Sentencia C-734/05

EXCESO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Vicio de competencia no sujeto a término de caducidad

FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Carácter excepcional y restrictivo

FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Requisitos de otorgamiento

FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Requisito de precisión

BONOS PENSIONALES Y PENSION DE JUBILACION-Diferencias

FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Exceso en el ejercicio y desconocimiento del requisito de precisión

Las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 se concedieron, única y exclusivamente, para expedir normas relacionadas con la emisión, redención y transacción en el mercado secundario de los bonos pensionales, y para señalar las condiciones de su expedición a quienes se trasladen del régimen de prima media al de capitalización individual. Invocando tales facultades, el Gobierno Nacional, a través del literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, definió el salario base de cotización para la pensión de vejez de las personas que venían cotizando al Instituto de Seguros Sociales (ISS) o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, disponiendo que el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando. A juicio de esta Corporación, la decisión del Gobierno Nacional, de incluir en la norma acusada la definición del salario base de cotización de la pensión de vejez para quienes venían cotizando al ISS o a una caja o fondo del sector público o privado antes del 30 de junio de 1992, conlleva el desconocimiento del requisito constitucional de precisión, en cuanto ese aspecto no hacía parte de la temática ni de los fines perseguidos por el Congreso en la delegación prevista en el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993. De este modo, a través de la norma acusada, el Gobierno violó los artículos 113, 121 y 150 numeral 10° de la Constitución Política, no solo por el hecho de haber regulado una materia para la cual no le fueron concedidas las facultades extraordinarias, sino además, por haber modificado las reglas que en relación con la definición del salario base de cotización de la pensión el legislador estableció en la propia ley habilitante, concretamente, en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Referencia: expediente D-5552

Demanda de inconstitucionalidad contra el literal a) del artículo 5° del Decreto – Ley 1299 de 1994.

Demandante: Rocío Ramos Huertas. 

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.  ANTECEDENTES

La ciudadana Rocío Ramos Huertas, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad del literal a) y de la expresión “ni superior a veinte (20) veces dicho salario” del literal d) del artículo 5° del Decreto – Ley 1299 de 1994 “por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”.

Mediante Auto del siete (7) de diciembre de 2004, el Magistrado Sustanciador en el asunto de la referencia, decidió inadmitir la demanda por considerar que la misma no cumplía con el requisito de especificidad, ya que la actora no explicaba en forma clara los motivos por los cuales consideraba que la norma impugnada era contraria a las disposiciones constitucionales citadas. En escrito del 15 de diciembre de 2004, la demanda fue corregida únicamente en relación con la acusación formulada contra el literal a) del artículo 5° del Decreto – Ley 1299 de 1994. Por ello, en Auto del doce (12) de enero de dos mil cinco (2005), el Magistrado Sustanciador procedió a rechazar la demanda contra la expresión acusada del literal d) del artículo 5º del Decreto – Ley 1299 de 1994 y admitió la demanda contra el literal a) del mismo artículo.

En consecuencia, respecto a la demanda formulada contra el literal a) del artículo 5° del Decreto – Ley 1299 de 1994, en la providencia antes citada se dispuso su fijación en lista, y simultáneamente, se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia, se ordenó comunicar la iniciación del proceso al Ministro del Interior y la Justicia, al Ministro de Protección Social, al Presidente del Seguro Social, al Presidente de la Asociación de Administradores de Fondos de Pensiones y Cesantías –ASOFONDOS-, al Director de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Director del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo, al Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Nuestra Señora del Rosario y Nacional de Colombia, para que intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial 41.411 de junio 28 de 1994, subrayando el aparte demandado.

Decreto 1299 de 1994

“por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”

CAPITULO III

Obligaciones de las partes

Artículo 5º. Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado:

a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando;

III. LA DEMANDA

La actora considera que el literal a) del artículo 5º del Decreto-Ley 1299 de 1994 vulnera los artículos 113, 121, 150, numeral 10, y 355 de la Constitución Política, al determinar que la base para liquidar el bono pensional será el salario devengado y reportado al 30 de junio de 1992 o, en caso de no estar cotizando para el momento, el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha.   

Primer cargo: vulneración de los artículos 113, 121 y 150, numeral 10, de la Constitución Política.

Según la demandante, con la expedición del aparte normativo demandado el Gobierno se extralimitó en el ejercicio de las facultades otorgadas por el Congreso de la República, vulnerando con ello los artículos 113, 121 y 150, numeral 10, de la Carta Política.

A su juicio, las facultades extraordinarias fueron conferidas para “dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales” (aparte del numeral 5º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993), y no para extender la fórmula para la determinación de los bonos. Así, mientras el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, el literal a) de la disposición demandada lo extiende al salario devengado, que en algunas ocasiones no coincide con los aportes efectuados. Por ello, teniendo en consideración que la base de liquidación ya había sido definida por el legislador, resulta contrario a la Carta Política que el Gobierno lo ampliara a través del ejercicio de facultades extraordinarias.     

 Segundo cargo: vulneración del artículo 355 de la Constitución Política.

La accionante sostiene que la fórmula planteada en el artículo acusado constituye un auxilio en favor de ciertas personas naturales, beneficio que está prohibido por el artículo 355 Superior. Señala que, gracias a dicha disposición, quienes recibían ingresos superiores a diez salarios mínimos legales, verán su bono pensional liquidado sobre una base mayor, pues ésta corresponderá el salario devengado al 30 de junio de 1992 reportado en la misma fecha o al último ingreso reportado antes de dicha fecha, y no a las cotizaciones efectivamente realizadas al ISS, a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado. Así, habiendo cotizado sobre el tope de diez salarios mínimos, las personas que se encuentran en la situación a la que hace referencia la norma recibirán un bono pensional de hasta veinte salarios mínimos.

Explica la demandante:

“Al establecer la norma acusada como base para liquidar el bono pensional el salario devengado –que podía ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales- y no el salario sobre el cual se cotizó –que no podía exceder dicha cifra-, y se incrementa el límite a veinte salarios mínimos, se toma en cuenta para las personas con ingresos superiores a diez salarios mínimos legales mensuales un ingreso superior a aquél sobre el cual realizaron cotizaciones.

Así las cosas, a pesar de que las personas sólo efectuaron aportes para recibir una pensión de diez salarios mínimos, se les reconoce por virtud de las normas acusadas, un bono por un capital correspondiente a veinte salarios mínimos.”[1]

A su juicio, el reconocimiento de esta mayor base de liquidación constituye una erogación fiscal que excede el valor al que tendría derecho el afiliado de acuerdo a los aportes realizados, y en consecuencia, resulta en el reconocimiento de un auxilio prohibido por el artículo 355 de la Constitución. Lo procedente es establecer la base sobre el salario que corresponde a la cotización, y no, como establece el texto acusado, sobre el salario devengado.   

Respecto de este cargo, finalmente advierte que no se trata de un estímulo económico, de una ayuda o de un incentivo permitido por el ordenamiento Superior, pues no se encuentra respaldado de un deber o principio constitucional que determine el reconocimiento de un capital superior al monto de los aportes del afiliado.

IV. INTERVENCIONES

4.1. Intervención del Ministerio de la Protección Social

El apoderado especial del Ministerio de la Protección Social intervino en el proceso de la referencia, solicitando se declare exequible el literal a) del artículo 5º del Decreto - Ley 1299 de 1994.

Explicó que el concepto de bono pensional corresponde a la proporción “del capital que debió acumularse en cualquiera de los esquemas de seguridad o previsión social existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993”[2], independientemente de que haya cotizado o no, pues refleja lo que debió haber sido su ahorro con base en el tiempo efectivamente laborado. Hizo también un recuento del caos existente antes de 1993 debido a los innumerables esquemas de afiliación a la seguridad social existentes y a la falta de un concepto uniforme que equivaliera a lo que hoy corresponde como “base de cotización”.

Luego consideró que la demanda de inconstitucionalidad parte de un entendimiento erróneo de las expresiones “salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia” contenida en el Decreto - Ley demandado y “base de cotización” contenida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. Debido a esta confusión, la actora supone equivocadamente que el concepto de “salario mensual de base” al que hacían referencia los reglamentos del Instituto de los Seguros Sociales debe ajustarse al concepto unificado de “base de cotización”.  

El interviniente explicó que lo que hizo el legislador fue garantizar el acceso a la seguridad social en igualdad de condiciones a todos los trabajadores, hubieran o no cotizado a un esquema de previsión social, teniendo en consideración que antes de 1993 la realización de aportes dependía de la voluntad del empleador. Por eso, el legislador señaló que debía tomarse el último salario cotizado o el devengado como común denominador entre todas las variaciones existentes en los diferentes regímenes de pensiones, y así permitirle a todas las personas acceder al beneficio pensional. El interviniente concluyó que “dado que el concepto incluido en el Decreto Ley 1299 de 1994, denominado “salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia” refleja con exactitud lo que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 denominó “base de cotización”, que hoy entenderíamos como salario devengado, no puede darse el exceso en las facultades que indica la actora.”[3]     

Para finalizar, llamó la atención a la Corte Constitucional acerca de las consecuencias discriminatorias que acarrearía la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada en relación con los pensionados que han visto financiadas sus pensiones con bonos pensionales liquidados de conformidad con ella o de los afiliados que están próximos a adquirir su derecho.  

4.2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino en el presente proceso a través de apoderada especial, solicitando la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.

Consideró que la materialización de los derechos a la seguridad social y a la igualdad entre regímenes pensionales le exigía al legislador extraordinario determinar que el bono pensional sería expedido teniendo en cuenta el salario devengado, que para los cotizantes activos equivalía a la base de cotización mientras que para los cesantes sería su último salario recibido.  Así, se asimiló para efectos de la determinación del bono pensional, el concepto de “base de cotización” al salario realmente devengado, tanto por quienes estuvieran cotizando como por quienes se encontraban cesantes y sin cotizar, con el fin de no crear una diferencia injustificada entre los trabajadores activos y los desempleados a la fecha de corte.

De igual forma, esta medida se tomó para garantizar los derechos de elección de los trabajadores y de competencia entre regímenes, tratando de mantener un equilibrio entre las prestaciones que recibirían los afiliados de uno y otro régimen, puesto que:

“Si a los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, cuyas pensiones se calculan con base en el capital acumulado, no se les calculara el bono con base en el salario devengado a la fecha de corte, a las personas cuyo salario hubiera estado entre el límite de cotización vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y el establecido por esta Ley, dicho capital acumulado se les vería sustancialmente disminuido y por tanto, los beneficios a obtener no serían comparables a los que se podrían obtener en el Régimen de Prima Media.”[4]

De esta forma, sostuvo que se redujeron los subsidios implícitos que se habían reconocido hasta el momento pues, aunque hubiera cotizaciones, ellas en ningún caso financiaban la totalidad de la pensión. A pesar de lo anterior, advierte que nunca se ha considerado que esta situación quebrante el artículo 355 de la Constitución, pues tiene como finalidad la garantía de los principios constitucionales del servicio público de seguridad social.   

Por otro lado, y teniendo en cuenta lo anterior, el legislador extraordinario no incurrió en excesos en el ejercicio de su potestad, toda vez que mantuvo el criterio establecido en la Ley 100 de 1993 al definir que el ingreso base de cotización sería el salario devengado por el trabajador a la fecha del corte, o el último salario recibido por él, monto que debía ser reportado por el empleador.

4.3. Intervención del Instituto de Seguros Sociales.

El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales, intervino en el presente asunto para expresar las razones por las cuales considera debe declararse la exequibilidad de la norma acusada.

Comenzó por resaltar que el legislador, en cualquier tiempo y por sus facultades de configuración política, económica y social, puede definir en un momento preciso la equivalencia entre los aportes y los derechos pensionales a reconocerse, ampliando a veinte salarios mínimos el tope máximo pensional sin que ello resulte en el otorgamiento de un beneficio fiscal prohibido por la Constitución. Contrario a lo sostenido por el demandante, consideró que se trata de un acto de carácter general que beneficia a todos los miembros de un sector de la población.  

Luego explicó que la actora interpretó de manera defectuosa el concepto del salario base, pues una lectura atenta del literal a) del artículo 5º del Decreto - Ley 1299 de 1994 demuestra que éste no corresponde al salario devengado sino al salario que fue reportado por el empleador a la entidad que expide el bono pensional. Este, a su vez, resulta ser el mismo sobre el cual se cotizó.       

A pesar de lo anterior, si por gracia de discusión se llegare a la conclusión que la disposición acusada favorece el otorgamiento de un excedente a las personas beneficiadas con la medida, el interviniente señaló que ello no implicaría su inconstitucionalidad pues por razones de equilibrio financiero, sustentados en los principios de eficiencia y de universalidad del sistema, se pueden aumentar las sumas tope al monto pensional para disminuir las restricciones del derecho de los afiliados cotizantes.

Respecto del segundo cargo, el interviniente sostuvo que la norma acusada se ajusta a la ley habilitante pues simplemente señala “que el salario devengado es aquel que lo fuere de acuerdo con la normatividad vigente; que ese salario así determinado es el que debe ser reportado a la entidad a la cual se esté afiliado y que él será la base para la liquidación de la pensión de vejez de referencia.”[5] Es más, precisó que la expedición de la norma acusada era indispensable pues no existía en la legislación un precepto que estableciera expresamente cuál es el salario base para liquidar las pensiones de referencia y que el Gobierno lo determinó en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 que lo faculta para dictar las normas necesarias para la expedición del bono pensional.     

4.4. Intervención de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía -ASOFONDOS DE COLOMBIA-

El representante legal de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía -ASOFONDOS DE COLOMBIA- intervino en el proceso de la referencia solicitando se declare la exequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto - Ley 1299 de 1994.

Después de exponer el trámite legislativo surtido por el ordinal 5º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, el interviniente deduce que el legislador habilitó al Presidente de la República para dictar la regulación que sea necesaria en dos temas diferenciables: por un lado, la emisión de los títulos -su forma jurídica, la ley de circulación, la negociabilidad de los mismos, las formas de redención, etc.- y por el otro, las condiciones de los bonos pensionales con el fin de que se materialice el derecho otorgado a los afiliados al Sistema General de Pensiones, permitiéndoles la libre selección de régimen y de movilidad entre los mismos. Lo que significa que las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno son más amplias que las que considera la actora, pues no se limitan simplemente a cuestiones relativas a la emisión de los títulos.  

Respecto de la extralimitación del Gobierno por establecer el valor del bono sobre el salario devengado y no sobre el ingreso base sobre el cual se cotizó según lo establece el literal a) de artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el interviniente argumentó que el legislador extraordinario puede corregir, enmendar o perfeccionar disposiciones legales, inclusive aquellas que se encuentren incluidas en el mismo cuerpo normativo habilitante. Como quiera que el Decreto - Ley 1299 de 1994 recoge, precisa, puntualiza y regula íntegramente las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual, el Gobierno se ajustó a los parámetros constitucionales y legales que lo restringían.    

En relación con la prohibición constitucional de otorgar auxilios a particulares contenida en el artículo 355 de la Constitución, explicó la amplia libertad otorgada al legislador, tanto ordinario como extraordinario, de configuración para diseñar el sistema general de pensiones, resaltando su naturaleza de servicio público esencial que “no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la atención de las contingencias a las que están expuestas afiliados y beneficiarios.”[6] Lo cual implica que involucra subsidios y apoyos estatales para garantizar los derechos irrenunciables de los afiliados y beneficiarios, íntimamente relacionados con la dignidad humana (artículo 1º Superior), las finalidades esenciales del Estado (artículo 2º Superior), el derecho a la igualdad (artículo 13 Superior) y el derecho al trabajo y al pago oportuno de las pensiones legales (artículo 53 Superior).   

4.5. Intervención de la Federación de Aseguradores Colombianos -FASECOLDA-

La apoderada de la Federación de Aseguradores Colombianos -FASECOLDA- intervino presentando las razones por las cuales considera que el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 es exequible.

Partiendo de lo señalado por la jurisprudencia constitucional según la cual el auxilio prohibido por la Constitución hace referencia a una erogación fiscal a favor de un particular que no tenga sustento en contraprestación alguna, concluyó que los recursos de la seguridad social no pueden incluirse dentro de dicho concepto puesto que son recursos parafiscales que no provienen del Tesoro Público.

Así mismo, consideró que el Gobierno se ajustó a las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador pues determinó los factores salariales con los cuales se va a calcular la pensión de vejez de referencia, concibiendo el “salario devengado” como uno de ellos a tenerse en cuenta, al igual que la Ley 100 de 1993.  

4.6. Intervención de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-   

El Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT- intervino en el proceso de la referencia, para respaldar la constitucionalidad de la norma acusada.

A su juicio, la demandante confunde el concepto de “bono pensional” con el significado de los “auxilios o donaciones” prohibidos por la Constitución. Mientras el primer concepto corresponde a una prestación del trabajador como retribución por sus labores, los auxilios se encuentran prohibidos por la Constitución debido a que son erogaciones presupuestales sin una contraprestación que las sustente. Por esta razón, concluye el interviniente, los beneficios del sistema de seguridad social estatuidos para propender por la existencia de condiciones materiales de justicia, no pueden ser asimilados a las dádivas que injustificadamente ofrece el Estado al particular.        

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, en concepto No. 3771 recibido el 4 de marzo de 2005, solicitó a la Corte Constitucional que se declare la inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994.

Comienza por pronunciarse respecto del cargo por extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias, señalando que le asiste razón a la demandante cuando afirma que la norma habilitante no delegó en el legislador extraordinario la regulación del salario base de liquidación para la pensión de vejez. Considera que el Congreso de la República sólo habilitó al Gobierno para dictar las normas necesarias para la emisión, redención, transacción y traslado de los bonos pensionales destinados a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Como quiera que el análisis de las facultades extraordinarias debe ser estricto, analizando si el Ejecutivo las ejerció dentro de los estrictos límites temporales y materiales señalados por el legislador, concluyó que al Gobierno no le competía regular el salario base de liquidación de la pensión de vejez pues ello no era necesario para los fines señalados por el Congreso.       

Además, advirtió que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 reguló el salario base de liquidación de las pensiones de vejez al establecer que: “Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.”

En el evento en que la Corte Constitucional considere que el Gobierno no se extralimitó en el ejercicio de las facultades extraordinarias, el Ministerio Público solicita que se declare inconstitucional el aparte normativo acusado por generar una situación que vulnera los principios de igualdad, solidaridad, progresividad y sostenibilidad que deben guiar la regulación del Sistema General de Pensiones. El grupo de afiliados que devengaba más de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes y cotizaba sobre una base de diez salarios mínimos -en correspondencia al tope máximo de pensión existente antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 que era de diez salarios mínimos-, obtendrán la liquidación de su pensión sobre el total del salario devengado sin ninguna razón que lo justifique.

Considera que este beneficio es regresivo, pues quienes más salario devengan en el sistema cotizan porcentualmente menos y obtienen una pensión que no corresponde al monto de su aporte. Ilustra lo anterior de la siguiente manera:

“...tomaremos una persona que devengaba diez salarios mínimos y cotiza sobre ese salario, al cumplir los requisitos tendría una pensión correspondiente a diez (10) salarios mínimos mientras que quien devengaba por ejemplo veinte o treinta salarios mínimos habrá cotizado sobre diez salarios mínimos y obtendría una pensión correspondiente a veinte salarios, generando una diferencia que deberá ser cubierta por el sistema, es decir, por los afiliados de menores recursos a favor de los afiliados de mayores recursos.”[7]

Con fundamento en los argumentos anteriores, el Procurador General de la Nación solicita que se declare la inconstitucionalidad del literal a) del artículo 5º del Decreto - Ley 1299 de 1994, por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 5º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993. De manera subsidiaria, solicita se declare la inconstitucionalidad del aparte normativo mencionado por vulnerar el artículo 355 superior y los principios de igualdad, solidaridad, progresividad y sostenibilidad que deben regir el Sistema General de Pensiones, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución.   

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. La competencia

Según lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, por tratarse de un decreto con fuerza de ley, expedido por el Gobierno Nacional con base en las llamadas facultades extraordinarias de que trata el artículo 150 numeral 10° de la Carta.

2. Asuntos que se someten a la consideración de la Corte.

2.1. En el presente juicio, el actor solicita que declare inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, por considerar que el mismo resulta contrario a los artículos 113, 121, 150 y 350 de la Constitución Política. La solicitud de inconstitucionalidad la sustenta el actor en los siguientes dos cargos:

- El Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, pues mientras las mismas fueron otorgadas para dictar normas relacionadas con la emisión de los bonos pensionales, a través de la norma acusada se ocupó de un tema distinto, como es el referente al salario base de liquidación para tener derecho a la pensión de vejez.  

- Con la fórmula prevista en la norma para calcular el salario base de liquidación de la pensión de vejez, se está reconociendo un auxilio de los prohibidos por el artículo 355 Superior, ya que permite a quienes cotizaron conforme al tope legal de diez (10) salarios mínimos -anterior a la Ley 100-, obtener un bono pensional liquidado sobre una base mayor, cual es la equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes.

2.2. Frente a las anteriores dos acusaciones, coinciden los distintos intervinientes en el sentido de considerar que la solicitud de inconstitucionalidad se funda en una interpretación errada de la norma impugnada, pues la expresión “el salario o el ingreso base” no corresponde al salario devengado sino al salario reportado por el empleador o salario base de cotización, con lo cual, quienes cotizaron sobre el tope de 10 salarios reciben un bono equivalente a tal aporte y no uno mayor. También señalan que el Gobierno no se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la norma así interpretada, refleja con exactitud lo que el artículo 117 de la citada ley denominó “base de cotización” y, por tanto, se limitó a reiterar dicho artículo.

2.3. En contraposición a lo expresado en las intervenciones, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar inexequible el precepto impugnado. En consonancia con los argumentos de la demanda, la agencia fiscal sostiene que, de conformidad con la norma habilitante, las facultades legislativas fueron otorgadas al ejecutivo para expedir normas relacionadas con la emisión, redención, transacción y traslado de los bonos pensionales, y en ningún caso para regular lo atinente al salario base de liquidación de las pensiones de vejez que es la materia tratada en la norma acusada. Adicionalmente, sostiene que el dispositivo impugnado viola los principios de igualdad y solidaridad al modificar, en la base para el cálculo de la pensión de vejez, el salario base de cotización a que se refería el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

3. Los problemas jurídicos que debe resolver la Corte.   

3.1. De acuerdo con los cargos de la demanda, la posición asumida por los intervinientes y el concepto emitido por el Ministerio Público, en esta oportunidad le compete a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

- Si al regular lo atinente al salario base de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez, el Gobierno Nacional se excedió en el uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

- Si la regla de derecho acusada permite que cierto grupo de personas -las que cotizaron sobre el tope de 10 salarios mínimos pero obtenían una retribución mayor- se beneficien de una pensión de vejez que supera ampliamente el monto de sus aportes, y si tal beneficio constituye un auxilio de los prohibidos por el artículo 355 de la Constitución Política.

4. Aclaración previa en torno a la naturaleza del cargo por extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias.

4.1. Conforme lo ha precisado esta Corporación en múltiples pronunciamientos, el desbordamiento en el ejercicio de las facultades extraordinarias por el Presidente de la República constituye un vicio de competencia que, sin perjuicio de incidir en el proceso de formación del acto, se proyecta también sobre su contenido material, razón por la cual es tratado como un vicio de fondo no sujeto al termino de caducidad previsto por el artículo 241 de la Carta Política para las acciones públicas de inconstitucionalidad por vicios de trámite.

Sobre este particular, dijo la Corporación en reciente pronunciamiento:

“En ese contexto, constituye criterio hermenéutico consolidado el que ciertos vicios de competencia 'se proyectan al estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido material'[8], razón por la cual no están sujetos al término de caducidad de un año previsto por el artículo 242 de la Constitución Política para las acciones públicas de inconstitucionalidad por presuntas irregularidades de trámite. Atendiendo tal posición, en forma reiterada ha precisado la Corte[9] que irregularidades como la extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias (C.P. art. 150-10), la violación de la regla de unidad de materia (C.P. arts. 158 y 169) y el desconocimiento de la reserva de ley estatutaria u orgánica, constituyen vicios de competencia cuya entidad 'no se agota en el proceso legislativo sino que también tiene[n] capital importancia en el resultado, esto es, en las leyes mismas y en su cumplimiento'[10]; razón por la cual son también vicios materiales a los que no les resulta aplicable el término de caducidad de la acción.

En efecto, en relación con dichos vicios, puede ocurrir que aun cuando la ley sea formalmente válida, por haberse surtido de manera impecable el trámite legislativo previsto en el ordenamiento jurídico, algunos de sus contenidos normativos sean inconstitucionales por no tener conexidad con la temática de la ley (unidad de materia), referirse a un tema para el cual no había sido habilitado el Presidente de la República por parte del Congreso (facultades extraordinarias), y regular por medio de ley ordinaria un asunto que la Constitución ha  reservado a las leyes orgánicas o estatutarias. Ello lleva a considerar que el vicio de inconstitucionalidad no sea formal, por haberse tramitado tal ordenamiento de acuerdo a la Constitución y la ley, sino material, por afectar el contenido de un precepto jurídico respecto del cual no tenía competencia el Congreso.” (Sentencia C-1177 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

En ese orden de ideas, frente al cargo por un presunto exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, la Corte es competente para emitir pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, pues el mismo es considerado un vicio de competencia con proyección sobre el contenido material de la norma en cuestión y, por tanto, no esta sometido al término de caducidad de la acción.

5. El ejercicio de las facultades extraordinarias. Su carácter excepcional y restrictivo frente a la exigencia de precisión.

5.1. La institución de las llamadas “facultades extraordinarias”, regulada por la Constitución Política en su artículo 150 numeral 10°, ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte en múltiples oportunidades, precisando en los distintos fallos que, en cuanto su otorgamiento conlleva una alteración del reparto ordinario de competencias normativas entre el Congreso y el Ejecutivo, la extensión en el ejercicio de las mismas tiene carácter excepcional y es de interpretación restrictiva.

Ciertamente, considerando que mediante la concesión de facultades extraordinarias el Congreso le confía al Ejecutivo el ejercicio de una función que por naturaleza le corresponde: la de dictar las leyes, ha señalado la jurisprudencia que, al tenor de la nueva regulación constitucional, el uso de esa atribución se caracteriza por su sentido restringido y limitado, con el fin de evitar abusos e impedir “que la expedición de las leyes, manifestación jurídica del poder soberano, vaya a tener permanente ocurrencia por fuera del foro público, sin que haya lugar a las deliberaciones y debates que por regla general debe anteceder a su aprobación y que son de la esencia de todo sistema democrático”[11].

Este Tribunal viene sosteniendo que el régimen restrictivo del otorgamiento de las facultades extraordinarios persigue varios objetivos constitucionales, como son: (i) el fortalecimiento del Congreso, haciendo más exigente la utilización de las facultades extraordinarias; (ii) la consolidación del principio de separación de poderes, disminuyendo el excesivo protagonismo del presidencialismo y buscando un mayor equilibrio entre las ramas del poder público;(iii) la expansión y afirmación del principio democrático, reduciendo la posibilidad de que el Ejecutivo sea quien legisle y lo haga el órgano de representación popular por excelencia; y (iv) el respeto por el principio de reserva de ley, asignando exclusivamente al Congreso de la República la competencia para regular determinados asuntos o materias, y manteniendo en ese órgano la facultad de legislar en cualquier tiempo sobre las materias delegadas.

5.2. Dentro de esa línea de interpretación, conforme lo dispone el numeral 10° del artículo 150 Superior, en nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo esta condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos, a saber: a) que la delegación legislativa sea solicitada expresamente por el Gobierno Nacional, no pudiendo el Congreso trasladar por iniciativa propia ninguna de sus funciones legislativas al Presidente de la República; b) que las facultades sean aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara legislativa; c) que dichas facultades no se soliciten ni se confieran para expedir códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas y leyes marco y para decretar impuestos, pues respecto de tales asuntos existe una competencia privativa y excluyente del Congreso de la República; d) que la habilitación legislativa solamente pueda otorgarse “cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”; e) que las facultades se concedan con carácter temporal o “pro témpore”, hasta por el término de seis (6) meses; y f) que las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente sean “precisas”.

Adicionalmente, la norma constitucional conserva en cabeza del Congreso la iniciativa legislativa en las materias delegables, otorgándole competencia para que, en todo tiempo y por iniciativa propia, reforme y modifique los decretos leyes dictados por el Gobierno con base en las facultades extraordinarias, buscando con ello profundizar el principio democrático en el sentido de impedir que el órgano legislativo se desprenda de su competencia para tratar los temas que han sido objeto de delegación.

5.3. Teniendo en cuenta la manera como ha sido concebido el instituto de las facultades extraordinarias, la Corte Constitucional, en cumplimiento de su función de ejercer el control de constitucionalidad sobre las leyes y decretos con fuerza de ley, ha descartado la interpretación extensiva o analógica en la concesión y ejercicio de las mismas, procediendo a reafirmar en sus distintos fallos la naturaleza excepcional y restrictiva que la identifica. Dicha actividad ha sido desarrollada por esta Corporación, de una parte, mediante la delimitación clara y precisa de los requisitos exigidos por la Carta cuando ello ha sido necesario, “sin dejar de ser cautelosa en su valoración para no vaciar de contenido o hacer nugatorio el ejercicio de esa función exceptiva”[12], y de la otra, a través de la verificación de los citados presupuestos, procediendo a declarar inexequibles las facultades extraordinarias que no se ajustan a ellos y, en su defecto, manteniendo en el ordenamiento las delegaciones que cumplen los citados parámetros.

5.4. En relación con los presupuestos que revisten una especial relevancia para la afirmación del régimen de las facultades extraordinarias, se destaca el que exige que las facultades sean “precisas”. Siguiendo lo afirmado por la jurisprudencia constitucional, a través del requisito de precisión se impone a los órganos que intervienen en el proceso de habilitación legislativa -el Congreso y el Gobierno-, obligaciones recíprocas cuya inobservancia conlleva la declaratoria de inconstitucionalidad de las facultades otorgadas o de las medidas que por esa vía fueron expedidas. Así, conforme a tal exigencia, al Congreso le asiste la obligación ineludible de establecer en forma clara, cierta, específica y determinable el campo normativo sobre el cual debe actuar al Presidente de la República. Y al Gobierno, la obligación de ejercer la facultad legislativa transitoria dentro de los límites o parámetros fijados en el acto condición que otorga la delegación, debiendo restringir la actividad normativa estrictamente a las materias allí descritas.

Respecto del significado del requisito de precisión, dijo la Corte:

“El que las facultades extraordinarias deban ser "precisas", significa que, además de necesarias e indispensables para el logro de determinado fin, han de ser también puntuales, ciertas, exactas. Ello es explicable, pues son la excepción a la regla general que enseña que de ordinario la elaboración de las leyes "corresponde al Congreso". Así, pues, en tratándose de la competencia para el ejercicio de facultades extraordinarias, no cabe duda de que el Presidente de la República debe discurrir bajo estrictos criterios restrictivos.” (Sentencia C-050 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía).

Posteriormente, reiteró:

“En reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido que los asuntos que compete regular al legislador extraordinario deben describirse en forma clara y precisa, de tal forma que puedan ser “individualizados, pormenorizados y determinados,”[13] según lo ordena el artículo 150-10 de la Constitución. Así pues, si bien el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias es competente para derogar o modificar leyes expedidas por el Congreso, éstas últimas deben estar claramente establecidas en la ley habilitante.” (Sentencia C-979 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería).

Teniendo en cuenta el alcance reconocido al requisito de precisión, en la Sentencia C-097 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte dispuso que para entender cumplido el referido presupuesto es necesario que en la ley habilitante concurran los siguientes tres elementos: 1) que en ella se indique la materia que delimita el campo de acción legislativa del Ejecutivo, 2) que determine la finalidad que debe tener en cuenta por el Ejecutivo a la hora de ejercer las facultades, y 3) que fije los criterios específicos que permitan orientar las decisiones que habrá de adoptar el ejecutivo dentro del ámbito material y general de la habilitación. En el citado fallo, se explican los referidos elementos en los términos que siguen:

6.1.2 La indicación de la finalidad a la cual debe apuntar el Presidente de la República al ejercer las facultades. Como la delimitación del ámbito material de las facultades no precisa por sí sola para qué se ha otorgado la habilitación legislativa, es necesario que el Congreso haga claridad sobre los propósitos o finalidades que animan la concesión de facultades extraordinarias al Ejecutivo y han de orientar al legislador extraordinario, de forma que pueda respetar la voluntad del Congreso.

La Corte Constitucional se ha referido a tal requisito en varias ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia C-050 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía, la Corte  advirtió que "el que las facultades extraordinarias deban ser 'precisas', significa que, además de necesarias e indispensables para el logro de determinado fin, han de ser también puntuales, ciertas, exactas. Ello es explicable, pues son la excepción a la regla general que enseña que de ordinario la elaboración de las leyes 'corresponde al Congreso'. (Subrayado fuera de texto)

Recientemente, en sentencia C-503 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, al referirse a la exigencia de la precisión, la Corte reiteró que “(E)l requisito de precisión hace imperativo que en la ley de facultades se exprese de manera clara y delimitable el objeto de las mismas. Estima la Corte que, adicionalmente, la fijación del ámbito de las facultades debe consultar un principio de congruencia entre, los motivos que llevaron al legislador a concederlas, y el contenido mismo de la ley de facultades. Los dos extremos conforman una unidad indisoluble, al punto  que un Decreto-Ley expedido por por el Gobierno podría ser demandado por exceder el preciso ámbito de la ley de facultades, no sólo en razón de la descripción que en dicha ley se haya hecho del objeto de las facultades, sino en virtud de la evaluación de las disposiciones del Decreto a la luz de los motivos que llevaron al legislador a concederlas.” (Subrayado fuera de texto)

6.1.3 La enunciación de criterios inteligibles y claros que orienten las decisiones del Ejecutivo respecto de las opciones de diseño de política pública dentro del ámbito general de la habilitación para alcanzar la finalidad de la misma que motivó al Congreso a conceder las facultades extraordinarias. Por último, un tercer requisito para que se cumpla el mandato constitucional de precisión se relaciona con los criterios específicos que permiten la delimitación del ámbito de la competencia atribuida al Ejecutivo, criterios sin los cuales sería en extremo difícil establecer si el Presidente actuó dentro del marco establecido por la habilitación.

Al respecto, la Corte en sentencia C-050 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía, afirmó que "en tratándose de la competencia para el ejercicio de facultades extraordinarias, no cabe duda de que el presidente de la República debe discurrir bajo estrictos criterios restrictivos." (Subrayado fuera de texto)

El anterior requisito fue recordado recientemente en sentencia C-895 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández pues, “según la Corte, el que las facultades deban ser precisas “significa que, además de necesarias e indispensables para el logro de determinado fin han de ser puntuales, ciertas, exactas, ejercidas bajo estrictos criterios restrictivos.” (Subrayado fuera de texto)

Ha precisado la jurisprudencia que la exigencia de incluir en la ley de facultades extraordinarias, tanto la materia delegable como el alcance y los criterios de la delegación, no solo representa una clara manifestación del alcance restrictivo que identifica esa institución jurídica, sino que además constituye un parámetro válido para ejercer el control de constitucionalidad sobre las leyes habilitantes y sobre los decretos legislativos que las desarrollen, ya que le permiten al juez constitucional establecer con exactitud el ámbito dentro del cual opera la delegación extraordinaria y los límites que ella misma comporta.

5.5. Frente a este último aspecto, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional ha venido aclarando que el otorgamiento de facultades amplias y generales por parte del Congreso, no afecta ni se contrapone a la exigencia de precisión, por lo que tampoco conlleva una violación o desconocimiento de la Constitución Política[14]. A juicio de la Corporación, “el mandato de precisión y los elementos que lo integran tienen el sentido de delimitar clara y específicamente el ámbito de la habilitación sin que ello conduzca necesariamente al Congreso de la República a regular integralmente la materia o a ocupar el campo de acción que la Constitución permite atribuir al Ejecutivo, lo cual desnaturalizaría la institución de las facultades extraordinarias”.

5.6. No obstante, también este Tribunal ha sido enfático en subrayar que, en cuanto la precisión implica claridad y especificidad en la materia delegable, “las facultades no pueden ser vagas e indeterminadas puesto que ello representaría una habilitación en blanco al Ejecutivo equivalente a una renuncia inaceptable del Congreso a ejercer la función legislativa que el constituyente le ha confiado”[16].

5.7. De acuerdo con estos criterios de interpretación, ha concluido esta Corporación que se desconoce el requisito de precisión y, por tanto, se viola la Constitución Política, cuando la ley de facultades no define en forma clara y específica la materia, objetivos y presupuestos de la delegación, o cuando las normas dictadas por el Gobierno se refieren a temas ajenos a los descritos y autorizados en la ley de habilitación legislativa[17].

Con fundamento en las consideraciones expuestas, entra la Corte a evaluar si a través del literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, el Gobierno se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

6. Las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 y su desarrollo a través del Decreto 1299 de 1994.

6.1. A iniciativa del Gobierno Nacional, el Congreso de la República tramitó y aprobó la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, entendido como el conjunto de instituciones, disposiciones y procedimientos puestos al servicio de los habitantes del territorio nacional y de la comunidad en general, para gozar de una calidad de vida, proporcionar una cobertura integral de las contingencias sociales -especialmente en salud y capacidad económica- y lograr el bienestar individual y colectivo.

6.2. En cumplimiento de los objetivos propuestos con dicha ley, a través del numeral 5° del artículo 139 el Congreso Nacional revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la citada ley, para:

“5. Dictar las normas necesarias para la emisión de bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual.” (Negrillas fuera de texto).

6.3. Invocando las facultades conferidas por el citado numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, el Ministro de Gobierno de la República de Colombia, delegatario de funciones presidenciales, procedió a dictar el Decreto 1299 del 22 de junio de 1994, “por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”.

De acuerdo con el objetivo del decreto, en su artículo 1° se definen los bonos pensionales como  “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”, al tiempo que se anuncia el ámbito de regulación del precitado ordenamiento, señalando que, por su intermedio, se van a establecer las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de negociarlos y las condiciones de los bonos pensionales cuando estos deban expedirse a los afiliados del Sistema General de Pensiones que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En desarrollo de las medidas anunciadas, a lo largo del decreto se regulan aspectos relacionados con: (i) los requisitos para el reconocimiento de los bonos pensionales (art. 2°), (ii) el valor de los bonos pensionales (art. 3), (iii) las bases técnicas para el cálculo del bono pensional (arts. 6° y 7°), (iv) los intereses, redención, negociabilidad y características del bono pensional (arts. 8° a 13), (v) las entidades a cargo de la emisión de los bonos pensionales (arts. 14 a 17 y 24), (vi) los plazos para la emisión de los bonos pensionales (art. 18), (vii) la constitución de fondos y patrimonios autónomos para el pago de los bonos pensionales (arts. 19, 20, 21 y 23), (viii) el control estatal sobre la emisión de los bonos pensionales (art. 22), (ix) la adquisición de acciones a empresas a través de los bonos pensionales (art. 25), y (x) lo relacionado con el fondo de reservas para bonos pensionales (art. 26).

En lo que respecta a los artículos 4° y 5°, éstos consagran asuntos referidos al cálculo de la pensión de vejez y al salario base de cotización de dicha pensión para los afiliados al sistema de seguridad social con anterioridad al 30 de julio de 1992.

6.4. Tratándose de la norma acusada, el literal a) del artículo 5°, la misma se ocupa de definir el salario base de cotización para la pensión de vejez de quienes venían cotizando al Seguro Social o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, en los siguientes términos:

“a) tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieran cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.”

6.5. No sobra precisar, como ya lo había hecho la Corte en pronunciamiento anterior (Sentencia C-498 de 1995), que el decreto al cual pertenece la norma acusada cumple con la exigencia de temporalidad prevista en el numeral 10° del artículo 150 superior, ya que éste se expidió el día 22 de junio de 1994, tal como consta en el Diario Oficial N° 41. 411 del 28 de junio de 1994; es decir, dentro de los seis (6) meses a los que hace mención la ley habilitante, a su vez publicada el día 23 de diciembre de 1993 en el Diario Oficial N° 41.148.

7. Exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias y desconocimiento del requisito de “precisión”.

7.1. Tal como se expuso en el acápite anterior, las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 se concedieron, única y exclusivamente, para expedir normas relacionadas con la emisión, redención y transacción en el mercado secundario de los bonos pensionales, y para señalar las condiciones de su expedición a quienes se trasladen del régimen de prima media al de capitalización individual.

Invocando tales facultades, el Gobierno Nacional, a través del literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, definió el salario base de cotización para la pensión de vejez de las personas que venían cotizando al Instituto de Seguros Sociales (ISS) o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, disponiendo que el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

7.2. Según se explicó en el apartado 5 de las consideraciones de esta Sentencia, el ejercicio de facultades extraordinarias es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, quedando supeditado su reconocimiento constitucional al cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral 10° del artículo 150 Superior; en particular, al cumplimiento del requisito de precisión, el cual le impone al Congreso la obligación de definir en forma clara y específica la materia objeto de delegación, y al Gobierno Nacional el deber de ejercer dicha facultad legislativa dentro de los límites o parámetros materiales fijados en la ley de facultades.

7.3. Pues bien, confrontadas la norma acusada con la ley habilitante, comparte la Corte la posición adoptada por el Ministerio Público en su concepto de rigor, en el sentido de considerar que a través de esta última el Gobierno se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias, ya que la delegación legislativa anotada se concedió para expedir normas relacionadas con la emisión, redención, transacción y traslado de los bonos pensionales y no para regular aspectos relacionados con el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez, como lo es precisamente el tema de la definición del salario base de liquidación de tal prestación, al que precisamente refiere el precepto impugnado.

A juicio de esta Corporación, la decisión del Gobierno Nacional, de incluir en la norma acusada la definición del salario base de cotización de la pensión de vejez para quienes venían cotizando al ISS o a una caja o fondo del sector público o privado antes del 30 de junio de 1992, conlleva el desconocimiento del requisito constitucional de precisión, en cuanto ese aspecto no hacía parte de la temática ni de los fines perseguidos por el Congreso en la delegación prevista en el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

Como ha quedado dicho, la habilitación legislativa contenida en el dispositivo citado tenía como propósito específico facultar al Gobierno para dictar normas relacionadas con aspectos concretos sobre bonos pensionales, siendo la determinación de la base de cotización de la pensión de vejez, a que hace mención expresa la norma impugnada, un tema ajeno e independiente a aquél y para el cual no había sido habilitado el Ejecutivo.

Ya este Tribunal había tenido tuvo oportunidad de sostener que, si bien existe afinidad entre el tema de los bonos pensionales y el reconocimiento y liquidación de la pensión, en realidad se ocupan de aspectos diferentes, razón por la cual, para que ambos asuntos puedan ser objeto de delegación legislativa y de regulación por el Gobierno en un mismo ordenamiento, se requiere que la ley habilitante así lo precise, es decir, lo describa en forma expresa, clara y directa, pues la interpretación sobre el alcance de las facultades es estricto y en ella no es admisible la analogía.

Ciertamente, a propósito del juicio de constitucionalidad adelantado contra algunos apartes del artículo 24 del Decreto 1299 de 1994, demandado como ahora por un presunto exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación, en la Sentencia C-498 de 1995 (Ms.Ps. Hernando Herrera Vergara y Alejandro Martínez Caballero), concluyó que se trata de materias relacionadas pero diversas a partir de su propia naturaleza jurídica, pues mientras los bonos pensionales son por definición legal instrumentos de deuda pública nacional destinados a financiar el pago de las pensiones (art. 115 de la Ley 100 de 1993), estas últimas constituyen un derecho radicado en cabeza del trabajador -y su familia- producto del ahorro forzado durante toda una vida laboral.

Sobre esa base, se aclaró en el mencionado fallo, que, a pesar de existir una relación de coexistencia entre los bonos pensionales y el reconocimiento de la pensión, son instituciones jurídicas autónomas e independientes, razón por la cual, “la autorización para la regulación de la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario y la condición de los mismos, no incluye el establecimiento de normas sobre reconocimiento y liquidación de pensiones”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Respecto al tema, concretamente se dijo en la citada sentencia:

“12- Debe precisar la Corte, como lo hizo el señor Procurador General de la Nación, que no obstante ser las materias similares, pues se refieren al tema pensional, se ocupan de aspectos diferentes, como se establece a continuación:

a) De una parte, las facultades extraordinarias fueron conferidas al Gobierno Nacional en forma expresa, para dictar normas relacionadas con los bonos pensionales, por lo que el Decreto que desarrollara dichas facultades, debía ceñirse única y exclusivamente a los bonos pensionales. Por lo tanto, cuando el artículo 24 del Decreto 1299 de 1994 en las partes acusadas de sus incisos 1o. y 2o. hizo alusión al reconocimiento y liquidación de pensiones, excedió y desbordó las facultades extraordinarias otorgadas por el inciso 5o. del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

b) Para reafirmar lo anterior, resulta procedente hacer la diferencia entre el “bono pensional” y “la pensión” como tal.  Así, el “bono pensional” se encuentra definido en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, como “aquellos aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”. Y se agrega, que constituyen adicionalmente, instrumento de deuda pública nacional. Por su parte, la pensión constituye, como lo ha afirmado esta Corte, "un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo.......En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador[18]"

13- Los bonos pensionales son entonces diferentes a las pensiones mismas, pues los primeros son un instrumento de deuda pública nacional destinado a financiar el pago de las segundas. Por ello, la autorización para la regulación de la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario y la condición de los mismos, no incluye el establecimiento de normas sobre reconocimiento y liquidación de pensiones. Se trata de materias relacionadas pero diversas, por lo cual no podía el Ejecutivo utilizar las facultades extraordinarias relativas a los bonos pensionales para regular el reconocimiento y liquidación de pensiones puesto que -como ya se señaló- la interpretación del alcance de las facultades extraordinarias es estricta y no admite analogías. Hubo pues exceso en el uso de las facultades extraordinarias, por lo cual la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia, procederá a declarar la inexequibilidad de los apartes acusados, por exceso en el límite material señalado en la Ley 100 de 1993.”

7.4. Cabe destacar, además, que el contenido material de la norma acusada, esto es, la definición del salario base de cotización para la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, fue regulado directa e integralmente por el propio Congreso de la República en el texto de la ley habilitante, con lo cual se descarta de plano que dicho tema pudiera estar incluido en el ámbito material de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno por intermedio del numeral 5° del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la misma Ley 100 de 1993, en varias de sus disposiciones se ocupa integralmente del tema contenido en el literal a) del artículo 5° del decreto-Ley 1299 de 1994, así: (i) de manera general, en el artículo 21, al definir éste cual es el salario o ingreso base de liquidación para todas las pensiones previstas en dicha ley (entre las que se incluye por supuesto la pensión de vejez), y señalar que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez (10) anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia. Y, concretamente, (ii) tratándose de la definición del salario base de cotización para la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992, es el artículo 117 el que regula la materia, pues al referirse al valor de los bonos pensionales, señala que para reconocer la pensión de vejez se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha.

Las normas mencionadas y su coincidencia temática puede ser apreciada con mayor claridad en el siguiente cuadro comparativo en el que se transcribe el contenido de los artículos 21 y 117 de la Ley 100 y el literal a) del artículo 5° del Decreto-ley 1299 de 1994:

Confrontados los dos textos, encuentra la Corte que, a partir de diferentes contenidos normativos, tanto la ley (de manera general en el artículo 21 y en concreto en el artículo 117) como el decreto citado en la norma acusada, hacen referencia expresa al tema de la definición del salario base de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes venían cotizando al SS o a una caja o fondo del sector público o privado con anterioridad al 30 de junio de 1992. En consecuencia, si la ley habilitante determinó claramente cuál era el salario base de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez de ese grupo de personas, no resultaba constitucionalmente válido que el Gobierno, so pretexto de regular aspectos relacionados con la emisión de los bonos pensionales, entrara a redefinir el mismo punto temático.

Según lo expresado por la jurisprudencia, en la medida que el otorgamiento de facultades extraordinarias es de interpretación restrictiva, se configura un exceso en su ejercicio cuando las normas dictadas por el ejecutivo se refieren a temas ajenos a los autorizados en la ley habilitante y tocan aspectos regulados directamente por esta última de manera diferente.

En punto al tema específico de la definición del salario base de liquidación para la pensión de vejez de quienes cotizaron con anterioridad al 30 de junio de 1992, la Corte identifica con claridad por lo menos una diferencia sustancial entre los textos contenidos en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994. Así, mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez”, el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”.  La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado.

De este modo, a través de la norma acusada, el Gobierno violó los artículos 113, 121 y 150 numeral 10° de la Constitución Política, no solo por el hecho de haber regulado una materia para la cual no le fueron concedidas las facultades extraordinarias, sino además, por haber modificado las reglas que en relación con la definición del salario base de cotización de la pensión el legislador estableció en la propia ley habilitante, concretamente, en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

7.5. En los términos expuestos, el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 será declarado inexequible en la parte resolutiva de este Sentencia, no sin antes precisar que, en cuanto la norma impugnada ha sido encontrada inconstitucional por el vicio de competencia referente al exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, la Corte se abstendrá de considerar el cargo restante que fue propuestos en su contra por el demandante.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E

Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-734/2005

EXCESO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Es un vicio material/EXCESO DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Caracterización como vicio de competencia es innecesaria y generadora de confusión/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Utilización impropia de los vicios formales con entidad sustancial (Aclaración de voto)

La caracterización de la extralimitación de las funciones legislativas  del Presidente de la República al momento de expedir los decretos-ley como un vicio de competencia, es en principio innecesaria y generadora de confusión. Toda infracción de una norma constitucional puede calificarse como una infracción de competencias constitucionales, de manera tal que si toda inconstitucionalidad es generadora de un vicio de competencia, este es un calificativo que no aporta por redundante, ningún elemento conceptual nuevo. No es correcto calificar la extralimitación de facultades del 150.10 como vicio de competencia con entidad sustancial, primero porque toda infracción de la Constitución puede recibir el calificativo de vicio de competencia y en segundo lugar porque la teoría de los vicios formales con entidad constitucional o material sólo se pueden aplicar al procedimiento legislativo, y a los vicios formales de las leyes producidas por el Congreso. Aquí no se da ni uno ni otro  supuesto. La tesis de la entidad sustancial de los vicios de forma, si bien es útil para establecer cuando un vicio de tramite da lugar a una inconstitucionalidad, a una corrección (o una subsanación) e incluso a dejarlo de lado y declarar la constitucionalidad de la ley. No es un criterio aplicable a la extralimitación de las facultades extraordinarias mediante Decretos leyes. El propósito de ubicar la extralimitación, de los Decretos leyes del 150.10 como un vicio de competencia con entidad sustancial o material es el de evitar que se aplique el término de caducidad a las demandas contra Decretos leyes. Este propósito no requiere calificar este supuesto (extralimitación del Presidente al expedir Decretos leyes) como vicio formal, pues es un vicio material.

Referencia: expediente D-5552

Tema:

- Concepto de vicios de competencia en los supuestos de extralimitación del ejecutivo al expedir decretos leyes.

- Utilización impropia de los vicios formales con entidad sustancial

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

1. Comparto plenamente la decisión de declarar inexequible el literal a) del artículo 5 del decreto-Ley 1299 de 1994 “por el vicio de competencia consistente en exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias”.

2. Sin embargo considero que las afirmaciones expresadas en el numeral 4 de los considerandos, bajo el titulo “Aclaración previa en torno a la naturaleza del cargo por extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias” debe ser sometida a una serie de precisiones, en las que consiste la presente aclaración de voto.

La extralimitación de los Decretos-Leyes (art. 150.10) es un vicio material, no un “vicio de procedimiento en su formación”, una categoría que es, esencialmente, predicable de las leyes elaboradas  por el Congreso.

i) La caracterización de la extralimitación de las funciones legislativas  del Presidente de la República al momento de expedir los decretos-ley como un vicio de competencia, es en principio innecesaria y generadora de confusión. Toda infracción de una norma constitucional puede calificarse como una infracción de competencias constitucionales, de manera tal que si toda inconstitucionalidad es generadora de un vicio de competencia, este es un calificativo que no aporta por redundante, ningún elemento conceptual nuevo.

ii) Si por vicios de competencia se entiende la infracción al proceso de elaboración de las normas legislativas o específicamente de las reglas sobre procedimiento legislativo que además suponen el desconocimiento de normas constitucionales con entidad material o sustancial también se esta incurriendo en una imprecisión.

Una cosa es el proceso legislativo, entendido como el conjunto de etapas o instancias y requisitos que debe cumplir una ley o cualquier otra norma para que ingrese válidamente en el ordenamiento jurídico. Aquí “proceso legislativo” es un concepto genérico que incluye como subespecie el “procedimiento legislativo” y para algunos sectores doctrinales, incluye además de elementos jurídicos, situaciones y circunstancias propias de la sociología y la política.

El procedimiento legislativo se identifica con el concepto  de “fuentes sobre la producción” propios de una categoría normativa específica “la ley” producida por el Congreso. En este orden de ideas no es posible afirmar que los decretos leyes deben surgir como consecuencia de un determinado proceso legislativo, de hecho, es muy discutible que se puedan producir vicios de forma en los  decretos-leyes. Estos sólo podrían ser inconstitucionales por incurrir en vicios materiales.

iii) La extralimitación en los decretos leyes no pueden ser caracterizados como “ vicios de competencia con entidad material” como se hace en la parte motiva de la sentencia. La extralimitación en las facultades previstas en la ley de delegación siempre son vicios de fondo (se infringe el art. 150.10 de la Constitución)[19]. No puede existir infracción formal cuando hay extralimitación, ni mucho menos “infracción formal con entidad sustancial”. Calificar la extralimitación de competencia del decreto-ley respecto de la ley de facultades como vicio de competencia es cuanto menos redundante.

iv) La Constitución en el artículo 241 numeral 3 establece como competencia de la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad lo siguiente:

“Decidir, sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en el artículo 150 num. 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”

La interpretación de esta disposición no supone  como se señala en la sentencia que la extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias en decreto ley de las previstas en el art. 150.10 debe ser comprendido como un “vicio de procedimiento en su formación” y que por ser un vicio de procedimiento debe ser calificado como un vicio formal con entidad sustancial, para que de esta forma, no se aplique el plazo de caducidad de un año previsto en la Constitución art. 242.3, “Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”.

La extralimitación del Presidente en la elaboración de Decretos-Leyes con fundamento en el art. 130.10 supone siempre una infracción “material” de la Constitución, en este caso de lo previsto en el art. 150.10, ni siquiera de los contenidos en la ley de facultades (que aquí opera como parámetro de comparación que sirve para determinar el grado de cumplimiento de la norma constitucional).

No es correcto calificar la extralimitación de facultades del 150.10 como vicio de competencia con entidad sustancial, primero porque toda infracción de la Constitución puede recibir el calificativo de vicio de competencia y en segundo lugar porque la teoría de los vicios formales con entidad constitucional o material sólo se pueden aplicar al procedimiento legislativo, y a los vicios formales de las leyes producidas por el Congreso. Aquí no se da ni uno ni otro  supuesto.

Si bien es posible discrepar sobre el hecho de que los decretos leyes puedan ser susceptibles de vicios formales, o de vicios en su formación (hay quienes piensan que podría catalogarse como tales a los decretos leyes que desconozcan los conceptos o sugerencias de las comisiones de expertos que estén previstas en la ley de facultades extraordinarias). La extralimitación de la ley de facultades no es ni vicio formal, ni de “procedimiento en la formación”. En esta lógica la extralimitación del gobierno en la expedición de decretos leyes, al ser siempre constitutiva de un vicio material no se encuadra nunca en el supuesto del num. 3 art. 242 y en consecuencia no opera el término de caducidad de un año.

v) La remisión que se hace en la sentencia a la doctrina de los vicios de procedimiento que conllevan a una infracción material de la Constitución es  impertinente. Por los siguientes motivos:

1. Porque no se trata de un vicio de forma o irregularidad en el proceso legislativo. Aquí estamos ante la infracción directa del art. 150.10 de la Constitución.

2. No son comprobables los efectos de vicios formales con entidad sustancial previsto en la sentencia. No se puede señalar que la extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias obedece a la misma lógica que la “violación de la regla de unidad de materia, (art. 158) o el desconocimiento de la reserva de ley orgánica o estatutaria. Los decretos-leyes no están sujetos a un procedimiento legislativo, no son normas producidas por el Congreso sino por el Presidente de la República.

vi) Por último es mi opinión que la tesis de la entidad sustancial de los vicios de forma, si bien es útil para establecer cuando un vicio de tramite da lugar a una inconstitucionalidad, a una corrección (o una subsanación) e incluso a dejarlo de lado y declarar la constitucionalidad de la ley. No es un criterio aplicable a la extralimitación de las facultades extraordinarias mediante Decretos leyes. El propósito de ubicar la extralimitación, de los Decretos leyes del 150.10 como un vicio de competencia con entidad sustancial o material es el de evitar que se aplique el término de caducidad a las demandas contra Decretos leyes. Este propósito no requiere calificar este supuesto (extralimitación del Presidente al expedir Decretos leyes) como vicio formal, pues es un vicio material.

El que los vicios de forma pueden tener entidad sustancial no puede ser un argumento que desconozca el tenor literal de la Constitución (art. 241.3).

Fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

[1] Folio 13 del expediente.

[2] Folio 87 del expediente.

[3] Folio 95 del expediente.

[4] Folio 68-69 del expediente.

[5] Folio 56 del expediente.

[6] Sentencia de la Corte Constitucional C-086 de 2002.

[7] Folio 195 del expediente.

[8] Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[9] En relación con los vicios de competencia que se consideran vicios materiales, se pueden consultar: frente al ejercicio de facultades extraordinarias, la Sentencia C-546 de 1993; frente al principio de unidad de materia, la Sentencia C-531 de 1995; y frente al desconocimiento de ley orgnica o estatutaria, la Sentencia C-600ª de 1995.

[10] Sentencia C-531 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[11] Sentencia C-306 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[12] Sentencia Ibídem.

[13] Sentencia C-1493 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[14] Cfr., entre otras, las Sentencia C-074 de 1993, C-032 de 1999, C-097 de 2003 y C-306 de 2004.

[15] Sentencia C-097 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[16] Sentencia Ibídem.

[17] Sentencias C-097 de 2003 y C-306 de 2004.

[18] Sentencia. C-546 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martinez Caballero, reiterado por la Sentencia C-387/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[19] Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara

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