Sentencia C-841/03

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Expedición por el Congreso en desarrollo del derecho a la seguridad social

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Objeto

En lo que concierne al régimen de pensiones, la Ley 100 de 1993 establece como objetivo “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley (...), así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los sectores de la población no amparados con un sistema de pensiones.”

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Establecimiento de regímenes solidarios de pensiones excluyentes/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Características

En ejercicio de su potestad de configuración, el legislador estableció dos regímenes solidarios de pensiones excluyentes entre sí, que coexisten: el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. La afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria y la selección de uno de estos dos sistemas es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien adquiere a partir de su vinculación o traslado al régimen seleccionado, la obligación de cumplir con los aportes de ley para el reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones a las cuales tendrá derecho.

REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Concepto/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Fondo común de naturaleza pública/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Características/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Entidades administradoras

De conformidad con el artículo 31 de la Ley 100 de 1.993 el “régimen solidario de prima media con prestación definida” es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas.” En este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado mientras subsistan, existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Concepto

El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características/CUENTA INDIVIDUAL DE AHORRO PENSIONAL-Constitución de patrimonios autónomos propiedad de los afiliados

Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones del afiliado y de su empleador, de las contribuciones voluntarias que haga el afiliado, de los bonos pensionales que se reconozcan por el traslado de un régimen a otro, de  los subsidios del Estado, si a ello hubiere lugar,  de las garantías de pensión mínima y de los aportes al Fondo de Solidaridad, así como por sus respectivos rendimientos financieros. Los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Una parte de esos aportes se capitalizará en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado y la otra parte se destinará al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, a financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y a cubrir el costo de administración del régimen.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo/REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Entidades administradoras

El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Relación entre capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión

Como sistema de capitalización que es, garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

PENSION DE VEJEZ-Requisitos para su obtención/PENSION MINIMA DE VEJEZ-Garantía/PENSION DE VEJEZ INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES-Resolución de saldos

Cuando se hayan cotizado un número mínimo de semanas y se reúnan las exigencias para obtener la garantía de pensión mínima de vejez, pero el capital no financie esa pensión mínima, los pensionados tienen derecho a que del Fondo de Garantía complete la parte que les haga falta. Cuando no hayan alcanzado acumulado el capital necesario para financiar la pensión mínima, tienen derecho a la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos financieros. En el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia del capital pensional y el afiliado no desee o no pueda continuar cotizando, el sistema prevé mecanismos para la devolución del capital acumulado en la cuenta individual, conforme lo indican los artículos 66 (pensión de vejez), 72 (devolución de saldos por invalidez) y 78 (para pensiones de sobrevivientes).

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Modalidades legales de pensión

En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, existen varias modalidades legales de pensión, según lo prevé el artículo 79 de la Ley 100 de 1993: a) renta vitalicia inmediata; b) retiro programado; c) retiro programado con renta vitalicia diferida; o d) Las demás que autorice la Superintendencia Bancaria.  

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Planes alternativos de capitalización y de pensiones

La Ley 100 de 1993 prevé opciones a los afiliados para contratar planes alternativos de capitalización y de pensiones, con la finalidad de acumular recursos para obtener una pensión de vejez, una vez el aportante haya acumulado en la cuenta individual el capital necesario para financiar una pensión mínima y cumpla las demás exigencias a que se refieren los artículos 87 y 88 de la Ley.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CONSOLIDADO-Garantía de crédito y adquisición de vivienda

Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que hayan acumulado más del 110% del capital necesario para financiar su pensión, pueden utilizar el exceso de dicho capital ahorrado como garantía de créditos de vivienda y educación.”

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Cambio de plan de capitalización o de pensiones o traslados de entidad administradora

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Libertad de configuración legislativa en juicio de igualdad

JUICIO DE IGUALDAD-Estructura analítica básica

JUICIO DE IGUALDAD-Relevancia del principio de igualdad

JUICIO DE IGUALDAD-Razonabilidad de la norma

JUICIO DE IGUALDAD-Justificación de trato diferente/JUICIO DE IGUALDAD-Análisis de proporcionalidad para evitar trato diferente

JUICIO DE IGUALDAD-Finalidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA Y JUICIO DE IGUALDAD-Margen e intensidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Análisis de trato diferente

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Grado de amplitud

La determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del Legislador depende (i) de la materia regulada; (ii) de los principios constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente.

DERECHO A LA IGUALDAD-Elementos fundamentales/IGUALDAD DE TRATO-Desconocimiento por tratamiento discriminatorio sin justificación razonable

Tal como lo ha reconocido esta Corporación, el artículo 13 constitucional tiene 6 elementos fundamentales: (i) un principio general, que se refiere tanto a la igualdad ante la ley (igualdad formal), como a la protección igual por parte de las autoridades, la igualdad de oportunidades y a la igualdad de trato (igualdad material); (ii) la prohibición de discriminar por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; (iii) la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; (iv) la posibilidad de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; (v) la obligación del Estado de brindar especial protección a personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; y (vi) el deber del Estado de sancionar los abusos o malos tratos contra quienes se encuentren en condiciones de indefensión o marginación. La igualdad de trato a que hace referencia el artículo 13 Superior, se desconoce cuando el legislador establece, en relación con cualquiera de los 6 elementos anteriormente mencionados, un tratamiento discriminatorio sin justificación razonable, aun cuando no emplee alguno de los criterios sospechosos expresamente señalados en su inciso primero.  

IGUALDAD-Identificación del criterio de comparación

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Categorías comparables de afiliados y pensionados/REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Servicios administrativos y rentabilidad financiera más favorable para usuarios de entidades administradoras

La Corte estima que los afiliados y los pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad sí son categorías comparables, a la luz de los fines perseguidos por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993: (i) garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de la entidad administradora o aseguradora.

ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Conocimiento de reservas y gastos financieros que deben asumir/ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Requisitos/ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-El traslado frecuente afecta la estabilidad financiera y reduce la rentabilidad de inversión

JUICIO DE IGUALDAD-Modulación de intensidad

JUICIO DE IGUALDAD EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Intensidad

Es necesario ponderar varios aspectos, a saber: 1) el asunto de que trata la regulación: un asunto económico relacionado con la configuración del sistema de seguridad social; 2) el tipo de derechos regulados: los derechos a la pensión de jubilación, invalidez y sobrevivientes, y al mínimo vital; 3) la naturaleza del grupo afectado con la medida: personas especialmente protegidas por la Carta que tienen derecho a una pensión: personas de la tercera edad, madres cabezas de familia, menores de edad y minusválidos, cuya subsistencia puede llegar a depender del pago oportuno y efectivo de una pensión.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Margen amplio/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Principios de universalidad, eficiencia y solidaridad

Tal como lo ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, la Constitución atribuyó al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le otorgó un margen amplio para hacerlo, a fin de garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y su prestación se haga de conformidad con  los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta. En ejercicio de esta potestad, el legislador señaló, entre otras cosas, los regímenes y modalidades de las pensiones que conforman el sistema, las contingencias cubiertas, los requisitos que deben ser cumplidos para tener derecho a las distintas prestaciones dentro de cada uno de los regímenes de seguridad social en pensiones, las entidades responsables de su prestación, y las condiciones bajo las cuales se adelantaría la gestión financiera y administrativa de dichas entidades. Igualmente, en ejercicio de esa potestad, el legislador podía establecer las condiciones que permitieran una sana competencia entre las distintas administradoras de pensiones, de tal forma que la calidad de los servicios financieros y administrativos ofrecidos a los usuarios fuera estimulada por el libre mercado. También podía el legislador, eliminar los factores de riesgo que amenazaran la sostenibilidad de los recursos del sistema, o que resultaran contrarios a la búsqueda de las finalidades de eficiencia, universalidad, solidaridad, y ampliación de la cobertura y, en consecuencia, determinar las condiciones para el  traslado de régimen de pensiones, la trasferencia de plan de capitalización o de pensiones, y el cambio de entidad administradora de pensiones.

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Regulación de conformidad con fines constitucionales

ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Cambio afecta derechos a la pensión y al mínimo vital/JUICIO DE IGUALDAD-Rigurosidad/JUICIO DE IGUALDAD EN SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Características

Como la norma no emplea ninguna de las categorías sospechosas que consagra el artículo 13 Superior, por lo que procede es un juicio de igualdad con las siguientes características: De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en el juicio de igualdad aplicable cuando el legislador dispone de un margen de configuración ordinario, se requiere (1) que el fin o los fines no sólo sean legítimos sino también constitucionalmente importantes, en razón de que promueven intereses públicos valorados por la Carta o en razón de la magnitud del problema que el legislador busca resolver; (2) que el medio sea legítimo; y (3) que el trato diferente sea no sólo adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin o los fines buscados por la norma sometida a control judicial.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Fines

SEGURIDAD SOCIAL Y SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Relación

ENTIDAD ADMINISTRADORA O ASEGURADORA DE PENSIONES-Prestación eficiente de servicios

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-El mejor manejo de recursos financieros y administrativos permite mayor cobertura de contingencias

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Desarrollo

Garantizar la eficiencia administrativa y financiera y la sostenibilidad del sistema de pensiones bajo el régimen de ahorro individual desarrolla cabalmente el principio de solidaridad, porque en este también se da la práctica de la mutua ayuda entre personas, generaciones, sectores económicos y comunidades, “para hacer efectiva la protección del más fuerte hacia el más débil, en la medida en que se puede obtener una pensión mínima que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte, sino también el financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes.”

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Mecanismos que contribuyen a la prestación eficiente de la seguridad social

, la Ley 100 de 1993 contiene varios mecanismos que contribuyen a la prestación eficiente de la seguridad social, dentro de los cuales se encuentran (i) la autorización para que el afiliado traslade sus aportes del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y viceversa (Artículo 113, Ley 100 de 1993); (ii) el establecimiento de diferentes modalidades de pensión que se acomoden a las necesidades futuras del pensionado (Artículo 79, Ley 100 de 1993); (iii) la autorización para que el afiliado trasfiera su cuenta de ahorro individual de plan de capitalización o de pensiones, y de entidad administradora (Artículo 107, Ley 100 de 1993, norma cuestionada en el presente proceso); (iv) la limitación a la frecuencia con que puede hacerse el traslado (Artículo 2, Ley 797 de 2003); (v) el establecimiento de garantías de sostenibilidad del régimen, a través de pólizas, fondos de garantías, garantías estatales, niveles de patrimonio mínimo de las entidades administradoras de pensiones, beneficios tributarios, etc. (Artículos 68, 70, 71, 75, 77, 99, 109 Ley 100 de 1993; y 14, Ley 797 de 2003, entre otros); (vi) el establecimiento de garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993); (vii) los mecanismos de control y vigilancia sobre las entidades administradoras de pensiones (Artículos 91, 92, 95, 96, Ley 100 de 1993, entre otros).  

RENTA VITALICIA INMEDIATA-Concepto y alcance

Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.  

RETIRO PROGRAMADO CON RENTA VITALICIA DIFERIDA

En el caso de la modalidad de ahorro programado con renta vitalicia diferida, ocurre algo similar una vez se haya adquirido el derecho a la renta vitalicia, pues el contrato se vuelve irrevocable a partir de ese momento, es decir, cuando se contrata la renta vitalicia. Esta circunstancia, por lo tanto, no carece de razonabilidad impedir el traslado previsto en el artículo 107 cuestionado.

RETIRO PROGRAMADO SIN RENTA VITALICIA-Alcance

En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Artículo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Artículo 109, Ley 100 de 1993). No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales. Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Protección de aportes del afiliado y gestión administrativa y financiera

CUENTA DE AHORRO PENSIONAL-Límites del traslado cuando se ha adquirido calidad de pensionado

Referencia: expediente D-4532

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 107 (parcial) de la Ley 100 de 1993

Demandante:

Enrique Guarín Álvarez

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Enrique Guarín Álvarez demandó la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado” contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Mediante Auto del 26 de marzo de 2003, la Corte admitió la demanda contra el artículo 107 (parcial) de la Ley 100 de 1993.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, con el aparte cuestionado subrayado:

Ley 100 de 1993

(diciembre 23)

por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

(...)

ARTICULO 107. Cambio de Plan de Capitalización o de Pensiones y de Entidades Administradoras. Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora.

Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de 30 días calendario de anticipación.

III. LA DEMANDA

El demandante solicita que la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado”, contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, sea declarada inexequible por violación de los artículos 1, 2, 5, 13 y 48 de la Constitución. La inconstitucionalidad de la expresión demandada la sustenta de la siguiente manera.

En primer lugar, para el demandante la expresión cuestionada desconoce el artículo 1 de la Carta Política, que establece que Colombia es un Estado Social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, al limitar a los pensionados de manera injustificada “e indigna” el derecho a escoger libremente la entidad administradora de pensiones que les conviene más, obligándolos a permanecer en una determinada entidad aun cuando sea ineficiente y les ofrezca el peor servicio.

En segundo lugar, sostiene el actor que la limitación que establece el artículo 107 a los pensionados, desconoce los artículos 2 y 5 Superiores porque no garantiza la efectividad de los derechos consagrados en la Carta, pues “impide promover la prosperidad de los pensionados por el régimen de ahorro individual. Con aquella limitante, la efectividad de los principios constitucionales como el del libre desarrollo de la personalidad, el de la igualdad, el de la irrenunciabilidad a los derechos, el de favorabilidad, el del amplio y progresivo cubrimiento de la seguridad social, (...) no se cumplen (...) porque el pensionado no tiene ninguna opción o posibilidad de buscar en el mercado de las administradoras una mejor opción, él está condenado de por vida a permanecer afiliado a una AFP.”

En tercer lugar, afirma el demandante que la expresión cuestionada desconoce el artículo 13 de la Carta porque “establece una discriminación injusta e inconstitucional contra las personas pensionadas, habida cuenta que les impide buscar un mejor beneficio para ellos (...) aun cuando se les preste un mal servicio o atención y sus ingresos pensionales se vean afectados por culpa de la administradora.”

Para el actor, “no existe una racionalidad en la prohibición demandada ni una proporcionalidad en la limitación del derecho a cambiar de administradora entre los cotizantes y los pensionados. El disfrutar de una pensión no puede considerarse como argumento para establecer la exclusión de la posibilidad del traslado a otra administradora que puede prestar las mismas funciones que la otra pero en mejor forma. La igualdad debe predicarse de todas las personas afiliadas al RAIS [régimen de ahorro individual con solidaridad], sin que entre ellos existan diferencias en cuanto a la posibilidad de traslado.”

“(...) [S]i la ley concedió a los afiliados al RAIS la opción de trasladarse a otra administradora cada seis meses, quizás en busca de una mejor rentabilidad, de [un] mejor (...) servicio, o por cualquier otra razón, ¿qué justificación puede haber para que el afiliado que ya está pensionado deba quedar atado, de por vida, a una administradora cuya rentabilidad o cuyo servicio, entre otras causas, no le satisfagan?   “No sobra indicar que los pensionados, en retiro programado, y los afiliados cotizantes son iguales pues ambos mantienen su expectativa de ingreso acorde con el rendimiento real que produzca el fondo. Por tanto, así como el afiliado cotizante puede trasladarse a otro fondo (....), el pensionado debe poder hacer lo mismo, más aún cuando se sabe que el contrato de retiro programado es revocable en cualquier momento.”

Finalmente, en relación con la violación al artículo 48 constitucional, el actor sostiene que la expresión cuestionada impide que el derecho a la seguridad social sea respetado en su integridad, “toda vez que a los pensionados afiliados al RAIS se les limita injustificadamente el derecho a trasladarse a otra administradora. (...) Si el derecho a trasladarse libremente de AFP se consagró para todos los afiliados al RAIS, ese mismo derecho no puede limitarse a los pensionados, pues lo que determina la posibilidad del traslado es la calidad del servicio, los rendimientos, la puntualidad y naturalmente la voluntad del afiliado.”

IV. INTERVENCIONES

1. Instituto de Seguros Sociales

Dentro del término legal previsto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, el Director del Instituto de Seguros Sociales intervino para solicitar que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, demandado parcialmente, sea declarado exequible por las siguientes razones.

Para el interviniente el problema constitucional que debe resolver la Corte es si el artículo demandado establece una discriminación inconstitucional al diferenciar las calidades de pensionado y afiliado para efectos de permitir el cambio de plan de capitalización de pensiones o de entidad administradora. Con el fin de analizar este problema, recuerda la doctrina de la Corte Constitucional en materia de igualdad y con base en los criterios establecidos en dicha doctrina, propone evaluar la naturaleza de las categorías empleadas por la norma con el fin de determinar el “tipo de test de igualdad” que debe ser aplicado.

Señala que el artículo 107 establece a favor del afiliado que es cotizante al régimen de pensiones, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora. Esta posibilidad fue vedada por el legislador al afiliado que ya ha adquirido la calidad de pensionado. Por lo cual, según el interviniente, las categorías que deben ser analizadas por la Corte son las de afiliado cotizante y afiliado pensionado.

Sostiene el representante del Instituto de Seguros Sociales que “tales categorías no tienen el carácter de sospechosas ni son potencialmente discriminadoras, pues no están basadas en la constitución fisiológica o psicológica de las personas –como sucedería, por ejemplo, si el trato tuviera como base la raza de una persona-, ni en el pasado han sido utilizadas para estigmatizar a un grupo de la población –tal y como sucede cuando la diferencia se funda en el origen nacional-. Puede afirmarse que las categorías no comportan ni siquiera el carácter de semi-sospechosas, pues los términos allí empleados tienen un carácter conceptualmente neutro. Por tal razón, debería aplicarse un análisis débil de igualdad.”

“Sin embargo, dado que la norma podría afectar en cierto grado el derecho de un grupo de personas para elegir libremente a la entidad administradora de sus pensiones, se supondrá hipotéticamente que tal situación afecta en alguna medida un derecho constitucional y que, por lo tanto, el análisis de igualdad debe ser intermedio.

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los análisis intermedios de igualdad exigen (i) que se identifique la legitimidad del fin, (ii) que el medio utilizado no sea irracional (aspectos del test débil), (iii) que exista una relación sustantiva entre el medio utilizado y el fin buscado y que además, (iv) el fin sea constitucionalmente importante y el medio efectivamente conducente a la realización de intereses públicos (...) (aspectos del test intermedio. (...)”

A pesar de haber propuesto un juicio de igualdad intermedio para examinar la constitucionalidad de la expresión cuestionada, el interviniente solo analiza la finalidad de la medida, pero no se refiere al medio escogido por el legislador ni a su efectiva conducencia para alcanzar el fin buscado por la norma.

En cuanto al fin de la norma, el interviniente identifica que “es asegurar los recursos disponibles en el régimen de pensiones. Tal objetivo tiene un carácter legal y legítimo. Protege principios contractuales dentro del marco de la Constitución y no comportan un carácter irracional o arbitrario, por cuanto la misma disposición permite a las personas que durante su vida laboral, puedan escoger libremente la administradora. Además de lo anterior, el fin buscado a través de esa disposición, tiene un carácter constitucional relevante fundado entre otros en el principio de solidaridad. Es parte de una política pública que busca dar estabilidad financiera al Sistema de Seguridad Social en general y a cada una de sus administradoras en particular, para de esta forma garantizar su viabilidad y disponer las bases con las cuales lograr una progresividad de estos derechos sociales.”

Concluye el Director del Instituto de Seguros Sociales que “la norma acusada no viola el principio de igualdad, pues existe una condición diferente entre los trabajadores activos y los pensionados, dado que a éstos últimos, a través del reconocimiento de la pensión, se les ha garantizado su derecho a la seguridad social y tienen una pensión adquirida. Las pensiones son derechos personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que las concede, razón por la cual la situación jurídica que ha obtenido el pensionado no puede menoscabársele ni incumplir con el pago oportuno de las mesadas. Por el contrario, los trabajadores activos afiliados al Sistema General de Pensiones, se encuentran aportando al Régimen que hayan escogido en procura de la construcción de su pensión.”

2. Ministerio del Interior y de Justicia

Dentro del término legal previsto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, Ana Lucía Gutiérrez, actuando como apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia  intervino para solicitar que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, demandado parcialmente, sea declarado exequible con base en los siguientes razonamientos.

Para la apoderada del Ministerio, -y con el fin de desechar los cargos por violación de los artículos 1, 2 y 5-  si bien es cierto que dentro del Estado Social de Derecho se consagra la primacía del derecho a la seguridad social como un servicio público obligatorio, dirigido, controlado y coordinado por el ente estatal para proteger la vida, la dignidad humana, la integridad familiar y moral, el hecho que la disposición demandada no permita el traslado una vez se haya adquirido la calidad de pensionado no vulnera el derecho a la seguridad social.

Señala la apoderada que el contenido de la norma demandada hace referencia a un requisito para acceder al cambio de plan de capitalización o de pensiones y de entidades administradoras, que no constituye un desconocimiento de la dignidad humana, pues “ni se le están coaccionando al pensionado sus derechos fundamentales, ni cohibiendo su acceso, ya que siguen haciendo parte del régimen de pensiones que legalmente han adquirido y les es aplicable. (...) Por ende, no se ignora el fin esencial del Estado Social de Derecho que pretende brindar a todas las personas la efectividad de los principios y derechos constitucionalmente consagrados, con el fin de alcanzar la convivencia pacífica ciudadana y la vigencia de un orden justo, a contrario sensu (sic), la disposición acusada en lugar de vulnerar la Carta se adecúa a sus mandatos, al cumplir con uno de los fines esenciales del Estado cual es la vigencia del orden justo.”

En relación con el cargo formulado por violación del artículo 13 de la Carta, sostiene la apoderada que tal acusación carece de fundamento ya que la expresión demandada, no trasgredió “aquellas normas mínimas que la Constitución o la ley establecen para las actuaciones procesales, ni mucho menos se desconoce la garantía de los derechos e intereses de las personas, por cuanto no está involucrado el concepto de discriminación que implica la violación al derecho de igualdad consagrado constitucionalmente.”

“(...) la violación del derecho a la igualdad sólo se da si la desigualdad (sic) está precedida de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada. Por consiguiente al afirmar (...) que la expresión demandada discrimina a los pensionados, (...) no tiene fundamento suficiente (...). [La Constitución prohíbe sólo] la discriminación enmarcada dentro de ciertos criterios que en realidad esconden prejuicios sociales y culturales, como cuando se tienen en cuenta características físicas inmutables como el sexo y el color de la piel, o circunstancias fuera del control del individuo, como su origen nacional o familiar, o sus opiniones políticas, o expresadas en el ejercicio de libertades protegidas constitucionalmente (...).”

En cuanto a la vulneración del derecho a la seguridad social, sostiene la interviniente que la norma acusada “no está desconociendo los derechos del pensionado, ni desmejorando su calidad de vida, ni mucho menos se está violando la norma superior, pues éstos ya consolidaron su derecho a pertenecer a un régimen de seguridad social en pensiones (...). Por consiguiente la facultad para cambiarse de entidad administradora de pensiones o a otro plan de capitalización o de pensiones no los limita en sus prerrogativas esenciales de protección y amparo contempladas en la norma superior, ya que las entidades administradoras de pensiones deben ofrecer el mínimo de garantías y respetar los postulados constitucionales y legalmente aplicables dentro del Sistema de Seguridad Social de Pensiones. La referida norma no pretende afectar las situaciones jurídicas subjetivas concretas ya consolidadas, las cuales se derivan de una relación laboral o contrato de trabajo, como son el derecho subjetivo irrenunciable a la seguridad social (...).”

3. Ministerio de Protección Social

Dentro del término legal previsto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, Jackeline Becerra Castro, actuando como apoderada del Ministerio de Protección Social, intervino para solicitar que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, demandado parcialmente, sea declarado exequible por las siguientes razones.

Según la apoderada del Ministerio, “el Legislador, en desarrollo del mandato Superior (Art. 48) y en concordancia con el Artículo 45 de la Carta Política, garantiza el derecho a la seguridad social integral de los pensionados a través de un sistema orientado a la protección contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en la ley, a través de los sistemas de prima media con prestación definida o de ahorro individual, de acuerdo con la libre escogencia que realice el pensionado durante su etapa de afiliado y cotizante al sistema.”

En relación con la existencia de una supuesta discriminación, la interviniente sostiene que ésta no existe pues desde el punto de vista legal, la condición de afiliado y pensionado implica diferencias sustanciales. “No es cierto (...) que con la citada disposición se esté vulnerando el artículo 1 de la Constitución, al no respetar la dignidad porque se impide el traslado al pensionado, toda vez que objetivamente se trata de dos condiciones diferentes (afiliado –pensionado) que conllevan la aplicación de un tratamiento diferencial desde el punto de vista jurídico (...), pero [sin que ello signifique] el desconocimiento o quebrantamiento de normas superiores (...).”

Más adelante agrega lo siguiente: “Debe quedar claro que como se encuentra establecido en el sistema de ahorro individual, el monto de la pensión es determinado por el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros durante el período de cotización del afiliado, en consecuencia (...) no es acertado afirmar como lo hace el actor que la no posibilidad de cambiarse de administradora de pensiones 'menoscabe la prosperidad y el acceso a un mejor nivel de vida', violando el artículo 5 de la Constitución Política.”

En cuanto a la supuesta violación del derecho a la igualdad, afirma la interviniente que la norma en cuestión si bien establece una diferencia entre afiliados y pensionados, tal diferenciación resulta razonable y proporcional. “La norma demandada está regulando dos situaciones fácticas con efectos jurídicos diferentes (...) que requieren un tratamiento diferenciado que no afecta de manera desmedida los intereses jurídicos de otros grupos, (...) ya que estos se encuentran protegidos y garantizados por las normas que rigen el sistema de pensiones.”

Como parte de esa protección la interviniente menciona el control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la actividad de las entidades administradoras de pensiones y aseguradoras, el reconocimiento de una rentabilidad mínima sobre los aportes de trabajadores y empleadores para pensiones, la existencia del FOGAFIN para garantizar el pago de pensiones en caso de menoscabo patrimonial o suspensiones de pago de la compañía aseguradora responsable de su cancelación, el reconocimiento de intereses moratorios sobre la mesadas pensionales atrasadas, así como las medidas legales dirigidas a agilizar el pago de las mesadas pensionales.

Finalmente sostiene la apoderada del Ministerio que la expresión cuestionada tampoco viola el artículo 48 Superior, ya que ésta hace parte del marco legal orientado a garantizar y proteger el derecho a la pensión y a la seguridad social integral de los pensionados.

4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Dentro del término legal previsto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino mediante apoderado especial, para solicitar que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, demandado parcialmente, sea declarado exequible por las siguientes razones.

En primer lugar, el representante del Ministerio expone el contexto normativo aplicable a los regímenes de pensiones, como marco dentro del cual debe analizarse la disposición acusada. En relación con el Régimen de Ahorro individual señala que “dentro de su libertad de configuración del Sistema General de Pensiones, el legislador estableció un régimen que se caracteriza porque las cotizaciones de trabajadores y empleadores conforman unas cuentas de ahorro individual, las cuales se administran por entidades privadas especializadas sometidas a inspección y vigilancia del Estado, bajo la forma de patrimonios autónomos. Dentro del Régimen de Ahorro individual, los beneficiarios pueden acogerse a alguna de las modalidades de pensión reguladas en el artículo 79 de la Ley 100, las cuales consisten esencialmente en rentas vitalicias contratadas con aseguradoras y retiros programados contratados con administradoras de fondos de pensiones –AFP.”

Las diferencias entre estas dos modalidades, según el apoderado del Ministerio, se encuentran en los artículos 80 y 81 de la Ley 100 de 1993. Según el artículo 80, “en la renta vitalicia la ley señala que se trata de un contrato irrevocable con una compañía aseguradora, por el cual el afiliado contrata una renta mensual vitalicia para sí y para sus sobrevivientes. En el retiro programado, en los términos del artículo 81, el afiliado integra con su cuenta de ahorro individual,[1] el capital necesario para obtener una pensión. Dicha pensión se calcula anualmente de acuerdo con la expectativa de vida del afiliado y el grupo familiar. La mensualidad se recalcula anualmente teniendo en cuenta el saldo de los recursos en la cuenta de ahorro individual. Si al momento de hacer el recálculo la administradora encuentra que el capital mínimo es inferior al requerido para una renta vitalicia, debe proceder a adquirir una renta vitalicia.”

“La renta vitalicia, una vez contratada, adquiere características de irrevocabilidad puesto que el beneficiario adquiere el derecho al pago de una suma fija mensual transfiriendo de esta forma los riesgos futuros (financieros, extralongevidad, etc.) a la aseguradora. En el retiro programado, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija y, por tanto, conserva los riesgos que resulten de la gestión financiera del administrador, sin perjuicio de las garantías a cargo de éste último (v.gr. rentabilidad mínima) y de la garantía estatal, cuando ésta sea procedente.”

“De manera complementaria, el beneficiario tiene también la posibilidad de optar por planes alternativos de capitalización y de pensiones. En todo caso, el afiliado que haga uso de esta opción deberá haber cumplido con unos montos mínimos de ahorro pensional, y renunciar a la garantía de pensión mínima, toda vez que dichos planes pueden involucrar riesgos financieros de los cuales debe estar suficientemente informados(...).[2] Teniendo en cuenta los riesgos que se mencionan, el artículo 95[3] de la Ley 100 reitera la necesidad de que dichos planes cuenten con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria. (...) Pero también es preciso tener en cuenta que los contratos que respaldan los planes de capitalización tienen la característica de ser bilaterales e irrevocables, y por tanto los riesgos, elemento de su esencia, afectan por igual a ambos contratantes. En tal sentido, una vez que una de las partes ha asumido de manera íntegra los riesgos propios del negocio no le es dable a la otra retraerse voluntariamente de sus efectos sin causarle un grave perjuicio.”

“Aplicado el anterior análisis a los contratos de renta vitalicia y a los planes de capitalización y de pensiones, se tiene que una vez asumido el riesgo por parte de la administradora o aseguradora, no sería posible que el pensionado se retractase unilateralmente, afectando de este modo las reservas que las entidades han debido realizar. Es en este contexto que la limitación legal cobra sentido: una vez se han cumplido los requisitos para la pensión bajo el contrato de renta vitalicia, el plan de capitalización o el plan especial de pensiones, el pensionado debe respetar las condiciones originalmente pactadas.”

“No puede perderse de vista que en estos casos se trata de mecanismos específicos de pensión, a los cuales el afiliado se acoge de manera voluntaria, previa selección entre las diversas alternativas diseñadas por el legislador, y entre las diversas entidades autorizadas para ofrecer el producto. Si el afiliado considera que se encuentra en condiciones de asumir los riesgos propios de las inversiones de los recursos en el mercado de capitales, puede optar por la modalidad de retiro programado; si pretende una prestación fija, sin asumir riesgos financiero y de extralongevidad, puede optar por la renta vitalicia. Iguales consideraciones se pueden predicar de los planes de capitalización y de pensiones especiales, aprobados por la Superintendencia Bancaria.”

En relación con los cargos por violación del artículo 1 de la Carta, el representante del Ministerio sostiene que por el hecho de que la ley obligue al pensionado a respetar el contrato tal y como originalmente fue pactado, en nada viola la dignidad, pues la legislación permite la libre elección entre diversas opciones, de acuerdo con las necesidades e intereses del afiliado y su capacidad para asumir los riesgos correspondientes.

“Por el contrario, si la ley permitiese el retracto indefinido no sólo afectaría injustamente la estabilidad de la entidad administradora o aseguradora, sino también al afiliado, que puede ser objeto de manipulaciones o maniobras engañosas por parte de los interesados en celebrar el negocio. Por otra parte, también se induciría a conductas unilaterales incorrectas de cualquiera de las dos partes, puesto que tal posibilidad se podría predicar tanto del beneficiario como del asegurador.  (...) El retracto o el cambio de administrador es perfectamente posible en la modalidad de retiro programado porque mientras no se haya celebrado el contrato de renta vitalicia tendiente a garantizar la pensión mínima, los beneficios del afiliado dependen del resultado de la gestión financiera de la administradora, y todos los riesgos (positivos y negativos) se mantienen en cabeza del afiliado. Por el contrario, en los demás esquemas que se analizan (renta vitalicia y planes de capitalización y pensiones) las condiciones iniciales deben mantenerse porque los riesgos han sido asumidos por el administrador.”

En cuanto al cargo por violación del artículo 2 Superior, señala el interviniente que “la efectividad de los derechos y la vigencia de un orden justo suponen también la capacidad de los individuos para tomar las decisiones que les competen, dentro de unas reglas de juego claras y equilibradas que garanticen a la vez el cumplimiento ordenado de los contratos. (...) las reservas de las entidades administradoras y aseguradoras garantizan el pago de esta prestación especial, teniendo en cuenta las características propias de cada uno de los productos que ofrecen.”

En relación con el cargo por violación del artículo 5 de la Carta, afirma el interviniente que el aparte demandado en nada lo desconoce porque “la elección que realiza el beneficiario de la modalidad de pensión no sólo es libre y espontánea al momento de contratar, sino que es una decisión que implica un nivel de responsabilidad mínimo, para lo cual tuvo la asesoría de la AFP. En el único caso en que puede considerarse procedente un cambio de administradora es en la modalidad de retiro programado, mientras no se haya contratado la renta vitalicia, puesto que (...) bajo esta opción la administradora no asume los riesgos resultantes de la gestión financiera de los recursos, salvo las obligaciones legales indicados.”

En cuanto a la supuesta violación del artículo 13 de la Carta, el apoderado del Ministerio resalta que el demandante le asigna a la expresión cuestionada unos alcances que no tiene, pues “las limitaciones a los traslados establecidas por el legislador están referidas a aquellas modalidades de pensión en las cuales el asegurador o administrador podría correr unos riesgos no asumidos como resultado del retracto.”

“En los planes de pensiones obligatorias bajo la modalidad de retiro programado tal traslado es relativamente indiferente para el administrador, puesto que, si no se ha contratado la renta vitalicia, la obligación del administrador consiste en transferir el saldo de la cuenta individual y sus rendimientos a la nueva entidad seleccionada por el afiliado. (...) [E]n ningún evento el saldo de la cuenta de retiro programado podrá ser inferior al capital necesario para adquirir una renta vitalicia de pensión mínima, porque en tal hipótesis la administradora deberá proceder a contratar tal renta o solicitar la garantía estatal de pensión mínima.”

“[L]as limitaciones establecidas por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 se refieren exclusivamente a aquellas modalidades de pensión en las que el afiliado ha transferido irrevocablemente los riesgos al asegurador o administrador, por (...) razones de estabilidad financiera y equilibrio contractual (...). No se dirige la restricción a limitar el traslado de administradoras en los planes de retiro programado, porque bajo esta modalidad de pensión los recursos que integran la cuenta constituyen el capital de la pensión y no aplican por tanto las restricciones que hemos mencionado, y en la medida en que es el afiliado quien ha asumido los riesgos resultantes de la variación de dicho capital, bien puede optar por seleccionar una nueva administradora que en su sentir pueda ofrecerle mejores condiciones de gestión y rentabilidad, o cambiarse a la modalidad de renta vitalicia.”

Finalmente, en cuanto a la pretendida violación del artículo 48 de la Constitución, sostiene el interviniente que el actor se limita a afirmar que la prohibición de traslado para los pensionados contradice la disposición constitucional, pero no expresa las razones por las cuales ello es así. Para el interviniente, el actor no plantea un cargo distinto a los ya analizados.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

Mediante escrito del 19 de mayo de 2003, el Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, intervino en el proceso de la referencia y solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado”. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.

Para el Procurador, el problema que debe resolver la Corte es establecer si la disposición demandada desconoce el orden justo, el principio de igualdad y el derecho a la seguridad social, al no permitir que quien adquiere la calidad de pensionado pueda trasladar su cuenta de ahorro individual voluntariamente a otra sociedad administradora de fondos de pensiones o cambiar de plan de capitalización.

Con el fin de resolver el problema planteado, la Vista Fiscal precisa, en primer lugar, la naturaleza de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. “Se ha entendido que el Sistema de Seguridad Social, a través de los Fondos de Pensiones si se trata del régimen de ahorro individual o del Instituto de Seguros Sociales, si es el régimen de prima media con prestación definida, es la asunción de un riesgo que se traduce en el pago de las correspondientes pensiones en las distintas modalidades –de vejez, invalidez y sobrevivientes-, así como de las respectivas indemnizaciones a que haya lugar, una vez se cumplan los requisitos establecidos en la ley.”

“[E]l régimen de ahorro individual con solidaridad 'es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados'. Se trata entonces de la constitución de una cuenta de ahorro individual que se nutre de las cotizaciones del afiliado, del empleador y de sus respectivos rendimientos financieros, para que en el momento oportuno se determine el monto de la pensión de la persona que cumple los requisitos para acceder a la misma de forma vitalicia. Por el contrario, el régimen de prima medio con prestación definida es aquel en el cual el aporte de cada afiliado ingresa a un fondo común, y se extraen los recursos necesarios para cubrir la pensión una vez se reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas. (...) [E]n el régimen de ahorro individual si bien la propiedad del patrimonio autónomo de los afiliados pertenece a los mismos, tal como lo señala el literal d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las sociedades de naturaleza privada que se constituyan para tal efecto, la administración de dicho patrimonio de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, la cual se encuentra bajo el control del Estado a través de la Superintendencia Bancaria.”

En segundo lugar, el representante del Ministerio Público distingue la situación del afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de quien ya adquirió la calidad de pensionado. Según la Vista Fiscal, el carácter de afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones está consagrado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que señala que la afiliación puede ser obligatoria en relación con todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos y voluntaria en cuanto a los trabajadores independientes y, en general, a cualquier persona que no tenga la calidad de afiliado obligatorio. Esa calidad “implica el esfuerzo económico, tanto del cotizante como del empleador, que le permite al afiliado según el régimen correspondiente, constituir una cuenta individual o un fondo común de naturaleza pública que conforman los recursos de los cuales se cancelará la respectiva pensión, una vez acceda a las exigencias legales; lo que significa que el afiliado a dicho sistema, desde el instante que empieza a cotizar hasta el momento que haga el último aporte y con el cumplimiento del requisito de edad que lo haga merecedor de la prestación periódica en comento, se encuentra a la expectativa de disfrutar del esfuerzo que hizo a lo largo de su vida laboral.”

“Es decir, mientras una persona –afiliado- no reúna los requisitos legales para acceder a la pensión en sus distintas modalidades, no es dable afirmar que se trata de un beneficiario del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. El beneficiario, entendido como aquella persona que es llamada a recibir esta prestación económica, adquiere esa calidad cuando precisamente ha cumplido los requisitos legales para acceder a esa situación jurídica, lo que implica lógicamente que pierde la calidad de afiliado por haber dejado de efectuar las cotizaciones correspondientes exigidas en la Ley 100 de 1993.”

Por lo tanto, concluye el Procurador General, la calidad de beneficiario se adquiere en el momento de acceder a la pensión de jubilación o vejez, momento en el cual pierde la calidad de afiliado, es decir, de la persona que hace las cotizaciones correspondientes, ya sean obligatorias o voluntarias, al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En tercer lugar, sostiene la Vista Fiscal que la norma demandada no vulnera las normas invocadas por el actor. El Procurador General de la Nación concentra su análisis en la violación del principio de igualdad y afirma que dado que no se está en presencia de sujetos puestos en una misma situación de hecho, no procede un juicio de igualdad.

“En efecto, de una parte, tenemos a un afiliado cotizante que realiza aportes periódicos al Sistema General de Pensiones y, de otra, encontramos a un beneficiario del Sistema, es decir, aquel que ya goza de los beneficios económicos obtenidos como contraprestación al esfuerzo laboral y económico realizado durante determinado número de años.  (...) En este sentido, el legislador está facultado para establecer tratamientos diferentes frente a situaciones de hecho igualmente distintas, es decir, las disposiciones normativas pueden establecer esta diferenciación siempre que la misma se justifique sobre elementos de carácter objetivo, que estén acordes con una finalidad constitucional legítima y que no se trate de consideraciones caprichosas e irracionales del legislador,”

“La movilidad de los pensionados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, no está permitida por ley, ya que esa posibilidad de cambiar de entidad administradora de fondos de pensiones tiene como único propósito garantizar a los afiliados y no a los  beneficiarios una mayor rentabilidad sobre el patrimonio que han constituido e incrementado con su cotización, para poder así completar el monto necesario para acceder a una pensión, que de conformidad a lo establecido por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, no podrá ser inferior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con los cálculos actuariales que deben realizar las entidades administradoras de los fondos de pensiones.”

Según el Procurador General, “el hecho de generarse una mayor rentabilidad sobre el capital ahorrado no incide de forma directa en la mayor o menor cuantía del monto de la pensión, puesto que dicho monto se establece al momento de cumplirse con los requisitos para acceder a la prestación, de acuerdo con cálculos actuariales en los que cuenta básicamente la edad promedio de esperanza de vida de una persona (según las tablas de mortalidad oficiales para la población colombiana) y el capital constituido durante los años que se aportó al sistema con las cotizaciones adicionales, en caso de haberse efectuado.”

El precepto consagrado en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 busca, según la Vista Fiscal, “garantizar al afiliado la obtención de una mayor rentabilidad de sus aportes mediante libre escogencia de la sociedad administradora que ofrezca un mejor portafolio de servicios financieros. Situación distinta, como se anotó, del beneficiario del sistema, el cual una vez obtenga la calidad de pensionado accederá a una prestación fija con base en unos cálculos actuariales, pensión que de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tiene la garantía de mantener su poder adquisitivo constante mediante el reajuste anual de oficio.”

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda bajo estudio.

2. Problemas jurídicos

El actor en su demanda afirma que la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado”, contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, es contraria a los artículos 1, 2, 5, 13 y 48 de la Constitución, por establecer un tratamiento discriminatorio en contra de los pensionados, que desconoce su dignidad y su derecho a la seguridad social, al impedirles el traslado de administradora de pensiones una vez han adquirido tal calidad.  

Por su parte los intervinientes defienden la constitucionalidad de la expresión cuestionada indicando: (i) que el tratamiento diferente entre pensionados y afiliados para efecto del traslado de la cuenta de ahorro pensional se justifica como medio para asegurar una administración adecuada de los recursos disponibles en el régimen de pensiones y para asegurar estabilidad financiera de la entidad administradora o aseguradora de pensiones; (ii) que las calidades de pensionado y afiliado se refieren a categorías jurídicas diferentes que no son comparables, por lo cual no es posible alegar una violación del principio de igualdad; (iii) que a fin de proteger la seguridad y eficiencia financiera en el manejo del ahorro pensional, el legislador previó mecanismos que aseguran un mejor servicio al pensionado, lo que hace innecesario permitir al pensionado trasladarse de administradora de pensiones, dado el riesgo que tal operación podría acarrear para la sostenibilidad del sistema.

Por lo anterior, pasa la Corte a resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Es contrario al principio de igualdad, el que se impida a los pensionados transferir su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones o trasladarse a otra entidad administradora?

2. ¿Vulnera el derecho a la seguridad social de los pensionados, el que se les impida escoger la entidad administradora de pensiones o el plan de capitalización que le ofrezca el mejor servicio administrativo y financiero, una vez han adquirido la calidad de pensionados?

Con el fin de resolver los anteriores problemas, la Corte primero recordará el contexto normativo de los regímenes de pensiones dentro del cual se inscribe la norma cuestionada. Posteriormente, examinará si la distinción que estableció el Legislador entre pensionados y afiliados para efectos de autorizar el traslado de la cuenta individual de ahorro pensional, respeta el derecho a la igualdad. Para ello, empleará el juicio de igualdad, metodología a través de la cual se analizará si el fin perseguido por el legislador, el medio empleado y la relación entre el medio y el fin, se ajustan a la Carta, o si son discriminatorios. Finalmente, examinará si la disposición cuestionada resulta contraria al derecho a la seguridad social.

3. El marco normativo del traslado de la cuenta individual de ahorro pensional en la Ley 100 de 1993

En desarrollo del derecho a la seguridad social (Art. 48, CP), el Congreso de la República expidió el marco general del Sistema de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1.993. Este sistema hace referencia tanto a los regímenes generales de pensiones (Arts. 10 a 151, Ley 100 de 1993), como a los regímenes de salud, riesgos profesionales y servicios complementarios.

En lo que concierne al régimen de pensiones, la Ley 100 de 1993 establece como objetivo “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley (...), así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los sectores de la población no amparados con un sistema de pensiones.”[4]

En ejercicio de su potestad de configuración, el legislador estableció dos regímenes solidarios de pensiones excluyentes entre sí, que coexisten: el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.[5] La afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria y la selección de uno de estos dos sistemas es libre y voluntaria por parte del afiliado,[6]  quien adquiere a partir de su vinculación o traslado[7] al régimen seleccionado, la obligación de cumplir con los aportes de ley para el reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones a las cuales tendrá derecho.

De conformidad con el artículo 31 de la Ley 100 de 1.993 el “régimen solidario de prima media con prestación definida” es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas.”[9] En este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”[10], que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.[11] Su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado mientras subsistan,[12] existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

A su turno, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”,[14] de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1.993.

Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones del afiliado y de su empleador, de las contribuciones voluntarias que haga el afiliado, de los bonos pensionales que se reconozcan por el traslado de un régimen a otro,[15] de  los subsidios del Estado, si a ello hubiere lugar,  de las garantías de pensión mínima y de los aportes al Fondo de Solidaridad, así como por sus respectivos rendimientos financieros.[16] Los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal.[17] Una parte de esos aportes se capitalizará en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado y la otra parte se destinará al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, a financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y a cubrir el costo de administración del régimen.

El conjunto de cuentas de ahorro pensional conforman un fondo de pensiones que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado.[19]

En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión. El valor de la pensión es variable y depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida pensionarse el afiliado, de las semanas de cotización, de la rentabilidad y de la modalidad de la pensión.  

Como sistema de capitalización que es, garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida. Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.[20]

Cuando se hayan cotizado un número mínimo de semanas y se reúnan las exigencias para obtener la garantía de pensión mínima de vejez, pero el capital no financie esa pensión mínima, los pensionados tienen derecho a que del Fondo de Garantía complete la parte que les haga falta.[21] Cuando no hayan alcanzado acumulado el capital necesario para financiar la pensión mínima, tienen derecho a la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos financieros.[22] En el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia del capital pensional y el afiliado no desee o no pueda continuar cotizando, el sistema prevé mecanismos para la devolución del capital acumulado en la cuenta individual, conforme lo indican los artículos 66 (pensión de vejez), 72 (devolución de saldos por invalidez)[23] y 78 (para pensiones de sobrevivientes).

De otra parte, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, existen varias modalidades legales de pensión, según lo prevé el artículo 79 de la Ley 100 de 1993: a) renta vitalicia inmediata; b) retiro programado; c) retiro programado con renta vitalicia diferida; o d) Las demás que autorice la Superintendencia Bancaria.  

a) En la Renta Vitalicia Inmediata, el “afiliado contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de su elección el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento,” así como el pago de pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios.[25] Una vez se opte por esta modalidad, el contrato adquiere características de irrevocabilidad, y mediante él, el beneficiario obtiene el derecho al pago de una suma mensual uniforme, en términos de poder adquisitivo constante, que no puede ser inferior a la pensión mínima vigente del momento, mientras que la aseguradora asume los riesgos propios de este tipo de contrato, tales como los riesgos financieros, la pérdida de poder adquisitivo, la pérdida de rentabilidad de inversiones, o la ocurrencia de ciertas contingencias, como por ejemplo, la extralongevidad.

Para financiar esta modalidad de pensión, el afiliado debe transferir a la compañía de seguros, el valor total del capital necesario para asegurar la mesada pensional, cuyo monto se calcula teniendo en cuenta el monto de la mensualidad de referencia, la edad del afiliado y la edad de sus beneficiarios.[27] Todos los riesgos financieros que ocurran por la realización de las inversiones son de responsabilidad de la aseguradora.

b) El Retiro Programado, es la modalidad en la cual el afiliado o sus beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora con cargo a la cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional, si a él hubiere lugar. Esta modalidad de pensión se calcula anualmente de acuerdo con la expectativa de vida del afiliado y de su grupo familiar y la mensualidad se recalcula anualmente teniendo en cuenta el saldo de los recursos en la cuenta de ahorro individual. Mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, el saldo de la cuenta de ahorro pensional, no puede ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente. Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral. Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión mínima.[29]

c) En el Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida, el afiliado contrata con la aseguradora de su elección, una renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha determinada, reteniendo en su cuenta individual de ahorro pensional los fondos suficientes para obtener de la administradora un retiro programado. La retención del ahorro pensional se hará durante el período comprendido entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la aseguradora. En esta modalidad, se deben mantener en la cuenta de ahorro individual los fondos suficientes para obtener un retiro programado.[30] La renta vitalicia diferida contratada no podrá ser inferior a la pensión mínima de vejez vigente.

Igualmente, la Ley 100 de 1993 prevé opciones a los afiliados para contratar planes alternativos de capitalización y de pensiones, con la finalidad de acumular recursos para obtener una pensión de vejez, una vez el aportante haya acumulado en la cuenta individual el capital necesario para financiar una pensión mínima y cumpla las demás exigencias a que se refieren los artículos 87[31] y 88[32] de la Ley.

Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que hayan acumulado más del 110% del capital necesario para financiar su pensión, pueden utilizar el exceso de dicho capital ahorrado como garantía de créditos de vivienda y educación.”[33]

Es en este contexto del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en el que se inscribe el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, parcialmente demandado en este proceso. Esta disposición hace parte de las normas que regulan el funcionamiento de las Administradoras de Fondos de Pensiones, contenida en el Título III, Capítulo VIII: Administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Según esta disposición, la posibilidad de cambiar de plan de capitalización o de pensiones o de trasladarse de entidad administradora de pensiones, permite al afiliado a este régimen, buscar un mejor servicio financiero y administrativo por parte de las sociedades administradoras.

La norma cuestionada permite al afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, transferir su cuenta de ahorro pensional para buscar un plan de capitalización o de pensiones que le ofrezca mejores condiciones financieras, o trasladarse de administradora de pensiones, en busca de un mejor servicio.

Teniendo en cuenta este marco, pasa la Corte a examinar si la limitación que establece el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 para el traslado de la cuenta individual de ahorro pensional, establece un tratamiento discriminatorio contra los pensionados.

4. El derecho a la igualdad y el tratamiento diferenciado entre afiliados y pensionados para efectos del traslado de la cuenta individual de ahorro pensional

En los antecedentes de la presente sentencia se resumió el debate entre el actor y los intervinientes acerca de la procedencia y la intensidad con que debía adelantarse el juicio de igualdad al examinar la constitucionalidad de la limitación, al cambio de plan de capitalización o de pensiones y de entidades administradoras de pensiones, que establece el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Para el demandante, la prohibición de trasladar la cuenta individual de ahorro pensional cuando se ha adquirido la calidad de pensionado, supone una restricción irrazonable y desproporcionada del derecho de los pensionados a buscar un mejor servicio financiero y administrativo. Por su parte, el Ministerio del Interior y de Justicia sostiene que la norma cuestionada no viola el derecho a la igualdad por cuanto en ella no se hace referencia a ninguno de los criterios prohibidos expresamente por la Carta. El Ministerio de Protección Social, a su vez, afirma que no procede el juicio de igualdad, pues las categorías de afiliado y pensionado no son comparables. El Instituto de los Seguros Sociales propone que se examine la norma con un juicio de igualdad intermedio y concluye que dada la libertad de configuración del legislador y la existencia de medios alternativos que protejan la estabilidad y rentabilidad mínima de los pensionados, la limitación de la posibilidad de traslado resulta razonable y proporcionada. Finalmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indica que la medida se justifica para garantizar la eficiencia administrativa y financiera de este régimen de pensiones y la estabilidad financiera de la entidad administradora o aseguradora, por lo cual resulta razonable dicha limitación.

En primer lugar, es preciso reiterar, que el juicio de igualdad es tan sólo uno de los métodos de análisis empleados por la Corte Constitucional para examinar la constitucionalidad de tratamientos distintos establecidos por el legislador en ejercicio de su potestad de configuración.

Recientemente esta Corporación recordó la estructura analítica básica del juicio de igualdad en los siguientes términos.[34]

El primero versa sobre la relevancia del principio de igualdad en un determinado caso. Cuando el legislador ha tratado de manera diferente situaciones que son claramente distintas, la Corte ha considerado que no procede efectuar un juicio de igualdad. Para determinar cuando dos situaciones sí son comparables y, por lo tanto, es pertinente realizar un juicio de igualdad, la Corte ha señalado criterios que integran el primer elemento del juicio de igualdad, a los cuales se hará referencia posteriormente, cuando se aluda a las finalidades de la norma acusada.

El segundo elemento de la estructura analítica del juicio de igualdad versa sobre la razonabilidad de la norma acusada a la luz del principio de igualdad. Para determinar si el trato diferencial establecido en una norma es razonable la Corte ha mirado, primero, cuáles son los fines buscados por tal diferencia; segundo, cuál fue el medio empleado por el legislador para alcanzarlos y, tercero, cuál es la relación entre este medio y dichos fines. Es claramente violatoria de la igualdad una norma que tiene un fin discriminatorio o persecutorio. Pero también lo es la norma que a pesar de estar encaminada a alcanzar fines compatibles con la Constitución, consagra medios que en sí mismos están prohibidos por el principio de igualdad, como una clasificación basada en la raza o el sexo. Inclusive, cuando tanto el medio elegido por el legislador como el fin que pretende alcanzar son ambos compatibles con la Constitución, la norma acusada puede resultar irrazonable cuando el trato diferente no guarda una relación suficiente con el fin que supuestamente justifica la diferenciación. En ese sentido, el juicio de igualdad exige del legislador cierta racionalidad cuando trate de manera diferente situaciones o personas comparables.

El tercer elemento de esta estructura analítica versa sobre los criterios para determinar si la relación entre el trato diferente escogido por el legislador para alcanzar el fin buscado es jurídicamente suficiente o no lo es, así como sobre los parámetros para juzgar si el fin o los fines buscados justifican el trato diferente acusado de violar el principio de igualdad. Estos criterios o parámetros no son siempre los mismos. Generalmente la Corte analiza si el trato diferente es idóneo o adecuado para alcanzar un fin legítimo. No obstante, la Corte también ha indicado que en algunos casos esto no es suficiente para concluir que la norma acusada pasó el juicio de igualdad. Se requiere, además, que el trato diferente sea “efectivamente conducente” o, inclusive, “necesario” para alcanzar los fines buscados por la norma acusada. Además, la Corte también ha exigido que, en algunos casos por ella señalados, el fin mediante el cual se pretende justificar el trato diferente establecido en la norma, sea, además de legítimo, “importante” en un estado social y democrático de derecho o, inclusive, “imperioso”. Cuando la Corte ha estimado que el trato diferente incide en principios constitucionales especialmente protegidos en un Estado social y democrático de derecho, ha señalado que el juicio de igualdad también comprende un análisis de proporcionalidad, stricto sensu, para evitar excesos resultantes del trato diferente. De tal manera que así el trato diferente adoptado por el legislador sea necesario para alcanzar un fin imperioso, la norma acusada es inconstitucional si afecta de manera desproporcionada otros principios constitucionales.

La determinación clara y expresa de los parámetros a aplicar en el juicio de igualdad, que es objeto de controversia entre el demandante y los intervinientes en el presente proceso, tiene como finalidad garantizar el respeto del principio democrático, el principio de la seguridad jurídica así como de la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas.[35]  Por esa razón, esta Corporación ha reconocido que “a mayor libertad de configuración del legislador en una materia, más flexible debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad, y a menor margen de configuración legislativa, en la medida que la Constitución restringe tal actuación, deberá ser más estricto el control de constitucionalidad.”

Así, si la potestad de configuración del legislador fuera ilimitada –hipótesis inaceptable en un sistema democrático, que no admite poderes absolutos- no sería posible para el juez constitucional hacer un juicio de igualdad de la medida adoptada. Pero como toda ley debe respetar la Constitución, el juicio de igualdad no puede ser prima facie excluido. El juicio de igualdad será más estricto a medida que el margen de configuración del legislador, dada la materia por él regulada, la forma en que la reguló y los grupos afectados, se reduzca. Por eso, si la potestad de configuración es grande, el juicio de igualdad se concentra en examinar si la medida adoptada por el legislador es manifiestamente irrazonable. Cuando se trata de una potestad amplia, el juicio de igualdad se dirige a examinar si el fin es contrario a la Carta, si el trato diferente no  ha sido prohibido por la Constitución y si éste resulta inadecuado o carente de relación racional con el fin que pretende alcanzar. Si la potestad de configuración del legislador es la ordinaria, el juicio de igualdad se orienta a considerar si el fin buscado es constitucionalmente importante en un Estado Social y democrático de derecho y si el trato diferente resulta efectivamente conducente para alcanzarlo. Finalmente, si se está ante una potestad de configuración legislativa reducida, con el juicio de igualdad se analiza si el fin que justifica el trato diferente es imperioso, si la diferencia de trato adoptada por el legislador es necesaria para alcanzar tal fin y si, además, no resulta desproporcionada, stricto sensu.

La determinación del grado de amplitud de la potestad de configuración del Legislador depende (i) de la materia regulada; (ii) de los principios constitucionales tocados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) de los grupos de personas perjudicados o beneficiados con el trato diferente.

Antes de proceder al análisis de la medida cuestionada mediante el método del juicio de igualdad, la Corte considera necesario recordar que, contrario a lo que afirma el Ministerio del Interior y de Justicia, el derecho a la igualdad no se viola exclusivamente cuando sin justificación razonable y objetiva se emplea alguno de los criterios expresamente prohibidos en el inciso primero del artículo 13 Superior. Esta visión restringida de la igualdad no refleja la concepción que de este principio consagra la Carta.

Tal como lo ha reconocido esta Corporación, el artículo 13 constitucional tiene 6 elementos fundamentales: (i) un principio general, que se refiere tanto a la igualdad ante la ley (igualdad formal), como a la protección igual por parte de las autoridades, la igualdad de oportunidades y a la igualdad de trato (igualdad material); (ii) la prohibición de discriminar por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; (iii) la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; (iv) la posibilidad de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; (v) la obligación del Estado de brindar especial protección a personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; y (vi) el deber del Estado de sancionar los abusos o malos tratos contra quienes se encuentren en condiciones de indefensión o marginación. La igualdad de trato a que hace referencia el artículo 13 Superior, se desconoce cuando el legislador establece, en relación con cualquiera de los 6 elementos anteriormente mencionados, un tratamiento discriminatorio sin justificación razonable, aun cuando no emplee alguno de los criterios sospechosos expresamente señalados en su inciso primero. Además, la Corte ha dicho que la enumeración de criterios de clasificación sospechosos contenida en el artículo 13 no es taxativo. Por eso, ha precisado que hay otros criterios prima facie prohibidos, como la orientación sexual y  la edad.[37]

Aclarado este punto, pasa la Corte a analizar la medida cuestionada en el presente proceso, siguiendo la estructura analítica del juicio de igualdad anteriormente descrita.

Para ello, primero determinará si el asunto planteado por el demandante se refiere a situaciones o grupos comparables que hagan procedente el juicio de igualdad. Posteriormente, estudiará los fines perseguidos por el legislador. En tercer lugar, examinará el medio escogido para alcanzar tales fines. Y, finalmente, considerará la relación entre dicho medio y los fines buscados por el Legislador, teniendo en cuenta la potestad de configuración del legislador, la naturaleza de los derechos limitados con la medida y las características del grupo de personas afectado por ella.

4.1. Las calidades de afiliado y de pensionado son categorías comparables a la luz de los fines perseguidos por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Tal como lo ha señalado esta Corporación, la identificación del criterio de comparación es el paso inicial para examinar si la clasificación objeto de cuestionamiento fue racionalmente configurada por el legislador. Así, la racionalidad de la medida diferenciadora obedece al grado de acierto del Legislador en incluir a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. Por ello, para determinar si dos grupos o categorías son comparables es necesario examinar su situación a la luz de los fines de la norma.

La Corte estima que los afiliados y los pensionados del régimen de ahorro individual con solidaridad sí son categorías comparables, a la luz de los fines perseguidos por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993: (i) garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de la entidad administradora o aseguradora.

En cuanto al fin de garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, la posibilidad de traslado de las cuentas individuales ahorro pensional estimula la competencia entre las sociedades administradoras de fondos pensionales.  Con el fin de atraer un mayor número de usuarios, y por ende, mayores recursos para inversión, estas entidades ofrecerán mejores servicios administrativos y condiciones de rentabilidad financiera más favorables para sus usuarios. De conformidad con esa finalidad, tanto los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, como los pensionados del mismo, serían grupos comparables para efectos de obtener el mejor servicio administrativo y financiero posible. Sin embargo, el criterio empleado por el legislador en este caso genera un problema relativo tanto a la igualdad de derechos, como a la igualdad de oportunidades de los pensionados.

En cuanto a la igualdad de derechos, el criterio empleado por el legislador, restringe el derecho de los pensionados a buscar el mejor servicio financiero y administrativo que el mercado pueda ofrecerle. En relación con la igualdad de oportunidades, la medida, les limita la posibilidad de buscar entidades administradoras eficientes que efectúen inversiones de alta rentabilidad que aseguren un manejo adecuado de sus pensiones.

En relación con el segundo fin identificado, la restricción al traslado de la cuenta individual de ahorro pensional le permitirá a  la entidad administradora o aseguradora de pensiones, conocer con certeza el monto de las reservas y los gastos financieros que debe asumir para efectos de garantizar el pago de las pensiones a su cargo, así como hacer una mejor gestión financiera, invirtiendo los recursos disponibles en donde obtenga una mayor rentabilidad. Permitir el retracto indefinido de los contratos de pensiones puede resultar excesivamente oneroso para la entidad administradora, que vería reducida la rentabilidad de sus inversiones al no poder establecer flujos de caja predecibles que le permitan garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.[38] Pero también podría poner en riesgo los beneficios del titular de la cuenta de ahorro pensional, pues al trasladarse frecuentemente de administradora de pensiones o de plan de capitalización, reduciría la posibilidad de acceso a inversiones de mediano y largo plazo que ofrezcan buenos índices de rentabilidad y, además tendría que asumir los costos financieros y administrativos que implique ese traslado, afectando de esa manera el capital ahorrado, disponible para la pensión.

A la luz de esta finalidad, las categorías de afiliado y pensionado también serían comparables, pues la decisión de afiliados y pensionados de permanecer o trasladarse de entidad administradora de los fondos pensionales, afecta la estabilidad financiera y la rentabilidad de sus inversiones.

Una vez se ha establecido que las calidades de afiliado y pensionado son comparables a la luz de las finalidades que persigue la limitación del traslado de las cuentas individuales de ahorro pensional y que, por lo tanto, es procedente hacer un juicio de igualdad, pasa la Corte a determinar las características del juicio de igualdad en este caso.

4.2. La determinación de los parámetros del juicio de igualdad que debe aplicarse para examinar la restricción al traslado de las cuentas individuales de ahorro pensional una vez se ha adquirido la calidad de pensionado

Tal como lo ha señalado esta Corporación en anteriores sentencias, el sentido básico de los distintos grados de intensidad con los que se aplica el juicio de igualdad a una medida legislativa, es preservar el principio democrático (Artículo 1, CP), así como los principios de separación de las ramas del poder público y de colaboración armónica entre ellas (Artículo 113 inciso 2, CP) y el de primacía de los derechos inalienables de la persona (Artículo 5, CP). Estos principios son interpretados sistemáticamente y ponderados en cada caso concreto de forma que al examinar posibles violaciones al derecho a la igualdad se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador como de la Corte Constitucional.[39]

En el caso bajo estudio, es necesario ponderar varios aspectos, a saber: 1) el asunto de que trata la regulación: un asunto económico relacionado con la configuración del sistema de seguridad social; 2) el tipo de derechos regulados: los derechos a la pensión de jubilación, invalidez y sobrevivientes, y al mínimo vital; 3) la naturaleza del grupo afectado con la medida: personas especialmente protegidas por la Carta que tienen derecho a una pensión: personas de la tercera edad, madres cabezas de familia, menores de edad y minusválidos, cuya subsistencia puede llegar a depender del pago oportuno y efectivo de una pensión.

Tal como lo ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, la Constitución atribuyó al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le otorgó un margen amplio para hacerlo, a fin de garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y su prestación se haga de conformidad con  los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta.[40]  

En ejercicio de esta potestad, el legislador señaló, entre otras cosas, los regímenes y modalidades de las pensiones que conforman el sistema, las contingencias cubiertas, los requisitos que deben ser cumplidos para tener derecho a las distintas prestaciones dentro de cada uno de los regímenes de seguridad social en pensiones, las entidades responsables de su prestación, y las condiciones bajo las cuales se adelantaría la gestión financiera y administrativa de dichas entidades. Igualmente, en ejercicio de esa potestad, el legislador podía establecer las condiciones que permitieran una sana competencia entre las distintas administradoras de pensiones, de tal forma que la calidad de los servicios financieros y administrativos ofrecidos a los usuarios fuera estimulada por el libre mercado. También podía el legislador, eliminar los factores de riesgo que amenazaran la sostenibilidad de los recursos del sistema, o que resultaran contrarios a la búsqueda de las finalidades de eficiencia, universalidad, solidaridad, y ampliación de la cobertura y, en consecuencia, determinar las condiciones para el  traslado de régimen de pensiones, la trasferencia de plan de capitalización o de pensiones, y el cambio de entidad administradora de pensiones.

Sin embargo, dado que la regulación del sistema general de pensiones debe hacerse de conformidad con los fines constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad, el margen de configuración con que cuenta el legislador en esta materia es el ordinario, lo que indicaría, en principio, que el juicio de igualdad estaría orientado a mirar si el fin buscado es constitucionalmente importante y si el medio escogido por el legislador es efectivamente conducente.

Adicionalmente, en virtud de que la disposición afecta los derechos a la pensión y al mínimo vital de personas especialmente protegidas por la Carta, tales como las personas de la tercera edad, las mujeres cabeza de familia, los niños y los minusválidos, este hecho confirmaría la procedencia de un juicio más riguroso. Por otra parte, como la norma no emplea ninguna de las categorías sospechosas que consagra el artículo 13 Superior, por lo que procede es un juicio de igualdad con las siguientes características: De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en el juicio de igualdad aplicable cuando el legislador dispone de un margen de configuración ordinario, se requiere (1) que el fin o los fines no sólo sean legítimos sino también constitucionalmente importantes, en razón de que promueven intereses públicos valorados por la Carta o en razón de la magnitud del problema que el legislador busca resolver; (2) que el medio sea legítimo; y (3) que el trato diferente sea no sólo adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin o los fines buscados por la norma sometida a control judicial.

Pasa la Corte a aplicar la metodología descrita a la disposición cuestionada en el presente proceso.

4.3. Los fines perseguidos por el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 son legítimos e importantes.

Tal como se señaló anteriormente, el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 busca alcanzar al menos dos fines claramente identificables: (i) garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de las inversiones de la entidad administradora o aseguradora.

Estos dos fines están estrechamente ligados a los fines constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad que orientan la prestación y ampliación de la cobertura de la seguridad social, en general, y del sistema general de pensiones, en particular. Por ello, garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente y asegurar la estabilidad y la sostenibilidad del sistema, constituyen fines legítimos y constitucionalmente importantes en un Estado Social de Derecho como el colombiano.

La búsqueda de la prestación eficiente de servicios que garanticen la rentabilidad, la administración adecuada y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones, contribuye a una competencia entre administradoras de pensiones para ofrecer los mejores recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles y  repercute en una prestación adecuada, oportuna y suficiente del derecho a la seguridad social.

Estos fines también resultan acordes con la finalidad de garantizar la universalidad de la seguridad social en pensiones. El mejor manejo de los recursos financieros y administrativos disponibles dentro del sistema de ahorro individual con solidaridad, permite una mayor cobertura de todas las contingencias que afectan la vida, la salud, la capacidad laboral y, en general, las condiciones de vida de toda la población.  

Finalmente, garantizar la eficiencia administrativa y financiera y la sostenibilidad del sistema de pensiones bajo el régimen de ahorro individual desarrolla cabalmente el principio de solidaridad, porque en este también se da la práctica de la mutua ayuda entre personas, generaciones, sectores económicos y comunidades, “para hacer efectiva la protección del más fuerte hacia el más débil, en la medida en que se puede obtener una pensión mínima que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte, sino también el financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes.” [41]

4.4. Regular la posibilidad de traslado de las cuentas individuales de ahorro pensional es un medio legítimo

Tal como se señaló anteriormente, la potestad de configuración del legislador al diseñar el sistema de seguridad social es amplia, y en ejercicio de ella, el legislador puede crear estímulos que favorezcan el ofrecimiento de servicios financieros y administrativos eficientes, adecuados, sostenibles y rentables para el manejo de los recursos y pensiones dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. También puede el legislador regular la frecuencia y oportunidad con que se puede trasladar el afiliado dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad.

En ese sentido, la Ley 100 de 1993 contiene varios mecanismos que contribuyen a la prestación eficiente de la seguridad social, dentro de los cuales se encuentran (i) la autorización para que el afiliado traslade sus aportes del régimen pensional de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y viceversa (Artículo 113, Ley 100 de 1993); (ii) el establecimiento de diferentes modalidades de pensión que se acomoden a las necesidades futuras del pensionado (Artículo 79, Ley 100 de 1993); (iii) la autorización para que el afiliado trasfiera su cuenta de ahorro individual de plan de capitalización o de pensiones, y de entidad administradora (Artículo 107, Ley 100 de 1993, norma cuestionada en el presente proceso); (iv) la limitación a la frecuencia con que puede hacerse el traslado (Artículo 2, Ley 797 de 2003); (v) el establecimiento de garantías de sostenibilidad del régimen, a través de pólizas, fondos de garantías, garantías estatales, niveles de patrimonio mínimo de las entidades administradoras de pensiones, beneficios tributarios, etc. (Artículos 68, 70, 71, 75, 77, 99, 109 Ley 100 de 1993; y 14, Ley 797 de 2003, entre otros); (vi) el establecimiento de garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993); (vii) los mecanismos de control y vigilancia sobre las entidades administradoras de pensiones (Artículos 91, 92, 95, 96, Ley 100 de 1993, entre otros).  

La medida cuestionada en el presente proceso es, por lo tanto, una medida legítima que podía adoptar el legislador en ejercicio de su potestad de configuración del sistema general de pensiones.

4.5. La restricción del traslado de la cuenta de ahorro pensional de quienes ya han adquirido la calidad de pensionados resulta efectivamente conducente para alcanzar fines legítimos e importantes

Dado que tanto el demandante como alguno de los intervinientes señalan la relevancia de examinar el tratamiento dado a pensionados y afiliados bajo las tres modalidades de pensión existentes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pasa la Corte a examinar si el medio escogido por el legislador es efectivamente conducente para alcanzar los fines importantes anteriormente enunciados en cada una de las tres modalidades a las cuales se aplica el artículo107 cuestionado.

Como se señaló en la sección 3 de esta sentencia, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, existen por lo menos 3 subsistemas de pensiones por los que puede optar el afiliado: (a) la renta vitalicia inmediata; (b) el ahorro programado; y (c) el ahorro programado con la renta vitalicia diferida.

Cuando se trata de la modalidad de renta vitalicia inmediata, la naturaleza misma del contrato no permitiría el traslado en ningún caso, dado que el afiliado adquiere la condición de pensionado desde el momento mismo en que contrata la renta vitalicia. Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal,[42] un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.  

En el caso de la modalidad de ahorro programado con renta vitalicia diferida, ocurre algo similar una vez se haya adquirido el derecho a la renta vitalicia, pues el contrato se vuelve irrevocable a partir de ese momento, es decir, cuando se contrata la renta vitalicia. Esta circunstancia, por lo tanto, no carece de razonabilidad impedir el traslado previsto en el artículo 107 cuestionado.

En la modalidad de ahorro programado sin renta vitalicia, el afiliado no adquiere el derecho a una prestación fija, sino que el pago de su pensión se calcula con base en el capital acumulado, y por tanto ésta depende de sus aportes, sin perjuicio de las garantías de rentabilidad mínima (Artículo 101, Ley 100 de 1993), pensión mínima (Artículo 84, Ley 100 de 1993), y la garantía estatal a las pensiones contratadas con aseguradoras (Artículo 109, Ley 100 de 1993). No obstante, cuando el afiliado adquiere la calidad de pensionado, el monto de la cuenta de ahorro pensional deja de incrementarse con base en aportes mensuales que haga el pensionado y la administradora de pensiones asume costos financieros adicionales. Permitir el traslado de una entidad administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.

Por lo anterior, encuentra la Corte que la restricción al traslado de la cuenta individual de ahorro pensional una vez se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para garantizar la eficiencia de los servicios administrativos y financieros que ofrecen las entidades administradoras a sus afiliados, cualquiera que sea la modalidad de pensión que se adquiera.

Además, es importante resaltar que la Ley 100 de 1993 ha previsto mecanismos adicionales para proteger los aportes del afiliado y una gestión administrativa y financiera mínima por parte de las entidades administradoras de pensiones. Aun cuando estos medios de protección no están dirigidos a garantizar que el pensionado obtenga el mejor servicio posible ni a obtener una mayor rentabilidad, sí impiden que una mala gestión administrativa y financiera por parte de la administradora de pensiones ponga en riesgo el mínimo vital del pensionado. En efecto, la vigilancia de la gestión de las administradoras de pensiones por la Superintendencia Bancaria, el reconocimiento de una rentabilidad mínima, la existencia de FOGAFIN para garantizar el pago de pensiones en caso de deterioro patrimonial, el reconocimiento de intereses moratorios sobre mesadas pensionales atrasadas, entre otros mecanismos, están dirigidos a establecer un mínimo de protección, estabilidad y rentabilidad a los pensionados.

Por lo anterior, la limitación del traslado de la cuenta de ahorro pensional cuando se ha adquirido la calidad de pensionado, resulta efectivamente conducente para el logro de los fines de eficiencia administrativa y financiera de las entidades administradoras y de sostenibilidad y rentabilidad del sistema. Por esa razón, la Corte declarará la constitucionalidad de la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado” contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, en cuanto a la pretendida violación del artículo 48 de la Constitución, encuentra la Corte que el actor fusionó el cargo relativo al desconocimiento del derecho a la seguridad social con el cuestionamiento de la existencia de un tratamiento discriminatorio, por lo cual  no es necesario ahondar en este punto.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE la expresión “y que no haya adquirido la calidad de pensionado”, contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Secretario General (E)

[1] La cual incluye las cotizaciones, los rendimientos, el bono pensional y la suma adicional a cargo de la aseguradora de pensiones de invalidez y sobrevivencia. (Ley 100 de 1993, Artículos 70 y  77 que establecen la forma de financiación de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes).

[2] Ley 100 de 1993, ARTICULO 87. Planes Alternativos de Capitalización y de Pensiones. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad podrán optar por planes alternativos de capitalización, que sean autorizados por la Superintendencia Bancaria. Los capitales resultantes del plan básico y de dichas alternativas de capitalización, podrán estar ligados a planes alternativos de pensiones que sean autorizados por la misma Superintendencia.   El ejercicio de las opciones de que trata este artículo, está sujeto a que los afiliados hayan cumplido metas mínimas de capitalización. Los planes aprobados deberán permitir la movilidad entre planes, administradoras y aseguradoras, y deben separar los patrimonios y cuentas correspondientes a capitalización y seguros, en la forma que disponga la Superintendencia Bancaria. El Gobierno Nacional señalará los casos en los cuales el ingreso a planes alternativos implica la renuncia del afiliado a garantías de rentabilidad mínima o de pensión mínima.   Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no exime al afiliado ni al empleador, del pago de las cotizaciones previstas en la presente Ley. (subrayado fuera de texto).

[3] Ley 100 de 1993, Artículo 95. Aprobación de los Planes de Pensiones. Las entidades autorizadas para actuar como administradoras o aseguradoras del sistema, deberán someter a la aprobación de la Superintendencia Bancaria los planes de capitalización y de pensiones que pretendan administrar.

[4] Ley 100 de 1993, Artículo 10.

[5] Ley 100 de 1993, Artículo 12. Regímenes del Sistema General De Pensiones. El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber:   a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.   b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

[6] Ley 100 de 1993, Artículo 13. Características del Sistema General de pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características:  a. La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes [Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003]; b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (...)

[7] La posibilidad de traslado entre regímenes fue limitada por la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos: "Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez." [Literal e) del Artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003].

[8] Ley 100 de 1993, Artículo 13. Características del Sistema General de pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características:  (...) c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley.   d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.

[9] Ley 100 de 1993, Artículo 31.

[10] La "naturaleza pública" de ese fondo común, contenida en el literal b del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, fue declarada exequible en la Sentencia C-378 de 1998, MP. Alfredo Beltrán Sierra, "en el entendido que la naturaleza pública que se reconoce al fondo común que se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe ser entendida en el sentido que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación."

[11] Ley 100 de 1993, Artículo 32. Características. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida tendrá las siguientes características:  a. Es un régimen solidario de prestación definida;   b. Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley. c. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados. [El aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE en la sentencia C-378 de 1998, MP: Alfredo Beltrán Sierra, ya citada]

[12] Ley 100 de 1993, Artículo 52. Entidades Administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.  Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.  Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.

[13] Diciembre 23 de 1993.

[14] Ley 100 de 1993, Inciso Primero, Artículo 59. Concepto. "El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título."

[15] Ley 100 de 1.993, Artículo 60, literales d y h. Ver la Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, donde la Corte declaró la constitucionalidad de los literales a) – h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, acusados por ser supuestamente  contrarios al principio de solidaridad.

[16] Ley 100 de 1993, Inciso Segundo del Artículo 59. Concepto. (...) "Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados." La Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible la expresión "Este Régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros", contenida en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, acusada por ser supuestamente  contraria al principio de solidaridad.

[17] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97. Artículo 60. Características. "El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tendrá las siguientes características: (...) d. El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora; (...)" Ver también la Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, donde la Corte declaró la constitucionalidad de los literales a) – h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, acusados por ser supuestamente contrarios al principio de solidaridad.

Artículo 97. Fondos de pensiones como patrimonios autónomos. Los fondos de pensiones, conformados por el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional y los que resulten de los planes alternativos de capitalización o de pensiones, así como los intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que los integren, constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la administradora.  La contabilidad de los mismos, se sujetará a las reglas que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria."

[18] Ley 100 de 1993, Artículo 60, literales a y b.- " El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tendrá las siguientes características: a. Los afiliados al Régimen tendrán derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como de las indemnizaciones contenidas en este título, cuya cuantía dependerá de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar;   b. Una parte de los aportes mencionados en el literal anterior, se capitalizará en la cuenta individual de ahorro pensional de cada afiliado. Otra parte se destinará al pago de primas de seguros para atender las pensiones de invalidez y de sobrevivientes y la asesoría para la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de Solidaridad Pensional y cubrir el costo de administración del Régimen.   Las cuentas de ahorro pensional, serán administradas por las entidades que se autoricen para tal efecto, sujetas a la vigilancia y control del Estado (...)" Ver Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, donde la Corte declaró exequibles los literales a) – h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, acusados por ser supuestamente  contrarios al principio de solidaridad.

[19] Ley 100 de 1993, "Artículo 90. Entidades Administradoras. Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autoriza. Las sociedades que de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales vigentes administren fondos de cesantía, están facultadas para administrar simultáneamente fondos de pensiones, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley.   Las entidades de derecho público del sector central o descentralizado, de cualquier nivel territorial, podrán promover la creación o ser socias de Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones.   También podrán promover la constitución o ser socias de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones las entidades del sector social solidario, tales como cooperativas, organizaciones sindicales, fondos mutuos de inversión, bancos cooperativos, fondos de empleados y las Cajas de Compensación Familiar.   Las Cajas de Compensación Familiar directamente o a través de instituciones de economía solidaria podrán promover la creación, ser socias o propietarias de sociedades administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía, en los términos de la Ley. A efectos de lograr la democratización de la propiedad, las Cajas de Compensación Familiar deberán ofrecer a sus trabajadores afiliados en término no mayor a cinco años la titularidad de por lo menos el 25% de las acciones que posean en las respectivas administradoras, conforme a los reglamentos. El plazo de cinco años se contará a partir de la constitución de la sociedad administradora. Las Cajas de Compensación Familiar podrán destinar recursos de sus excedentes para el pago de los aportes a las sociedades administradoras.  Las compañías de seguros podrán ser socias de las entidades a que se refiere el presente artículo, pero solo podrán participar directamente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante los planes de seguros que se adopten en esta Ley." La Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible el inciso final del artículo  90 de la Ley 100 de 1993, acusado por ser supuestamente contrario al principio de solidaridad.

[20] Ley 100 de 1993, Artículo 64. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.   Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

[21] Ley 100 de 1993, Artículo 65. Garantía de pensión mínima de vejez, modificado por el artículo 14 de la Ley 797 de 2003. "En desarrollo de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la garantía de que trata este artículo. El Gobierno Nacional definirá el régimen de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades que lo administrarán.   Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.   A partir del 1o. de enero de 2009 el número de semanas se incrementarán en veinticinco (25) semanas cada año hasta alcanzar 1.325 semanas de cotización en el 2015.  Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

[22] Ley 100 de 1993, Artículo 66. Devolución de saldos. "Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho." En la Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, la Corte declaró exequible el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, acusado por ser supuestamente  contrario al principio de solidaridad.

[23] Ley 100 de 1993, Artículo 72. Devolución de saldos por invalidez. "Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.  No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez." La Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible el artículo  72 de la Ley 100 de 1993, acusado por ser supuestamente  contrario al principio de solidaridad.

[24] Ley 100 de 1993, Artículo 78. Devolución de saldos. "Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le  entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar." La Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, declaró la constitucionalidad del artículo 78 de la Ley 100 de 1993, acusado porque para el demandante las normas eran contrarias al principio de solidaridad.

[25] Ley 100 de 1993, Artículo 80. Renta vitalicia inmediata. La renta vitalicia inmediata, es la modalidad de pensión mediante la cual el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho. Dichas rentas y pensiones deben ser uniformes en términos de poder adquisitivo constante y no pueden ser contratadas por valores inferiores a la pensión mínima vigente del momento. La administradora a la que hubiere estado cotizando el afiliado al momento de cumplir con las condiciones para la obtención de una pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites o reclamaciones que se requieran, ante la respectiva aseguradora.

[26] Ley 100 de 1993, Artículos 91, 94, 99, Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones; Decreto 719 de 1994, por medio del cual se reglamenta el literal b) del artículo 60 de la ley 100 de 1993, en lo relativo a la selección de la entidad aseguradora de vida del contrato de renta vitalicia y Decreto 606 de 1998, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 300 del Estatuto Orgánico  del Sistema Financiero, en concordancia con la Ley 100 de 1993.

[27] Ley 100 de 1993, Artículo 80; Decreto 876 de 1994, por medio del cual se reglamenta el literal b) del articulo 60 de la ley 100 de 1993, en lo relativo a la selección de la entidad aseguradora de vida del contrato de renta vitalicia.

[28] Ley 100 de 1993, Artículos 91, 99, 101 y 102; Decreto 656 de 1994.

[29] Ley 100 de 1993, Artículo 81. Retiro programado. El retiro programado es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiera lugar.  Para estos efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad.   El saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente.  Lo dispuesto en el inciso anterior, no será aplicable cuando el capital ahorrado más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima.  Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral. Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión mínima.  Ver también Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, donde la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, acusado por ser supuestamente  contrario al principio de solidaridad.

[30] Ley 100 de 1993, Artículo 82. Retiro programado con renta vitalicia diferida. "El retiro programado con renta vitalicia diferida, es la modalidad de pensión por la cual un afiliado contrata con la aseguradora de su elección, una renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha determinada, reteniendo en su cuenta individual de ahorro pensional, los fondos suficientes para obtener de la administradora un retiro programado, durante el período que medie entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la aseguradora. La renta vitalicia diferida contratada tampoco podrá en este caso, ser inferior a la pensión mínima de vejez vigente." La Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, declaró la constitucionalidad del artículo  82 de la Ley 100 de 1993, acusado por ser supuestamente contrario al principio de solidaridad.

[31] Ley 100 de 1993, Artículo 87. Planes alternativos de capitalización y de pensiones. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad podrán optar por planes alternativos de capitalización, que sean autorizados por las Superintendencia Bancaria. Los capitales resultantes del plan básico y de dichas alternativas de capitalización, podrán estar ligados a planes alternativos de pensiones que sean autorizados por la misma Superintendencia. El ejercicio de las opciones de que trata este artículo, está sujeto a que los afiliados hayan cumplido metas mínimas de capitalización. Los planes aprobados deberán permitir la movilidad entre planes, administradoras y aseguradoras, y deben separar los patrimonios y cuentas correspondientes a capitalización y seguros, en la forma que disponga la Superintendencia Bancaria. El Gobierno Nacional señalará los casos en los cuales el ingreso a planes alternativos implica la renuncia del afiliado a garantías de rentabilidad mínima o de pensión mínima.  Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no exime al afiliado ni al empleador, del pago de las cotizaciones previstas en la presente ley.

[32] Ley 100 de 1993, Artículo 88. De otros planes alternativos de pensiones. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, podrán invertir en contratos de seguros de vida individuales con beneficios definidos y ajustados por inflación, las cantidades que permitan asegurar un monto de jubilación no menor al monto de la pensión mínima establecida por la Ley.   Las mencionadas pólizas de seguros de vida, deberán cubrir los riesgos de invalidez y sobrevivencia y serán adquiridas con cargo a la cuenta de ahorro individual de la cual se invertirá el porcentaje necesario que garantice por lo menos la pensión mínima arriba mencionada.   El Gobierno Nacional reglamentará el porcentaje máximo del portafolio que podrán invertir los fondos de pensiones en estos tipos de pólizas.  

[33] Ley 100 de 1993, Artículo 89. "Garantía de crédito y adquisición de vivienda. El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110% de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida." En la Sentencia C-086 de 2002,  MP: Clara Inés Vargas Hernández, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo  89 de la Ley 100 de 1993, acusado por ser supuestamente  contrario al principio de solidaridad.

[34] Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, donde la Corte examinó dos disposiciones de la Ley 142 de 1994, que establecían una limitación territorial para la participación de organizaciones autorizadas en la prestación de servicios públicos domiciliarios.

[35] Corte Constitucional. Sentencias C-531 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz (SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara); C-081 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero; C-093 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-404 de 2001 (salvamento parcial de voto Dr. Jaime Araujo Rentería), MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, C-673 de 2001 (A.V. Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis), MP: Manuel José Cepeda Espinosa y C-1191 de 2001, MP. Rodrigo Uprimny Yepes.  

[36] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño, AV: Jaime Araujo Rentería, donde la Corte declaró la constitucionalidad de una disposición que establecía la inversión mínima de los proyectos industriales en las zonas especiales económicas de exportación, cuestionada porque supuestamente establecía una condición discriminatoria para que un proyecto industrial pueda ser calificado como elegible.

[37] Corte Constitucional, C-093 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte analizó la constitucionalidad de la edad mínima para adoptar.

[38] Los artículos 91; 99, 100,101, 102 de la Ley 100 de 1993 regulan algunas de las obligaciones de las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad. Los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, desarrollaron esas obligaciones.

[39] Ver entre otras, las sentencias C-531 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz (SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara); C-081 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero; C-093 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-404 de 2001 (salvamento parcial de voto Dr. Jaime Araujo Rentería), MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, C-673 de 2001 (AV. Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis y C-1191 de 2001, MP. Rodrigo Uprimny Yepes;  C-674 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño, AV: Jaime Araujo Rentería.

[40] Ver entre otras, las sentencias C-086 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández, C-789 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.

[41] Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994, MP: Fabio Morón Díaz  y C-086 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández.

[42] Ley 100 de 1993, Artículo 80.