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Sentencia C-675/08

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Forma de pago de los servicios prestados por las IPS a las EPS en modalidades de contrato diferentes a los de por capitación, tales como por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico

INSTITUCION PRESTADORA DE SALUD-Pago mínimo anticipado por servicios prestados/INSTITUCION PRESTADORA DE SALUD-Pago del remanente por servicios prestados con glosas

La Corporación concluyó que la obligación de pagar a las Instituciones Prestadoras de Servicios, IPS, un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico, resultaba ajustada a la Constitución, pues (i)se lleva a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) obedece a motivos suficientes que justifican la limitación de la referida garantía;  (iv) obedece al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia; y (v) respeta el principio de proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal cuando esta afecta derechos.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Características del sistema de aseguramiento en que concurren el sector privado y el sector público

En ejercicio de su potestad de configuración, el legislador diseñó un sistema de aseguramiento que tiene las siguientes características: “(i) el Estado tiene una facultad amplia de regular la participación del sector privado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de su facultad de intervención en la economía, a la vez que (ii) los particulares tienen la garantía de su libertad de empresa en la participación en la prestación del servicio público de salud, aún cuando éste no es un derecho absoluto, y se inscribe dentro del marco constitucional esencialmente orientado a garantizar el derecho a la salud de todos.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Organización y funcionamiento/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Carácter mixto

LIBERTAD ECONOMICA-Alcance

LIBERTAD DE EMPRESA-Alcance

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concurrencia de agentes privados en la prestación de servicios públicos/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Intervención del estado

INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcances/LIBERTAD ECONOMICA-Condiciones para su limitación

El Estado tiene una amplia facultad de intervención económica en el sistema de salud y, en consecuencia, la libertad de empresa de los particulares en este campo puede tener mayores restricciones que las que son admisibles en otros sectores de la economía. Sin embargo, toda intervención debe ser razonable y proporcionada y tener fundamento legal. En tal sentido, la Corte ha indicado que la libertad económica (de empresa y contractual) de los particulares en este campo puede ser limitada siempre que se reúnan las siguientes condiciones: (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestación del servicio; y (v) debe respetar el principio de proporcionalidad de forma tal que no sólo la finalidad sea legítima sino que el medio adoptado para alcanzarla sea razonablemente idóneo y no tenga un costo constitucional desproporcionado.

LIBERTAD DE EMPRESA DE EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD-No se afecta el núcleo esencial por norma que obliga al pago anticipado de los contratos por capitación a los centros hospitalarios ni por la fijación de términos y plazos para el pago de obligaciones con IPS

La obligación de pagar por adelantado a los centros hospitalarios que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación, no parece, en absoluto, una obligación constitucionalmente desproporcionada, pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación, la cual, de acuerdo con el Decreto 4747 de 2007 alude, justamente,  al “Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas” De otra parte, el pago de las obligaciones provenientes de los restantes contratos mencionados en el literal demandado no es, en realidad, un pago que se anticipe a la prestación del servicio de salud. Este pago, como ya lo había estudiado la Corte, se efectúa después de que las IPS han debido sufragar, de sus propios recursos, la prestación del servicio que se cobra. Si bien el 50% de este pago posterior a la prestación del servicio se podría producir antes de efectuados los procesos de compensación, el 50% restante se efectúa luego de este proceso. En ninguna parte de la demanda ni de las intervenciones se demuestra que la fijación de los plazos de que trata la norma hace imposible la actividad empresarial de las EPS y, en consecuencia, vulnera el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades.

INTERVENCION DEL ESTADO EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-El pago anticipado a cargo de las EPS previsto en la Ley 1122 de 2007 persigue una finalidad legítima y respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad

La Constitución le impone al legislador adoptar todas las medidas que resulten conducentes para mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud. En este sentido, la norma hace parte de una ley que introduce una reforma más estructural al sector salud, con el objetivo de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios del sistema. Este no es sólo un motivo suficiente para que el estado intervenga, sino que es un fin del Estado y una obligación en el ámbito de la salud. En consecuencia, la finalidad de la disposición no sólo es legítima, sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en la Carta y con la protección del derecho a la salud, y la medida resulta idónea para alcanzar la finalidad perseguida, lograr el adecuado flujo de los recursos de las EPS a las IPS de forma tal que éstas cuenten con los recursos para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo, y finalmente, la medida es proporcional según los parámetros definidos por la Corte Constitucional ya que se trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las Entidades Promotoras de Salud

Referencia: expediente D-7093

Demanda de inconstitucionalidad contra el ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007

Actor: Diego Muñoz Tamayo

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Diego Muñoz Tamayo demandó la inconstitucionalidad del ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe el texto de las disposición demandada.

“LEY 1122 DE 2007

(enero 9)

“Diario Oficial No. 46.506 de 9 de enero de 2007

“CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”

“EL CONGRESO DE COLOMBIA

“DECRETA:

 

“ARTÍCULO 13. Flujo y protección de los recursos. Los actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas:

(…)

d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura.

III. LA DEMANDA

El demandante considera que la disposición demandada infringe el derecho constitucional a la igualdad y la libertad económica, en sus distintas manifestaciones. En criterio del actor, tal vulneración se produce “puesto que (la disposición) rompe el equilibrio entre los distintos actores y agentes del SGSSS, porque impone a las Entidades Promotoras de Salud (en adelante "EPS") la obligación de asumir una carga financiera injustificada al tener que efectuar pagos anticipados y cumplir con determinados plazos de pago por los servicios a las Instituciones Prestadoras de Servicios (en adelante "IPS"), sin que efectivamente hayan recibido los recursos provenientes de las Unidades de Pago por Capitación (en adelante "UPC"), cuotas moderadoras y copagos, por medio de los cuales se financian, lo cual, evidentemente, se traduce en (i) un trato discriminatorio hacia las EPS como agentes del SGSSS con respecto a los demás agentes, y (ii) la imposibilidad para las EPS, como empresas, de alcanzar un funcionamiento óptimo al no poder desarrollar su actividad económica de forma normal, ante el desbalance que propicia la norma acusada en sus recursos internos.” Por las razones anteriores, encuentra que la norma vulnera los artículos 13, 333, 150-21 y 334 de la Constitución.

Para explicar su aserto, el demandante comienza por hacer una “contextualización jurídica de la problemática  del sector salud”, la que explica tanto desde la perspectiva general de su marco regulatorio, como de su sistema de financiamiento.

Señala que el derecho a la salud es un derecho social fundamental y un servicio público cuya prestación requiere un marco regulatorio guiado por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Adicionalmente, recuerda que el Estado puede prestar directamente o a través de particulares este servicio. Recuerda que la Ley 100 de 1993 optó por un modelo que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del servicio público de salud. En el caso de estos últimos, dicha posibilidad surge de la delegación legal. Indica que la Ley 100 de 1993 autorizó a las siguientes personas jurídicas para prestar el servicio de salud:

(a)     Las EPS, cuya función principal es la de organizar y garantizar la prestación de los servicios en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante "POS")[1], para lo cual perciben las UPC del SGSSS y las cuotas moderadoras y los copagos, y también son agentes de afiliación y recaudo del régimen contributivo del SGSSS;

(b) Las Administradoras de Régimen Subsidiado (en adelante "ARS"), que funcionan como entidades encargadas de la afiliación y la administración de la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado;

(c) Las Entidades Obligadas a Compensar (en adelante "EOC"), que son aquellas entidades de naturaleza especial que se encuentran obligadas a surtir el proceso de compensación, y

(d) Las IPS, las cuales son entidades, bien sea privadas, públicas o mixtas, encargadas de la prestación de los servicios de salud a los afiliados al SGSSS.

Recuerda que a través de las EPS se garantiza la prestación del servicio de salud mediante la actuación concurrente del sector público y el privado para (i) afiliar los usuarios, (ii) recaudar, en nombre del Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante "FOSYGA") y por delegación legal, los aportes del régimen contributivo y (iii) garantizar la prestación de los servicios médicos incluidos en el POS, pero no tienen la función de administrar los recursos durante todo su recorrido por el SGSSS, la cual corresponde a las entidades públicas competentes, esto es, al Ministerio de la Protección Social (en adelante "MPS") y al FOSYGA, tal como se pasa a explicar, mediante su colaboración y participación en diferentes niveles de la prestación del servicio público de salud, pero con distintos grados de responsabilidad.

Sobre el sistema de financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud señala que el financiamiento y administración del SGSSS está articulado con base en dos (2) regímenes: (i) Un régimen contributivo, constituido con base en los aportes de los ciudadanos afiliados que tienen capacidad de pago, y (ii) Un régimen subsidiado, configurado con el fin de cubrir a la población más pobre y vulnerable, que no cuenta con los recursos para aportar el monto total de la cotización.

Indica que por disposición del numeral 1 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, las EPS son delegatarias del FOSYGA para la captación de los aportes de los afiliados al SGSSS[2]. En este orden de ideas, la responsabilidad de las EPS en el recaudo de las cotizaciones de los afiliados, está determinada por la figura jurídica a través de la cual ejerce esta función, esto es, la delegación del FOSYGA. En virtud de las normas citadas, los recaudos por cotizaciones no pertenecen a las EPS sino al SGSSS, a través del FOSYGA. Las EPS son legalmente responsables por el recaudo de las cotizaciones pero no pueden apropiarse de ellas.

Señala que de acuerdo con las disposiciones normativas pertinentes, para el ejercicio de sus funciones dentro del Sistema, las únicas fuentes legales de financiación de las EPS son (i) los recursos provenientes de la UPC, el cual es un valor fijado por el CNSSS que el SGSSS reconoce a las EPS una vez se surte el denominado "proceso de compensación", como contraprestación por la (a) organización y (b) garantía de la prestación de servicios incluidos en el POS, y (ii) los recursos correspondientes a las cuotas moderadoras y los copagos.

Señala que las normas legales no le asignan a las EPS la obligación de administrar los recursos correspondientes a los aportes que recaudan, sino que es el consorcio fiduciario encargado de manejar los recursos correspondientes al FOSYGA el que los administra y, en esta medida, el encargado de aplicar tales recursos al reconocimiento, a favor de las EPS y EOC, de (i) las UPC, (ii) el percápita de las actividades de promoción y prevención, (iii) las incapacidades por enfermedad general, y (iv) las licencias de maternidad y paternidad, para la prestación de los servicios de salud en ambos regímenes. Por consiguiente, las EPS y demás EOC no tienen responsabilidad alguna en la administración de los referidos recursos obtenidos a través de las cotizaciones, pues por mandato legal éstos son simples delegatarios del FOSYGA para la "afiliación" y el "recaudo" de los aportes.

Más adelante explica el llamado proceso de compensación. Según el artículo 8 del Decreto 2280 de 2004, este proceso se surte en dos (2) oportunidades por cada mes:

(a) El primer proceso, el día once (11) hábil del mes, en el cual se presenta en compensación los aportes recibidos después del segundo proceso de compensación del mes anterior y el recaudo recibido durante los primeros nueve (9) días hábiles del mes, y (b) El segundo proceso, el día dieciocho (18) hábil del mes, en el cual se incluyen los aportes recaudados entre el día diez (10) hábil y el día dieciséis (16) hábil del mes.

En la declaración de giro y compensación que presenta la EPS se relaciona la información de cada uno de los usuarios que son objeto de compensación y el Consorcio que administra el FOSYGA, actualmente el Consorcio Fiduciario Fidufosyga 2005, efectúa la liquidación de las sumas a que tienen derecho las EPS y EOC por concepto de UPC, una vez ha efectuado todas las validaciones necesarias para asegurarse que la liquidación es correcta.

El decreto antes citado establece que el Consorcio Fiduciario que administra los recursos del FOSYGA debe emitir un pronunciamiento con la aprobación y/o las glosas de las declaraciones de giro y compensación por parte de las EPS, a las veinticuatro (24) horas de haber sido presentado el proceso. Sin embargo, este plazo no siempre se cumple y el pronunciamiento por parte del referido Consorcio se recibe en las EPS, por lo general, a las cuarenta y ocho (48) horas de haber sido presentado el proceso y, en algunos casos, se prolonga aun por más tiempo. Si bien la norma establece que una vez presentado el proceso, la aceptación correspondiente se debe emitir en un plazo de veinticuatro (24) horas por el FOSYGA, es de público conocimiento que la norma no se cumple, toda vez que el administrador del FOSYGA, no procede a aprobar el giro de los recursos a las EPS en el tiempo establecido.

Lo anterior significa que las EPS reciben efectivamente los recursos necesarios para financiar las prestaciones incluidas en el POS, provenientes de los procesos de compensación, divididos en dos (2) oportunidades al mes, la primera hacia el día trece (13) hábil del mes -esto es, hacia el día dieciocho (18) del calendario-, y la segunda hacia el día veinte (20) hábil del mes -esto es, hacia el día veintiocho (28) del calendario-.

Luego de explicar el sistema de financiamiento, señala el actor que la norma acusada pretende que las EPS les paguen a las IPS, en forma anticipada, el 100% de los contratos de capitación y el 50% de los contratos que revistan otra modalidad, lo cual implica que las EPS deban asumir la carga de financiar el SGSSS, con sus propios recursos de capital o con endeudamiento, durante el período comprendido entre la fecha en que debe hacer el pago a las IPS (primer día hábil) y la fecha en que recibe efectivamente los recursos del Sistema destinados a cubrir dichos servicios (vigésimo o vigésimo octavo día hábil). Encuentra que esta obligación vulnera las normas constitucionales antes mencionadas. Explica como sigue el cargo de la violación.

Con la finalidad de exponer los cargos de la demanda, comienza por explicar el contenido específico de la norma demandada, así. En primer término, encuentra que la disposición demandada recae sobre "los actores responsables de la administración, el flujo y la protección de los recursos" e incluye dentro de esta categoría a las EPS. La estructura de la norma demandada contiene cuatro (4) mandatos específicos:

(i) Se impone a las EPS de ambos regímenes la obligación de pagar los servicios a los prestadores de servicios de salud habilitados, el cien por ciento (100%) del valor de los contratos por capitación, por mes anticipado.

(ii) Si los contratos fuesen por otra modalidad contractual diferente a la de capitación, la obligación será la de pagar como mínimo y de manera anticipada, el cincuenta por ciento (50%) del valor de la factura, dentro de los cinco (5) días posteriores a su presentación. Las diferentes modalidades contractuales son:

(a) Pago por evento;

(b) Global prospectivo, y

(c) Grupo diagnóstico

(iii) El tercer mandato concreto que impone la norma acusada señala que en caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido recursos del ente territorial en el caso de las EPS del régimen subsidiado.

(iv) Finalmente, la cuarta obligación establece que el MPS reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presentan glosas deben quedar canceladas dentro de los sesenta (60) días posteriores a la presentación de la factura.

Para el actor, el análisis del contenido del ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 lleva a la conclusión de que lo que ahí se establece es contrario a los principios y derechos constitucionales (i) de igualdad, y (ii) de libertad económica, tal como se pasa a demostrar. Expone como sigue los cargos de la demanda.

Existe una violación del derecho a la igualdad porque la norma demandada trata de manera igual a entidades desiguales y de manera desigual a entidades iguales, sin justificación razonable alguna

Encuentra el actor que el derecho a la igualdad “consiste en que todas las personas deben recibir los mismos privilegios de la ley, sin discriminación alguna. Es decir que a personas iguales, se les deben aplicar y reconocer situaciones de hecho y derechos iguales.”. Se transcriben adelante los apartes relevantes del argumento del demandante:

“(E)l trato desigual a los ciudadanos por parte del Estado bajo ciertas circunstancias está fundado en la necesidad de encontrar mecanismos que permitan lograr un equilibrio social, prestando especial atención a aquéllos que se encuentran en situaciones de desventaja[3]. Sin embargo, todo trato diferencial o desigual debe cimentarse en una justificación razonable y proporcional, que pretenda proteger otros derechos y principios constitucionales, so pena de vulnerar el principio fundamental de la igualdad. (…)

Evidentemente, es función del legislador determinar las circunstancias bajo las cuales debe ser aplicado el trato desigual, pero única y exclusivamente cuando éste se encuentre justificado y sea razonable y proporcional[4].

Es claro, entonces, que la consagración legal de un trato desigual no configura en sí misma una violación del derecho fundamental a la igualdad. No obstante, esto no significa que el legislador pueda imponer una situación de desigualdad por fuera del marco de la razonabilidad y la proporcionalidad que buscan la consecución de una igualdad real, porque ello configuraría un trato discriminatorio y, por lo tanto, generaría una circunstancia mediante la cual se vulnera el derecho fundamental de la igualdad.

En el caso que ocupa la atención de la Corte, la norma demandada vulnera el derecho a la igualdad pues, por una parte, proporciona un trato igual para situaciones diferentes y, por la otra, introduce un trato diferente a personas iguales, sin justificación razonable y lógica y sin un estudio adecuado de proporcionalidad que soporte la relación entre los medios empleados y la medida considerada.

La violación del derecho a la igualdad observada en el ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se concreta en las siguientes previsiones de la norma:

El encabezado del artículo 13 de la mencionada ley es indicativo de que las obligaciones allí contenidas son exigibles exclusivamente a las entidades encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS, dentro de las cuales no están las EPS, pues, como ya se expresó, respecto de los recursos del SGSSS, éstas sólo tienen por función su recaudo. No obstante, el ordinal d) de este artículo impone obligaciones específicas a las EPS respecto de períodos de pago a las IPS, con lo cual introduce el concepto erróneo de que las EPS son entidades encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS como los entes territoriales, el MPS o el FOSYGA, lo cual podría interpretarse como un plano de igualdad entre estos últimos y las EPS frente al cumplimiento de las obligaciones que se imponen en la disposición acusada, cuando en realidad se trata de entidades en situaciones diferentes y con funciones de distinta naturaleza, de acuerdo con la normatividad pertinente.

Establece un privilegio injustificado en favor de los prestadores de servicios de salud habilitados (es decir, las IPS) y a cargo de las EPS, al imponerles a estas últimas una obligación financiera de pago anticipado, cuando es evidente que las EPS, al igual que las IPS, dependen enteramente de la oportunidad en los flujos y de la correcta administración de los recursos del FOSYGA, a través de su administrador, que hoy es el Consorcio Fiduciario Fidufosyga 2005. En este aspecto, si el legislador consideraba que las IPS podían estar en una situación desfavorable respecto del flujo y canalización de recursos, que ameritaba el trato privilegiado a que hago referencia, ha debido disponer un mecanismo que permitiera financiar su operación con recursos del SGSSS y no con recursos propios de las EPS, pues estos agentes privados no tienen la obligación constitucional de asumir los desequilibrios que genere la deficiente administración del sistema de salud.

Introduce un trato desigual para uno de los agentes del SGSSS al prever una modalidad de pago anticipado en su favor, como son las IPS, cuando al igual que todos los demás (incluidas las EPS) dependen de los pagos realizados por el administrador de los recursos del FOSYGA. El trato favorable es aún más obvio en la medida en que la modalidad de pago anticipado no constituye una práctica habitual, ni uso ni costumbre reiterada en las relaciones empresariales de las diferentes actividades económicas en Colombia. Además, la inclusión de este trato desigual se califica como arbitrario e innecesario, por cuanto la sola regulación sobre el margen de solvencia y liquidez de las EPS, contenida en el artículo 1° del Decreto 882 de 1998[5], ya garantizaba, con ajustado criterio comercial, el flujo de recursos hacia las IPS al exigir a las EPS un período máximo de treinta (30) días para el pago de sus obligaciones con las IPS.

(iv) La disposición acusada introduce una discriminación injustificada entre las EPS que administran el régimen subsidiado y aquéllas del régimen contributivo, en la medida en que supedita el pago al cual están obligadas las EPS del régimen subsidiado a que hayan recibido previamente los recursos del ente territorial correspondiente, dándoles además a estas entidades un plazo adicional de quince (15) días posteriores a la recepción de los pagos, mientras que ese privilegio financiero no aplica para las EPS del régimen contributivo, quienes deben desembolsar en forma anticipada el cien por ciento (100%) del pago, a pesar de no haber recibido los recursos que para tal efecto debe entregarles el FOSYGA.

Finalmente, la norma también resulta discriminatoria en la medida en que legisla en forma desigual dos situaciones que comparten iguales supuestos de hecho, al reconocer que puede haber tardanza en el pago por parte de los entes territoriales a las EPS del régimen subsidiado y, en consecuencia, les da un tratamiento preferencial a estas entidades para cumplir con sus obligaciones con las IPS, mientras que no hace lo propio frente a las EPS del régimen contributivo que tienen exactamente el mismo problema de retraso en las compensaciones y en los pagos por parte del FOSYGA.

Para justificar sus afirmaciones explica en que consiste (1) el trato  igual a actores del SGSSS en situaciones desiguales; (2) el trato desigual a actores iguales en el SGSSS; (3) la discriminación positiva en favor de las IPS sin justificación alguna; (4) la discriminación positiva en favor de las EPS del régimen subsidiado sin justificación alguna.

Finalmente, al referirse concretamente a la vulneración del principio de proporcionalidad, termina señalando que en el caso en cuestión, de conformidad con los términos de la exposición de motivos del proyecto de ley que dio origen a la Ley 1122 de 2007[6], los tratos desiguales o diferenciales descritos en los párrafos precedentes, fueron establecidos por el legislador en el marco de una reforma al SGSSS con el fin de lograr (i) el equilibrio de los actores del sistema y (ii) la agilización y protección del flujo de recursos. Al respecto señala:

“Si bien en dicha exposición de motivos se afirmó que la intención de la ley era lograr la agilización y protección del flujo de recursos, resulta contraevidente que se busque tal objetivo mediante la introducción de obligaciones de financiación a cargo de las EPS, que son agentes del SGSSS que no cumplen funciones de administración que les permita disponer de recursos del Sistema. Se reitera que si el legislador consideró que era necesario conceder un beneficio a las IPS que equilibrara algún desajuste verificado en el flujo de recursos, tal beneficio debía ser financiado con cargo al SGSSS y sus agentes administradores, pero no a cargo de las EPS, que sólo están en capacidad de irrigar en el Sistema los recursos que previamente han recibido con tal propósito.

Por otra parte, la citada ley nada establece en cuanto a los plazos en que el FOSYGA debe pagar a las EPS el monto correspondiente a la UPC. En este sentido, la ley pretende que el flujo de recursos se agilice al establecer plazos perentorios de pago de las EPS a las IPS, sin fijar el mecanismo correlativo y adecuado de compensación para que el cumplimiento de los plazos legales no genere un agravio injustificado para las EPS, que garantice un flujo ininterrumpido y equilibrado de los recursos dentro del SGSSS.

La consecuencia de la ausencia de dicho mecanismo es, principalmente, que el contenido de la norma acusada trastroca la intención de prevalencia del interés general porque no refleja en su totalidad el objetivo de agilidad y eficiencia señalado en la exposición de motivos del proyecto, por cuanto, como se mencionó, el flujo de recursos se interrumpe al consagrar plazos de pago de las EPS a las IPS, carentes de secuencia y coordinación con los plazos de pago del FOSYGA a las EPS. Por esta razón la cadena de flujo de recursos que se pretende agilizar y proteger mediante la norma, se ve obstaculizada, haciéndola ineficiente porque genera una exagerada carga legal que no puede ser exigible a las EPS.

Como resultado de lo anterior, el propósito de protección y agilización del flujo de recursos que se concretó mediante de la Ley 1122 de 2007 arroja resultados benéficos únicamente para las IPS, descuidando dicha protección con respecto a las EPS, que se encuentran en el mismo nivel de dependencia que las IPS respecto de las obligaciones de entrega de recursos por parte de los agentes administradores del SGSSS, hecho que se traduce en un claro desequilibrio entre los actores del Sistema.

En este orden de ideas, la norma demandada no soporta el necesario examen de proporcionalidad y razonabilidad, puesto que no se encuentra justificación fáctica ni jurídica-constitucional que permita justificar la introducción de:

(i) igualdad de trato, en materia de obligaciones de financiación, a dos (2) categorías de agentes claramente distintos, esto es, aquellos responsables de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS (FOSYGA, a través de su consorcio fiduciario) y las EPS, que son entidades encargadas de garantizar la prestación del POS y de la afiliación y recaudo de los aportes de los afiliados;

(ii) tratos desiguales entre las EPS y las IPS que son entidades encargadas de garantizar y prestar el servicio de salud y que se encuentran en el mismo nivel de dependencia frente a la oportunidad y suficiencia del giro de recursos por parte de los agentes responsables de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS; y

(iii) tratos desiguales entre las EPS del régimen contributivo y las del régimen subsidiado, siendo que ambas dependen para su funcionamiento de la oportunidad y suficiencia en el flujo de los recursos del SGSSS.

En conclusión, la aplicación de la norma acusada, en lugar de lograr el equilibrio entre los actores del SGSSS, introduce claras desigualdades sin razón justificada ni proporcionalidad alguna, por lo cual se puede afirmar que el ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el derecho a la igualdad y, por ende, debe ser declarado inexequible. Adicionalmente, apartándose del espíritu general de la Ley en que está inserta, la disposición contenida en el ordinal d) de su artículo 13 no propende por la agilización y protección del flujo de recursos, tal como se explicó anteriormente.”

Existe vulneración de la libertad de empresa porque la norma demandada impone limitaciones irrazonables y desproporcionadas a la libertad económica

Luego de explicar el alcance de la libertad económica y la libre iniciativa privada en la Constitución, el actor señala que el ordinal d) del artículo 13 demandado viola abiertamente el artículo 333 de la Constitución pues:

(i) Introduce limitaciones que afectan el núcleo esencial de la libertad económica de las EPS, y (ii) Impone limitaciones a las libertades económicas sin que existan motivos adecuados, ni suficientes, que no soportan el necesario juicio de proporcionalidad y razonabilidad.

Las limitaciones a la libertad económica se producen dado que:  “(a) atenta contra la finalidad fundamental para la cual fue autorizada la constitución de las EPS privadas, es decir, contra su posibilidad de colaborar con el Estado en la prestación del servicio público de salud y, simultáneamente, satisfacer el objetivo de generar beneficios económicos, sin que para ello existan motivos adecuados, ni suficientes, y (b) introduce un sesgo económico inconstitucional pues se violan los deberes que tiene el Estado de (i) velar porque todas las personas realicen actividades de carácter económico, con miras a crear, mantener o incrementar legítimamente su patrimonio, y (ii) "estimular el desarrollo empresarial" para favorecer el desarrollo económico del país.”

Indica que si se obliga a las EPS a pagar por adelantado a las IPS sin haber recibido los recursos correspondientes, se genera una descompensación financiera para estas empresas, que las convierte en financiadoras del SGSSS, sin que exista una contraprestación correlativa a este servicio. Es evidente que las normas que autorizan la creación de EPS privadas no buscan en ellas una financiación abusiva y confiscatoria de las obligaciones económicas del SGSSS. Como empresas privadas, las EPS tienen constitucionalmente garantizado el derecho a desarrollar una actividad económica lícita que les permita obtener lucro, lo cual se vería afectado de manera grave si son obligadas al pago anticipado de los servicios a las IPS antes de haber recibido del FOSYGA, a través de su administrador fiduciario, los recursos correspondientes.

Vulneración de la libre competencia

Para el actor la norma demandada vulnera la libre competencia en la medida en que “para que las EPS puedan gozar efectivamente de su derecho constitucional a la libre competencia y los usuarios puedan ser beneficiarios de un servicio público de calidad a precios razonables, se requiere un equilibrio en las cargas financieras y en el flujo interno de los recursos del SGSSS, que claramente no se logra exigiéndoles a las EPS subvencionar al Estado en el financiamiento del cien por ciento (100%) de los recursos necesarios para pagarle a las IPS, por adelantado, los servicios correspondientes a los contratos por capitación.

El equilibrio interno que deben mantener las EPS para poder llevar a cabo sus funciones como empresas, no se logra con la imposición de cargas que los obligan a financiar al SGSSS, con el objeto de cumplir con los plazos previstos en el ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 impugnado. Al tener que pagar por adelantado los servicios a las IPS, sin que hayan obtenido el pago de los valores correspondientes al proceso de compensación por parte del FOSYGA, se atenta contra el desarrollo de la empresa como tal, y por ende, contra la posibilidad de desarrollar su actividad en condiciones de libre competencia económica.

Con la implementación de la disposición acusada, lo que se puede generar es la desaparición de las EPS que no cuenten con la plataforma económica y de financiamiento bancario para subsidiar las funciones del Estado colombiano en materia de flujo y protección de recursos o que, por razón de los cambios en las condiciones de la prestación del servicio, no se encuentren dispuestas a continuar en esta actividad. Por tanto, el Estado en lugar de remover los obstáculos para que los actores puedan desarrollar libremente su actividad económica, los está creando, en clara violación al artículo 333 de la Constitución, afectando en definitiva el servicio de salud en general.

Adicionalmente, la medida implementada por el legislador va en contra de la jurisprudencia de la Corte Constitucional con respecto a la prestación del servicio de salud en condiciones de competencia.[7].

Violación de la libertad contractual

En el presente caso se observa que la libertad contractual de las EPS se ve vulnerada por la norma demandada en la medida que les limita esta libertad constitucional al impedirles autónomamente llegar a acuerdos de pago distintos con las IPS, tanto para el pago de los servicios suministrados en desarrollo de (i) contratos por capitación, como (ii) de otras modalidades, tales como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico, a la vez que desestimula, por tornarla onerosa, la forma contractual de capitación que usualmente ha servido como instrumento de optimización del costo médico.

Lo anterior constituye una clara limitación a la libertad contractual de las EPS que excede los límites aceptados por la jurisprudencia constitucional, la cual ha sido enfática en reconocer la libertad económica y contractual.

En la medida en que la limitación que se impone a la autonomía de la voluntad y a la libertad contractual de las EPS no pretende (i) garantizar algún derecho fundamental de los usuarios del SGSSS, o (ii) evitar el ejercicio arbitrario de esta libertad por parte de las EPS frente a sus usuarios, ni (iii) evitar el abuso de la posición dominante o la configuración de prácticas comerciales restrictivas de las EPS, es evidente que el ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 conculca a las EPS la libertad de negociar libre e independientemente con las IPS los términos económicos de sus relaciones mercantiles y, en consecuencia, vulnera de forma evidente la libertad contractual y la autonomía de la voluntad inherentes a la libertad económica de las EPS. Por ello dicha norma debe ser declarada inexequible.

Violación a los principios de intervención económica

A partir de la Constitución de 1991, el Congreso de la República, a través de la ley, está facultado para materializar la prerrogativa en cabeza del Estado de intervenir en la economía. Pero dicha facultad no puede ser ejercida de manera omnímoda porque, por mandato superior, toda ley de intervención económica debe determinar precisamente sus fines y alcances y los límites a la libertad económica[8].

En el caso del ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, se evidencia la intervención del Estado en la economía, pues limita de manera profunda la libertad contractual de dos agentes económicos -las EPS y las IPS- al establecer obligaciones de pago anticipado y plazos perentorios de pago, a la vez que restringe el uso de la forma contractual de capitación entre estos dos agentes y somete dicha forma contractual a la reglamentación del MPS, todo lo cual atenta contra los principios constitucionales de la intervención económica.

En primer término, la norma demandada no expresa los fines y alcances de la intervención, ni los límites a la libertad económica, en punto de justificar los pagos anticipados de las EPS a favor de las IPS y los plazos específicos de pago, razón por la cual se colige que se trata de una injerencia arbitraria, injustificada y carente de sustento, contraria, por tanto, al ordenamiento constitucional.

En segundo término, con la expedición de la norma acusada el legislador no persigue ninguno de los objetivos que exige el artículo 334 de la Constitución para las leyes de intervención económica. En tercer término, la facultad que la norma acusada le otorga al MPS para reglamentar lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que las facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a su presentación, resulta inexequible porque es el Congreso, a través de la ley, y no el MPS, quien ostenta la facultad de imponer los límites a la libertad económica.

Por las razones anteriores, el demandante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición demandada.

IV. INTERVENCIONES

Por la extensión de las distintas intervenciones la Corte resumirá en un primer aparte las intervenciones relizadas a favor de la constitucionaliodad de la disposición demandada y, en un segundo aparte, las intervenciones realizadas en contra de la constitucionalidad de la mencionada disposición.

1. Intervenciones a favor de la disposición demandada

El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud intervinieron en el presente proceso para solicitar la constitucionalidad de la disposición demandada. Se resumen en este aparte los argumentos presentados en los distintos conceptos.

No existe vulneración del derecho a la igualdad porque las entidades que se regulan de manera distinta no son iguales y aunque lo fueren existen razones suficientes para justificar el trato diferenciado

Frente al cargo por presunta vulneración del derecho a la igualdad las entidades intervinientes plantean distintos argumentos.

En primer lugar se indica que no existe vulneración del derecho a la igualdad en la medida en que no existe un adecuado término de comparación. Señalan que las entidades que reciben un trato diferenciado son diferentes y en esa medida no tienen derecho constitucional a recibir un trato semejante.

Sin embargo, incluso si se tratara de entidades semejantes, la diferenciación es razonable pues tiene el propósito de evitar que los recursos del sistema de salud se destinen a fines distintos a los que tienen asignados y se preserve así el adecuado y oportuno flujo financiero entre los distintos agentes. Encuentran que esta medida es absolutamente necesaria para hacer frente a una situación “endémica” que se ha denunciado no sólo por el gremio afectado sino incluso por el propio Conpes (Documento 3447), que compromete los recursos del sistema. En este sentido, indican que si bien el Gobierno Nacional ha expedido una serie de disposiciones en aras de prevenir la desviación de los recursos del sistema o los problemas en el flujo de los mismos, especialmente frente al pago de los aseguradores a los prestadores, es necesario establecer esta obligación a nivel legal para que se impida el abuso de la posición de dominio en el pago a las IPS, que han debido soportar demoras de más de 360 días en la cancelación de servicios prestados. La norma busca evitar esta demora y garantizar así la adecuada prestación del servicio.

Indican que en este caso la Corte debe realizar un juicio flexible o a un “test débil” de constitucionalidad, frente al cual las normas demandadas resultan exequibles. En efecto, como quedó dicho, en casos como éste, sólo circunstancias de iniquidad manifiesta podrían generar el efecto de la inexequibilidad. Hay iniquidad manifiesta cuando la diferenciación afecta el goce de derechos fundamentales, cuando compromete el mínimo vital o, en suma, cuando apareja una violación de la dignidad del grupo de personas diferenciado.[9]

A su juicio, no sólo resulta impertinente traer a colación una eventual vulneración al principio de igualdad, sino que, además, la disposición atacada establece diferencias donde deben existir tales diferencias y asegura el adecuado flujo de los recursos del sistema. En este sentido señalan que lo que sin duda entrañaría una desigualdad sería admitir o que las EPS no tienen términos para el pago de sus deudas o que sólo aquellas del régimen subsidiado tendrían dicha obligación.   

Es claro, además, que existe una notoria diferencia entre los aseguradores y prestadores en su posición en el sistema, pues tal y como está diseñado hay un desequilibrio insoslayable de las IPS frente a las EPS que esta disposición intenta corregir.  Sobre esta base, la norma establece condiciones de equilibrio e igualdad que las normas de mercado (la autonomía contractual) no han podido establecer.

A este respecto indican que las EPS han ejercido una posición de dominio en el mercado que es necesario corregir, pese a que el actor pasa por alto tal circunstancia.  En este sentido, aporta una serie de argumentos para demostrar que las EPS pueden parar el flujo de recursos y dejar de pagar a las IPS las correspondientes obligaciones, mientras que, a su juicio, es poca la evidencia que trae el actor en relación con el supuesto desequilibrio en el cual se encuentran las EPS, ya sea previo a la medida estudiada o bien sea con motivo de la misma.  

En este sentido señalan que el pago anticipado, en el contrato de capitación no significa, en modo alguno, que ahora la posición de dominio la ejerza la IPS.  Obedece a la modalidad que implica la capitación, la cual, de acuerdo con el Decreto 4747 de 2007 alude, justamente,  al “Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas” (literal a), artículo 4º).

Por su naturaleza implica un pago anticipado en la medida en que, en esta clase de convenios, se cancela una suma fija de personas con derecho a ser atendidas y respecto de un grupo de servicios. Para una mayor claridad, el aludido Decreto 4747 regula las otras modalidades de contratación en los siguientes términos:

“b) Pago por evento. Mecanismo en el cual el pago se realiza por las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos prestados o suministrados a un paciente durante un período determinado y ligado a un evento de atención en salud. La unidad de pago la constituye cada actividad, procedimiento, intervención, insumo o medicamento prestado o suministrado, con unas tarifas pactadas previamente;

c) Pago por caso, conjunto integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagnóstico. Mecanismo mediante el cual se pagan conjuntos de actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, prestados o suministrados a un paciente, ligados a un evento en salud, diagnóstico o grupo relacionado por diagnóstico. La unidad de pago la constituye cada caso, conjunto, paquete de servicios prestados, o grupo relacionado por diagnóstico, con unas tarifas pactadas previamente.”. (Subraya en el original de la intervención)

  

Como se observa, en cada una de las modalidades las diferencias son notables, especialmente respecto del contrato por capitación, en donde el pago anticipado es uno de los elementos esenciales al mismo.  

Sobre esta distinción señalan que el demandante además de no diferenciar y aclarar está condición tan especial –tal vez para ganar de calle con el argumento y propiciar una lectura desprevenida de la norma-, tampoco se detiene en el pago “anticipado” de que trata el literal d) en las otras figuras de contratación.  Sobre el particular, dicho pago anticipado se limita, única y exclusivamente, al proceso de formulación de glosas mas no a la prestación del servicio pues, como se indica en la norma acusada, la IPS debe presentar una factura en donde conste su actividad respecto del paciente.  Como se ha visto, este es otro de los temas farragosos en el trámite de cuentas y una de las fuentes de la mora en los pagos.  Al respecto, se ha indicado:

“En conclusión, los avaluadores registran que se glosa en mayor porcentaje y con menor justificación, adicionalmente es preocupante que más del 55,9% no pague en los términos corrientes la parte no glosada de la facturación, mostrando un serio deterioro respecto del año anterior donde se registraba un 48,8%.”[10]

A juicio de las intervenciones, la norma atacada intenta prevenir tal injusticia, exigiendo que, por lo menos, se pague la mitad de lo facturado que, además, debe reiterarse que ha sido un servicio que ya fue prestado y sobre el cual las IPS ya pagaron o debieron pagar unos gastos.  Es bastante paradójico que, además del esfuerzo que han debido hacer en estos últimos trece años, las IPS se deban convertir en fuentes de liquidez de las EPS mediante la dilatación de los pagos que hacen estas últimas.   La situación para aquellas no puede ser más desventajosa y es precisamente a través de esta norma que se pretende atenuar el gran desequilibrio que se ha entronizado en el sistema y que ha generado una cadena adicional de injusticias: pago inoportuno al personal médico y para médico, pagos irrisorios por servicios, desabastecimiento de las IPS, etc.

En todo caso, a juicio de los intervinientes, con base en la norma en cuestión, las EPS podrían glosar un 50% de lo facturado pero, debe indicarse, dicho proceso no puede extenderse a más de 60 días siguientes a la presentación de la factura.

De otro lado, cuando la norma diferencia entre el pago restante que hace la EPS del régimen subsidiado y aquél que debe realizar a aquellas que operan el régimen contributivo no hace más que tomar las disparidades que existen en el flujo respecto de momentos en el tiempo diferentes.

  

En este mismo sentido, indican que es importante tener en cuenta la diferencia en el flujo de recursos en las EPS de los diferentes regímenes.  Aquéllas régimen contributivo cuentan con un flujo mensual continuo de recursos de los cotizantes y aportantes.  Las del régimen subsidiado dependen del giro que, a turno, realicen las entidades territoriales lo cual lo torna en más disperso en el tiempo.  

No es cierto, en consecuencia, que la norma acusada, en lugar de lograr el equilibrio entre los actores del SGSSS, introduzca claras desigualdades sin razón justificada ni proporcionalidad alguna.

Al contrario de esta afirmación, la norma persigue un equilibrio que, dentro del funcionamiento del SGSSS, es un elemento esencial y necesario para evitar el colapso de las IPS.  Existe, pues, una razón demostrada hasta la saciedad y un lastre de cartera que es bastante diciente de la situación.  Lo más paradójico es que se trata de una deuda reconocida por las EPS, es decir, de un derecho de crédito a favor de las IPS.  En un esquema como el financiero, estas circunstancias habrían dado lugar a medidas mucho más agresivas que amparasen a una de las partes.  

No existe vulneración de la libertad de empresa, la libertad económica ni la libertad contractual. La norma es el resultado de la legitima intervención del Estado en la prestación del servicio público de salud

Sobre la presunta vulneración de la libertad económica y la libre competencia, las entidades intervinientes indican que en un Estado social de derecho, el campo de intervención del Estado, especialmente en materia de servicios públicos, es fuerte. En este sentido, señalan que el Estado puede intervenir, por ejemplo, para lograr la eficiente prestación del servicio de salud, la preservación del destino de los recursos del sistema, el equilibrio entre los actores[11].

A su juicio, la intervención del Estado en relación con la prestación del servicio público de salud admite uno de los más altos grados de intensidad, comparable con aquél que se despliega en otras actividades que son imprescindibles para el bienestar del ciudadano.

En particular, explican que el modelo colombiano (denominado “pluralismo estructurado”) admite una amplia intervención estatal, por lo cual las medidas que regulan este sector no pueden ser simplemente evaluadas con las normas constitucionales que de manera general se refieren a la intervención del Estado en el mercado. A su juicio, el Estado tiene facultad para intervenir en el servicio público de Seguridad Social en Salud, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política.

Por esta razón el artículo 156 de la ley 100 de 1993 señala que “a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.  Al respecto, recuerdan que la Corte Constitucional ha destacado lo siguiente:

“La facultad del legislador para regular el sistema de seguridad social en materia de salud emana de la misma Constitución, en cuyos artículos 48, 49 y 365, le confieren una amplia potestad para hacerlo. Entre las actividades que puede realizar se destacan las siguientes: organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud para toda la población colombiana, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control; fijar los términos en los cuáles la atención básica para todos los habitantes debe ser gratuita y obligatoria; establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades públicas o privadas, cuya vigilancia y control siempre estará a cargo del Estado; señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares en esta materia, organizar el sistema de salud en forma descentralizada por niveles de atención, entre lo más relevante. (…)  

Dentro de ese marco de acción bien puede el Legislador establecer distintos modelos u opciones para la oportuna, efectiva y eficaz prestación de los servicios de salud, pues como tantas veces se ha reiterado, “las cláusulas de la Constitución que establecen el deber del Estado de proporcionar a los ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas abiertas que permiten distintos desarrollos por parte del legislador, en razón al pluralismo político y al libre juego democrático que caracteriza el Estado constitucional de derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad social en salud, lo que corresponde a la órbita propia de la valoración política del legislador, y mientras se respete el núcleo esencial de las libertades públicas y de los derechos fundamentales.”[12]

  

Esto supone que el legislador cuenta con la necesaria amplitud para lograr el fin perseguido en el marco de respeto de valores y principios que fundamentan la prestación de ese servicio público esencial y en el contexto de una adecuada intervención en la economía.   Sin duda que ello es así en cuanto el carácter social de la propiedad y de la empresa goza de un sentido insoslayable y no se restringe a lo que los empresarios denominan “responsabilidad social de la empresa”.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional[13] en diversos pronunciamientos. Por ejemplo, en la sentencia C-331 de 2003[14], declaró exequible plenamente el primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, en el cual se fijaba a las EPS un sujeto contractual cualificado. Otros pronunciamientos de la Corte que avalan el margen de intervención del Estado en los servicios públicos son, por ejemplo, la declaración de exequibilidad de la limitación que impuso el legislador para la administración del régimen subsidiado al exigir que éstas se organicen como entidades sin ánimo de lucro fue declarada acorde con nuestro ordenamiento[15]; la declaración de constitucionalidad del señalamiento de términos para el cobro y reclamación ente el FOSYGA (art. 13 del Decreto 1281 de 2002)[16]; la sentencia C-137 de 2007, sobre la fijación de tarifas mínimas para la prestación de servicios de salud, en la cual se reconoce la facultad de intervención como una obligación estatal[17]; la declaración de exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, sobre la limitación de la integración vertical, el abuso de posición dominante y los conflictos de interés[18]; y la declaración de exequibilidad del numeral 7) del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007, condicionada a que se entienda que en dicha norma el legislador no autorizó a la Comisión de Regulación en Salud, para fijar la tarifa de la tasa por la prestación de los servicios de salud y relativo a los honorarios de los profesionales en salud[19], con lo cual se aclara el alcance de la sentencia C-137 de 2007.  En estas decisiones la Corte avala la regulación de precios en la prestación de servicios de salud.

En suma, para los intervinientes, las reglas constitucionales sobre intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos no son idénticas a las que regulan la intervención del Estado en la economía, pues mientras esta es limitada, aquella es una obligación constitucional.

Especialmente, en materia de salud, existe una subordinación de los actores hacia la meta de accesibilidad del servicio en condiciones de oportunidad y calidad. Esto supone, sin duda alguna, garantizar el pago oportuno de los servicios de salud de las IPS con las cuales las EPS contratan dicha prestación, lo cual no se ha logrado con las fórmulas adaptadas hasta el momento, entre ellas, la muy socorrida libertad contractual.

Finalmente, para justificar la razonabilidad de la medida tanto frente a la presunta vulneración de la igualdad como de la libertad económica, las entidades intervinientes explican las razones por las cuales, en su criterio, la medida es útil y necesaria para hacer frente a un grave problema de flujo de recursos que está afectando todo el sistema de salud.

La norma demandada interviene el mercado de los servicios de salud pero de una manera razonable y proporcionada. Persigue fines legítimos y es útil y necesaria para garantizar tales fines: el flujo adecuado y oportuno de los recursos dentro del sistema y en consecuencia una prestación oportuna y adecuada de los servicios

Para demostrar que la medida es razonable y proporcionada, las intervenciones comienzan por recordar que los recursos del sistema general de salud son recursos parafiscales que, por mandato constitucional, no pueden ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados, ni ser objeto de giro ordinario de los negocios de las entidades de aseguramiento, ni formar parte de los bienes de ellas, ni desviarse a objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención.  Así se concibe al tenor de lo señalado en el artículo 48 de la Constitución Política y de distintas sentencias de la Corte Constitucional ( sentencia C-040 de 1993, C-152/97, C-542 de 1998 y C-710 de 2005). Sobre el carácter absoluto de la citada prohibición la Corte, en Sentencia C-867 de 2001 ha señalado que la prohibición contenida en el artículo 48 Superior no puede ser desconocida “ni aun en aras de la reactivación económica”, lo que significa que los recursos destinados a atender las necesidades del servicio de salud y asegurar la efectividad del derecho a la salud no pueden ser objeto de acuerdos de pago con acreedores que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta. (Sentencia C-828 de 2001)

Con base en lo señalado se tiene que la Constitución Política y la ley, protegen los recursos y bienes del Estado y la facultad de administración y manejo que a éste compete, que permite asegurar la consecución de los fines de interés general que conlleva la necesidad de hacer efectivos materialmente los derechos fundamentales y en general el cumplimiento de los diferentes cometidos estatales. En consecuencia, las entidades nacionales o territoriales, públicas o privadas, que participen en el proceso de gestión de estos recursos, no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.

En procesos que involucran más de dos niveles en el flujo y destino de recursos, tan variados como los que financian el régimen subsidiado, se producen obstáculos e interferencias que impiden que los mismos se cristalicen en la prestación efectiva de los servicios de salud, a cargo de las IPS, quienes reciben las peores consecuencias de tales intermitencias y fallas en el correcto flujo.  Estas interferencias en el flujo de recursos en el régimen subsidiado generaron deudas recíprocas entre los actores del sistema (Entidades Territoriales, EPS, IPS)[20].

En conclusión, consideran que la medida de flujo que se cuestiona es apenas una consecuencia de la naturaleza de los recursos del sistema de salud y del propósito de preservación de los mismos para el fin para el cual fueron creados. Esta disposición surge de una situación endémica que se ha denunciado no sólo por el gremio afectado sino que, respecto de la cartera pública, el Documento Conpes 3447 expone en detalle. Señalan que era necesario que se regulara legalmente la obligación del giro de los recursos de las aseguradoras a las empresas prestadoras de salud, pues en muchos casos estas últimas han debido esperar meses el giro de los correspondientes recursos. Al respecto señalan que a 2005, la cartera mayor de 90 días de las IPS públicas ascendía a casi un billón de pesos ($895.512') y que la deuda de los aseguradores (EPS) a la mencionada fecha llega a un 44%, es decir, constituye la principal fuente en la existencia de la cartera reportada.  El panorama no es diferente cuando se analiza la situación por la cual atraviesan las IPS privadas.

Así las cosas, para garantizar el flujo adecuado y oportuno de recursos se establecieron las disposiciones demandadas, en ejercicio legítimo de la facultad del Estado de regular la adecuada prestación del servicio público de salud.

Adicionalmente, señalan que la disposición pretende evitar el monopolio y permitir la libre competencia. En criterio de las intervenciones, además de que a través de la medida de intervención se preservan intereses propios del mejoramiento y racionalización del sector de la salud (art. 334), también se previene una situación que obstaculiza la competencia y, adicionalmente, contiene una posición de dominio. En efecto, sostienen que a través de la morosidad en el pago o su dilatación en el tiempo mediante acuerdos, se apuntalan elementos para la eliminación gradual de la competencia en el sistema desde dos perspectivas:

La posibilidad de que las EPS puedan (aún con el límite a la integración vertical del 30% que entrará en vigencia una vez la Superintendencia Nacional de Salud lo indique) prestar directamente los servicios, conduce a que privilegien su organización y, por esta vía, vayan erosionando las IPS independientes mediante esquemas diferenciales de pago. Aún en una hipótesis de inexistencia de integración vertical, la posición de dominio de la EPS se manifiesta en cláusulas o conductas que atentan contra el pago oportuno de las obligaciones que adeuda.

Por estas razones es necesario que la norma regule de manera estricta el flujo de recursos de las aseguradoras a las empresas prestadoras de salud.

Indican finalmente que la disposición demandada no sólo es proporcionada dado que persigue de manera razonable una finalidad legítima. Adicionalmente, encuentran que la misma respeta el núcleo esencial de la libertad de empresa, en los términos en los cuales esta ha sido definida por la Corte:

“[...] el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o desconoce el núcleo esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.” [21]   

A juicio de las entidades que intervinieron a favor de la disposición demandada, la línea de argumentación que plantea el accionante no se ajusta al real funcionamiento del sistema y de la forma en que las EPS han abusado de la administración de los recursos, entre otras razones, porque han logrado integrar el aseguramiento con la prestación. Plantear, en este momento, que la Ley 1122 de 2007 en la parte atacada, crea un desequilibrio para las EPS no deja de ser un artificioso argumentativo pues olvida que los prestadores se encuentran, desde hace mucho tiempo, en desequilibrio. Al respecto se preguntan, ¿Cómo negar que, paulatinamente, los Hospitales y Clínicas existentes fueron perdiendo su participación en la prestación del servicio de salud y reemplazadas por instituciones maltrechas, muchas veces improvisadas? ¿Cómo evadir el hecho de que los profesionales de salud sufrieron, también, una gradual sujeción a ese nuevo amo llamado EPS?  ¿Cómo negar que el precio de los servicios es uno de los elementos con que éstas logran presionar? ¿Cómo ignorar que la cartera morosa y la presentación injustificada de glosas han sido uno de los derroteros de algunas EPS? Las inquietudes pueden multiplicarse y, en todo caso, dar idea de la situación por la cual atravesaba el sistema.  En lo que atañe a la contratación, la posición de dominio da lugar a condiciones leoninas o abusivas para quien contrate con la EPS dentro de típicos contratos de adhesión sobre los cuales el margen de negociación de las IPS es mínimo.  Esta posición de dominio ronda, claramente, la forma de pago.

Las dificultades en la mayoría de los hospitales públicos, radican, entre otros, en el flujo de los dineros que recibe por concepto del pago de los servicios que produce. Con el esquema de subsidio a la demanda, se supone que el hospital obtendrá la casi totalidad de sus ingresos del recaudo por las ventas de servicios que haga a las EPS, ARS, ARP; Compañías de seguros, Compañías de medicina prepagada, entidades territoriales y otros compradores de servicios.

Aunque no hay unidad en las cifras, se estima que el tiempo promedio de rotación de cartera supera los 120 días, a pesar de que se han expedido normas que establecen la obligación de cancelar dentro de los 35 días siguientes a la radicación de la factura (Ley 715 de 2001, Ley 812 de 2002; decreto 3260 de 2004.).

Esto sin contar con que una buena parte de los valores facturados son glosados o al menos objetados transitoriamente por múltiples razones que sólo dejan ver en la realidad la falta de una estandarización en los procesos de interrelación entre prestadores y pagadores.

Recuerda que durante el debate del proyecto se indicó claramente la finalidad peseguida. Así por ejemplo, se dijo:

“[...]  Con este proyecto de ley buscamos brindar un mayor flujo de capital a las instituciones prestadoras de servicio público (hospitales), que se han visto ahogadas por las difíciles circunstancias  de su cartera. Garantizando de esta manera que si el hospital es bien gerenciado pueda lograr autosostenerse dentro de un equilibrio financiero. [22]

Dadas las circunstancias señaladas, primordialmente el carácter de dominio de la EPS en el flujo de los recursos y siguiendo el test de adecuación de la intervención, se concluye lo siguiente:

- La medida es expedida por el legislador.

- No afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa ni la autonomía de la voluntad.   La actividad de aseguramiento puede continuar siendo desarrollada y se pueden seguir celebrando contratos entre las EPS e IPS.   Lo que genera es una mayor responsabilidad en el pago de sus obligaciones por parte de las EPS y, obviamente, un efecto benéfico en el flujo de recursos.  

- Obedece a motivos adecuados y suficientes que justifican su adopción.   Como se ha indicado, la constatación empírica y los estudios realizados demuestran que era necesario adoptar una medida de esa naturaleza:

- Rescata la relación de oportunidad entre la prestación de un servicio y su cancelación.

- Impide que las IPS y el personal que presta los servicios sufran desfases financieros y problemas de liquidez.  Como en toda organización, los costos fijos no dan espera menos aún los relacionados con la prestación de los servicios de salud.

- Genera, como parte de este círculo virtuoso, unas mejores condiciones para la prestación del servicio. Se impide la limitación de acceso a los servicios de los usuarios y el estímulo a la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer el deseo o la necesidad de elegir libremente al prestador.  Esto ha conducido a la proliferación de acciones de tutela.  Las propias EPS han descansado sobre ese mecanismo.

- Conduce a una mayor autonomía de la IPS tanto a nivel organizacional como científico y atenúa la posición dominante en la relación contractual y por ende, la fuente de abuso.

- Se fortalece el profesionalismo médico y su carácter científico.  

- Reduce la apropiación de rentas y su distorsión hacia otras actividades y propósitos.

- Obedece al principio de solidaridad.   Sin duda que la medida persigue un mejor funcionamiento del sistema de seguridad social en salud pues, la garantía del flujo de recursos hacia el cometido para el cual fueron destinados, generando, en su conjunto, un efecto benéfico en la prestación del servicio de salud.

- Debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.  Las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica y a la libre competencia, deben ser serias y razonables.

La razonabilidad emerge de los fundamentos fácticos.  Si existe una posición de dominio contractual y si la morosidad o lapso en el pago produce una serie de consecuencias adversas es razonable que el legislador determine reglas que adecúen los mecanismos de pago a las necesidades y flujo de las IPS.  En todo caso, la claridad en los trámites para la cancelación de los servicios prestados es un mecanismo que sirve al conjunto del sistema.     

El sistema de salud, de allí su nombre, es una cadena en materia de flujo.  La norma persigue, de manera legítima, un flujo de recursos que permita la sostenibilidad de los prestadores garantizando la oportunidad en el pago.  Debe recordarse que la acepción sistema[23] alude al “[c]onjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”[24].   No se observa, en consecuencia, que la disposición cuestionada tenga viso alguno de ilegitimidad.  

Adicionalmente, la norma responde a una medida que promueve la libre competencia y control del abuso en la posición de dominio que ostentan las EPS.

La medida no vulnera la libertad económica pues no compromete la capacidad de las empresas para desarrollar su objeto social y sin embargo sirve para limitar la posición de dominio de las EPS en el mercado de salud

A su juicio, no se desconoce la esencia misma de la autonomía contractual y negocial por el hecho de que el legislador inste al pago cumplido de las obligaciones a cargo de la EPS.  Por el contrario, un sistema en el que se admita la laxitud en el pago de esas deudas entroniza la injusticia y el desequilibrio de la relación contractual. Que una parte sea desigual a otra no constituye una novedad.  De hecho, esta situación es más común de lo que se piensa y por ello –como se indicó supra- el legislador ha concebido las normas de orden público no sólo en temas sociales (como éste) sino en aspectos meramente comerciales pero en los que existe un interés de justicia.  Un buen contrato no puede realizarse sobre la grupa de la pérdida de uno de los contratantes. En este sentido, el esquema de flujo de recursos genera una serie de correctivos necesarios para evitar que se produzcan abusos en la posición de dominio, tal y como también lo advierte el artículo 333 de la Constitución Política.

Por otra parte, en el marco fijado por el legislador y de acuerdo a como está redactada la norma, las partes pueden acordar montos mayores en los porcentajes que se reconocen o plazos menores para realizar los pagos.

Por las razones anteriores solicitan a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada.

2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición demandada

El profesor Alejandro Venegas Franco, de la Facultad de Jusrisprudencia de la Universidad del Rosario, el Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI y Juan Guillermo Salgado Arias, en su calidad de ciudadano colombiano, intervienen en el presente proceso para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición demandada. Dado que los argumentos y la metodología expuesta por los intervinientes es relativamente semejante, en este aparte la Corte expondrá un resumen sintético de las razones aportadas por las distintas intervenciones.  

La norma demandada vulnera el derecho fundamental a la igualdad

Antes de comenzar su exposición, el profesor de la Universidad del Rosario, explica que los argumentos por violación del derecho a la igualdad dan lugar a dos tipos de cargos. El primero por violación del mandato de trato igual y el segundo por violación del mandato de trato desigual. En este sentido, señala que el examen de igualdad no involucra siempre idénticos términos de comparación dado que los pares que se utilizan para edificar los cargos abarcan (a) EPS con órganos como el Fosyga, (b) EPS con IPS y (c) EPS de diferente naturaleza entre si. Sin embargo, entiende que el cargo tiene un núcleo común, según el cual, el establecimiento, a cargo de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo, de un pago anticipado a favor de las Empresas Prestadoras de Servicios constituye una limitación grave de la libertad general de acción en materia económica, que supone la afectación de su normal operación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por esa vía y como consecuencia de la imposición de esa carga especial, una violación del derecho a un tratamiento semejante al otorgado a otros actores ubicados en una posición equivalente.

De esta manera, encuentra que en realidad, lo que se discute es (i) la admisibilidad constitucional de establecer legislativamente una carga particular y específica de pago anticipado a un participante del Sistema de Seguridad Social en Salud y (ii) la diferencia de trato entre las EPS de los dos regímenes.

A su juicio, la norma demandada vulnera el mandato de trato igual dado que, como consecuencia de la obligación de pago anticipado se diferencia (i) entre prestadores de salud y empresas aseguradoras sin tomar en consideración que ambas dependen, en igual medida, de los recursos recaudados y (ii) entre los tipos de Entidades Promotoras de Salud no obstante que, tal y como ocurre en el caso anterior, ambas dependen de los recursos que suministre un tercero.

El impacto al mandato de trato igual se evidencia al establecer que el término o criterio de comparación adecuado en el presente caso es la dependencia del suministro de recursos por parte de un tercero que cumple, de una u otra forma, tal función en el sistema. De esta manera, en la primera diferenciación las Entidades Promotoras de Salud dependen del suministro de recursos por parte del FOSYGA al mismo tiempo que las IPS dependen de las referidas Entidades Promotoras de Salud. Por su parte, en la segunda distinción, las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado dependen, a efectos de recibir el valor de las Unidades de Pago por capitación, del FOSYGA y de las entidades territoriales respectivamente.

Considera que la aplicación de un test intermedio de igualdad conduce a declarar la inexequibilidad de la disposición demandada. Basa este aserto en los fundamentos que más adelante se explican al referirse a la vulneración de la libertad de empresa.

A su turno, los restantes intervinientes exponen argumentos similares a los argumentos expuestos en la demanda, en virtud de los cuales encuentran que la disposición demandada confiere tratamiento desigual a las distintas empresas del sistema que merecen trato similar y tratamiento igual a empresas que merecen tratamiento desigual, razón por la cual vulnera el artículo 13 de la Carta.  En particular el Presidente de ACEMI la norma establece un privilegio injustificado para los prestadores de servicios de salud, a cargo de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, al imponerle a estas últimas la obligación de pago anticipado al prestador, sin establecer un mecanismo que permita financiar el cumplimiento de dicho mandato con cargo a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, y no con cargo a recursos propios.

A su juicio, la orden de la norma demandada a las Entidades Promotoras de Salud – EPS de realizar pagos anticipados a los prestadores (en el caso de la capitación), y anticipos (en las otras modalidades de contratación), antes de recibir los recursos por concepto de Unidades de Pago por Capitación – UPC, obliga a estas entidades a realizar los pagos con recursos propios, generándose así un fuerte desequilibrio financiero.

Luego de explicar el funcionamiento del sistema, el flujo de recursos y el monto de recursos que se invierten en el pago a las IPS, señala que el impacto de la norma supone que las EPS  privadas deban pagar anticipadamente al mes cerca de $274.400 millones, que corresponden a más del 60% del total del gasto médico, sin que hayan recibido la UPC por parte del Sistema de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia,  las EPS tendrán que destinar recursos propios para financiar al Estado y pagar anticipadamente a las IPS. Sin embargo, señala que las EPS no cuentan con recursos propios de tal magnitud. Es mas, por efecto de las tutelas la situación financiera actual es de tal gravedad que las EPS no han tenido alternativa diferente que recurrir al Sistema Financiero para endeudarse y normalizar sus flujos de caja.

Adicionalmente, los intervinientes firman que la norma otorga un trato diferente a personas colocadas en la misma o similar situación de hecho. Indica que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, las Entidades Promotoras de Salud – EPS tienen la función de garantizar, organizar y prestar el Plan Obligatorio de Salud – POS, mientras que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como su nombre lo indica, tienen la función de prestar los servicios de salud. A pesar de la diversidad de funciones, los dos tipos de entidades hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, y en este sentido, la regulación de flujo de recursos dentro del mismo, exige un tratamiento equilibrado a los dos tipos de entidades por parte del legislador. Sin embargo, la norma no otorga este trato equilibrado sino que favorece a las IPS mientras que afecta de manera desproporcionada a las EPS.

Considera que no existen fines constitucionalmente legítimos que aconsejen agilizar el flujo de recursos a los prestadores de servicios de salud, omitiendo a su vez establecer las reglas para agilizar el flujo de recursos hacia las Entidades Promotoras de Salud – EPS, de tal manera que les permita a éstas, cumplir con las reglas para el pago establecidas en la norma demandada. En consecuencia señala que la norma “viola el subprincipio de necesidad”. Esto especialmente, por cuanto existe ya dentro del ordenamiento legal una alternativa  en materia de contratación para las EPS e IPS que ofrece un equilibrio para los contratantes, por lo cual no se hace necesario la medida contemplada en el artículo 13  literal D de la Ley 1122 de 2007. Adicionalmente, afirma que la limitación al derecho a la igualdad no es proporcional en sentido estricto, por razones similares a las que ya han sido resumidas.

Señalan que el término de cinco (5) días resulta desproporcionado para analizar la procedencia de los pagos en la contratación por modalidades diferentes a la capitación, lo cual pone en riesgo los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS. Este término, en su criterio, carece de un elemental juicio de razonabilidad.

De otra parte, consideran, por las mismas razones expuestas por el demandante, que la norma vulnera la igualdad porque otorga un tratamiento desproporcionado y discriminatorio a las EPS del régimen contributivo, respecto del tratamiento que otorga a las EPS del régimen subsidiado. A juicio de ACEMI, la norma demandada establece una prerrogativa para las EPS-S, consistente en que si dentro del término previsto para el pago del excedente del 50% en los contratos diferentes al de capitación, no han recibido los recursos del ente territorial, deberán realizar el pago dentro de los 15 días posteriores al giro de los recursos por parte de este último. A su juicio el régimen diferenciado no respeta “el subprincipio de idoneidad” porque no persigue ninguna finalidad legítima. Indica que tampoco respeta el subprincipio de necesidad dado que existen medidas alternativas como la de establecer 30 días para la verificación y el pago de las facturas. Finalmente indica que tampoco es respetuoso de la proporcionalidad strictu sensu, para lo cual remite a los argumentos que aporta sobre el juicio de igualdad entre EPS e IPS y sobre la vulneración de la libertad económica.

Violación de los límites constitucionales a la intervención del Estado en la Economía y a la libertad económica

A juicio de las intervenciones, la norma demandada vulnera lo dispuesto en el artículo 150-21 de la Carta, dado que no define los fines y alcances de la medida, ni los límites a la libertad económica. Para fundamentar su aserto señalan que la norma demandada es una norma de intervención en la economía, en la medida que establece disposiciones obligatorias para los contratos que celebran las Entidades Promotoras de Salud – EPS y los prestadores de servicios de salud, para la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS. En consecuencia  el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política. Sin embargo, no satisface los requisitos establecidos en dicha norma constitucional. A su juicio, en primer lugar esta norma constitucional le exige al legislador indicar expresamente la finalidad de la intervención. Indica que en ausencia de dicho señalamiento, la Corte ha considerado que la norma respectiva debe ser declarada inconstitucional, para lo cual cita la C-137 de 2007. Adicionalmente, indica que la norma demandada tampoco señala los alcances de la medida y los límites a la libertad económica. A su juicio, si bien, la intervención del legislador es intensa tratándose del servicio público esencial de salud (Sentencia C-615 de 2002, entre otras), ello no le permite al Congreso de la República, legislar tal como si el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política no existiera (Sentencia C-137 de 2007), desprendiéndose de su obligación de establecer los alances de la medida y los límites a la libertad económica.

Adicionalmente, consideran que la disposición demandada vulnera el artículo 333 de la Constitución.

A su juicio, la imposición de términos para el pago en la contratación entre Entidades Promotoras de Salud – EPS y Prestadores de Servicios de Salud, vulnera la autonomía de la voluntad de las partes contractuales, reconocida en el artículo 333 de la Constitución Política.

Adicionalmente, ACEMI señala que al obligar a las Entidades Promotoras de Salud – EPS a financiar con sus propios recursos la prestación del servicio delegada por el Estado, se establece una limitación a la libertad económica, desproporcionada y carente de razonabilidad.

Consideran que los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que resulte exequible una intervención del Estado en la economía, no se cumplen. En primer lugar señala que algunos aspectos de la limitación no se llevan a cabo por ministerio de la Ley, pues la norma demandada faculta al gobierno para establecer más límites a la libertad económica, al establecerse que reglamentará lo referente a la contratación por capitación, forma, tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuestas a glosas y pagos e intereses en mora. La reglamentación por parte del Gobierno Nacional tiene el carácter de obligatoria, con lo cual, dichos límites no se establecen por el legislador, como lo exigen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

Adicionalmente, encuentra que la norma demandada afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, pues de acuerdo con la sentencia C-524 de 1995, citada en la C-615 de 2002, la libertad de empresa es “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o ganancia”.

En este sentido, el núcleo esencial de la libertad de empresa se afecta al obligar a las Entidades Promotoras de Salud – EPS, a financiar temporalmente la prestación del Plan Obligatorio de Salud – POS, sin ningún reconocimiento económico por dicha financiación.

La norma demandada también afecta el núcleo esencial de la libre competencia, la cual hace parte de la libertad económica, y supone la ausencia de obstáculos para el ejercicio de una actividad económica lícita (C-616 de 2001).

Adicionalmente encuentra que la norma demandada no obedece a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la libertad de empresa ni obedece al principio de solidaridad. Finalmente, en virtud de argumentos ya expuestos encuentra que la norma demandada es desproporcionada en sentido estricto y no obedece a criterios de razonabilidad.

En consecuencia, solicita a la Corte Constitucional declarar inexequible el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. Sin embargo, en caso de considerarse por parte de la Corte, que la norma demandada debe permanecer en el ordenamiento legal, solicita que se declare su exequibilidad condicionada en el sentido que se trata de una norma supletoria del silencio de las partes.

V. Concepto del Ministerio Público

El señor procurador General de la Nación intervino en el presente proceso para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada. Fundamenta su solicitud en los argumentos que se explican a continuación.

Comienza el Procurador por señalar que en concepto No. 4405 del 22 de octubre de 2007 con ocasión del proceso D-6928 (correspondiente a la sentencia C-260 de 2008), su despacho se pronunció a favor de la expresión "dentro de los cinco días posteriores a su presentación",  del  ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. En el mencionado concepto, la Procuraduría analizó cargos que son similares a los de la presente demanda, por lo que remite al correspondiente concepto.

La norma parcialmente demandada no vulnera la libertad económica   

Para el Procurador, la norma acusada constituye una expresión de las facultades constitucionales del legislador para la intervención estatal en la seguridad social, en particular, en la prestación del servicio público de la salud, y de las facultades de regulación vigilancia y control que le son propias dentro de esta clase de actividades en las cuales el Estado concurre en igualdad de condiciones con los particulares.

Indica que en el servicio público de la salud, la intervención del Estado es intensa, pues se desarrolla al amparo de los postulados del Estado Social de Derecho y tiene un fundamento múltiple que se basa no sólo en las normas que permiten la intervención en general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente intervención económica, sino también en las disposiciones que facultan, entre otras, para la intervención del Estado en los servicios públicos, en la atención en salud y de manejo de los recursos captados del público.[25]

A juicio del Procurador, toda limitación al libre ejercicio de la iniciativa privada debe encontrarse contenida en una ley la cual debe precisar los fines y los alcances de la intervención y cuáles son las restricciones que se establecen a la libertad económica. Adicionalmente, debe cumplir por lo menos los siguientes requisitos: (i) una finalidad que no se encuentre prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) una relación de medio a fin entre la medida restrictiva y el fin perseguido; (iii) la proporcionalidad y necesidad de la medida, y, (iv) la protección del núcleo esencial del derecho protegido. Considera que en el presente caso se encuentran satisfechos dichos requisitos. Encuentra satisfechos la totalidad de los requisitos mencionados.

La disposición impugnada no vulnera el derecho a la igualdad

A juicio del Procurador, en el presente caso el legislador no hizo otra cosa que cumplir con el mandato constitucional de regular el sistema general de salud, para lo cual diseñó un mecanismo adecuado para garantizar el oportuno flujo de los recursos públicos destinados a la eficiente prestación del servicio.

Indica que el argumento del demandante según el cual se desconoce el derecho a la igualdad por cuanto las E.P.S. dependen de los recursos que les gire el Fosyga, es improcedente, pues la decisión del legislador lo que persigue es establecer un orden en el destino de los recursos a las Instituciones Prestadoras de Salud I.P.S., y que éstas cuenten con los mismos de manera oportuna para cumplir a cabalidad la misión que han asumido, que no es otra, que la prestación eficiente del servicio de salud.

En cuanto, a la “supuesta discriminación” en favor de las E.P.S. del régimen subsidiado, no hay tal, pues la norma tiene un objetivo que se ajusta a la luz de los mandatos superiores como es que la debida administración de los recursos cumpla la finalidad para los que fueron dispuestos, esto es, que los sectores de la población más desfavorecidos accedan a la seguridad social en salud en términos de eficiencia y calidad.

Por último, considera que no es acertada “la apreciación del demandante, que no estructura cargo de inconstitucionalidad alguno, respecto a que la decisión del legislador de consagrar la modalidad de pago anticipado no constituye a una práctica habitual en las relaciones empresariales de las distintas actividades económicas en Colombia, puesto que, esta clase de decisiones no obedece a razones de la costumbre, sino al cumplimiento de los mandatos constitucionales que le ordenan al Estado garantizar el debido funcionamiento de la seguridad social en salud, y en este caso, al legislador se le ha atribuido la obligación de expedir disposiciones que busquen la materialización de los derechos que están involucrados en la misma, lo cual se cumple con lo establecido en la norma demandada.”

En mérito de lo expuesto, el procurador General de la Nación solicita a la Honorable Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del literal d) artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, por los aspectos analizados.

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.

Problema jurídico

2. En el presente proceso la Corte debe definir si el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de igualdad y la libertad económica en sus distintas manifestaciones. Cada uno de los problemas planteados, a su turno, plantea las siguientes cuestiones.

En primer lugar, la Corporación debe resolver si vulnera el principio de igualdad y no discriminación, una norma:

(1) Que se refiere a las Entidades Promotoras de Salud “como si se tratara de entidades encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS, pese a que las EPS no tienen esta última naturaleza”.

(2) Que ordena a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) de ambos regímenes, pagar los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud (IPS) habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación;

(3) Que ordena a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, pagar a las Instituciones Prestadoras de Servicios, (IPS), un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico y en caso de no presentarse objeción o glosa alguna, pagar el saldo dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura;

(4) Que establece sólo para las EPS del régimen subsidiado un plazo especial, indicando que cumplirán con el plazo que acaba de ser mencionado siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago.

En segundo lugar, la Corte debe establecer si vulnera la libertad económica (artículo 333 de la Constitución), y la facultad del Congreso para intervenir en la economía (artículo 150, numeral 21), la norma que ordena a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, pagar a las Instituciones Prestadoras de Servicios, IPS, (1) un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico y el 50% restante dentro de los 30 días siguientes si la factura no presenta glosa; y (2) pagar los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud (IPS) habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Corte: (i) estudiará la doctrina constitucional vigente para definir si existe cosa juzgada sobre los temas debatidos; (ii) definirá si los cargos mencionados cumplen con los requisitos exigidos para que la Corte pueda proceder a proferir una decisión de fondo sobre los mismos; (iii) estudiará los cargos que hubieren sido adecuadamente formulados y que no se encuentran cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada.

Existencia de cosa juzgada parcial en virtud de lo dispuesto en la Sentencia C-260 de 2008

En la sentencia C-260 de 2008 la Corte decidió declarar exequible la expresión “dentro de los cinco días posteriores a su presentación” contenida en el artículo 13, literal d  de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, en la presente decisión la Corte deberá atenerse a lo resuelto en la sentencia citada.

Ahora bien, para adoptar la decisión referida, la Corte estudió el siguiente problema jurídico:

“¿Vulnera la libertad económica (artículo 333 de la Constitución), la facultad del Congreso para intervenir en la economía (artículo 150, numeral 21), y la facultad del Estado de regular el sistema de salud (artículo 49) y la buena fe de los contratantes (artículo 83 de la Constitución), la orden a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, de pagar a las Instituciones Prestadoras de Servicios, IPS, un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico, por (i) restringir desproporcionadamente la autonomía de contratación de las EPS, (ii) no haberse previsto cuál es la finalidad de esta intervención económica (iii) incumplir los principios del sistema de salud (eficiencia, universalidad y solidaridad), (iv) e impedir fijar plazos diferentes fundándose en la buena fe de los contratantes?”

Al estudiar el problema trascrito, la Corporación concluyó que la obligación de pagar a las Instituciones Prestadoras de Servicios, IPS, un mínimo anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación, en los contratos de pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico, resultaba ajustada a la Constitución, pues (i)se lleva a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) obedece a motivos suficientes que justifican la limitación de la referida garantía;  (iv) obedece al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia; y (v) respeta el principio de proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal cuando esta afecta derechos. En consecuencia, declaró exequible la expresión demandada.

El razonamiento de la Corte, como puede comprobarse a partir del resumen anterior, abarca no sólo la expresión demandada, sino la disposición normativa que esta expresión integra. En efecto, la Corte no sólo estudio si el término de 5 días era suficiente para pagar el 50% de la factura presentada, sino que estudió si resultaba constitucional el pago de ese porcentaje de la factura presentada cuando la misma no fuera objeto de glosa alguna en el citado periodo.

En consecuencia, para efectos del presente proceso, la Corte se estará a lo resuelto en la Sentencia C-260 de 2008, respecto de la frase “dentro de los cinco días posteriores a su presentación”. Adicionalmente, declarara exequible la expresión: “Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación”, dado que materialmente, la sentencia C- 260 de 2008 citada, recayó sobre esta última disposición normativa, la cual fue encontrada ajustada a la Constitución.

Estudio de la demanda por presunta vulneración del principio de igualdad

La Superintendencia Nacional de Salud en su intervención, cuestiona la existencia de un verdadero cargo de inconstitucionalidad, dada la inexistencia, a su juicio, de términos de comparación adecuados. Procede la Corte a establecer si en el presente caso, la demanda satisface el mencionado requisito.

En primer lugar, el actor sostiene que la disposición demandada vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución,  dado que se refiere a las EPS “como si se tratara de entidades encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del SGSSS, pese a que las EPS no tienen esta última naturaleza”, pues solo tienen por función el recaudo de tales recursos. En este sentido, en palabras del actor, la norma parcialmente demandada vulnera el artículo 13 de la Carta en la medida en que profiere un trato igual a entidades distintas.

En segundo término, señala que el literal d) demandado viola el artículo 13 constitucional dado que establece “un privilegio injustificado” a favor de las IPS y a cargo de las EPS, al imponerles a estas últimas una obligación financiera de pago anticipado con destino a las segundas.

Finalmente, indica que el mismo literal, genera una discriminación injustificada a favor de las EPS que administran el régimen subsidiado y contra aquellas del régimen contributivo, en la medida que supedita el pago al cual están obligadas las EPS del régimen subsidiado a que hayan recibido previamente los recursos del ente territorial correspondiente, dándoles un plazo adicional de 15 días posteriores a la recepción de los pagos, “privilegio” que no aplica a las EPS del régimen contributivo.

La razón por la cual las distintas entidades son comparables y merecen un trato idéntico, parece ser, a la luz de la demanda, que todas hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y administran recursos públicos.

Existen varias razones por las cuales los tres cargos de igualdad formulados no cumplen con los requisitos establecidos por la Corte para dar lugar a un juicio de fondo.

En primer lugar, al menos en cuanto se refiere a los dos primeros cargos, lo cierto es que no existe término de comparación alguno que le permita a la Corte adelantar el juicio de igualdad. La norma establece plazos para que las EPS giren los recursos adeudados a las IPS. Sin embargo, del texto de esta disposición no se deduce trato diferenciado alguno. El hecho de que una norma imponga a una de las partes de un contrato la obligación de pagar lo adeudado en un determinado plazo, no dice nada sobre un posible trato discriminatorio.

En este sentido, la Corte ya ha señalado que el demandante debe plantear la controversia constitucional a partir de lo dispuesto por la norma acusada y no en otras disposiciones no mencionadas o en interpretaciones que no se derivan de su texto.[26] Así, la Corte ha señalado que “resultan inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente doctrinarias o que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos, sin que se tenga algún reproche de naturaleza constitucional, ni un ataque concreto contra la disposición acusada, pues solo se fundamenta en apreciaciones globales y abstractas producto de la forma de ver las cosas y según la personal convicción del actor.”

En consecuencia, como ya lo ha señalado la Corporación, para que la demanda pueda prosperar es necesario que exista una relación de congruencia entre el contenido material de la disposición demandada y los cargos de la demanda. Este requisito no se cumple cuando, por ejemplo, los cargos se refieren a otras disposiciones no demandadas o a un contenido que no se deriva de la disposición cuestionada.[28]

Pero incluso, si el demandante hubiera integrado alguna posible unidad normativa que le permitiera demostrar que el régimen legal relativo al flujo de recursos hacia las EPS es distinto al régimen que regula el flujo de recursos a las IPS, hubiera tenido que demostrar que las dos entidades se encuentran en idénticas circunstancias; que el trato diferenciado afecta a una de ellas; que tiene la finalidad clara de discriminar a una persona o a un grupo de personas protegidos por el artículo 13 de la Carta. Nada de esto se demuestra en la demanda.  

En este sentido, la Corte ya ha tenido oportunidad de establecer, con claridad, que el juicio de igualdad solo puede predicarse de personas que, pese a encontrarse en la misma situación, son objeto de un trato diferenciado. En consecuencia, el primer paso del juicio de igualdad, aquel que debe ser establecido con claridad en toda demanda de constitucionalidad, es la demostración de que efectivamente, al menos para los efectos de la disposición que se estudia, las personas o entidades que reciben trato diferenciado se encuentran en idénticas condiciones y tienen, en consecuencia, derecho a ser tratadas de la misma manera. En este sentido, es una carga del demandante indicar con claridad y extremo rigor las razones a partir de las cuales es posible sostener que, a la luz de la disposición demandada, las personas que reciben un trato diferenciado se encuentran en iguales circunstancias[29].

La definición de los términos de comparación se vuelve particularmente exigente al momento de plantear un juicio de igualdad entre personas jurídicas que, en principio, tienen un régimen jurídico distinto. En estos casos, en principio, no procede el juicio de igualdad. Este puede plantearse sólo cuando el demandante haya logrado demostrar que se trata de entidades que, pese a tener diferencias accidentales o irrelevantes, en realidad se encuentran exactamente en las mismas condiciones. Sólo en estas circunstancias puede la Corte entrar a verificar si existe un trato diferenciado y si este supera el correspondiente juicio de igualdad[30]. En otros términos,  el juicio de igualdad solo puede ser aplicado para evaluar el trato diferenciado que se profiere a personas que son, en principio, iguales desde una perspectiva constitucional, es decir, que tienen, en principio, el derecho constitucional a ser consideradas como iguales. Por esta razón, la Corte ha sido enfática en señalar que no puede aplicarse el juicio de igualdad a entidades de creación legal o cuyo régimen puede ser libremente definido por la ley[31]. La excepción, naturalmente, consistiría en la demostración de que detrás de la regulación legal que se demanda, existe una intención discriminatoria contra personas o grupos de personas protegidos por el artículo 13 de la Carta.

En el presente caso, la demanda omite indicar los términos de comparación que serían la base para definir si la disposición demandada trata de manera similar a entidades diferentes (o que tienen el derecho constitucional a permanecer diferentes),  o trata de manera distinta a entidades iguales.

En efecto, en cuanto al primer cargo, nada en la demanda conduce a demostrar que las EPS tienen un derecho constitucional a ser tratadas de manera distinta a las restantes entidades del SGSSS encargadas de la administración, flujo y protección de los recursos del sistema. La naturaleza de las Empresas Prestadoras la define el propio legislador y contra tales definiciones no puede oponerse simplemente un juicio de igualdad como el que intenta el actor.

El segundo cargo se refiere a la existencia de un eventual privilegio a favor de las EPS y en contra de las IPS. La formulación adecuada de este cargo de constitucionalidad, debió partir de la demostración de que las entidades que se pretende comparar se encuentran en la misma situación y, sin embargo, reciben un tratamiento diferenciado. Esta demostración exige mucho más que afirmar que tales entidades hacen parte del mismo sistema o que administran recursos que tienen el mismo origen. El diseño de cualquier sistema destinado a la prestación de servicios públicos supone un trato diferenciado respecto de las empresas o entidades que lo integran. Seguramente, en cada caso, el régimen legal diseñado tiene algunos aspectos que favorecen más a unas empresas respecto de otras porque, por ejemplo, exige requisitos distintos para su creación y funcionamiento o permite márgenes distintos de libertad negocial o incluso de retribución económica. Sin embargo, nada de esto hace, en principio, que el régimen diferenciado sea inconstitucional por violación del artículo 13 de la Carta. En estos temas, como lo ha reiterado la Corte, el legislador tiene un enorme margen de configuración legislativa.

En consecuencia, correspondía al actor demostrar que las entidades que pretende que se comparen se encuentran exactamente en las mismas circunstancias, al menos, desde la perspectiva de la norma que confiere el trato diferenciado. Una vez demostrado que se trata de entidades que se encuentran en idénticas circunstancias, debía demostrar que el trato desigual existe; que genera un perjuicio y que es efectivamente discriminatorio.

En el presente caso, la demanda no supera los requerimientos mencionados. En efecto, en principio del simple texto de la norma no puede predicarse la existencia de un trato diferenciado. Adicionalmente, la Corte ya ha constatado que las dos entidades que el actor pretende que se comparen son de naturaleza distinta. De una parte es cierto que el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, señala que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, las Entidades Promotoras de Salud y las institucionales Prestadoras de servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas. Sin embargo el artículo 156 de la misma ley, caracteriza de manera distinta  las mencionadas entidades. De una parte el literal e) indica que las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. Señala que estas empresas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180 de la ley 100, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el Gobierno. De otra parte, el literal i) del mismo artículo indica que las instituciones prestadoras de salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. Indica que el Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.

En suma, la naturaleza de las dos entidades que se comparan es distinta, las tareas asignadas a cada una de estas empresas son completamente distintas, los requerimientos técnicos y financieros son diversos y las necesidades en la oportunidad y los plazos de financiación también lo son. En esa medida, en principio, y salvo demostración en contrario, no es posible plantear entre ellas un juicio de igualdad. Para poder adelantar este juicio, el actor ha debido señalar bajo qué términos era posible sostener que las diferencias mencionadas eran irrelevantes y que en consecuencia, tienen el derecho al trato igual. Sin embargo, este argumento no fue aportado en la demanda y, en consecuencia, el cargo carece de sustento suficiente para dar lugar al estudio de fondo de la disposición acusada.

En virtud del tercer cargo, el demandante solicita que la Corte adelante un juicio de igualdad entre las Empresas Promotoras de Salud del régimen subsidiado y las Empresas promotoras de Salud del Régimen contributivo. En principio en los dos casos se trata de empresas aseguradoras. Sin embargo, según el régimen de salud consagrado en la ley 100 y en las disposiciones que la modifican y adicionan, el origen de los recursos que administran estas empresas, el flujo de estos recursos, los controles sobre dichos flujos, entre otras cosas, son completamente diferentes. Por eso correspondía al actor demostrar, como primer paso del cargo de igualdad, que las diferencias mencionadas entre las EPS de los dos regímenes eran en realidad irrelevantes a la hora de justificar la diferencia de trato que se establece en la disposición que se estudia. Esta demostración, sin embargo, no fue aportada. Para el actor basta con que las dos empresas sean aseguradoras, dependan de recursos públicos y tengan regímenes distintos para que proceda el juicio de igualad. No obstante, la definición de un adecuado término de comparación exigía demostrar que la diferencia en el flujo de recursos entre las EPS de los distintos regímenes era irrelevante y, en consecuencia, que en nada afectaba la caracterización de las distintas entidades el hecho de que mientras las EPS del régimen contributivo cuentan con un flujo cierto, oportuno y constante de recursos que tienen origen en las cotizaciones y aportes de ley, las EPS del régimen subsidiado dependen del giro, en muchos casos más incierto y dispendioso, de las entidades territoriales.

Lo que si hay en la demanda es un alegato sobre la inconveniencia de que a las EPS del régimen contributivo la ley les imponga una obligación y sin embargo, según este alegato, no le provea previamente de los recursos para atenderla. Consideran que en este sentido el trato debería obedecer a la misma lógica que orienta el régimen legal sobre flujo de recursos a las EPS del régimen contributivo y a las IPS. Para que este alegato de conveniencia se convirtiera en un cargo de constitucionalidad por vulneración de la igualdad, el demandante hubiera tenido que demostrar que estas empresas, pese a tener regímenes legales distintos, son esencialmente iguales en términos, por ejemplo, de las obligaciones que deben satisfacer con los recursos del sistema, los términos – de modo, tiempo y lugar – de satisfacción de estas obligaciones y las herramientas financieras con las que cuentan para satisfacerlas. Adicionalmente, hubiera tenido que demostrar que la inequidad es de tal magnitud que resulta constitucionalmente arbitraria o que existe una intención dirigida a afectar a personas o grupos de personas protegidos por el artículo 13 de la Carta. Nada de esto se demuestra en la demanda.

Por las razones mencionadas, la Corte se declarara inhibida para conocer de los cargos relativos a la presunta vulneración del principio de igualdad. En efecto, como se  señaló en la sentencia C-991 2006, frente a demandas que adolecen de ineptitud sustantiva por ausencia de cargos adecuados, la solución indicada dentro del marco del artículo 241 de la Constitución Política y del Decreto 2067 de 1991, es la decisión inhibitoria, pues no se podría entrar a dictar una sentencia de fondo “construyendo los cargos, o integrando a la demanda apartes normativos no demandados” pues ello “equivaldría asumir la doble condición de juez y parte, y por lo tanto, implicaría un desbordamiento de las competencias constitucionales atribuidas a la Corte Constitucional.”[32]        

Estudio de los cargos por presunta violación de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía, libre competencia y libertad contractual

Se pregunta la Corte si vulnera los principios constitucionales sobre intervención del Estado en la economía, libre competencia y libertad contractual, la obligación impuesta a las EPS de pagar anticipadamente a las IPS las sumas correspondientes a los contratos de capitación y, en los restantes contratos, la obligación de pagar las deudas correspondientes, dentro de los 30 días posteriores a la presentación de la factura, cuando ésta no presente glosa alguna.

Para el actor y algunos de los intervinientes estas obligaciones vulneran los principios de intervención del Estado en la economía, dado que la ley no establece ni los límites ni los alcances de la intervención, tal y como lo exige el artículo 150-21 de la Carta. Encuentran que vulnera estos mismos principios en la medida en que la finalidad de la intervención no está clara y, en todo caso, el medio no es razonable ni proporcionado.

En segundo lugar, consideran que la norma parcialmente demandada vulnera la libertad de empresa porque impone a las EPS obligaciones financieras que afectan económicamente a estas empresas, desestimulan la participación de algunas empresas privadas en este mercado y comprometen su capacidad para obtener ganancias.

Finalmente, señalan que afecta la libertad contractual pues impone plazos fijos para el pago de las obligaciones que las EPS tienen con las IPS, limitando así la posibilidad de aquellas empresas de pactar con cada IPS los plazos dentro de los cuales pagará las respectivas obligaciones.  

A juicio de las entidades intervinientes y del Procurador General de la Nación, la finalidad y los límites de la disposición están claros en la Ley 1122 de 2007. Encuentran que la medida persigue corregir el desequilibrio que existe en el mercado de la salud, generado por la posición dominante que ejercen las EPS en el sistema. En su criterio, esta situación dominante ha hecho que en muchos casos las EPS hayan dejado de pagar durante meses las obligaciones que tienen a favor de las instituciones prestadoras de salud, todo lo cual ha puesto en peligro la viabilidad financiera de estas últimas y el equilibrio del sistema. En este sentido, indican que la disposición demandada se limita a establecer plazos fijos para el pago, con el único propósito de asegurar el adecuado flujo de recursos dentro del sistema y garantizar con ello la oportuna prestación de los servicios de salud a cargo de las IPS. A su juicio, la finalidad de la medida es constitucional y la medida es útil para alcanzarla. Consideran adicionalmente, que el medio empleado por el legislador no se encuentra prohibido por la Constitución. En consecuencia, encuentran que la Corte debe declarar la constitucionalidad de la medida estudiada.

En múltiples casos anteriores la Corte ha señalado los criterios y la metodología que debe seguir el juez constitucional a la hora de evaluar si una intervención del legislador en la prestación privada de un servicio público, resulta ajustada a la Constitución. En la parte que sigue la Corte resume la jurisprudencia en la materia para aplicarla finalmente al caso que se estudia.

Alcances y límites de la intervención del Estado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

La jurisprudencia Constitucional ha reiterado de manera unánime[33], que la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos y, especialmente, en el servicio público de salud, puede revestir un alto grado de intensidad. Ha señalado en este sentido que el legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa.

Especialmente en materia de salud, la Corte ya ha señalado reiteradamente que, en ejercicio de su potestad de configuración, el legislador diseñó un sistema de aseguramiento en el cual concurren el sector privado y el sector público, y que tiene las siguientes características: “(i) el Estado tiene una facultad amplia de regular la participación del sector privado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de su facultad de intervención en la economía[34], a la vez que (ii) los particulares tienen la garantía de su libertad de empresa en la participación en la prestación del servicio público de salud, aún cuando éste no es un derecho absoluto[35], y se inscribe dentro del marco constitucional esencialmente orientado a garantizar el derecho a la salud de todos.”

Como lo indica la más reciente sentencia de la Corte sobre la materia[37] la doctrina constitucional en este tema resulta consistente y unánime. Dicha doctrina tiene como punto de referencia la sentencia C-616 de 2001 citada, en la cual  la Corte estudió de manera detallada el alcance de la libertad económica en el Sistema General de Seguridad en Salud. En los apartes que siguen, se reitera la mencionada doctrina, tal y como ha sido posteriormente recogida por esta misma Corte.

Como punto de partida, en la sentencia C-616 de 2001 se recordaron las funciones asignadas por la Constitución al Estado en la prestación del servicio público de salud,[39] entre ellas, las relacionadas con el modelo económico:

“La atención de la salud está definida en nuestra Constitución Política como un servicio público a cargo del Estado, al cual le corresponde:  a) organizar, dirigir, regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios públicos de salud; b) disponer la manera como la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre el Estado, la comunidad y los particulares; c) establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y d) ejercer la vigilancia y el control sobre las entidades privadas prestadoras de los servicios de salud (artículos 49 y 365 de la Constitución). (…)

Dentro del marco constitucional el Legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para concretar estos derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad social. La Constitución no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, cuando, en su artículo 48, señala que la seguridad social puede ser prestada “por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. (…)

No obstante, la potestad de configuración del Congreso de la República en el sector de la salud tiene unos límites en la misma Constitución Política, tanto de carácter formal (competencia, procedimiento y forma), como de carácter sustancial, que están determinados por los valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho (dignidad de la persona humana) y en las cláusulas propias del modelo económico de la Constitución (intervención del Estado y planificación económica, propiedad privada y libertad de empresa e iniciativa privada).”

En el diseño de este modelo el legislador previó, a través de la Ley 100 de 1993, la participación del sector privado en la prestación de los servicios de salud dentro de unas condiciones específicas definidas también en la ley:

“(… )la posibilidad que los particulares concurran a la prestación del servicio de salud en condiciones de competencia económica, no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución. Por otro lado, precisamente por las razones que se acaban de esgrimir, resulta claro que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.”

Ahora bien, dicha providencia reconoció, de un lado, la libertad económica como el marco bajo el cual concurren los agentes privados en la prestación de servicios públicos, como el de la salud, y, de otro lado, la facultad estatal de regular esta participación, en los siguientes términos:

“(…) la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.

Por ello el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia.

Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.”

Adicionalmente, en dicha providencia se reconoció, que la intervención estatal en la economía, podía variar de intensidad dependiendo del tipo de actividad económica objeto de la intervención, y se advirtió que dicha intensidad  es alta cuando se trataba de los servicios de salud. Se señaló:

“La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada (Art. 365 Constitución Política), en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (Art. 333 Constitución Política).

Cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en particular (CP arts. 48, 49).

La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una actividad, en la que se manejan dineros del Sistema General de Salud por entidades privadas (EPS), el control estatal preserva la confianza pública, pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados.

Cuando nuestra Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado a prestar el servicio público de salud, no se está reservando el ejercicio de esta actividad, sino que está delegando en los particulares su prestación. Por ello, en este escenario debe existir la libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas existen deben ser iguales para todas las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad de prestar el servicio.”

De la jurisprudencia trascrita y reiterada por esta Corte se derivan las siguientes reglas. En primer lugar que el Estado tiene una amplia facultad de intervención económica en el sistema de salud y, en consecuencia, la libertad de empresa de los particulares en este campo puede tener mayores restricciones que las que son admisibles en otros sectores de la economía. Sin embargo, toda intervención debe ser razonable y proporcionada y tener fundamento legal.

En este sentido, la Corte ha indicado que la libertad económica (de empresa y contractual) de los particulares en este campo puede ser limitada siempre que se reúnan las siguientes condiciones: (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestación del servicio; y (v) debe respetar el principio de proporcionalidad de forma tal que no sólo la finalidad sea legítima sino que el medio adoptado para alcanzarla sea razonablemente idóneo y no tenga un costo constitucional desproporcionado[40].

Para determinar si los cargos formulados por el accionante está llamado a prosperar, la Corte estudiará si la limitación de la libertad económica contemplada en la norma demandada cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional antes mencionados.

Estudio de la disposición demandada de conformidad con la doctrina constitucional vigente

El accionante considera que la norma acusada i) Introduce limitaciones que afectan el núcleo esencial de la libertad económica de las EPS, e (ii) Impone limitaciones a las libertades económicas sin que existan motivos adecuados, ni suficientes, que no soportan el necesario juicio de proporcionalidad y razonabilidad. Las limitaciones a la libertad económica se producen dado que:  “(a) atenta contra la finalidad fundamental para la cual fue autorizada la constitución de las EPS privadas, es decir, contra su posibilidad de colaborar con el Estado en la prestación del servicio público de salud y, simultáneamente, satisfacer el objetivo de generar beneficios económicos, sin que para ello existan motivos adecuados, ni suficientes, y (b) introduce un sesgo económico inconstitucional pues se violan los deberes que tiene el Estado de (i) velar porque todas las personas realicen actividades de carácter económico, con miras a crear, mantener o incrementar legítimamente su patrimonio, y (ii) "estimular el desarrollo empresarial" para favorecer el desarrollo económico del país.”, Más adelante el demandante indica que la vulneración de la libertad económica también se manifiesta en una violación de la capacidad contractual de las distintas empresas para fijar libremente los plazos para el pago de las correspondientes obligaciones.

Los cargos expuestos se dividen en dos tipos: cargos de conveniencia y cargos de constitucionalidad. Sólo respecto de los últimos puede pronunciarse esta Corporación. En efecto, nada puede opinar la Corte sobre si la disposición estimula o no el desarrollo económico; si “vela” porque las personas puedan optar por desarrollar actividades privadas con miras a “incrementar su patrimonio”; o si disminuye el margen de ganancia que antes de su expedición tenían las empresas sobre las cuales recae y esto las desestimula para participar en la prestación de los servicios de salud. Estas acusaciones, como resulta claro simplemente al leerlas, cuestionan la conveniencia de la medida pero no su constitucionalidad, pues en ninguna parte la demanda demuestra que el Estado tenga las obligaciones constitucionales que son la base de estos alegatos.

Los cargos de constitucionalidad que la Corte puede estudiar se reducen a dos: la afectación del núcleo esencial de la libertad de empresa y el incumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 333 y 150-21 de la Carta, según los cuales toda intervención del Estado en las actividades empresariales que operan dentro del sector salud, debe establecer claramente la finalidad y los límites de la misma, y debe resultar razonable y proporcionada en los términos que han sido mencionados en un aparte anterior de esta decisión. Procede la Corte a estudiar estas cuestiones.

Se pregunta la Corte si la disposición demandada vulnera el núcleo esencial de la libertad de empresa de las Empresas Promotoras de Salud. Para que ello fuera así, sería necesario que la norma impidiera hasta tal punto la actividad empresarial de estas entidades aseguradoras, que las hiciera irreconocibles. Nada de esto queda demostrado en la demanda.

De una parte, las entidades intervinientes alegan que la obligación del pago anticipado de los contratos por capitación, no es una obligación en si misma desproporcionada, que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas. En este sentido, en su intervención el Ministerio de Protección Social señala que en todo caso este tipo de contrato, “por su naturaleza” implica un pago anticipado en la medida en que, en esta clase de convenios, se cancela una suma fija de personas con derecho a ser atendidas y respecto de un grupo de servicios.”. En este sentido, la demanda y la intervención de ACEMI indican que esta obligación supone una carga mayor para las EPS y las obliga a implementar estrategias de financiación que pueden afectar sus ganancias. Así mismo, señalan que aquellas empresas que no tienen el respaldo financiero y la capacidad de crédito suficiente tendrán dificultades para continuar en el mercado. Sin embargo, incluso si los alegatos mencionados fueran ciertos, ellos no comprometen la constitucionalidad de la norma dado que la obligación de pagar por adelantado a los centros hospitalarios que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación, no parece, en absoluto, como lo señala el Ministerio de Protección Social, una obligación constitucionalmente desproporcionada, pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación, la cual, de acuerdo con el Decreto 4747 de 2007 alude, justamente,  al “Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas” (literal a), artículo 4º).

En ese sentido, mal podría señalarse que esta obligación cambia dramáticamente las reglas del juego hasta el punto que hace imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS.

De otra parte, el pago de las obligaciones provenientes de los restantes contratos mencionados en el literal demandado no es, en realidad, un pago que se anticipe a la prestación del servicio de salud. Este pago, como ya lo había estudiado la Corte, se efectúa después de que las IPS han debido sufragar, de sus propios recursos, la prestación del servicio que se cobra. Si bien el 50% de este pago posterior a la prestación del servicio se podría producir antes de efectuados los procesos de compensación, el 50% restante se efectúa luego de este proceso. En ninguna parte de la demanda ni de las intervenciones se demuestra que la fijación de los plazos de que trata la norma hace imposible la actividad empresarial de las EPS y, en consecuencia, vulnera el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades.

Lo que se dice en la demanda es que esto ocasiona un perjuicio económico y que puede desestimular a muchas empresas a participar de este mercado. Sin embargo, estos alegatos no pueden ser tenidos en cuenta por el juez constitucional so pena de que termine suplantando al legislador en una materia objeto de amplia configuración legislativa. En este punto debe recordarse siempre que en estos asuntos la Corte simplemente es juez de los excesos del legislador respecto de obligaciones y límites últimos que la Constitución impone.

Ahora bien, pasa a estudiar la Corte los cargos relacionados con la vulneración de los artículos 150, numeral 21 y 333 de la Carta, según los cuales el Congreso no fijó los fines de la intervención, ni respetó los principios de razonabilidad y proporcionalidad que debe guiar toda intervención del legislador en las actividades privadas, incluso, en aquellas que se surten dentro del sector de la salud.

Procede la Corte a verificar si la finalidad de la intervención se encuentra consagrada en la ley y si la restricción que la norma apareja  (i) obedece al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestación del servicio; y (ii) respeta el principio de proporcionalidad. En consecuencia, procede la Corte, como ya lo ha hecho en otras oportunidades a evaluar la proporcionalidad de la medida demandada aplicando un juicio de intensidad intermedia, según el cual basta con que la medida persiga un fin legítimo (o no prohibido por la Constitución) y que resulte realmente conducente para alcanzarlo, para que, en principio, la misma deba ser respetada por el juez constitucional[41].

En primer lugar, encuentra la Corte que el contenido de la intervención que el actor impugna – el pago “anticipado” a cargo de las EPS - se encuentra claramente previsto en la Ley 1122 de 2007, artículo 13, literal d. Ahora bien, se pregunta la Corte si la ley estableció la finalidad de dicha intervención.  

Como ya lo ha indicado la Corte[42], el artículo 1 de la Ley 1122 de 2007, claramente indicó el objeto de la reforma, señalando lo siguiente: “La presente ley tiene como objeto realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin se hacen reformas en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud”.

En particular, la norma parcialmente demandada tiene la finalidad de reformar algunos aspectos del régimen de salud para equilibrar los actores del sistema, racionalizar y mejorar la prestación de servicios de salud. En efecto, según el diagnóstico que se presenta en el debate legislativo del proyecto de ley y que se cita ampliamente en las intervenciones reseñadas en el presente proceso, resultaba necesario establecer plazos fijos para asegurar el giro oportuno de los recursos de las EPS a las IPS, dado que la dilación de estos pagos amenazaba la viabilidad financiera de algunas IPS y la prestación adecuada y oportuna del servicio.  Al respecto, en la exposición de motivos se afirmó claramente que la intención de la ley era lograr la agilización y protección del flujo de recursos de las EPS a las IPS. Como lo mencionan el demandante y el Ministerio de protección Social, en el debate legislativo la finalidad de la medida era exactamente la mencionada, al señalar:

“[...]  Con este proyecto de ley buscamos brindar un mayor flujo de capital a las instituciones prestadoras de servicio público (hospitales), que se han visto ahogadas por las difíciles circunstancias  de su cartera. Garantizando de esta manera que si el hospital es bien gerenciado pueda lograr autosostenerse dentro de un equilibrio financiero. [43]

Recuerda el Ministerio que las encuestas que continuamente realiza la Asociación de Clínicas y Hospitales reflejan la situación que la norma intentó corregir.[44]  El porcentaje de IPS que considera que las EPS efectúan los pagos de acuerdo con lo pactado oscila en un 50%.  Es decir, la morosidad continúa cercana a la mitad de la cartera[45], que en cualquier escenario de suministro de bienes y servicios resulta exagerado y genera crisis, sin contar con las glosas que se formulan.  La última de las encuestas realizadas indica que, según las IPS, se realizan los pagos conforme a lo acordado en un 49,94%[46].  El porcentaje restante está asociado al cumplimiento esporádico (alguna veces, 28,49%) y a un continuo incumplimiento (21,57%).  Ahora bien, aunque la encuesta no profundiza sobre ello, la forma de pago, librada a la voluntad de la EPS, puede no estar acorde con la racionalidad en la prestación del servicio, las expectativas de las IPS y generar lapsos grandes de pago

Dadas las circunstancias señaladas, el Ministerio indica que la norma persigue, entre otras, la finalidad de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud. Adicionalmente, persigue mejorar la autonomía de la IPS tanto a nivel organizacional como científico y fortalecer el profesionalismo médico y su carácter científico. En suma, para el Ministerio, la medida persigue un mejor funcionamiento del sistema de seguridad social en salud pues, la garantía del flujo oportuno y cierto de recursos hacia el cometido para el cual fueron destinados, genera, en su conjunto, un efecto benéfico en la prestación del servicio de salud.

Todas las finalidades mencionadas son no sólo deseables sino imperativas. En efecto, la Constitución le impone al legislador adoptar todas las medidas que resulten conducentes para mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud. En este sentido, la norma hace parte de una ley que introduce una reforma más estructural al sector salud, con el objetivo de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios del sistema (artículo 1 de la Ley 1122 de 2007). Este no es sólo un motivo suficiente para que el estado intervenga, sino que es un fin del Estado (artículo 2 de la Constitución[47]) y una obligación en el ámbito de la salud (artículo 49[48] y 365[49] de la Constitución)[50]. En consecuencia, como ya se mencionó, la finalidad de la disposición no sólo es legítima, sino que resulta acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en la Carta y con la protección del derecho a la salud (CN art.49).

La pregunta que resta a la Corte es si la medida estudiada es idónea para alcanzar la finalidad perseguida, es decir, para lograr el adecuado flujo de los recursos de las EPS a las IPS de forma tal que éstas cuenten con los recursos para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo.

Sin duda la disposición es útil para alcanzar esta finalidad, pues obliga a las EPS a girar oportunamente los recursos sin que le resulte permitido dilatar el pago o definir contractualmente plazos que puedan afectar la prestación adecuada del servicio o comprometer la libre competencia entre las distintas instituciones prestadoras.  

Al respecto, al estudiar la expresión dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, del literal parcialmente demandado, en referencia a dicha norma dijo la Corte:

“En la medida en que garantiza el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de Servicios, promueve el mejoramiento de la prestación de los servicios de salud lo cual redunda en la protección de los usuarios y en la posibilidad de brindar atención adecuada a las personas por lo cual desarrolla varios principios específicos del ámbito de la salud, como la solidaridad y la eficiencia, al permitir una mejor utilización de los recursos financieros disponibles y el beneficio de los usuarios del sistema.[51] De tal manera que la finalidad primordial es asegurar el goce efectivo del derecho a la salud por parte de los usuarios ya que el flujo de recursos hacia las IPS es necesario para que éstas puedan atender adecuadamente a sus pacientes.

Finalmente, la medida (v) es proporcional según los parámetros definidos por la Corte Constitucional ya que se trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las Entidades Promotoras de Salud, ya que éstas pueden en todo caso, (a) elegir las IPS con las que contratan, (b) escoger la modalidad de contratación, (c) fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea real y (d) objetar y glosar las facturas que presenten las IPS, entre otros. Además, (e) el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS, en el régimen subsidiado.” .[52]

Los argumentos expuestos en el aparte trascrito se predican integralmente del literal demandado pues, como se indicó, no hay duda de que todas las disposiciones contenidas en dicho literal conducen al oportuno flujo de los recursos de la EPS a la IPS, que es la finalidad que el legislador encontró relevante satisfacer, y que no hay prueba de que ello suponga un sacrificio del contenido constitucional irreductible del derecho a la libertad de empresa.

Ahora bien, la discusión sobre si la medida debe ser distinta, si debe estar acompañada de otras que establezcan un mejor equilibrio, si desincentiva la actividad empresarial o si disminuye el margen de ganancia de algunas empresas, es una discusión legítima y seguramente muy importante, pero la misma no puede surtirse en sede de control constitucional. Este tipo de alegatos pertenecen al foro democrático en el cual deben ser valorados sopesando su conveniencia frente a la conveniencia de los argumentos contrarios. Como tantas veces se ha dicho, en estas materias corresponde al legislador establecer el régimen que desde su perspectiva satisfaga de mejor manera todos los derechos comprometidos.

Por las razones expuestas, la Corte declarará la constitucionalidad de la disposición demandada en relación con los cargos estudiados.  

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- Estarse a lo resuelto en la sentencia C-260 de 2008, que declaró EXEQUIBLE la expresión “dentro de los cinco días posteriores a su presentación” contenida en el artículo 13, literal d  de la Ley 1122 de 2007.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el literal d del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos estudiados en esta sentencia.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

Con aclaración de voto

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Impedimento aceptado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-675 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Modalidades de contratación entre EPS e IPS (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente D-7093  

Demanda de inconstitucionalidad contra el  ordinal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.

Magistrado Ponente:

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto al presente fallo, el cual decide en el ordinal primero, estarse a lo resuelto en la sentencia C-260 de 2008, " que declaró EXEQUIBLE la expresión "dentro de los cinco días posteriores a su presentación" contenida en el artículo 13, literal d de la Ley 1122 de 2007"; en el ordinal segundo de esta sentencia se declara exequible el literal d del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos estudiados.

Si bien el suscrito magistrado se encuentra de acuerdo con lo decidido en el presente fallo, considero conveniente observar que la razón para la exequibilidad del precepto demandado en esta oportunidad, obedece a que  existe libertad de configuración por parte del legislador y potestad reglamentaria respecto de las modalidades de contratación entre las EPS y las IPS, razón por la cual encuentro ajustado a la Constitución Política las disposiciones acusadas, y considero que el mencionado argumento de orden constitucional debió desarrollarse como fundamento de la presente decisión adoptada por esta Corte.

Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente sentencia.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

[1] El artículo 7° del Decreto 806 de 1998 expresa:

"ARTÍCULO 7^° - PLAN OBLIGATORIO DE SALUD, POS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema (...)".

[2] En este mismo sentido, el ordinal d) del artículo 156 de la citada ley establece que una de - las características del SGSSS consiste en que el recaudo de las cotizaciones del SGSSS lo efectuarán las EPS por delegación del FOSYGA.

[3] Sobre este particular, véase COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-952 de 2000, donde dicha corporación expresó lo siguiente:

"Siempre será necesario que la referencia a la igualdad, como derecho y valor fundante de una sociedad política, no se agote en la mera consideración formal de los problemas jurídicos, sino que se sustente en la posibilidad de establecer diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos, hipótesis, esta última, que expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual".

[4] Como lo ha afirmado la jurisprudencia, las consecuencias de dicho trato desigual encuentran sus límites en los derechos consagrados en la Constitución. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-472 de 1992 expresó lo siguiente:

"El ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que desconozca a los más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los demás. Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad".

[5] Este artículo dispuso lo siguiente:

ARTICULO 10. MARGEN DE SOLVENCIA PARA ASEGURAR LA LIQUIDEZ DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Para efecto de lo dispuesto en este decreto, se entiende por margen de solvencia, la liquidez que debe tener una Entidad Promotora de Salud y/o Administradora del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su forma legal, para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios.

Se entenderá por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud y/o las Administradoras del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios. (Subrayas fuera del texto)

[6] La mencionada exposición de motivos establece como objetivo principal:

"La realización de ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, inspección y racionalización, así como el mejoramiento en la prestación de servicios de salud, el fortalecimiento en los programas de salud pública, y las funciones de inspección, vigilancia y control, modificando especialmente la normatividad de la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001.

Con el fin de agilizar el flujo de recursos entre EPS e IPS las Entidades Promotoras de Salud deberán en lo sucesivo pagar los servicios a las Instituciones Prestadoras de Servicios en forma anticipada en un 100% si los contratos son por capitación y en un 50% del valor estimado de los contratos por otras modalidades de contratación tales como la intervención, actividad o procedimiento". (Subrayas fuera de texto)

[7] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo escobar Gil.

[8] El ordinal 21 del artículo 150 de la Constitución Política expresa:

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

[9]  CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-613 de 13 de noviembre de 1996, citada.

[10]  Evaluación de la agenda pendiente, Juan Carlos Giraldo Valencia, Revista HOSPITALARIA año 6 nº 39, enero-febrero 2005, pág. 5.

[11] CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-389 de 22 de mayo 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Se resalta. En el mismo sentido, la sent. C-265 de 2 de junio de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[12]  Ibidem.  Se resalta.

[13]  CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-915 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Se resalta.

[14]  CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-331 de 29 de abril de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[15] CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-130 de 19 de febrero de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[16]  CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-510 de 25 de mayo de 2004, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

[17]  CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-137 de 28 de febrero de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería.

[18]  Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-1041 de 4 de diciembre de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.  Teniendo en cuenta el comunicado, se resolvió Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones  de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.

Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.

[19]  CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-955 de 14 de noviembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[20] Cfr. DOCUMENTO CONPES 3447 de 30 de octubre de 2006, págs. 6 y 7.

[21] CORTE CONSTITUCIONAL,  sent. T-426 de 24 de junio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  

[22] Proyecto de Ley número 026/06 (S), por la cual se dictan normas para el fortalecimiento de las instituciones prestadoras de servicios de carácter público (IPS) de la red hospitalaria nacional y se dictan otras disposiciones. Gaceta 246 del 25 de julio de 2006, páginas 9 a 11.  Se resalta.

[23]

 El artículo 4º de la Ley 99 de 1993, como norma ejemplificativa, determina la serie de componentes de un sistema.  De otra parte, de conformidad con la ley, y tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional, la salud es un sistema administrativo, cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, C-835 de 8 de octubre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.  Así mismo, el esquema de república unitaria pero descentralizada ha sido considerada como un sistema administrativo. CORTE CONSTITUCIONAL, C-244 de 27 de febrero de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[24] En www.rae.es

[25] Sentencias C-176 de 1996 y C-974 de 2002.

[26] Sentencia C-129 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[27] Sentencia C-555 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández  (salvamento de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Humberto Antonio Sierra Porto).

[28] Sentencia C-1552 de 2000, M.P.  Alfredo Beltrán Sierra. En este sentido, la Corte dijo en la Sentencia C-1052 de 2001 que las razones de inconstitucionalidad debían ser ciertas, esto es, "que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente" y  no simplemente sobre "una deducida por el actor, o implícita e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda." (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

[29] Sobre este tema desde sus inicios ha dicho la Corte: "La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los "términos de comparación". Cuáles sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad". Corte Constitucional. T-422 del 19 de junio de 1992. En el mismo sentido, se pueden confrontar, entre otras, las más recientes C-575 de 2006 y C- 1120 de 2004.

[30] Sobre las distintas intensidades del juicio de igualdad Cfr. C-337 de 1997.

[31] Así por ejemplo, en la Sentencia C-800 2005 la Corte al estudiar una posible discriminación contra las personas que se someten a los tribunales de arbitramento nacionales respecto de quienes se someten a tribunales de arbitramento internacionales señaló: "Como se ha examinado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte, el artículo 13 de la Constitución garantiza la protección del principio de igualdad de las personas naturales, cuando éstas se encuentran en la misma situación de hecho. Garantía que eventualmente se puede extender a las personas jurídicas, pero, este principio, no procede cuando se está ante el tratamiento diferenciado respecto de procesos legales distintos, como ocurre en este caso.". En el mismo sentido, en la Sentencia C-313 de 2003 la corte al estudiar la constitucionalidad del nuevo Estatuto de profesionalización docente y resolver si se estaba ante una situación que generaba desigualdades señaló:  Frente a esta situación  la Corte ha precisado  que la  comparación  entre diferentes regímenes  respecto de prestaciones concretas, con  el fin de establecer violaciones al principio de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos. Recuérdese al respecto que el primer elemento del juicio de igualdad al que acude de tiempo atrás esta Corporación para examinar las posibles vulneraciones del artículo 13 superior consiste en determinar cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparación, desde el punto de vista objetivo o material, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual. De  no ser  posible  constatar  la existencia de situaciones de hecho que resulten iguales,  no es pertinente continuar la secuencia lógica de dicho juicio, que llevaría luego a determinar  si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estén acordes con una finalidad constitucional legítima" ^{(cita la sentencia C-654 de 1997).} En el mismo sentido, la Corte Constitucional, Sentencias T- 422 de 1992, C-040 de 1993, C-230 de 1994, C-410 de 1994,  C-445 de 1995, T-352 de 1997, C-507 de 1997, C-952 de 2000, C-093 de 2001, C-400 de 2007; Sentencia C-090 de 2001; C-1115 de 2004; C-991 2006;  Sentencia C-176 2004.

[32] Sentencia C-229 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Así, por ejemplo, la Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre una demanda dirigida contra los artículos 56, 65 y 66 de la Ley 472 de 1998, referentes a la conformación del grupo en las acciones colectivas, en la medida que la acusación se originaba en "una hipótesis que no se desprende de las normas acusadas ni de la Ley en que ellas se contienen y que  en ningún caso las mismas podrían interpretarse en el sentido que él señala", por lo que "es claro que la demanda fue formulada contra  normas inexistentes, lo que lleva a la Corte a inhibirse por ineptitud sustancial de la demanda y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia." (Sentencia C-898 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Gálvis ). Igualmente, al conocer la demanda presentada contra los artículos 54 de la Ley 44 de 1993 y 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, la Corte encontró que los cargos se basaban en una interpretación que no se derivaba de las disposiciones acusadas y, por ello, concluyó que "las hipótesis de interpretación presentadas por el demandante no sólo no se derivan ni se deducen en forma alguna de lo previsto en las disposiciones acusadas sino que están orientadas, más bien, a solucionar un eventual caso de aplicación indebida, defectuosa o arbitraria de los preceptos analizados." (Sentencia C-1197 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)

[33] Las más recientes decisiones en la materia son las sentencias C-616 de 2002; 615 de 2002; C-898 de 2003; C-1041 de 2007 y C-260 de 2008.

[34] En la sentencia C-615 de 2002 se señaló al respecto: "El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es la actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley "en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". Así pues, el legislador puede intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales. (...)por cuanto los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control. "

[35] En la misma providencia se señaló sobre este punto: "En diversos pronunciamientos esta Corporación ha señalado que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, también en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio. Soporta esta posición el artículo 365 de la Constitución antes mencionado, que indica que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y más específicamente el 49 ibidem, según el cual, "la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley". (...)"

[36] C-260 de 2008.

[37] Ibidem.

[38] C-260 de 2008. En el mismo sentido ver C-616 de 2002; 615 de 2002; C-898 de 2003; C-1041 de 2007.

[39] Acerca de los límites constitucionales en relación con el modelo de aseguramiento de la salud ver también la Sentencia C-615 de 2002, en la cual se señaló: "Ahora bien, a la hora de definir lo anterior, es decir en el diseño del sistema de seguridad social en salud, el legislador tiene una amplia libertad de configuración legislativa y sólo se encuentra sometido a los límites que imponen ciertas normas constitucionales. Dentro de estas normas limitativas de su capacidad de acción en esta materia, en primer lugar se encuentran aquellas que consagran derechos fundamentales. En este orden de ideas, por ejemplo, no sería constitucional una reglamentación del servicio público de salud que fuera discriminatoria y excluyente de algún sector de la población, o que tolerara una amenaza seria del derecho a la vida o a la intimidad de las personas. De otro lado, el legislador debe regular la prestación del servicio público de salud respetando lo dispuesto por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a que se refiere el artículo 49 superior. Por ello, dentro de las variadas formas de regulación que caben dentro del marco de su libertad de configuración, debe garantizar que toda la población el acceso a los bienes y servicios que satisfagan adecuadamente sus necesidades en materia de salud"

[40] Cfr. entre las más recientes sentencias en las cuales se reitera esta doctrina se pueden consultar las  sentencias C-260 de 2008, C- 316 de 2008

[41] Cfr. entre otras, la sentencia C- 316 de 2008.

[42] C-260 de 2008.

[43] Proyecto de Ley número 026/06 (S), por la cual se dictan normas para el fortalecimiento de las instituciones prestadoras de servicios de carácter público (IPS) de la red hospitalaria nacional y se dictan otras disposiciones. Gaceta 246 del 25 de julio de 2006, páginas 9 a 11.  Se resalta.

[44] Se pueden consultar las siguientes Revistas HOSPITALARIA año 6 nº 40, marzo-abril 2005, año 7 nº 47, mayo-junio 2006; año 8 nº 53, mayo-junio 2007.

[45] Segunda Evaluación de la agenda pendiente, Juan Carlos Giraldo Valencia, Revista HOSPITALARIA año 8 nº 50, noviembre-diciembre 2006, pág. 4.

[46]  En Revista HOSPITALARIA año 8 nº 53, mayo-junio 2007, pág. 12.

[47] Artículo 2 de la Constitución: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (...) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (...)"

[48] Artículo 49 de la Constitución: "La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. ? Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. (...)"

[49] Artículo 365 de la Constitución: "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (...)"

[50] C-260 de 2008

[51] A partir de lo señalado en el artículo 49 de la Constitución, la Ley 100 de 1993 define los principios en el artículo 2: "a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; ? b. UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; ? c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. ? Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. ? Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables."

[52] C-260 de 2008.