamiento del Estado y de la sociedad”[12].

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la consagración de las leyes estatutarias en el derecho colombiano se deriva principalmente de los siguientes fundamentos: i) de la naturaleza superior de este tipo de normas que requiere también grado superior de permanencia en el ordenamiento y seguridad jurídica para su aplicación; ii) por la importancia que para el Estado tienen los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar un mayor consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal manera que las reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías ocasionales y, iii) porque es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia de su aprobación, por lo que deben corresponder a una mayor participación política.

Igualmente, es preciso indicar que la regulación de los derechos fundamentales corresponde a un asunto cardinal en una sociedad democrática, y, por ello, el artículo 152, literal a), de la Constitución dispuso que, mediante leyes estatutarias, el legislador debe regular los “derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. Pero, incluso, como lo ha advertido esta Corporación en varias oportunidades, corresponde a un principio esencial del Estado Liberal, el sometimiento de los poderes públicos al respeto y garantía de los derechos fundamentales y, en especial, a la reserva legal para su limitación y restricción, pues una de las garantías más importantes de la positivización superior y del carácter normativo de dichos derechos es la especial vinculación del legislador. Además, es claro que por la naturaleza misma de las normas constitucionales en las que, principalmente, declaran la existencia de mínimos de protección y garantía y contienen reglas de textura abierta, es lógico que al legislador corresponda su desarrollo normativo y concretización para obtener una plena realización, de ahí que, la vocación natural de las normas constitucionales y, en especial, las de los derechos fundamentales, sea su reglamentación y regulación legal. Sin embargo, la regulación estatutaria de los derechos no necesariamente significa que la Carta hubiere exigido, en todos los casos, el reemplazo de la legislación ordinaria por la estatutaria, pues el artículo 150 superior mantiene como cláusula general de configuración normativa la reglamentación por vía de la ley ordinaria[13].

Conforme a lo anterior, en la ya citada Sentencia C-756 de 2008, la Corte fijó la correcta interpretación de la reserva de ley estatutaria, indicando que la jurisprudencia constitucional ha manifestado[14] que ésta no puede obedecer a un criterio literal del artículo 152, literal a), sino que debe armonizarse con el artículo 150 Superior. En efecto, a esa conclusión se llega, principalmente, si se tiene en cuenta que la aplicación estricta de la reserva de ley estatutaria anularía o vaciaría el contenido de la competencia del legislador ordinario, en tanto que es indudable que, directa o indirectamente, toda regulación se refiere a un derecho fundamental. Es evidente, por ejemplo, que los códigos regulan derechos fundamentales, tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el de defensa, el trabajo y la libertad, entre otros. De esta forma, la interpretación aislada del artículo 152, literal a, de la Carta que exija la reserva de ley estatutaria para la regulación de “derechos y deberes fundamentales de las personas” conduciría al absurdo de dejar sin sentido la facultad del legislador ordinario para expedir códigos contemplada en el artículo 150 de la Constitución. Por esta razón, la Corte ha concluido que no corresponde al legislador estatutario regular el procedimiento para exigir la verdad, justicia y reparación de los derechos de las víctimas[15], ni la reglamentación de la investigación y juzgamiento en materia penal[16], ni la restricción del derecho a la circulación de vehículos en ciertas vías urbanas.

El problema, en definitiva, que plantea la regulación de la ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, “consiste en definir criterios claros que ofrezcan la mayor eficacia normativa posible tanto al artículo 150 superior como al 152, de forma tal que se preserve la separación de materias ordinarias y estatutarias, y se impida la restricción de mínimos de protección de los derechos fundamentales sin el consenso y el debate político propio de las sociedades democráticas que están cimentadas en la fuerza normativa superior este tipo de derechos”[18].

Así pues, la jurisprudencia de esta Corporación, reiterada en la Sentencia C-756 de 2008, ha señalado cinco reglas interpretativas que permiten conocer cuáles son los aspectos relacionados con derechos fundamentales que deben ser objeto de ley estatutaria y en qué casos corresponde al legislador ordinario establecer las limitaciones o restricciones del derecho, a saber:

i) La reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario.

ii) La regulación estatutaria u ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador, sino por su contenido material. Al respecto, esta Corporación ha aclarado que el “criterio nominal relativo a la denominación que el legislador le da a una ley es insuficiente. El legislador no podría, por ejemplo dictar una ley que regule los principales derechos fundamentales y establezca reglas para su interpretación como si fuera una ley ordinaria, simplemente porque optó por llamarla “Código de Derechos Fundamentales”. Por eso, esta Corte ha señalado criterios adicionales al meramente nominal para determinar cuáles son las materias reservadas al legislador estatutario… De la jurisprudencia de la Corte sobre leyes estatutarias se observa una prelación de los criterios materiales sobre los puramente formales o nominales”[19]. En consecuencia, el trámite legislativo ordinario o estatutario será definido por el contenido del asunto a regular y no por el nombre que el legislador designe.

iii) mediante ley estatutaria se regula únicamente el núcleo esencial del derecho fundamental[20], de tal forma que si un derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación por ley estatutaria.

iv) las regulaciones integrales de los derechos fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada[21] y,

v) Los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley estatutaria[22]. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del derecho corresponde al legislador ordinario[23]. Al respecto, la Corte dijo que “las leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico.”[24]. Pero, incluso, posteriormente, la Corte dijo que la reserva de ley estatutaria no sólo se referirá a aspectos estructurales del derecho fundamental, sino a elementos principales e importantes del mismo, así:

“existe un principio general establecido en nuestra Constitución Política, según el cual aquellas leyes que traten sobre situaciones principales e importantes de los derechos fundamentales o sus mecanismos de protección deben ser tramitadas a través del procedimiento de una ley estatutaria.  Es decir, se presenta una reserva de ley estatutaria.  No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que el análisis de dicho principio no debe ser radical por cuanto dejaría vacía la competencia del legislador ordinario; quien en muchas ocasiones expide leyes que de una u otra manera vinculan tangencialmente derechos fundamentales, tratando situaciones no principales y menos importantes de este tipo de derechos”[25].

Para efectos de estudiar la exequibilidad de la ley acusada en esta ocasión, es primordial tener en cuenta lo dicho por la Corte en relación con la regulación mediante ley estatutaria del núcleo esencial de los derechos fundamentales. Así, aunque inicialmente esta Corporación expresó que sólo debían ser regulados mediante ley estatutaria los “contenidos más cercanos al núcleo esencial del derecho fundamental”[26], en la actualidad, la jurisprudencia sostiene de manera uniforme y constante, que la regulación de los derechos fundamentales mediante ley estatutaria debe entenderse para todos los aspectos que identifican e individualizan el derecho fundamental, entendidos éstos como “los elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental”[27]. Al respecto, la Corte sostuvo:

“Para poder determinar si la norma acusada debió haberse tramitado por medio de una ley estatutaria, no basta con determinar si el objeto de esa disposición tiene alguna relación con un derecho fundamental. Será necesario además, constatar si el contenido normativo expresado por la ley desde el punto de vista material, regula elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental, y en caso de realizar restricciones, limites o condicionamientos sobre éstos, deberá verificarse si éstas tienen un carácter proporcional y constitucionalmente razonable”[28].

En atención a la jurisprudencia citada, para la Corte ha sido claro que cuando el legislador regula o limita contenidos del núcleo esencial de un derecho fundamental, tiene una carga mayor de argumentación en los debates, lo que debe traducirse, en primer lugar, en discusiones ecuánimes, claras y puntuales, y, además, en decisiones tomadas con mayorías especiales. Lo anterior, en la medida que la trascendencia que para el Estado Social y Constitucional de Derecho tienen los derechos fundamentales, exige que el legislador adelante un examen no sólo sobre la proporcionalidad de las restricciones realizadas al derecho fundamental, sino también una particular valoración de conveniencia y oportunidad de los resultados de la limitación del derecho en su ejercicio.

Es de observar que, como en el presente caso, cuando se alega la violación del principio de reserva de ley estatutaria, el juicio de constitucionalidad no se dirige a establecer si es razonable y proporcional que el legislador hubiere reglamentado o, incluso, limitado el núcleo esencial del derecho fundamental, pues éste se circunscribe a determinar si los temas tratados en la norma demandada, por regular el núcleo esencial del derecho fundamental, se tramitaron mediante el procedimiento legislativo especial y cualificado que exige la Constitución para las leyes estatutarias. De tal manera, “en caso de que dicha limitación o reglamentación del contenido mínimo del derecho se hubiere aprobado mediante una ley ordinaria, así hubiere obtenido mayorías especiales o se hubiere tramitado en una sola legislatura, la Corte debe declarar su inexequibilidad, no precisamente porque su contenido repugne con la Constitución, sino porque el legislador ordinario no era competente para expedirla porque correspondía a la ley estatutaria. Y, sólo en la oportunidad procesal prevista en el artículo 153 de la Carta (el control automático y oficioso), esta Corporación definirá si el contenido de la reglamentación del núcleo esencial del derecho se ajusta o no a la Constitución”[29].

Precisamente, tal como lo referencia la Sentencia C-756 de 2008, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de varias normas en razón de que se regularon aspectos del núcleo esencial de un derecho fundamental únicamente porque no se aprobó mediante ley estatutaria y no por su contenido, sin realizar un estudio material sobre la norma. Por ejemplo, la Sentencia C-567 de 1997[30], declaró la inexequibilidad de un aparte contenido en el artículo 1º de la Ley 190 de 1995, según el cual todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración, debía diligenciar su hoja de vida y consignar “los demás datos que se soliciten en el formato único”. Esta Corporación encontró que esa disposición regulaba aspectos que tocan el núcleo esencial del derecho a la autodeterminación informativa, por lo que le correspondía a la ley estatutaria “ocuparse específicamente de determinar la forma y procedimientos conforme a los cuales la administración puede proceder a la recolección, tratamiento y circulación de datos personales, de modo que se respete la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”.

Igualmente, la Sentencia C-687 de 2002[31], declaró la inexequibilidad del artículo 19 de la Ley 716 de 2001, que regulaba la caducidad de la información negativa histórica en los bancos de datos para los deudores morosos que se pongan al día dentro del año siguiente a la vigencia de la ley, en tanto que los elementos conceptuales, el conocimiento, la rectificación y la actualización de informaciones recogidas en las bases de datos, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al habeas data y, por consiguiente, deben ser regulados mediante ley estatutaria. En este mismo sentido, la sentencia C-993 de 2004[32], declaró la inexequibilidad del artículo 31 de la Ley 863 de 2003 que autorizaba a la DIAN a reportar a las centrales de riesgo la información relativa al cumplimiento o mora de obligaciones tributarias, porque “la administración no puede arrogarse la facultad de recolectar, tratar y circular datos, si esta no proviene de una ley estatutaria; garantía constitucional suprema para el respecto de la libertad de los ciudadanos en materia de habeas data”.

En atención a lo explicado, debe entenderse que la reserva de ley estatutaria para regular el núcleo esencial de un derecho fundamental constituye un reflejo del carácter normativo de la Carta Política, al brindarle eficacia a los derechos fundamentales frente a la competencia del legislador para regularlos, garantía que consiste en la superlativa rigidez de su reforma, y la mayor carga argumentativa y consenso para su regulación.

Entendiendo cuál debe ser la interpretación sobre la reserva de ley estatutaria, el paso a seguir para la Sala es la identificación del núcleo esencial del derecho a ejercer profesión u oficio, reiterando la jurisprudencia relevante. Para ello, es preciso, en primer lugar, tener presente la jurisprudencia constitucional en torno al contenido del artículo 26 Superior.

CONTENIDO DEL DERECHO A EJERCER PROFESIÓN U OFICIO Y SU NÚCLEO ESENCIAL. REITERACION DE JURISPRUDENCIA.

5.5.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme y constante en el reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la libre escogencia y ejercicio de la profesión u oficio[33], el cual deviene de la libertad individual y se relaciona directamente con otros derechos fundamentales tales como el trabajo, la igualdad de oportunidades y el libre desarrollo de la personalidad.

De igual manera, desde sus primeros fallos, esta Corporación ha señalado que el artículo 26 superior consagra dos derechos que aunque se interrelacionan inevitablemente, son independientes y tienen un marco de protección y de regulación distinto. Veamos:

i) De un lado, el derecho a elegir profesión u oficio[34] atañe a un acto meramente voluntario de su titular que está en general exento de la intervención de terceros, sean particulares o el mismo Estado, puesto que consiste en la facultad que tiene cada persona de optar por la actividad que planea desempeñar a lo largo de su vida, no sólo como instrumento para recibir ingresos que le permitan cubrir sus necesidades, sino también como herramienta para la realización de su dignidad humana. “Este derecho, entonces, se ubica en esa esfera interna del ser humano que aunque está limitada por las aptitudes individuales, las condiciones económicas, sociales y culturales de su titular y las políticas de Estado en la educación, el empleo y el desarrollo tecnológico, corresponde a un acto de libertad individual”.

ii) Por su parte, el derecho a ejercer profesión u oficio[36], que se concreta y materializa tras la elección libre realizada por su titular, cuenta con más restricciones, emanadas de la exigencia social y cultural de cierta escolaridad y de conocimientos técnicos o académicos adecuados para su realización y práctica. Por ello, la propia Constitución otorgó al Estado la obligación de intervenir en el ejercicio de las profesiones a través de dos mecanismos:

a) El control y la vigilancia sobre el ejercicio de las profesiones u oficios con el fin de armonizar los intereses de la sociedad y del particular afectado y de controlar el abuso de los derechos individuales (artículos 1º, 2º, 26 y 95, numeral 1º, de la Carta) y,

b) La expedición de títulos de idoneidad para el caso de profesiones que exijan formación académica como instrumento para proteger a la comunidad, pues aquellos oficios que no impliquen riesgo social serán de libre ejercicio (artículos 1º, 2º y 26 de la Constitución). Cabe recordar que la Corte definió los títulos de idoneidad como la“manera de hacer pública la aptitud adquirida merced a la formación académica”[37].

En hilo de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que si bien es cierto el legislador tiene una amplia libertad de configuración normativa para la regulación del derecho al ejercicio de la profesión y que este derecho está sometido a un mayor grado de intervención del Estado, el legislador no puede imponer requisitos irrazonables o desproporcionados para su ejercicio, que modifiquen su núcleo esencial o constituyan barreras para su desempeño, ni puede exigir títulos de idoneidad que no sean absolutamente necesarios para proteger a la sociedad.

Así las cosas, se ha concluido que la restricción legal del derecho al ejercicio de la profesión mediante la imposición de títulos de idoneidad debe ser excepcional y, como tal, solamente puede exigirse para proteger a la comunidad y a los derechos fundamentales de otras personas de los riesgos que supone la práctica profesional. Pero, además, la Corte ha dicho que con las autorizaciones del Estado para el ejercicio profesional, no se trata de contrarrestar cualquier tipo de riesgo sino sólo aquel que reúna las siguientes condiciones:

i) debe ser de tal magnitud que pueda afectar el interés de la colectividad, pues “el concepto de riesgo social no se refiere a la protección constitucional contra contingencias individuales eventuales sino al amparo del interés general, esto es, a la defensa y salvaguarda de intereses colectivos que se materializan en la protección de los derechos constitucionales de los posibles usuarios del servicio”[38]. Por esta razón, por ejemplo, este Tribunal declaró la inexequibilidad de unas normas que tipificaban como faltas disciplinarias del abogado conductas de incidencia individual y propias de la vida privada del particular (el hábito de frecuentar lenocinios u otros lugares “de mala reputación”, o la dilapidación del patrimonio en perjuicio de los acreedores), puesto que “las conductas aquí englobadas disciplinariamente nada tienen que ver con el ejercicio de la profesión de abogado, pues corresponden a hábitos ligados a su esfera estrictamente personal, que normalmente se agotan en su mundo privado, y que por tanto, en la medida en que no interfieran en el desarrollo de su profesión ni en el respeto a las personas relacionadas con la misma, sólo podrían subsistir positivamente a condición de que el derecho al libre desarrollo de la personalidad resulte anulado para el gremio de los abogados”[39]. Igualmente, la Corte declaró inexequibles unas disposiciones que inhabilitaban para ejercer el cargo de notario a quienes, entre otras, hubieren sido sancionados disciplinariamente por abandono de hogar, o por homosexualismo, o por embriaguez habitual o la práctica de juegos prohibidos, pues se consideró que la limitación del derecho a ejercer profesión y cargo público solamente resultan válidas si tienen como objeto prevenir el riesgo social y asegurar el cumplimiento de los deberes funciones.

ii) el riesgo social que se pretende prevenir con la imposición de títulos de idoneidad debe ser claro y presentarse por razones irresistibles, esto es, “cuando su ejercicio excesivo no se concilia con la necesidad de convivir”[41]. Con base en ello, la Corte consideró contraria a la Constitución una disposición que pretendía exigir el cumplimiento de requisitos para acreditar la calidad de periodista profesional, tales como la demostración ante autoridad gubernamental del ejercicio de la labor en forma remunerada, por no menos de 10 años y dentro del plazo establecido en la ley. Al respecto, dijo que “sería contrario a la Constitución excluir del reconocimiento de la categoría de periodista profesional a quien no ha cursado estudios académicos, o a quien no ha recibido la acreditación de una autoridad estatal, ya que el ejercicio de la libertad de expresión en sus múltiples modalidades está garantizado en la Carta Política a todas las personas (artículo 20 de la Constitución), con indiferencia de su formación o de la venia estatal”

iii) debe ser susceptible de control o de disminución con formación académica específica. Así, por ejemplo, la sentencia C-226 de 1994 declaró la inexequibilidad de normas que únicamente autorizaban a los bacteriólogos a adelantar algunas actividades profesionales que podían ser desarrolladas por otras disciplinas, puesto que la restricción del derecho al ejercicio profesional “no puede ser por ningún motivo el de privilegiar a grupos específicos”.

A partir de lo expuesto surge el siguiente interrogante, planteado también por la Sentencia C-756 de 2008: “¿cómo puede definirse, entonces, el alcance del núcleo esencial del derecho a ejercer profesión si la propia naturaleza de este derecho fundamental supone un amplio margen de regulación legal y la Constitución autoriza su limitación mediante la imposición de títulos de idoneidad?”

Para responder dicha pregunta la Corte, en la providencia citada, empieza por sostener que tanto la doctrina especializada[43] como la jurisprudencia de esta Corporación[44] coinciden en señalar que la teoría del núcleo esencial se aplica como una garantía reforzada de eficacia normativa de los derechos fundamentales, en la medida que es exigible un mínimo de contenido que vincula y se impone principalmente frente al legislador. En efecto, frente a la indiscutible facultad del legislador de regular e, incluso, de restringir los derechos fundamentales de las personas, el deber de respetar su núcleo esencial aparece como una barrera insuperable que es exigible para evitar que la limitación del derecho se convierta en su anulación o para impedir que se despoje de su necesaria protección. Por ello, aunque el legislador justifique la necesidad, idoneidad y adecuación de la restricción de un derecho fundamental, si ésta suprime el núcleo esencial, la medida debe ser retirada del ordenamiento jurídico porque impone un sacrificio desproporcionado del derecho contrario a la Constitución.

Ahora bien -continua la Corte-, aunque existe una discusión en la doctrina[45] sobre si puede identificarse en abstracto el contenido esencial del derecho (concepto absoluto), o si solamente surge en el análisis del caso concreto después de la ponderación de los derechos en conflicto (concepto relativo), lo cierto es que el núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental[46]. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.

En este sentido, esta Corporación ha concluido que los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, aunque no siempre proporcionan la solución definitiva, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable.

Dice la Corte que lo anterior explica entonces “por qué el constituyente exigió que la regulación del núcleo esencial de los derechos fundamentales esté sometida a la reserva de ley estatutaria, pues es evidente que la brecha que separa la limitación legítima del núcleo y su anulación (que por ese hecho resultaría contraria a la Constitución) no sólo es muy sensible, sino que además requiere de un debate legislativo responsable, consciente y fundamentado que soporte la decisión”[48].

5.5.2. Con base en lo explicado, en aras de establecer qué conforma el núcleo esencial del derecho al libre ejercicio de profesión u oficio, la Corporación consideró necesario realizar una confrontación de sus definiciones y de su límite mínimo, lo que le permitió inferir que “el núcleo esencial del derecho fundamental al ejercicio de la profesión supone, entre otros aspectos, la existencia y goce de la facultad que el Estado otorga o reconoce a una persona para desempeñarse en el campo técnico en el que su titular acreditó conocimientos y aptitudes. De igual manera, hace parte del mínimo de protección del derecho la posibilidad de desarrollar, aplicar y aprovechar los conocimientos profesionales adquiridos, en condiciones de igualdad, dignidad y libertad. Pero, también, como lo advirtió este Tribunal en anterior oportunidad, se afecta el contenido mínimo de este derecho fundamental cuando el legislador 'exige requisitos que vulneren el principio de igualdad [o] restrinjan más allá de lo estrictamente necesario el acceso a un puesto de trabajo o impongan condiciones exageradas para la adquisición del título de idoneidad'[49]”.

Específicamente, en relación con el contenido de la Ley objeto de estudio y para resolver si el mismo ha debido someterse al trámite de una ley estatutaria, es importante referirnos a lo que definió la Corte con respecto a si la regulación relativa a la exigencia de los títulos de idoneidad hace parte del núcleo esencial del derecho a ejercer la profesión. Para ello, esta Corporación precisó cuál es el momento en que el Estado le puede exigir a una persona el cumplimiento de requisitos para autorizar su ejercicio[51]. Veamos:

“Pese a que el artículo 26 de la Constitución evidentemente autoriza al legislador a exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones, con las condiciones y características vistas en precedencia, no precisa con claridad si el único momento en que esas autorizaciones deben expedirse es el que confiere la calidad de profesional o si, una vez adquirida esa condición, puede someter su ejercicio a nuevas autorizaciones. Por esa razón, desde el punto de vista temporal, los títulos de idoneidad profesional pueden ser de dos tipos:

i) los títulos que autorizan el ejercicio profesional. Estas autorizaciones estatales conceden la calidad de profesional, que consisten en el reconocimiento académico que realiza una institución superior autorizada por el Estado y a nombre de él, por haber adquirido los conocimientos y aptitudes necesarias y suficientes para desempeñar la disciplina. Estos títulos, entonces, de un lado, reconocen una formación profesional idónea y la superación de los requisitos previstos en la ley y el reglamento educativo y, de otro, autorizan a ejercer la profesión de acuerdo con el régimen jurídico aplicable a su desempeño, pues materializa las que tan sólo eran expectativas de ejercicio técnico o científico.

ii) los títulos que limitan el ejercicio profesional. Estos son posteriores al reconocimiento profesional y están dirigidos a comprobar la idoneidad del desempeño profesional como requisito fundamental para continuar con su ejercicio. En este último caso, es obvio que el impacto de la restricción del derecho es mucho mayor que en el primero y que, por ello, hacen parte del núcleo esencial del derecho, no solamente porque el Estado ha generado confianza sobre la idoneidad del profesional con el título que confirió, sino también porque el titular del derecho enfocó su vida laboral, económica y social, al rededor de la disciplina que escogió como instrumento de desarrollo personal y familiar.”(Subrayas fuera de texto)

Así, llegamos entonces a la misma conclusión esgrimida por esta Corporación en la Sentencia C-756 de 2008, cual es que el hecho de que el derecho fundamental a ejercer la profesión requiera un marco de regulación más amplia que otros derechos del mismo rango, tanto en sentido positivo como negativo, porque la Constitución no sólo garantiza el derecho con la abstención en ciertos ámbitos, sino también con la exigencia de actividades positivas por parte del Estado y, en particular la ley pueda señalar condiciones particulares para el ejercicio de las profesiones relacionadas con el sector salud por la trascendencia social y el riesgo que éstas enfrentan respecto de los derechos fundamentales de otras personas, no necesariamente significa que el legislador está facultado para reglamentar ese derecho en cualquier momento y de cualquier forma, pues el artículo 152, literal a, de la Constitución limitó la competencia para regular el núcleo esencial de los derechos fundamentales al legislador estatutario.

Por esa razón, pasa la Sala a estudiar si el contenido de la Ley 1164 de 2007, toca el núcleo esencial del derecho fundamental a ejercer las profesiones relacionadas con la salud.

NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A EJERCER PROFESIÓN Y EL CONTENIDO DE LA LEY 1164 DE 2007

5.6.1. Esta Sala considera que la Ley 1164 de 2007, una vez excluido el proceso de recertificación, debe ser declarada exequible, en tanto sus disposiciones no tocan el núcleo esencial del derecho fundamental al libre ejercicio de profesión u oficio, y, por tanto, su regulación está dentro de la órbita del legislador ordinario y no del estatutario. Lo expresado se demostrará a través del análisis del contenido de la Ley 1164 de 2007 y sobre el examen de si el mismo estaba llamado a ser tramitado mediante ley estatutaria,  realizado con base en los criterios que para la jurisprudencia de la Corte Constitucional[52], son el apoyo para determinar el núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad del ejercicio de profesión u oficio, criterios que se dividen en dos grupos:

1. Criterios generales para determinar el contenido esencial de cualquier derecho fundamental:
1. hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría e,
2. integran el núcleo las atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que, al limitarlas, el derecho fundamental se hace impracticable.
2. Criterio particular para la determinación del núcleo esencial del derecho a ejercer profesión u oficio.

Con base en lo establecido por la Corte, en Sentencia C-756 de 2008, se entiende que los títulos de idoneidad o los certificaciones que limitan el ejercicio profesional por ser posteriores al reconocimiento profesional y estar dirigidos a comprobar la idoneidad del desempeño profesional como requisito fundamental para continuar con su ejercicio, tienen un impacto en la restricción del derecho mucho mayor que los títulos que autorizan el ejercicio profesional y, por ello, hacen parte del núcleo esencial del derecho, no solamente porque el Estado ha generado confianza sobre la idoneidad del profesional con el título que le confirió, sino también porque el titular del derecho enfocó su vida laboral, económica y social, al rededor de la disciplina que escogió como instrumento para su desarrollo personal y familiar.

En atención a lo expuesto, la Sala pasará a estudiar el objeto y contenido general de la Ley acusada, a la luz de los criterios sentados por esta Corporación para la determinación del núcleo esencial de este derecho.

5.6.2. Es necesario estudiar las disposiciones generales[53] que orientan y fijan el contenido y alcance de la Ley acusada, para determinar si la misma regula aspectos del núcleo esencial del derecho al libre ejercicio de profesión u oficio. Así, su objeto es: “establecer las disposiciones relacionadas con los procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, desempeño y ética del Talento Humano del área de la salud mediante la articulación de los diferentes actores que intervienen en estos procesos”. De la lectura del objeto se observa que la finalidad de la ley es crear un marco jurídico general para la formación, desempeño, vigilancia y control de las personas involucradas en el sector de la salud, sin que se refleje un fin destinado a la regulación específica de aspectos sin los cuales este derecho se desnaturalizaría o se limitaría hasta el punto de poder hacerlo impracticable. Igualmente, se advierte que tras la declaratoria de inexequibilidad del proceso de recertificación, por haberse considerado como un requisito posterior para el ejercicio de la profesión que contaba con reserva de ley estatutaria para su aprobación, resulta claro que el objeto ya no incluye ese tipo de restricciones al núcleo esencial del derecho fundamental en cuestión.

El artículo 2° consagra los principios que rigen el talento humano en salud, como la equidad, la solidaridad, la calidad o la concertación, los cuales fijan el alcance de las normas contenidas en la Ley acusada y, al tener la vocación de orientar el desarrollo de las actividades desempeñadas por profesionales de la salud, no hacen parte del núcleo esencial del derecho al libre ejercicio de profesión u oficio, en la medida en que no determinan las características sin las cuales el derecho pierde sentido. Se trata, por el contrario, de principios cercanos al núcleo esencial, pues orientan su ejercicio, pero, sin duda, no definen el contenido mismo del derecho.

El artículo 3°, indica que el desempeño del talento humano es objeto de vigilancia y control por parte del Estado, y que su intervención deberá regirse por el respeto a las competencias y títulos de estos profesionales, así como por la responsabilidad social que implica el ejercicio de estas profesiones. De tal manera, es claro que la Ley sólo establece los criterios para la vigilancia y el control del talento humano, que lejos de limitar su ejercicio, propende por el respeto de los requisitos obtenidos por un profesional para su libre ejercicio.

Ahora bien, es importante hacer una referencia especial al Capítulo IV, pues en él se regula el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del Talento Humano en Salud. El artículo 17 define la atención integral en salud como el objetivo fundamental de estas profesiones y determina que los profesionales de la salud no son sólo los ya clasificados, sino también, aquellas personas que cumplen y demuestran sus  competencias a través de la estructura curricular que hayan cursado, para lo cual tienen un plazo de 3 años según el parágrafo segundo del artículo 18[54]. Sobre este precepto, es preciso indicar que, en primer lugar, establecer como objeto de la actividad la integral prestación del servicio de salud, no toca el núcleo esencial de la libertad de ejercicio de esta profesión, pues se trata de un principio general que no incide en la posibilidad de desempeñar dichas actividades. Por otro lado, se observa que si la norma hubiera prohibido el ejercicio de estas profesiones a quienes hasta el momento no hayan sido clasificados, se hubiera tratado de un límite al núcleo esencial de este derecho, evento en el cual debía tramitarse por ley estatutaria. Sin embargo, es claro que al determinar cuáles sujetos se consideran como profesionales del área de la salud, permite su ejercicio a quienes, sin haber sido clasificados, demuestren haber cumplido con los requisitos de formación académica.

El numeral primero del artículo 18 establece requisitos para el ejercicio de la profesión, pero éstos se dirigen a autorizar y no a limitar su ejercicio, lo cual, según el criterio determinado por la Sentencia C-756 de 2008, no toca el núcleo esencial del derecho. En esa ocasión la Corte dijo: “Estas autorizaciones estatales conceden la calidad de profesional, que consisten en el reconocimiento académico que realiza una institución superior autorizada por el Estado y a nombre de él, por haber adquirido los conocimientos y aptitudes necesarias y suficientes para desempeñar la disciplina. Estos títulos, entonces, de un lado, reconocen una formación profesional idónea y la superación de los requisitos previstos en la ley y el reglamento educativo y, de otro, autorizan a ejercer la profesión de acuerdo con el régimen jurídico aplicable a su desempeño, pues materializa las que tan sólo eran expectativas de ejercicio técnico o científico.” Estos requisitos se refieren al título otorgado por una institución de educación superior, al certificado otorgado por una institución de educación superior no formal para el personal auxiliar en el área de la salud y a la convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero.

Es preciso recordar que el numeral 2° y el parágrafo 1° del artículo 18 fueron declarados inexequibles en Sentencia C-1063 de 2008, pues se referían a asuntos propios del núcleo esencial de la libertad de ejercicio de profesión u oficio al establecer que el personal de salud que actualmente se encontrara autorizado para ejercer una profesión u ocupación debía inscribirse en el Registro Único Nacional dentro de los tres años siguientes, so pena de no poder continuar ejerciendo la profesión.

El artículo 19 se refiere al ejercicio de las medicinas y terapias alternativas y complementarias, indicando que son permitidas pero que quienes las practiquen deben acreditar el título de idoneidad respectivo, es decir, se trata simplemente de que la persona demuestre que cuenta con la autorización dada por el Estado para poner en práctica los estudios completados. Así, se observa que este supuesto corresponde a aquellos títulos de idoneidad que autorizan el ejercicio de la profesión mas no lo limitan, lo que se traduce en que el artículo en estudio, no se refiere al núcleo esencial del derecho al libre ejercicio de profesión u oficio, de acuerdo con lo señalado por la Sentencia C-756 de 2008. Además, cuando este precepto define qué se entiende por medicinas alternativas, no realiza un listado taxativo, sino que deja abierta la posibilidad de otras modalidades distintas a las allí previstas, lo que refleja la ausencia de restricciones en el ejercicio de estas profesiones cuando se desarrollan a través de otras medicinas no dispuestas expresamente en la norma.

El artículo 21 prohíbe exigir requisitos adicionales a los establecidos en la Ley para el ejercicio de la profesión y, a su vez, el artículo 22 establece que ninguna persona podrá realizar actividades de atención en salud para las cuales no esté autorizada o sin los requisitos señalados en la ley, y en caso de incumplimiento, se entenderá que el ejercicio de la profesión es ilegal. Ahora, luego de haberse declarado la inexequibilidad del proceso de recertificación como requisito para el ejercicio de las profesiones de la salud, se cambió el sentido normativo de estos artículos, pues esos requisitos hacen referencia es al sistema actualmente vigente para cada una de las profesiones u oficios respectivos. En ese orden de ideas, los mandatos de los artículos 21 y 22 no caen en la órbita del legislador estatutario, si además se tiene presente que, hasta el momento, se ha demostrado que los requisitos que continúan previstos en la Ley no tocan el núcleo esencial del derecho al libre ejercicio de la profesión u oficio.

En ese mismo sentido debe pronunciarse esta Sala al analizar el artículo 23, en el cual se consagra el Registro Único Nacional de Talento Humano, que consiste en la inscripción del personal de salud que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para poder ejercer esas profesiones, e indica que con ese proceso se entiende que las personas allí inscritas se encuentran certificadas para el ejercicio de la profesión. Nótese que la expresión “por el periodo que la reglamentación así lo determine” que establecía un término de vigencia de la certificación, fue declarada inexequible por la Sentencia C-756 de 2008, por tanto, la inscripción mantendrá indefinidamente en el Registro Único a las personas que para ese momento hayan demostrado contar con títulos de idoneidad o certificados que los autorizan para el ejercicio de su profesión. En esa medida, cuando el artículo 23 señala que el personal inscrito será el certificado, no significa que la inscripción tenga un carácter constitutivo del derecho al ejercicio de la profesión, sino que simplemente declara lo que ha sido autorizado por títulos de idoneidad, es decir, lo que refleja el Registro son las autorizaciones estatales que “conceden la calidad de profesional, que consisten en el reconocimiento académico que realiza una institución superior autorizada por el Estado y a nombre de él, por haber adquirido los conocimientos y aptitudes necesarias y suficientes para desempeñar la disciplina. Estos títulos, entonces, de un lado, reconocen una formación profesional idónea y la superación de los requisitos previstos en la ley y el reglamento educativo y, de otro, autorizan a ejercer la profesión de acuerdo con el régimen jurídico aplicable a su desempeño, pues materializa las que tan sólo eran expectativas de ejercicio técnico o científico”[55]. Así las cosas, de acuerdo con el criterio dado por la Sentencia C-756 de 2008 para determinar el núcleo esencial de la libertad de ejercicio de profesión u oficio, esta norma no tenía reserva de ley estatutaria.

Sobre el artículo 24, es preciso recordar que su primer aparte “Al personal de la salud debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud” fue declarado exequible por el mismo cargo invocado en esta ocasión en Sentencia C-1063 de 2008, por tanto esta Sala se estará a lo resuelto en esa oportunidad. La Corte señaló:

“Teniendo en cuenta que el nuevo proceso de certificación y recertificación de las profesiones y oficios del área de la salud introducido por la Ley 1164 de 2007 fue declarado inconstitucional, es claro que la expresión 'debidamente certificado' del artículo 24 ya no hace referencia a ese proceso de recertificación declarado inexequible. Debe pues entenderse, que esa 'debida certificación' hace referencia al sistema actualmente vigente para cada una de las profesiones u oficios respectivos. De forma similar, la vigencia de la tarjeta a la cual se hace referencia en el artículo, ya no puede entenderse que está ligada al proceso de recertificación. Así pues, el sentido según el cual el artículo 24 acusado podía constituir una violación al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, por condicionar el desempeño de quienes laboran en el área de la salud dejó de existir con ocasión a la sentencia C-756 de 2008.”

 5.6.3. En este orden de ideas, para esta Corporación es claro que el legislador ordinario sí era competente para regular el contenido de la Ley 1164 de 2007, en la medida que luego de declarado inexequible el proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud con educación superior, en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de  derechos fundamentales, el sentido normativo actual de la Ley acusada no prevé asuntos que regulen, limiten o prohíban el libre ejercicio de la profesión u oficio del personal de la salud.

En este punto, se debe también indicar que esta Corporación no comparte la posición del Ministerio Público en cuanto considera que, entre otras razones, la Ley acusada debe ser declarada inexequible para evitar el “descuadernamiento” de una ley dirigida a regular una materia específica en forma ordenada y coherente, para culminar con una ley mutilada e ineficiente por la declaratoria de inexequibilidad de parte de sus normas y la exequibilidad del resto, en la medida que, tal como lo ha señalado esta Corte, “la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria.

Lo anterior no implica un desmembramiento de una ley que regule integralmente una materia, ni afecta el carácter sistemático que caracteriza, por ejemplo, a los códigos. El legislador puede escoger la alternativa que, cumpliendo con las exigencias constitucionales, sea la más aconsejable para la adecuada regulación de la materia correspondiente. Por ejemplo, puede optar por una única ley que reciba el trámite de ley estatutaria en aquellas materias que así lo requieren. También puede tramitar en un cuerpo normativo separado aquellas materias que requieren trámite especial”[56].

Exequibilidad condicionada del artículo 20 de la Ley 1164 de 2007

El artículo 20 regula el ejercicio de las culturas médicas tradicionales, señalando que, de conformidad con los artículos 7 y 8 Superiores, deben ser respetadas y garantizadas, pero sólo pueden practicarse por quienes sean reconocidos en cada uno de los grupos étnicos de acuerdo con sus propios mecanismos; que esas personas deben estar inscritas en el Registro Único Nacional de Talento Humano y que estarán sometidas a la vigilancia y control del Estado. Esta Sala considera que, si bien la norma parte del respeto a las culturas étnicas, ésta puede dar lugar a una interpretación contraria a la Constitución, de considerarse que la certificación a que alude el inciso segundo es obligatoria para el ejercicio dentro de la respectiva comunidad de las prácticas médicas propias de los diversos grupos étnicos, pues constituiría una intromisión en el ámbito de esas culturas, contrario al deber de respeto de las mismas consagrado en el artículo 7º de la Constitución. Cosa distinta ocurriría, de tratarse del ejercicio de esas prácticas fuera de la comunidad, pues en ese caso estarán sometidas al control y vigilancia a cargo del Estado, en los términos de la ley. En consecuencia, la Corte considera necesario excluir la primera interpretación, mediante una declaración de exequibilidad condicionada, acorde con el respeto a las culturas médicas tradicionales de los grupos étnicos, para cuyo ejercicio basta la autorización de la respectiva comunidad.

En efecto, una interpretación según la cual los requisitos de la Ley condicionan el libre ejercicio de la medicina tradicional por parte de estos grupos étnicos dentro de su comunidad, se traduciría en que la inscripción en el Registro Único Nacional y la inspección y vigilancia por parte del Estado son elementos que tocan el núcleo esencial del derecho a la identidad cultural (art. 7 Superior), pues tales disposiciones podrían limitar el derecho de las comunidades étnicas a conservar sus costumbres y tradiciones, derecho amparado como componente esencial del derecho fundamental a la identidad cultural, desde la Sentencia C-377 de 1994[57] y así mismo lo establece el Convenio 169 de la OIT.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha avalado y efectuado excepciones multiculturales a normas que rigen para la generalidad de los colombianos, las cuales ha denominado 'excepción por diversidad etnocultural'[58].  Así lo ha hecho en materia carcelaria[59],  penal[60],  o de representación política[61].  Los criterios en los cuales se fundan tales excepciones son desarrollo de los mandatos constitucionales relativos a la identidad cultural de tales grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, a la garantía y al respeto de la cultura, las tradiciones y las costumbres de las comunidades indígenas y, en general, a la valoración de la importancia del principio de diversidad cultural. Lo anterior se sigue de los mandatos contemplados en los artículos 7 y 70 de la Constitución Política, es decir, al deber que tiene el Estado de reconocer y proteger la diversidad cultural y, adicionalmente, de promover los valores culturales que son fundamento de la nacionalidad.

Igualmente, la Corte ha señalado que la Constitución consagra un principio de autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, entendido como una “capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, [que] puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley (C.P., artículos 246 y 330)”[63].  Por tanto, de acuerdo con la Constitución y con el Convenio 169 de la OIT, que forma parte del bloque de constitucionalidad[64],  para las autoridades colombianas existe 'la obligación de adelantar medidas tendientes a garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades indígenas, así como la prohibición de intervenir en asuntos propios de la esfera de gobierno de la comunidad”.

De acuerdo con lo señalado, es claro para la Sala que debe excluirse la interpretación que entiende que la regulación realizada por el artículo 20 en estudio es una limitación al libre ejercicio de las medicinas tradicionales de las comunidades étnicas dentro de su grupo, pues ello sería  una restricción al núcleo esencial del derecho fundamental de esas comunidades al respeto de su identidad cultural y, por tanto, deberá entenderse que no podrá exigirse formalidad alguna a quien, autorizado por su propia comunidad, ejerza las prácticas médicas tradicionales dentro de su grupo étnico.

En hilo de lo expuesto, esta Sala declarará exequible la Ley 1164 de 2007, con excepción del artículo 20, que será declarado condicionalmente exequible en el entendido que no podrá exigirse formalidad alguna a quien, autorizado por su propia comunidad, ejerza las prácticas médicas tradicionales para ésta.

6. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-1063 de 2008, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió declarar la exequibilidad de la expresión 'debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud' contenida en el artículo 24 de la Ley 1164 de 2007, por los cargos analizados.

Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 1164 de 2007 por el cargo analizado en la presente sentencia, salvo el artículo 20 que se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que no podrá exigirse formalidad alguna a quien, autorizado por su propia comunidad, ejerza las prácticas médicas tradicionales para ésta.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Aclaración de voto

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Impedimento aceptado

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

Ausente en comisión

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA C-942/09

Referencia: expediente D-7760

Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 1164 del 3 de octubre de 2007 “por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud”

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

una cuestión esencial

Al igual que el resto de Magistrados que conforman la Sala Plena de la Corte Constitucional, comparto las decisiones adoptadas en la sentencia C-942 de 2009, en especial, la defensa del carácter pluriétnico y multicultural de la República.[66] La Corte decidió, por una parte, estarse a lo resuelto en la sentencia C-1063 de 2008, que declaró la exequibilidad de la expresión 'debidamente certificado se le expedirá una tarjeta como Identificación Única Nacional del Talento Humano en Salud' contenida en el artículo 24 de la Ley 1164 de 2007, por los cargos analizados; y por otra parte, resolvió declarar la exequibilidad de la Ley 1164 de 2007 por el cargo analizado, a excepción del artículo 20 que fue declarado exequible, pero “en el entendido de que no podrá exigirse formalidad alguna a quien, autorizado por su propia comunidad, ejerza las prácticas médicas tradicionales para ésta.” No obstante, considero importante aclarar mi voto, con relación a la figura del 'núcleo esencial' de los derechos fundamentales.

1. La sentencia y el 'núcleo esencial' del derecho protegido

La sentencia C-942 de 2009 se funda en la noción de 'núcleo esencial' del derecho, como parámetro para establecer si la norma ha debido, o no, tramitarse como ley estatutaria y no como ley ordinaria en el Congreso de la República.

1.1. Retomando la jurisprudencia constitucional, el accionante consideró que “[…]“cuando el legislador regula, limita, restringe o establece prohibiciones en el núcleo esencial de un derecho fundamental, tiene una carga argumentativa mayor que debe expresarse en debates claros y específicos y en consensos mayoritarios en la elaboración del proyecto de ley […] exige  del legislador un análisis no sólo sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las limitaciones del derecho fundamental, sino también una valoración especial de conveniencia y oportunidad de los resultados de la restricción del derecho en la práctica […]”.[67] En consecuencia, y siguiendo la jurisprudencia al respecto, la Corte planteó el problema jurídico teniendo en cuenta la noción de 'núcleo esencial' de un derecho fundamental, en los siguientes términos,

“[…] esta Sala estudiará la reserva de ley estatutaria, en primer lugar, en relación con la regulación de la libertad de escogencia y ejercicio de profesión u oficio y, en caso de encontrarse que por este motivo se violó el artículo 155, literal a, Superior, tendrá la Corte que a continuación estudiar si también se violó esta disposición constitucional por tocar asuntos del núcleo esencial de los demás derechos invocados por el demandante.

En hilo de lo expuesto, la Sala analizará principalmente el siguiente problema jurídico: si, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución, ¿el contenido de la Ley 1164 de 2007 debió ser regulado mediante ley estatutaria? Para responder ese interrogante es necesario, en primer lugar, analizar la interpretación que de la reserva de ley estatutaria ha realizado esta Corte y, posteriormente, resolver si, como lo sostienen el demandante y la Vista Fiscal, la totalidad de la Ley acusada regula el núcleo esencial del derecho al ejercicio de profesión u oficio o, como afirman los intervinientes, no limita ni regula aspectos relacionados directamente con el núcleo esencial de ese derecho fundamental.”[68]

1.2. La Corte sostuvo en la C-942 de 2009, entre otras cosas, que “[…] el legislador ordinario sí era competente para regular el contenido de la Ley 1164 de 2007, en la medida que luego de [ser] declarado inexequible el proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud con educación superior, en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de  derechos fundamentales, el sentido normativo actual de la Ley acusada no prevé asuntos que regulen, limiten o prohíban el libre ejercicio de la profesión u oficio del personal de la salud.”[69] Esta decisión se fundó en la jurisprudencia constitucional, en especial, en los términos en que ésta fue recopilada y reiterada por la sentencia C-756 de 2008.

1.3. En la sentencia C-756 de 2008 también se usó la noción de núcleo esencial para establecer el ámbito de regulación de un derecho que sólo puede desarrollarse mediante leyes estatutarias. De hecho, es la institución en la cual se fundamenta la primera de las cuestiones analizadas en ese momento.[70] No obstante, la sentencia (C-756 de 2008) no presenta una noción clara y distinta dé qué es el núcleo esencial de un derecho, al igual que tampoco lo ha hecho la jurisprudencia. Así, de acuerdo con ésta sostiene que “sólo debían ser regulados mediante ley estatutaria los 'contenidos más cercanos al núcleo esencial del derecho fundamental'.”

1.4. La noción de 'núcleo esencial' como se puede ver, juega pues, un papel central en la decisión que adoptó la Sala Plena en la sentencia C-942 de 2009, al igual que ya lo había hecho la Corte Constitucional en caso similares anteriores.

2. El 'núcleo esencial' del derecho fundamental; un escudo para evitar que se anulen los derechos

2.1. La expresión 'núcleo esencial' del derecho, es una de las tantas metáforas que usa el lenguaje jurídico para avanzar en el desarrollo dogmático y conceptual. Una metáfora es una de las maneras en que se puede usar una expresión de forma diferente a como se la emplea comúnmente (tropo[72]), concretamente, consiste en “trasladar el sentido recto de las voces a otro figurado, en virtud de una comparación tácita”; en otras palabras, en aplicar “una palabra o de una expresión a un objeto o a un concepto, al cual no denota literalmente, con el fin de sugerir una comparación (con otro objeto o concepto) y facilitar su comprensión”.

2.2. En el derecho son varios casos en los cuáles se recurre a las metáforas para explicar e ilustrar una expresión. Así por ejemplo:

- se habla de las fuentes del derecho, para hacer referencia a aquellas autoridades de donde emana el derecho, así como el agua emana de las fuentes.

- se habla de los huecos o las lagunas del derecho, para hacer referencia a aquellas situaciones en la que un caso carece de solución, porque el derecho no la contempla, cuando debería hacerlo, las cuáles se parecen a las lagunas o los huecos que se encuentran en tierra firme.

- se habla de equilibrio en las fuerzas del contrato, para indicar que todos los intereses jurídicamente tutelados en la celebración de un acto jurídico bilateral que crea obligaciones entre las partes deben ser razonablemente considerados, de forma tal que ninguno de los intereses pueda imponerse y avasallar a los demás.

- se habla de la pirámide invertida del sistema normativo, para hacer referencia a la manera como las diferentes reglas jurídicas se organizan jerárquicamente, siendo aquellas de mayor importancia, como la Constitución Política, las que dan sustento y legitimidad al resto de reglas de menor escala en importancia (leyes, acuerdos, ordenanzas, regulaciones, decretos, sentencias actos administrativos, actos jurídicos, entre otros), de forma similar a como los bloques de la parte inferior de una pirámide invertida sostendrían los bloques de la parte superior de la misma.

- se habla de la teoría de los 'fruto envenenado', para hacer referencia a que una prueba obtenida ilegalmente contamina con su ilegalidad las pruebas que se deriven de aquella, de forma similar a como un fruto podrido puede contaminar al resto de frutos que se encuentren en la misma canasta.  

- Se habla del derecho viviente, para hacer referencia a que los usos de las reglas o los principios constitucionales dentro de un sistema jurídico pueden cambiar con el tiempo, sin perder su identidad, de manera parecida a como un ser con vida evoluciona y cambia sin perder su identidad.

- se habla de los actores del proceso, para hacer referencia a que las personas que están interesadas en un proceso judicial y pueden participar en éste son indispensables y sin ellas no habría proceso, de manera similar a cómo sin actores no habría obra de teatro.

2.3. La expresión 'núcleo esencial' no es un concepto claro y distinto, respecto del cual la jurisprudencia o la doctrina hayan elaborado una definición que permita usar con precisión el término. Se trata de una metáfora. En efecto, con la expresión 'núcleo esencial' de un derecho fundamental, se hace referencia a aquellos ámbitos de protección centrales y característicos del derecho, sin los cuales se entendería anulado, de manera similar a como desparecería una célula si perdiera su núcleo esencial, lugar en el cual se encuentra el ADN, esto es, la información genética que define que esa célula sea lo qué es y cómo es, y sin la cual sería una cosa distinta o simplemente, dejaría de ser.

La comparación que se hace con los derechos y las cosas que tienen un 'núcleo esencial', busca por tanto, hacer comprensible la idea de que existen una serie de ámbitos de protección de todo derecho fundamental que son indispensables y que no pueden ser suprimidos en el orden constitucional vigente, porque ello equivaldría a permitir que el legislador puede suprimir derechos constitucionales fundamentales. En otras palabras, existen medidas que fijan limitaciones o restricciones a un derecho en ámbitos de protección tan centrales y característicos que, en realidad, constituyen una supresión del mismo. Es decir, son formas veladas de anular materialmente el goce efectivo de un derecho constitucional.  

2.4. Retomando el concepto de 'contenido esencial' usado por el Profesor alemán, Peter Häberle, en el año de 1962, en su obra La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha empleado la expresión 'núcleo esencial' del derecho desde el inicio de su jurisprudencia, en la segunda de sus sentencias. Más adelante, se fundará también en el constitucionalismo comparado.

2.4.1. En la sentencia T-002 de 1992 se introdujo dicha expresión, a propósito de un caso en el que una persona consideraba que la Universidad en la que estudiaba le estaba desconociendo su derecho fundamental a la educación al decidir que no podía continuar con su carrera de ingeniería, por haber perdido tres veces una de las asignaturas que era requisito en el programa. La Sala decidió que no existía “[…] vulneración ni amenaza del derecho fundamental a la educación porque con la reprobación de una asignatura en varias oportunidades, la peticionaria perdió el derecho a continuar sus estudios en ese programa concreto, sin perjuicio de iniciar, en igualdad de condiciones a los demás estudiantes, un programa de estudios distinto del cual fue excluida.”[74] En esa oportunidad introdujo la expresión de núcleo esencial en los siguientes términos,

“el principio de la autonomía universitaria, consagrado en el artículo 69 de la Constitución, debe ser leído en el marco del artículo 2o., por ser la primera una norma orgánica, mientras que este último es un principio material que irradia toda la Constitución.

 

En otras palabras, la educación puede ser encauzada y reglada autónomamente pero no negada en su núcleo esencial. Siguiendo a Peter Häberle, se denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.[75]”

El criterio en virtud del cual se consideró, por tanto, que la acción de la Universidad que se estudiaba en aquella ocasión era ajustada a la Constitución y no violaba el derecho a la educación, fue el de 'afectación al núcleo esencial del derecho'. Es decir, de acuerdo con esta posición jurisprudencial, una Universidad viola el derecho a la educación cuando afecta su 'núcleo esencial', no cuando lo regula o restringe como forma de 'encauzarlo'. Expresamente, la sentencia T-002 de 1992 dijo que no tutelaba el derecho porque la Universidad al reglamentar el programa de formación académica que cursaba la accionante, “[…] encauzaba la educación en tanto que deber mas no la desconocía en su núcleo esencial.”[77] Así pues el 'contenido esencial' mutaba en 'núcleo esencial'.

En la jurisprudencia existe evidencia de que el criterio de 'núcleo esencial' como límite infranqueable a las mayorías parlamentarias, y al poder en general, tenía en cuenta una comparación con los modelos constitucionales español y portugués.[79]

2.5. Así, la noción de núcleo esencial se convirtió desde el inicio de la jurisprudencia constitucional en una pieza clave para renovar la tradición jurídica nacional de respeto a los derechos constitucionales. La Constitución de 1991 había encomendado su defensa y la guarda de su integridad a la Corte Constitucional, dando especial importancia al deber de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales.

La noción de núcleo esencial del derecho le permitió a la jurisprudencia constitucional construir un escudo para evitar que fuera anulado, para garantizar la defensa, el respeto y la protección de los contenidos esenciales del derecho. En un contexto jurídico en el que era común que los derechos fuesen limitados de forma considerable, excesiva e innecesaria, en aras de permitir el ejercicio de los poderes y facultades del Estado, en una circunstancia en que los poderes de excepción permitían al poder ejecutivo disponer de los derechos de las personas, sin tener que someterse a un debate democrático, sin duda alguna, no fue poco el aporte que representó el concepto de núcleo esencial del derecho. Era una forma clara y diáfana de advertir a todos los poderes que bajo el nuevo orden constitucional los derechos pueden ser restringidos, pero nunca suprimidos. Los derechos constitucionales no serían más de papel, ahora eran un límite real al poder, debían ser tomados en serio.

2.6. Son muchos los casos en los cuales la jurisprudencia constitucional, desde sus comienzos, ha recurrido de forma constante y reiterada a la noción de 'núcleo esencial' para establecer si la omisión o actuación de una determinada autoridad, o particular, cuando fuere el caso, conllevaba la violación de un derecho fundamental.[80] Por ejemplo, la noción se ha usado para lo siguiente.

2.6.1. Como límite a las actuaciones del poder público. Este es el uso principal y primigenio de la institución que busca, ante todo, evitar que los 'contenidos esenciales' de un derecho fundamental puedan ser desconocidos, pues ello es tanto como permitir que se anule o suspenda el derecho.

2.6.1.1. Desde este aspecto, uno de los ámbitos que sin lugar a dudas ha sido ampliamente protegido, es el derecho a presentar peticiones a la administración y a ciertos particulares (cuando éstos se encuentran en una situación de poder), en aquellos casos en los que se deja de responder 'prontamente', lo que constituye a la luz del orden constitucional vigente, el desconocimiento flagrante de uno de sus núcleos esenciales. En la sentencia T-426 de 1992, por ejemplo, se consideró que “[el] ejercicio efectivo del derecho de petición supone el derecho a obtener una pronta resolución. Las dilaciones indebidas en la tramitación y respuesta de una solicitud constituyen una vulneración de este derecho fundamental.  ||  El derecho a obtener una pronta resolución hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición; sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad este derecho. Por otra parte, en ejercicio de su atribución de regular los derechos fundamentales (CP art. 152), el legislador no podrá afectar el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta, en este caso, la exigencia de una pronta resolución.”  En esa ocasión (T-426 de 1992), la Corte se ocupó de señalar cuál es la función de límite que ejerce el 'núcleo esencial' de un derecho, frente al poder del Congreso o el Ejecutivo, en los siguientes términos:

“La garantía del núcleo esencial o intangible de los derechos fundamentales impide que el legislador en uso de la reserva legal (autorización constitucional para limitar los derechos) se convierta en amo y señor de los mismos, lo cual llevaría  a su vaciamiento.

 

La teoría del núcleo esencial limita el alcance de la reserva legal. Esta no puede ser concebida como una facultad unilateral para restringir la eficacia de los derechos fundamentales. Por el contrario, se opera una inversión de los efectos de la reserva legal y el núcleo esencial, en el sentido de que las leyes generales que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales deben a su vez ser interpretadas teniendo en cuenta el significado de los derechos fundamentales en una sociedad libre y democrática, en la cual los efectos restrictivos sobre los mismos deben igualmente quedar limitados.”[81]

2.6.1.2. Aunque, la gran mayoría de casos protegiendo el núcleo esencial de un derecho frente a la administración se refiere al derecho de petición, existen también otro tipo de garantías constitucionales protegidas. Por ejemplo, en la sentencia T-413 de 1997 se tuteló el derecho a la propiedad de una persona, a la cual se le había violado el núcleo esencial del mismo.[82]

2.6.2. El núcleo esencial del derecho también se ha usado como parámetro para resolver un problema jurídico suscitado por la colisión de derechos, pues en la medida en que ninguno debe preferirse definitivamente, ex ante, sobre los demás, se consideró que ninguno puede afectar o suprimir el núcleo esencial de otro derecho.[83]  En tales casos, el núcleo esencial de un derecho, sirve como escudo para evitar que se le anule, en función de la protección de algún otro derecho. En tales casos, los poderes están llamados a no sacrificar ninguno de los derechos o intereses constitucionalmente protegidos que estén en juego, sino a lograr soluciones que permitan su 'compatibilidad' y 'armonía'.[84]  Identificar cuáles son los ámbitos del núcleo esencial de dos derechos que colisionan, por tanto, no es suficiente para resolver la cuestión, pues si se protege el núcleo esencial de uno de los derechos, el otro queda anulado por lo menos parcialmente. Es pues necesario tener criterios y parámetros para establecer en qué medida los dos derechos pueden convivir, coexistir; lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado 'armonización concreta'. Ninguno de los núcleos fundamentales de los derechos involucrados se protege en su totalidad, pero ninguno se desconoce totalmente. Ambos derechos se sacrificarían y protegen 'armónicamente'.

Este tipo de casos van a demandar posteriormente criterios complementarios al núcleo esencial puesto que ya no sólo se requiere establecer 'qué hace parte de éste', para saber qué es aquello que no se puede tocar, sino que también se requiere precisar 'que parte del núcleo esencial se ha de preservar' cuando se trata de una colisión de derechos en que es imposible proteger todos los contenidos del núcleo esencial.

2.6.3. La expresión en cuestión, también ha sido empleada como límite al poder de personas particulares que ejercen funciones públicas. Así, por ejemplo, en la sentencia T-450 de 1992 se consideró que una institución educativa había desconocido el núcleo esencial del derecho a la educación de varios menores de edad, al haberles impedido matricularse en razón a los comportamientos que había tenido una de las personas a su cargo (su padre, en aquel caso).[85] En sentido similar, en la sentencia T-548 de 1992 se resolvió no tutelar el derecho a la salud de una persona a la que se le había autorizado un tratamiento médico pero ambulatorio, por considerar que tal medida en modo alguno comportaba un desconocimiento del núcleo esencial del derecho a la salud.

2.6.4. El núcleo esencial también se ha empleado cómo parámetro para determinar si un aspecto determinado de un derecho fundamental  (i) puede ser afectado legislativamente, y en caso de poder hacerlo  (ii) si ha de ser regulado mediante ley estatutaria o ley ordinaria. Así, por ejemplo, en la sentencia C-408 de 1994, se decidió que una ley ordinaria no viola la Constitución, si regula y se ocupa de un derecho constitucional sin entrar a definir o afectar su núcleo esencial.[87]

2.6.5. Durante varios años de la década de los noventa del siglo veinte, la noción de núcleo esencial se empleó como uno de los criterios para determinar cuándo procedía una acción de tutela contra providencias judiciales. En la sentencia T-077 de 1995 se dijo al respecto, que una de las razones para que proceda excepcionalmente una tutela es, precisamente, que se vea amenazado de ser destruido el núcleo esencial del derecho.[88] Esta posición fue reiterada en la sentencia T-336 de 1995, en la cual se dijo que “[…] la acción de tutela es procedente para socorrer a la persona cuando se altera o amenaza alterar el núcleo esencial de un derecho fundamental, y no para resolver mediante ella los asuntos relativos a la jurisdicción ordinaria, porque acarrearía, a todas luces, un desorden y como tal iría en contra del  principio del orden social justo, consagrado en el preámbulo de la Carta.”

2.6.6. La noción de núcleo esencial también se ha usado para delimitar el alcance de facultades de entes del Estado. Esto es, no sólo se ha utilizado para hablar de la 'esencia' de un derecho, sino la de una facultad. Así, por ejemplo, en la sentencia C-101 de 1996 se decidió que “la norma [legal acusada] que define el concepto de autonomía presupuestal de los órganos que constituyen una sección del presupuesto no vulnera el núcleo esencial de la autonomía presupuestal del órgano de control de la gestión fiscal - Contraloría General de la República -, al establecer que dicho concepto consiste en las facultades de contratar, comprometer los recursos propios previamente asignados en la Ley del Presupuesto General de la Nación y de ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección.”[90]

3. Los límites de la metáfora

Si bien la noción de núcleo esencial ha sido estructural dentro del desarrollo de la jurisprudencia constitucional, ha evolucionado en conjunto con otros criterios como razonabilidad, ponderación o armonización concreta, por ejemplo, para poder ser un concepto, que pueda ser usado con una mínima claridad y precisión por las personas, en especial por las vinculadas al sistema jurídico. Ni la noción de núcleo esencial de un derecho, ni las nociones particulares que del núcleo esencial de un derecho específico se han intentado, logran ser definiciones que le permitan a las personas contar con criterios de uso de la expresión que faciliten establecer cuándo puede emplearse y cuándo no.

3.1. Las definiciones de 'núcleo esencial' de los derechos fundamentales que ha acuñado la jurisprudencia no contemplan criterios claros y precisos de uso de la propia expresión. Además de otros intentos de definición citados en otros momentos de la presente aclaración de voto, pueden contemplarse propuestas como las siguientes,

“[…] el núcleo esencial de un derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.”[91]

“La Sala estima que núcleo esencial es el epicentro que determina la existencia y forma de un ente. Se colige entonces que el núcleo esencial de un derecho fundamental es la esencia de la persona que determina los bienes inherentes a ella. En otras palabras, el núcleo esencial del derecho fundamental es el mínimum de la dignidad racional, sin cuyo reconocimiento el hombre no puede vivir o desarrollarse como ser humano.”[92]

3.2. Existen intentos por definir el núcleo esencial de diversos derechos, pero siempre se trata de indicaciones y parámetros más o menos amplios que no permiten establecer con claridad y precisión cuál es el núcleo esencial del derecho. Se ha decidido que un determinado ámbito de protección hace falta o no al núcleo esencial de un derecho específico, pero no un criterio general que permita señalar no sólo ese aspecto específico que fue reconocido, sino los demás que harían o no parte de dicho núcleo esencial específico. Así por ejemplo, se ha intentado establecer el núcleo esencial, entre otros, de los siguientes derechos.

- “[la] ecología contiene un núcleo esencial, entendiendo por éste aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos y que le dan vida resulten real y efectivamente tutelados.” [93]

- “[en] el derecho a la honra, el núcleo esencial es el derecho que tiene toda persona a ser respetada ante sí mismo y ante los demás, independientemente de toda limitación normativa.”[94]

- “El derecho a obtener una pronta resolución hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental de petición; sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad este derecho.”[95]

- “[…] el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (CP art. 15); […  su] finalidad principal […] es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto.”

- “El núcleo esencial [del derecho al libre desarrollo de la personalidad] protege la libertad general de acción, vinculada estrechamente con el principio de dignidad humana (CP art. 1), cuyos contornos se determinan de manera negativa, estableciendo en cada caso la existencia o inexistencia de derechos de otros o disposiciones jurídicas con virtualidad de limitar válidamente su contenido.”[97]

En ocasiones la jurisprudencia no establece que es el núcleo esencial de un derecho, sino que se limita a señalar, qué no es. Así por ejemplo, sostuvo que,

- “[…] según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no hacen parte del núcleo esencial del derecho al trabajo la facultad de ocupar determinados puestos o cargos públicos, de estar vinculada una persona a una entidad, empresa u organización definidas o de cumplir funciones en un lugar específico. Estas ventajas, mutables y accidentales, que se alteran durante la relación laboral, que son accesorias al nódulo central del derecho y, por tanto, no hacen parte fundamental del mismo, no son amparables, en principio, por vía de tutela.”[98]

3.3. Por supuesto, si la jurisprudencia no cuenta con criterios para establecer claramente cuáles son los contenidos del núcleo esencial de un derecho fundamental específico, con mayor razón carece de criterios generales y abstractos que permitan establecer cuál es el contenido del núcleo esencial de cualquier derecho fundamental. Lo que la jurisprudencia ha sostenido al respecto, incluso recientemente, evidencia que no existen criterios claros, que permitan precisar sin el contexto de un caso concreto y específico, el contenido del núcleo esencial de un derecho. Así, por ejemplo, en la sentencia C-756 de 2008 la Corte señaló que “[…] los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental […] son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable”.[99] La Corte reconoció en esta ocasión que tales criterios “no siempre proporcionan la solución definitiva”.  

3.4. Si las alusiones hechas por la jurisprudencia constitucional en torno al núcleo esencial de un derecho se tomarán como si fueran conceptos plenamente definidos, existirían muchos problemas dogmáticos. Por ejemplo, la Corte ha señalado por una parte que las leyes estatutarias deben ocuparse de regular el núcleo esencial de los derechos fundamentales. No puede regularse tal ámbito del derecho mediante una ley ordinaria, pero tampoco puede regularse un ámbito distinto al derecho fundamental mediante una ley estatutaria. Así pues, parecería que aquello que hace parte del núcleo esencial va por ley estatutaria y el resto no. Sin embargo las propias palabras de la jurisprudencia impiden aceptar tal conclusión. Así, la sentencia C-408 de 1994, reiterada en múltiples ocasiones, que “[…] cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho […]”. Como se ve, en este caso no se limita el poder legislativo al contenido del núcleo esencial, sino a los 'contenidos más cercanos' a éste. Sin embargo, sentencias que la citan textualmente, por ejemplo, concluyen que no son los temas cercanos al núcleo esencial, sino los temas que hacen parte del mismo. Así, la sentencia C-756 de 2008, que siguió el precedente de 1994, concluyó su análisis sobre la jurisprudencia en los siguientes términos: “[de] esta forma, entonces, debe entenderse que la reserva de ley estatutaria para regular el núcleo esencial de un derecho fundamental constituye una garantía constitucional de eficacia normativa de los derechos fundamentales frente a la competencia del legislador para regularla, que consiste en la mayor rigidez de su reforma y mayor consenso para su reglamentación”.[100]

El propio texto de la sentencia C-942 de 2009 evidencia esta tensión del uso de la noción de núcleo esencial. En ocasiones se habla de regular los contenidos del núcleo esencial y en ocasiones de regular los contenidos cercanos, próximos o alrededor del núcleo esencial. En efecto, dice la sentencia al respecto:  

“Para efectos de estudiar la exequibilidad de la ley acusada en esta ocasión, es primordial tener en cuenta lo dicho por la Corte en relación con la regulación mediante ley estatutaria del núcleo esencial de los derechos fundamentales. Así, aunque inicialmente esta Corporación expresó que sólo debían ser regulados mediante ley estatutaria los “contenidos más cercanos al núcleo esencial del derecho fundamental”,[101] en la actualidad, la jurisprudencia sostiene de manera uniforme y constante, que la regulación de los derechos fundamentales mediante ley estatutaria debe entenderse para todos los aspectos que identifican e individualizan el derecho fundamental, entendidos éstos como “los elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental”.[102]  Al respecto, la Corte sostuvo:

“Para poder determinar si la norma acusada debió haberse tramitado por medio de una ley estatutaria, no basta con determinar si el objeto de esa disposición tiene alguna relación con un derecho fundamental. Será necesario además, constatar si el contenido normativo expresado por la ley desde el punto de vista material, regula elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental, y en caso de realizar restricciones, limites o condicionamientos sobre éstos, deberá verificarse si éstas tienen un carácter proporcional y constitucionalmente razonable'.[103]

En atención a la jurisprudencia citada, para la Corte ha sido claro que cuando el legislador regula o limita contenidos del núcleo esencial de un derecho fundamental, tiene una carga mayor de argumentación en los debates, lo que debe traducirse, en primer lugar, en discusiones ecuánimes, claras y puntuales, y, además, en decisiones tomadas con mayorías especiales.” (subrayas fuera del texto original)

3.5. Como la propia sentencia C-942 de 2009 lo reconoce,[104] la jurisprudencia constitucional no ha sido ajena a la discusión que se plantea en la presente aclaración de voto. Expresamente, ha reconocido que si bien la doctrina y la jurisprudencia hacen uso de la noción, se carece de un concepto claro de la misma. Incluso, se ha reconocido que existe un amplio debate frente a la posibilidad de poder establecer en abstracto y fuera del contexto de un caso específico, cuál es el 'núcleo esencial' de un derecho fundamental concreto. En todas estas ocasiones, sin embargo, siempre se ha señalado cuál ha sido el uso que la noción ha tenido en la jurisprudencia constitucional, a saber: fijar 'una barrera insuperable' al legislador, al respeto de los derechos fundamentales; impedir que se 'anule' el derecho, que se restrinja o limite por completo. Así, en la sentencia C-756 de 2008 se dijo,

“Tanto la doctrina especializada[105] como la jurisprudencia de esta Corporación[106] coinciden en señalar que la teoría del núcleo esencial se aplica como una garantía reforzada de eficacia normativa de los derechos fundamentales, en tanto que es exigible un mínimo de contenido que vincula y se impone principalmente frente al legislador. En efecto, frente a la indiscutible facultad del legislador de regular e, incluso, de restringir los derechos fundamentales de las personas, el deber de respetar su núcleo esencial aparece como una barrera insuperable que es exigible para evitar que la limitación del derecho se convierta en su anulación o para impedir que se despoje de su necesaria protección. Por ello, aunque el legislador justifique la necesidad, idoneidad y adecuación de la restricción de un derecho fundamental, si ésta suprime el núcleo esencial, la medida debe ser retirada del ordenamiento jurídico porque impone un sacrificio desproporcionado del derecho contrario a la Constitución.

Ahora bien, aunque existe una discusión en la doctrina[107] sobre si puede identificarse en abstracto el contenido esencial del derecho (concepto absoluto), o si solamente surge en el análisis del caso concreto después de la ponderación de los derechos en conflicto (concepto relativo), lo cierto es que el núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse 'el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental'.[108] O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.”

3.6. En razón a las dificultades que supone la aplicación y uso de la noción de núcleo esencial de un derecho, como único criterio para resolver los casos, es que la jurisprudencia constitucional, desde su inicio, fue estableciendo una serie de parámetros y criterios adicionales que permitan operativizar aquella noción. De esta forma es más claro su uso por parte de los magistrados, jueces y de las personas en general. A continuación, se hará referencia a esta evolución jurisprudencial.  

4. Tránsito del núcleo esencial a la razonabilidad, la proporcionalidad y otras herramientas de decisión; del escudo que protegía lo mínimo del derecho, a la red que protege sus confines máximos

En la medida que la noción de 'núcleo esencial del derecho' no cuenta con una definición que permita a los magistrados y jueces usarla  de forma más o menos precisa, ha sido complementada por otros criterios que permiten al juez, y a la personas en general, establecer en cada caso, con mayor certidumbre, cuáles son los contenidos infranqueables de un derecho fundamental en una situación determinada.

4.1. Uno de los usos principales de la figura del 'núcleo esencial' de un derecho era el de fijar un ámbito de respeto a los derechos infranqueable para los poderes públicos y privados, garantizando así que éstos no fueran anulados. En tales casos, cuando alguien alegaba que se le estaba violando un derecho constitucional, debía entonces demostrar, que el núcleo esencial de su derecho estaba siendo afectado. Consecuentemente, la persona que había sido acusado de ejercer el poder de forma inconstitucional, se veía compelido a probar que no había afectado el núcleo esencial del derecho cuya protección se invocaba, como manera de demostrar que su conducta sí se había ajustado a la Carta Política. Así, por ejemplo, en la sentencia T-446 de 1992 se consideró que una entidad educativa (una Universidad) no violaba el derecho al trabajo de una persona dedicada a la fotografía, en razón a que se le dejó de autorizar su ingreso a las ceremonias de grado en las que usualmente prestaba sus servicios; la institución alegaba que ahora contaba con fotógrafos oficiales para el evento.[109] En aquella oportunidad la Corte se negó a tutelar el derecho en los siguientes términos: “[…] tanto las disposiciones legales como los límites contractuales y reglamentarios no pueden llegar a suprimir el núcleo esencial del derecho mismo radicado en una persona o en un grupo de personas con base en odiosas y ofensivas causas violatorias de los Derechos Fundamentales, hasta el punto de desconocerlo, situación que no se presenta en los hechos que configuran el caso que se atiende, pues el peticionario puede ser llamado por cualquier graduando para efectos de ser contratado en cada evento en que se verifique un acto de grado en las instalaciones de la mencionada Universidad. Nada se opone a que así sea y la reglamentación de la Universidad es muy clara al respecto.”

4.2. Sin embargo, desde el inicio de la jurisprudencia se sabía que quizá no era posible establecer una definición clara y precisa del núcleo esencial de un derecho, por lo que las determinaciones que se hacían del mismo eran vagas y ambiguas. En la sentencia T-411 de 1992, como se dijo, se consideró que “[la] ecología contiene un núcleo esencial, entendiendo por éste aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos y que le dan vida resulten real y efectivamente tutelados.” [111] No obstante, ya por aquel entonces aparecía también una herramienta que se desarrollaría mucho más en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con el paso de los años: la noción de razonabilidad. En la sentencia T-411 de 1992, ya citada, la Sala indicó el criterio para determinar si se había violado o no el 'núcleo esencial' de un derecho en los siguientes términos: “[se] rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.

4.3. El criterio de razonabilidad fue ratificado por la sentencia T-426 de 1992,[112] sentencia en la que, además, se incluyó un nuevo criterio: la ponderación. La Corte sostuvo al respecto lo siguiente:

“Interpretación y aplicación del núcleo esencial

 

25. La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden  de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio.

 

Núcleo esencial y ponderación de valores

 

26. La Constitución contiene una escala de valores que impide, salvo casos de extrema necesidad, conceder prioridad a un bien jurídico por encima de un derecho fundamental. En la ponderación de valores constitucionales requerida en cada caso, es necesario garantizar una especial 'fuerza de resistencia' a los derechos fundamentales, representada en la teoría del núcleo esencial, frente a otros valores jurídicos consagrados en la Constitución.”[113]

4.4. La tensión que representaba el nuevo camino de la razonabilidad y la ponderación quedó en evidencia en sentencias como las C-373 y C-381 de 1995. En esas oportunidades la Corte estudió demandas contra normas de la Ley 136 de 1994 ('por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios') que se acusaban de violar el artículo 40 de la Constitución Política, el cual consagra los derechos políticos. En ambos casos se cuestionaban inhabilidades.

4.4.1. En la sentencia C-373 de 1995 se estudiaron dos, una inhabilidad para ser Concejal y otra para ser Alcalde.[114] La Corte consideró que las normas eran exequibles en los siguientes términos;

“La norma demandada en el caso sub lite no está restringiendo el derecho al sufragio pasivo, de modo permanente, a una persona o a una categoría de personas: sólo está señalando condiciones bajo las cuales, en un caso determinado, no puede alguien ser beneficiario de ese derecho y sólo mientras tales condiciones subsistan. En consecuencia, no puede considerarse que la norma en cuestión afecte el núcleo del derecho político ni altere, de modo permanente, el ejercicio de las funciones electorales. Una y otra circunstancia habilitan al legislador ordinario para establecer la inhabilidad, cuya constitucionalidad está ampliamente justificada en la medida en que una normatividad de estirpe democrática tiene que ser renuente a cualquier asomo de nepotismo.”[115]

4.4.2. En el segundo caso, en la sentencia C-381 de 1995, el accionante afirmó que “no puede ningún poder del Estado ninguna rama, en este caso la legislativa, escindirlo al punto que le otorgue a los ciudadanos la posibilidad de elegir pero les prohíba y restrinja la de ser elegidos.”[116] La Corte decidió que la norma no violaba la Constitución pues, al no estar regulando todo el derecho político de elegir y ser elegido, sino sólo una parte de éste, no se podía considerar que se tratara de una norma que regulara el núcleo esencial del derecho a elegir y ser elegido. Señaló la Corte la cuestión en los siguientes términos,

“La Corte juzga que, de acuerdo con las consideraciones expuestas, el contenido del numeral tercero del artículo 43 de la ley 136 de 1994 -al no regular el núcleo esencial del derecho fundamental a elegir y ser elegido-, no corresponde exactamente a lo que debe ser el objeto de una ley estatutaria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153, literal a) de la Carta Política. Nótese que la disposición bajo examen tan sólo se refiere a uno de los aspectos relativos a los requisitos para ejercer un cargo público determinado -el de concejal-, sin que ello signifique que se está afectando de alguna forma la esencia misma del derecho en cuestión. Desconocer lo anterior -como lo pretende el demandante- implicaría, repetimos, que toda normatividad, incluyendo las disposiciones contenidas en los Códigos, tendría el carácter de ley estatutaria, lo que a todas luces resulta carente de lógica jurídica y una forma de entrabar la actividad legislativa y entorpecer las funciones de esta Corte; de ser ello así, cualquier ley de la República que de una forma u otra se relacione con aspectos del derecho fundamental a elegir y ser elegido, como puede ser el caso del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o la enumeración de las funciones a desempeñar -sin que llegue a regular su núcleo esencial-, tendría que ser tramitada en una sola legislatura, aprobada por la mayoría de los integrantes del Congreso, y ser revisada previa y automáticamente por la Corte Constitucional.”[117]

Para la Corte, aceptar que una norma que interviene un aspecto importante de un derecho, sin regularlo y definirlo de manera completa, puede implicar una reserva de ley estatutaria, conllevaría un absurdo pues significaría que toda norma puede ser estatutaria.

4.4.3. Para el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, quien salvó su voto en aquellas dos ocasiones, la tesis del núcleo esencial del derecho no podía entenderse como una autorización para regular y afectar un derecho como se quisiera, sin importar las cargas impuestas. Determinar cuál es el núcleo esencial de un derecho, y si el mismo está involucrado en una norma específica, no es algo que pueda resolverse únicamente con la noción de núcleo esencial a juicio del Magistrado. Aclara que,

“[…] la expresión núcleo esencial, denota la barrera última de defensa de los derechos fundamentales, pero no puede ser utilizada para perseguir su efecto contrario consistente en su relativización. No se pretende, con esta idea, comprimir toda la cultura de los derechos humanos dentro de un formato de 'contenidos mínimos', cuando lo que se impone constitucionalmente es su desarrollo. Tampoco, la anotada expresión, desconoce el proceso histórico y abierto de interpretación de los derechos, que con estas características debe conservarse. Como se ha reconocido por la doctrina contemporánea, la doctrina del núcleo esencial, tiene naturaleza más declarativa que constitutiva, en cuanto no protege más de lo que de suyo es portador cada derecho. […]”[118]

Por ello, el Magistrado Cifuentes Muñoz va a acentuar la función que en el proceso de decisión judicial, supone la expresión 'núcleo esencial' del derecho, con las siguientes palabras:

“[…] En realidad, se trata de un expediente hermenéutico que, de manera sintética y abreviada, activa todos los procedimientos a los que se debe apelar para contener las injerencias abusivas, desproporcionadas, excesivas o arbitrarias del Legislador.”[119]

A juicio del Magistrado Cifuentes Muñoz, entender una posición excesivamente restrictiva de la reserva de ley estatutaria, en virtud del temor de que tal restricción cubra buena parte del ordenamiento, como lo argumentó la Corte en la sentencia C-381 de 1995, puede generar una consecuencia peor, y es que las protecciones y reservas constitucionales terminen siendo inanes o inocuas. En los términos del salvamento de voto aludido,

“La orientación restrictiva no puede […] extremarse hasta el grado de ceder el espacio de la ley estatutaria a la ley ordinaria y, lo más grave, asignarle a la primera, la zona de regulación reservada a la norma constitucional. El temor que ha presidido esta construcción interpretativa, arroja un resultado paradójico: la ley ordinaria usurpa el terreno de la ley estatutaria y ésta el de la Constitución.”[120]   

4.5. En el año 1996 se continúa ligando el criterio de razonabilidad con el de 'núcleo esencial' del derecho, encontrando en el primero un camino para poder determinar el alcance del segundo. De esta manera, por ejemplo, en la sentencia T-028 de 1996 se resolvió no tutelar el derecho de una persona que, en el contexto de una comunidad estudiantil y académica, consideraba que se habían hecho afirmaciones que violaban su derecho al buen nombre y a la honra. La Corte sostuvo en aquella oportunidad que son los criterios de razonabilidad y de proporcionalidad los que le permiten analizar las particularidades y especificidades del caso concreto. Al respecto se dijo,

“En el caso de los derechos al buen nombre y a la honra, la imputación que se haga debe ser suficiente para generar un daño en el patrimonio moral del sujeto y su gravedad no depende en ningún caso de la impresión personal que le pueda causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho. Por esta razón, la labor del Juez en cada caso concreto, tomando en consideración los elementos de juicio existentes y el grado de proporcionalidad de la ofensa, es la de determinar si ocurrió una verdadera amenaza o vulneración de los derechos en comento.”[121] (subrayas fuera del texto original)

4.6. En el año 2000, la jurisprudencia constitucional, da señales de haber decantado el tema y haber encontrado en los criterios como razonabilidad y ponderación, parámetros para determinar el alcance del núcleo esencial de un derecho, que, se supone, no puede ser desconocido.  

Como se dijo, los casos que plantean una colisión de derechos son, sin lugar a dudas los más retadores en tal sentido, pues suponen la existencia de dos núcleos esenciales que no podían ser desconocidos. En efecto, si el juez tenía que proteger el derecho de una persona en razón a que la administración se lo quería desconocer, era fácil poner el núcleo esencial del derecho constitucional sobre la función administrativa de que se tratara. Sin embargo, en aquellos casos en los que dos derechos, igual de importantes y fundamentales, se enfrentan, porque recíprocamente se restringen y limitan, la cuestión no es tan fácil de resolver, ni siquiera en principio. ¿Cuál derecho constitucional ha de protegerse?  ¿Cómo reprochar a una autoridad por violar la Constitución cuando, precisamente, lo que motiva su acción es garantizar el goce efectivo de la misma, aunque en otro de sus ámbitos de protección?  Son esos casos los que evidencian que los derechos constitucionales no son absolutos. No pueden ser aplicados de forma inconsulta, como si no tuvieran límites, pues la protección y el goce de un derecho constitucional, puede entrar en conflicto con el ejercicio o con la protección de algún otro derecho o garantía constitucional.

4.6.1. En la sentencia T-1001 de 2000, por ejemplo, la Corte Constitucional vincula explícitamente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad con el núcleo esencial del derecho, indicando que aquellos son dos de los instrumentos con los que cuentan los jueces constitucionales para establecer, en un caso concreto, si efectivamente el derecho constitucional de una persona fue violado o no. Dijo al respecto la sentencia,

“3.1.   El núcleo esencial de los derechos fundamentales en la hermenéutica constitucional

 

Dada la amplia gama de derechos y garantías plasmados en la Carta de 1991, mal podría concebirse la naturaleza absoluta de su carácter pues, en pos de lograr una articulación armoniosa y coherente de todos los postulados constitucionales, es indispensable restringir razonablemente el ejercicio de los derechos individuales. Es por esto que la jurisprudencia constitucional, atendiendo al principio del carácter no absoluto de los derechos, ha considerado legítimas aquellas limitaciones razonables a su ejercicio, particularmente, cuando se originan en el respeto de los derechos de terceros y a la prevalencia del interés general.[122] Así, cuando un caso determinado suponga la existencia de una tensión entre dos o más derechos fundamentales, debe el juez constitucional entrar a verificar la naturaleza de la vulneración o amenaza que sufra cada uno de ellos, para determinar el sentido de su decisión. En efecto, el juez constitucional debe entender que 'el ordenamiento jurídico debe ser interpretado y aplicado dentro de una concepción sistemática e integral'[123], pues la Constitución no estableció un sistema jerárquico ordenador de los derechos fundamentales, sino más bien un 'modelo de preferencia relativa' que se articula según las circunstancias específicas de cada caso.”

4.6.2. La sentencia T-1001 de 2000 funda la anterior regla en dos sentencias, la T-228 de 1994 y la C-475 de 1997. El primero de los casos, fue una tutela en la que se resolvió no proteger el derecho a la autonomía y al buen nombre de una persona a la que se le cobraba con intereses las cuotas atrasadas de administración del edificio en que residía y mediante una cartelera a la vista de habitantes y visitantes. En este caso no se usa la expresión 'núcleo esencial' de un derecho, ni los conceptos razonabilidad y proporcionalidad. Establece es la regla básica según la cual los derechos en un estado social de derecho no son absolutos y, por tanto, pueden ser objeto de limitaciones a la luz de los fines asignados constitucionalmente al Estado y la necesidad de actuar en pro de estos. Dijo al respecto la sentencia,

“Los derechos constitucionales fundamentales no son absolutos. Encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, en la prevalencia del interés general, en la primacía del orden jurídico y en los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales.

 

El ordenamiento jurídico debe ser interpretado y aplicado dentro de una concepción sistemática e integral que haga compatibles el ejercicio y la protección de los derechos con la exigencia del cumplimiento de las cargas, obligaciones y deberes de los asociados, elementos inherentes a aquellos y sobre los cuales no puede prevalecer un concepto individualista que pretenda erigir en ilimitadas las posibilidades que el ordenamiento otorga al titular del respectivo derecho.”[126]

4.6.3. En la sentencia T-1001 de 2000, la conexión con la razonabilidad y la proporcionalidad se establece, en especial, a partir de la sentencia C-475 de 1997. En ese caso, la Sala Plena de la Corte indicó que en tanto “la concepción 'absolutista' de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.”[127] La Corte expuso la cuestión en aquella oportunidad en los siguientes términos,

“A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de 'pluralismo valorativo', la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales  tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver los eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.

 

En estas condiciones, la tarea del legislador es la de armonizar los distintos derechos y cuando ello no resulte posible, la de definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro. Así por ejemplo, las reglas del procedimiento penal surgen como resultado de la ponderación de todos los derechos e intereses inmersos en la cuestión criminal: la garantía de los derechos que pueden verse afectados por una acción delictiva, la defensa del inocente, la búsqueda de la verdad, etc.

En ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional es simplemente la de controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales. Para ello, se ha elaborado un arsenal hermenéutico que vincula al funcionario judicial con criterios de decisión - como sus propios precedentes, el juicio de proporcionalidad o de razonabilidad, la aplicación del principio de concordancia practica o armonización concreta, etc. - que surgen de las fuentes del derecho y que deben ser expuestos de manera clara en los motivos que fundamentan una determinada decisión judicial.”[128]

 

En la sentencia C-467 de 1997 no se abordó la cuestión del 'núcleo esencial' del derecho, ni se empleó la categoría, salvo al final de la decisión, al referirse a cierto aspecto del derecho al debido proceso y emplear el texto de una sentencia previa en la que se usaba la expresión referida.[129] Así pues, es en sentencia como la T-1001 de 2000, que la Corte Constitucional hace una relación estrecha entre dicha expresión y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en virtud de los cuales decidió en aquella oportunidad que, teniendo en cuenta el bloque de constitucionalidad, “[…] la autonomía del trabajador no encuentra vulnerado su núcleo esencial cuando las medidas adoptadas por la legislación o por su mismo empleador van dirigidas a la protección misma de intereses de mayor envergadura, verbigracia, la protección de su salario contra amenazas que puedan implicar su abuso e inadecuada utilización. Esto, por supuesto, sin que sea permitida bajo ninguna circunstancia, la limitación en la libertad del trabajador para disponer de su salario. ”

 

4.7. Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad son dos de las herramientas que junto a otras,[132] le permiten al juez constitucional aplicar de forma más clara y precisa la noción de núcleo esencial del derecho. No implican el fin de todo tipo de incertidumbre en el momento de aplicar el derecho, por parte de las autoridades o de las personas en general, pero sí constituyen herramientas que limitan racionalmente el ámbito de decisión judicial. Hacen público y transparente el ejercicio de la facultad de decisión y permiten predecir los pronunciamientos judiciales futuros, garantizando así la seguridad jurídica del sistema.

Pero sin duda la mayor utilidad del paso del uso del 'núcleo esencial' del derecho, como una noción suficiente ex ante para precisar el contenido mínimo de un derecho, al uso de esa expresión, como una noción que se ha de precisar contextualmente en el caso concreto, y se ha de aplicar mediante el uso de otros criterios como razonabilidad o ponderación, es haber pasado de una tesis minimalista de protección a una tesis maximalista de protección de los derechos fundamentales.

4.7.1. Mientras el acento del análisis estaba en determinar si se había violado o desconocido el núcleo esencial del derecho, se lograba proteger fielmente el 'centro', los elementos 'mínimos' o 'básicos' del derecho, pero no sus extremos. La discusión se planteaba por tanto de la siguiente manera: la persona demandante alegaba que el núcleo del derecho había sido tocado, 'aquello sin lo cual ese derecho no sería ese derecho', mientras que la entidad o persona acusada demostraba la constitucionalidad de su acción u omisión, probando que los mínimos del derecho no habían sido afectados o anulados. Así pues, mientras no se tocara el núcleo esencial del derecho, no había problema.

Esta aproximación sin duda puso un escudo fuerte y poderoso que blindó el derecho en sus contenidos básicos, pero no protegió en igual medida el derecho en sus ámbitos menos centrales y estructurales. Todo aquello que estuviera fuera del núcleo esencial, en gran medida, perdía fuerza y protección constitucional.

4.7.2. El énfasis en la razonabilidad y la proporcionalidad ha llevado a la jurisprudencia constitucional a preocuparse por todos los elementos de un derecho. No sólo garantizar aquellas dimensiones que son estructurales y centrales al derecho, sino también aspectos que no son de ese tipo pero que, en todo caso, hacen parte del derecho constitucional y deben ser protegidos.

En efecto, las nociones de razonabilidad y proporcionalidad le han permitido distinguir casos en los cuales están en juego elementos centrales del derecho, en cuyo caso, la exigencia de razonabilidad será estricta. Es decir, la medida de que se trate se analizará de forma exhaustiva y rigurosa, con objeto de dar protección total y efectiva a los principios, derechos o valores constitucionales que se encuentren en juego en un caso determinado. Pero en caso de una acción u omisión que no afecte de manera estructural o definitiva el derecho de una persona, por ejemplo, no será únicamente por tal razón, considerada como ajustada al orden constitucional vigente. Así la limitación o afectación del derecho constitucional de que se trate no toque los elementos centrales y estructurales, no será necesariamente por tal razón, constitucional. Es preciso que en tal caso se demuestre también su razonabilidad y proporcionalidad. Lo que cambia entre uno y otro caso, es que en el primero de ellos los criterios del análisis de razonabilidad constitucional serán estrictos (por ejemplo, se exige que se propenda por un fin imperioso, mediante un medio necesario), en tanto que en el segundo serán ordinarios, más deferentes con las acciones de los otros poderes públicos (por ejemplo, se exige que se propenda por un fin legítimo, no prohibido bajo el orden constitucional vigente, por medios que, al menos, sean adecuados para alcanzarlo).[134]

4.7.3. En otras palabras, mientras que el acento sobre el criterio de 'núcleo esencial' lleva al juez a preocuparse especialmente sobre aquellos aspectos mínimos del derecho, en especial los que ya han sido identificados en el pasado como tales por la jurisprudencia constitucional, el énfasis en la razonabilidad y la proporcionalidad llevan al juez a fijarse en todos los ámbitos de protección del derecho fundamental. Así, la imagen del núcleo de un derecho podría dejar de verse como el núcleo de una célula o el núcleo de un átomo, para verse mejor como las características básicas y estructurales de una red, una red neuronal, por ejemplo. De esta manera no se vería el contenido esencial de un derecho como un conjunto de protecciones o garantías que se encuentran en el centro de todos los ámbitos de protección que cubre el derecho fundamental, considerado íntegramente. Cuando se piensa en el núcleo de un derecho como el centro de una célula, los ámbitos externos de ésta parecen carecer de valor constitucional. En otras palabras, la Constitución de 1991 no habría impuesto los derechos fundamentales en tales ámbitos de protección, como límites a las actuaciones de los poderes que actúan, precisamente, invocando la autoridad que dicha Carta Fundamental les otorgó.

Al ver el núcleo de un derecho, su contenido esencial, como el conjunto de características estructurales y básicas que definen una red se deja esa visión geográficamente 'centrada' de los contenidos esenciales de un derecho fundamental. Esa visión que se preocupaba por proteger los ámbitos mínimos de protección, los que están en el centro. Una red neuronal, como los contenidos esenciales de un derecho, tienen una fuerza expansiva que le permiten desarrollarse y recrearse. La red de protección que extiende los contenidos esenciales –los contenidos nucleares– de un derecho, sobre los diferentes ámbitos de protección, puede que no se haya desarrollado por completo y aún no cubra ámbitos que en el futuro sí cobijara. El contenido nuclear de un derecho fundamental, sus ámbitos de protección esenciales, se desarrollan y avanzan de acuerdo a la amenazas y riesgos que pueden enfrentar.

En una de las sentencias recientes de la Corte Constitucional (T-452 de 2009) que ha empleado la noción de 'núcleo esencial' del derecho, haciendo referencia al derecho a la seguridad social en general, y en especial a la posibilidad de acceder a una pensión, señaló que de acuerdo con la jurisprudencia se ha de entender que parte del 'núcleo' de ese derecho constitucional es de carácter progresivo.[135] Es decir, parte del 'núcleo' del derecho constitucional, llamado esencial, no existe desde el momento en que el derecho comienza a regir. Es decir, existen aspectos de los derechos que aún no existen o no han sido delimitados, pero que un futuro, con su desarrollo programático sí se reconocerán, y deberán entenderse como partes estructurales del derecho.

4.7.4. En síntesis, la visión del núcleo esencial de un derecho, como centro mínimo y básico de protección, protegía ante todo, que bajo ninguna circunstancia se afectaran los contenidos esenciales de un derecho constitucional fundamental. La visión de la razonabilidad y la proporcionalidad, como criterios que garantizan que se preserven los elementos definitorios y característicos de la red de protección que extiende un derecho constitucional sobre la vida de las personas, por otra parte, es una visión que protege la totalidad e integridad de la misma. En tanto toda la red comparte el núcleo de la misma, esto es, sus elementos definitorios y estructurales, puede ser que una afectación en sus extremos sea intolerable, incluso más allá de la que generaría una afectación sobre las partes que se encuentran en la mitad de la red.

5. Usos recientes del núcleo esencial del derecho

5.1. Si se miran el total de sentencias por año que usan la expresión 'núcleo esencial', no pareciera que se hubiera modificado la cantidad de veces que la misma es empleada. Mientras en la producción jurisprudencial de 1992 al año 2000 se usó la expresión en el 18,3% de las providencias, en la producción judicial del 2001 al año 2008 se usó la expresión en el 17,9% de las decisiones.[136]  Sin embargo, si se emplea una herramienta computacional para seleccionar las 100 sentencias que más usan la expresión la diferencia es notoria. Mientras que 83 de esas sentencias se produjeron entre los años 1992 y 2000, esto es, el 1,19% de la producción de aquellos años, entre los años 2001 y 2009 se produjeron 17 de esas 100 sentencias, lo cual representa el 0,16% de la producción de aquel período. Así, pues, desde una perspectiva cuantitativa, las decisiones de la jurisprudencia constitucional que más recurren a dicha expresión, se dictaron antes del año 2000.

5.2. Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido de muchas de las decisiones adoptadas con posterioridad al año 2001, es claro que la expresión 'núcleo esencial' de un derecho se sigue empleando, pero de forma marginal. Sigue teniendo una importancia determinante en la protección del derecho de petición, en el sentido en que se venía protegiendo ya por la jurisprudencia constitucional, y como parámetro para establecer cuando un contenido normativo ha de ser tramitado como ley estatutaria.

5.2.1. En el año 2001 se presentan varios casos reiterados de defensa del derecho de petición, en los cuales se sigue la línea jurisprudencial fijada por la Corte. Así, por ejemplo, en las sentencias T-116,[137] T-256,[138] T-396,[139] T-570,[140] T-602,[141] T-632,[142] y T-877.[143] Esta posición también ha sido recientemente reiterada en casos de peticiones que están relacionadas con el reclamo de prestaciones sociales amparadas por el derecho a la seguridad social, como por ejemplo, reclamos relacionados con las pensiones de jubilación. En tal sentido pueden verse, por ejemplo, las sentencias T-1099 de 2004,[144]  T-1071 de 2006[145], T-842 de 2007, y T-245 de 2008.  

5.2.1.1. En la sentencia T-116 de 2001 se consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el 'núcleo esencial' del derecho de petición contempla la posibilidad de presentar solicitudes a las autoridades, pero también, que las mismas sean resueltas pronto y de fondo.[148] La Corte, no obstante, no ordenó nada con relación a la petición (solicitar a una entidad bancaria que se cancelara un gravamen hipotecario) porque ya había sido atendida y, por tanto, se trataba de un hecho superado; la violación había cesado.

5.2.1.2. En la sentencia T-256 de 2001 la Corte no usó directamente el concepto de 'núcleo esencial'; hace parte de la decisión, por cuanto fue empleado en la sentencia previa que se resolvió reiterar, sin entrar a definirlo o a establecer su significado.[149] La Corte consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,[150] la acción de tutela procede contra la omisión de una entidad encargada de asegurar el pago de una pensión cuando se niega a dar una 'pronta resolución' a la petición que en tal sentido haya presentado una persona. Para la Corte la tutela es procedente a pesar de su carácter subsidiario y a pesar de existir otro medio de defensa judicial para tramitar el reclamo de la pensión, por cuanto el núcleo esencial del derecho de petición 'puede concretarse en dos aspectos':  (i) “en una  pronta respuesta por parte de la autoridad ante la cual ha sido elevada la solicitud”, y (ii) “en una respuesta de fondo a la petición planteada”, por supuesto, sin importar si es favorable o no al interés de la persona que haya presentado la petición.[151] Así pues, en este caso, la Corte Constitucional apeló al concepto de 'núcleo esencial' para justificar la procedibilidad de la acción. En otras palabras, lo que reiteró la Corte es que la acción de tutela es el mecanismo principal de protección de un derecho fundamental, cuando ha sido desconocido su 'núcleo', es decir, alguno de sus elementos primordiales, de sus aspectos centrales y característicos.

5.2.1.3. En el mismo sentido, la sentencia T-570 de 2001, que utilizó en su texto el concepto de núcleo esencial, reiteró lo dicho en la sentencia T-170 de 2000, y ordenó a la entidad acusada (el ISS) que si todavía no lo había hecho, en cuarenta y ocho horas respondiera de fondo la solicitud elevada por la accionante, notificándole a ésta sobre lo decidido.[152]

5.2.1.4. En la sentencia T-877 de 2001, se resolvió reiterar nuevamente que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa judicial para la protección del derecho de petición, cuando se ha presentado una solicitud (el reconocimiento y pago de una pensión) y la entidad encargada de atenderla ha violado el núcleo esencial del derecho, al desconocer un elemento central y característico del mismo: dar una 'pronta respuesta'.[153] En este caso también se reiteró la sentencia T-170 de 2000[154] y, además, la sentencia T-125 de 1995.

5.2.2. En la sentencia C-993 de 2004, siguiendo la jurisprudencia constitucional al respecto,[156] la Corte empleó el concepto de 'núcleo esencial' para denominar aquellos ámbitos de protección centrales y característicos de un derecho fundamental (en ese caso, del habeas data, art. 15, CP), con el fin de establecer que al Congreso de la República no se le confirió la facultad de intervenir en tales temas mediante el procedimiento ordinario para la expedición de leyes, sino mediante el procedimiento propio de las leyes estatutarias. Se reiteró que el 'núcleo esencial' de un derecho fundamental no puede ser objeto de regulación por un tipo de ley diferente a la Estatutaria, pues, como se sabe (art. 153, CP), versan sobre asuntos que materialmente son centrales para la Constitución Política, y en tal medida hacen parte íntima de los contenidos básicos del marco trazado por el orden constitucional vigente. Además, las leyes estatutarias han de ser aprobadas por una mayoría absoluta, lo cual supone, usualmente, el apoyo de alguna o algunas fuerzas políticas minoritarias. Este sistema de frenos y contrapesos al interior del sistema político, promueve un mayor debate y deliberación democrática. La Corte, acogió los argumentos de la accionante y del Ministerio Público en el sentido de que el texto acusado se ocupaba de regular aspectos propios del núcleo esencial del derecho fundamental al habeas data.

5.2.2.1. En esta ocasión, el concepto de 'núcleo esencial' le sirve a la Corte para poner un escudo protector sobre el derecho fundamental, impidiendo que sus aspectos y ámbitos de protección centrales y característicos se pongan en juego en una democracia, incluso cuando se trata de una decisión que adopta el Congreso de la República mediante el procedimiento propio de las leyes estatutarias. La Corte advirtió en aquella ocasión que el núcleo esencial de un derecho es uno de esos límites infranqueables para el legislador, incluso el estatutario.  Por ello, señaló expresamente [C-993 de 2004] que no le es dable al legislador “en ningún caso”, “vulnerar la esencia de este tipo de derechos”; bien sea por medio de una ley estatutaria “que regule los aspectos principales e importantes de un derecho fundamental” o a través de una ley ordinaria “que regule aspectos no principales y menos importantes de un derecho fundamental”. En consecuencia, afirma categóricamente que “el núcleo esencial de un Derecho Fundamental no puede ser afectado por el Legislador”, por lo que en caso de ser violada tal regla, la norma de ser expulsada del ordenamiento jurídico por vicios de procedimiento en su formación. En otras palabras, no se puede borrar un derecho fundamental constitucional, mediante la ley. Los elementos estructurales, nucleares o esenciales, si se quiere, de un derecho constitucional no pueden ser abandonados o dejados de lado por el poder legislativo, así lo haga democráticamente. Carece el Congreso de tal competencia, en calidad de legislador, bajo el orden constitucional vigente. La noción que usa la Corte en esta ocasión (C-993 de 2004), es que “debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental.” Si bien es cierto, que en este caso se da alguna luz con relación a que es lo que se hace referencia, no se trata de una definición conceptual que permita operar jurídicamente, ni a autoridades ni a funcionarios judiciales, así como tampoco a los ciudadanos. Puede preguntarse entonces ¿qué es aquello sin lo cual un derecho fundamental 'deja de ser lo que es', sin lo cual se 'convierte en otro derecho diferente'? ¿Cuándo pierde un derecho lo que lo caracteriza o tipifica como tal? La definición no plantea criterios de uso que permitan responder las cuestiones anteriores. De hecho, el remate final de la definición citada muestra sus circularidad, la cual se evidencia al juntar el inicio de la frase con su sentido final. Es decir: “debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel  […] sin lo cual se le quita su esencia fundamental.”

5.2.2.2. En la C-877 de 2005,[158] la Corte Constitucional, siguiendo la línea trazada en la sentencia C-993 de 2004, estudió una norma legal que se le acusaba de haber sido tramitada erróneamente en el Congreso, pues se consideraba que al igual que aquel caso del año 2004, se ocupaba de asuntos propios del núcleo esencial de un derecho fundamental; nuevamente, el habeas data. Para la Corte, siguiendo los parámetros fijados sobre cuáles son los contenidos nucleares del derecho, era posible concluir que ninguna de las normas acusadas se había ocupado de regularlos.[159]  En esta oportunidad hace referencia 19 veces al concepto de núcleo esencial, reiterando varias decisiones al respecto.

5.2.3. Existen casos en los que la noción 'núcleo esencial' del derecho se usa  como parte de la ratio decidendi, pero tan sólo de forma tangencial y no directamente.[161]

5.3. En el año 2009, si bien el concepto se sigue empleando, se hace para hacer referencia al carácter de 'infranqueables' e 'inviolables' que tienen aquellos aspectos del núcleo esencial de un derecho fundamental, sin precisar bien los contenidos del mismo, sino en función de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

5.3.1. La noción de 'núcleo esencial' ha seguido siendo reiterada en relación con el derecho de petición, en los contextos de la seguridad social,[162] de los trámites administrativos,[163] de la incorporación a las fuerzas militares,[164] del crédito y los servicios financieros.  

5.3.2. También se ha hecho referencia al núcleo esencial del derecho a la educación,[166] de los derechos de las personas en situación de desplazamiento,[167] de los recicladores,[168] de la dignidad de las personas privadas de la libertad,[169] del derecho de asociación,[170] del derecho a ejercer profesión u oficio[171] o del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica.

5.3.3. Ahora bien, en varias ocasiones la jurisprudencia constitucional hizo durante el año 2009 menciones tangenciales al núcleo esencial de varios derechos, como por ejemplo, al derecho de autonomía indígena,[173] a la salud,[174] a la intimidad,[175] al mínimo vital,[176] al libre desarrollo de la personalidad en relación con la maternidad,[177] a la libertad religiosa,[178] a la vida,[179] al habeas data,[180] al debido proceso,[181] al trabajo,[182] a la libertad de conciencia[183] y a la vivienda digna.[184] No obstante, en ninguno de estos casos, la noción de núcleo esencial del derecho juega un papel determinante en el razonamiento que lleva a la Corte de la ratio decidendi a la decisión específica del caso que se trate. No es pues, un concepto o un criterio determinante y estructural del caso. Incluso, se hizo referencia a que se trataba de una institución que se usaba, en especial, al inicio de la jurisprudencia.

5.3.4. En el otro contexto en el que la expresión sigue teniendo uso y presencia, es como parámetro para establecer cuáles contenidos normativos son propios de una ley estatutaria y han de ser tramitados como tales por el Congreso de la República. Así por ejemplo, en las sentencias C-662 de 2009[186] y C-850 de 2009[187] se usó la expresión para establecer, a ruego del Gobierno Nacional, si el Congreso había desconocido dicha reserva.

6. Una reducción y una nueva imagen para una metáfora que requiere nuevas herramientas

El sentido de la presente aclaración de voto es, ante todo, hacer consciente el carácter metafórico de la expresión 'núcleo esencial' del derecho, haciendo énfasis en sus usos, sus virtudes y sus límites. En especial, la necesidad de hacer más operativa la noción y, de esta manera, más útil para el ejercicio judicial, estableciendo criterios y parámetros complementarios como los de razonabilidad y proporcionalidad, que surgen del mismo orden constitucional vigente. Esta nueva aproximación permite, además, dejar de preocuparse por proteger los contenidos mínimos de un derecho, para pasar a proteger los derechos en sus contenidos máximos. Esto es: dejar de exigir que se demuestre que no se está tocando el núcleo esencial del derecho, para pasar a exigir que se demuestre que no es irrazonable o desproporcionada la medida que implique un impacto sobre una garantía constitucional.

Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes es posible considerar, al menos, dos modificaciones a las condiciones de uso de la expresión 'núcleo esencial' de un derecho y tener en cuenta algunas herramientas específicas para su uso a propósito de casos en los que se argumente que el legislador desconoció la reserva de ley. La primera propuesta es reducir la expresión y la segunda, como se indicó en el cuarto apartado de este texto, es usar la imagen de red, para visualizar la manera como se extiende la protección de un derecho. Finalmente, mencionaré los criterios a propósito del uso concreto de la noción en casos por violación de la reserva de ley estatutaria, que son las herramientas que en tal sentido ofrece la jurisprudencia.

6.1. La reducción consiste en dejar de hablar del núcleo esencial de un derecho para pasar a hablar simplemente del núcleo de un derecho.

La expresión original en la cual se fundó la Corte Constitucional para acuñar la expresión 'núcleo esencial', como se indicó, fue la de 'contenido esencial' de un derecho, tomada de la dogmática y del constitucionalismo comparado, pero que también hace parte del ordenamiento constitucional vigente, a través del Decreto 2591 de 1991.[188]  No obstante hay una diferencia notable entre las dos. Mientras que la última hace referencia a dos ideas distintas, la segunda hace referencia a la misma. En efecto con 'contenido' del derecho se hace alusión a los ámbitos de protección y garantías que este ofrece a las personas, y con la expresión 'esencial' se califican dichos contenidos, indicando que son centrales, indispensables, fundamentales. En cambio con el núcleo esencial del derecho se hace referencia a lo mismo, esto es, a la parte central y determinante de un derecho.[189] Muchas de las expresiones de la sentencia C-942 de 2009 podrían remplazarse de esa manera y no perderían su sentido ni su alcance.

Ninguna de las expresiones de la sentencia cambiaría o se modificaría por el hecho de que se suprima la expresión 'esencial'. En la medida que ambas palabras hacen referencia a lo mismo (básico, central, fundamental) puede suprimirse la calificación de 'esencial' que se hace del núcleo del derecho fundamental.[190] Aunque la imagen de núcleo de un derecho todavía tiene una gran carga de metáfora geográfica, sugiriendo que lo importante está en el centro, pensar en el núcleo de una red que cambia y evoluciona con el tiempo, puede darle nueva vida a esa imagen, para que siga sirviendo para lo que toda metáfora sirve facilitar la comprensión de un concepto, en este caso, de uno de los conceptos centrales del orden constitucional vigente: 'derecho fundamental'.

Pero en realidad, antes que lograr que se acoja esta propuesta, el sentido de esta aclaración de voto, es poner sobre la mesa de discusión esta cuestión esencial para el constitucionalismo contemporáneo, a saber, cuáles imágenes se van a usar como metáforas para entender y comprender el concepto de derechos fundamentales y cómo se van a emplear para resolver casos jurídicos en los cuáles se determinan los derechos de las personas que acuden a la administración de justicia buscando solución.

6.2. Por otra parte, el cambio de imagen, es pasar de ver los derechos como células que tienen un núcleo a verlos como redes que desarrollan y extienden sobre las vidas de las personas, como un escudo protector amplio y flexible, que se ajusta a la vida del derecho. Se trata de una nueva imagen que, quizá, permita contar con una metáfora más útil para entender las complejidades de un derecho fundamental.

6.2.1. Esta propuesta no es nueva. Pasar de una visión del derecho como círculos concéntricos en la que en el centro están sus contenidos principales, a la imagen de una red que plantea otro tipo de interconexión entre las partes que conforman un derecho, a propósito de los deberes que implica un derecho, fue una propuesta presentada hace ya unos años por el profesor Henry Shue. Aunque las imágenes las usó Shue para una discusión con matices distintos, es un ejemplo de la limitación que puede generar para una comunidad jurídica comprender una determinada cuestión, por el hecho de entender un concepto a través de una metáfora que, si bien cumple una buena función, puede impedir u obscurecer la comprensión de otras dimensiones o facetas de un concepto. Esto fue lo que dijo al respecto,

“Una casi irresistible figuración de apariencia natural domina gran parte de la reflexión acerca de los deberes. Con frecuencia apreciamos nuestros deberes desde el punto de vista del guijarro y el mundo es el estanque al que he sido arrojado. Soy el centro de un sistema de círculos concéntricos que se torna más tenue mientras se extiende. El primer círculo es más fuerte, siendo cada círculo sucesivo más débil. Mis deberes son tan exactos como las ondas concéntricas alrededor del guijarro: más fuertes en el centro, disminuyendo en forma rápida hacia la periferia. […]

El error en la imagen concéntrica de los deberes no está en que tenga un centro acentuado. El error se da en el carácter de progresiva disminución que tiene la prioridad al tiempo que se alcanza círculos cada vez más alejados del centro.[191] Lo que está errado es la evidente suposición de que, por ejemplo, los deberes positivos para con las personas representadas por la cuarta onda son tan sólo la mitad de fuertes que los deberes para con las personas representadas por la segunda onda, y que para todo propósito práctico los deberes positivos para con extraños distantes declinan por lo general con cualquier cosa, suponiendo recursos limitados. […]

La simplicidad de la figura de los círculos concéntricos podría resultar una imagen difícil de conciliar, en especial cuando la actual situación está lejos de ser simple. Tal vez lo más cercano a una representación acertada de las circunstancias reales del momento sea una de esas telarañas irregulares con algunas cuerdas muy largas y otras muy cortas, de modo que si algo toca cierta cuerda podría enviar una sacudida al lugar más lejano de la red, mientras que al tocar una distinta podría el efecto desvanecerse rápidamente. […]”[192]

6.2.2. Al igual que ocurre con la adscripción de responsabilidad frente a ciertos deberes para con los demás, existen dimensiones de los derechos fundamentales que la imagen de núcleo de una célula o de un átomo, por ejemplo no explican ni muestran, al fijar la atención en el contenido del derecho y no a los diferentes y variados ámbitos de protección sobre los cuales se extiende.

Por ejemplo, de acuerdo con la doctrina contemporánea, los derechos fundamentales tienen ciertas características básicas tales como que son inalienables y universales. También se ha advertido que todos los derechos básicos están interrelacionados y son interdependientes e indivisibles. Este tipo de características y relaciones que se plantean entre derechos podría ser mejor ilustrada con figuras de redes, que con núcleos de figuras concéntricas.

La expresión 'núcleo esencial' del derecho es una metáfora que cumplió un papel determinante en fundar el respeto a los derechos fundamentales, en medio de una cultura jurídica que no se tomaba tan en serio el goce efectivo de los derechos fundamentales constitucionales. Sin embargo, las dificultades que ha supuesto el uso de esta metáfora, así como los límites para explicar aspectos y características de los derechos, como las mencionadas previamente, demandan nuevas imágenes, nuevas metáforas que permitan lograr tales cometidos.

6.3. Finalmente, cabe mencionar que al igual que en los casos en que se analiza la restricción de un derecho fundamental, la noción de 'núcleo esencial' de un derecho ha tenido que complementarse con los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad para que pueda ser operativa, el uso de dicha noción para resolver violaciones a la reserva de ley estatutaria se ha desarrollado y complementado con criterios adicionales. En efecto, sostener que todo contenido normativo que esté estrechamente relacionado con el núcleo de un derecho fundamental debe ser regulado por ley estatutaria, no es un parámetro preciso y claro, que ofrezca estabilidad y seguridad jurídica al momento de decidir.  Por ello la jurisprudencia, consciente de que es necesario armonizar la cláusula general de competencia legislativa con la reserva de ley estatutaria, ha avanzado en la precisión de los parámetros para la solución de ese tipo de conflictos. A propósito de una demanda que acusaba a la Ley mediante la cual se había expedido el Código de Procedimiento Penal de haber violado la reserva de ley estatutaria, la Corte sostuvo que para establecer la eventual violación a la Constitución era necesario resolver varias cuestiones previas; a saber:

“El [accionante acusa] la Ley 600 de 2000. Sostiene que el Código de Procedimiento Penal es inexequible toda vez que se refiere a la administración de justicia y establece limitaciones a derechos fundamentales, materias que debieron ser reguladas por leyes estatutarias.

Para determinar si la afirmación del actor se ajusta o no a lo que establece la Carta Política, la Corte debe resolver previamente los siguientes problemas:

1. Cuando un código se refiere a temas de derechos fundamentales, a garantías a los derechos y a asuntos relacionados con la administración de justicia, ¿esta circunstancia exige que necesariamente deba ser tramitado como una ley estatutaria?

2. ¿Cuáles son los criterios para determinar cuándo un asunto requiere el trámite de ley estatutaria? Por ser pertinente para la presente demanda, la Corte analizará en particular:

i) ¿Cuáles son los criterios para determinar cuándo un asunto referido a los derechos fundamentales y su garantía requiere el trámite de ley estatutaria?

ii) ¿Cuáles son los criterios para determinar cuándo un asunto relativo a la administración de justicia exige el trámite de ley estatutaria?

3. En caso de que concurran varios criterios, ¿existe alguna prelación entre ellos?

4. ¿Exigiría esa prelación de criterios que ante la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria en un mismo cuerpo normativo, el proyecto como un todo sea tramitado como ley estatutaria?”[193]

En tal sentido, con relación a la segunda cuestión, esto es, a los criterios que servirían para determinar cuándo un asunto requiere el trámite de ley estatutaria, en aquella misma oportunidad dijo la Corte Constitucional,

“A fin de armonizar las exigencias de la Carta en materia de leyes estatutarias y no vaciar de contenido la competencia general asignada al legislador ordinario por el artículo 150-2 de la Constitución, según el cual le corresponde al Congreso expedir por medio de leyes ordinarias códigos en todas las ramas de la legislación[194], la Corte ha interpretado el mandato previsto en el artículo 152 de la Carta de manera sistemática y restrictiva, teniendo en cuenta las demás disposiciones constitucionales que tratan la materia y analizando en cada una de las hipótesis previstas en ese precepto constitucional, los criterios determinantes para la aplicación de la reserva de ley estatutaria.

De tal forma que según la jurisprudencia reiterada de esta Corte, en principio los códigos se tramitan como leyes ordinarias. Sin embargo, este criterio nominal relativo a la denominación que el legislador le da a una ley es insuficiente. El legislador no podría, por ejemplo dictar una ley que regule los principales derechos fundamentales y establezca reglas para su interpretación como si fuera una ley ordinaria, simplemente porque optó por llamarla 'Código de Derechos Fundamentales'. Por eso, esta Corte ha señalado criterios adicionales al meramente nominal para determinar cuáles son las materias reservadas al legislador estatutario.

En la definición de criterios para determinar si un asunto está o no sometido a la reserva de ley estatutaria, la Corte ha identificado diversos criterios:[195]  A continuación se recogen los aplicables al artículo 152, literal a).

– Que se trate de uno de los asuntos expresa y taxativamente incluidos en el artículo 152 de la Carta. Así por ejemplo, la Corte señaló que en materia de contratación administrativa no procedía la reserva de ley estatutaria pues tal asunto no había sido incluido dentro de la lista taxativa del artículo 152.

– Que se trate de un derecho fundamental, no de un derecho constitucional de otra naturaleza. Una ilustración del empleo de este criterio se ve en la sentencia C-408/94 donde la Corte rechazó que la regulación del derecho a la seguridad social tuviera que hacerse mediante una ley estatutaria, toda vez que no correspondía “a los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen,  en oportunidades, de la existencia de una relación laboral, y en otras, de la simple participación en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la mayoría de los casos”

– Que desarrolle y complemente derechos fundamentales. Un ejemplo del empleo de este criterio es la sentencia C-013/93, proferida con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra normas que regulaban materias relacionadas con el derecho al trabajo. En dicha providencia la Corte dijo que 'las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos.'[198]

– Que la regulación de que se trate afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales. Este ha sido un criterio determinante para la Corte en materia de derechos. Un ejemplo de su aplicación es la sentencia C-247/95 donde esta Corporación señaló que en 'cuanto a los derechos fundamentales, el criterio para definir si se requiere ley estatutaria para la expedición de las normas que tocan con ellos radica, según lo ha expuesto esta Corte, en la verificación de si los preceptos correspondientes afectan el núcleo esencial de aquellos, como cuando se consagran restricciones o limitaciones a su ejercicio, lo que en verdad se traduce en su regulación, claramente aludida en el artículo 152 de la Carta.'

– Que la regulación que se haga de las materias sometidas a reserva de ley estatutaria sea integral. Este criterio fue aplicado en la sentencia C-425/94, donde la Corte señaló que la 'Constitución Política de 1991 introdujo la modalidad de las leyes estatutarias para regular algunas materias respecto de las cuales quiso el Constituyente dar cabida al establecimiento de conjuntos normativos armónicos e integrales, caracterizados por una mayor estabilidad que la de las leyes ordinarias, por un nivel superior respecto de éstas, por una más exigente tramitación y por la certeza inicial y plena acerca de su constitucionalidad'.

– Que regule de manera integral un mecanismo de protección de derechos fundamentales. Este fue el criterio empleado en la sentencia C-155 A/93, en la que señaló que la Acción de Tutela, como derecho fundamental y como procedimiento y especie de recurso de protección de los mismos, bien puede ser objeto de regulación legal, pero 'por virtud de ley estatutaria expedida por el órgano legislativo ordinario y con las limitaciones de forma y procedimiento predicables para aquellas'.

– Que se trate de un mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección de un derecho fundamental. Este criterio fue empleado para declarar la constitucionalidad de la regulación del derecho al trabajo consagrada en los artículos 38 y 232 de la Ley 222 de 1995. En esa ocasión esta Corporación afirmó que la acción de reintegro era un instrumento judicial dirigido a resarcir al trabajador injustamente despedido que no alcanzaba 'la categoría de mecanismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección del derecho al trabajo en su núcleo esencial, ya que se trata de uno entre varios sistemas posibles para el expresado fin, no impuesto por la Constitución sino creado por la ley dentro de la discrecionalidad propia de la función legislativa.'[202] ”

En la sentencia C-646 de 2001, con base en los criterios indicados y otros no citados en el presente texto, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió que “el Código de Procedimiento Penal no debe ser tramitado como una ley estatutaria sino como una ley ordinaria”.

Este camino de desarrollar parámetros y criterios cada vez más certeros y precisos, es un deber indispensable de la jurisprudencia y de la comunidad académica en general, por cuanto es la manera de reducir los márgenes de discrecionalidad e incertidumbre a la hora de decidir, la forma de dar mayores y mejores herramientas para establecer un debate racional público, de tal suerte que promueva la defensa de la seguridad jurídica.

Así, hacer las anteriores precisiones e invitar al desarrollo dogmático de las herramientas de análisis judicial de las redes de protección que extienden los derechos sobre las personas, son las razones que me llevan a aclarar mi voto a la sentencia C-942 de 2009.

Fecha ut supra,

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

[1] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[3] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[4] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[5] Sentencia C-756 DE 2008.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[6] Como ya se mencionaba, el aparte entre corchetes fue declarado inexequible en Sentencia C-756 de 2008.

[7] Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[8] Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[9] Entre otras ver las sentencias Sentencia C-193 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la que se demandó la totalidad de la Ley 890 de 2004, "por la cual se modifica y adiciona el Código Penal"; C-145 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, en la que se analizó constitucionalidad de la totalidad de la Ley 84 de 1993 "por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral", cuestionada, entre otras razones, por no haber sido tramitada como ley estatutaria; c-055 de 1995, MP: Alejandro Martínez Caballero, Ley 104 De 1993, cuestionada en su totalidad por vicios de trámite; C-247 de 1995, MP: José Gregorio Hernández Galindo, donde se estudió la demanda contra la Ley 144 de 1994, cuestionada en su totalidad por cuanto según el demandante, la materia de la ley - pérdida de investidura - había debido ser tramitada como ley estatutaria; C-374 de 1997, MP: José Gregorio Hernández Galindo, en la que se estudio la constitucionalidad de la Ley 333 de 1996, "Por la cual se establecen las normas de extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita", cuestionada por vicios de trámite.

[10] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[11] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[12] Sentencia  C-756 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,

[13] Cfr. Íbidem.

[14] Entre muchas otras, pueden consultarse las ssentencias C-013 de 1993, C-370 de 2006, C-370 de 2006, C-910 de 2004 y C-162 de 2003.

[15] Ver: Sentencia C-370 de 2006.

[16] Sentencias C-037 de 1996, C-313 de 1994, C-646 de 2001 y C-319 de 2006.

[17] Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-481 de 2003, C-355 de 2003 y C-475 de 2003.

[18] Sentencia  C-756 de 2008

[19] Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[20] Sentencias C-313 de 1994, C-740 de 2003, C-193 de 2005 y C-872 de 2003, entre otras.

[21] Sentencias C-620 de 2001, C-687 de 2002 y C-872 de 2003.

[22] Sentencias C-162 de 2003 y C-981 de 2005

[23] Sentencia C-013 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[24] Sentencia C-226 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[25] Sentencia C-993 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. Esta posición fue reiterada en sentencia C-981 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[26] Sentencia C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. En esa providencia, la Corte dijo que "...cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho, ya que se dejaría, según interpretación contraria, a la ley  ordinaria, regla general legislativa, sin la posibilidad de existir; toda vez que,  se repite, de algún modo, toda la legislación de manera más o menos lejana, se encuentra vinculada con los derechos fundamentales". Igualmente, en sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo que "la regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales, mediante el trámite de ley estatutaria"

[27] Sentencia C-981 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[28] Sentencia C-687 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

[29] Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[30] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[31] M.P. Eduardo Montealegre Lynett

[32] M.P. Jaime Araújo Rentería.

[33] Sobre el carácter fundamental de los derechos regulados por el artículo 26 de la Constitución, entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias C-606 de 1992, C-177 de 1993, C-377 de 1994, C-697 de 2000, C-098 de 2003, C-038 de 2003, C-193 de 2006 y T-167 de 2007.

[34] Ver sentencias C-098 de 2003 y C-038 de 2003.

[35] Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[36] Pueden consultarse las sentencias C-193 de 2006, C-619 de 1996, C-964 de 1999, C-212 de 2007 y C-038 de 2003, entre otras.

[37] Sentencia C-337 de 1994. Reiterada en la sentencia C-193 de 2006

[38] Sentencia C-964 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Reiterada en sentencia C-038 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

[39] Sentencia C-098 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería

[40] Sentencia C-373 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño

[41] Sentencia C-087 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[42] Sentencia C-650 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[43] Entre muchos doctrinantes, pueden consultarse a Prieto Sanchís, Luis en "Estudios Sobre Derechos Fundamentales". Editorial Debate. Madrid. 1990; a Pérez Luño, Antonio, en "Los Derechos Fundamentales". Editorial Tecnos. Madrid. 2004; a Rubio Llorente, Francisco en "Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales", Editorial Ariel. Barcelona. 1995 y a Jiménez Campo, Javier en "Derechos Fundamentales. Concepto y Garantías". Editorial Trotta. Madrid. 1999.

[44] Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-993 de 2004, C-620 de 2001, C-489 de 2002, C-142 de 2001, T-028 de 1996 y T-360 de 2005

[45] El resumen de la discusión puede encontrarse en "Derecho Constitucional. Derechos y Libertades Fundamentales". Coordinador Francisco Balaguer Callejón. Volumen II. Editorial Tecnos. Madrid. 1999. Páginas 271 y siguientes.

[46] Sentencia C-994 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería

[47] Sentencia C-756 de 2008, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra

[48] Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[49] Sentencia C-670 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

[50] Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[51] Íbidem.

[52] Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[53] Capítulo I (artículos 1° al 3°)

[54] El parágrafo 2 del artículo 18 establece que quienes a la vigencia de la ley se encuentren ejerciendo competencias propias de especialidades, subespecialidades y ocupaciones del área de la salud sin el título o certificado correspondiente, contarán por una sola vez con un período de tres años para acreditar la norma de competencia académica correspondiente expedida por una institución legalmente reconocida por el Estado.

[55] Sentencia C-756 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[56] Sentencia C-646 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[57] MP: Jorge Arango Mejía.

[58] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-778 de 2005 MP Manuel José Cepeda Espinosa y T-686 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño. En otras ocasiones también ha empleado otras expresiones para referirse a dicha excepción

[59] Sentencia C-394 de 1995 MP Vladimiro Naranjo Mesa.

[60] Sentencia C-370 de 2002 MP Eduardo Montealegre Lynett

[61] Sentencia T-778 de 2005 MP Manuel José Cepeda Espinosa

[62] Cfr.

[63] . sentencia SU-510 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SPV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa; SV José Gregorio Hernández Galindo). En este caso la Corte Constitucional decidió confirmar las decisiones de los jueces de instancia, de acuerdo con las cuales se resolvió que no prosperaban las súplicas de los pastores y miembros no indígenas de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, IPUC en el sentido de que se les permita llevar a cabo actividades de proselitismo religioso dentro del resguardo Arhuaco.

[64] En la sentencia SU-039 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell, SV Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Jaime Vidal Perdomo –conjuez–) se establece que el convenio "(...) hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación". En igual sentido puede verse la sentencia SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime Araujo Rentería), y la sentencia T-979 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este último caso, dijo la Corte al respecto: "Sobre este tema, es necesario tener en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política, este y todos los derechos fundamentales en general, deberán ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los que, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, hacen parte del bloque de constitucionalidad. En relación con los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, tal como lo indicaron los accionantes, resulta particularmente relevante el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, realizada en Ginebra en 1989, convenio cuya ratificación por el Estado colombiano fue autorizada mediante Ley 21 de 1991.  ||  El citado convenio contiene en su Parte Primera varios importantes apartes que resaltan y ratifican la importancia del derecho al auto-gobierno y a la autonomía política de los pueblos indígenas y tribales, entre ellos los siguientes: i) la responsabilidad que compete a los gobiernos de los Estados signatarios de desarrollar acciones coordinadas tendientes a proteger los derechos de tales comunidades, en particular, medidas encaminadas a promover la plena efectividad de sus derechos económicos, sociales y culturales respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artículo 2°, numeral 2°, letra b); ii) la obligación de adoptar las medidas especiales que se requieran para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados (artículo 4°, numeral 1°); iii) el derecho que dichos pueblos y comunidades tendrán a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, y la necesidad de establecer procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio (artículo 8°, numeral 2°).  ||  Los anteriores criterios enmarcan, y al mismo tiempo refuerzan, el derecho al auto-gobierno de las comunidades indígenas, que el Constituyente de 1991 puso de presente en varias disposiciones constitucionales, ya citadas. De otra parte, tales principios y criterios encajan claramente dentro del entorno de un Estado social de derecho (art. 1° de la Constitución Política), respetuoso y protector de la diversidad étnica y cultural (art. 7° ibídem). De allí que, en desarrollo de las obligaciones resultantes de su participación en este convenio, al Estado colombiano le corresponda desarrollar una labor activa encaminada a promover el respeto y la prevalencia de la autonomía y los demás derechos de las comunidades indígenas.  ||  Ahora, si al Estado y sus autoridades les corresponde promover y defender el derecho fundamental de las comunidades indígenas a gobernarse por autoridades propias, se entiende que a fortiori, les compete el deber de abstenerse de interferir de cualquier manera en la toma de las decisiones que en desarrollo de su autonomía corresponde adoptar a los integrantes de las comunidades indígenas. Siendo sin duda una de tales decisiones, e incluso una de las más importantes, la referente a la elección de las autoridades que de conformidad con sus propias tradiciones, usos y costumbres, habrán de gobernar a la comunidad indígena en cuestión, dentro del ámbito de sus competencias reconocidas por la Constitución de 1991." En esta ocasión (T-979 de 2006), la Corte Constitucional tuteló el derecho fundamental a la autonomía política de la comunidad indígena del Resguardo Muellamués, en especial, las facultades propias de las autoridades indígenas en el manejo de situaciones de orden público en sus comunidades.

[65] Sentencia T-703 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa.

[66] Corte Constitucional, sentencia C-942 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV María Victoria Calle Correa).

[67] Se citan las sentencias C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) [en este caso se decidió que "[...] el legislador ordinario no era competente para regular el proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud con educación superior, en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de  derechos fundamentales y, por lo tanto, esa regulación está sometida a la reserva de ley estatutaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución."] y C-1063 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) [en este caso la Corte se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-756 de 2008 y reiteró la decisión allí adoptada (dijo la sentencia: "[...] siguiendo el precedente según el cual el legislador ordinario no era competente para regular el proceso de recertificación sobre la idoneidad del personal de salud –en tanto que ésta atañe al núcleo esencial de derechos fundamentales y, por lo tanto, esa regulación está sometida a la reserva de ley estatutaria–, esta Corporación considera que las normas acusadas violan la Constitución")].

[68] Sentencia C-756 de 2008.

[69] También decidió la Corte, por ejemplo, que debe excluirse la interpretación que entiende que la regulación realizada por el artículo 20 en estudio es una limitación al libre ejercicio de las medicinas tradicionales de las comunidades étnicas dentro de su grupo, pues ello sería  una restricción al núcleo esencial del derecho fundamental de esas comunidades al respeto de su identidad cultural y, por tanto, deberá entenderse que no podrá exigirse formalidad alguna a quien, autorizado por su propia comunidad, ejerza las prácticas médicas tradicionales dentro de su grupo étnico." (subraya fuera del texto original).

[70] En la sentencia C-756 de 2008 se plantearon dos problemas jurídicos para resolver, el primero de ellos fue el siguiente: "consiste en determinar si, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 152, literal a, de la Constitución, ¿la imposición del proceso de recertificación de los profesionales en salud debe ser regulado mediante ley estatutaria? Para responder ese interrogante es necesario, en primer lugar, recordar la interpretación que de esa norma superior ha realizado esta Corporación y, posteriormente, definir si, como lo sostiene la demanda, la medida legal adoptada regula el núcleo esencial del derecho al ejercicio de profesión u oficio o, como opinan los intervinientes, no toca ningún derecho fundamental".

[71] En este caso, la sentencia C-756 de 2008 cita a su vez la sentencia C-408 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz) que decidió, entre otras cosas, que dentro de los "[...] contenidos de la Ley 100 [...] no existen regulaciones que amplíen o limiten los contenidos de su núcleo esencial, que pudieran hacer parte de la Constitución, sino que, se aprecian en ella elementos que haciendo parte de ese derecho fundamental, por su carácter reglamentario pueden ser objeto de las competencias propias del legislador ordinario."

[72] Usar expresiones de forma diferente a aquella en la cual se emplean comúnmente es lo que se conoce como 'tropo'. El tropo comprende además de la metáfora, figuras como la sinécdoque (extender, restringir o alterar de algún modo la significación de las palabras, para designar un todo con el nombre de una de sus partes, o viceversa) y la metonimia (designar algo con el nombre de otra cosa tomando el efecto por la causa o viceversa, el autor por sus obras, el signo por la cosa significada).

[73] Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Ver: [www.rae.es]

[74] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[75] HäBERLE, Peter. El Contenido Esencial como Garantía de los Derechos Fundamentales.

[76] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[77] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[78] En las primeras sentencias de la Corte aún se mantenía la diferencia, aunque ya se afirma categóricamente que los derechos fundamentales tienen un núcleo fundamental. Así, por ejemplo, en la sentencia T-009 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero), en la cual se citó la sentencia T-002 de 1992 y su distinción con 'contenido esencial' de un derecho, se afirmó lo siguiente: "Los derechos tienen un "núcleo esencial" que se expresa en varias manifestaciones de la Carta. Por ejemplo, en el caso concreto, la educación, como núcleo esencial, está consagrada en los artículos 26 y 27 precitados, debido a que lógicamente no es posible 'enseñar' ni 'aprender', sin pensar al mismo tiempo en 'educar'."

[79] En el salvamento a la sentencia C-381 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo el Magistrado: "En este mismo sentido, aunque con algunos matices singulares, las Constituciones Española y Portuguesa, recogen el dispositivo del núcleo esencial como límite insuperable de la ley reguladora de los derechos. En efecto, señala el artículo 53 de la Constitución Española: '1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a)'. Por su parte, el artículo 18.3 de la Constitución de Portugal, expresa: 'no se puede disminuir la extensión y alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales'."

[80] Al respecto ver, entre muchas otras, las sentencias T-464 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-243 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-582 de 1993 (MP Hernando Herrera Vergara), T-543 de 1994 (MP Jorge Arango Mejía), T-517 de 1996 (MP Antonio Barrera Carbonell), T-209 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-473 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-724 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-241 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-734 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-132 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-685 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis).

[81] Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

[82] Corte Constitucional, sentencia T-413 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo). La Corte señaló que "[...] la pequeña parcela, por ejemplo, lograda con el esfuerzo de toda la vida y medio indispensable para sostener el mínimo vital propio y familiar, es en tal sentido tan importante para el campesino que su despojo o afectación injustificados constituyen efectivamente atropello a su dignidad y amenaza para su vida y la de los suyos. Allí el derecho de propiedad es fundamental y merece ser protegido especialmente en calidad de tal." En tal medida, la Corte señaló que "que procede la tutela para la conservación de una mínima garantía de subsistencia digna, personal y familiar, cuando se ha configurado ostensible abuso y trato desigual a personas cuyo núcleo esencial de propiedad se ve afectado en términos tales que afrontan, en virtud de la conducta censurada, la pérdida absoluta e irremediable de la totalidad de su escaso patrimonio."

[83] En la sentencia T-403 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) se dijo: "Ante la colisión de derechos fundamentales como la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, respecto de los cuales la Constitución no establece  ningún orden jerárquico que sirva de directriz para resolver tales conflictos, al juez le corresponde hacer una cuidadosa ponderación de los intereses en juego teniendo en cuenta las circunstancias concretas.  ||  Una argumentación sistemático-formal tendería a proteger los derechos fundamentales según el orden de su reconocimiento, empezando por el artículo 15 con el derecho a la intimidad, antes que por las libertades  de cultos y de expresión,  consagradas en los artículos 19 y 20 de la Constitución. Sin embargo, la resolución  formal del conflicto  no responde al objetivo de trazar un límite al ejercicio pacífico de las libertades de expresión y de cultos, sin vulnerar con ello el núcleo esencial del derecho a la intimidad.  ||  Tampoco es posible proclamar apriorísticamente la superioridad de un derecho fundamental sobre el otro, lo que llevaría a afirmar que en un caso se trata de un derecho individual, que refleja un interés particular, y en el otro de un derecho social, debiendo el segundo primar sobre el primero."

[84] En la sentencia T-411 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero) se resolvió un caso en el que se enfrentaban los derechos al trabajo, a la empresa y a la propiedad con el derecho a un ambiente sano. La Corte sostuvo lo siguiente: "[...] se trata en este negocio de hacer compatibles y armónicos los derechos del tríptico económico (trabajo, propiedad privada y libertad de empresa) y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.  ||  La compatibilidad está en la conjunción copulativa –'y'-, que radica en la combinación del crecimiento económico y el respeto por el medio ambiente. Esta ha sido la esencia del concepto de desarrollo sostenible que fue presentado hace cinco años por la Comisión Brundtland (en honor de la primera ministra noruega, Gro Harlem BrundTland) y que se encuentra a la orden del día en la agenda de la Conferencia de Río de Janeiro. En otras palabras, la clave radica en mantener el desarrollo económico, pero haciéndolo sostenible, esto es, de forma tal que responda a las necesidades tanto del hombre como de la naturaleza."

[85] Corte Constitucional, sentencia T-450 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Al respecto ver también la sentencia T-547 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

[86] Corte Constitucional, sentencia T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón). En este caso se dijo al respecto: "En el caso sub-exámine la paciente fue hospitalizada y examinada en una institución del Estado, a pesar de no haber demostrado su condición de afiliado a los Seguros Sociales. Los respectivos diagnósticos indican que su dolencia es de aquellas que bien puede controlarse mediante un tratamiento ambulatorio. En consecuencia, a la peticionaria no se le ha negado el núcleo esencial del derecho a la salud."

[87] Corte Constitucional, sentencia T-408 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz). En esta oportunidad se estudiaron demandas en contra de la Ley 100 de 1993. En tal sentido ver también la sentencia C-381 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Eduardo Cifuentes Muñoz).

[88] Corte Constitucional, sentencia T-077 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En esta oportunidad se dijo al respecto: "Así las cosas, es improcedente la acción de tutela cuando hay otro mecanismo de defensa judicial y no se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se está en presencia de éste cuando, de no tutelarse el derecho vulnerado o amenazado, hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al peticionario en un estado de necesidad, que amerita la urgencia de la acción. La necesidad, a su vez, debe ser evidente o evidenciable, y además extrema, de suerte que sea razonable pensar en la gran probabilidad -no en la mera posibilidad- de sufrir un daño irreparable y grave. No cualquier necesidad amerita, pues, la acción de tutela, ni cualquier inminencia de daño, ya que se requieren las características de extremidad en cuanto a la necesidad y de gravedad en cuanto al daño.  El extremo es el máximo o mínimo, según el caso, de un ente; en otras palabras, es el punto primero de un límite inicial o el último punto de un límite terminal.  La gravedad implica una magnitud de tal proporción, que amenaza la destrucción del núcleo esencial de una entidad, en nuestro caso de un derecho fundamental. Ahora bien, la extrema necesidad puede describirse como aquella situación adversa y padecida por un sujeto, que lo coloca en el límite de lo soportable, y amenaza con vulnerar el núcleo esencial -o con aumentar o prolongar la lesión- de uno o más derechos fundamentales. Entonces la extrema necesidad, de continuar, hace que para el ser humano que lo padece, la situación se torne en irresistible. Ello justifica la acción inmediata del Estado en favor del necesitado. La extrema necesidad es en última instancia la negación del derecho a una vida digna."

[89] Corte Constitucional, sentencia T-336 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).

[90] Corte Constitucional, sentencia C-101 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) En este caso se resolvió declarar exequible el siguiente aparte del artículo 51 de la Ley 179 de 1994: "Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley".

[91] Corte Constitucional, sentencia T-047 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); en tal caso se consideró que la Administración no violaba el derecho al trabajo de una persona que había obtenido el primer lugar en el concurso, al decidir anular el concurso (porque había habido fraude) y en consecuencia, no nombrar a nadie y reabrir nuevamente el concurso. Para la Corte no había violación al derecho porque el mismo no se anulaba; por ello señaló "Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados."

[92] Corte Constitucional, sentencia T-336 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).

[93] Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[94] Corte Constitucional, sentencia T-412 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[95] Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

[96] Corte Constitucional, sentencia T-530 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

[97] Corte Constitucional, sentencia T-532 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Para esta cuestión, puede verse también la sentencia T-542 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[98] Corte Constitucional, sentencia T-799 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso se reiteró, entre otras, la sentencia T-047 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).

[99] Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).

[100] Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).

[101] Sentencia C-408 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. En esa providencia, la Corte dijo que "...cuando de la regulación de un derecho fundamental se trata, la exigencia de que se realice mediante una ley estatutaria, debe entenderse limitada a los contenidos más cercanos al núcleo esencial de ese derecho, ya que se dejaría, según interpretación contraria, a la ley  ordinaria, regla general legislativa, sin la posibilidad de existir; toda vez que,  se repite, de algún modo, toda la legislación de manera más o menos lejana, se encuentra vinculada con los derechos fundamentales". Igualmente, en sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dijo que "la regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales, mediante el trámite de ley estatutaria"

[102] Sentencia C-981 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[103] Sentencia C-687 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

[104] Al respecto ver el apartado (5.5.1.) de la sentencia C-942 de 2009; en ella se retoma buena parte de la posición fijada en la sentencia C-756 de 2008.

[105] Entre muchos doctrinantes, pueden consultarse a Prieto Sanchís, Luis en "Estudios Sobre Derechos Fundamentales". Editorial Debate. Madrid. 1990; a Pérez Luño, Antonio, en "Los Derechos Fundamentales". Editorial Tecnos. Madrid. 2004; a Rubio Llorente, Francisco en "Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales", Editorial Ariel. Barcelona. 1995 y a Jiménez Campo, Javier en "Derechos Fundamentales. Concepto y Garantías". Editorial Trotta. Madrid. 1999.

[106] Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-993 de 2004, C-620 de 2001, C-489 de 2002, C-142 de 2001, T-028 de 1996 y T-360 de 2005

[107] El resumen de la discusión puede encontrarse en "Derecho Constitucional. Derechos y Libertades Fundamentales". Coordinador Francisco Balaguer Callejón. Volumen II. Editorial Tecnos. Madrid. 1999. Páginas 271 y siguientes.

[108] Sentencia C-994 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería

[109] Corte Constitucional, sentencia T-446 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz).

[110] Corte Constitucional, sentencia T-446 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz).

[111] En la sentencia T-411 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[112] Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Al respecto, se dijo lo siguiente: "Métodos para la determinación del núcleo esencial  ||  22. En el proceso de determinación  de lo que constituye el núcleo esencial de un derecho fundamental, el juzgador dispone de técnicas jurídicas complementarias. Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección."

[113] Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

[114] Las normas acusadas fueron el numeral 7 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 [No podrá ser concejal 'quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para la elección de cargos o de miembros de corporaciones públicas que deba realizarse en la misma fecha.'] y el numeral 9 del artículo 95 de la misma Ley [no podrá ser Alcalde 'Quien esté vinculado por matrimonio, unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con personas que se hubieren inscrito por el mismo partido o movimiento político para la elección de miembros al Concejo Municipal respectivo.'].  

[115] Corte Constitucional, sentencia C-373 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz; AV José Gregorio Hernández Galindo; SV Eduardo Cifuentes Muñoz).

[116] La norma acusada fue el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en el cual se establecía como inhabilidad para ser elegido concejal 'Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de Educación Superior'.

[117] Corte Constitucional, sentencia C-381 de 1995 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Eduardo Cifuentes Muñoz).

[118] Salvamento de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a las sentencias C-373 y C-381 de 1995.

[119] Salvamento de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a la sentencia C-381 de 1995.

[120] Salvamento de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a la sentencia C-381 de 1995.

[121] Corte Constitucional, sentencia T-028 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).

[122] Sentencia T-228 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[123] Ibíd.

[124] Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[125] Corte Constitucional, sentencia T-1001 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).

[126] Corte Constitucional, sentencia T-228 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo).

[127] En la sentencia C-475 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), de acuerdo con la decisión citada, se consideró que la tarea de la Corte era "[...] la de verificar si la condición que imponen las normas demandadas - y que consiste en rendir versión libre o  indagatoria, salvo el caso de la declaración de persona ausente -, para que las personas investigadas puedan acceder a las diligencias del proceso penal y ejercer plenamente el derecho de defensa, es desproporcionada."

[128] Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).

[129] La sentencia C-467 de 1997 hace la siguiente cita de la sentencia C-412 de 993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz): "El derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso - previa o formal -, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa. Hay un derecho al proceso y a la intimidad personal y familiar. Pero, antes, inclusive, la dignidad de la persona humana postula la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo. (...)  ||  El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones judiciales  se aplica a la etapa de la investigación previa. Dado que es en el proceso donde con mayor intensidad y plenitud de garantías puede participar el imputado, la investigación previa debe tener un período razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieran para ejercer la acción penal. (...)  ||  El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme, se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas." En la sentencia C-412 de 1993 se decidió que la norma procesal acusada desconocía la "[...] idea medular del proceso que se sustenta en la esencialidad y en la previsibilidad de las formas, pues, una etapa indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idóneo a la actividad del Estado que reclama disciplina y orden y que, en la investigación del delito debe avanzar de manera progresiva y a través de unos actos vinculados entre sí y orientados hacía un resultado final que necesariamente se frustraría si a las diferentes etapas no se le fija término, más aún si son contingentes y puramente instrumentales como acaece con la investigación previa."

[130] Convenio 95, OIT, artículo 6.

[131] Corte Constitucional, sentencia T-1001 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso, la Corte decidió que eran "[...] razonables las determinaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al disponer el pago de los salarios a su cargo en cuenta bancaria del Banco Popular. Efectivamente, como mencionó el Registrador Nacional del Estado Civil con anterioridad, las determinaciones tomadas con relación al pago del salario de los empleados de la entidad a su cargo tienen como objeto proteger la integridad de los emolumentos pagados a dichos trabajadores contra potenciales robos y fraudes, además de prestar una favorable gama de servicios bancarios que facilita el manejo del dinero en depósito. Así, sin lugar a dudas, aunque la autonomía es un valor de rango constitucional cuya protección jurídica es acreedora del mecanismo estipulado en el artículo 86 de la Carta Fundamental, las limitaciones razonables a su ejercicio no son per se inconstitucionales." En este aspecto, la sentencia T-1001 de 2000 sigue la sentencia T-014 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero).

[132] Otros ejemplos de este tipo de herramientas son el principio de armonización concreta; el respeto al precedente judicial, como se sigue de la jurisprudencia constitucional citada a lo largo de esta aclaración de voto. Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),

[133] Son muchas las sentencias que desarrollan los conceptos de razonabilidad y ponderación en la jurisprudencia constitucional, sin embargo, por no ser esta la cuestión central de la presente aclaración de voto no se analizará y desarrollará en extenso. No obstante, al respecto pueden verse sentencias como la C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis), T-422 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), C-040 de 1993 (MP Ciro Angarita Barón), C-445 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-507 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz).

[134] Sobre los distintos criterios para analizar la razonabilidad de una medida ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis).

[135] Corte Constitucional, sentencia T-452 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez). Se consideró que "[...] la jurisprudencia constitucional tiene bien establecido que el derecho al reconocimiento de la pensión, que hace parte del núcleo esencial del derecho a la seguridad social, tiene el carácter de programático por cuanto su reconocimiento no sólo está sometido al desarrollo prestacional y organizacional del Estado, sino al cumplimiento de condiciones que, para cada caso, debe cumplir el peticionario."

[136] Estas cifras tienen como base los datos de la Relatoría de la Corte Constitucional.

[137] Corte Constitucional, sentencia T-116 de 2001 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez),

[138] Corte Constitucional, sentencia T-256 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett).

[139] Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2001 (MP Alvaro Tafur Galvis).

[140] Corte Constitucional, sentencia T-570 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño).

[141] Corte Constitucional, sentencia T-602 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Hernández).

[142] Corte Constitucional, sentencia T-632 de 2001 (MP Jaime Araujo Rentería).

[143] Corte Constitucional, sentencia T-877 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra).

[144] Corte Constitucional, sentencia T-1099 de 2004 (MP Alvaro Tafur Galvis). En este caso se reiteró que la interpretación de las normas Contencioso Administrativas está encaminada "[...] a hacer efectiva la protección del núcleo esencial del derecho de petición que 'reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.' "  Esta posición la funda la Corte en los siguientes términos: [nota al pie número 4 de la sentencia citada]: "Sentencia T-1160A de 2001.  En relación con el tema del núcleo esencial del derecho fundamental de petición existe abundante jurisprudencia, entre otras, T-243/93, T-125/95, T-274/95, T-161/96, T-260/97, T-304/97, T-419/97, T-021/98, T-167/98, T-209/98, T-301/98, T-439/98, T-473/98, T-236/99, T-241/99, T-287/99, T-342/99, T-346/99, T-414/99, T-424/99, T-449/99, T-461/99, T-490/99, T-619/99, T-641/99, T-660/99, T-670/99, T-704/99, T-132/00, T-134/00, T-170/00, T-186/00, T-198/00, T-766/00, T-770/00, T-777/00, T-779/00, T-782/00, T-867/00, T-940/00, T-979/00, T-1024/00, T-1032/00, T-1077/00, T-1092/00, T-1127/00, T-1131/00, T-1248/00, T-1292/00, T-1293/00, T-1294/00, T-1479/00, T-1576/00, T-1596/00, T-1597/00, T-1614/00, T-1660/00, T-1730/00, T-1738/00, T-1748/00, T-079/01, T-135/01, T-256/01, T-300/01, T-316/01, T-396/01, T-518/01, T-570/01, T-602/01, T-625/01, T-841/01, T-877/01, T-1006/01, T-1089/01, T-163/02, T-628/02, T-650/02, T-843/02, T-912/02, T-1112/02, T-1122/02.".

[145] Corte Constitucional, sentencia T-1071 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este caso se tuteló el derecho de petición en relación con una solicitud de reconocimiento pensional.

[146] Corte Constitucional, sentencia T-842 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil). En este caso el derecho de petición, en relación con una solicitud de reliquidación pensional.

[147] Corte Constitucional, sentencia T-245 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este caso se tuteló el derecho de petición, en relación con una solicitud de corrección pensional.

[148] Corte Constitucional, sentencia T-116 de 2001 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez). La jurisprudencia constitucional fue citada en aquella oportunidad en los siguientes términos: "Sentencias T-021, T-167, T-209, T-301, T-439, T-468 de 1998 y T-241 de 1999, entre otras."

[149] Corte Constitucional, sentencia T-256 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en este caso se resolvió tutelar los derechos del accionante y ordenar a la Caja Nacional de Previsión CAJANAL que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, si así no lo hubiere hecho, resuelva de fondo, concreta y completamente, la solicitud elevada por el accionante.

[150] Reiteró la sentencia T-170 de 2000 (MP Alfredo Beltrán Sierra), caso en el que se había resuelto que si al momento de la notificación de la providencia, el Seguro Social no había proferido decisión de fondo en relación con la solicitud de pensión radicada por el accionante, se ordenaba a la entidad dar respuesta, en el plazo máximo de las cuarenta  y ocho (48) horas siguientes a la respectiva notificación.

[151] Corte Constitucional, sentencia T-256 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Siguiendo la jurisprudencia, la Corte consideró que el legislador había resuelto que el tiempo adecuado para dar una pronta respuesta, para el tipo de petición presentada era de 15 días.

[152] Corte Constitucional, sentencia T-570 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño).

[153] Corte Constitucional, sentencia T-877 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra).

[154] Corte Constitucional, sentencia T-170 de 2000 (MP Alfredo Beltrán Sierra).

[155] Corte Constitucional, sentencia T-125 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso se tuteló el derecho de petición de los accionantes y se ordenó, entre otras cosas, a la Alcaldía Municipal de Soacha dar pronta resolución a las peticiones elevadas por los vecinos de las calles 13, 14 y 15 de Soacha, de conformidad con los siguientes parámetros:  "a) El Alcalde Municipal de Soacha deberá incluir la construcción de la vía perimetral para la salida de materiales procedentes de la explotación minera que viene adelantándose en esa localidad, en los proyectos de acuerdo que en la primera oportunidad pueda presentar a consideración del Concejo Municipal.  ||  b) La financiación de la construcción de la vía alterna debe tomar en consideración que los principales beneficiarios de la obra, son las compañías que se ocupan de la explotación minera en la zona.  ||  c) El plazo máximo para la construcción de la vía alterna o perimetral será de dos (2) años, al término del cual, si ésta no se ha realizado, se suspenderá el transporte de materiales de construcción por la zona afectada, hasta tanto se dé cumplimiento a la misma.  ||  d) Durante el plazo fijado para la resolución definitiva del problema, la Alcaldía Municipal, con la colaboración de las compañías concesionarias de licencias de explotación minera, ejercerá tareas permanentes de barrido y limpieza de las calles 13, 14 y 15,  con el objeto de reducir la contaminación ambiental en la zona como consecuencia de la actividad de extracción y transporte de materiales para la construcción.  ||  e) Igualmente, la Alcaldía Municipal deberá ejercer el control - de velocidad, señalización y carpado - sobre los vehículos de carga que transiten por las calles 13, 14 y 15 de Soacha, procedentes de las minas, canteras o receberas, con dirección a la Autopista del Sur.  ||  El Juzgado Civil Municipal de Soacha velará por su efectivo cumplimiento."

[156] La sentencia C-993 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería) reiteró la jurisprudencia trazada en las sentencias C-384 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV José Gregorio Hernández Galindo; SPV y AV Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz, y Alejandro Martínez Caballero);

[157] La norma acusada fue el artículo 31 de la Ley863 de 2003, sobre información a las centrales de riesgo. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: "Artículo 799-1. Información a las centrales de riesgo. La información relativa al cumplimiento o mora de las obligaciones de impuestos, anticipos, retenciones, tributos y gravámenes aduaneros, sanciones e intereses, podrá ser reportada a las centrales de riesgo por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.  ||  Tratándose de contribuyentes morosos, se reportará su cuantía a partir del sexto (6) mes de mora. ||  Una vez cancelada la obligación por todo concepto, esta entidad deberá ordenar la eliminación inmediata y definitiva del registro en la respectiva central de riesgo." La Corte resolvió declarar inexequible el artículo acusado, básicamente, por haber sigo tramitado con el procedimiento para expedir leyes ordinarias.

[158] Corte Constitucional, sentencia C-877 de 2005 (MP  SV Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Humberto Antonio Sierra Porto).

[159] La Corte señaló con relación al artículo 60 de la Ley 610 de 2000 que no violaba el "[...] núcleo esencial del derecho al habeas data por cuanto el boletín de responsables fiscales es simplemente el resultado de una información cierta, veraz y pública que se acopia y almacena en entidades públicas para preservar la integridad del patrimonio público y para evitar que personas declaradas fiscalmente responsables continúen causando detrimento al erario. Así las cosas, esa información que se publica no involucra la intimidad de las personas, y la esfera privada del individuo queda a salvo de la intromisión del Estado." En sentido similar se decidió que el artículo 2° de la Ley 901 de 2004 "[...] no vulnera tampoco el núcleo esencial del derecho al habeas data en cuanto no regula el derecho a conocer, actualizar y rectificar la información, y menos se ocupa de la caducidad de los datos, pues el simple acopio y almacenamiento en un boletín, por parte de entidades estatales, de información que reposa en entidades también del Estado, no compromete por sí mismo dicho derecho." Corte Constitucional, sentencia C-877 de 2005 (MP  SV Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Humberto Antonio Sierra Porto).

[160] En la sentencia C-877 de 2005 se reiteraron, entre otras, las sentencias C-408 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz) [en este caso se había resuelto que las leyes estatutarias sólo pueden ocuparse de los contenidos más cercanos al núcleo esencial del derecho, "[...] ya que se dejaría, según interpretación contraria, a la ley ordinaria, regla general legislativa, sin la posibilidad de existir; toda vez que,  se repite, de algún modo, toda la legislación de manera más o menos lejana, se encuentra vinculada con los derechos fundamentales."]

[161] Por ejemplo, en la sentencia C-687 de 2002(MP Eduardo Montealegre Lynett; SV Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra) se resolvió declarar inexequible el artículo 19 de la ley 716 de 2001 'por medio de la cual se expiden normas para el saneamiento de la información contable en el sector público y se dictan en materia tributaria otras disposiciones', por considerar que dicha norma ha debido ser expedida por el Congreso de la República como ley estatutaria y no como ley ordinaria, tal y como lo había hecho. Aunque el concepto de 'núcleo esencial' es fundamental en las sentencias que se reiteraron en esa oportunidad (en la sentencia C-687 de 2002), el texto de esa decisión judicial sólo emplea la expresión en una ocasión, al citar un aparte de la sentencia C-384 de 2000 que lo usa. Es decir, nunca usa el concepto directamente.

[162] En la sentencia T-918 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se tuteló el derecho de petición, con relación a una sustitución pensional. Al respecto ver también las sentencias T-139 (MP Mauricio González Cuervo), T-229 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T-293 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), T-413 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-756 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-760 (MP Juan Carlos Henao), T-765 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-785 (MP María Victoria Calle Correa) y T-871 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).  

[163] En la sentencia T-938 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se resolvió no acceder a la solicitud de la acción, por cuanto no se cumplieron los requisitos para que hubiera sido presentada 'por otro', sin embargo se hizo referencia a la jurisprudencia constitucional aplicable en la materia.

[164] Corte Constitucional, sentencia T-879 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Se tuteló el derecho de petición, con relación a una solicitud para reconsiderar una decisión de declarar no apta para el ejército a una persona.

[165] En la sentencia T-925 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) no se tuteló el derecho de petición por razones procesales, pero se analizó la cuestión.

[166] Corte Constitucional, sentencia T-886 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez). Se indicó que el núcleo del derecho a la educación contempla el 'otorgamiento de títulos', "[...] cuando la persona aspirante haya cumplido la totalidad de los requisitos, que en virtud de la facultad de autorregulación que tienen los entes de educación superior, hayan establecido."  En la sentencia T-673 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) se consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, 'la permanencia' en una institución educativa hace parte del núcleo esencial del derecho a la educación. Al respecto, ver también la sentencia T-294 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez).

[167] Corte Constitucional, sentencia T-753 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Se tuteló el derecho de una persona en situación de desplazamiento, siguiendo la jurisprudencia constitucional en la materia. Al respecto, ver también la sentencia T-317 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

[168] Corte Constitucional, sentencia T-291 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez).

[169] Corte Constitucional, sentencia T-126 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

[170] Corte Constitucional, sentencia C-803 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla).

[171] Corte Constitucional, sentencia C-788 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).

[172] Corte Constitucional, sentencia T-266 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

[173] Corte Constitucional, sentencia T-903 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

[174] Corte Constitucional, sentencias T-105 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-746 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-890 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

[175] Corte Constitucional, sentencia T-889 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Al respecto ver también la sentencia T-218 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo).

[176] Corte Constitucional, sentencia T-888 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

[177] Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla). Se consideró que "[...] la maternidad se encuentra protegida por el núcleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y que, por ende, no pueden ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. En este  sentido, se consideran contrarias a los postulados constitucionales todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital."

[178] Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En este caso se reiteró que 'el núcleo esencial de la libertad de religión es, justamente, la facultad de una relación con Dios'. Al respecto ver también la sentencia T-166 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo).

[179] Corte Constitucional, sentencia T-381 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Se reiteró que de acuerdo con la jurisprudencia, el acceso al agua hacer parte del núcleo esencial del derecho a la vida.

[180] Corte Constitucional, sentencia T-361 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

[181] Corte Constitucional, sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

[182] Corte Constitucional, sentencias C-892 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y C-930 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[183] Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva).

[184] Corte Constitucional, sentencia C-444 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[185] Corte Constitucional, sentencia T-863 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).

[186] Corte Constitucional, sentencia C-662 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV Humberto Antonio Sierra Porto); en este caso se estudiaron varias objeciones gubernamentales a una ley (la denominada ley Sandra Ceballos), entre ellas, haber violado la reserva de ley estatutaria.

[187] Corte Constitucional, sentencia C-850 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla); en este caso se estudiaron varias objeciones gubernamentales a una ley (para los niños con cáncer), entre ellas, haber violado la reserva de ley estatutaria.

[188] Decreto 2591 de 1991, artículo 1° – [...]  ||  La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción. (subrayas fuera del texto original).

[189] Tal situación se hace evidente cuando se habla de la 'esencia de un derecho fundamental' o del 'núcleo de un derecho fundamental', ambas expresiones pueden ser sinónimas. La única forma de dar sentido independiente a las dos palabras sería postular la existencia de un 'núcleo no esencial' de un derecho, o algo por el estilo, al igual que las partes externas a dichos núcleos.

[190] Esto tendría sentido si además del núcleo esencial del derecho, se hablara del núcleo no esencial del derecho, así como de las partes exteriores al núcleo esencial y no esencial del derecho.

[191] Véase el argumento análogo sobre el distanciamiento en el tiempo, más no en el espacio en Derek Partif. 'Energy Policy and the future: The Social Discount Rate', en Energy ant the future, Douglas MacLean y Peter G. Brown ed., Maryland Studies in Public Philosophy (Totowa, N. J.: rowman & Littlefield, 1983), p. 36. El brillante y pequeño ensayo de Partif socava decisivamente las aparentes justificaciones para el uso convencional dado por los economistas a la tarifa de descuento social, el cual debe ser lectura obligatoria para cualquier graduado de economía.

[192] Shue, Henry (1988) Mediando deberes. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2002. p.20 y ss.

[193] Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

[194] Corte Constitucional, Sentencia C-313/94, MP: Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia la Corte señaló que aun cuando las normas penales suponían una restricción a la libertad personal, tales restricciones corresponden al necesario y razonable ejercicio de facultades constitucionales del Estado y se dirigen a extender la protección necesaria a bienes y valores cuya salvaguarda la misma Carta ordena, deben reputarse incidentales al desarrollo normal de dichas competencias (...) las disposiciones que integran el código penal (...), no están sujetas al trámite especial de las leyes estatutarias ni participan de la naturaleza jurídica propia de éstas(...)La ley penal (...) asume ab initio un tenor marcadamente prohibicionista que le permite delimitar genéricamente la libertad, definiendo el campo de lo ilícito y reprochable socialmente. Definitivamente, no hace parte del núcleo esencial de ningún derecho fundamental delinquir; luego, señalar legislativamente los tipos penales y establecer las condignas sanciones, en modo alguno equivale a "regular los derechos fundamentales".

[195] En cuanto a las diversas materias del artículo 152 sometidas a la reserva de ley estatutaria, la Corte ha identificado los criterios que deben ser tenidos en cuenta. Así por ejemplo, en cuanto al literal e) sobre estados de excepción, esta Corporación señaló que "el objeto de regulación por vía estatutaria son las facultades del Gobierno durante la vigencia de los estados de excepción, no así todas las normas legales que tengan como finalidad otorgar carácter permanente a las medidas adoptadas." (Corte Constitucional, Sentencia C-055/95, MP: Alejandro Martínez Caballero. En materia de mecanismos de participación (artículo 152, literal d)), la Corte señaló que "La trascendencia que tiene la regulación de los mecanismos de participación en planos distintos del político o electoral ha sido previa e inequívocamente decidida por el Constituyente. Este no restringió en el artículo 152, literal d) de la Carta la reserva de ley estatutaria para los mecanismos políticos. En ningún campo, sea social, administrativo, económico o cultural,  tales mecanismos o instituciones son del resorte de la ley ordinaria. Todos lo son de rango estatutario, de manera única y exclusiva. Por manera que  su regulación tampoco puede ser materia de delegación en el Ejecutivo, por la vía de las facultades extraordinarias."(Corte Constitucional, Sentencia C-180/94, MP: Hernando Herrera Vergara). En relación con las funciones electorales de las que habla el literal c), la Corte también ha identificado una pluralidad de criterios. Por ejemplo, cuando las normas dictadas para regular funciones electorales afectan el núcleo esencial de derechos políticos o el funcionamiento adecuado del procedimiento democrático, esta Corporación ha dicho que tal regulación debe hacerse mediante ley estatutaria. (Corte Constitucional, Sentencia C-145/94, MP: Alejandro Martínez Caballero).

[196] Corte Constitucional, Sentencia C-633/96, MP: José Gregorio Hernández Galindo. En este fallo, la Corte rechazó los cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 38 del Decreto Ley 2150 de 1995, pues debido a una confusión entre los vocablos "estatuto" y "ley estatutaria" que hacía el actor, para el demandante la contratación administrativa era  un asunto sometido a la reserva de ley estatutaria que no podía haber sido objeto de facultades extraordinarias. La Corte rechazó los cargos, estableció la diferencia entre los dos vocablos y concluyó que la contratación administrativa al no estar incluida dentro de la lista taxativa del artículo 152, no estaba reservada por la Constitución para el trámite excepcional de las leyes estatutarias.

[197] Corte Constitucional, Sentencia C-408/94, MP: Fabio Morón Díaz. La Corte rechazó el cargo de inconstitucionalidad propuesto por el actor contra la Ley 100 de 1993, para quien el derecho a la seguridad social era un derecho fundamental y por lo tanto su regulación estaba sometida a la reserva de ley estatutaria. Para el actor, la seguridad social era un derecho fundamental debido al carácter de Estado Social de Derecho, a la inclusión de este derecho dentro del Título II de la Carta y por la conexión de este derecho con "los derechos a la vida, a la igualdad y protección por parte de las autoridades, especialmente en favor de los grupos discriminados y marginados, y  aquellas personas que por su condición económica, física y mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; también, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas".

[198] Corte Constitucional. Sentencia C-013/93, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa ocasión la Corte señaló que en materia del derecho al trabajo, una ley estatutaria debería ser el instrumento a través del cual se desarrollara "el concepto del trabajo como obligación social, lo qué se entiende por "condiciones dignas y justas", la determinación de las distintas modalidades del trabajo que gozan de la especial protección del Estado y, en fin, enriquecer el contenido de este derecho con base en los desarrollos que surjan de los tratados y convenios internacionales".

[199] Corte Constitucional, Sentencia C-247/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia, la Corte rechazó los cargos de inconstitucionalidad contra la Ley 144 de 1994, pues aun cuando esta ley ordinaria que regula el procedimiento de pérdida de investidura guardaba relación con un derecho político fundamental, no afectaba su núcleo esencial y por lo mismo no requería el trámite de las leyes estatutarias.

[200] Corte Constitucional, Sentencia C-425/94, MP: José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia, la Corte declaró inconstitucionales los artículos de la Ley 104 de 1993 que regulaban el derecho a la información y establecían restricciones sobre el núcleo esencial que deberían haber sido reguladas en una ley estatutaria.

[201] Corte Constitucional, Sentencia C-155 A/93, MP: Fabio Morón Díaz. En este caso, la Corte señaló que aun cuando la acción de tutela regulada por el Decreto Ley 2591 de 1991, era una de aquellas materias que formal y materialmente requerían el trámite de las leyes estatutarias, el Constituyente de 1991 había establecido en el literal b) del artículo 5 transitorio de la Carta una excepción temporal para la regulación de esta materia mediante facultades extraordinarias conferidas directamente al gobierno.

[202] Corte Constitucional, Sentencia c-434/96, mp: José Gregorio Hernández Galindo. En este fallo la Corte estudió los derechos procesales y sustanciales de los trabajadores al servicio de compañías comerciales y encontró que la regulación del derecho al trabajo que hacía la norma cuestionada no afectaba su núcleo esencial. En cuando a la acción de reintegro, la Corte señaló que aun cuando era un instrumento judicial para proteger a los trabajadores de despidos injustos, no tenía la categoría de garantía constitucional de derechos fundamentales, cuya regulación exige el trámite de las leyes estatutarias.

[203] Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).