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Expediente D-8080. Sentencia C-840 de 2010

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

Sentencia C-840/10

ACREDITACION DE UN TERMINO MINIMO DE CONVIVENCIA COMO CONDICION PARA ADOPCION CONJUNTA POR PARTE DE COMPAÑEROS PERMANENTES-No vulnera la protección de la familia, ni el interés superior de los niños y adolescentes

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Importancia de requerir del actor el cumplimiento de unas mínimas cargas de comunicación y argumentación

CONCEPTO DE VIOLACION-Definición/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

El concepto de la violación, consiste en la "exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de  la demanda".  Y aunque resulta evidente que el ciudadano puede "escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto", en todo caso debe concretar: i) los "cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales violadas"; (ii.) el "'contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas, es decir,  manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan'"; (iii.) "las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución (artículo 2º numeral 3º del Decreto 2067 de 1991)", que sean para el juez constitucional "claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes". Esto último significa que se deben plantear acusaciones comprensibles o claras, recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada y en ese orden ser ciertas; mostrar de manera específica cómo la o las disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando para tales efectos argumentos pertinentes, esto es, de naturaleza constitucional y no legal o doctrinario ni referidos a situaciones puramente individuales o de conveniencia. Finalmente, la argumentación del demandante debe ser suficiente, en el sentido de ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

PROTECCION DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN EL CASO DE LA ADOPCION-Relevancia del principio

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto

SITUACIONES ESPECIFICAS QUE INVOLUCRAN LOS DERECHOS DEL MENOR-Criterios definidos por la jurisprudencia constitucional para su análisis

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Contenido/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia

ADOPCION-Mecanismo orientado a satisfacer el interés superior del menor/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Adopción como forma de garantizar ese derecho

PROTECCION INTEGRAL A LA FAMILIA-Contenido y alcance/FAMILIA-Concepto

FAMILIA-Clasificación

La Constitución consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos. La primera forma corresponde a 'la voluntad responsable de conformarla'. Aquí no hay focalización de un vínculo jurídico para el establecimiento de una familia. La segunda corresponde a la decisión libre de contraer matrimonio: aquí el vínculo jurídico es solemne plasmado el contrato de matrimonio". Dicha "clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia".

MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Diferencia esencial

Las diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el consentimiento que dan los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca. La unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges, hace nacer entre ellos una serie de obligaciones (...) las cuales son exigibles por cada uno de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la disolución del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración de nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo jurídico comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como las que conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente. Así, este consentimiento respecto de un vínculo que es jurídico, es lo que resulta esencial al matrimonio. Por lo tanto, sin consentimiento no hay matrimonio y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico. En este sentido el artículo 115 del Código Civil expresa que '(E)l contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes...'. El matrimonio no es pues la mera comunidad de vida que surge del pacto conyugal; Ésta es el desarrollo vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges. De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas.  La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia.

MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-No es contrario al principio de igualdad que el legislador adopte medidas regulatorias, siempre que estas tengan carácter objetivo y razonable y no resulten discriminatorias

REQUISITO DE CONVIVENCIA PARA ADOPTAR-Es objetivo, razonable y no discriminatorio

Referencia: expediente D-8080

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 numerales 3° y 5° (parciales) de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia".  

Actor: Julián Duque y Elkin de Jesús Peña.

Magistrado Ponente:

Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Julián Duque y Elkin de Jesús Peña solicitaron ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años" contenida en los numerales 3° y 5° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia".

Mediante providencia del veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva admitió la demanda en su integridad, por considerar que reunía los requisitos previstos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. Invitó a participar en el presente juicio a los decanos de las facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia, de los Andes, de la Sabana, Libre, de Ibagué, y del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia,  con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II.  LAS NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, de conformidad con su publicación en el Diario oficial Nos. 46.446 del ocho (8) de noviembre de 2006.

"LEY 1098 DE 2006

(noviembre 8)

Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006

Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física[1], mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:

1. Las personas solteras.

2. Los cónyuges conjuntamente.

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción.

PARÁGRAFO 2º.  Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores".

III.  LA DEMANDA

Consideran los demandantes que las expresiones acusadas contenidas en los numerales 3º y 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, vulneran los mandatos constitucionales establecidos en los artículos 5, 13, 16, 42, 44 y 45 de la Constitución, el interés superior del menor y las normas internacionales contenidas en "la Declaración de los derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención de la Haya, relativa a las adopciones, el principio pro hómine".

1. En lo que respecta al numeral 3º del artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia los demandantes expone la siguiente argumentación:

1.1. El artículo 13 se vulneraría comoquiera que la norma impide a los compañeros permanentes adoptar "tan pronto como deciden unirse y conformar una comunidad de vida permanente y singular". Desde este punto de vista, la exigencia de acreditar una convivencia de por lo menos dos (2) años, es discriminatoria para los compañeros permanentes y favorece a los cónyuges, quienes pueden adoptar en cualquier tiempo durante la convivencia. Ello es así por cuanto la Constitución  (Arts. 5° y 42) establece que la familia goza de protección y amparo especial, ya sea que tenga su origen en un vínculo jurídico o en uno natural.  Así, en materia de responsabilidades para con los hijos no existen diferencias por lo que no se puede establecer un trato discriminatorio entre los cónyuges y los compañeros  permanentes a la hora de conformar una familia.

La Ley 54 de 1990 estableció el término de dos (2) años de convivencia ininterrumpida para demostrar la sociedad patrimonial de hecho, pero no para demostrar la conformación de la unión. Se debe tener en cuenta que "tan pronto un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular, conforman una unión marital de hecho, tan pronto se unen ipso facto".

Agregan los actores que lo que se busca con la institución de la adopción es conformar una familia adoptiva en cualquier tiempo, pero ello no ocurre así cuando se trata de compañeros permanentes, a quienes se les impone la carga de esperar dos años para conformar la familia adoptiva.

A juicio de los demandantes, la norma acusada parte de la suposición de que los cónyuges son más capacitados, más idóneos y merecen más credibilidad a la hora de adoptar que los compañeros permanentes. Esta concepción del legislador va en contra de  la jurisprudencia de la Corte que establece igualdad en las prerrogativas, cargas y responsabilidad que el sistema jurídico contempla en relación con las parejas sean ellas conformadas mediante el matrimonio o por el vínculo no formal (T-553 de 1994).

1.2. La violación a los artículos 5, 42, 44 y 45, se produciría en razón a que el precepto acusado niega tanto al compañero permanente como al menor en situación de adoptabilidad la posibilidad de conformar una familia. No se tiene en cuenta, a juicio de los demandantes, que la finalidad de la adopción es brindar protección al menor que se encuentra en situación irregular de abandono, dándole la posibilidad de tener una familia que le brinde alimentación, cuidado, educación y amor.

2.  Con respecto a la adopción por parte del cónyuge, compañero o compañera permanente del hijo o hija del otro miembro de la pareja, prevista en el numeral 5° del artículo 68, los demandantes afirman que la expresión acusada es igualmente contraria a los artículos 5, 42, 44 y 45 de la Constitución[2]. Al exponer los motivos en que fundamentan esta específica censura, sostienen:

2.1. "¨(...) Resulta inconstitucional e ilógico imponerle dos largos años, para adoptar a ese hijo de hecho que vive bajo su mismo (sic) convivencia y protección. Se debe tener en cuenta que el cónyuge o compañero permanente padre o madre biológica deben dar su consentimiento para que el otro cónyuge o compañero adopte a su hijo; ese consentimiento recordemos que es informado asesorado y cualificado; esa decisión materna o paterna de dar en adopción y permitir que el otro cónyuge o compañero adopte e integre a la familia un hijo que no es de sangre pero sí lo es de hecho, precisamente por ese cariño y afecto que le brinda diariamente, ya que han establecido (entre el posible adoptante y posible adoptivo) una relación verdadera e innegable de compenetración, afecto, conllevando una situación emocional de amor y fraternidad entre padre o madre biológica, el menor de edad y el cónyuge o compañero permanente posible adoptante; esa decisión del padre o madre biológica está en caminada y dirigida verdaderamente a proteger los intereses de su menor hijo, y así brindarle y proveerle a ese menor una familia adoptiva estable, por ello no es dable que esperen dos largos años para que el compañero o cónyuge lo adopte.

Finalmente debe advertirse que, conforme a ese consentimiento que es libre voluntario y autónomo de permitir la adopción por parte del padre o madre de sangre; nunca un cónyuge o compañero permanente  que ostente la calidad de padre o madre biológica dará su consentimiento para que adopte a su hijo un cónyuge o compañero que le ofrecerá mal trato, mal ejemplo y mala vida a su menor hijo; nó todo lo contrario si ese padre o madre que ya está conviviendo bajo el mismo techo con el cónyuge o compañero ya sabe y conoce la forma de ser y de actuar de su pareja y por eso da su consentimiento y voluntariamente da en adopción y decide compartir con su compañero por el resto de su vida y bajo el mismo techo, el lazo de filiación de su hijo, brindándole ambos educación, amor, y formación integral, por ello imponer la carga de dos años resulta lesivo e ilógica para con el menor de edad y los compañeros permanentes o cónyuge".

3. Finalmente sostienen que la adopción está orientada a proteger el interés superior del menor y a brindarle el bienestar integral, al proporcionarle una familia idónea que le garantice un desarrollo armónico. Por ello el único requisito que debe existir en el caso de la adopción de hijos biológicos de alguno de los compañeros o cónyuges, es la verificación de la concurrencia en el adoptante de las calificaciones requeridas  para brindar al menor desprotegido el hogar al que constitucionalmente tiene derecho.

4. Manifiesta que la norma acusada vulnera disposiciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, sin que exponga el concepto de la violación de esos preceptos internacionales. No obstante, solicita la aplicación del principio pro homine, dado que "las normas internacionales deben aplicarse a favor de la persona y no del Estado, en este caso que la norma y requisitos para adoptar se apliquen de manera más favorable en pro de la familia, compañero permanente y los niños, niñas y adolescentes".

IV. INTERVENCIONES

1.  De entidades públicas

Ministerio del Interior y de Justicia

Interviene en defensa de la norma acusada al considerar:

En relación con el cargo por vulneración al derecho a la igualdad de los compañeros permanentes frente a los cónyuges, sostiene que existe una justificación razonable del trato diferenciado que se da a los compañeros permanentes en relación con lo cónyuges para adoptar. Señala que esa justificación se infiere de los criterios fijados en la jurisprudencia constitucional respecto de la misma exigencia de los dos años de convivencia para que los compañeros permanentes puedan ejercer determinados derechos en igualdad de condiciones con los cónyuges.

Uno de esos criterios es que el vínculo jurídico de los cónyuges, a partir del cual surgen en el matrimonio una serie de compromisos y obligaciones, se equipara, en el caso de los compañeros permanentes a la convivencia dentro un  lapso que puede ser fijado por el legislador, en función de los intereses que entren en juego.

Indica que ya la Corte, en la sentencia C-814 de 2001, encontró ajustado a la Constitución la equiparación de derechos, en materia de adopción, de los cónyuges y la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres años, establecida en el Decreto 2737 de 1989.

Afirma que "resulta razonable la exigencia del término de dos años de convivencia entre los compañeros permanentes para que puedan adoptar, porque dada la naturaleza del vínculo  (unión libre o unión marital de hecho) este término implica la debida seriedad del compromiso, en ausencia del compromiso formal que existe entre los cónyuges desde el momento de la celebración del matrimonio, máxime cuando está de por medio la protección superior del menor objeto de adopción".

En conclusión, no se desconoce la igualdad de derechos entre cónyuges y compañeros permanentes para conformar la familia, sino que, dada la naturaleza del vínculo entre compañeros, meramente voluntaria, que no implica el nacimiento formal de un compromiso entre ambos y frente a terceros desde el mismo momento en que toman la decisión de conformar la familia constituida por ellos en su conjunto, como sí ocurre con los cónyuges, quienes desde el momento del matrimonio adquieren ese compromiso formal, por ello, si bien ambas parejas pueden conformar una familia adoptiva, las condiciones para unos y otros es diferente, dada la seriedad del compromiso y la naturaleza del vínculo. Es decir, tienen los mismos derechos pero las condiciones para ejercerlos pueden ser diferenciadas por el legislador...".

1.1.2. En cuanto a la posible vulneración de los derechos del menor a ser acogido en una familia que le brinde su amor y vele por su cuidado integral, sostiene que dado el interés superior del menor que debe guiar el proceso de adopción, resulta razonable la exigencia de los dos años de convivencia contemplados en el numeral 5° de la norma, porque el comportamiento y actitudes que haya demostrado el cónyuge o compañero permanente adoptante brindará mayor seguridad sobre el hecho de reunir las calidades necesarias para brindarle al hijo de su pareja, el hogar que requiere, con lo cual se cumple con el principio constitucional de prevalencia de los derechos del menor.

Cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-477 de 1999, moduló la constitucionalidad de anteriores disposiciones sobre adopción contenidas en el antiguo Código del Menor, a que tales disposiciones también se apliquen a los compañeros permanentes, no restringió las facultades del legislador para establecer un tiempo mínimo de convivencia entre compañeros permanentes para ejercer el derecho de adopción en igualdad de condiciones que los cónyuges, "dada la seriedad del compromiso y la naturaleza del vínculo, como criterio de diferenciación fijado por la Corte en la sentencia C-029 de 2009...".

Sobre esta base argumentativa solicita la declaratoria de exequibilidad de los apartes demandados, contenidos en los numerales 3° y 5° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006.

1.2.  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicita a la Corte declare la exequibilidad de los numerales 3° y 5° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.2.1. Que la institución y el proceso de la adopción deben estar guiados por el principio del interés superior del menor tal como lo prevé la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 3.1, 20 y 21, comoquiera que es, por excelencia, una medida de protección y de restablecimiento de derechos.

1.2.2. En ese marco el legislador bien puede exigir condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los adoptantes, las cuales apuntan a la satisfacción del interés superior del niño, niña y adolescente, sin que por ello las personas que desean adoptar puedan aducir que ha sido afectado su derecho a formar una familia, ya que la institución de la adopción está constitucionalmente estructurada a favor de los menores de edad que carecen de familia.

 1.2.3. Sostiene que hay una diferencia esencial entre el matrimonio y la unión marital de hecho prevista en la Ley 54 de 1990, consistente en que en el matrimonio la pareja está jurídicamente vinculada, en tanto que en  la unión libre "los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio en cambio las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que puede llegar a extinguirse por divorcio y este a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico".

La disposición acusada busca establecer una garantía de estabilidad teniendo en cuenta las características propias de su origen o conformación  de la unión marital de hecho, a fin de proteger los intereses del menor de edad más allá del concepto de igualdad familiar. "Persigue brindar un escenario familiar en lo posible estable, adecuado y cuando menos en óptimas condiciones emocionales y sicológicas que favorezcan el normal desarrollo del niño, niña o adolescente, un ambiente familiar sano y desprovisto de los sobresaltos de una unión simplemente pasajera".

Los apartes  normativos demandados  no otorgan privilegio alguno a los cónyuges, ni niega o restringe el acceso a la adopción a los compañeros permanentes. La exigencia que a éstos impone el precepto, se encuentra justificada por el legislador en la aplicación de los principios del interés superior del menor y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados en la Constitución.

De ninguna manera se trata de una carga desproporcionada para el compañero o compañera permanente, dado que no existe un derecho a adoptar ni para los cónyuges, ni para los compañeros permanentes. La exigencia que la norma prevé está vinculada a garantizar la idoneidad social de los adoptantes en aras del interés superior del adoptivo y de hacer efectivo el derecho a tener una familia que le brinde un ambiente de felicidad, amor y comprensión como fundamento para su desarrollo integral. La norma contempla una diferenciación racional, sin perjuicio de otros derechos y prerrogativas que el orden jurídico establece a favor, de la unión marital de hecho.

1.3. Ministerio de la Protección Social.

La apoderada de este Ministerio sostiene que concurre ante la Corte "a exponer las razones que justifican la legalidad de la norma demandada".

1.3.1. Expone que desde múltiples perspectivas el matrimonio se distingue de la unión marital de hecho, especialmente desde su modo de conformación y efectos jurídicos; y aunque se trate de dos opciones vitales igualmente protegidas por la Constitución  no tienen una regulación idéntica. El trato diferenciado que les da el legislador no solo es constitucional sino necesario, pues una regulación idéntica podría conducir a anular una de las dos opciones constitucionalmente protegidas. Destaca, sin embargo, una equivalencia sustancial entre las dos instituciones, consistente en que las dos dan origen a una familia.  

La norma acusada no vulnera el principio de igualdad por cuanto establece tratamientos diferentes para circunstancias de hecho dispares. La exigencia temporal que el precepto acusado prevé como requisito para adoptar por parte de las parejas en unión libre, está llamada a garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la estabilidad familiar. Tal medida es adecuada para la protección de ese fin constitucional.

Los apartes demandados no otorgan privilegio alguno a los cónyuges, ni niegan o restringen el acceso a la adopción a los compañeros permanentes. La exigencia a los compañeros permanentes de probar una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, para poder adoptar se encuentra justificada por el legislador en la aplicación del principio del interés superior del menor y la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Constitución Política, el Código de la Infancia y la Adolescencia y los tratados internacionales aprobados por el Estado colombiano.

2. De instituciones educativas

2.1. Universidad Nacional de Colombia

El Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional, profesor Francisco Acuña Vizcaya, sostiene en su intervención que los numerales 3 y 5 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, son exequibles, comoquiera que el requisito de un mínimo de dos años de convivencia de los compañeros permanentes, como presupuesto para adoptar, constituye una garantía al principio del interés superior del niño, exigencia que armoniza con la normas del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional.

La norma no entraña una discriminación a una de las formas de creación o formación de la familia, sino que propende por el diseño de una medida que garantice el interés superior del niño de acceder a una familia que le brinde estabilidad emocional, sicológica e incluso económica de la pareja adoptante.

El legislador ha previsto la necesidad de garantizar un ánimo de permanencia y estabilidad en la familia que decide adoptar, a fin de asegurar al menor unas condiciones de estabilidad emocional y económica que se presumen en la pareja que ha formalizado su relación mediante el contrato matrimonial, o mediante un período de estabilidad en su convivencia que sea indicativo del ánimo de permanencia.

Considera el interviniente que no es posible eliminar la restricción temporal de dos años prevista para los compañeros permanentes, por que ello equivaldría a aceptar que cualquier pareja pudiese adoptar, aún sin que concurra el ánimo de permanencia, con el riesgo emocional y económico que ello implicaría para el menor.

2.2. Universidad Libre

El Decano de la Facultad de Derecho de esta institución educativa, profesor Jesús Hernando Álvarez Mora, considera que las normas demandadas no vulneran la Constitución, toda vez que el término de dos años que la norma prevé hace presumir fundadamente que en dicho período la pareja ya ha logrado importante grado de estabilidad en los aspectos sociales, afectivos e inclusive económicos. Se trata en consecuencia de una medida ceñida a la Constitución (Art. 42) que propende por el desarrollo integral del niño, niña o adolescente, en un ambiente de felicidad, amor, y comprensión, lo cual sólo se logra en el seno de una familia estable.

2.3. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.

El profesor Juan Enrique Medina Pabón, emite concepto técnico señalando que la norma es constitucional por tener un propósito de protección del interés superior del niño, la niña o el adolescente, consagrado en la Constitución. Destaca que lo que procura la norma es que los compañeros permanentes demuestren que han establecido una relación objetivamente perdurable a efecto de que proporcionen un hogar estable a ese menor. Acude el legislador al transcurso del tiempo como medio de prueba de la tendencia de la pareja a permanecer, como una fórmula social y no como una razón física o matemática.

Los plazos que fija el legislador son por esencia de su resorte y no pueden ser sometidos a juicio de valor, porque no hay forma de poder valorar su adecuación a una realidad, salvo en aquellos casos de ostensible desacierto o abuso.

3. De organizaciones profesionales, sociales y académicas

3.1. La Comisión Colombiana de Juristas

Interviene a través de algunos de sus miembros para impugnar las disposiciones acusadas, al estimar que la medida en ellas contenida resulta inadecuada, innecesaria y desproporcionada, toda vez que establece un trato desigual sin que exista una causa objetiva, razonable y suficiente que la justifique, lo que redunda en vulneración del artículo 13 superior.

Asumen como metodología del análisis un juicio integrado de igualdad, que consideran debe ser estricto. En ese contexto identifican dos grupos: aquellas parejas que decidieron conformarse mediante el matrimonio y las que optaron por una convivencia fundada en la unión marital de hecho. La norma impone a estas un requisito más gravoso, como es el tiempo de permanencia por dos años, exigencia que, a juicio de los intervinientes, carece de sustento en un Estado social y democrático de Derecho.

Destacan como punto de partida del análisis el hecho de que en el régimen legal colombiano se equiparó – mediante la Ley 54 de 1990- el régimen de las parejas vinculadas mediante el matrimonio a las que lo hacen mediante la unión marital de hecho. De esta manera el Estado transitó de una concepción única de familia a una más amplia, menos segregadora y "más ajustada a la idiosincracia de la sociedad colombiana". La única excepción, agregan, a la igualdad entre estos dos tipos de parejas, tiene que ver con la situación patrimonial.

Los dos años de convivencia "como requisito para adoptar no resulta consecuente con la naturaleza de la unión marital de hecho como instituto jurídico concebido para ampliar el concepto de familia en Colombia. Dicho requisito de dos años tiene solamente sustento en la extensión de efectos patrimoniales...".

Identifican así un criterio diferenciador en perjuicio de las parejas bajo el régimen de la unión marital de hecho, pero adicionalmente refieren "un perjuicio contra los menores en condición de adaptabilidad, a quienes se les niega la posibilidad de ser adoptados por parejas que estando en una convivencia permanente y singular así lo quieran", lo cual iría en contravía de la cláusula de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como de la especial protección que la Constitución y los tratados internacionales establecen a favor de este "grupo particular de la población en permanente estado de debilidad manifiesta".

Sostienen que la medida que la norma prevé no es idónea para conseguir fines constitucionalmente imperiosos, como la satisfacción de los intereses superiores de los menores,  comoquiera que el requerimiento más riguroso para un grupo determinado de la población que pretende adoptar, desincentiva la adopción como mecanismo de restablecimiento de los derechos de estos sujetos de especial protección. Y agregan que "si el objetivo de la disposición subjudice es garantizarle a los menores la estabilidad en el núcleo familiar receptor, de ninguna forma influye u otorga mayor certeza que dicho núcleo esté constituido por una pareja unida bajo el vínculo matrimonial, toda vez que el divorcio, así como la interrupción de la comunidad de vida, en cualquier momento se puede presentar. Incluso, a partir de la vigencia de la Ley 962 de 2005, basta con un trámite notarial y el acuerdo de los cónyuges para dar por terminado el vínculo matrimonial". Así, a su juicio, no parece razonable argumentar que una pareja unida por matrimonio otorga mayor garantía de estabilidad que una unión marital de hecho.

El trato desigual contemplado en la norma enjuiciada resulta así mismo innecesario, toda vez que el requisito adicional que determina la diferenciación no garantiza la estabilidad familiar del niño, niña o adolescente. Por el contrario, "la descalificación de un grupo conformado por la uniones maritales de hecho" configura un perjuicio a los intereses superiores del menor en cuanto restringe la opción de ser adoptados por parejas unidas de hecho.

Se trata en consecuencia de un trato diferenciado desproporcionado entre los dos tipos de parejas que aspiran a adoptar, en tanto "imponen cargas excesivas al ejercicio mismo de derechos constitucionales como la libre y responsable elección de conformar una familia por vínculos diferentes al matrimonio y la libre y responsable elección respecto al número de hijos, y de otro lado desconoce los derechos superiores de los niños, niñas y adolescentes en los términos planteados a lo largo de este capítulo".

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

La Procuradora General de la Nación (E), rindió el 18 de junio de 2010, el concepto No. 4973 en el que solicita la exequibilidad de las normas demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. El interés superior del niño constituye una garantía constitucional que se debe materializar en normas adecuadas a su específica condición de personas con necesidades y expectativas propias, y en esa medida son titulares de una protección reforzada. Este principio debe guiar las políticas públicas y las prácticas administrativas y judiciales. "Estas se deben planear y realizar (...) sobre la base de una adecuada ponderación de los derechos de los niños afectados, de los que se puedan afectar. Se debe asegurar la máxima satisfacción posible de los derechos de los niños y la menor restricción de los mismos, tanto desde el punto de vista del número de derechos afectados como desde el punto de vista de su importancia relativa".

2. La adopción es ante todo una medida de especial protección de los niños orientada a satisfacer su derecho prevalente a tener una familia y a no ser separados de ella. Esta institución pretende garantizar al niño en situación de abandono un hogar estable, en el que pueda desarrollarse de manera armónica e integral. De tal manera que no existe un derecho constitucional a adoptar, comoquiera que si bien los potenciales padres tienen una expectativa legítima de consolidar libre y responsablemente una relación paterno – filial, de la que no gozan por naturaleza, la misma no los faculta para reclamar que se regule la adopción con los mismos criterios de la formación de una familia biológica, ya que se trata de fenómenos distintos, como tampoco para imponer su expectativa sobre el interés superior del menor.

3. La Corte ha distinguido la institución del matrimonio de la unión marital de hecho, diferenciación que se extiende a sus efectos. El primero exige una serie de formalidades que dan lugar, por mandato legal, a un catálogo de derechos y obligaciones entre las partes contrayentes, que sólo se extingue por la vía del derecho. La segunda se configura por la unión de un hombre y una mujer que, sin formalidad alguna, dan lugar a una comunidad de vida permanente y singular, que se extingue por la vía de los hechos, sin necesidad que medie declaración judicial en este sentido.

Las uniones maritales de hecho están signadas, de manera esencial por un elemento fáctico relevante, consistente en la comunidad de vida  permanente y singular de la pareja, en la cual, a diferencia del matrimonio, la cohabitación no es una finalidad que pretenda satisfacer el cumplimiento de un deber. Se trata de una realidad palpable y tangible de cuya verificación depende la existencia misma de esa figura jurídica. Mientras que en el matrimonio la cohabitación es una consecuencia y un deber recíproco, que se deriva de las nupcias que le preceden, sin que ella condicione la existencia o validez del vínculo, esa cohabitación en cambio, es el presupuesto esencial de la unión marital de hecho.

4. Para el Ministerio Público el objeto y fin de la distinción introducida por la norma bajo análisis, tiene pleno asidero en la Constitución, comoquiera que la adopción es una institución que busca proteger al menor y salvaguardar sus derechos e intereses, y no un derecho de los potenciales adoptantes. "No es posible predicar en este caso una identidad de hipótesis que imponga al legislador la obligación de dispensar un tratamiento jurídico idéntico a los cónyuges y compañeros permanentes, por cuanto al observar el fundamento teleológico de la adopción, no puede resultarle a este indiferente el tipo de familia dentro de la cual autoriza insertar al menor  de edad adoptable, pues tiene la obligación prevalente de proveerle aquella que mejor se ajuste al concepto acogido por la propia Carta".

El criterio determinante para el legislador, para permitir la adopción en pareja, más allá de la idoneidad física, mental, moral o social de cada uno de sus integrantes, consiste en la estabilidad del vínculo que la une. Esta estabilidad, a juicio del legislador, está dada, en el caso del matrimonio, por el contrato nupcial, y en el caso de las uniones maritales de hecho, por un período de convivencia mínima de dos años, en razón de la naturaleza jurídica de una y otra institución.

La estabilidad del vínculo matrimonial en relación con el régimen de derechos y obligaciones a que da lugar entre los contrayentes y sus hijos naturales o civiles, está dada por el contrato nupcial que le sirve de causa, sin que su disolución o anulación pueda dar lugar a la extinción de tales efectos jurídicos, los que sobreviven a favor del desarrollo integral y armónico de los niños, niñas y adolescentes.

En la unión marital de hecho no existe  un contrato que vincule jurídicamente a los compañeros permanentes, sino que esta institución se configura a partir del mero hecho de su convivencia exclusiva e ininterrumpida, pudiendo deshacerse del mismo modo espontáneo en que se crea, sin que medie ritualidad alguna más allá de la libre expresión de voluntad de quienes la conforman, individualmente considerados, y aún sin que llegue a dar lugar a la existencia de sociedad patrimonial de hecho.

En ejercicio de su autonomía de configuración normativa el legislador estableció el requisito de dos años de cohabitación, en el caso de las parejas en unión marital de hecho, "para contrarrestar la informalidad que rige este tipo de unión, que acarrea para el menor de edad expósito o abandonado el riesgo de ser adoptado por una pareja inestable, la cual eventualmente se puede desintegrar y al hacerlo evada sus obligaciones de cuidado y amor, y también las económicas que cada uno de sus miembros adquiere en relación con él".

 No obstante, subraya la Procuraduría, el requisito de permanencia mínima en el tiempo no afecta la existencia ni la validez de la unión marital de hecho y respeta su naturaleza jurídica, objeto, y fines constitucionales. La coincidencia de los dos años para presumir la existencia de la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros, y para poder adoptar, no es caprichosa, comoquiera que con ella se garantiza en cierto grado la seguridad pecuniaria que el niño, niña o adolescente adoptado necesita para solventar sus gastos de manutención en el presente y hacia el futuro, así como el cumplimiento efectivo de los deberes de contenido económico que sus padres adoptantes adquieran hacia él.

En este orden de ideas, para el Ministerio Público, la distinción que se analiza no puede ser considerada discriminatoria, sino más bien protectora de los derechos fundamentales prevalentes de los niños y de la noción constitucional de unión familiar.

5. En lo que concierne a la restricción temporal que la ley prevé (num. 5°)  que para el cónyuge y para el compañero, según el caso, para adoptar el hijo o la hija de su pareja, la Procuraduría destaca que el supuesto de hecho de la norma es la adopción de un niño, niña o adolescente que no se encuentra en situación de abandono, ni de carencia, pues está protegido y representado por uno de sus padres, quien ejerce plenamente la patria potestad sobre él. Por tanto no puede predicarse su estado de indefensión para justificar la urgencia de la medida de protección. Lo que se impone en este supuesto, son criterios de prudencia y debida diligencia, para permitir al menor de edad establecer en forma idónea y razonable una relación de parentesco paterno o materno filial, con alguien con quien biológicamente no la tiene, por medio de su integración armónica al núcleo familiar del que ya hace parte su padre o madre biológica.

De manera que, a juicio de la Procuraduría, la exigencia de un período mínimo de dos años para que el cónyuge o compañera permanente pueda adoptar al hijo de su respectiva pareja, se enmarca en dicho propósito, pues establece un plazo razonable que garantiza un mayor grado de certeza y favorabilidad de dicha decisión, la cual tiene efectos definitivos sobre la personalidad jurídica y la vida misma del menor. Este requisito temporal se orienta a la salvaguarda del interés superior y de los derechos fundamentales y prevalentes del niño.

Finalmente, recuerda la Procuradora  (E) que a tono con lo establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se debe tener en cuenta la opinión del menor de edad sobre su eventual adopción por parte del cónyuge o compañera marital permanente del padre o madre biológicos, "para lo cual le debe ser proporcionada la información, asistencia y atención necesarias, a fin de facilitarle los elementos necesarios para crearse un juicio propio sobre el alcance de los efectos de dicha medida en su vida, de acuerdo con su nivel de desarrollo intelectual y emocional".

  

Sugiere la exequibilidad simple de la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por los menos dos (2) años", contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, y la exequibilidad condicionada de la misma expresión del numeral 5° "bajo el entendido que se debe consultar y atender el consentimiento del niño, niña o adolescente a ser adoptado, según su nivel de desarrollo volitivo, el cual debe ser manifestado ante el Defensor de Familia, quien debe informarle, adecuadamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de su decisión".

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia de la Corte

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una Ley de la República, en este caso, de la Ley 1098 de 2006.  

Cuestión previa. Delimitación del ámbito del pronunciamiento

2.1. Los actores dirigen su demanda contra la misma expresión, "que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años",   contenida en dos preceptos que regulan situaciones jurídicas distintas relacionadas con la definición legal de las personas que pueden adoptantar.

El primero de ellos,  el numeral 3º del artículo 68, contempla la posibilidad de que los compañeros permanentes se postulen conjuntamente para adoptar a un menor respecto del cual ninguno de los adoptantes tiene vínculo materno o paterno filial. La segunda norma, contenida en el numeral 5º del  mismo artículo, se refiere a aquellos eventos en los que quien  aspira a ser adoptante – individualmente - es el cónyuge, compañero o compañera permanente, respecto de la hija o hijo biológicos de su pareja. En ambos eventos previó el legislador el requisito temporal de por lo menos dos años de convivencia ininterrumpida, como exigencia adicional a las contempladas en el enunciado del artículo, relativas a la edad, a la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para proporcionar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente.

Los demandantes consideran que en una y otra hipótesis se vulneran los artículos 13 (igualdad), 42 (protección a la familia), 44 y 45 (derechos prevalentes de los niños y los adolescentes) de la Constitución. No obstante, aporta fundamentos independientes para sustentar la presunta vulneración en que incurriría cada uno de los preceptos parcialmente acusados.

2.2. En este sentido, a juicio de los demandantes, la expresión contenida en el numeral 3º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, quebrantaría los preceptos superiores invocados  comoquiera que impide a los compañeros permanentes adoptar desde el momento mismo en que deciden unirse y conformar una comunidad de vida permanente y singular.

La exigencia de acreditar una comunidad de vida de por lo menos dos (2) años, sería así discriminatoria para los compañeros permanentes, en tanto que favorecería a los cónyuges que optan por la adopción conjuntamente, quienes pueden hacerlo en cualquier tiempo durante la convivencia. En materia de responsabilidades para con los hijos, subrayan, no existen diferencias entre la familia que se genera en el matrimonio y la constituida por la voluntad libre de conformarla. No se puede establecer, en consecuencia, un trato discriminatorio entre los cónyuges y los compañeros  permanentes a la hora de conformar una familia por la vía de la adopción.

2.3 De otra parte, en relación con el numeral 5º del artículo 68 aducen que "resulta inconstitucional e ilógico" imponer al cónyuge, compañero o compañera permanente, la condición de acreditar mínimo dos largos años de convivencia para postularse como adoptante del hijo o hija de su pareja, toda vez que esta decisión del padre o madre biológicos "está en caminada y dirigida a brindarle y proveerle a ese menor una familia adoptiva estable".

Destacan  la importancia del consentimiento informado del padre o madre del adoptable como garantía de que la adopción será la mejor alternativa para el menor dado que "nunca un cónyuge o compañero permanente que ostente la calidad de padre o madre biológica dará su consentimiento para que adopte a su hijo un cónyuge o compañero que le ofrecerá mal trato, mal ejemplo y mala vida a su menor hijo". En esa misma línea de argumentación manifiestan que la norma impone una carga que "resulta ilógica para con el menor de edad y los compañeros permanentes y cónyuge", como quiera que "han establecido (el posible adoptante y el posible adoptivo) una relación verdadera e innegable de compenetración, afecto, conllevando una situación emocional de amor y fraternidad entre padre o madre biológica, el menor de edad y el cónyuge o compañero permanente posible adoptante".

2.4. Expuestos así, de manera sucinta, los argumentos centrales de la demanda respecto de los dos preceptos que son objeto de censura parcial, corresponde a la Corte establecer si se identifican verdaderos cargos de inconstitucionalidad, que revistan la idoneidad requerida para provocar un pronunciamiento de mérito sobre los objetos jurídicos demandados.

Con tal propósito, se retomará el precedente constitucional fijado respecto de las condiciones para el ejercicio la acción de inconstitucionalidad  para luego verificarlos en el proceso bajo estudio, a fin de delimitar el ámbito del pronunciamiento de la Corte.

3. Los requisitos del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y la interpretación constitucional sobre los mismos

3.1. En reiterada jurisprudencia, en particular desde la sentencia C-1052 de 2001[3] que recogió y sintetizó la línea decantada por años, esta Corporación ha enfatizado sobre la importancia de requerir del ciudadano actor el cumplimiento de unas mínimas cargas de comunicación y argumentación, que provea de razones conducentes para hacer posible el debate, con las que se informe adecuadamente al tribunal constitucional, para que este profiera una decisión de fondo sobre los preceptos legales acusados.

Tales requisitos son la definición del objeto demandado[4], la razón por la cual la Corte es competente[5]  para conocer del asunto, y el concepto de la violación y (artículo 2º del Decreto 2067 de 1991).  Para el presente análisis interesa destacar las reglas jurisprudenciales establecidas a propósito de este último presupuesto de procedibilidad.

El concepto de la violación, consiste en la "exposición de las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de  la demanda".  Y aunque resulta evidente que el ciudadano puede "escoger la estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un precepto", en todo caso debe concretar: i) los "cargos contra las disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de manera relativamente clara las normas constitucionales violadas"[6]; (ii.) el "'contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas, es decir,  manifestar qué elementos materiales del texto constitucional son relevantes y resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan[7]'"; (iii.) "las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución (artículo 2º numeral 3º del Decreto 2067 de 1991)", que sean para el juez constitucional "claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes".

Esto último significa que se deben plantear acusaciones comprensibles o claras, recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada y en ese orden ser ciertas; mostrar de manera específica cómo la o las disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando para tales efectos argumentos pertinentes, esto es, de naturaleza constitucional y no legal o doctrinario ni referidos a situaciones puramente individuales o de conveniencia. Finalmente, la argumentación del demandante debe ser suficiente, en el sentido de ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

3.2. Pasa la Corte a analizar si conforme lo expuesto, la demanda cumplió con estas exigencias básicas para justificar un pronunciamiento de fondo en el presente proceso.

3.2.1. En lo que hace a la acusación contra el numeral 3º del artículo 68, los demandantes en efecto, identifican de manera relativamente clara una posible vulneración del principio de igual protección a la familia sea ella originada en vínculos naturales o jurídicos, censurando lo que consideran un trato discriminatorio  en contra de la familia surgida de la sola voluntad libre y responsable de conformarla, y un correlativo privilegio para aquella que emana de la voluntad libre de contraer matrimonio.

A partir de una argumentación sencilla pero clara, fundada en una interpretación cierta, razonablemente adscrita al contenido normativo acusado, aducen con pertinencia que el requisito de acreditar una convivencia de por lo menos dos (2) años de convivencia, constituye una carga desproporcionada para los compañeros permanentes que aspiran a adoptar, lo cual entrañaría una vulneración a los artículos 13 y 42 de la Constitución que consagran una protección a la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, independientemente de la naturaleza del vínculo que le da origen.

Este trato diferenciado, a juicio de los actores quebrantaría así mismo el deber de protección prevalente de los derechos fundamentales de los menores y adolescentes, que la Constitución impone a la familia, la sociedad y el Estado (Arts. 44 y 45), como quiera que se les privaría de la posibilidad de ingresar de manera pronta a una familia adecuada y estable que les brinde el ambiente propicio para su desarrollo integral.

Tal motivación, aunque breve y puntual, provee argumentos específicos para contrastar el contenido normativo acusado con los preceptos superiores que se invocan como parámetros del juicio de constitucionalidad, y reúne la necesaria suficiencia para provocar un pronunciamiento de mérito sobre la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años contenida en el numeral 3º del artículo 68 del Código de la Ley de la Infancia y la Adolescencia.

3.2.2. No ocurre lo mismo con la censura que se dirige contra el numeral 5º del artículo 68 parcialmente acusado. Pese a que se enuncian como preceptos vulnerados los mismos artículos 13, 42, 44 y 45 de la Carta, lo demandantes no exponen con claridad las razones del aducido quebrantamiento. Su planteamiento en torno a esta acusación se contrae a hacer una emotiva e idealizada defensa de esta modalidad de adopción, destacando los incontables beneficios que, en el plano afectivo y emocional, recibiría el hijo o hija del cónyuge o compañero permanente que fuere recibido en adopción por su pareja. Atribuye a la norma una serie de consecuencia que no se derivan de su contenido normativo como "la verdadera e innegable relación de compenetración" afecto y fraternidad que se desarrollaría entre el padre o madre biológica, el menor y el compañero o cónyuge adoptante. Esta clase de argumentación despoja de certeza  la formulación de los cargos.

Los demandantes no suministran un solo argumento específicamente orientado a demostrar que la exigencia de acreditación de un tiempo mínimo de convivencia, en la hipótesis a que se refiere el numeral 5º vulnera el principio de igualdad entre cónyuges y compañeros permanentes. Tal demostración, por lo demás  no era posible, toda vez que la norma prodiga el mismo tratamiento a quien concurre a la  adopción, individualmente, como cónyuge del padre o madre biológicos del adoptable, y a quien lo hace en calidad de compañero o compañera permanente del padre o madre deL menor. En efecto, en este supuesto normativo la exigencia de la acreditación de un tiempo de convivencia ininterrumpida cobija a cónyuges y compañeros permanentes por igual.

Tampoco ofrecen los actores razones específicas de constitucionalidad para demostrar una presunta vulneración a los derechos prevalentes de los niños y los adolescentes (Arys. 44 y 45) derivada del contenido de la expresión acusada del numeral 5º del artículo 68, comoquiera que se dedican a exaltar las bondades de este tipo de adopción, presumiendo además que esta representa un escenario de plena estabilidad garantizada por el consentimiento informado del padre o madre biológicos. De hecho, sugieren una especie de estado ideal en el que el menor está bajo el cuidado de su padre o madre biológicos, y gozando además del apoyo, acompañamiento y afecto del cónyuge o compañero de su progenitor o progenitora, escenario en que los derechos prevalentes de los menores se encontrarían a salvo.  Esta clase de razonamiento carece de la pertinencia y suficiencia necesarias para estructurar un cargo de inconstitucionalidad.

En suma, las razones expuestas por los demandantes, respecto de este aparte de la demanda, para fundamentar un supuesto quebrantamiento de los artículos 13, 42, 44 y 45, no reúne los atributos que exige un cargo de inconstitucionalidad. En particular carecen de la certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, necesarios para provocar un pronunciamiento de mérito en relación con la censura formulada contra la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años",  contenida en el numeral 5º del artículo 68 del Código de la Ley de la Infancia y la Adolescencia.

Por las razones  expuestas la Corte se inhibirá de emitir pronunciamiento de mérito en relación con la expresión acusada contenida en el numeral 5º del artículo 68 por ineptitud sustantiva de la demanda.

1. Problema jurídico.

4.1. Delimitado así el ámbito del pronunciamiento, corresponde a la Corte establecer si la exigencia de por lo menos dos (2) años de convivencia  ininterrumpida como requisito para  que los compañeros permanentes puedan adoptar conjuntamente a un menor de edad, vulnera o no la igual protección que se debe a la familia independientemente de su origen, así como el principio del  interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes que debe orientar la institución de la adopción.

4.2.  Para resolver el problema jurídico así planteado, la Corte recordará su jurisprudencia sobre: (i)   La relevancia del principio de protección del interés superior del menor en el caso de la adopción (ii) La protección integral a la familia en el ordenamiento jurídico colombiano, independientemente de su forma de constitución; (iii) Las diferencias que el orden jurídico reconoce entre el matrimonio y la unión marital de hecho; (iv) En ese marco analizará  los cargos formulados.

5. La relevancia del principio de protección del interés superior del menor en el caso de la adopción.

5.1. Existe en la actualidad un amplio acuerdo en las legislaciones nacionales e internacionales en punto a rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez. Este consenso ha conducido a la incorporación del concepto del interés superior del menor[8] como eje central del análisis constitucional y como guía hermenéutica orientadora de las decisiones judiciales  que resuelvan conflictos que  involucren un menor de edad.

Desde ésta perspectiva, el menor se hace acreedor de un trato preferente ligado a su caracterización jurídica como sujeto de especial protección, de la cual se deriva además la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que se halla[9]. Es así que el interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y relacional[10] atributo que exige una verificación de los elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, a sus familias, así como de las circunstancias concretas en las que frecuentemente se hallan presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad.

  

5.2. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha decantado unos parámetros generales que contribuyen a establecer criterios definidos para el análisis de situaciones específicas que involucran los derechos de menores. En efecto, se han fijado dos condiciones a verificar: unas de naturaleza fácticas y otras de índole jurídica, que contribuyen a determinar el grado de bienestar del menor. Dentro de las fácticas se han ubicado"–las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–," y en cuanto a las jurídicas se prevén "–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–."

Respecto de este último criterio, cabe mencionar que el artículo 44 de la Constitución establece la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño y a la niña para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Según esta norma, es obligación de todos garantizar el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral.

5.3. De otra parte, el constituyente incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos protectivos de la infancia contenidos en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y en esa medida, de conformidad con lo que establece el artículo 93 Superior, ha interpretado el alcance de este principio a la luz de diversos instrumentos internacionales.

En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3-1 que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; y en el artículo 3-2, establece que "los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas".

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que "todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado", en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado", y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: "se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición".

También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad. Para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de orientación; e igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales", y que "todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".

Este principio también ha sido consagrado en los artículos 6, 8, y 9 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia.[13] Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,[14] consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.

 Así, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales e internacionales citadas, la Corte Constitucional ha señalado que "los criterios que deben regir la protección de los derechos e intereses de los menores que comprende la garantía de un desarrollo armónico e integral son: i) la prevalencia del interés del menor; ii) la garantía de las medidas de protección que su condición de menor requiere; iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad."[16]

5.4. En relación con el derecho a tener una familia, ya sea biológica o a través de la adopción, la Corte también ha examinado la forma como opera el principio de prevalencia del interés superior del menor. De conformidad con esta prerrogativa, los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, el cual se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y armónica. En la sentencia T-587 de 1998, la Corte resaltó en qué consiste el derecho a tener una familia en los siguientes términos:

"(...) La vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta".[17]

5.5.  En el caso de la adopción, la jurisprudencia constitucional ha reconocido esta figura como un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior del menor cuya familia no provea las condiciones necesarias para su desarrollo, mediante su ubicación en un núcleo familiar apto: "se desprende del derecho a tener una familia y no ser separado de ésta que en caso de que la familia natural no le brinde al menor el cuidado que merece procede la adopción como forma de garantizarlo. Así, quienes no son padres biológicos contraen por ministerio de la ley las obligaciones que tiene un padre natural. El hijo a su vez encuentra en este nuevo núcleo no natural a la que de ahora en adelante será su familia, a la cual pertenecerá y de la cual no debe ser separado".[18] En el mismo sentido, se ha afirmado que la adopción "persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar."

De este modo, la adopción es concebida fundamentalmente como una institución establecida en beneficio del menor adoptable y para su protección. Y si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta[20]. Esto ha permitido concluir a la Corte que "dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor,[21] el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables".

5.6. En suma, el principio del interés superior del menor constituye una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico colombiano, que representa una valiosa guía hermenéutica orientadora de las decisiones judiciales que resuelvan conflictos que involucren a menores de edad. De acuerdo con este principio al menor debe dispensarse un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica como sujeto de especial protección constitucional, en procura de garantizar su desarrollo integral y armónico y su bienestar físico, mental, espiritual y social. La adopción es concebida como un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior del menor adoptable, a través de la posibilidad de garantizarle el derecho a tener una familia originada en vínculos civiles, cuando la natural no le brinde el cuidado que su condición de menor reclama.

6. La protección integral a la familia en el ordenamiento jurídico colombiano.

6.1.  El principio de igualdad de la familia, independientemente de su origen.

6.1.1. El régimen constitucional de la familia está definido en los siguientes preceptos superiores: (i) en el  artículo 5°, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, que reconoce el derecho de las personas a su intimidad familiar e impone al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral[23].

De manera particular, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el "núcleo fundamental de la sociedad", precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos. Ello ha permitido a la Corte afirmar que "en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen"[24]. De este modo, la Constitución coloca en un plano de igualdad tanto la familia que se constituye mediante formas jurídicas, es decir, la que procede del matrimonio, como la que se conforma por vínculos naturales, es decir, aquella que se configura mediante la unión libre. Ambas instituciones son objeto de reconocimiento jurídico y político, el cual comporta a su vez, la plena libertad del individuo de optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar.

De acuerdo con el alcance del artículo 42, en la  sociedad y el Estado reposa el deber de garantizar la protección integral de la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Esta protección integral que prodiga la Constitución se asegura mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer la importancia de la institución familiar en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales que la orientan, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos.

Ese ámbito de protección especial, tal como lo ha destacado esta Corporación,[25] se manifiesta, entre otros aspectos:  (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos.

6.1.2. En pronunciamientos anteriores, esta Corporación ha definido la familia "como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes mas próximos"[26]. La familia, originada en vínculos naturales, se constituye así a partir de la unión afectiva que surge entre sus miembros, mientras que la institución jurídica tiene su fuente originaria en el matrimonio, siendo éste el mecanismo a través del cual la unión ingresa a un régimen legal.

La institución de la familia ha sido considerada igualmente como un "presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que '[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen."[27]

En este sentido, el orden constitucional vigente le reconoce el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial[28].

6.1.2. De acuerdo con esta perspectiva, el derecho internacional, en diversos instrumentos (declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales), se refiere a la familia como "el elemento natural y fundamental de la sociedad" y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano.

No obstante la decidida formulación de igualdad que tanto la Constitución como la jurisprudencia, han proclamado respecto de las diversas formas de familia, con independencia de su origen, también se ha admitido la existencia de ciertas diferencias, relativas a características y efectos, que lejos de involucrar rasgos de discriminación, reafirman un criterio de igualdad que propugna por un trato adecuado a las particularidades de cada modalidad de familia.

6.2. El matrimonio y la unión marital de hecho. Diferencias existentes.

6.2.1. Con independencia de que la Constitución Política provea de legitimidad los orígenes diversos que puede tener la familia, este Estatuto Superior no considera el matrimonio y la unión marital de hecho como instituciones idénticas o equivalentes, cobijadas por una misma situación jurídica en cuanto a sus efectos y características[29]. En múltiples pronunciamientos esta Corporación ha manifestado que el artículo 42 de la Carta, al distinguir entre dos formas diversas de constituir la familia -por vínculos naturales o jurídicos- y fijar parámetros especiales de regulación para el matrimonio, reconoció diferencias entre éste y la unión libre o unión marital de hecho.

Así, en la Sentencia C-595 de 1996[30], la Corte indicó que la Constitución consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos jurídicos. La primera forma corresponde a 'la voluntad responsable de conformarla'. Aquí no hay focalización de un vínculo jurídico para el establecimiento de una familia. La segunda corresponde a la decisión libre de contraer matrimonio: aquí el vínculo jurídico es solemne plasmado el contrato de matrimonio"[31]. Dicha "clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia".

4.2.2. En las Sentencias C-239 de 1994 y C-174 de 1996, la Corporación al referirse a los contenidos normativos del artículo 42 de la Constitución destacó que estos ofrecen parámetros específicos de regulación para la institución del matrimonio los cuales  no son predicables de la unión marital de hecho. A este respecto señaló, en la primera de las sentencias mencionadas:

"Sea lo primero decir que es erróneo sostener, como parece hacerlo el demandante, que la Constitución consagre la absoluta igualdad entre el matrimonio y la unión libre, o unión marital de hecho, como la denomina la ley 54 de 1990. Basta leer el artículo 42 de la Constitución para entender porqué no es así.

El noveno inciso del artículo mencionado, determina que 'Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derecho de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo se rigen por la ley civil'.  Nada semejante se prevé en relación con la unión marital de hecho, precisamente por ser  unión libre"[33].

Y en la segunda providencia indicó:

"Según el inciso décimo, 'Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley'. Obsérvese que la atribución de efectos civiles a los matrimonios religiosos, no está sometida a lo que disponga la respectiva religión. No: esos efectos se dan 'en los términos que establezca la ley'. Y esta norma es aplicable sólo al matrimonio.

De conformidad con el inciso décimo primero, del mismo artículo 42, 'Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil'. Esta es otra norma sólo aplicable al matrimonio, que nada tiene que ver con la unión marital de hecho.

Y lo mismo puede decirse del inciso décimo segundo, según el cual 'También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley'. Si bien en el plano puramente teórico podría pensarse en la nulidad de la unión marital de hecho, por ejemplo, por la fuerza que uno de los compañeros ejerciera sobre el otro para iniciar o mantener tal unión, es claro que una autoridad religiosa no sería la llamada a decidir sobre tales hechos, por sentencia que produjera efectos civiles"[34].

6.2.3. Al examinar las características y efectos atribuidos al matrimonio, en la Sentencia C-533 de 2000 precisó la Corte  que el rasgo más significativo de esta institución radica en que surge del consentimiento que deben otorgar los cónyuges, del cuál a su vez emanan obligaciones como la fidelidad mutua, que le son exigibles a cada uno respecto del otro y que únicamente terminan con la disolución del matrimonio ya sea por divorcio o muerte. El consentimiento, cuyo principio formal es precisamente el vínculo jurídico, es considerado un requisito de existencia y validez del matrimonio (Código Civil art. 115), siendo también causa de las obligaciones conyugales, por lo que se requiere obtener la declaración judicial de divorcio para que se entienda extinguido y opere su disolución[35].

6.2.4. En contraposición a lo anterior, el consentimiento formalizado, como generador de derechos y obligaciones, no es predicable en el caso de la unión marital, ya que ésta se produce por el sólo hecho de la convivencia, sin que surja un compromiso solemne en el contexto de la vida en común de los compañeros permanentes que imponga el cumplimiento de obligaciones mutuas, siendo éstos completamente libres de continuarla o terminarla en cualquier momento. Sobre el punto, se expresó en la aludida sentencia:   

"Las diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el consentimiento que dan los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca. La unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges, hace nacer entre ellos una serie de obligaciones (...) las cuales son exigibles por cada uno de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la disolución del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración de nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo jurídico comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como las que conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente.[36]

Así, este consentimiento respecto de un vínculo que es jurídico, es lo que resulta esencial al matrimonio. Por lo tanto, sin consentimiento no hay matrimonio y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico. En este sentido el artículo 115 del Código Civil expresa que '(E)l contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes...'. El matrimonio no es pues la mera comunidad de vida que surge del pacto conyugal; Ésta es el desarrollo vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges.

De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas.  La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges[37], es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia".

6.2.5. Siguiendo esta interpretación, en la que se destaca la diferencia que la propia Constitución establece entre la institución del matrimonio y la unión marital de hecho, la Corte ha afirmado que "una es la situación jurídica de los cónyuges, y otra diferente, la de los compañeros permanentes"[38]. A partir de esta premisa ha considerado que no es contrario al principio de igualdad que el legislador adopte distintas medidas regulatorias para el matrimonio y para la unión marital de hecho, siempre que éstas tengan un carácter objetivo y razonable y no resulten discriminatorias.

Sobre este particular, se dijo en la Sentencia C-174 de 1996:

"Como se ve, no se quebranta el principio de igualdad consagrado en la Constitución, cuando se da por la ley un trato diferente a quienes están en situaciones diferentes, no sólo jurídica sino socialmente. No se olvide, como se ha dicho, que cónyuges y compañeros permanentes, tienen un estado civil diferente, según lo prevé el último inciso del artículo 42 de la Constitución. Y que el estado civil, como se ha dicho, trae consigo derechos y deberes, acordes con él y fijados por el legislador, según la evolución social."

Dicha posición fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-1033 de 2002 al precisarse en ella que, tratándose del matrimonio y la unión marital de hecho, "el juicio de igualdad deberá tener en cuenta las particularidades de la norma o situación fáctica sometida a consideración, tendientes a constatar si existe discriminación entre cónyuges y compañeros permanentes, pero sin soslayar las diferencias existentes entre el matrimonio y la unión marital de hecho."

En suma, el orden constitucional colombiano reconoce y protege la institución familiar como elemento fundamental de la organización social y política, asociándola con la primacía de los derechos fundamentales de las personas. Este reconocimiento es dispensado con independencia del origen de la familia o de su forma de constitución, excluyendo cualquier privilegio a favor de un tipo determinado de unión, a la vez que proscribe tratos discriminatorios para sus miembros, basados ellos en el origen diverso de la familia. No obstante, la propia Constitución reconoce distintos efectos y diferencias relevantes entre la institución del matrimonio y la unión marital de hecho, por lo que la jurisprudencia ha considerado que no es contrario al principio de igualdad que el legislador adopte distintas medidas regulatorias para una y otra unión, siempre que estas tengan un carácter objetivo y razonable y no resulten discriminatorias.

7. Análisis de constitucionalidad

7.1 Antecedentes legislativos de la expresión acusada.

Para el demandante el segmento normativo acusado, que forma parte del numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, vulnera el derecho a la igualdad y la especial protección que el Estado debe a la familia, independientemente de su origen, comoquiera que impide a los compañeros permanentes adoptar conjuntamente, desde el momento mismo en que deciden unirse y conformar una comunidad de vida permanente y singular. La norma les impone la acreditación de un tiempo de convivencia ininterrumpida, de por los menos dos años, requisito que no se exige a los cónyuges que aspiren a adoptar conjuntamente.

La misma disposición prevé que el término allí previsto se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

La posibilidad de que los compañeros permanentes concurran a adoptar conjuntamente se estableció por primera vez en el artículo 90 del Código del Menor expedido mediante el Decreto 2737 de 1989[39]. De conformidad con este precepto podían adoptar conjuntamente: a) Los cónyuges; b) La pareja que convive en unión libre y que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contaba a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes formaban la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.

La Ley 54 de 1990, reguló las uniones maritales de hecho y su régimen patrimonial, e introdujo el criterio del tiempo de convivencia (dos años) como parámetro probatorio para acreditar la existencia de la sociedad patrimonial de hecho. En este sentido, estableció una presunción de existencia de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, así como la posibilidad de que fuese declarada judicialmente en dos eventos: a) cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; y b) cuando exista unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando que la sociedad o sociedades anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en se inició la unión marital de hecho.

La Ley 1098 de 2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", redujo a dos (2) años el tiempo de convivencia ininterrumpida que los compañeros permanentes deben acreditar para postularse conjuntamente como potenciales adoptantes (Art. 68 num. 3º). Adoptó un criterio temporal similar al requerido para presumir la existencia de sociedad patrimonial de hecho. Este mismo parámetro temporal y probatorio – la acreditación de una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años -  fue extendido por el legislador de 2006 a otras situaciones que requieren la demostración de una cierta estabilidad y de un ánimo de permanencia o de conocimiento mutuo ya sea entre la pareja que acude a adoptar de manera conjunta, o entre adoptante y adoptivo. En este sentido estableció el mismo requisito de acreditación de convivencia ininterrumpida para el cónyuge o compañero permanente que decida adoptar al hijo o hija de su pareja (Numeral 5º Art. 68). Así mismo extendió este parámetro temporal al adoptante del mayor de edad, quien puede postularse como tal  cuando hubiere tenido al adoptado bajo su cuidado personal  "por lo menos dos años antes de que este cumpliera dieciocho (18) años  (Art. 69).

Los ponentes del proyecto de ley que dio origen al Código de la Infancia y de la Adolescencia justificaron la inclusión de este parámetro temporal de dos años de convivencia, referido a diversas situaciones relacionadas con la adopción y respecto de diferentes actores, señalando que: "Se amplían los requisitos para adoptar para hacer dar seguridad a la figura de la adopción"[40].

De esta sucinta referencia a los antecedentes legislativos del requisito consistente en la acreditación de por lo menos dos (2) años de convivencia exigido a los compañeros permanentes que se postulen conjuntamente como adoptantes, se pueden derivar tres conclusiones preliminares: (i)  Que su duración se ajustó al término que el orden jurídico prevé como razonable para presumir la existencia de una sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes; (ii) que está previsto como una forma de acreditar una vocación de permanencia y/o de conocimiento recíproco entre: a) cónyuges, cuando uno de ellos decide adoptar al hijo o hija de su pareja, b) compañeros permanentes, cuando se postulan para adoptar conjuntamente, o en el evento en que uno de ellos aspire a adoptar al hijo o hija de su pareja; y c) el adoptante del mayor de edad; (iii) que en relación con todos esos actores la exigencia de un mínimo de convivencia fue justificada por el legislador aduciendo la necesidad de rodear de seguridad las relaciones que se establecen en torno a la adopción, dada su naturaleza irrevocable.

7.2. El término  de convivencia establecido en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2008, es objetivo, razonable y no discriminatorio.

7.2.1. De acuerdo con el  principio del interés superior del menor, el cual debe ser atendido primordialmente por todas las autoridades estatales, y en particular por el legislador, la regulación de la adopción como medida especialmente encaminada a brindar protección al menor en situación de abandono, debe estar orientada a establecer las condiciones que sean más adecuadas para garantizar a los menores en situación de adoptabilidad su pleno y armonioso desarrollo en el seno de la familia y de la comunidad, como una forma de restablecer sus derechos.

Además de las condiciones de idoneidad física, mental, moral y social que deben acreditar los adoptantes, la estabilidad en todos los órdenes, que deben mostrar los aspirantes a adoptar constituye un presupuesto esencial en la valoración de la mejor alternativa familiar para un menor que se encuentra bajo la protección del Estado y en proceso de ser entregado en adopción. Aunque pueden existir múltiples parámetros para medir el nivel de estabilidad de un individuo o de una pareja que aspire a conformar una familia por la vía de la adopción, el legislador optó por considerar que en relación con los cónyuges la existencia de un compromiso solemne materializado a través del vínculo matrimonial podría ser expresión de una relación estable, y que a su vez la comunidad de vida  ininterrumpida entre compañeros permanentes, que se prolongue por más de dos años, podría así mismo acreditar una vocación de permanencia en la pareja que garantice la estabilidad deseable para la entrega de un menor en situación de adoptabilidad.

El criterio temporal al que acudió el legislador en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, no parece irrazonable ni devela un propósito discriminatorio en contra de los compañeros permanentes, como lo perciben los demandantes, toda vez que está fundado en la constatación de situaciones objetivas que guardan una clara relación con la finalidad de asegurar unas condiciones fundamentales de estabilidad que permitan realizar los fines de protección y restablecimiento que subyacen en el instituto de la adopción, y la satisfacción del interés superior del menor en el marco de una situación en la que este dictado cobra particular relevancia. En efecto, la mencionada guía hermenéutica aconseja que durante el trámite de la adopción se deban adoptar las máximas precauciones en orden a  asegurar las condiciones propicias para que el hijo adoptivo se inserte en una nueva familia capaz de ofrecerle el cuidado y amor indispensables para su desarrollo armónico e integral. El ánimo de permanencia como pareja, cuando los candidatos a adoptar acuden en esta condición, constituye sin duda un factor demostrativo de estabilidad, que el legislador debe contemplar y las autoridades administrativas corroborar

El establecimiento de un criterio diferente, para medir el grado de estabilidad de la pareja, según se trate de aspirantes a adoptar que estén unidos por vínculos jurídicos o naturales, obedece no a un propósito discriminatorio, sino claramente a la naturaleza y especificidad de una y otra unión. Tal como se dejó establecido en el fundamento jurídico 4.2 de esta providencia, la propia Constitución legitima ciertos efectos o regulaciones diferentes para las uniones matrimoniales y las que se originan únicamente en la voluntad libre y responsable de conformarla, lo cual obedece a su naturaleza fáctica y jurídica diversa, no obstante una y otra convoquen indiscutiblemente el reconocimiento y la legitimidad constitucional, como fuentes de la institución familiar.

La demanda se fundamenta así en un erróneo entendimiento del concepto de igualdad familiar previsto en la  Constitución y desarrollado por la jurisprudencia. Los demandantes sugieren una idéntica regulación en materia de requisitos para la adopción, respecto de parejas aspirantes a adoptar unidas por el vínculo matrimonial o por lazos naturales. Esta pretensión se aparta de la concepción de la protección igualitaria a la familia que provee la Constitución, según la cual no se reconocen privilegios a favor de un tipo determinado de familia, si no que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen, pero a su vez se admite la existencia de efectos diversos y la posibilidad de regulaciones distintas. En este caso, la configuración de presupuestos distintos en materia  de requisitos para adoptar, según se trate de una pareja conformada por la decisión libre de contraer matrimonio, o por la sola voluntad responsable de conformarla, lejos de vulnerar el principio de igualdad lo reafirma, comoquiera que toma en cuenta las especificidades de una y otra unión para prodigar un trato  acorde con esa caracterización.

Adicionalmente, esa regulación diferenciada se orienta a satisfacer un fin de indiscutible relevancia constitucional como es el interés superior de los menores en situación de adoptabilidad, toda vez que propugna por suministrar a las autoridades encargadas de ejecutar las políticas de adopción unos criterios objetivos que, junto a otras evidencias, les permitan establecer el grado de estabilidad, consolidación y afianzamiento de la relación de las parejas que aspiran a recibir a un niño, niña o adolescente en adopción.

El requisito de permanencia que se cuestiona, aplicable a las parejas que conviven en unión marital de hecho, no puede ser entendido como una exigencia que degrada o desconfía de esta forma de constituir una familia; su verdadero propósito es el de establecer un parámetro para acreditar el presupuesto de  estabilidad, acorde con la naturaleza y especificidades de la unión. Respecto a los cónyuges que deciden adoptar conjuntamente se exige la acreditación del compromiso solemne adquirido mediante el acto matrimonial. Desde luego que la prueba de la formalización del consentimiento matrimonial, por sí sola, no constituye plena prueba de la estabilidad e idoneidad de la pareja que se postula como adoptate; se trata de un requisito concurrente con otra serie de presupuestos encaminados a dar las garantías necesarias a las autoridades responsables del proceso de adopción, sobre la capacidad e idoneidad de todo orden que concurren en la pareja para suministrar una familia adecuada  y estable al menor en situación de adoptabilidad.

La exigencia de requisitos diferentes en orden a acreditar la estabilidad de la pareja, según se trate de personas que conviven en unión marital de hecho, o bajo el vínculo matrimonial, responde a un propósito del legislador de establecer mecanismo de prueba de la estabilidad familiar requerida, que sean acordes con la naturaleza y especificidades de los diversos medios de constitución de la familia.

Esta opción legislativa respeta la diversidad en el origen familiar reconocida por la Constitución, a la vez que propugna por la máxima satisfacción del interés superior y prevalente del niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad, el cual, en la situación concreta, se traduce en rodearle de garantías que aseguren, en la medida que es posible prever, que en el seno de la nueva familia a la que ingresa, con carácter irrevocable, hallará un ambiente con vocación de permanencia, que le provea la protección y el restablecimiento de derechos  que se espera del mecanismo de la adopción.

7.2.2. En un ejercicio razonable de su potestad de configuración, el legislador estableció un parámetro probatorio consistente en la acreditación de por lo menos dos años de convivencia ininterrumpida para que los compañeros permanentes se postulen conjuntamente como adoptantes. Este requisito no entraña un trato discriminatorio en contra de las personas que cohabitan en unión marital de hecho y que aspiran a conformar una familia por la vía de la adopción, comoquiera que se trata de un presupuesto probatorio, que en esta materia, se exige  también en relación con otra clase de actores en los procesos de adopción, como es el caso de los cónyuges que aspiran a adoptar al hijo o hija de su pareja (Numeral 5°, Art. 68), o del adoptante que concurre a adoptar a una persona mayor de edad (Art. 69). Se trata de un criterio objetivo y razonable que cumple el específico propósito de suministrar  una evidencia de estabilidad, vocación de permanencia o conocimiento previo, ya sea entre la pareja que conforma una unión marital de hecho y concurre conjuntamente a adoptar, o entre cónyuges cuando uno de ellos se postula como adoptante del hijo o hija de su pareja, ó entre adoptante y adoptivo cuando este es mayor de edad.

Bien podría el legislador, en ejercicio de su amplia potestad de configuración, extender este parámetro temporal de convivencia a la pareja unida por vínculos jurídicos y que aspira a adoptar conjuntamente, a fin de rodear  de mayores garantías de estabilidad esta modalidad de adopción. No obstante, atendiendo las especificidades de esta forma de unión, consideró que la acreditación del vínculo matrimonial satisfacía este presupuesto probatorio.

7.3. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menor dos (2) años", contenida en el numeral 3°  del artículo 68 la Ley 1098 de 2006, en razón a que  propende por la satisfacción del interés superior del menor que se encuentra en situación de adoptabilidad, comoquiera que se orienta a proveer a las autoridades de un criterio objetivo, que junto con otros elementos, le permite valorar el grado de estabilidad, o de conocimiento de la pareja que aspira a adoptar. El requisito censurado no establece un trato discriminatorio para los compañeros permanentes y un  correlativo privilegio para los cónyuges postulantes como adoptantes, toda vez que ha sido establecido también para otro tipo de situaciones y en relación con otros actores que se postulan para adoptar como es el caso del cónyuge en relación con el hijo o hija de su pareja, o del adoptante de persona mayor de edad. Además se trata de una medida que se funda en el reconocimiento de la legitimidad de la diversidad de fuentes para la constitución de la familia (vínculos jurídicos y naturales), y en la corroboración de que la naturaleza y efectos diversos que la Constitución les reconoce a los diversos tipos de unión, permite a su vez regulaciones disímiles.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declararse INHIBIDA, por ineptitud sustantiva de la demanda, para emitir pronunciamiento de fondo sobre  la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años", contenida en el numeral 5° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años", contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

Impedimento aceptado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada Con salvamento de voto	JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado	NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Ausente en comisión
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado	JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado	LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ                                                    Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA C-840 de 2010

TRATAMIENTO DADO AL MATRIMONIO Y A LA UNION MARITAL DE HECHO FRENTE A LA POSIBILIDAD DE ADOPTAR-La demanda planteaba dos cargos separados idóneos (Salvamento de voto)

La demanda planteaba dos cargos separados idóneos, que pretendían la inconstitucionalidad del tratamiento dado a los matrimonios y las uniones maritales de hecho, frente a la posibilidad de adoptar. En esa medida, el asunto sometido a consideración de la Corte requería un análisis separado de las dos condiciones establecidas por el legislador y cuestionadas por el demandante: (i) el establecimiento de un plazo de dos años de convivencia y su razonabilidad y (ii) la distinción de tratamiento entre las parejas constituidas por matrimonio y por unión libre para efectos de la adopción. De haberse realizado un análisis separado de estas dos condiciones, hubiera sido posible concluir que el plazo de dos años para adoptar resulta razonable, pero atendiendo a una óptica distinta de la consignada en la sentencia.

MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO FRENTE A LA CONSTITUCION DE FAMILIA-Exigencia de tiempo de convivencia mínimo de dos años para la adopción conjunta sólo a los que son compañeros permanentes resulta reprochable (Salvamento de voto)

Resulta reprochable constitucionalmente el que se exija un tiempo de convivencia mínimo de dos años para la adopción conjunta sólo  los que son compañeros permanentes, mientras que a quienes están unidos en matrimonio, por el solo hecho de contar con un vínculo formal, se les privilegia autorizándolos a adoptar, sin que fuera posible valorar, para efectos de proteger el interés superior del menor, si tal vínculo tiene la estabilidad necesaria para la adopción. Y esto es así, porque ambos tipos de uniones, en tanto constituyen opciones válidas para conformar una familia de acuerdo con la Carta, gozan de iguales derechos y de la misma protección, pero también tienen las mismas cargas y responsabilidades. Sin duda, a través del vínculo jurídico se formaliza un compromiso con proyección de permanencia en el tiempo, pero tal vínculo en sí mismo no garantiza la armonía y estabilidad de la pareja para enfrentar la paternidad a través de la adopción, razón por la cual, en aras del interés superior del menor, el término de dos años que la norma prevé para los compañeros permanentes como garantía de estabilidad y continuidad en la convivencia, debió hacerse exigible también a las personas unidas en matrimonio, y en esa medida, la decisión de la Sala debió ser la expedición de un fallo modulado, en el que se corrigiese el efecto discriminatorio de la norma, pero preservando el efecto útil.

Referencia: expediente D-8080

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68, numerales 3° y 5° (parciales) de la Ley 1098 de 2006.

Actores: Julián Duque y Elkin de Jesús Peña.

Magistrado Ponente:

Luis Ernesto Vargas Silva

Con el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a salvar el voto en la presente sentencia. Para la mayoría, (i) la demanda era inepta frente al cargo contra la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años", contenida en el numeral 5° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006; y (ii) exequible la expresión "que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años", contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006.

En mi opinión, la demanda planteaba dos cargos separados idóneos, que pretendían la inconstitucionalidad del tratamiento dado a los matrimonios y las uniones maritales de hecho, frente a la posibilidad de adoptar. En esa medida, el asunto sometido a consideración de la Corte requería un análisis separado de las dos condiciones establecidas por el legislador y cuestionadas por el demandante: (i) el establecimiento de un plazo de dos años de convivencia y su razonabilidad y (ii) la distinción de tratamiento entre las parejas constituidas por matrimonio y por unión libre para efectos de la adopción.

De haberse realizado un análisis separado de estas dos condiciones, hubiera sido posible concluir que el plazo de dos años para adoptar resulta razonable, pero atendiendo a una óptica distinta de la consignada en la sentencia. En efecto, dada la finalidad de la adopción, el plazo de dos años exigido tanto para la adopción consentida como para la adopción conjunta permite asegurar razonablemente un hogar estable para el menor adoptado, independientemente del tipo de vínculo jurídico que exista entre los miembros de la pareja adoptante. Durante esos dos años de convivencia, es posible el surgimiento de las relaciones de amor, cuidado, seguridad y confianza que les permite reconocerse mutuamente como familia y valorar la seriedad de la decisión de adoptar. En esa medida, era posible concluir que la exigencia de convivencia de dos años para la adopción consentida de los hijos biológicos o adoptivos de la compañera o del compañero permanente, que establece el numeral 5 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 se ajustaba a la Constitución.

La estabilidad de la pareja es una condición importante para el desarrollo armónico del menor, no obstante, considero que dicha estabilidad no surge automáticamente con la constitución del vínculo formal, sino que se construye a través de la convivencia cotidiana. En esa medida, a pesar de la razonabilidad del plazo de dos años, lo que no resultaba razonable era la distinción de las familias teniendo en cuenta su origen: el matrimonio o la unión marital de hecho.

En mi concepto, era necesario hacer una integración normativa de la disposición demandada, con el numeral 2 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006. A pesar de que el demandante sólo cuestionó parcialmente el numeral 3 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, la Sala no debió desconocer la estrecha relación que existe con el numeral 2, al regular la materia, puesto que el tratamiento irrazonable – la distinción entre matrimonio y unión marital de hecho para efectos de la adopción conjunta, se observaba al comparar el numeral 3 con lo preceptuado en el numeral 2 para los cónyuges, a quienes la norma les permite adoptar conjuntamente, sin exigirles un término mínimo de convivencia.

Aun cuanto el texto del numeral 3 es, desde el punto de vista literal, entendible por sí mismo, sólo cuando se lo compara con lo establecido en el numeral 2, es posible identificar frente a la posibilidad de la adopción conjunta, dos reglas distintas para la misma hipótesis: (i) si se trata de adopción conjunta por parte de cónyuges, el numeral 2 no exige ningún plazo de convivencia mínima, mientras que (ii) si se trata de compañeros permanentes, el numeral 3 exige que transcurra un plazo mínimo de dos años para que puedan presentar la solicitud de adopción conjunta. En esa medida, no era posible analizar la hipótesis de discriminación planteada por el demandante frente al numeral 3, sin integrar la hipótesis prevista en el numeral 2.

Al hacerse la integración normativa, hubiera sido posible evidenciar la irrazonabilidad de exigir un plazo de convivencia solo a un tipo de familia, y en esa medida, la decisión de la Corte hubiera conducido a una solución que eliminara la discriminación, asegurara el interés superior del menor y preservara el efecto útil de la norma. Ello se hubiera logrado al declarar la exequible el numeral 3 y condicionadamente exequible el numeral 2 en el entendido de que el plazo de dos años de convivencia, también se aplicaba a las parejas constituidas por matrimonio.

En mi opinión, la decisión mayoritaria se aparta del precedente constitucional[41] en tanto permite una diferenciación entre el matrimonio y la unión marital frente a la constitución de una familia.

Resulta reprochable constitucionalmente el que se exija un tiempo de convivencia mínimo de dos años para la adopción conjunta sólo a los que son compañeros permanentes, mientras que a quienes están unidos en matrimonio, por el solo hecho de contar con un vínculo formal, se les privilegia autorizándolos a adoptar, sin que fuera posible valorar, para efectos de proteger el interés superior del menor, si tal vínculo tiene la estabilidad necesaria para la adopción. Y esto es así, porque ambos tipos de uniones, en tanto constituyen opciones válidas para conformar una familia de acuerdo con la Carta, gozan de iguales derechos y de la misma protección, pero también tienen las mismas cargas y responsabilidades.

Sin duda, a través del vínculo jurídico se formaliza un compromiso con proyección de permanencia en el tiempo, pero tal vínculo en sí mismo no garantiza la armonía y estabilidad de la pareja para enfrentar la paternidad a través de la adopción, razón por la cual, en aras del interés superior del menor, el término de dos años que la norma prevé para los compañeros permanentes como garantía de estabilidad y continuidad en la convivencia, debió hacerse exigible también a las personas unidas en matrimonio, y en esa medida, la decisión de la Sala debió ser la expedición de un fallo modulado, en el que se corrigiese el efecto discriminatorio de la norma, pero preservando su efecto útil.

Fecha ut supra,

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

[1] La expresión "física" fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-804 de 2009.

[2] Fol. 6 de la demanda, 2º párrafo.

[3] Ver también sentencias C-370 de 2006, C-922 de 2007,  C-940 de 2008 y C-761 de 2009.

[4] El objeto demandado hace referencia al deber de identificar las normas acusadas como inconstitucionales (artículo 2º numeral 1º del Decreto 2067 de 1991), cuya transcripción debe provenir de una fuente oficial que asegure la exactitud de su contenido y permita verificar las razones por las cuales para el demandante ese contenido normativo se aprecia como contrario a la Constitución.

[5] La competencia, alude a que es la Corte Constitucional quien debe conocer del asunto sometido a su juicio, por cuanto el objeto demandado así lo determina de conformidad con lo previsto en el artículo 241 de la Constitución.

[6] Cfr. Sentencia C-142 de 2001.

[7] Cfr. Ibíd.

[8] Constitución Política, art. 44; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3-1; Ley de Infancia y Adolescencia, artículos 6°, 8° y 9°. : "Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor". || Código del Menor, artículo 22: "La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor".

Este concepto se ha desarrollado, entre otras, en las sentencias T-408d de 1995, T-551 de 2006, T-189/03, T-864/05,  T-041/96, y T-510/03, las cuales han acogido este parámetro como criterio determinante para el análisis y resolución del caso en el que se involucran los derechos de los niños.

[9] Sentencia T-376 de 2010.

[10] Sentencia T-408 de1995. En esta sentencia la Corte decidió conceder el amparo solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pese a la oposición del padre.

[11] Sentencia T-376 de 2010.

[12] Estos criterios fueron establecidos en la Sentencia T-510 de 1993, y se han reiterado en varias oportunidades, recientemente en la sentencia T-376 de 2010.

[13] Ley 1098 de 2006, Artículo 6o. Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. ? La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas. ? Artículo 8o. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ? Artículo 9o. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. ? En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

[14] La Convención sobre Derechos del Niño establece en el artículo 3-2 que "los estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley" En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que "los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención."  Ver también la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

[15] Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

[16] Sentencia T-808 de 2006

[17] En este caso la Corte consideró que le Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el derecho de una menor a tener una familia al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tienen era de una edad menor, y consideraban que ello podría generar traumatismos. Sentencia T-587 de 1998.

[18]  Sentencia T-881 de 2001.

[19] Sentencia T-587 de 1998.

[20] Sentencia C-802 de 2009.

[21]  En ese sentido, la "Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional" establece en el preámbulo que en todo proceso de adopción, el interés superior del menor debe constituir la principal consideración; a su vez, el artículo 14 de esta Declaración establece que al decidir sobre procesos de adopción, se debe procurar la ubicación del menor en el ambiente más apropiado para su desarrollo.

[22] Sentencia C-804 de 2009.

[23] En la sentencia C-821 de 2005, se realiza esta referencia al régimen constitucional de la familia.

[24] Corte Constitucional, sentencia C-821 de 2005.

[25] Cfr. Sentencia C-289 de 2000.

[26] Sentencias C-271 de 2003 y C-821 de 2005.

[27] Sentencia C-271 de 2003.

[28] Sentencia C-821 de 2005.

[29] Sentencia C-821 de 2005.

[30] En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión "ilegítimo" referida al parentesco, contenida en los artículos 38, 39 y 48 del Código Civil,  ratificando así la jurisprudencia sobre imposibilidad de trato discriminatorio por el origen familiar.

[31] Sentencia C-595 de 1996.

[32] Sentencia Ibídem.

[33] Sentencia C-239 de 1994.

[34] Sentencia C-174 de 1996.

[35] Este análisis fue reiterado en la sentencia C-821 de 2005.

[36] Cfr. Código Civil artículo 411 numeral 4°.

[37] Cfr. Código Civil art. 154 numerales 8° y 9°.

[38] Sentencia C-174 de 1996.

[39] Ni el Código Civil, ni la Ley 140 de 1960,  ni la Ley 5ª de 1975 que modificó el Título XIII del Libro 1º del Código Civil, contemplaban la posibilidad de que quienes convivían en unión marital de hecho concurrieran conjuntamente a adoptar.

[40] Gaceta del Congreso de la República No. 887. Diciembre 9 de 2005. Informe de ponencia para primer debate en Cámara al Proyecto de Ley No. 085 de 2005. Pag. 17.

[41] Ver, entre otras las sentencias C-239 de 1994 (MP. Jorge Arango Mejía); C-098 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Hernando Herrera Vergara); C-114 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía. SV. José Gregorio Hernández; AV. Carlos Gaviria y Alejandro Martínez; SV. Eduardo Cifuentes); C-174 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía. AV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria, José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez); C-595 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía. SV. Eduardo Cifuentes; AV. Jorge Arango; AV. Carlos Gaviria; SPV. José Gregorio Hernández y Antonio Barrera); C-289 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell); C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); C-1033 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño); C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis. AV. Álvaro Tafur Galvis); C-821 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araújo; AV. Manuel José Cepeda); C-875 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araújo); C-879 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV. Jaime Araújo); C-1035 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño. AV. Jaime Araújo).

[42] Sentencias C-125 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía); C-477 de 1999 (MP. Carlos Gavira Díaz); C-1033 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño); C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis. AV. Álvaro Tafur Galvis).