Sentencia C-872/03

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Relación con el derecho de acceso a documentos públicos/PUBLICIDAD DE LA INFORMACION-Control de la gestión pública

El fortalecimiento de una democracia constitucional guarda una estrecha relación con la garantía del derecho de todas las personas a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. La publicidad de la información permite que la persona pueda controlar la gestión pública, en sus diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los objetivos planteados, planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de la sociedad, entre otros. En tal sentido, el control efectivo de los ciudadanos sobre las acciones públicas requiere no sólo una abstención por parte del Estado de censurar la información sino que demanda una acción positiva consistente en proporcionarle a los individuos  los medios para que accedan a los archivos y documentos en los cuales se plasma, día a día, la actividad estatal.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Fundamento del Estado Social de Derecho/ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Reserva legal

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Reserva/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Publicidad

PARTICIPACION CIUDADANA-Materialización/DERECHO A LA INFORMACION EN PARTICIPACION CIUDADANA-Instrumento de reflexión-acción

DERECHOS CONSTITUCIONALES-Interpretación de conformidad con tratados internacionales

INTERPRETACION DE DERECHOS CON ARREGLO A TRATADOS INTERNACIONALES-Publicidad y reserva de la información

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN DERECHO A LA INFORMACION-Libertad de expresión

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Garantía del derecho de acceso a la información

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Fundamento y requisito indispensable para la existencia de una democracia participativa

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO CIVILES Y POLITICOS-Libertad de pensamiento y expresión componentes del derecho de acceso a documentos públicos

DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Vinculación estrecha del derecho de acceso a documentos públicos con derechos de víctimas de crímenes de lesa humanidad

La fuente primigenia de estos derechos es el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales que conduce a que los Estados Partes se abstengan de vulnerar los derechos humanos ( deberes negativos ) y garanticen el ejercicio de los mismos (deberes positivos ), lo cual conduce a que aquéllos penalicen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos estos crímenes con penas proporcionales a la gravedad de los hechos, investiguen, juzguen y condenen a los responsables de los mismos, e igualmente aseguren una reparación plena a las víctimas.

DERECHOS HUMANOS-Cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales

PROTECCION Y PROMOCION DE DERECHOS HUMANOS MEDIANTE LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD-Principios

IMPUNIDAD-Definición

“Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”.

TRATADO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Derechos a la verdad, justicia y reparación y obligación del Estado para garantizar su vigencia

DERECHO A LA VERDAD-Doble connotación/DERECHO A LA VERDAD-Garantías que aseguren su ejercicio

DERECHO A LA VERDAD-Carácter subjetivo

DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Deber constitucional de las autoridades públicas

En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

LEY ESTATUTARIA-Regulación exclusiva sujeta a la Constitución

LEY ESTATUTARIA-Aprobación por mayoría absoluta de miembros del Congreso

LEY ESTATUTARIA-Materias que regula y procedimiento legislativo

LEY ESTATUTARIA-Regulación de derechos fundamentales

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Interpretación restrictiva

LEY ESTATUTARIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Objeto de regulación

NORMA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL-No siempre requiere ser tramitada por medio de ley estatutaria

No toda normatividad que se refiera a un derecho fundamental, requiere ser tramitada por medio de una ley estatutaria; aceptar una posición contraria, haría nugatoria la labor del legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de la cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del Congreso de la República.  

DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Excepciones legales/FACULTADES EXTRAORDINARIAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN MATERIA DE FUERZAS MILITARES-Expedición decretos con fuerza de ley

DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS-Límites en un Estado democrático

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Restricciones legales

INFORMACION RESERVADA-Excepciones al acceso

Las excepciones al acceso a la información solamente se admiten si tienen por objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia, como lo es la seguridad nacional. Para tal efecto se debe acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva.

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Establecimiento de determinadas reservas

FUERZAS MILITARES-Misión que cumplen sus integrantes es de carácter instrumental

De conformidad con la Constitución, la misión que están llamados a cumplir los integrantes de las Fuerzas Militares es de carácter instrumental, en el sentido de que se trata de cuerpos armados destinados, a la luz del artículo 217.2 superior, a la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional cuyo soporte básico y fundamental lo constituye la defensa y la protección de los derechos humanos.

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Sus disposiciones deben propender por la consecución de los fines estatales

La evaluación de un oficial o de un suboficial de las Fuerzas Militares se define como un proceso continuo y permanente, por medio del cual se determina el desempeño profesional y el comportamiento personal del evaluado, con apoyo en información procedente de distintas fuentes y de acuerdo con los indicadores establecidos en los formatos de evaluación.

FUERZAS MILITARES-Evaluación de oficiales y suboficiales como proceso continuo y permanente

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Objetivos

PROCESO DE EVALUACION EN FUERZAS ARMADAS-Sujeción legal

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Busca la defensa de los derechos de las personas

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Principios

DEBIDO PROCESO EN EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Finalidad/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Fases/PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Realización anual o excepcional en determinados casos

AUTORIDADES EVALUADORAS Y REVISORAS EN PROCESO DE EVALUACION DE LAS FUERZAS MILITARES-Ejercicio de control y desempeño

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Documentos que deben ser diligenciados

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Respaldo por documentos oficiales

EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Naturaleza jurídica de documentos públicos contentivos de la evaluación

EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Documentos públicos de carácter reservado

EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Reseña de información personal y profesional en documentos públicos

PROCESO DE EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Reserva legal sobre los documentos contentivos

EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Secreto de datos personales y profesionales del evaluado

DERECHO A LA INTIMIDAD-Definición

El derecho a la intimidad ha sido entendido como una esfera de protección del ámbito privado del individuo y de su familia, la cual se traduce en una abstención de conocimiento e injerencia en aquella órbita reservada que le corresponde a la persona y que escapa al conocimiento público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros ni de intervención o análisis de grupos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones.

INFORMACION-Registro en hojas de vida de funcionarios públicos

RESERVA LEGAL-Juicios de valor realizados por autoridades evaluadoras y revisoras/SECRETO-Deber de reserva

EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Reserva de pruebas en proceso de selección

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Fundamento/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Presupuesto formal/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Presupuesto material

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Subprincipios según la doctrina europea

El principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un  fin constitucionalmente legítimo; el segundo, que la medida legislativa debe ser lo más benigna posible con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el derecho fundamental intervenido deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Otros autores como Carl Heymanns, prefieren referirse a la “interdicción de exceso y de defecto”, la cual estaría compuesta a su vez por dos subprincipios: el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto, dentro de las cuales se consideran implícitas las exigencias establecidas por el subprincipio de idoneidad.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Implicaciones cuando limita la actividad del legislador

El principio de razonabilidad, en tanto que límite a la actividad del legislador, implica la exclusión de toda decisión adoptada de manera manifiestamente absurda, injustificada o insensata, vale decir, apartándose de los designios de la recta razón. Para autores como Tixier, la noción de razonabilidad puede “permitir al juez ejercer un cierto control sobre la finalidad de los actos particulares o de las autoridades públicas frente a una regla general que éstas han establecido”.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Aplicación de excepciones legales

DOCUMENTOS DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Reserva legal no es absoluta

La Corte observa que la imposición de la reserva legal sobre los documentos referidos en el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 no es absoluta por cuanto se dispone que el evaluado los conocerá, disposición que tiene como finalidad que el servidor público que disienta de las anotaciones que figuran en su hoja de vida, pueda  manifestar su desacuerdo y ejercer su derecho de defensa, de conformidad con los procedimientos que aparecen regulados en el Capítulo V de la mencionada normatividad, bajo la rúbrica “Reclamos”.

PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Consonancia de inicio de investigaciones penales o disciplinarias se debe tener en consideración para emitir juicios de valor

PUBLICIDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS OFICIALES-Investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no están sometidas a reserva

PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Información seria y confiable sobre comportamiento de sus miembros

PROCESO DE EVALUACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Identificación del personal que reúne requisitos profesionales para continuar en la carrera militar

FUERZAS MILITARES-Regulación legislativa específica de reemplazos, ascensos y carrera

CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Fines y conformación de juntas calificadoras

CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Junta calificadora/CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Aprobación y clasificación para ascenso

CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Funciones de la junta calificadora

ASCENSO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Reglas que determinan la no clasificación

PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Diferencia entre clasificación anual y ascenso

PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Fines

CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Carácter reservado de las decisiones de la junta clasificadora

PROCESO DE CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Notificación de la decisión final de la Junta Clasificadora

EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias

SECRETO-Garantía del buen funcionamiento de las Fuerzas Militares

FUERZAS MILITARES-Demostración de méritos profesionales para ser ascendido/FUERZAS MILITARES-Proceso de toma de decisiones debe ser secreto/ASCENSO EN FUERZAS MILITARES-Aprobación por parte del Senado de la República

ASCENSO EN FUERZAS MILITARES-Inconstitucionalidad de la reserva legal y secreto de documentos que soporten la decisión

REGIMEN LEGAL DE CLASIFICACION PARA ASCENSO DE LA POLICIA NACIONAL-No establece reserva alguna

DERECHO COMPARADO-Aplicación de normas de institución castrense no afecta la seguridad nacional

CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Proporcionalidad y razonabilidad de la reserva legal sobre deliberaciones

EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Casos en los cuales no habrá clasificación para ascenso

CLASIFICACION DE ASCENSO-Jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar

ACCION DE NULIDAD-Características

DEFENSA NACIONAL-Conocimiento de documentos que motivan la clasificación de oficial o suboficial no vulnera la integridad territorial

Referencia: expediente D-4537

Demanda de inconstitucionalidad contra  los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares"

Actor: Alirio Uribe Muñoz

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., treinta ( 30 ) de septiembre de dos mil tres ( 2003 ).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Alirio Uribe Muñoz solicitó a la Corte declarar inexequibles los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2001 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y  Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones."

La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del veintisiete (27) de marzo de  2003, admitió la demanda de la referencia por cuanto cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.  En dicha  providencia ordenó la fijación en lista de las normas acusadas y el traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto.  

Al tiempo resolvió comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional.  De igual forma, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, envió comunicación al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Defensoría del Pueblo, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los Departamentos de Derecho Público de las Universidades Nacional, Andes, Rosario y Externado de Colombia, a fin de que emitieran su concepto en relación con la demanda de la referencia.  

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en relación con la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS

Se transcribe a continuación el texto de las disposiciones demandadas, según su publicación en el Diario Oficial No. 44161- AÑO CXXXVI.

DECRETO 1799 DE 2000

(septiembre 14)

“Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones"

"Artículo 27. Carácter. Son documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los que se consignan informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales regidos por este decreto.  Los documentos de evaluación tienen carácter de reservado salvo para las partes que intervienen en el proceso.

Artículo 42.  Reserva.  Las sesiones decisorias de la junta calificadora y las decisiones tomadas tienen carácter reservado, así como los documentos en que ellas consten."

III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Para el actor, los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 vulneran el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 23, 152 y 209 de la Constitución; el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 136 del Convenio IV de Ginebra, toda vez que la reserva establecida en estas disposiciones impide el ejercicio de los derechos de petición, de acceso a los documentos públicos, participación en las decisiones que afectaran a los ciudadanos, lo cual a su juicio constituyen vulneraciones al principio democrático.

En primer término, en relación con la vulneración del preámbulo y de los artículos 1º y 2º de la Constitución, se refiere a los principios democrático y de participación, señalando que de conformidad con la jurisprudencia constitucional se encuentran relacionados y sustentados mutuamente, por cuanto la expansión de la democracia implica que el Estado tiene la obligación de facilitar y promover la participación ciudadana en todos los ámbitos de la vida nacional.  Con base en esta concepción de los principios referidos, indica que "la participación de los ciudadanos dentro de la democracia, debería tener lugar en el proceso de ascenso de los militares que se promueven para ser elevados dentro de la estructura militar, ya que estas decisiones de ascenso hacen parte del destino de la nación."  Considera que el proceso de ascenso de los militares debería estar sujeto a una veeduría que garantizara el desempeño ético y profesional de los oficiales y suboficiales, máxime teniendo en cuenta "el clima de abusos del poder, de conflicto armado interno y la violación sistemática a los derechos humanos (...)".

Continúa señalando que ligado con las concepciones de democracia y de participación, también se encuentra el principio de publicidad, consagrado en el artículo 209 de la Constitución, que es fundamento para el desarrollo de la función administrativa. Argumenta que los artículos 27 y 42 acusados, al implantar el carácter de reserva a los documentos que hacen parte del estudio que realizan los altos mandos a la hoja de vida de los militares en proceso de ascenso contradice el mencionado principio y la posibilidad de los ciudadanos de hacerse partícipes en las decisiones que los afectaran, para lo cual es fundamental la publicidad de los documentos y de las actuaciones de los funcionarios en todos los ámbitos de la vida nacional.

De otra parte precisa que las normas acusadas vulneraban los artículos 23 y 152 de la Constitución, por cuanto establecen una restricción al derecho de petición y acceso a los documentos públicos, lo cual sólo puede hacerse por medio de una ley estatutaria.

Finalmente para fundamentar los cargos de inconstitucionalidad formulados, resalta el clima de violación de los derechos humanos en el país en virtud de las muchas investigaciones que comprometen la responsabilidad de miembros de las Fuerzas Armadas en crímenes de "lesa humanidad", al igual que en procesos internacionales de responsabilidad de los agentes estatales en crímenes contra los derechos fundamentales de los ciudadanos.  

Al respecto señala que "la reserva que establecen los artículos 27 y 42 del decreto 1799 de 2000 vulnera el principio de publicidad y participación ciudadana que rige los tratados internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Colombia y que forman parte del marco constitucional." Así mismo anota que dicha reserva constituye un mecanismo de impunidad, en relación con los crímenes de "lesa humanidad", ya que ni los ciudadanos ni las organizaciones defensoras de Derechos Humanos nacionales e internacionales pueden tener conocimiento del estudio que hacen las comisiones de ascenso de cada una de las fuerzas sobre la hoja de vida de los militares y que pueden haber sido sujetos de investigación penal o disciplinaria.

En complemento de lo anterior, precisa que a pesar de las múltiples investigaciones a nivel penal y disciplinario contra miembros de la Fuerza Pública, las autoridades castrenses han incumplido órdenes de destitución proferidas por la Procuraduría General de la Nación.  Así mismo expresa  que las Fuerzas Armadas no están cooperando con las autoridades judiciales civiles, como  la Fiscalía General de la Nación, en la investigación, procesamiento y sanción de la jurisdicción ordinaria de aquellos miembros de las fuerzas armadas contra quienes existen denuncias por violaciones a los derechos humanos o por haber encubierto a los grupos paramilitares.  Después de citar varios casos penales que en su sentir sustentaban lo anterior, afirma que:

"Los crímenes mas protegidos al amparo de la impunidad, que deviene una política estatal son los cometidos contra los derechos humanos y los crímenes de Lesa Humanidad.  

Cuando se hace esta afirmación, se parte de que los mecanismos gracias a los cuales la impunidad es posible son propiciados por las ramas del poder en cuanto al manejo que se le ha dado a la fuerza pública.  Al respecto se puede decir que en Colombia los abusos cometidos por funcionarios del Estado son protegidos directamente por los altos mandos de las diferentes fuerzas y en algunos casos por la misma ley."

Con el fin de justificar las anteriores afirmaciones hace un recuento de situaciones en las cuales se presentaron violaciones a derechos humanos en las que, a su juicio, habían participado las Fuerzas Armadas, tales como los casos de Mapiripán, La Cabuya, Santo Domingo, entre otros.

En su demanda cuestiona la existencia de dos jurisdicciones, la ordinaria y la especializada penal militar, pues a su parecer esto permite que los mismos mandos militares toleran los crímenes de lesa humanidad al interior de las instituciones sin que se realice una verdadera investigación de los hechos.   Adujo además que a pesar de la colisión de competencias entre ambas jurisdicciones, no existe "un desarrollo jurisprudencial vinculante que pueda servir en la lucha por la verdad y en contra de la impunidad, esta es también -vale decir- responsabilidad estatal."   

Hace alusión, con base en las estadísticas elaboradas por la Asociación Colombiana de Familias de Detenidos y Desaparecidos ASFADDES sobre  el promedio de secuestros, desapariciones forzadas,  masacres y homicidios selectivos ejecutados.   

   

Por todo lo anterior manifiesta que es necesario para el país, la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000.

IV. INTERVENCIONES.

4.1. Academia Colombiana de Jurisprudencia

El ciudadano Cesareo Rocha Ochoa, actuando en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia rindió concepto, en el cual manifiesta  que las normas acusadas no quebrantan los principios establecidos en la Constitución ni atentan "contra el marco jurídico, democrático y participativo que dice el preámbulo de la Carta pues las normas establecidas en el texto de que hacen parte las normas acusadas, le dan la oportunidad al evaluado de formular los reparos que estime convenientes, lo colocan dentro de un régimen de garantías, y el propio proceso de evaluación debe ceñirse a varios principios, indicados precedentemente como el de favorabilidad, el de legalidad, el debido proceso, la publicidad y la imparcialidad entre otros."

Explica que el país si bien se orienta bajo la concepción de Estado Social de Derecho y los principios de participación y pluralismo esto no significaba que todo proceso de selección o concurso debiera ser totalmente abierto para que la comunidad en general pudiera participar.  Aduce que las normas acusadas no vulneran los mecanismos de participación ciudadana, pues, por el contrario, las normas de ascenso y evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se desarrollan dentro de un marco que garantizaba los propios principios establecidos en la Constitución.

Indica  que el Decreto 1799 de 2000, del cual hacen parte los artículos impugnados, fue proferido en ejercicio de unas facultades extraordinarias que le confirió al Presidente de la República la Ley 578 de 2000, de tal manera que tampoco se vulnera el artículo 152 Superior en el sentido que debieron ser expedidas por medio de una ley estatutaria.  

En relación con la posible vulneración del principio de publicidad contenido en el artículo 209 de la Constitución, plantea que por el hecho de ordenarse una reserva documental respecto de las evaluaciones que debía hacer la junta clasificadora, organismo creado por la ley para los ascensos de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, las normas acusadas no son inconstitucionales.

Considera que es la misma Constitución la que en su artículo 74 permite que la ley establezca excepciones al derecho al acceso de los documentos públicos y que para el presente caso, es precisamente la ley la que establece una reserva documental para regular el sistema de ascenso de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerza Militares.

Aclara que las reservas contenidas en los Artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000  no son una exclusividad de las Fuerzas Militares, puesto que en el ejercicio de la función pública existen otros procedimientos en los cuales se aplica la reserva para  diferentes evaluaciones, tal como es el caso de los concursos organizados por el Servicio Civil, los concursos para designar en propiedad a los notarios, entre otros funcionarios o personas que realizan funciones públicas.

Finaliza su intervención aduciendo que no existe quebrantamiento de las normas universales sobre los derechos humanos puesto que no se ha obstaculizado el derecho de investigar y recibir informaciones.  

4.2. Ministerio del Interior y de Justicia

La ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue, actuando en representación del Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de los artículos acusados.

Inicia su intervención aludiendo al alcance del término "reserva", para lo cual cita la sentencia de tutela T-073A de 1996.  Señala que la reserva opera frente a documentos emitidos por la junta clasificadora, la cual esta sujeta a los criterios establecidos en el artículo 5º y  las normas de ascenso del artículo 60 al momento de la evaluación y clasificación del personal.  Indica que "las decisiones adoptadas por la citada junta clasificadora son, contrario a lo inferido por el actor, resultado de la aplicación de postulados constitucionales de acuerdo con los cuales habiéndosele confiado a las Fuerzas Militares la defensa de la soberanía, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la permanencia y ascenso en la institución requiere una exigencia excepcional, superior a los parámetros de estabilidad laboral en otras áreas."

Explica que el proceso de ascenso no se agota, como a su juicio lo considera el libelista, con la decisión acogida por la junta clasificadora, toda vez que ésta era objeto de revisión por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual puede aprobar o modificar la decisión presentada.  Explica que a su vez, el documento emanado de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional es sometido a consideración final del Comando de la Fuerza respectiva para su aprobación o modificación.

Considera que la multiplicidad de evaluaciones, controles y revisiones que deben surtir los aspirantes a las Fuerzas Militares supone el nivel de excelencia pretendido y por ende, su afinidad con la Constitución, "reiterando en todo caso, la presunción constitucional de buena fe que ampara todos (sic)  las actuaciones desplegadas por las autoridades públicas (Art. 83 C.P.)."

Haciendo referencia nuevamente al anterior pronunciamiento de esta Corporación, advierte que "la reserva que cobija los documentos emitidos por las autoridades evaluadoras, revisoras y por la junta clasificadora, en tanto contentivo de informaciones y juicios de valor relacionados con las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales, como etapa inherente a un proceso de clasificación, no contraviene el marco constitucional que, en todo caso, delega expresamente en el legislador la posibilidad de aplicación de tal carácter a algunos documentos."

Así las cosas concluye que conforme a la jurisprudencia constitucional, resulta claro que las normas cuestionadas se ajustan a lo dispuesto en la Carta, resaltando que la norma no extiende la reserva a las decisiones de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, ni a las del Comando respectivo.

4.3. Ministerio de Defensa Nacional

La ciudadana Sandra Marcela Parada Aceros, obrando en calidad de apoderada especial del Ministerio de Defensa Nacional, interviene en el proceso con el fin de defender la constitucionalidad de las normas demandadas parcialmente.

Comienza explicando que el artículo 2º de la Ley 578 de 2000 al prever que: "En desarrollo de las facultades extraordinarias contenidas en el artículo anterior el presidente de la república podrá derogar, modificar o adicionar los siguientes decretos: 1253 de 1988...", consagra la facultad legislativa del Ejecutivo de regular, de manera integral, un régimen de evaluación y clasificación a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Considera que las disposiciones demandadas del Decreto Ley 1799 de 2000 reafirman el mandato constitucional de garantizar la existencia de unidad normativa de un régimen especial de evaluación y clasificación para unos servidores públicos que en razón de la especial misión que cumple la institución deben estar sujeto a unas condiciones especiales.  Lo anterior en virtud a que es la misma Constitución la que establece: "La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio."

Aduce además que los artículos 27 y 42 del Decreto Ley 1799 de 2000 reglamentan la forma y el carácter que tienen los documentos que elaboran las autoridades evaluadoras y revisoras de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que son un desarrollo coherente y armónico de las competencias administrativas de que trata este artículo constitucional.

De otra parte señala la conveniencia de el carácter reservado de los referidos documentos, pues a su juicio, los funcionarios encargados de evaluar y revisar se verían sometidos a "...presiones o insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de las personas ajenas al proceso de evaluación y clasificación, inclusive de las mismas autoridades administradoras de personal (...) Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética en el que la honestidad y la honorabilidad del evaluador o revisor, son presupuesto necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad administrativa."  Expresa que los documentos que sirven como prueba en el proceso de evaluación y clasificación pertenecen al mismo y están dentro de la esfera del derecho a la intimidad de quien es evaluado o clasificado; que por tal razón son reservados para el común de las personas y no para las partes que intervienen en dicho proceso.

En relación con la posible vulneración del derecho de petición, precisa que acceder a las pretensiones del actor implica poner en conocimiento de todos los colombianos, la evaluación y clasificación de unos servidores públicos, lo que a su parecer "no sería objetivo y acorde con los propósitos de las normas que regulan dichas materias, la dignidad de cada funcionario estaría en manos de impredecibles argumentos en su contra, al poner la evaluación del desarrollo de sus funciones en manos de quienes no conocen ni pueden establecer criterios de valoración que consulten un real motivo objetivo y razonable."  Así las cosas plantea que permitirle a toda persona conocer los documentos pertenecientes a un proceso de evaluación y clasificación constituye una afectación grave del derecho a la intimidad; que la reserva pretende proteger la integridad del expediente, la difusión de su contenido y evitar la violación de los derechos fundamentales del evaluado.

Así mismo, señala que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no están sometidas a reserva; que por lo tanto, cualquier ciudadano puede solicitar y conocer de las actuaciones que cursan contra miembros de la fuerza pública, por la presunta violación de derechos humanos y solicitar si así lo considera el levantamiento de la reserva de los documentos que tuviera  este carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la ley 57 de 1985.

En cuanto a la presunta violación del principio democrático, indica que el primero hace referencia a la participación de los ciudadanos en la elección de sus representantes y que con la expedición del Decreto 1799 de 2000 por parte del Presidente de la República se está expresando la voluntad de los ciudadanos. En lo concerniente a la vulneración del principio de publicidad, en relación con la presunta violación de derechos humanos, reitera que las investigaciones que se adelantan son públicas, siempre y cuando sean de carácter disciplinario y penal, lo que permite que se levante la reserva y, de esta manera, se dan a conocer los funcionarios contra los cuales cursan las investigaciones y como consecuencia de ello la revisión de los ascensos, si es necesario, ante las autoridades militares correspondientes.

En concordancia con lo anterior, advierte que el artículo 95 del cuestionado decreto establece que no procedía ascenso contra un miembro de la fuerza pública que se encuentre investigado o suspendido en sus funciones y atribuciones por parte de una autoridad competente, lo que a su juicio permite concluir que al interior de estos procesos existe un control.  

Concluye que el Decreto 1799 de 2000 observa el principio de unidad normativa consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política; y, que teniendo en cuenta que todos los apartes del citado decreto guardan una conexidad causal teleológica y sistemática con la materia que trataba, solicitaba la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas.  

4.4. Defensoría del Pueblo

La ciudadana Olga Lucía Gaitán García, Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría interviene en el trámite de este proceso con el fin de fundamentar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas.

Explica que el artículo 74 de la Constitución Política establece la regla general de la publicidad de todos los actos de la administración y como excepción,  la reserva que dispusiera la ley.  

Con base en jurisprudencia constitucional, sostiene que "si bien el legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa tiene la suficiente discrecionalidad para determinar los supuestos que sirven de fundamento a la decisión política de señalar el carácter de reservado que se le pueda atribuir normativamente a una decisión de un órgano u autoridad o a un documento, es claro que esa reserva no debe rebasar los límites de los demás derechos, principios y valores constitucionales insertos en la Carta Política que también deben ser objeto de protección, como lo son el principio de la prevalencia del interés general; el derecho a la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, y el derecho a la participación política, social y comunitaria, entre otros de naturaleza individual y colectiva."

Por lo tanto plantea que si los objetivos de la evaluación y clasificación contenidas en el Decreto 1799 de 2000 guardan estrecha relación con el buen desempeño de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en el ejercicio de sus funciones, no existe razón para que los documentos respectivos deban mantenerse bajo reserva.  Aduce que el interés general en esta materia va ligado con el interés de la sociedad de conocer los resultados de la gestión y control de la actividad del personal vinculado a las Fuerzas  Militares, pues a su juicio lo contrario sería salvaguardar el interés particular de los destinatarios de la norma y favorecer la ausencia de control de sus actuaciones.

De otra parte, manifiesta que no puede justificarse la reserva legal de este tipo de documentos y decisiones para proteger la intimidad, la honra y buen nombre de los oficiales y suboficiales sujetos a un proceso de evaluación  y clasificación periódica. A su parecer en el referido proceso se evalúa el desempeño personal y profesional del personal vinculado a las Fuerzas Militares en relación con actividades del servicio, las que son de naturaleza pública. Agrega que los evaluados hacen parte de una institución que se legitima con la aceptación social de las actuaciones y comportamientos de sus miembros.

Por las anteriores razones considera que los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 son inconstitucionales.  

4.5. Universidad del Rosario

El ciudadano Juan Manuel Charry Urueña, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, interviene dentro del trámite de este proceso con el fin de defender la constitucionalidad de las normas acusadas.

En cuanto a la alegada vulneración al principio de publicidad, con base en la sentencia C-477 de 2001 proferida por esta corporación, manifiesta que es la propia Constitución la que faculta al legislador para establecer excepciones a este principio por medio de la imposición de reserva respecto a ciertas actuaciones oficiales.

Haciendo referencia al principio de proporcionalidad señala que "se evidencia el propósito del legislador, cuando dispone la reserva, en la sencilla reglamentación de una potestad exclusiva de las fuerzas armadas que debido a su régimen especial requiere de cierta precaución en el manejo de la información contenidas en el procedimiento selectivo."  Relata que la reserva impuesta por las normas acusadas busca la protección del procedimiento de evaluación de las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales y que si se permitiera el acceso ilimitado al procedimiento aducido se pondría en peligro la estabilidad de la institución, "puesto que la intervención se podría encaminar a actuar en detrimento o favorecimiento de algún servidor para lograr su ascenso o despido de los servicios, incurriéndose en la politización de tan delicado y exhaustivo estudio."

Finalmente en lo concerniente a la vulneración al derecho de petición y al acceso de los documentos públicos, indica que la imposición de la referida reserva está autorizada por la misma Constitución y que no es necesario que se hiciera por medio de una ley estatutaria como lo planteaba el actor, pues no se trata de una modificación o alteración del contenido constitucional del derecho de petición.  

V. CONCEPTO DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Después de haber precisado el concepto de "documentos públicos" en virtud de lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución y  la naturaleza del derecho fundamental de todas las personas de acceder a  ellos, analiza sus  restricciones y explica por qué no es un derecho absoluto.

Señala que los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 demandados hacen parte de los actos de evaluación y revisión de las condiciones personales y profesionales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, lo mismo que decisiones de clasificación de estos servicios, forman parte del régimen especial de carrera que, según el artículo 217 superior, deben determinar el legislador para los miembros de las Fuerzas Militares, las cuales tienen una finalidad primordial que las hacía especiales, fijada por la misma disposición constitucional, como es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, que justifican la decisión del legislador de mantener en reserva tales actos y los documentos que los contienen.  Así las cosas aduce que las disposiciones demandadas constituyen  una excepción a la regla general consagrada en el artículo 74 Superior, que a su juicio es razonable, proporcional y ajustada a un fin constitucionalmente admisible, como es el señalado en el artículo 217 de la Constitución.

En este orden de ideas, precisa que las anteriores razones sirven para justificar la restricción que las normas demandadas imponen a los derechos de petición, información, participación ciudadana y al principio de publicidad de la función pública, consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia que según el demandante resultan vulnerados  por los artículos 27 y 42 del Decreto-Ley 1799 de 2000.

Finalmente explica que no era necesario haber recurrido al trámite dispuesto para la ley estatutaria, como lo pretendía el accionante, toda vez que las normas demandadas no están regulando los contenidos más cercanos al núcleo esencial de los derechos fundamentales.  Aclara, con base en la sentencia C-043 de 1992 de esta Corporación, que no toda disposición jurídica que se refiriera a derechos fundamentales debe ser regulada por medio de ley estatutaria.

Por todo lo anterior considera que las disposiciones demandadas que otorgan el carácter de reservados a los actos y documentos en los cuales se consignan informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, lo mismo que su clasificación no violan las normas constitucionales invocadas por el demandante.  En consecuencia, solicita se declare la exequibilidad de los artículos 27 y 42 del Decreto-Ley 1799 de 2000.

VI. DECRETO DE PRUEBAS.

Mediante auto del 15 de agosto de 2003, la Magistrada Sustanciadora decretó la práctica de las siguientes pruebas relevantes para adoptar una decisión de fondo en el presente asunto

“Artículo único. Por Secretaría General de esta Corporación, ofíciese a la Señora Ministra de Defensa Nacional para que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva enviar a este Despacho un informe detallado sobre los siguientes aspectos y remitir la siguiente documentación:

1. De conformidad con el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000, ¿qué informaciones suelen incluirse en los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras?

2. Con base en la misma disposición legal ¿de qué naturaleza son los juicios de valor sobre las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales evaluados?.

3.¿En los aludidos documentos figuran las investigaciones penales y disciplinarias que se adelantan contra los evaluados por violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran?.

4. En los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras ¿aparecen datos sobre las operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado, así como el resultado positivo o negativo de las mismas?

5. De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1799 de 2000, los miembros de la Junta Clasificadora, al momento de tomar una decisión ¿conocen que el oficial o el suboficial está siendo investigado penal o disciplinariamente por violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran las mismas?.

6. Usualmente ¿qué tipo de informaciones se consignan en las actas de la Junta Clasificadora?.

7. Al momento de adoptar una decisión referente a un ascenso, ¿los miembros de la Junta Clasificadora conocen que contra el oficial u suboficial, cuyo desempeño profesional se examina, está siendo investigado penal o disciplinariamente por violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran las mismas?.

De igual manera, se solicita el envío de los siguientes formularios:

1. Formulario 1. Información básica de oficiales y suboficiales.

2. Formulario 2. Programa personal de desempeño en el cargo.

3. Formulario 3. Folio de vida.

En respuesta del 26 de agosto de 2003, la Secretaria General del Ministerio de Defensa remitió el oficio núm. 012828, cuyo texto es el siguiente:

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA

Bogotá, D.C., 26 AGO 2003

ASUNTO:   Envío información.

AL:  Señora Secretaria General MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Gn-.

Con toda atención, se da respuesta a las inquietudes referentes al Decreto de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares, presentadas mediante oficio No, 11917/MDJCC-930 de fecha 22 de agosto de 2003, así:

1. De conformidad con el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000, ¿ Qué informaciones suelen incluirse en los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras?

Debe incluirse información válida, confiable y significativa, acerca del desempeño personal y profesional de los oficiales y suboficiales al servicio de la institución, de manera permanente y continua.

Las autoridades deben anotar oportunamente los hechos que afecten al subalterno en cuanto a los indicadores de desempeño profesional señalados en los artículos 11 y 12 de la Disposición No. 039 de 2003.

2. Con base en la misma disposición legal ¿De qué naturaleza son los juicios de valor sobre las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales evaluados?

Teniendo en cuenta que la evaluación debe basarse en hechos observados, probados y medibles, dando aplícación al principio de objetividad descrito en la norma, los juicios de valor son de carácter objetivo, ya que toda evaluación se basa en hechos concretos y en las condiciones demostradas por el evaluado, cumpliendo así con el debido proceso.

3. ¿En los aludidos documentos figuran las investigaciones penales y disciplinarias que se adelantan contra los evaluados por violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran?

De acuerdo con el numeral 4, del literal d, del artículo 33 del Decreto 1799 de 2000, son obligatorias las anotaciones referentes a informativos o investigaciones penales, disciplinarias o administrativas que se adelantan y su estado.

Sin embargo, para preservar el debido proceso, en ningún caso se tienen en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan sido resueltos o fallados definitivamente, sin perjuicio que la iniciación de las investigaciones sean registradas en el folio de vida.

4. En los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras ¿Aparecen datos sobre las operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado, así como el resultado positivo o negativo de las mismas? .

Si aparecen, teniendo en cuenta que en el formulario No.3, Folio de vida, se registran de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y desempeños significativo de carácter positivo o negativo del personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de evaluación.

5. De conformidad con el articulo 42 del Decreto 1799 de 2000, los miembros de la Junta Clasificadora, al momento de tomar una decisión ¿ Conocen que el oficial o el suboficial está siendo investigado penal o disciplinariamente por violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se ,encuentran las mismas?

Sí, como ya se enunció anteriormente, y de acuerdo con el literal c, del artículo 4° del Decreto 1799/00, la iniciación de las investigaciones son registradas en el folio de vida, sin embargo, para preservar el debido proceso, en ningún caso se tienen en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan sido resueltos o fallados definitivamente.

6. Usualmente ¿Qué tipo de informaciones se consignan en las actas de la Junta Clasificadora?

En las Actas de Junta Clasificadora se consignan las decisiones tomadas por las mismas, de acuerdo con las Funciones y Atribuciones descritas en los artículos 44 al 47 del Decreto 1799 de 2000, así:

-Clasificación para ascenso de oficiales y suboficiales.

-Ratificación o modificación de la clasificación anual.

-Determinación de clasificación anual.

-Recomendaciones al mando superior en decisiones para optimizar el recurso y talento humano.

7. Al momento de adoptar una decisión referente a un ascenso, ¿Los miembros de la Junta Clasificadora conocen que en contra del oficial o suboficial, cuyo desempeño profesional se examina, está siendo investigado penal o disciplinariamente por violaciones a los derechos humanos, así como la etapa procesal en la que se encuentran las mismas.

Los miembros de la Junta Clasificadora tienen pleno conocimiento de las hojas de vida del personal que está en estudio, entendiéndose que si el oficíal o suboficial tiene en curso una investigación cualquiera que sea su naturaleza, estos la conocen, sin embargo para ascenso, no son clasificados los oficiales y suboficiales en los siguientes casos:

-Cuando exista en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

-Cuando exista en su contra auto de cargos.

-Cuando exista en su contra resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y atribuciones

Mayor General ARCESIO BARRERO AGUIRRE

Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares (E)

ANEXO: Fotocopia Formulario 1, 2 Y 3.

“2003 Año del fortalecimiento de las Operaciones Conjuntas”

Posteriormente, el día 5 de septiembre de 2003, vía fax, el Ministerio de Defensa Nacional hizo llegar a la Corte Constitucional una fotocopia del formulario núm. 4.

VII. CONSIDERACIONES.

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una Ley de la República.  

2. Los cargos de inconstitucionalidad planteados en la demanda.

El ciudadano Alirio Uribe Muñoz demanda en acción pública de inconstitucionalidad la totalidad de los artículos 27 y 42 del decreto 1799 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares", con fundamento en los siguientes cargos:

a. Las normas demandadas restringen el ejercicio del derecho fundamental de acceso a documentos públicos, y por ende, el legislador violó la reserva de ley estatutaria.

b. Las normas legales demandadas vulneran los principios constitucionales de democracia participativa, publicidad, acceso a documentos públicos y petición.

En tal sentido corresponde en esta oportunidad a la Corte determinar si la imposición de un conjunto de  reservas, mediante un decreto-ley,  sobre los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los que se consignan informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales, así como las sesiones, las decisiones adoptadas por la Junta Clasificadora y los documentos que en ellas consten, debían o no haber sido decretadas por una ley estatutaria. De igual manera, esta Corporación deberá establecer si las disposiciones demandadas vulneran o no los principios constitucionales de democracia participativa, publicidad, acceso a documentos públicos y petición.

Con el propósito de resolver estos problemas jurídicos, la Corte analizará, en primer lugar, la regla general según la cual todos los documentos públicos son de libre acceso. Acto seguido examinará las excepciones a este principio general y en concreto los siguientes temas: ( i ) la posibilidad de imponer reservas por un decreto-ley; (ii ) las reservas en el proceso de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y ( iii ) las reservas en el proceso de clasificación para ascenso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

3. El principio general:  la publicidad de los documentos oficiales.

El fortalecimiento de una democracia constitucional guarda una estrecha relación con la garantía del derecho de todas las personas a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. La publicidad de la información permite que la persona pueda controlar la gestión pública, en sus diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los objetivos planteados, planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de la sociedad, entre otros. En tal sentido, el control efectivo de los ciudadanos sobre las acciones públicas requiere no sólo una abstención por parte del Estado de censurar la información sino que demanda una acción positiva consistente en proporcionarle a los individuos  los medios para que accedan a los archivos y documentos en los cuales se plasma, día a día, la actividad estatal.

Al respecto, la Constitución de 1991 consagra a la democracia participativa como uno de los principios fundamentales del Estado colombiano. De allí que, en consecuencia, en su artículo 74 establezca, como regla general, que las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, y que únicamente por voluntad del legislador y de manera excepcional, algunos de aquellos estarán sometidos a reserva. En tal sentido, uno de los propósitos de los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente fue aquel de desterrar la llamada “cultura del secreto”, característica de sociedades de tendencia antidemocrática en las cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya que toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas excepciones.

Al respecto, una interpretación histórica del artículo 74 constitucional, evidencia que fue la voluntad de los Constituyentes profundizar aún más en la garantía del derecho de acceso a documentos públicos. En tal sentido, durante la sesión plenaria del jueves 6 de junio de 1991 se propuso el siguiente artículo:

“DERECHO A LA INFORMACIÓN.

ARTÍCULO NUEVO. Los documentos oficiales son públicos, excepto los que la ley considere secretos.

Las sesiones de los Consejos Directivos de las empresas de servicios públicos y en general de entidades administrativas estatales, así como las reuniones de la junta directiva del Banco de la República son públicas.

Cualquier persona puede conocer la información que sobre ella tenga el Estado.

La información estadística oficial debe tener origen en instituciones del Estado imparciales e independientes del Gobierno.

Es deber de las personas suministrar al Estado información veraz y oportuna sobre las materias que interesan al conglomerado social”.[1]

Esta clara interdependencia entre el modelo de democracia participativa y el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos ha sido acogida por la jurisprudencia de esta Corte. Así, en sentencia C- 038 de 1996, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, esta Corporación consideró lo siguiente:

“En realidad, no sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” (C.P. art. 40). La publicidad de las funciones públicas (C.P. art. 209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales.” ( subrayado fuera de texto )

Más recientemente, en sentencia C-891 de 2002, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, la Corte enfatizó la relación existente entre el sistema democrático de gobierno y el principio de publicidad de los documentos públicos:

 “Pues bien, en procura de la materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o legal;  advirtiendo sí, que esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde luego que el derecho a la información así servido se convierte en poderoso instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a más de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes;  recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrático.” ( subrayado fuera de texto ).

La jurisprudencia del Consejo de Estado[2] y autores extranjeros como Laubadère[3], Lemasurier[4]  y Gaudemet[5] también han subrayado en sus obras la importancia que representa el acceso a los documentos públicos para el mantenimiento de una sociedad democrática.

De igual manera, los tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales en virtud del artículo 93 constitucional sirven como criterios de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta Política, parten del principio básico según el cual en una sociedad democrática la publicidad de las informaciones que posee el Estado es la regla general, en tanto que la reserva de las mismas es la excepción.

En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13.1 dispone que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su dictamen consultivo OC-05 de 1985, conceptuó lo siguiente:

 “El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole..." Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno[6]. ( subrayado fuera de texto ).

Sobre el particular, la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la libertad de expresión, en su informe de 2001, consideró lo siguiente:

“La falta de participación de la sociedad en el conocimiento de información que los afectaría directamente impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas exacerbando posibles conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promoviendo políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones”[7]. ( subrayado fuera de texto ).

Así mismo, en el ámbito del sistema americano de protección de los derechos humanos, existen algunos documentos que consagran  obligaciones en materia de acceso a documentos públicos, calificadas en  términos de la doctrina anglosajona como soft law[8], es decir, disposiciones flexibles, adoptadas en el seno de organizaciones internacionales, a veces por amplias mayorías, que constituyen directivas de comportamiento dirigidas a los Estados y que además sirven como criterio auxiliar de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, en la “Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre de 2000,   y que constituye un texto fundamental para la interpretación del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, dispone lo siguiente:

“PREÁMBULO

CONVENCIDOS que garantizando el derecho de acceso a la información en poder del Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos del gobierno afianzando las instituciones democráticas;

( ... )

PRINCIPIOS

1.La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho  fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

3. Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.  

4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.” ( negrillas y  subrayado fuera de texto )

En el ámbito del sistema universal de protección de los derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en su art. 13 consagra el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, en tanto que componente de las libertades públicas de pensamiento y de expresión, en los siguientes términos:

 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. ( subrayado fuera de texto ).

Ahora bien, las últimas tendencias del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario vinculan estrechamente el derecho fundamental de acceso a documentos públicos con los derechos de las víctimas de los crímenes de lesa humanidad, de genocidios y de crímenes de guerra, a la justicia, la reparación, y muy especialmente, a conocer la verdad.

La fuente primigenia de estos derechos es el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales que conduce a que los Estados Partes se abstengan de vulnerar los derechos humanos ( deberes negativos ) y garanticen el ejercicio de los mismos ( deberes positivos ), lo cual conduce a que aquéllos penalicen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos estos crímenes con penas proporcionales a la gravedad de los hechos, investiguen, juzguen y condenen a los responsables de los mismos, e igualmente aseguren una reparación plena a las víctimas.

Cabe asimismo resaltar, que aunque cada uno de estos derechos humanos resulta ser distinto en cuanto a su contenido y alcance, todos ellos apuntan hacia una misma dirección, cual es hacerle frente al fenómeno de la impunidad, que ha sido definido en el texto del “Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad”, de la siguiente manera:

“Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”.[9]

En este orden de ideas, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación derivan, en últimas, de la obligación genérica que tienen los Estados de garantizar la vigencia de los derechos humanos que aparecen recogidos en diversos tratados internacionales. Constituyen además un todo indisoluble en cuanto sólo una investigación seria e imparcial, que culmine con la imposición de una sentencia ejemplar sobre los culpables, podrá develar lo sucedido y garantizar los derechos de las víctimas a la obtención de una adecuada reparación de los perjuicios sufridos.

En tal sentido, conviene precisar que el derecho a la verdad presenta una doble connotación, por cuanto a su vez es un derecho colectivo e individual. Desde la primera perspectiva, nos encontramos ante el derecho que le asiste a cada pueblo a conocer su historia, a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos, las circunstancias y los motivos que llevaron a la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Este derecho implica que se preserve del olvido la memoria colectiva, entre otras cosas para evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el texto de su Informe Anual de 1985 sobre Argentina, estimó que existía un derecho a la verdad en los siguientes términos:

 “Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro...”[10].

El derecho a la verdad, como derecho colectivo, requiere de algunas garantías que aseguren su ejercicio, entre ellas, y muy especialmente,  la conservación y consulta públicas de los archivos oficiales correspondientes. En tal sentido, se deben tomar medidas cautelares para impedir la destrucción, adulteración o falsificación de los archivos en que se recogen las violaciones cometidas, y no podrán invocarse confidencialidad o razones de defensa nacional para evitar su consulta por instancias judiciales o las víctimas.

De igual manera, el derecho a conocer la verdad presenta una faceta subjetiva en cuanto a que, independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas, así como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. Incluso, para autores como R. Mattarollo el derecho que tienen las víctimas y sus familiares a conocer la verdad de lo ocurrido “integra hoy derecho internacional consuetudinario”[11]. La garantía de esta faceta individual del derecho a conocer la verdad, pasa asimismo porque las víctimas y sus familiares puedan acceder a los documentos públicos en los cuales reposen las informaciones sobre la comisión de estos crímenes.

En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

5. Las excepciones:   las justificaciones constitucionales a la imposición de reservas sobre documentos públicos.

5.1. La imposición de reservas por el legislador.

Uno de los argumentos principales que expone el actor es que las normas demandadas, por afectar los derechos de petición y de acceso a documentos públicos, que tiene carácter de fundamentales, debieron ser tramitadas siguiendo el procedimiento previsto en la Constitución para las leyes estatutarias.

La mayoría de los intervinientes consideraron que la decisión del legislador, en virtud del artículo 74 Superior, de imponerle el carácter de reserva a unos  documentos, no requería de una ley estatutaria, pues no se trata de una modificación o alteración del contenido constitucional de los derechos de petición y del acceso a documentos públicos.

La Vista Fiscal manifestó que no era necesario acudir al trámite legislativo dispuesto para la ley estatutaria, en razón a que las normas demandadas no regulan los contenidos más cercanos al núcleo esencial de los derechos fundamentales de petición y de acceso a documentos públicos.

Ahora bien, con base en lo anterior, le corresponde a la Corte analizar si la reserva impuesta por el Decreto 1799 de 2000 sobre los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras y  las sesiones y las decisiones tomadas por la junta clasificadora, por tratarse de un aspecto relacionado con el derecho fundamental de petición y el derecho de acceso a los documentos públicos, que ha sido considerado como una expresión del primero, debió consagrarse en una ley estatutaria.  

Las leyes estatutarias, al tenor del artículo 152 de la Constitución, regularán, de manera exclusiva, los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; la administración de justicia; la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición; las funciones electorales; las instituciones y los mecanismos de participación ciudadana; y los estados de excepción.

De conformidad con el artículo 153, su aprobación debe hacerse por mayoría absoluta de los miembros del Congreso, en una sola legislatura y previa revisión de la misma por parte de la Corte Constitucional.

Esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha precisado que con el fin de determinar si cierto asunto es susceptible de ser tramitado mediante el procedimiento legislativo calificado consagrado en el artículo 153 Superior, es necesario establecer si mediante él se regula total o parcialmente una de las materias enunciadas en el artículo 152 de la Constitución.  Sobre este aspecto, la Corte se pronunció en sentencia C-251 de 1998, con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero, en los siguientes términos[12]:

"(...) para definir si un cierto contenido normativo debe ser vaciado en ley estatutaria, es necesario establecer si mediante él se regula total o parcialmente una de las materias enunciadas en el artículo 152 de la Constitución.  No es suficiente, para hacer exigible esta modalidad de legislación, que el precepto en cuestión haga referencia a uno de tales asuntos ni que guarde con esos temas relación indirecta. Se necesita que mediante él se establezcan las reglas aplicables, creando, así sea en parte, la estructura normativa básica sobre derechos y deberes fundamentales de las personas, los recursos para su protección, la administración de justicia, la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición, las funciones electorales, las instituciones y mecanismos de participación ciudadana y los estados de excepción.

(...)

La reserva de ley estatutaria para leyes que regulan derechos fundamentales se justifica en el propósito constitucional de su protección y defensa; busca garantizarlos en mayor medida; no se trata de elevar a rango estatutario toda referencia a tales derechos, y menos de afectar, para hacer rígida o inmodificable, la normatividad referente a otras materias que, por motivos no relacionados con su núcleo esencial, aluda a ellos."  (subrayado fuera del texto)

En efecto, para el caso específico de la regulación de derechos fundamentales, en reiteradas oportunidades la Corte ha precisado que no todo aspecto que se relacione de una u otra forma con un derecho fundamental necesariamente debe incorporarse en la ley estatutaria que ha de desarrollarlo o complementarlo.[13] Esta Corte, en sus inicios, se pronunció mediante sentencia C-013 de 1993, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz de la siguiente manera:

 “(...) las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria, se vaciaría la competencia del legislador ordinario. La misma carta autoriza al Congreso para

expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los ramos de la legislación. El Código Penal regula facetas de varios derechos fundamentales cuando trata de las medidas de detención preventiva, penas y medidas de seguridad imponibles, etc. Los Códigos de Procedimiento sientan las normas que garantizan el debido proceso. El Código Civil se ocupa de la personalidad jurídica y de la capacidad de las personas. En resumen, mal puede sostenerse que toda regulación de estos temas haga forzoso el procedimiento previsto para las leyes estatutarias.

Las leyes estatutarias están encargadas de desarrollar los textos constitucionales que reconocen y garantizan los derechos fundamentales. No fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular en forma exhaustiva y casuística todo evento ligado a los derechos fundamentales."

Esta línea jurisprudencial fue conservada en sentencia C-313 de 1994, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, como se anota a continuación[14]:

"(...)Si se prohijara la tesis extrema de que la totalidad de las implicaciones o facetas propias de los derechos constitucionales fundamentales deben ser objeto de regulación por medio de ley estatutaria, se llegaría a la situación absurda de configurar un ordenamiento integrado en su mayor parte por esta clase de leyes que, al expandir en forma inconveniente su ámbito, petrificarían una enorme proporción de la normatividad, y de paso vaciarían a la ley ordinaria de su contenido, dejándole un escaso margen de operatividad, a punto tal que lo excepcional devendría en lo corriente y a la inversa. Se impone, entonces, en cuanto toca con los derechos fundamentales, una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria."

Las anteriores posiciones han servido de base para el desarrollo de toda una sólida doctrina relacionada con la reserva material establecida en el artículo 152 de la Constitución, mediante la cual se han desarrollado los criterios para determinar si un asunto está o no sometido a la reserva de ley estatutaria.  La jurisprudencia de esta Corte ha considerado dentro de estos criterios, el hecho de que la regulación de un derecho fundamental sea en "forma íntegra, estructural o completa"[15]

En tal sentido, los artículos 24 y 42 del Decreto 1799 de 2000 le imponen carácter reservado a los documentos de evaluación y a las sesiones y decisiones de la junta clasificadora.  Si bien tal reserva restringe el derecho al acceso de documentos públicos, que, como dice el actor, es una expresión del derecho de petición, no constituye una regulación integral, estructural y completa de este último derecho fundamental. Los artículos demandados sólo abordan un aspecto de este derecho en el ámbito castrense, sin que ello constituya una definición general de la esencia de los mismos. Como se explicó, no toda normatividad que se refiera a un derecho fundamental, requiere ser tramitada por medio de una ley estatutaria; aceptar una posición contraria, haría nugatoria la labor del legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de la cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del Congreso de la República.  

Además, como se ha explicado a lo largo de esta providencia el artículo 74, que consagra el derecho al acceso a documentos públicos, autoriza que se establezcan excepciones por medio de la ley, sin que se especifique un tipo especial de ley.  El decreto 1799 de 2000, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad legislativa[16] que le atribuye la Constitución para expedir decretos con fuerza de ley, en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000.  Así las cosas, la reserva allí consagrada es válida en la medida en que la establece una norma con rango, fuerza y valor de ley, cual es el decreto en cuestión.

Por todo lo anterior, la Corte considera que el cargo relacionado con la posible vulneración del artículo 152 de la Constitución no está llamado a prosperar.

5.2.1. Las reservas en el proceso de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

En un Estado democrático el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos puede conocer algunas limitaciones[17]. De allí que, no toda información que repose en los archivos de las entidades oficiales pueda ser difundida, entregada o consultada por todas las personas. En Colombia, estas excepciones al principio de publicidad de los documentos públicos, en virtud del artículo 74 constitucional, únicamente pueden ser impuestas por el legislador; no obstante, este último no goza de un margen de maniobra ilimitado, ya que sólo puede restringir el ejercicio del derecho fundamental de acceso a documentos públicos si  la imposición de la reserva se orienta a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo y si la medida resulta ser proporcional y necesaria.

Sobre el particular, la Corte en sentencia C-038 de 1996, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, consideró lo siguiente:

 “Se colige de lo expuesto, que la publicidad como principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales” ( subrayado fuera de texto ).

En este orden de ideas, las excepciones al acceso a la información solamente se admiten si tienen por objetivo proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia, como lo es la seguridad nacional. Para tal efecto se debe acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva.

Al respecto, las normas legales demandadas establecen unas determinadas reservas, con diversos alcances en cuanto a las personas frente a las cuales operan, sobre unos documentos públicos emitidos durante los procesos de evaluación del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

En este orden de ideas, es preciso examinar cuáles son los objetivos perseguidos con el adelantamiento de los procesos de evaluación del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, los principios rectores de los mismos y las diversas etapas que los conforman, y si en los procesos de evaluación se toman en cuenta las investigaciones penales y disciplinarias que se estén adelantando contra el servidor público por la presunta comisión de violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

En tal sentido, de conformidad con la Constitución, la misión que están llamados a cumplir los integrantes de las Fuerzas Militares es de carácter instrumental, en el sentido de que se trata de cuerpos armados destinados, a la luz del artículo 217.2 superior, a la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional cuyo soporte básico y fundamental lo constituye la defensa y la protección de los derechos humanos.

Así pues, el conjunto de disposiciones jurídicas, criterios, técnicas y procedimientos que conforman los procesos de evaluación del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, deben necesariamente propender por la consecución de los señalados fines estatales.

Desde esta perspectiva, la evaluación de un oficial o de un suboficial de las Fuerzas Militares se define como un proceso continuo y permanente, por medio del cual se determina el desempeño profesional y el comportamiento personal del evaluado, con apoyo en información procedente de distintas fuentes y de acuerdo con los indicadores establecidos en los formatos de evaluación.

Con la realización de estos procesos periódicos de evaluación de conformidad con el decreto 1799 de 2000, se persiguen diversos objetivos: determinar el perfil profesional del miembro de la fuerza pública, valorar su desempeño durante un determinado tiempo, identificar al personal que reúne los requisitos para continuar en la carrera militar, servir de instrumento para otorgar incentivos y aplicar correctivos, así como detectar las necesidades de capacitación para el cumplimiento eficiente del objetivo institucional.

Sobre el particular, la Corte en sentencia T-073A/96, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa consideró lo siguiente:

“Se tiene, pues, que el proceso de evaluación se ajusta a preceptos legales preestablecidos, los cuales tienen por objeto, como es natural en toda institución y particularmente en las Fuerzas Armadas, el disponer de elementos de juicio suficientes para tomar decisiones en cuanto a la disposición del personal, su promoción, la asignación de cargos o funciones específicas y, en última instancia, la conveniencia de su permanencia o no en ella”. ( subrayado fuera de texto ).

Ahora bien, considera la Corte que en una sociedad democrática, los procesos de evaluación continua de los miembros de las Fuerzas Militares apuntan no solamente a la consecución de determinados propósitos administrativos institucionales, sino que también se encuentra de por medio la defensa de los derechos de las personas, en el sentido de que estos trámites administrativos deben dar cuenta, en los términos del artículo 222 Superior, de la formación en tales materias deben recibir estos servidores públicos y de su debida aplicación por cada uno de ellos en el ejercicio de sus cargos.

En lo que concierne a los principios que orientan el proceso de evaluación, el decreto 1799 de 2000 recoge los siguientes: favorabilidad, legalidad, debido proceso, objetividad, publicidad, imparcialidad, especificidad, aplicabilidad y obligatoriedad.

Al respecto cabe señalar que en los términos del mencionado decreto, el principio del debido proceso consiste en que toda evaluación debe basarse en hechos concretos y en las condiciones demostradas por el evaluado, y además, “en ningún caso se tienen en cuenta los cargos proferidos contra el personal mientras no hayan sido resueltos o fallados definitivamente, sin perjuicio que la iniciación de las investigaciones sean registradas en el folio de vida”. En cuanto al principio de publicidad señala esta normatividad que “Toda autoridad evaluadora tiene el ineludible deber de dar a conocer al evaluado los documentos de evaluación dentro de los plazos fijados por este decreto”.

Pues bien, el proceso de evaluación y clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se integra por diversas fases, las cuales deben ser agotadas de manera consecutiva. En un primer momento se recopila la información, que según el decreto 1799 de 2000 debe ser “válida, confiable y significativa”, acerca del desempeño personal y profesional del funcionario público. Acto seguido, el superior jerárquico debe anotar en el formulario núm. 3 los hechos que afecten al subalterno en cuanto a sus indicadores de desempeño profesional. Luego se llevará a cabo una valoración sobre las anotaciones, con el fin de establecer unos niveles de calidad; finalmente, se verificarán las actuaciones del evaluado con la valoración de los indicadores emitida por el evaluador en el formulario núm. 3 y se realizará la clasificación en la lista que corresponda.

En lo que concierne a los períodos de evaluación, la regla general es la anualidad, con carácter obligatorio, so pena de incurrir en una falta disciplinaria. Aunado a lo anterior, el decreto en mención prevé la realización excepcional de evaluación, cuando se presenten casos de cursos de capacitación o traslados.

El decreto  1799 de 2000 dispone además que existirán unas autoridades evaluadoras y otras revisoras, de distinto nivel jerárquico. De tal suerte que les corresponderá a las segundas ejercer un estricto control sobre la labor desarrolladas por las primeras, y en tal sentido, son competentes para modificar las evaluaciones, cuando éstas no se encuentren debidamente fundadas; clasificar a los evaluados; revisar cada cuatro meses los documentos de soporte de la evaluación para determinar su adecuación con el procedimiento establecido; resolver los reclamos del evaluado; notificar a los evaluados la clasificación, así como consignar su concepto en el respetivo folio de vida, con relación al desempeño de las autoridades evaluadoras sobre las que ejerció revisión.

Pues bien, de conformidad con la normatividad que regula los procesos de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas militares, existen cuatro documentos que deben ser diligenciados, como pasa a explicarse.

En el formulario núm. 1 se consigna información básica sobre estos funcionarios públicos. En esencia, se trata de un instrumento que permite obtener una visión general del evaluado, sus especialidades y aptitudes.

De conformidad con las pruebas recaudas en el curso del presente proceso se tiene que el formulario núm. 1 sobre “información básica”, contiene lugar y fecha de nacimiento, estado civil, número y edad de los hijos, el grado, arma, cuerpo y especialidad del servidor público. Así mismo, se deben detallar los cursos, especialidades militares y civiles adquiridas, tiempo al mando de tropa, los cargos principales y adicionales desempeñados, la aptitud psicofísica, así como las situaciones administrativas pendientes de carácter penal y disciplinario.

En el formulario núm. 2, según el decreto 1799 de 2000, debe aparecer el programa personal de desempeño en el cargo. En esencia, es un instrumento de la fase de obtención de información, concertado entre el evaluado y el evaluador, según se trate de las funciones del cargo principal o de funciones adicionales. Al respecto la Corte pudo constatar que en el mencionado formulario titulado “Programación personal de desempeño en el cargo”, aparecen plenamente identificados el evaluado y el evaluador. A renglón seguido, se deben detallar las funciones y responsabilidades del cargo, los objetivos y logros a alcanzar, las adiciones, modificaciones al programa y/o funciones adicionales, así como la enumeración de los objetivos y logros alcanzados.

El formulario núm. 3 corresponde al folio de vida. En este documento público se deben registrar, de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y desempeños significativos de carácter positivo o negativo del personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de evaluación. Estas anotaciones deben ser de carácter descriptivo, claras y precisas y fundadas en hechos concretos.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 33 del decreto 1799 de 2000 dispone que existirán unas anotaciones que serán obligatorias, entre otras, las siguientes: fecha de presentación y traslado del evaluado; cargo principal y/o funciones adicionales y/o encargo asignado; felicitaciones, sanciones, condecoraciones; comisiones especiales y su actuación en cursos adelantados y sus resultados; informativos o investigaciones penales, disciplinarias y administrativas que se adelanten y su estado; vacaciones, permisos o ausencias al servicio y su justificación; resultados de interventorías en entrega de Unidades; anotaciones permanentes sobre desempeño, novedades administrativas y conceptos del evaluador sobre anotaciones de desempeño. El folio de vida debidamente diligenciado es el documento que soporta y sustenta la evaluación anual del servidor público.

Respecto al folio de vida, del examen de las pruebas practicadas a lo largo del control de constitucionalidad se pudo constatar que en este documento público se relacionan los datos personales del servidor público, su cargo, así como un registro detallado por días y meses de sus actuaciones y desempeños significativos. De igual manera, se prevé una casilla sobre notificaciones de las anotaciones y si se presentó o no alguna clase de reclamo.

Sobre el particular, cabe señalar que, de conformidad con el informe rendido a esta Corporación el día 26 de agosto de 2003, por el Mayor General Arcesio Barrero Aguirre, Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares ( e ), en el formulario núm. 3 “Folio de vida”,  sí aparecen datos sobre las operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado, así como el resultado positivo o negativo de las mismas ya que “en el formulario No.3 Folio de vida, se registran de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y desempeños significativos de carácter positivo o negativo del personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de evaluación”.

El formulario núm. 4 es contentivo de la evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales. El decreto lo define como un instrumento que concreta el desempeño profesional del servidor público. Excepcionalmente puede ser modificado por las juntas clasificadoras.

Un examen del formulario núm. 4 evidencia que este documento público titulado “Evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales”, contiene los datos personales del servidor público, su tiempo de mando, la identificación plena del evaluador, unos indicadores de la labor profesional del militar[19], las respectivas calificaciones que van desde deficiente hasta excelente, y finalmente, la sustentación de la evaluación de cada indicador.

Estos procesos de evaluación, según dispone el decreto 1799 de 2000, deben estar respaldados a su vez por documentos oficiales tales como órdenes del día, disposiciones, decretos, resoluciones, folio de vida u otros documentos idóneos que comprueben el hecho.

En lo que concierne a la naturaleza jurídica de estos documentos públicos contentivos de la evaluación de los miembros de la fuerzas militares, el Consejo de Estado ha insistido en que no ostentan carácter decisorio ni ponen fin a ninguna actuación administrativa, y por ende, no están sometidos a ninguna clase de control judicial. Así, en sentencia del 5 de abril de 2001, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, consideró lo siguiente:

“En primer lugar la Sala estima desacertada la declaratoria de caducidad de la acción promovida en contra de los actos contentivos de la evaluación eventual practicada al actor, de su clasificación en lista 3 y de los pronunciamientos de la Junta Clasificadora de Oficiales Subalternos sobre los recursos interpuestos por el Subteniente Aguirre Mejía, ya que dichas actuaciones, como lo ha reiterado esta Corporación, no ostentan carácter decisorio ni ponen fin a ninguna actuación administrativa, por lo tanto no son pasibles de control de legalidad por esta jurisdicción; vale decir, no son demandables, por constituir actos de trámite.” ( subrayado fuera de texto ).[20]

Ahora bien, de conformidad con el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 los documentos públicos señalados anteriormente, que son elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras, en los que se consignan informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones personales y profesionales de los oficiales y suboficiales, tendrán carácter reservado, salvo para las partes que intervienen en el proceso, situación que será examinada posteriormente por la Corte.

En suma, del examen de estos documentos públicos la Corte concluye que, todos éstos apuntan, en esencia, a reseñar información personal y profesional del oficial o suboficial, las cuales servirán para evaluar el desempeño del servidor público correspondiente. De allí que se presente una tensión entre, de una parte, los derechos fundamentales a la vida, integridad física e intimidad del evaluado; por otra, el principio de publicidad de los documentos públicos.

6.2.1.1. Las excepciones al principio de publicidad se orientan a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo.

Las reservas legales sobre los documentos contentivos del proceso de la evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cobija, por una parte, ciertos datos personales y profesionales del evaluado; por otra, unos juicios de valor realizados por las autoridades evaluadoras y revisoras.

En lo que concierne al secreto que recubre los datos personales y profesionales del evaluado, considera la Corte que la norma legal protege un doble objetivo constitucionalmente válido: los derecho a la vida e integridad física del evaluado y el derecho a la intimidad del mismo.

En efecto, en el formulario núm. 3 “folio de vida” aparecen datos sobre las operaciones militares en las cuales ha participado el evaluado, así como el resultado positivo o negativo de las mismas. De allí que, dada la situación de conflicto armado que vive el país, la divulgación de esta información puede poner en grave peligro la vida e integridad física del evaluado.

En  lo que concierne al derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 15 superior, éste ha sido entendido como una esfera de protección del ámbito privado del individuo y de su familia, la cual se traduce en una abstención de conocimiento e injerencia en aquella órbita reservada que le corresponde a la persona y que escapa al conocimiento público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros ni de intervención o análisis de grupos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones.

Respecto a las informaciones que aparecen registradas en las hojas de vida de los funcionarios públicos, la Corte en sentencia C- 038 de 1996 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz consideró lo siguiente:

“Las hojas de vida, tienen un componente personal elevado, de suerte que así reposen en archivos públicos, sin la expresa autorización del datahabiente, no se convierten en documentos públicos destinados a la publicidad y a la circulación general. En todo caso, la persona a que se refiere el sistema examinado, en los términos del artículo 15 de la C.P., tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ella y que reposen en dicho archivo.” ( subrayado fuera de texto ).

Al respecto, en un fallo anterior de tutela, la Corte había considerado que incluso existían informaciones tan íntimas de los funcionarios públicos que ni siquiera podían ser incluidas en sus respectivas hojas de vida, como quiera que estos datos podían llegar a ser conocidos por un número indeterminado de personas que trabajan en la institución castrense. En efecto, en sentencia T-073A/96 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, esta Corporación se pronunció al respecto en los siguientes términos:

 “En virtud de lo anterior, y así se hará saber en la parte resolutiva de esta Sentencia., el mayor Rico Hernández está en la obligación de mantener en reserva el contenido de los informes sicológicos de los accionantes, los cuales, como se ha dicho, no pueden ser divulgados a terceros ni ser incluidos en las hojas de vida de los peticionarios. Pero, se recalca, el acto de dar a conocer la información recabada por parte de la sicóloga al legítimo interesado, en este caso al mayor Rico Hernández, no implica divulgar la intimidad de los accionantes ni, por tanto, violar el secreto profesional.” ( subrayado fuera de texto ).

En el presente asunto, las anteriores consideraciones no sólo son válidas sino que presentan una particular connotación dado que, por tratarse de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en sus respectivas hojas de vida, como ya se explicó, además de contener aquellos de la órbita privada vinculados a la órbita de la intimidad de los servidores públicos, aparecen también consignados datos e informaciones cuyo conocimiento público puede llegar a poner en peligro la vida e integridad física de los evaluados.

Por otra parte, en relación con la reserva legal que recae sobre los juicios de valor realizados por las autoridades evaluadoras y revisoras, considera la Corte que la norma persigue garantizar, ante todo, la imparcialidad y la independencia de los servidores públicos que adelantan estas labores, y en tal sentido, el secreto se erige en un instrumento que permite el adecuado funcionamiento de las Fuerzas Militares, las cuales, por mandato constitucional, son un cuerpo armado no deliberante y caracterizado por una estructura de mando rígida y estrictamente jerarquizada.

Al respecto, la Corte en sentencia C-108 de 1995 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se refirió a ciertas reservas legales existentes durante el proceso de selección de funcionarios del INPEC, en los siguiente términos:

 “El artículo 92 dispone que las pruebas que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y sólo pueden ser conocidas por los empleados responsables del proceso. Cosa distinta es que los resultados pueden ser conocidos por todos los aspirantes. Como no se trata de un proceso disciplinario, sino de un proceso de selección, no encuentra la Corte inexequibilidad alguna en la norma; se trata de una medida universalmente aceptada en los procesos de selección, y la reserva es apenas un mínimo razonable de autonomía necesaria para la independencia de los seleccionadores y una protección, también, a la intimidad de los aspirantes.” ( subrayado fuera de texto ).

En suma, las reservas legales que figuran en el artículo 27 del decreto  1799 de 2000 persiguen proteger objetivos constitucionalmente válidos.

6.2.1.2. Las medidas son proporcionales y razonables en una sociedad democrática.

El principio de proporcionalidad se asienta sobre dos supuestos concretos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, conocido como principio de justificación teleológica.

El primero exige que toda medida limitativa de un derecho fundamental, en este caso el acceso a documentos públicos,  se encuentre prevista en la ley. Se considera un presupuesto formal ya que no asegura un contenido determinado de la medida, pero si constituye un postulado básico para su legitimidad democrática y asegura la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos.

El segundo presupuesto es de orden material porque introduce en el enjuiciamiento de las intromisiones del Estado en la esfera de los derechos fundamentales los valores que trata de salvaguardar la actuación de los poderes públicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos fundamentales restringidos. Así pues, el principio de proporcionalidad requiere que toda limitación a los derechos fundamentales tienda a la consecución de fines legítimos[21].

Al respecto, cabe señalar que la doctrina europea ha venido considerando, desde principios de los años sesenta, y posteriormente seguida por diversos tribunales constitucionales de ese continente[22], que el principio de proporcionalidad comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un  fin constitucionalmente legítimo; el segundo, que la medida legislativa debe ser lo más benigna posible con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude a que la intervención en el derecho fundamental intervenido deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Otros autores como Carl Heymanns, prefieren referirse a la “interdicción de exceso y de defecto”, la cual estaría compuesta a su vez por dos subprincipios: el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto, dentro de las cuales se consideran implícitas las exigencias establecidas por el subprincipio de idoneidad.

Por su parte, el principio de razonabilidad, en tanto que límite a la actividad del legislador, implica la exclusión de toda decisión adoptada de manera manifiestamente absurda, injustificada o insensata, vale decir, apartándose de los designios de la recta razón[24]. Para autores como Tixier, la noción de razonabilidad puede “permitir al juez ejercer un cierto control sobre la finalidad de los actos particulares o de las autoridades públicas frente a una regla general que éstas han establecido”.

En este orden de ideas, en una sociedad democrática, las excepciones legales al principio de publicidad de los documentos públicos sólo deben aplicarse en la medida estrictamente necesaria para proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia.

En el caso concreto, la Corte observa que la imposición de la reserva legal sobre los documentos referidos en el artículo 27 del decreto  1799 de 2000 no es absoluta por cuanto se dispone que el evaluado los conocerá, disposición que tiene como finalidad que el servidor público que disienta de las anotaciones que figuran en su hoja de vida, pueda  manifestar su desacuerdo y ejercer su derecho de defensa, de conformidad con los procedimientos que aparecen regulados en el Capítulo V de la mencionada normatividad, bajo la rúbrica “Reclamos”.

Aunado a lo anterior, como ya se ha explicado, la reserva establecida legalmente sobre los documentos que conforman el proceso de evaluación frente a terceros, se encuentra justificada por la protección a los derechos a la vida, integridad física e intimidad del servidor público sometido a dichos trámites administrativos.

Ahora bien, frente a la preocupación que planteó el ciudadano en el sentido de que los procesos de evaluación de los oficiales y suboficiales eran ajenos al adelantamiento de investigaciones penales y disciplinarias por violaciones graves a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, cabe precisar que tanto en el formulario núm. 1 “Información básica oficiales y suboficiales” como en el núm. 3 “Folio de vida”, las autoridades evaluadoras están en la obligación legal de dejar constancia del inicio de las mencionadas investigaciones, es decir,  constituyen datos objetivos que alimentan el proceso de evaluación periódico de los miembros de las Fuerzas Militares, y por ende, deben ser tomados en consideración al momento de emitir los juicios de valor sobre el desempeño profesional de estos servidores públicos.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida se hallan respaldadas en que, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, dispone que “Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen las explicaciones de las personas inculpadas....” y su artículo 20 reza “El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el ejercicio de sus funciones”, es decir, que en el curso de un proceso penal o disciplinario la autoridad competente levanta el velo de la reserva y accede a la información secreta para los propósitos de la investigación. De allí que, que la reserva sobre los documentos a los que alude el artículo 27 del decreto 1799 de 2000 no sea de carácter absoluto ni constituya un medio para evitar la remoción de sus cargos a los servidores públicos implicados en graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario. Tampoco se trata de una medida de carácter intemporal, por cuanto de conformidad con el  artículo 13 de la Ley 57 de 1985, la reserva sobre cualquier documento cesará a los treinta años de su expedición; cumplidos éstos, el documento adquiere carácter histórico y podrá ser consultado por cualquier ciudadano y la autoridad que esté en su posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo demande copias o fotocopias del mismo.

Con todo, la prevalencia que en el presente asunto presentan el derecho a la intimidad y la seguridad nacional sobre el principio de publicidad y derecho de participación en los asuntos públicos, debe ser matizada en consideración de que, en una sociedad democrática, cualquier ciudadano cuentan con el derecho de proveer a las autoridades evaluadoras y revisoras de datos serios y confiables de que tenga conocimiento sobre determinados comportamientos de los miembros de las Fuerzas Militares que pongan en evidencia que éstos se han alejado gravemente del cumplimiento de sus deberes constitucionales, informaciones que deben ser tomadas en consideración como otra fuente de información durante el proceso de evaluación de estos servidores públicos.

En efecto, dado que el proceso de evaluación de los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares persigue, entre otros fines, identificar el personal que reúne los requisitos profesionales exigidos para continuar en la carrera militar, condiciones que indudablemente van de la mano del estricto respeto del funcionario público por las normas internacionales sobre derechos humanos y derecho humanitario,  la sociedad en general es titular de un interés legítimo en el sentido de que las Fuerzas Militares estén conformadas únicamente por personal respetuoso de la Constitución y de los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano en las señaladas materias.

En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 27 del decreto 1799 de 2000.

6.2.2. Las reservas durante el proceso de clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

De conformidad con el artículo 217.3 constitucional “La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que les es propio”.

En tal sentido, el Decreto 1799 de 2000 establece unas disposiciones jurídicas, unos criterios, unas técnicas y unos procedimientos encaminados a regular la clasificación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Estas listas de clasificación anual sirven para decidir sobre ascensos de personal, asignación de premios, distinciones o estímulos, mejor utilización del talento humano y capacitación, así como para efectos de retiros del servicio.

Técnicamente, la clasificación consiste en elaborar cinco listas de los servidores públicos, según la evaluación obtenida, constituyéndose en un instrumento que mide el desempeño profesional de los mismos. Para tales efectos, se prevé la conformación de una Junta Clasificadora, organismo encargado de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y efectuar aquellas para ascenso, la cual estará conformada por el Segundo Comandante de la Fuerza[26]; dos oficiales superiores del escalafón regular[27] y un oficial superior del escalafón regular.

Pues bien, de conformidad con los literales g ), h ), i ) y j ) del artículo 60 del decreto 1799 de 2000, la Junta Clasificadora constituye una primera instancia en el proceso de clasificación para ascenso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En efecto, el mencionado órgano presenta ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional las respectivas clasificaciones para ascenso. Acto seguido, esta segunda Junta aprueba o modifica la clasificación, dejando constancia escrita de los hechos que motivaron la decisión. Una vez aprobada la clasificación para ascenso por la Junta Asesora, el oficial que reúna los requisitos, puede ser propuesto “de acuerdo a lo establecido por la ley”. Al mismo tiempo, la clasificación del personal de suboficiales es presentada al Comando de la Fuerza respectiva, el cual la puede aprobar o modificar dejando constancia escrita de las razones que motivaron la decisión. Finalmente, de conformidad con el artículo 33 del decreto  1790 de 2000, el ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares es realizado mediante un decreto expedido por el Gobierno Nacional, en tanto que aquel de los suboficiales lo realiza “el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue, de acuerdo con las normas del presente Decreto”,  mediante una orden administrativa de personal. De tal suerte que, si bien la Junta Clasificadora no constituye la última instancia decisoria del largo y complejo proceso de ascenso de un miembro de las Fuerzas Militares, las decisiones que se adopten en su seno  marcan, sin lugar a dudas, un claro derrotero sobre la decisión final de quienes deben ser o no ascendidos y por qué motivos o razones.  

En lo que respecta a las sesiones de la Junta Clasificadora, el decreto 1799 de 2000 establece que deben estar presentes todos sus miembros y que mediante un sistema de mayoría simple, se tomarán las decisiones correspondientes. En tal sentido, este órgano tiene las siguientes competencias:

“ARTICULO 44.- FUNCIONES. La junta clasificadora tiene las siguientes funciones:

a. Clasificar para ascenso los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

b. Ratificar o modificar la clasificación anual en los siguientes casos:

1. Cuando se falle un reclamo en favor del evaluado.

2. Cuando existan diferencias evidentes entre las anotaciones del folio de vida y la evaluación.

3. Cuando se clasifique anualmente en forma errónea o injusta.

4. Cuando se presenten otros hechos no conocidos en el periodo de evaluación.

c. Determinar la clasificación anual definitiva únicamente cuando existan evaluaciones y clasificaciones parciales dentro de un periodo.

d. Notificar oportunamente sus decisiones a los interesados.

e. Analizar y recomendar acciones para optimizar el proceso de evaluación.

f. Asesorar al mando en la toma de decisiones para la óptima administración del talento humano.

g. Proponer reformas y resolver consultas referentes al presente decreto.

h. Elaborar estadísticas necesarias para efectos de identificar las fortalezas y debilidades del proceso evaluativo.

En el caso específico de la clasificación anual que sirve para ascensos, el decreto 1799 de 2000, en su artículo 60, consagra unas reglas según las cuales, en los siguientes casos, los oficiales y suboficiales no serán clasificados para ascenso, sin que ello exima de la responsabilidad de conceptuarlos y evaluarlos: ( i ) cuando se haya proferido en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; ( ii ) cuando se haya dictado en su contra auto de cargos y ( iii ) o cuando exista resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y atribuciones.

Pues bien, en lo que concierne a las consecuencias derivadas de los procesos de clasificación, es necesario distinguir entre dos situaciones: si se trata de una clasificación anual y cuando ésta es para ascenso.

En el primer caso, el artículo 61 del decreto 1799 de 2000 dispone que serán retirados del servicio activo dentro de los noventa ( 90 ) días siguientes a la fecha de la clasificación, aquellos oficiales y suboficiales que se encuentren en lista núm. 5, así como aquellos que cumplidos 15 o más años sean clasificados en lista núm. 4.

En el segundo, cuando se trata de clasificación para ascenso, la Sección B del Capítulo IV “Consecuencias derivadas de la clasificación”, dispone lo siguiente:

ARTICULO 64.- CONSIDERACION PARA ASCENSO. Siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean clasificados para ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser ascendidos de acuerdo con lo establecido por la Ley.

ARTICULO 65.- PRELACION PARA ASCENSO. El ascenso de los clasificados en lista UNO debe producirse antes de los clasificados en lista DOS y el de estos, antes que los clasificados en lista TRES siguiendo los procedimientos señalados por la legislación vigente.

ARTICULO 66.- INHABILITADOS PARA ASCENSO. Quienes sean clasificados para ascenso en lista CUATRO, no pueden ser ascendidos al cumplir el tiempo mínimo para ascenso.

PARAGRAFO.- Se adiciona además, el personal que en el último año del grado respectivo, sea clasificado en lista CUATRO.

Así pues, el proceso de clasificación apunta, más allá de la consecución de fines meramente institucionales como son la imposición de distinciones y la toma de decisiones sobre capacitación de personal, a determinar la permanencia del oficial o suboficial en la institución castrense, así como el ascenso de los mismos en la carrera militar.

Ahora bien, en virtud de la ley, las reservas que rodean las labores de la Junta Clasificadora resultan ser más intensas que aquellas existentes en los procesos de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En efecto, en el caso de estos últimos los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras, donde se consignan informaciones y juicios de valor acerca de los datos personales y profesionales de los mencionados servidores públicos, son conocidos por las partes que intervienen en el mismo; por el contrario, aquellas labores adelantadas por los integrantes de la Junta Clasificadora resultan ser completamente herméticas. En efecto, de conformidad con el artículo 42 del decreto 1799 de 2000, las sesiones decisorias de la Junta Clasificadora, las decisiones que ésta adopte, así como los documentos en que ellas consten, tienen carácter reservado, incluso para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Cabe sin embargo precisar que el oficial o suboficial es notificado de la decisión final de la Junta Clasificadora, y por ende, conoce en cuál del los cinco listados se encuentra. De hecho, el decreto 1799 de 2000, a lo largo de su Capítulo V regula lo referente a los reclamos que  puede presentar el interesado frente a la mencionada clasificación. Con todo, ni el servidor público, y mucho menos la ciudadanía en general, conocerán cuáles fueron los motivos o las razones por las cuales un determinado miembro de las Fuerzas Militares fue clasificado para ascenso en una lista o en otra.

Así las cosas, debe examinar la Corte si estas severas limitaciones al principio de publicidad, de sesiones, decisiones y documentos se orientan o no a proteger un objetivo constitucionalmente legítimo y si resultan ser medidas proporcionales y razonables en una sociedad democrática.

6.2.1.1. Examen de constitucionalidad sobre la existencia de un objetivo constitucionalmente legítimo.

El examen de constitucionalidad sobre la existencia de un objetivo constitucionalmente legítimo en las disposiciones que conforman el artículo 42 del decreto 1799 de 2000 debe partir de distinguir entre, de una parte, la reserva que se impone sobre el debate que procede a la toma de la decisión y el documento público en el cual éste finalmente queda plasmado, es decir, un acta y, por otra parte, aquella que existe sobre la manifestación de voluntad de la administración, en el sentido de clasificar para ascenso en una lista o en otra a un oficial o suboficial, y las razones que motivaron tal decisión. De igual manera, se debe tomar en consideración que a diferencia de los procesos de evaluación, donde está de por medio la permanencia de un  funcionario público en la institución castrenses, en las clasificaciones que para ascenso realiza la Junta lo que está en juego es la conformación de los más importantes cuadros de las Fuerzas Militares del país, el reconocimiento a las especiales calidades personales y profesionales de un servidor público, un mejoramiento notorio de sus condiciones laborales, y en definitiva, la promoción de un funcionario público al interior de una estructura rígida y piramidal.

Así pues, en lo que concierne a la reserva sobre el desarrollo de las sesiones de la Junta Clasificadora, y por ende, sobre las actas contentivas de las mismas, considera la Corte que la imposición del secreto garantiza el buen funcionamiento de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un cuerpo armado, estrictamente jerarquizado, basado en el principio del mando, y por ende, se justifica que las discusiones sobre los ascensos que tienen lugar en el seno de la institución castrense no sean públicas.

En efecto, si bien el conjunto de la sociedad es titular de un legítimo interés en que en a los más altos mandos de las Fuerzas Militares lleguen aquellos funcionarios públicos que a lo largo de su carrera hayan demostrado suficientes méritos profesionales para ser ascendidos y que quienes están llamados a ocupar las más altas dignidades de estas instituciones armadas hayan mostrado una conducta intachable en materia de respeto por la dignidad humana, se justifica entonces que en una sociedad democrática el proceso de toma de decisiones sobre los ascensos sea secreto, ya que convertirlo en un debate abierto y público conduciría a desvertebrar el rígido funcionamiento de la institución castrense. Tanto es así que la Constitución sólo prevé esa variedad de ejercicio de control político al Senado de la República para el caso de los ascensos de los oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de diciembre de 1993, con ponencia del Consejero Roberto Suárez Franco, conceptuó lo siguiente:

“La aprobación por parte del Senado de la República, es requisito indispensable para lograr que los ascensos militares que confiere el Gobierno y a que se refiere el art. 173 numeral 2° de la Constitución Nacional produzcan plenos efectos jurídicos. La aprobación, por el Senado, deberá producirse necesariamente con posterioridad al acto por medio del cual el Gobierno confiera el grado. La decisión del gobierno y la del Senado que la apruebe son requisitos esenciales y concurrentes y constituyen el acto administrativo complejo que dispone el ascenso. Si la Constitución, y la ley o el reglamento exigen, para asumir el mando de determinada Unidad el ascenso militar, éste deberá cumplirse en forma indicada en el literal anterior”.[29]

Por el contrario, la imposición de una reserva legal sobre los actos administrativos mediante el cual se decide clasificar para ascenso en una lista o en otra a un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, así como la imposición del secreto sobre los documentos que en ellos consten, no persiguen un fin constitucionalmente válido.

Sin duda, a diferencia de lo que sucede con la reserva legal existente sobre documentos que conforman el proceso de evaluación de los oficiales y suboficiales,  la cual se justifica por la protección de los derechos a la vida, integridad física e intimidad del evaluado, aquella que ha sido establecida sobre los motivos que llevaron clasificar de determinada manera a uno de estos servidores públicos para ascenso, no encuentra justificación alguna en una sociedad democrática.

Al respecto, cabe señalar que el actual régimen legal de clasificación para ascenso de los miembros de la Policía Nacional, no establece ninguna clase de reserva sobre las actas de la Junta Clasificadora. En efecto, el decreto núm. 1800 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”,  en su  Título III “De la Clasificación”, no prevé reserva alguna sobre los mencionados documentos públicos, a pesar de que la Policía Nacional, si bien es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, al igual que sucede con las Fuerzas Militares, es una institución organizada verticalmente, de manera piramidal y basada en el principio del mando.

Aunado a lo anterior, el derecho comprado ofrece argumentos constitucionales importantes[30]. Así por ejemplo, el Tribunal Supremo español, en sentencia del  28 de marzo de 1977, consideró que no guardaba relación alguna con la seguridad nacional, ni afectaba el mando ni la organización militar, una decisión del Ministerio del Ejército, la cual había dispuesto la baja de un militar en la Escuela de Estado Mayor. En tal sentido, esta instancia jurisdiccional argumentó que “pese al interés que estas decisiones puedan tener para el Ejército, no es posible elevar de rango ese interés hasta el punto de entender que su conservación o desaparición afecte o menoscabe la defensa nacional”[31]. Posteriormente, en sentencia del 26 de abril de 1980[32], esa Corporación estimó que existían normas sobre el funcionamiento de la institución castrense que eran de naturaleza organizativa, y que por ende, el conocimiento sobre la aplicación de las mismas no afectaba, en absoluto, la defensa nacional.

En este orden de ideas, la decisión de legislador de imponer una reserva sobre las los actos administrativos adoptados por la Junta Clasificadora y sobre los motivos por los cuales los miembros de la misma decidieron clasificar para ascenso, dentro de una determinada lista, a un oficial o suboficial, no se encuentra amparada en la protección de un objetivo constitucionalmente válido.

6.2.1.2. Proporcionalidad y razonabilidad de las medidas en una sociedad democrática.

La imposición de una reserva legal sobre las deliberaciones que tienen lugar en el seno de la Junta Clasificadora, así como sobre las actas en las cuales ellas consten, resulta ser una medida proporcional y razonable por las razones que pasan a explicarse.

Dotar de publicidad el proceso de selección de oficiales y suboficiales para ascenso, e incluso permitir la intervención ciudadana en los mismos, conduciría a someter a un funcionario público a toda suerte de descalificaciones por parte de ciudadanos que no están familiarizados con la vida militar y con los valores y principios que orientan el funcionamiento diario de la institución castrense. Sería además desconocer que no se está ante un concurso abierto de méritos para la provisión de un cargo público; más aún, se podría llegar hasta entorpecer el buen funcionamiento de las Fuerzas Militares.

De allí que limitar el ejercicio de la participación ciudadana y la publicidad misma de estas sesiones y de los documentos donde éstas consten, resulta ser una medida proporcional y razonable en una sociedad democrática, tanto más y en  cuanto, como se verá, la Junta Clasificadora no cuenta con una facultad completamente discrecional en la materia.

En efecto, el literal f del artículo 60 del decreto 1799 de 2000 señala expresamente los casos en los cuales no serán clasificados para ascenso los miembros de las Fuerzas Militares:

“1 ) Cuando exista en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

2 ) Cuando exista en su contra auto de cargos.

3 ) Cuando exista en su contra resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones o atribuciones.”

Ahora bien, si un ciudadano se percata del hecho de que, a pesar de que un miembro de las Fuerzas Militares se hallaba incurso en alguna de estas situaciones jurídicas y, con todo, fue clasificado para ascenso, cuenta con el derecho de entablar una acción de nulidad contra el decreto presidencial o la orden administrativa de personal, según el caso, mediante el cual finalmente se decretó el ascenso, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al respecto, la Corte en sentencia C-426 de 2002, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil estimó que la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, procedía en los siguientes casos:

“Teniendo en cuenta el objeto fundamental y las circunstancias de orden legal que reglamentan y condicionan su ejercicio, es válido afirmar que la acción de nulidad presenta las siguientes características: (i) se ejerce exclusivamente en interés general con el fin de salvaguardar el orden jurídico abstracto; (ii) por tratarse de una acción pública, la misma puede ser promovida por cualquier persona; (iii) la ley no le fija término de caducidad y, por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los actos administrativos siempre que, como se dijo, se persiga preservar la legalidad en abstracto -la defensa de la Constitución, la ley o el reglamento”.

Por el contrario, considera la Corte que imponer el más absoluto secreto sobre los documentos contentivos de  los motivos que llevaron a los miembros de la Junta clasificar de determinada manera a un oficial o suboficial para ascenso, resulta ser una medida desproporcionada.

Sin duda, la imposición del secreto sobre los motivos que soportan la decisión y sobre los documentos que en ellos consten, incluso para el funcionario público directamente afectado por la misma, lejos de propender por el mantenimiento de la disciplina y el mando en la institución castrense, se convierte en un obstáculo insalvable para la transparencia que debe caracterizar todas las actividades de la administración pública. En otros términos, la limitación que el legislador impuso al ejercicio del derecho fundamental de acceso a estos documentos públicos no tiende a la consecución de objetivos o propósitos legítimos, y por ende, es manifiestamente desproporcionada en el seno de una sociedad democrática.

En efecto, del examen las funciones legales atribuidas a la Junta Clasificadora se concluye que los documentos donde se exponen los motivos por los cuales un oficial o un suboficial fue clasificado para ascenso en una u otra lista, no guardan relación alguna con el mantenimiento de la seguridad nacional, ni con el disfrute de los derechos fundamentales del evaluado, y por ende,  el conocimiento de los mismos, por parte de la ciudadanía, no lesiona bien jurídico alguno. Sin duda, se trata de simples decisiones administrativas, sobre el manejo de personal las cuales no presentan un vínculo de conexidad material con la protección de la integridad territorial del país ni con la defensa de las instituciones democráticas. Tampoco encuentran soporte alguno en la garantía del derecho a la intimidad del oficial o suboficial  sometido a estos procesos de clasificación para ascenso.

En este orden de ideas, en relación con el artículo 42 del decreto 1799 de 2000, el cargo de inconstitucionalidad está llamado a prosperar parcialmente.

VIII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 27 del decreto 1799 de 2000.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión "las sesiones decisorias de la junta clasificadora tienen carácter reservado" del artículo 42 del decreto 1799 de 2000 e INEXEQUIBLES las expresiones "y las decisiones tomadas" y "así como los documentos  en que  ellas consten" del mismo artículo.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Secretario General (E)

Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-872/03

EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Se trata de documentos públicos y en consecuencia los ciudadanos deberían tener acceso a ellos/EVALUACION Y CLASIFICACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Al establecer carácter reservado priva a los ciudadanos del derecho de petición (Salvamento parcial de voto)

DERECHOS FUNDAMENTALES-Privación atenta contra su núcleo esencial (Salvamento parcial de voto)

DERECHOS FUNDAMENTALES-Todo lo que afecte el núcleo esencial debe hacerse mediante ley estatutaria (Salvamento parcial de voto)

Referencia: expediente D-4537

Demanda de inconstitucionalidad contra  los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares".

Magistrado Ponente:

Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Con todo el respeto que me merece la mayoría de la Corporación, me permito consignar las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en relación con el artículo 27, son las siguientes:

1. Se trata de documentos públicos y en consecuencia los ciudadanos deberían tener acceso a ellos, ya que la administración pública es transparente; los "arcana imperi", del imperio romano desaparecieron en el Estado de derecho.  En el Estado de derecho los documentos reservados no pueden tener una reserva a perpetuidad pues en algún tiempo, más cercano,, que lejano los ciudadanos deben saber como actúan los funcionarios públicos y la administración pública.

2. Teniendo los ciudadanos el derecho fundamental de petición y por su mediación, la de obtener los documentos; al establecer el carácter reservado de ellos, no sólo se les está limitando sino que se les está privando de ese derecho. La privación de un derecho atenta contra el núcleo esencial del derecho fundamental y en nuestro sistema constitucional ni siquiera en los estados de excepción se puede privar de un derecho fundamental.  Lo único que permite nuestra Constitución es la limitación, pero no la privación del derecho.

De conformidad con el artículo 152 de la Constitución Nacional todo lo que afecte al núcleo esencial de un derecho debe hacerse mediante ley estatutaria.

Como quiera que el carácter reservado no tiene límite en el tiempo, se está privando de un derecho fundamental y por otro lado se está afectando el núcleo esencial de derechos para lo cual se necesita ley estatutaria; por estas razones el artículo 27 del Decreto 1799 de 2000 es doblemente inconstitucional.

Fecha ut supra.

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

[1] Gaceta Constitucional núm. 129, Acta sesión plenaria, jueves 6 de junio de 1991, p. 4.

[2] Consejo de Estado sentencia del 21 de mayo de 1976, con ponencia del Consejero Carlos Galindo Pinilla: "En un régimen de democracia participativa como el que nos rige, la participación ciudadana no se reduce al derecho a intervenir por medio del sufragio en la constitución de los poderes públicos; además de ello, los ciudadanos tienen la facultad de ejercer una vigilancia sobre la conducta pública de los agentes del Estado y el derecho a controvertir o discutir privada o públicamente las actuaciones y las decisiones de los gobernantes y en general de todos los órganos investidos de autoridad pública. En desarrollo de este principio general del derecho constitucional que constituye como un supuesto esencial de nuestro régimen político, la Constitución colombiana prescribe la responsabilidad de los funcionarios, en los términos que defina la ley ( Art. 62 ) por infracción de aquélla y de ésta, ya sea por extralimitación de funciones o por omisión en su ejercicio ( Art. 20 ); correlativamente la propia Constitución les confiere a los particulares la facultad de formular denuncias y quejas contra los funcionarios ( Art. 102 ) y les reconoce la libertad de expresar sus opiniones, sin excluir las que puedan formarse sobre los actos del Gobierno o de la administración pública, y sobre la conducta de sus agentes. Naturalmente el ejercicio de tales facultades y derechos requiere, como presupuesto básico, que la actividad pública no se desarrolle secretamente o bajo el sigilo sino que como pública que es, así se ejercite y de esta forma quede constancia de ella. Se entiende que en un sistema totalitario o absolutista de gobierno el calificativo de pública aplicado a la actividad sólo tenga el sentido de lo atinente a la "res pública", pero bajo un régimen democrático y representativo y reconoce y garantiza la libertad, ese calificativo adquiere además otra dimensión: la de aquello que debe y puede ser conocido por todos, por el público. Estas consideraciones le permiten a la Sala afirmar que en la Constitución colombiana está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada, ni secreta y que, por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio". ( subrayado fuera de texto )

[3] André de Laubadère, Traité de droit administratif, Tomo I, París, 1994, p. 664.

[4] J. Lemasurier, Vers une démocratie administrative : du  refus d'informer au droit d´être informé, París, R.D.P. 1980.

[5]  Y. Gaudemet, L'administration au grand jour, París, R.I.D.C., Journées, 1983.

[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictamen consultivo del 13 de noviembre de 1985, OC-5 de 1985, Serie A, párr. 69.

[7] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe del año 2001 de la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Capítulo III, párrafo 14.

[8] Shaw, M.N. International law, Cambridge, CUP, 1997, p. 120.

[9] E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, "Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad" Ginebra, 1997.

[10] OEA/Ser.L/V/II.71 doc. 19, rev. 17 de noviembre de 1986, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1985, Washington, 1986.

[11] R. Mattarollo, "Amnistías e indultos recientes a la luz del derecho internacional", en Procesos de impunidad de crímenes de lesa humanidad en  América Latina, 1989-1991, Bogotá, 1991, p. 404.

[12] Esta posición fue reiterada en la sentencia C-261 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta oportunidad la Corte declaró la exequibilidad de la Ley 553 de 2000 "por la cual se reforma el capítulo VIII del título IV del libro primero del Decreto 2700 de 30 de noviembre, Código de Procedimiento Penal", en cuanto no se incurrió en vicio constitucional por haber sido tramitada por ley ordinaria y no como ley estatutaria.

[13] En sentencia C-251 de 1998 la Corte señaló: En materia de derechos fundamentales, la Corte reitera que no todo posible vínculo entre la norma de una ley y uno cualquiera de los derechos fundamentales de orden constitucional repercute en la indispensable calificación de aquélla como estatutaria.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-013 de 1993, C-311, C-313, C-408 y C-425 de 1994, C-582 de 1996, C-498 de 1998, C-620 de 2001.

[14] Esta posición ha sido reiterada a lo largo toda la jurisprudencia constitucional; ejemplo de ello son, entre otras, las siguientes sentencias: C-408 de 1994, C-582 de 1996, C-498 de 1998, C-646 de 2001 y  C-523 de 2002.

[15] Sentencia C-620 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.

[16] Constitución Política, Artículo 150 -Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:  (...) 10. Revestir hasta por seis meses, al presidente de la república de precisas precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara (...).

[17] Emmanuel Decaux, La Convention Européenne des Droits de l'Homme. Commentaire article para article, París, 1994, p. 456.

[18] Ver al respecto, Luis Alberto Huerta Guerrero, Libertad de expresión y acceso a la información pública, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2002, p. 186; Luis Alberto Pomed Sánchez, El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Madrid, Edit. M.A.P., 1989, p. 109; Foundation for Human Rights and Center for National Security Studies, In the Public Interest: Security Services in a Constitutional Democracy, Helsinki, 1998 y Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombrana López, El derecho a acceso a información pública, Chile, p. 8.

[19] Condiciones personales, ética militar, condiciones profesionales, ejercicio del mando, competencia administrativa, desempeño del cargo, responsabilidad como evaluador y revisor y cultura física.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2001, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. actor: Rubén Dario Aguirre. demandado: Nación - Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

[21] Nicolás González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1995.

[22] Muy especialmente, el Tribunal Constitucional español, en los siguientes fallos: STC 66/95; STC 207 /96 y 49 /1999.

[23] Ver al respecto, los trabajos de Carl Heymanns en el Coloquio de Colonia-Berlín- Munich de 1961, citados en la obra de Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p. 35.

[24] Sobre el contenido del principio de razonabilidad, ver Perelman "Le raisonnable et le déraisonnable  en droit", APD, 1978, p. 36.

[25] Tixier, A., "La regle de reasonableness dans la jurisprudence anglo-americaine", RDP, 1956, p. 279.

[26] Quien actúa como Presidente de la Junta Clasificadora.

[27] Quienes se desempeñan como vocales.

[28] Este servidor público actúa como secretario de la Junta Clasificadora.

[29] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 3 de diciembre de 1993, Consejero Ponente: Doctor Roberto Suárez Franco.

[30] Luciano Parejo Alfonso y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1992.  

[31] Tribunal Supremo español, sentencia del 28 de marzo de 1997, Ar. 1416.

[32] Tribunal Supremo español,  sentencia del  26 de abril de 1980, Ar, 4841.