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REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-539 DE 2023
Expediente: RE-359.
Magistrado ponente (E): Miguel Polo Rosero.
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de las establecidas en los artículos 215 y 241.7 de la Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
DE LA REVISIÓN AUTOMÁTICA DE CONSTITUCIONALIDAD
A través del Decreto Legislativo 1085 de 2023, el Gobierno Nacional declaró el EEESE en el departamento de La Guajira, por el término de (30) días contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, esto es, a partir del 2 de julio de 2023.
En desarrollo de dicha declaratoria de estado de excepción fue expedido el Decreto Legislativo 1277 del 31 de julio de 2023 “[p]or el cual se adoptan medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”. Una copia de esta normativa fue remitida a la Corte Constitucional para su control automático de constitucionalidad, a través de oficio con fecha 1° de agosto de 2023, suscrito por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
La Sala Plena realizó el reparto de rigor en sesión del 2 de agosto de 2023, correspondiéndole su conocimiento al despacho del magistrado Alejandro Linares Cantill. Por ende, la Secretaría General de la Corte Constitucional envió el asunto al despacho sustanciador el 3 de agosto de 2023.
En la misma fecha, la Secretaría General de la corporación informó que la señora Procuradora General de la Nación manifestó impedimento para rendir concepto en el presente caso. En su solicitud indicó tener interés directo en la decisión, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2067 de 199RE0000359-Peticiones y Otros-(2023-08-02 12-53-01).pdf. Por ello, le solicitó a la Corte que declarara fundada su manifestación y, en consecuencia, se permitiera al señor Viceprocurador General de la Nación rendir el concepto respectivo, en cumplimiento del artículo 17.3 del Decreto Ley 262 de 2000.
En auto del 8 de agosto de 2023, el magistrado sustanciador resolvió: (i) avocar el conocimiento del asunto; (ii) comunicar el inicio del proceso al Gobierno Nacional; (iii) decretar la práctica de algunas pruebas; (iv) ordenar la fijación en lista para la intervención ciudadana e invitar a algunas autoridades y expertos; y (v) dar traslado a la Procuradora General de la Nación para que rinda el concepto de su competenci.
En auto 2637 del 25 de octubre de 2023, la Sala Plena resolvió declarar infundado el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación, porque no se acreditaron los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional para el efecto. En particular, la funcionaria no demostró el interés actual, directo y personal que afecte la imparcialidad con que debe ejercer su función y la confianza que la ciudadanía debe tener respecto del desarrollo objetivo y desinteresado de las funciones públicas a su cargo, en el marco del trámite de los procesos de control de constitucionalidad. En consecuencia, se concluyó que no era posible sostener que la Procuradora Margarita Cabello Blanco estuviera impedida para rendir concepto en el proceso de la referencia.
Aportadas las pruebas decretadas, en auto del 19 de octubre de 2023, el magistrado sustanciador ordenó continuar el trámite del presente asunto.
Una vez cumplidos los requisitos constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuradora General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1277 de 2023.
DECRETO LEGISLATIVO OBJETO DE CONTROL
La Corte Constitucional revisa el Decreto Legislativo 1277 de 2023, “[p]or el cual se adoptan medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de la Guajira”. Por su extensión, el decreto completo se encuentra en el Anexo 1 de esta providencia. A continuación, se reseña su articulado:
“DECRETO 1277 DE 2023
(Julio 31)
Por el cual se adoptan medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el artículo 3 del Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 'Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira', y
(…)
DECRETA:
Artículo 1. Objeto. Adoptar medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira, con el propósito de contribuir al aumento de la disponibilidad del agua con fines de consumo humano, doméstico y de subsistencia, y velar por el aprovechamiento y explotación sostenible de este recurso.
Artículo 2. Regulación de condiciones especiales. Adicionar transitoriamente el artículo 5 de la Ley 99 de 1993 de funciones del Ministerio Ambiente y Desarrollo Sostenible, así:
1. Regular las condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del agua en el departamento de La Guajira, y sobre los trámites ambientales respectivos, a fin de que se atiendan, de manera prioritaria, sostenible y suficiente, las necesidades básicas para la subsistencia de la población habitante del territorio.
2. Establecer criterios y medidas para ajustar las prioridades de uso del agua en el departamento de La Guajira y redistribuir los usos actualmente concesionados a partir de la definición de la oferta hídrica disponible, garantizando la preservación del caudal ambiental y priorizando el consumo humano y doméstico, que sea individual, colectivo y comunitario.
3. Adoptar, en conjunto con el Ministerio Agricultura y Desarrollo rural, medidas para regularizar el uso y aprovechamiento del recurso hídrico que se realiza actualmente en el departamento de La Guajira con el fin de asegurar el abastecimiento para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, que garantice las condiciones de productividad y asegure el derecho humano a la alimentación.
Parágrafo transitorio 1. Las medidas que se adopten en virtud de los numerales 1 y 2 presente artículo serán implementadas por la autoridad ambiental competente, como administrador de los recursos naturales renovables dentro del área de su jurisdicción, propendiendo por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las condiciones especiales definidas por el Ministerio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y en concurrencia con las entidades que conforman el Sistema Nacional Ambiental con competencias en el territorio.
Parágrafo transitorio 2. El ministerio de ambiente y desarrollo sostenible definirá el procedimiento especial para el trámite de licenciamiento de proyectos obras, o actividades de transición energética justa, en el departamento de la Guajira.
Artículo 3. Actos administrativos que implementen las condiciones especiales. Adicionar el artículo 31 de la ley 99 de 1993, así.
1. Establecer la modificación de los usos y caudales concesionados mediante un mismo acto administrativo respecto de múltiples concesiones, plenamente individualizadas e identificadas.
2. Conceder el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de emergencia en el departamento de La Guajira, o quien haga sus veces, orientadas a profundizar el conocimiento y control de las aguas subterráneas asegurar el consumo humano, doméstico, y de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, y regularizar su uso.
Parágrafo transitorio 1. El acto administrativo de la modificación de los usos y caudales del numeral 1, se notificará mediante la publicación en la página electrónica de la entidad y en un diario de amplia circulación del departamento, contra este proceden el recurso de reposición en efecto devolutivo dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación.
Parágrafo transitorio 2. El Ministerio Ambiente y Desarrollo Sostenible, establecerá las condiciones para el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva, por áreas priorizadas, atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: (i) áreas donde el agua subterránea sea la única o principal fuente de abastecimiento; (ii) áreas con escasez o susceptibles al desabastecimiento de agua; (iii) áreas con mayor densidad de captaciones de agua subterránea; (iv) destinación a los uso de consumo humano y doméstico.
Parágrafo transitorio 3. El aprovechamiento de aguas subterráneas de que trata el numeral segundo del presente artículo, estará sujeto a la imposición de medidas de manejo, control y seguimiento ambiental por parte de la autoridad ambiental competente, de conformidad con los lineamientos que defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y con fundamento en el monitoreo ambiental y la profundización del conocimiento del recurso.
Artículo 4. Publicidad de las decisiones. Adicionar transitoriamente el artículo 71 de la Ley 99 de 1993, así.
'Parágrafo transitorio. Las decisiones que inicien o pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso o autorizaciones que afecte o pueda afectar el medio ambiente, será sujeta de publicación en la página web de la autoridad ambiental competente'.
Artículo 5. Procedimiento abreviado de trámites ambientales. Las autoridades ambientales del departamento de La Guajira deberán priorizar y dar trámite inmediato a las solicitudes de permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, conforme a la normativa vigente, con el objeto de garantizar el acceso al agua para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia. En consecuencia, se reducirán a una tercera parte en lo que corresponde a la etapa del procedimiento administrativo cuyo trámite está a cargo de las autoridades ambientales competentes, garantizando los términos de ley para la publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas y en ningún caso se reducirán los estándares de control y manejo del recurso hídrico.
Parágrafo. En todo caso se otorgarán las concesiones conforme al orden de prioridades definido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en desarrollo del artículo 2, numeral 2, del presente Decreto, en el cual prevalecerá el consumo humano y doméstico, y conforme a la disponibilidad del mismo según los reportes del monitoreo a las condiciones ambientales y las definiciones del Puesto de Mando Unificado para la atención de la emergencia en el departamento de La Guajira.
Artículo 6. Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira. Adicionar el literal (e) al Nivel 1 del artículo 10 sobre de la Ley 388 de 1997, sobre Determinantes de ordenamiento territorial y su orden de prevalencia, así:
(e) El Análisis Situacional y la Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira, que realizará el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en coordinación con las demás entidades del orden nacional y territorial competentes, instrumentos que serán vinculantes y configurarán determinante ambiental para la conservación, la protección del ambiente y los ecosistemas, el ciclo del agua, los recursos naturales, la prevención de amenazas y riesgos de desastres, la gestión del cambio climático y la soberanía alimentaria.
Artículo 7. Adiciónese el artículo transitorio 61A a la Ley 99 de 1993 en los siguientes términos.
Artículo 61A. Especial protección de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira. Declárase las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico. Se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga, y en consecuencia quedará prohibido:
i) Adicionar o prorrogar contratos de concesión minera o autorizar expansiones, ampliaciones o nuevos frentes de explotación de los proyectos de minería de carbón existentes.
ii) Desviaciones del cauce natural del rio Ranchería o de sus afluentes.
iii) Desarrollo de nuevas actividades de exploración o explotación de minería de carbón sobre zonas de recarga de acuíferos o que impliquen la remoción de capas del acuífero.
Las anteriores prohibiciones se mantendrán hasta tanto se realice la Evaluación Ambiental Estratégica del Departamento de La Guajira, en la que se definirán las áreas de exclusión y restricción minera, teniendo en consideración atributos tales como sensibilidad ambiental de los medios biótico, abiótico y socioeconómico, la zonificación ambiental y de proyectos de transición energética justa, la contribución de las actividades mineras a la falta de disponibilidad del recurso hídrico superficial y subterráneo, y su impacto sobre la provisión de servicios ecosistémicos.
Artículo 8. Medidas presupuestales. Las Entidades del sector ambiente responsables de velar por el conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico de las aguas en el departamento de La Guajira, a efectos de adelantar las medidas y ejecutar los proyectos e intervenciones dirigidas a superar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira, focalizarán y priorizarán la destinación de recursos, para lo cual, podrán realizar las modificaciones que sean necesarias, de conformidad con la normativa vigente.
Parágrafo. El Fondo Nacional Ambiental (FONAM) y los demás fondos del sector Ambiental, podrán destinar recursos de la nación en la vigencias 2023 y 2024 a las entidades Públicas que hacen parte del Presupuesto General de la Nación del sector ambiente y aquellas que realicen actividades que estén directamente relacionadas con el desarrollo de los estudios de conocimiento de las fuentes abastecedoras del departamento, el monitoreo de las condiciones hidroclimáticas, el Análisis Situacional y la Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira.
Artículo 9. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado a los 31 JUL 2023
[Seguido de las firmas del Presidente de la República y todos sus ministros del despacho]”
RELACIÓN DE SIGLAS Y ABREVIATURAS
La Corte Constitucional utilizará el siguiente listado de siglas y abreviaturas para facilitar la lectura de esta decisión:
| Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible | MADS |
| Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural | MADR |
| Ministerio de Transporte | MINTRANSPORTE |
| Ministerio de Relaciones Exteriores | MRE |
| Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio | MVCT |
| Corporaciones Autónomas Regionales | CAR |
| Corporación Autónoma Regional de La Guajira | CORPOGUAJIRA |
| Ministerio de Minas y Energía | MINMINAS |
| Autoridad Nacional de Licencias Ambientales | ANLA |
| Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica | EEESE |
| Ley Estatutaria de Estados de Excepción | LEEE |
| Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales | IDEAM |
| Instituto Colombiano de Geología y Minería | INGEOMINAS |
| Federación Nacional de Departamentos | FND |
| Unidad de Planificación Rural Agropecuaria | UPRA |
| Federación Nacional de Productores de Carbón | FENALCARBON |
| Asociación Colombiana de Minería | ACM |
| Instituto Colombiano de Bienestar Familiar | ICBF |
| Servicio Geológico Colombiano | SGC |
| Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación | SNCTI |
| Sistema Nacional Ambiental | SINA |
INTERVENCIONES
Durante el trámite del presente asunto se recibieron oportunamente catorce (14) escritos de intervención. En general, (i) dos piden a esta corporación que se declare exequible el Decreto 1277 de 202; (ii) once solicitan su inexequibilida, incluyendo cinco de ellos una propuesta para que se otorguen efectos diferidos, siguiendo lo establecido en la sentencia C-383 de 202. Por último, (iii) un escrito propone la declaratoria de inexequibilidad del artículo .
Solicitudes de exequibilidad. Estas solicitudes concluyen que el Decreto 1277 de 2023 cumple con los requisitos formales y materiales requeridos. Frente a los primeros, sostienen que el decreto fue suscrito por el presidente y por todos sus ministros, fue expedido durante el término de vigencia del EEESE declarado por el Decreto 1085 de 2023, y cuenta con la motivación correspondiente.
En cuanto a las exigencias materiales destacan varios planteamientos. Primero, se supera el juicio de finalidad, toda vez que las medidas adoptadas están orientadas a conjurar las causas de la crisis e impedir la extensión de sus efectos, pues buscan asegurar la disponibilidad del agua y preservar el acceso sostenible de este recurso hídrico.
Segundo, las medidas son necesarias para atender la emergencia, ya que se requiere dotar al MADS y a las autoridades ambientales territoriales de facultades y mecanismos expeditos que permitan la atención oportuna de la crisis. En concreto, refieren que esas atribuciones son indispensables para establecer condiciones especiales de uso y manejo del agua, a efectos de proteger las fuentes hídricas y velar por su disponibilidad y acceso prioritario para el consumo humano y la seguridad alimentaria.
Adicionalmente, señalan que el Decreto 1277 no suspende ni deroga ninguna ley vigente, no introduce limitaciones al ejercicio de los derechos y libertades, ni establece tratamientos diferentes por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
Solicitudes de inexequibilidad. La mayoría de los intervinientes sostienen que el Decreto Legislativo 1277 de 2023 se ve afectado por el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, dada la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023, por medio de la sentencia C-383 del año en cita. Además, señalan que las medidas adoptadas en el decreto objeto de control no cumplen con los juicios materiales de análisis constitucional. Destacan que, a pesar de la intensidad de la crisis que se presenta en el departamento de La Guajira, lo cierto es que no se trata de una problema estructural, por lo cual puede ser atendida de manera eficaz por parte del Gobierno Nacional, con las herramientas que ya prevé el ordenamiento jurídico colombiano.
En este sentido, señalan que no se satisface los juicios de finalidad y motivación suficiente, pues las medidas adoptadas no están relacionadas de manera directa con la superación de la crisis que dio lugar a la declaratoria de emergencia. En efecto, aun cuando las motivaciones del decreto invocan la necesidad de priorizar el uso del recurso hídrico para el consumo humano y la seguridad alimentaria, lo cierto es que no existe alguna prueba que demuestre objetivamente que el origen de la falta de disponibilidad de dicho recurso son las concesiones mineras que se encuentran vigentes en el departamento. Además, aducen que la combinación de los temas contenidos en el Decreto 1277 de 2023, que, por un lado, modifican la legislación minera y, por el otro, el régimen minero, atentan contra el principio de unidad de materia y vulneran el principio de autonomía constitucional de las CAR, al someterlas a seguir los criterios impuestos unilateralmente por el Gobierno Nacional, para la distribución de los usos del agua.
En este mismo sentido, señalan que las medidas no son necesarias, ya que la prohibición de la prórroga de los contratos de concesión minera hacia el futuro no guarda relación con el fenómeno del Niño y, por ende, no es una medida de carácter urgente e inmediata para atender la crisis. Por último, alegan que el decreto hace una indebida aplicación del principio de precaución, de suerte que éste no puede ser el fundamento legal para la prohibición de la prórroga de los contratos de concesión o para imponer limitaciones a los proyectos licenciados.
Por otra parte, un ciudadano refiere que el Decreto 1277 no cumple con los requisitos formales para su expedición, ya que no hay constancia alguna sobre la firma de la funcionaria María Constanza García Alicastro, y tampoco se evidencia la motivación del Decreto y su constancia en el Diario Oficia.
Dentro de este grupo, algunos escritos solicitan la inexequibilidad diferida del decreto, al señalar que las medidas adoptadas refieren a facultades para regular las condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del agua en el departamento de La Guajira, por lo que se ajustan a lo dispuesto por la Corte en la sentencia C-383 de 2023. En este contexto, destacan que varias normas establecen criterios y medidas tendientes a ajustar las prioridades del uso del agua y a conceder el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva.
Solicitudes de inexequibilidad parcial. Un interviniente propone la inexequibilidad del artículo 7 del Decreto 1277 que prohíbe la adición o prórroga de los contratos de concesión minera, así como la autorización para expandir los proyectos mineros de explotación de carbón existentes, so pretexto de la especial protección de las fuentes hídricas. A su juicio, no existe una conexidad real entre esta medida y las consideraciones que sustentaron la declaratoria de emergencia y, por el contrario, las limitaciones introducidas podrían afectar contratos en curso y generar una inestabilidad respecto de una de las pocas fuentes de trabajo que existen en el departamento.
Las intervenciones presentadas en este proceso de constitucionalidad, que se detallan en el Anexo 2 de esta providencia, se resumen de la siguiente manera:
| Sentido de la intervención | Interviniente |
| Exequibilidad | MADS |
| UPRA | |
| Inexequibilidad | Harold Eduardo Sua Montaña |
| FENALCARBÓN | |
| Carbones del Cerrejón Limited | |
| ACM | |
| FND | |
| Defensoría del PueblRE0000359-Conceptos e Intervenciones-(2023-11-14 22-51-37).pdf | |
| Inexequibilidad diferida | MINTRANSPORTE |
| ANLA | |
| MRE | |
| MVCT | |
| Universidad de La Sabana | |
| Inexequibilidad parcial | Jorge Alberto Cerchiaro Figueroa |
PRUEBAS RECAUDADAS
En autos del 8 y 23 de agosto y 9 de octubre de 2023 se decretaron prueba. Las respuestas aportadas se sintetizan en el Anexo 3 de esta sentencia. La información suministrada será analizada en el juicio de constitucionalidad, de ser pertinente.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
La señora Procuradora General de la Nación presentó el concepto a su cargo el día 21 de noviembre de 202, en el que solicitó a esta corporación declarar la inexequibilidad diferida del Decreto Legislativo 1277 de 2023.
Para comenzar, el Ministerio Público sustentó su concepto en el fenómeno de la inconstitucionalidad por consecuencia, según el cual “(…) la declaración de inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo desarrollan. De ahí que el decreto objeto de control constitucional carece de causa jurídica, porque el acto dispositivo que fundamentó su expedición fue declarado inconstitucional en la sentencia C-383 de 2023.
Resalta que, a pesar de que la Corte Constitucional ha determinado que el fenómeno de la inconstitucionalidad por consecuencia opera también en los eventos en los que la declaratoria de inexequibilidad del decreto básico tenga efectos diferidos, es procedente diferir asimismo la inexequibilidad de los decretos de desarrollo, a fin de no ignorar las graves consecuencias que se puedan derivar de la “abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas la medidas expedidas en uso de las facultades de excepción.
Por este motivo, estima que el diferimiento de los efectos decretados en la sentencia C-383 de 2023 tiene consecuencias en el control del Decreto 1277, que establece algunas medidas dirigidas a atender la escasez del recurso hídrico en La Guajira. Sin detenerse en el análisis detallado de cada uno de los artículos considera de manera general que, debido al impacto que dichas medidas pueden tener en la disponibilidad de agua en el citado departamento, su expulsión inmediata del ordenamiento jurídico “sería inconveniente”, por cuanto “podrían retrasarse procedimientos administrativos en curso orientados a asegurar la conservación de las fuentes hídricas.
La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1277 de 2023, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 215 y 241.7 de la Constitución Política, 55 de la LEEE y 36 a 38 del Decreto Ley 2067 de 1991.
METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO DEL DECRETO 1277 DE 2023
En la sentencia C-383 de 2023, la Corte declaró inexequible el Decreto Legislativo 1085 de 2023, que declaró el EEESE en el departamento de La Guajir. Sin embargo, concedió efectos diferidos a la decisión “por el término de un (1) año, contados a partir de la expedición del Decreto 1085 de 2 de julio de 2023, respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua”. Ello, en atención a la gravedad de la crisis que afronta la población de La Guajira, acentuada por la escasez del recurso hídrico resultado de la conjunción de ciertos eventos climáticos. Así, la Corte estimó necesario dicho diferimiento, con el fin de no hacer más gravosa la situación humanitaria ante el vacío legislativo que resultaba de la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo, lo que permitiría que sus medidas sean examinadas por la corporación bajo los criterios de estricta necesidad y conexidad, entre otros criterios constitucionales y jurisprudenciales.
Posteriormente, en la sentencia C-439 de 202, esta corporación precisó la metodología que debe adoptarse para el estudio de los decretos expedidos en desarrollo del EEESE. Señaló que, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos del Decreto 1085 de 2023, son inconstitucionales, por consecuencia, todos los decretos legislativos dictados por el Gobierno Nacional con fundamento en aquél. En todo caso, teniendo en cuenta los efectos diferidos de dicha declaratoria respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua, se concluyó que le corresponde a la Corte valorar si es posible establecer un vínculo o relación directa, bajo criterios de “estricta necesidad y conexidad”, entre las medidas legislativas que adopta el decreto objeto de control y la amenaza respecto de la cual se declaró la inexequibilidad diferida, en los términos de la mencionada providencia. En caso de que esta relación no se acredite, se debe declarar la inexequibilidad inmediata o, excepcionalmente, con efectos retroactivos, de las medidas legislativas objeto de control.
Por otra parte, se indicó que en caso de evidenciar aquella relación entre las medidas legislativas que adopta el decreto objeto de control y la amenaza respecto de la cual se declaró la inexequibilidad diferida de la declaratoria de la emergencia, es procedente que la Corte analice el cumplimiento de los requisitos formale y materiale que, a partir de las disposiciones constitucionales y estatutarias, la jurisprudencia ha encontrado aplicables en el control de constitucionalidad de este tipo de normas.
Si las medidas legislativas objeto de control no cumplen con alguno de estos requisitos –formales y materiales– se deberá declarar su inexequibilidad inmediata o con efectos retroactivos, según corresponda. Por el contrario, si tales medidas satisfacen la totalidad de aquellas exigencias, la corporación deberá declarar el diferimiento de los efectos de la inexequibilidad, conforme con la decisión adoptada en la sentencia C-383 de 2023.
Siguiendo la metodología definida por la Corte, el estudio del Decreto 1277 de 2023 se realizará de la siguiente manera. Primero, como cuestión previa, se examinará la posible existencia de una cosa juzgada constitucional frente a las sentencias C-464 y C-467 de 2023. Segundo, se evaluará la relación de las disposiciones del decreto con la materia objeto del diferimiento en la citada sentencia C-383 de 2023. Tercero, se realizará el análisis de los requisitos formales y materiales frente a las normas que tengan relación con el objeto del diferimiento. Y, cuarto, se expondrá el remedio judicial respectivo.
CUESTIÓN PREVIA: POSIBLE EXISTENCIA DE COSA JUZGADA FRENTE A LAS SENTENCIAS C-464 Y C-467 DE 2023
La Corte advierte que el artículo 5 del Decreto 1277 de 2023 tiene similitudes con los artículos 6 del Decreto 1273 de 2023 y 5 del Decreto 1250 de 2023. Estos últimos preceptos normativos fueron declarados inexequibles a través de las sentencias C-467 de 202 y C-464 de 202, respectivamente. A continuación, se presenta una tabla comparativa para facilitar su comprensión.
| Artículo 5 del Decreto 1277 de 2023. Procedimiento abreviado de trámites ambientales. Las autoridades ambientales del departamento de La Guajira deberán priorizar y dar trámite inmediato a las solicitudes de permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, conforme a la normativa vigente, con el objeto de garantizar el acceso al agua para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia. En consecuencia, se reducirán a una tercera parte en lo que corresponde a la etapa del procedimiento administrativo cuyo trámite está a cargo de las autoridades ambientales competentes, garantizando los términos de ley para la publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas y en ningún caso se reducirán los estándares de control y manejo del recurso hídrico. Parágrafo. En todo caso se otorgarán las concesiones conforme al orden de prioridades definido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en desarrollo del artículo 2, numeral 2, del presente Decreto, en el cual prevalecerá el consumo humano y doméstico, y conforme a la disponibilidad del mismo según los reportes del monitoreo a las condiciones ambientales y las definiciones del Puesto de Mando Unificado para la atención de la emergencia en el departamento de La Guajira. | Artículo 6 del Decreto 1273 de 2023. La formalización del uso y aprovechamiento del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia. Las autoridades competentes deberán priorizar las solicitudes de licenciamiento y concesión para el uso de aguas cuando tenga por objeto garantizar el acceso al agua para la acuicultura y la agricultura de subsistencia. Para tal efecto, se reducirán los términos a la mitad en lo que corresponde a la etapa del procedimiento administrativo. Con fin de asegurar el suministro de agua para actividades de acuicultura y agricultura de subsistencia en La Guajira, como medida para superar la inseguridad alimentaria severa y garantizar el derecho humano a la alimentación, autorícese a los usuarios a usar el recurso hídrico a partir de la presentación de la solicitud de uso y aprovechamiento de aguas ante la autoridad competente. Lo anterior, sin perjuicio del deber que le asiste a la autoridad ambiental competente de resolver de fondo el trámite correspondiente. | Artículo 5 del Decreto 1250 de 2023. Procedimiento abreviado de trámites ambientales. Las autoridades ambientales del departamento de La Guajira deberán priorizar y dar trámite inmediato a las solicitudes de permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, cuando los proyectos así lo requieran, con el objeto de garantizar el acceso al agua y saneamiento básico en el departamento y hacer frente a los demás hechos que originaron la declaratoria de emergencia y/o conjurar sus efectos. Para tal efecto, se reducirán a una tercera parte en lo que corresponde a la etapa del procedimiento administrativo cuyo trámite está a cargo de las autoridades ambientales competentes, garantizando los términos de ley de los principios de publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas y en ningún caso se reducirán los estándares de control y manejo del Recurso Hídrico. |
De lo expuesto se observa que el artículo 5 del Decreto 1277 de 2023 guarda considerable similitud con el primer inciso del artículo 6 del Decreto 1273 de 2023, por cuanto (i) pretende la priorización de las solicitudes de concesiones con el objeto de garantizar el acceso al agua para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia; y (ii) establece la reducción de términos –aunque no lo señale de forma expresa– en lo que corresponde a la etapa del procedimiento administrativo.
Frente al artículo 5 del Decreto 1250 de 2023, la semejanza es menor. Si bien ambas normas tienen una redacción similar, porque contemplan la misma reducción de términos frente al trámite administrativo y prevén la garantía de publicidad y contradicción, se diferencian en un aspecto fundamental: el objeto sobre el que recae la priorización y el trámite inmediato pretendido. Así, en el artículo 5 del Decreto 1277 de 2023, el objeto recae sobre el acceso al agua para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia; mientras que, en el artículo 5 del Decreto 1273 de 2023, el objeto versa sobre el acceso al agua y saneamiento básico.
En este sentido, la Corte considera que no es posible equiparar el artículo 5 del Decreto 1277 de 2023 y el artículo 5 del Decreto 1250 de 2023, lo que descarta la existencia de una cosa juzgada material frente a la sentencia C-464 de 202 , en la medida en que su regulación es distinta. No obstante, dada las similitudes entre el artículo 5 del Decreto 1277 de 2023 y el artículo 6 del Decreto 1273 de 2023 podría pensarse que se exterioriza el fenómeno de la cosa juzgada material en sentido estricto frente a la sentencia C-467 de 202, que declaró inexequible esta última norma. Sin embargo, conviene hacer una serie de precisiones al respecto. Primera: ante la inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023, todas las normas contenidas en los decretos que desarrollen el EEESE son inconstitucionales por consecuencia. Lo anterior, sin perjuicio de admitir que algunas disposiciones similares a las previstas en el Decreto 1277 de 2023 (como ocurre con el artículo 5) también pudieron haber sido declaradas inexequibles en otros decretos que desarrollen el mismo estado, por razones de forma o de fondo, una vez superado el examen los criterios de “estricta necesidad y conexidad”, con ocasión del desarrollo del control integral y automático de constitucionalidad.
Segunda: la inexequibilidad puede diferenciarse en sus efectos y en las razones que la sustentan. Así, puede ocurrir que una norma haya sido declarada inexequible con efectos diferidos, inmediatos o retroactivos, dependiendo de su relación con el objeto del diferimiento de la sentencia C-383 de 2023, y del cumplimiento de los requisitos formales y materiales.
Tercera: los decretos expedidos con ocasión del EEESE constituyen cuerpos normativos independientes. Esto es así porque cada decreto tiene una motivación diferenciada e incluso puede contener distinciones frente a su vigencia. Al respecto, conviene considerar lo expuesto en la sentencia C-181 de 2020. En esa oportunidad, la corporación estudió un decreto legislativo expedido en desarrollo del EEESE declarado con ocasión del COVID-19. Dicho decreto guardaba similitudes con el contenido de otro decreto expedido en el marco de dicha emergencia, el cual, previamente, había sido declarado exequible en la sentencia C-162 de 2020.
La Corte señaló que dicha sentencia constituía un precedente relevante, mas no daba lugar a configurar una cosa juzgada material. Así, resaltó que: “(…) debe tomarse en cuenta que[,] (i) como el control automático e integral de constitucionalidad implica la verificación de requisitos formales, el cumplimiento de estos, en cuanto se trata de actos formalmente distintos, pueden variar en una y otra normativa, y la decisión que se haya adoptado frente a uno, no cubre el juicio que debe hacerse frente al otro; (ii) en cuanto a los juicios materiales que la Corte está llamada a realizar conforme a lo señalado en la Constitución y en la LEEE, y aunque en varios de ellos pudiera haber total coincidencia en el análisis, la variación en la motivación y en la cláusula de vigencia –como sucede en el presente caso– eventualmente podría tener un impacto en algunos de esos juicios En efecto, los considerandos de cada decreto, así como el tiempo en que estarán en vigor las disposiciones, deben considerarse para desarrollar[,] por ejemplo[,] el juicio de necesidad, no contradicción específica y de proporcionalidad de las medidas y, así como podrían coincidir tanto el análisis como las conclusiones a las que se arribara en uno y otro caso, también podría suceder que las modificaciones introducidas en el segundo decreto legislativo condujeran a la Corte a hacer una evaluación diversa con el mismo o diferente resultado”. En suma, este tribunal concluyó que la materia juzgada en la sentencia C-162 de 2020 era diferente a aquella que guardaba cierta similitud y que había sido examinada en otro caso, por las particularidades que envuelven a cada decreto, pero aclaró que los criterios allí expuestos constituían precedente que debía valorarse.
Con base en lo expuesto, la Sala considera que tampoco existe cosa juzgada material frente a la sentencia C-467 de 2023, ya que pese a la similitud de lo regulado en ambas normas (el artículo 5 del Decreto 1277 de 2023 y el artículo 6 del Decreto 1273 de 2023), no es posible acreditar una total identidad, no sólo por razón de lo regulado en cada decreto, sino por la importancia que tendría cada regulación frente al examen de los criterios de “estricta necesidad y conexidad” derivados de lo resuelto en la sentencia C-383 de 2023. Sin embargo, esta decisión constituye un precedente relevante que será valorado al momento de estudiar el citado artículo 5 del Decreto 1277 de 2023, con el propósito de evitar decisiones contradictoria.
RELACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL DECRETO 1277 DE 2023 CON EL OBJETO DEL DIFERIMIENTO
A continuación, se adjunta una tabla comparativa que describe las normas del decreto y su relación con la materia objeto del diferimiento en la sentencia C-383 de 2023.
| Relación de las disposiciones del Decreto Legislativo 1277 de 2023, con la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua | |
| Disposición | Relación con la materia del diferimiento |
| Artículo 1. Objeto. | El artículo establece que el Decreto tendrá por objeto adoptar medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del EEESE en el departamento de La Guajira, con el propósito de contribuir al aumento de la disponibilidad del agua con fines de consumo humano, doméstico y de subsistencia, y velar por el aprovechamiento y explotación sostenible de este recurso. Por lo tanto, la norma tiene relación con el objeto del diferimiento adoptado en la sentencia C-383 de 2023. |
| Artículo 2. Regulación de condiciones especiales. | El artículo adiciona transitoriamente tres (3) funciones al MADS, en el artículo 5 de la Ley 99 de 1993. Así, la norma establece que esta cartera tendrá como funciones: (1) regular las condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del agua en el departamento de La Guajira, y sobre los trámites ambientales respectivos, a fin de que se atiendan, de manera prioritaria, sostenible y suficiente, las necesidades básicas para la subsistencia de la población habitante del territorio; (2) establecer criterios y medidas para ajustar las prioridades de uso del agua en el departamento de La Guajira y redistribuir los usos actualmente concesionados a partir de la definición de la oferta hídrica disponible, garantizando la preservación del caudal ambiental y priorizando el consumo humano y doméstico, que sea individual, colectivo y comunitario; y (3) adoptar, en conjunto con el MADR, medidas para regularizar el uso y aprovechamiento del recurso hídrico que se realiza actualmente en el departamento de La Guajira, con el fin de asegurar el abastecimiento para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, que garantice las condiciones de productividad y asegure el derecho humano a la alimentación. De otra parte, el artículo contiene dos parágrafos: (i) el primero, que establece que las medidas que se adopten en virtud de los numerales 1 y 2 del presente artículo serán implementadas por la autoridad ambiental competente, como administrador de los recursos naturales renovables dentro del área de su jurisdicción, propendiendo por su desarrollo sostenible, y en concurrencia con las entidades que conforman el SINA, con competencias en el territorio; y (ii) el segundo, que establece que el MADS definirá el procedimiento especial para el trámite de licenciamiento de proyectos, obras, o actividades de transición energética justa, en el departamento de La Guajira. Esta norma le otorga funciones al MADS relacionadas con la regulación del uso y aprovechamiento del agua en el departamento de La Guajira, por lo cual se relaciona con la materia cuya inexequibilidad fue diferida. Dicha relación también se predica del parágrafo 1, en tanto le asigna a la autoridad ambiental competente la implementación de las medidas adoptadas, en virtud de algunas de dichas funciones. Sin embargo, el parágrafo 2 no contiene ninguna medida relacionada con el objeto del diferimiento, puesto que se refiere a proyectos, obras o actividades de transición energética justa. Por dicha razón, será declarado inexequible con efecto inmediato. |
| Artículo 3. Actos administrativos que implementen las condiciones especiales. | La disposición añade el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, a fin de autorizar a las CAR para modificar los usos y caudales concesionados mediante un mismo acto administrativo respecto de múltiples concesiones, plenamente individualizadas e identificadas (numeral primero). Adicionalmente, el segundo numeral le confiere a dicha entidad la facultad de conceder, conforme con las condiciones fijadas por el MADS, el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de emergencia en el departamento de La Guajira, o quien haga sus veces, orientadas a profundizar el conocimiento y control de las aguas subterráneas, asegurar el consumo humano, doméstico y de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, y regularizar su uso. En sus parágrafos transitorios se indica (i) el trámite de notificación del acto administrativo del numeral primero; (ii) la facultad del MADS para establecer las condiciones para el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva y por áreas priorizadas; y (iii) que dicho aprovechamiento estará sujeto a la imposición de medidas de manejo, control y seguimiento ambiental por parte de la autoridad ambiental competente, de conformidad con los lineamientos que defina el MADS. Las medidas que se introducen se orientan a la gestión de ciertas fuentes del recurso hídrico, como lo son los caudales y las aguas subterráneas, con el fin de priorizar el consumo humano. Por ello, es posible concluir que esta disposición introduce medidas que guardan relación con el acceso al agua y al saneamiento básico, y que, por lo tanto, se encuentra cobijada por el diferimiento previsto en la sentencia C-383 de 2023. |
| Artículo 4. Publicidad de las decisiones | El artículo adiciona un parágrafo transitorio al artículo 71 de la Ley 99 de 1993, referente a la publicidad de las decisiones sobre el medio ambiente. Este artículo señala la forma en la que deben ser notificadas las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de licencias o permisos que puedan afectar al medio ambiente. Así, el parágrafo adicionado establece que las citadas decisiones están sujetas a publicación de la página web de la autoridad ambiental competente. Esta disposición, al referirse a la publicidad de las decisiones que puedan afectar el medio ambiente, comprende al recurso hídrico y, por ello, puede inferirse su relación con el objeto del diferimiento. |
| Artículo 5. Procedimiento abreviado de trámites ambientales | El artículo establece que las autoridades competentes deben priorizar los permisos cuyo objeto sea garantizar el agua destinada a la acuicultura y agricultura de subsistencia. Para ello, reduce el procedimiento administrativo al que se someten estos permisos. Por su parte, en el parágrafo aclara que, en todo caso, se otorgarán las concesiones conforme con el orden de prioridades definido por el MADS, en desarrollo del artículo 2, numeral 2, del presente Decreto, en el cual prevalecerá el consumo humano y doméstico, y conforme con la disponibilidad del mismo, según los reportes del monitoreo a las condiciones ambientales y las definiciones del Puesto de Mando Unificado, para la atención de la emergencia en el departamento de La Guajira. Esta norma tiene relación con la materia objeto del diferimiento, puesto que pretende garantizar el acceso al agua. |
| Artículo 6. Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de la Guajira. | El artículo adiciona un determinante de ordenamiento territorial y su orden de prevalencia, en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997. Así, la norma establece que el Análisis Situacional y la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) del departamento de La Guajira, que realizará el MADS, en coordinación con las demás entidades del orden nacional y territorial competentes, constituyen instrumentos que serán vinculantes y configurarán determinantes ambientales para la conservación, la protección del ambiente y los ecosistemas, el ciclo del agua, los recursos naturales, la prevención de amenazas y riesgos de desastres, la gestión del cambio climático y la soberanía alimentaria. Esta norma, aunque hace referencia al ciclo hídrico, lo hace con un alcance que supera el objeto del diferimiento. En efecto, el Análisis Situacional y la EAE constituyen instrumentos que tienen un alcance demasiado amplio y abarcan asuntos diferentes a la escasez de agua en La Guajira. De acuerdo con el concepto técnico que adjuntó el Gobierno Nacional al dar respuesta a los requerimientos formulados por el magistrado sustanciado–, el Análisis Situacional es una herramienta oportuna para aplicar en el contexto actual de La Guajira, por cuanto posibilita de manera ágil y focalizada, entre otras, reconocer los principales problemas que permiten conjurar la crisis actual del departamento, con sus causas directas, indirectas y subyacentes, en torno a ciertos aspectos. Estos, aunque refieren al uso y aprovechamiento del agua, también involucran, entre otros (i) la situación social, económica, cultural, ecosistémica, de biodiversidad y sus servicios; (ii) la situación de oferta, demanda y conflictividad por ocupación y desarrollo de actividades económicas; y (iii) la situación de los recursos naturales y sus relaciones sociales, culturales y económicas en el ámbito marino costero. Por su parte, la EAE es un instrumento de carácter estratégico previsto para la planeación y gestión del territorio que articula y orienta la institucionalidad y las políticas, planes, programas, proyectos e instrumentos de ordenamiento y planificación territorial y sectorial, a partir de la construcción de escenarios futuros mediante procesos participativos, la identificación de las condiciones mínimas habilitantes para la sostenibilidad del territorio y el establecimiento de determinantes ambientale. Para la formulación de la EAE, se prevé la consideración de ciertos temas estratégicos que, además de involucrar al agua, comprenden (a) la singularidad y alta vulnerabilidad de los sistemas sociales, culturales y naturales del territorio incrementadas por el cambio climático; (b) la seguridad alimentaria del territorio; (c) los factores críticos de uso y aprovechamiento de los recursos marino-costeros; (d) los factores críticos de uso y ocupación del suelo para actividades minero-energéticas, fuentes no convencionales de energía renovables (FNCER), de cara a la transición energética justa y otras actividades económicas presentes en el territorio; e (e) impactos acumulativos y sinérgicos de las actividades productivas que se desarrollen o pretendan desarrollarse en el territorio. Además de lo reseñado, la Corte advierte que el artículo controlado pretende incluir los citados instrumentos como determinantes ambientales al momento de elaboración de los planes de ordenamiento territorial (POT), cuya estructuración tiene una vocación de vigencia a largo plazo, al punto que corresponde a tres períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales (art. 28 de la Ley 388/97). Con base en lo expuesto, la Sala estima que esta norma escapa del objeto y término del diferimiento dispuesto en la sentencia C-383 de 2023. Por dicha razón, será declarado inexequible con efecto inmediato. |
| Artículo 7. Especial protección de las fuentes hídricas del departamento de la Guajira. | La norma adiciona el artículo transitorio 61A a la Ley 99 de 1993. Así, este nuevo artículo declara las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico, y señala que se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga y, en consecuencia, quedará prohibido: (i) adicionar o prorrogar contratos de concesión minera o autorizar expansiones, ampliaciones o nuevos frentes de explotación de los proyectos de minería de carbón existentes; (ii) realizar desviaciones del cauce natural del Río Ranchería o de sus afluentes; y (iii) desarrollar de nuevas actividades de exploración o explotación de minería de carbón sobre zonas de recarga de acuíferos o que impliquen la remoción de capas del acuífero. La norma agrega que las anteriores prohibiciones se mantendrán hasta tanto se realice la EAE del departamento de La Guajira, en donde se definirán las áreas de exclusión y restricción minera, teniendo en consideración atributos, tales como, la sensibilidad ambiental de los medios biótico, abiótico y socioeconómico, la zonificación ambiental y de proyectos de transición energética justa, la contribución de las actividades mineras a la falta de disponibilidad del recurso hídrico superficial y subterráneo, y su impacto sobre la provisión de servicios ecosistémicos. La norma declara las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico, y establece unas prohibiciones con miras a garantizar dicha protección. En este sentido, el artículo se relaciona con la materia cuya inexequibilidad fue diferida, salvo su último inciso. Esto es así, porque el mismo se refiere a la EAE de La Guajira, instrumento que desborda el objeto del diferimiento, como ya se expuso. Por dicha razón, será declarado inexequible con efecto inmediato. |
| Artículo 8. Medidas presupuestales. | La norma establece que las entidades del sector ambiente responsables de velar por el conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico de las aguas en el departamento de La Guajira, a efectos de adelantar las medidas y ejecutar los proyectos e intervenciones dirigidas a superar el EESE en dicho departamento, focalizarán y priorizarán la destinación de los recursos, para lo cual podrán realizar las modificaciones que sean necesarias, de conformidad con la normativa vigente. El parágrafo de la norma señala que el Fondo Nacional Ambiental (FONAM) y los demás fondos del sector ambiental podrán destinar recursos de la Nación en las vigencias 2023 y 2024 a las entidades públicas que hacen parte del Presupuesto General de la Nación del sector ambiente y aquellas que realicen actividades que estén directamente relacionadas con el desarrollo de los estudios de conocimiento de las fuentes abastecedoras del departamento, el monitoreo de las condiciones hidroclimáticas, el Análisis Situacional y la EAE del departamento de La Guajira. Como se aprecia, la focalización y priorización de la destinación de recursos prevista en la norma se relaciona con la materia cuya inexequibilidad fue diferida. Sin embargo, no ocurre lo mismo frente al parágrafo de la norma. Esto es así, porque este tiene una vocación de vigencia a largo plazo, al referirse a recursos de la Nación en las vigencias 2023 y 2024. Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el artículo, las entidades públicas a las que hace referencia no están debidamente delimitadas y, por lo tanto, podrían comprender a (i) todas las entidades del sector ambiente, algunas de las cuales podrían carecer de competencias frente al conocimiento del agua en el departamento de la Guajira como el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico (IIAP) y el Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas (SINCHI; y (ii) cualquier entidad pública que, en términos generales, realice investigaciones sobre las fuentes abastecedoras de La Guajira, sin precisar si aquello tiene por objeto mitigar los efectos de la escasez de agua en el departamento. Por último, se advierte que las actividades descritas en el parágrafo (“desarrollo de estudios”, “monitoreo” y “análisis situacional”) sugieren que las medidas son más de diagnóstico, que de solución a la situación que propicia el EEESE. Por dicha razón, el citado parágrafo será declarado inexequible con efecto inmediato. |
| Artículo 9. Vigencia | La norma establece que el decreto rige a partir de la fecha de su publicación. En principio, la norma no se relaciona con la materia del diferimiento. Sin embargo, existen disposiciones del decreto que tienen relación con dicha materia y, por tratarse de una norma que precisa la vigencia de dicho cuerpo normativo, es posible inferir que también tiene relación con el objeto del diferimiento. |
De lo expuesto se advierte que los artículos 1, 2 (parcial), 3, 4, 5, 7 (parcial), 8 (parcial) y 9 del Decreto 1277 de 2023 tienen relación con el objeto del diferimiento. Por lo tanto, la Corte procede con el análisis formal y material de las normas antedichas, tras haberse constatado la satisfacción del vínculo temátic.
ANÁLISIS FORMAL DEL DECRETO 1277 DE 2023
El examen formal del decreto implica la verificación, en su orden, del cumplimiento de tres exigencias básica: (i) la suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii) la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, cuando la declaratoria del EEESE haya comprendido únicamente un determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo no lo excedan. A continuación, se verifican dichas exigencias:
| No. | Requisito | Cumple | Consideraciones de la Sala Plena | |
| Si | No | |||
| 1. | Suscripción por el Presidente de la República y sus ministros. | X | Contrario a lo manifestado por uno de los intervinientes, el decreto objeto de control fue suscrito por el Presidente de la República y todos sus ministro. Es preciso aclarar que el documento evidencia la firma de María Constanza García AlicastrPresentación Demanda-(2023-08-02 08-46-07).pdf, quien fue encargada de las funciones del despacho del Ministerio de Transport. Al respecto, cabe señalar que la Corte ha validado la figura del encargo en los ministerios para la firma de los decretos de emergencia (sentencias C-311 de 2020 y C-186 de 2020, entre otras). | |
| 2. | Expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia. | X | Según consta en el Diario Oficial 52.473 del 31 de julio de 202http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=5c0c860c87b4491fb66e73e41c19, el decreto objeto de control se expidió en esa fecha, esto es, durante el término de duración del EEESE, y con sustento en el artículo 215 de la Constitución. Por lo demás, según se advierte de su contenido y de la invocación de competencia que se realiza, su expedición busca desarrollar el EEESE declarado en el Decreto Legislativo 1085 de 2023. | |
| 3. | Existencia de motivación. | X | El Decreto Legislativo 1277 de 2023 (i) invoca fundamentos constitucionales para la expedición de sus normas en el marco del EEESE; (ii) expone la evidencia que motivó la declaratoria del estado de emergencia, mediante el Decreto 1085 de 2023; (iii) explica su relación con el precitado decreto y (iv) enuncia las finalidades y propósitos que persigue. | |
| 4. | Determinación del ámbito territorial de aplicación. | X | El Decreto Legislativo 1277 de 2023 establece, en el artículo 1°, que su objeto es la “[adopción de] medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira. De suerte que se fija el ámbito territorial de aplicación de las medidas. | |
En consecuencia, la Sala Plena concluye que el Decreto Legislativo 1277 de 2023, sí cumple con los requisitos formales de constitucionalidad. Por ende, procede con el análisis material de los artículos que están directamente relacionados con la materia cuya inexequibilidad fue diferida en la sentencia C-383 de 2023.
ANÁLISIS MATERIAL DEL DECRETO 1277 DE 2023
El examen material se compone de diez juicios que concretan los principios que guían los estados de excepción. Estos juicios son los siguiente:
El juicio de finalidad. Está previsto en el artículo 10 de la LEEE. A la luz de este criterio de valoración, toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
El juicio de conexidad material. Está previsto en los artículos 215 de la Constitución y 47 de la LEEE. Este juicio pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que generaron la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos escenarios jurídicos: (i) el interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente; y (ii) el externo, es decir, el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
El juicio de motivación suficiente. Ha sido considerado como un examen que complementa la verificación formal, por cuanto busca dilucidar si, además de haberse expresado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente ha exteriorizado razones que resulten suficientes para justificar las medidas adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medida, siendo especialmente relevante para aquellas que limitan derechos constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que: “los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
El juicio de ausencia de arbitrariedad. Tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
El juicio de intangibilidad. Parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional sobre la intangibilidad de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos, ni siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha señalado que, en virtud del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se consideran como derechos intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus. También son intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protección de estos derechos.
El juicio de no contradicción específica. Tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contraríen de manera específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la LEEE. La Corte ha destacado que entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo 215 superior.
El juicio de incompatibilidad. Se soporta en el artículo 12 de la LEEE y exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales éstas son incompatibles con el correspondiente estado de excepción.
El juicio de necesidad. Está previsto en el artículo 11 de la LEEE. Implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
El juicio de proporcionalidad. Está previsto en el artículo 13 de la LEEE. Busca revisar que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. La Corte también ha precisado que este examen verifica que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. A ello se agrega que este examen no excluye la aplicación del test de proporcionalidad, cuando ello sea necesario para controlar restricciones a derechos constitucionales.
El juicio de no discriminación. Se fundamenta en el artículo 14 de la LEEE. Exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no impliquen discriminación o segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados.
A continuación, la Corte realizará el estudio material de los artículos 1, 2 (parcial), 3, 4, 5, 7 (parcial), 8 (parcial) y 9 del Decreto 1277 de 2023, a partir de los juicios desarrollados por la jurisprudencia. Los artículos 1 y 9 se estudiarán de forma conjunta al final del apartado. Asimismo, se aclara que la no superación de uno solo de los juicios hace innecesario estudiar los juicios restantes, como precisó la sentencia C-464 de 202.
Artículo 2. Regulación de condiciones especiales.
Contenido y alcance de la norma.
El artículo 2 del Decreto adiciona transitoriamente algunas funciones al MADS, en el artículo 5 de la Ley 99 de 1993. Así, además de las allí contempladas, la norma del Decreto agrega las siguientes funciones a cargo del citado ministerio: (1) regular las condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del agua en el departamento de La Guajira, y sobre los trámites ambientales respectivos, a fin de que se atiendan, de manera prioritaria, sostenible y suficiente, las necesidades básicas para la subsistencia de la población habitante del territorio; (2) establecer criterios y medidas para ajustar las prioridades de uso del agua en el departamento de La Guajira y redistribuir los usos actualmente concesionados, a partir de la definición de la oferta hídrica disponible, garantizando la preservación del caudal ambiental y priorizando el consumo humano y doméstico, que sea individual, colectivo y comunitario; y (3) adoptar, en conjunto con el MADR, medidas para regularizar el uso y aprovechamiento del recurso hídrico que se realiza actualmente en el departamento de La Guajira, con el fin de asegurar el abastecimiento para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, que garantice las condiciones de productividad y asegure el derecho humano a la alimentación.
El parágrafo 1 de la norma establece que las medidas que se adopten en virtud de los numerales 1 y 2 del artículo serán implementadas por la autoridad ambiental competente, como administrador de los recursos naturales renovables dentro del área de su jurisdicción, propendiendo por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las condiciones especiales definidas por el MADS, y en concurrencia con las entidades que conforman el SINA, con competencias en el territorio.
Juicios materiales.
Juicio de conexidad material. Las medidas planteadas en la norma se relacionan con las consideraciones expuestas en el Decreto Legislativo 1277 de 2023. El decreto señala, entre otras, que (i) dadas las condiciones geográficas y la caracterización hidrometeorológica del departamento de La Guajira, aunado a los fenómenos climatológicos que lo impactan y se proyectan sobre el mismo, se dan condiciones de amenaza sobre los recursos naturales y la comunidad habitante, por lo cual se requieren medidas extraordinarias para velar por la protección de los recursos naturales en el departamento, en particular del recurso hídrico, y asegurar la disponibilidad y acceso al agua para el abastecimiento prioritario de las necesidades fundamentales de la població; y (ii) resulta necesario otorgar competencia al MADS para establecer condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del recurso hídrico en el departamento de La Guajira, así como priorizar el uso de dicho recurso para el consumo humano y la seguridad alimentaria, haciendo la revisión y redistribución de los usos actualmente concesionados, a efectos de que la autoridad ambiental competente pueda garantizar el caudal ambiental de los ríos, como base fundamental para hacer sostenible la provisión de servicios ecosistémicos de abastecimiento, y velar por el mínimo de agua diaria que requiere una person.
Las medidas del artículo también corresponden con las consideraciones planteadas en el Decreto Legislativo 1085 de 2023, que declaró el EEESE en el departamento de La Guajira. Este decreto advierte la necesidad, por la urgencia y gravedad de la crisis, y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos por la legislación ordinaria, de recurrir a las facultades del EEESE, con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan en tiempo presente conjurar la grave situación humanitaria que vive el departamento de La Guajira e impedir la extensión de sus efecto. Frente al sector ambiente, el decreto resalta la necesidad de expedir y adoptar medidas que permitan conjurar la crisis actual y su profundización, para lo cual es necesario establecer la priorización del uso del recurso hídrico y la preservación del caudal ecológic. Al efecto, se deberá revisar y ajustar, de ser necesario, el régimen de usos actualmente concesionados, con el propósito de tener caudal suficiente para su provisión con fines de atención del consumo humano, colectivo o comunitario y los usos agropecuarios que se tengan o generen con fines de seguridad alimentari.
En este sentido, la norma cumple el juicio de conexidad material, tanto en su faceta interna como externa. Este juicio también se satisface respecto del parágrafo transitorio 1, puesto que busca materializar las medidas contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 2.
Juicio de finalidad. Las funciones otorgadas al MADS se relacionan con la regulación del uso y aprovechamiento del agua en el departamento de La Guajira. Estas funciones tienen finalidades específicas: (i) atender de forma prioritaria, sostenible y suficiente, las necesidades básicas para la subsistencia de la población habitante del territorio (numeral 1); (ii) garantizar la preservación del caudal ambiental y priorizar el consumo de agua humano y doméstico, que sea individual, colectivo y comunitario (numeral 2); y (iii) asegurar el abastecimiento del recurso hídrico para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, que garantice las condiciones de productividad y asegure el derecho humano a la alimentación (numeral 3).
Regular el uso y aprovechamiento del agua en el departamento de La Guajira, con miras a cumplir los citados fines, procura mitigar y reducir los impactos que se generarían por la escasez de dicho recurso. Ello, teniendo en cuenta que en la sentencia C-383 de 2023, la Corte resaltó que la menor disponibilidad de agua, agravada por la convergencia de ciertos fenómenos climáticos (como el fenómeno de El Niño y la reducción de las precipitaciones), tiene una estrecha relación con la insatisfacción de otras necesidades básicas, como el saneamiento básico, la alimentación, la salud, la educación, así como con el agravamiento de los índices de mortalidad infantil en el departamento de La Guajira.
En suma, las medidas contempladas en el artículo 2 contribuyen de manera directa y específica a impedir la extensión de la crisis por la escasez del agua en dicho departamento, por lo cual se satisface el juicio de finalidad. Este juicio también se cumple respecto del parágrafo transitorio 1, ya que busca materializar las medidas contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 2.
Juicio de necesidad. La norma no cumple con la necesidad jurídica, pues en el régimen normativo existen disposiciones que permiten lograr los objetivos de las medidas allí dispuestas. Esto es así, porque el MADS tiene competencias frente al uso y aprovechamiento del recurso hídrico y cuenta con una dependencia encargada de la gestión de ese recurso. Adicionalmente, existen normas que (i) establecen prioridades para otorgar concesiones de agua, así como la posibilidad de variarlas; (ii) disponen que las concesiones de aprovechamiento de aguas subterráneas podrán ser revisadas o modificadas o declararse su caducidad; (iii) protegen el caudal ambienta; y (iv) permiten revisar o variar la reglamentación del uso de aguas. Lo anterior está previsto en la Ley 99 de 1993, el Decreto Ley 3570 de 2011, el Decreto Ley 2811 de 1974 y el Decreto 1541 de 1978.
Disposiciones de la Ley 99 de 199. Esta ley establece que, en la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso (artículo 1.5. De otra parte, crea al MAD 99 388 como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables (artículo 2). Esta entidad tiene dentro de sus funciones: “[f]ormular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente”; “[r]egular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural”; y “[d]efinir la ejecución de programas y proyectos que la Nación, o ésta en asocio con otras entidades públicas, deba adelantar para el saneamiento del medio ambiente o en relación con el manejo, aprovechamiento, conservación, recuperación o protección de los recursos naturales renovables y del medio ambiente” (artículo 5, numerales 1, 2 y 13). Adicionalmente, la ley establece una cláusula general de competencia a favor del MADS, en lo relacionado con el ejercicio de funciones respecto del medio ambiente y los recursos naturales renovables (artículo 6 .
Disposiciones del Decreto Ley 3570 de 201. Este decreto reitera que el MADS es el rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables e incorpora, entre otras, las funciones previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, con algunas variantes en su redacció. Cabe señalar que el MADS tiene varias dependencias, una denominada Dirección de Gestión Integral del Recurso Hídrico, que pertenece al Despacho del Viceministro de Políticas y Normalización Ambienta. El Decreto Ley 3570 de 2011 enumera las funciones de la citada dirección, que comprenden, entre otras, (i) “[a]portar los elementos técnicos para la elaboración de la política y regulación en materia de gestión integral del recurso hídrico continental, así como realizar el seguimiento y evaluación de la misma”; (ii) “[p]roponer las medidas dirigidas a promover el uso y ahorro eficiente del agua, en coordinación con el Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio”; (iii) “[p]roponer los criterios y pautas generales para el ordenamiento y manejo de las cuencas hidrográficas”; y (iv) “[d]irigir las acciones destinadas a velar por la gestión integral del recurso hídrico a fin de promover la conservación y el aprovechamiento sostenible del agua” (artículo 18, numerales 1, 2, 3 y 4).
Disposiciones del Decreto Ley 2811 de 197. Este Decreto Ley regula, entre otros, los modos de adquirir el uso de las agua. Así, establece que (i) la concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destina (artículo 89); (ii) en caso de escasez, de sequía u otros semejantes, previamente determinados, y mientras subsistan, se podrán variar la cantidad de agua que puede suministrarse y el orden establecido para hacerlo (artículo 91); (iii) por razones especiales de conveniencia pública, como la necesidad de un cambio en el orden de prelación de cada uso, o el acaecimiento de hechos que alteren las condiciones ambientales, podrán modificarse por el concedente las condiciones de la concesión de aguas mediante resolución administrativa motivada y sujeta a los recursos contencioso administrativos previstos por la ley (artículo 92); (iv) serán objeto de protección y control especial las aguas destinadas al consumo doméstico humano y animal y a la producción de alimentos, así como las fuentes, cascadas, lagos, y otros depósitos o corrientes de aguas, naturales o artificiales, que se encuentren en áreas declaradas dignas de protección (artículo 137); y (v) las concesiones de aprovechamiento de aguas subterráneas podrán ser revisadas o modificadas o declararse su caducidad, cuando haya agotamiento de tales aguas o las circunstancias hidrogeológicas que se tuvieron en cuenta para otorgarlas hayan cambiado sustancialmente (artículo 153).
De otra parte, el Decreto Ley establece que le corresponde al Gobierno autorizar y controlar el aprovechamiento de aguas y la ocupación y explotación de los cauces, así como reservar las aguas de una o varias corrientes o parte de dichas aguas (artículo 155, literales a y c). Asimismo, dispone que (a) para el aprovechamiento de las aguas se estudiará en conjunto su mejor distribución en cada corriente o derivación, teniendo en cuenta el reparto actual y las necesidades de los predios (artículo 156); y (b) cualquier reglamentación de uso de aguas podrá ser revisada o variada, a petición de parte interesada o de oficio, cuando hayan cambiado las condiciones o circunstancias que se tuvieron en cuenta para efectuarla y siempre que se haya oído a las personas que puedan resultar afectadas con la modificación (artículo 157).
Disposiciones del Decreto 1541 de 197. Este decreto fue compilado en el Decreto 1076 de 201 y reglamenta parcialmente el Decreto Ley 2811 de 1974. Así, establece que el suministro de aguas para satisfacer concesiones está sujeto a la disponibilidad del recurso, por tanto, el Estado no es responsable cuando por causas naturales no pueda garantizar el caudal concedido, y la precedencia cronológica en las concesiones no otorga prioridad y en casos de escasez todas serán abastecidas a prorrata o por turnos (artículo 37. Asimismo, dispone un orden de prioridades para otorgar concesiones de agua, que comprende: la utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural (en primer lugar), la utilización para necesidades domésticas individuales (en segundo lugar), y los usos agropecuarios comunitarios e individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca (en tercer y cuarto lugar), entre otros (artículo 41. De otra parte, señala que la autoridad ambiental competente podrá variar el orden de prelaciones atendiendo a las necesidades económico-sociales de la región, y de acuerdo con unos factores, tales como: la demanda de agua presente y proyectada en los sectores que conforman la región, y la necesidad de mantener reservas suficientes del recurso hídrico, entre otros (artículo 42, literales b y e.
Por otro lado, el decreto (a) reitera que cualquier reglamentación de aguas de uso público podrá ser revisada o variada por la autoridad ambiental competente a petición de parte interesada o de oficio, cuando hayan cambiado las condiciones o circunstancias que se tuvieron en cuenta para efectuarla y siempre que se haya oído a las personas que pueden resultar afectadas con la modificación (artículo 116; (b) señala que dicha autoridad podrá decretar reservas de agua, entendiéndose por tales la prohibición de otorgar permiso o concesión para usar determinadas corrientes o depósitos de agua, lagos de dominio público, o partes o secciones de ellos, y la prohibición de otorgar permisos o concesiones para determinados usos de corrientes, depósitos de agua o de sus lechos o cauces (artículo 118; (c) dispone que las citadas reservas podrán ser decretadas para adelantar programas de restauración, conservación o preservación de la calidad de las aguas, de su caudal o de sus cauces, lechos o playas, o del ambiente de que forman parte, entre otras (artículo 119; y (d) refiere que, en casos de producirse escasez crítica por sequías, contaminación, catástrofes naturales o perjuicios producidos por el hombre, que limiten los caudales útiles disponibles, la autoridad ambiental competente podrá restringir los usos o consumos temporalmente. A tal efecto podrá establecer turnos para el uso o distribuir porcentualmente los caudales utilizables, lo cual será aplicable, aunque afecte derechos otorgados por concesiones o permisos (artículo 122.
El decreto agrega que (i) en caso de emergencia ambiental producida por inundaciones, deslizamientos de márgenes u otras catástrofes naturales relacionadas con las aguas o sus cauces o cuando existiere peligro inminente, la autoridad ambiental competente podrá declararla y alterar el orden de prioridades para el otorgamiento de concesiones o permisos e imponer restricciones al dominio, entre otras (artículo 123; y (ii) la autoridad ambiental competente tiene facultades para la protección de fuentes o depósitos de agua y podrá restringir o prohibir ciertos usos, con el fin de restaurar o recuperar una corriente o cuerpo de agua deteriorado o contaminado (artículo 124.
En este orden de ideas, la Sala Plena considera que, con base en las disposiciones reseñadas, es posible alcanzar los objetivos de las medidas dispuestas en el artículo 2 controlado. En todo caso, de estimarlo necesario, el MADS, como ente rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables, tiene competencias para expedir una regulación especial para el uso y aprovechamiento del agua en el departamento de La Guajira, atendiendo la escasez del recurso. Además, dicho ministerio cuenta con una dependencia que ejerce funciones específicas frente a la gestión del recurso hídrico. En suma, el artículo 2 (parcia) del Decreto 1277 de 2023 no satisface el juicio de necesidad jurídica, lo cual también se predica del parágrafo transitorio 1, puesto que busca materializar las medidas contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 2. Por lo tanto, resultan inconstitucionales.
Artículo 3. Actos administrativos que implementen las condiciones especiales.
Contenido y alcance de la norma.
Este precepto adiciona el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, incorporando dos (2) numerales y tres (3) parágrafos transitorios. El numeral primero autoriza a la autoridad ambiental regional para establecer la modificación de los usos y caudales concesionados mediante un mismo acto administrativo respecto de múltiples concesiones, plenamente individualizadas e identificadas. El numeral segundo dispone que, con el fin de profundizar el conocimiento y control de las aguas subterráneas, asegurar el consumo humano, doméstico y de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, y regularizar su uso, la precitada entidad tendrá la facultad de conceder permiso de aprovechamiento de aguas subterráneas, el cual se realizará de manera progresiva y por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de emergencia en el departamento de La Guajira, o a quien haga sus veces. Lo anterior, sujeto a las medidas de manejo, control y seguimiento ambiental pertinentes.
El parágrafo transitorio primero señala el trámite de notificación del acto administrativo descrito en el numeral primero y dispone que contra este procede el recurso de reposición en efecto devolutivo dentro de los 10 días siguientes a la publicación. Por su parte, el parágrafo transitorio segundo establece que el MADS fijará las condiciones para el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva, por áreas priorizadas, atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: (i) áreas donde el agua subterránea sea la única o principal fuente de abastecimiento; (ii) áreas con escasez o susceptibles al desabastecimiento de agua; (iii) áreas con mayor densidad de captaciones de agua subterránea; y (iv) destinación a los usos de consumo humano y doméstico. Por último, el parágrafo transitorio tercero estipula que el aprovechamiento de aguas subterráneas estará sujeto a las medidas de control, manejo y seguimiento ambiental por parte de la autoridad ambiental competente y de acuerdo con los lineamientos que defina el MADS.
Juicios materiales.
Juicio de finalidad. Las medidas previstas en el artículo 3 controlado buscan garantizar el derecho humano al agua y, en esa medida, priorizar el uso de este recurso para consumo humano, doméstico u otro ligado a la subsistencia de la población del departamento de La Guajira. La variabilidad climática impacta de manera acentuada dicho departamento, provocando el desabastecimiento de las fuentes hídricas, lo cual, a su vez, repercute en la disponibilidad del agua para efectos de garantizar el consumo humano y la soberanía alimentaria.
Otorgarle facultades adicionales a las CAR para revisar los usos actuales del recurso hídrico en el departamento, teniendo como referente el caudal ambiental y la oferta de agua disponible, pretende velar por la disponibilidad y acceso sostenible al agua para el abastecimiento prioritario de las necesidades fundamentales de los habitantes. Así, las medidas contribuyen de manera directa y específica a impedir la extensión y agravación de la crisis por la menor disponibilidad de agua en La Guajira que, en parte, sirvió de sustentó a la declaratoria del EEESE.
Cabe señalar que la finalidad perseguida por las medidas adoptadas en el artículo 3 resultan aceptables, siempre que se entienda que su aplicación se inscribe en el departamento de La Guajira y no es extensible a otros territorios del país. Esta precisión es necesaria, ya que el numeral primero de la disposición, no delimita a ese departamento la facultad de modificar los usos y caudales concesionados mediante acto administrativo.
Juicio de conexidad material. Las medidas consignadas en el artículo 3 guardan relación específica con los motivos que sustentaron la expedición del decreto objeto de control constitucional. En efecto, tras referir que el presente decreto se expidió en desarrollo del EEESE declarado en el Decreto Legislativo 1085 de 2023, así como la necesidad de adoptar medidas para conjurar la crisis actual y evitar su profundización con ocasión de los fenómenos climáticos que se aproximan y tornan particularmente vulnerable a La Guajira, los considerandos incluyen motivaciones relacionadas con la necesidad de contar con procedimientos expeditos y a que la autoridad ambiental regional tenga la capacidad de revisar y ajustar el régimen de usos actualmente concesionados, dado el impacto que éstos tienen no sólo en el recurso hídrico subterráneo y en las zonas de recarga de los acuíferos, sino en todo el ciclo hidrológico de la cuenca del Río Ranchería, principal fuente de agua en el departament.
Los considerandos también refieren expresamente a la importancia que supone que la autoridad ambiental regional del departamento de La Guajira pueda conceder permiso de aprovechamiento de aguas subterráneas, con el fin de que el Estado, a través de las entidades públicas que están realizando acciones para atender la emergencia declarada, puedan velar por el acceso efectivo al agua para el consumo humano, doméstico y de subsistencia. Lo anterior, además, permitirá no sólo aumentar los niveles de información sobre el recurso hídrico subterráneo, sino hacer seguimiento al régimen de uso y las condiciones de calidad del agua subterránea, a efectos de evitar su sobre explotación y precaver o minimizar los procesos de contaminación e intrusión salin.
En lo que se refiere a la conexidad externa, esta Sala encuentra que las medidas relacionas con el establecimiento de modificaciones de los usos y caudales concesionados mediante un mismo acto administrativo respecto de múltiples concesiones, plenamente individualizadas e identificadas (inciso primero), se relacionan directa y específicamente con las motivaciones que expuso el Gobierno Nacional para expedir el Decreto Legislativo 1085 de 2023. En particular, con la urgencia de establecer medidas inmediatas y excepcionales de priorización del recurso hídrico y de preservación del caudal ecológico, de cara a los escenarios de incertidumbre relacionados con la profundización de la crisis actual producto del desarrollo de los fenómenos climáticos que se aproximan, así como con la necesidad de analizar y ajustar las condiciones y usos del agua que actualmente están concesionados, a efectos de tener caudal suficiente para su provisión con fines de atención del consumo human.
Adicionalmente, la facultad de conceder el aprovechamiento de aguas subterráneas a las entidades públicas que estén realizando acciones de emergencia está dirigida a profundizar el conocimiento de estas aguas y a asegurar el consumo humano, lo cual, a su turno, está exclusivamente encaminado a prevenir un desequilibrio futuro entre la oferta natural del agua y su demanda, para diferentes usos y reducir la informalidad en su aprovechamiento.
En tales términos, se evidencia que el artículo controlado satisface el juicio de conexidad material, tanto en su faceta interna como externa. De un lado, las medidas adoptadas se relacionan con consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el Decreto 1277 de 2023 y, del otro, guardan conexidad con las expuestas en el Decreto 1085 del año en cita.
Juicio de necesidad. Como ya se señaló, el artículo 3 involucra dos normas principales relacionadas con las facultades de las CAR. Por un lado, se faculta a estas entidades para modificar los usos y caudales concesionados mediante un mismo acto administrativo respecto de múltiples concesiones, plenamente individualizadas e identificadas. La notificación de dicho acto administrativo seguirá el trámite fijado en el parágrafo transitorio primero. Y, por el otro, el numeral segundo les otorga la función de conceder el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de emergencia en el departamento de La Guajira, o quien haga sus veces, con el propósito de profundizar el conocimiento y control de las aguas subterráneas, asegurar el consumo humano, doméstico, y de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, y regularizar su uso. Los criterios para el aprovechamiento de estas aguas que deberá fijar el MADS y las medidas de seguimiento, manejo y control ambiental, se especifican en los parágrafos transitorios segundo y tercero.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Plena estima que el artículo controlado no supera el juicio de necesidad jurídica, toda vez que el ordenamiento prevé disposiciones que permiten lograr las finalidades perseguidas por la norma. En efecto, (i) existen disposiciones que permiten modificar las condiciones de las concesiones, revisar o variar cualquier reglamentación de aguas, así como la revisión o modificación de las concesiones de aprovechamiento de aguas subterráneas; y (ii) en todo caso, el Decreto 1541 de 1978 (compilado en el Decreto 1076 de 2015) que reglamenta el procedimiento para otorgar concesiones de agua, puede ser objeto de adiciones o modificaciones por tratarse de un decreto reglamentario.
La modificación de los usos y caudales concesionados mediante un mismo acto administrativo respecto de múltiples concesiones, plenamente individualizadas e identificadas. Como se expuso previamente, el Decreto Ley 2811 de 1974 establece que (i) si bien toda concesión de aguas debe estar sujeta a condiciones especiales previamente determinadas para defender el recurso hídrico, por razones especiales de conveniencia pública, como la necesidad de un cambio en el orden de prelación de cada uso, o el acaecimiento de hechos que alteren las condiciones ambientales, podrán modificarse por el concedente las condiciones de la concesión, mediante resolución administrativa motivada y sujeta a los recursos contencioso administrativos previstos por la ley (artículo 92); y (ii) cualquier reglamentación de uso de aguas podrá ser revisada o variada, a petición de parte interesada o de oficio, cuando hayan cambiado las condiciones o circunstancias que se tuvieron en cuenta para efectuarla y siempre que se haya oído a las personas que puedan resultar afectadas con la modificación (artículo 157).
Lo expuesto evidencia que el ordenamiento jurídico permite alcanzar el objetivo previsto en el numeral 1 del artículo controlado. Adicionalmente, cabe resaltar que el Decreto 1541 de 1978 (compilado en el Decreto 1076 de 2015), reglamenta el procedimiento administrativo para otorgar concesiones de agu. Este procedimiento incluye varias etapas, que comprenden la expedición de un acto administrativo mediante el cual la autoridad ambiental competente otorga la concesió . Como el numeral 1 del artículo controlado pretende agilizar los trámites de concesión de aguas mediante un mismo acto administrativo aquello podría obtenerse a través de una adición o modificación al procedimiento previsto en el Decreto 1541 de 1978.
De este modo, la Sala plena considera que el numeral 1 del artículo controlado no satisface el juicio de necesidad jurídica y, por ende, será declarado inexequible con efecto inmediato.
La concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de Emergencia en el departamento de La Guajira, o quien haga sus veces. Esta disposición tampoco cumple con el requisito de necesidad, comoquiera que la legislación ordinaria ya incorpora normas que permiten alcanzar los objetivos perseguidos con esta medida.
Si bien el artículo 151 del Decreto Ley 2811 de 1974 otorga un derecho preferente al dueño o poseedor del predio donde se encuentren las aguas subterráneas aquello debe interpretarse de manera armónica con otras normas del Decreto Ley, en particular, (i) el artículo 89 que señala que la concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destina; (ii) el artículo 91 que dispone que en caso de escasez, de sequía u otros semejantes, previamente determinados, y mientras subsistan, se podrán variar la cantidad de agua que puede suministrarse y el orden establecido para hacerlo; (iii) el artículo 92 previamente reseñado en el juicio sobre el numeral 1°; (iv) el artículo 137 que indica que serán objeto de protección y control especial las aguas destinadas al consumo doméstico humano y animal y a la producción de alimentos; (v) el artículo 157 igualmente reseñado en el juicio sobre el numeral 1°; (vi) el artículo 150 que establece que se organizará la protección y aprovechamiento de aguas subterráneas; y (vii) el artículo 153 que permite la revisión o modificación de las concesiones de aprovechamiento de aguas subterráneas o que permite declarar su caducidad, cuando haya agotamiento de tales aguas o las circunstancias hidrogeológicas que se tuvieron en cuenta para otorgarlas hayan cambiado sustancialmente.
De otra parte, cabe resaltar que el artículo 2.2.3.2.17.5 del Decreto 1076 de 2015 dispone que la autoridad ambiental competente fijará el régimen de aprovechamiento de cada concesión de aguas subterráneas, de acuerdo con la disponibilidad del recurso y en armonía con la planificación integral del mismo en la zona.
Por otro lado, al igual que sucede frente al numeral 1, la medida dispuesta en el numeral 2 puede alcanzarse a través de adiciones o modificaciones al Decreto 1541 de 197, máxime si este contempla un orden de prioridades para el otorgamiento de concesiones de agua (que incluyen el consumo humano y doméstico), así como la posibilidad de variar dicho orde. Sobre el particular, cabe resaltar que el Decreto 465 de 202 , adicionó un parágrafo transitorio al Decreto 1076 de 2015, el cual establecía una medida similar a la prevista en el numeral 2 del artículo controlad
, lo que evidencia que aquello podría alcanzarse, sin necesidad de recurrir a normas de rango legal. Por lo anterior, y dado que no se satisface el juicio de necesidad jurídica, el numeral 2 será igualmente declarado inexequible con efecto inmediato.
Los parágrafos transitorios. La Corte advierte que se presenta sustracción de materia frente a los parágrafos transitorios del artículo controlado y, por lo tanto, resulta improcedente adelantar su control material. Esto es así, porque los parágrafos se relacionan con los numerales 1 y 2 de la norma objeto de control y estos numerales, al no superar los juicios materiales, no serán declarados inexequibles con efectos diferidos. Esto significa que los numerales no producirán ninguna consecuencia jurídica, por lo cual, ante el desaparecimiento del objeto de la regulación prevista en los parágrafos, su control constitucional es innecesario. Así las cosas, la inexequibilidad de los numerales 1 y 2 debe extenderse a los citados parágrafos, con efecto inmediato.
Sobre este punto, cabe advertir que en la sentencia C-467 de 2023, la Corte se abstuvo de realizar el control constitucional del artículo 7 del Decreto 1273 de 2023, por sustracción de materia. Ello, como consecuencia de la inexequibilidad retroactiva e inmediata de unas normas del Decreto 1250 de 2023 (declarada en la sentencia C-464 de 2023) que se relacionaban con el artículo 7. De esta manera, la Corte advirtió que los efectos de esa decisión debían extenderse al artículo controlado.
En suma, la Sala Plena concluye que el artículo 3 no supera el juicio de necesidad jurídica y, por lo tanto, resulta inconstitucional con efecto inmediato.
Artículo 4. Publicidad de las decisiones.
Contenido y alcance de la norma.
Este precepto adiciona un parágrafo transitorio al artículo 71 de la Ley 99 de 1993, referente a la publicidad de las decisiones sobre el medio ambiente. En particular, señala la forma en la que deben ser notificadas las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de licencias o permisos que puedan afectar al medio ambiente. Así, el parágrafo adicionado establece que las citadas decisiones están sujetas a publicación en la página web de la autoridad ambiental competente.
Juicios materiales.
Juicio de conexidad material. Las medidas planteadas en la norma se relacionan con las consideraciones expuestas en el Decreto Legislativo 1277 de 2023. El decreto señala que, en atención al número de concesiones de agua en el departamento de La Guajira, así como la necesidad de contar con procedimientos expeditos que permitan la atención oportuna de la emergencia, resulta necesario facultar a la autoridad ambiental regional para que, en el marco de la revisión y modificación de los caudales concesionados y la restricción de los aprovechamientos del agua, adopte decisiones respecto de varias concesiones de agua, mediante acto administrativo que sea notificado vía publicación en la página web de la entidad y en un medio de amplia circulación, como medidas idóneas para evitar traumatismos en la administración y desbordar la capacidad operativa de la autoridad ambiental, al tiempo que se garantizan los principios de publicidad, debido proceso y contradicción de las actuaciones administrativa.
Resalta que, (i) de no adoptarse lo anterior, se retrasaría la ejecución de las medidas, lo que podría repercutir en el agravamiento de la emergencia, a la vez que (ii) la publicidad de los actos administrativos de inicio y finalización de trámites ambientales tiene el propósito de mantener una gestión transparente de los recursos naturales y que sea de conocimiento público las intervenciones a realizar en este territori.
Las medidas del artículo también corresponden con las consideraciones planteadas en el Decreto Legislativo 1085 de 2023. Este decreto prevé la adopción de medidas para atender las actuaciones administrativas que se encuentren en trámite o que se inicien hasta tanto se conjuren las condiciones de disponibilidad del recurso hídrico para el consumo humano, y que tengan dentro de su finalidad el uso del agua a través de concesiones, permisos y/o licencias ambientale.
En este sentido, la norma cumple con el juicio de conexidad material, tanto en su faceta interna como externa.
Juicio de finalidad. La medida prevista en el artículo 4 permite una mayor publicidad de las actuaciones administrativas que puedan afectar el medio ambiente, lo cual puede involucrar el recurso hídrico. Así, dicha medida contribuirá a la gestión transparente de los recursos naturales –incluido el agua– y a que dichas actuaciones sean de conocimiento público, lo cual adquiere especial relevancia dada la crisis humanitaria de La Guajira, como consecuencia de la escasez de dicho recurso.
En este sentido, y como se infiere de lo expuesto, el artículo se enmarca dentro de las estrategias disponibles para atender la extensión de la crisis por la escasez del agua, por lo cual satisface el juicio de finalidad.
Juicio de necesidad. Desde el punto de vista fáctico, la medida es necesaria para efectos de lograr una mayor difusión de las actuaciones administrativas relacionadas con el medio ambiente. Aquello beneficia principalmente a la población de La Guajira, cuyo interés en la gestión de los recursos naturales y del agua es significativo dada la crisis que atraviesa el departamento.
Desde el punto de vista jurídico, la medida también resulta necesaria. Cabe advertir que el CPACA contiene algunas disposiciones relativas al empleo de tecnologías y la publicación de decisiones en la página electrónica de las entidades. Así, (i) el artículo 3.9 contempla el empleo de tecnologías como una alternativa para dar a conocer al público y a los interesados los actos, contratos y resoluciones de las autoridades; (ii) el artículo 65 dispone que las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales, que no cuenten con un órgano oficial de publicidad, podrán divulgar los actos administrativos de carácter general mediante la publicación en la página electrónica, entre otros; (iii) los artículos 68 y 69 prevén que, cuando se desconozca la información sobre el destinatario para efectos de la citación para la notificación personal o por aviso, éstas se publicarán en la página electrónica por el término de cinco (5) días; y (iv) el artículo 73 establece que, cuando a juicio de las autoridades, los actos administrativos de carácter particular afecten en forma directa e inmediata a terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su domicilio, ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad y en un medio masivo de comunicación, en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.
Sin embargo, la Sala advierte que las hipótesis planteadas en las citadas disposiciones no corresponden al contenido de la medida prevista en el artículo controlado. Por lo tanto, la especificidad de esta norma resulta necesaria desde el punto de vista jurídico.
Juicio de proporcionalidad. El articulo incorpora una medida razonable y equilibrada que pretende ampliar la publicidad de las actuaciones administrativas relacionadas con el medio ambiente, en el marco de la crisis humanitaria de La Guajira, por concepto de la escasez del agua. No obstante, con el fin de garantizar la primacía del debido proceso, la Sala precisa que la norma debe interpretarse como una medida complementaria de publicidad que no reemplaza la notificación personal a que hace referencia el primer inciso del artículo 71 de la Ley 99 de 199 44 45 , como tampoco las reglas dispuestas en el CPACA frente a las publicaciones, citaciones, comunicaciones y notificaciones en los procesos administrativo.
Dicha precisión es necesaria, pues la publicación de las actuaciones en la página web de la autoridad ambiental competente no puede entenderse como un mecanismo de notificación, pues restringiría la posibilidad de los sujetos y entes involucrados en dichas actuaciones de conocerlas de manera directa y, en consecuencia, de acudir a los recursos previstos en sede administrativa y a los medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Juicio de no discriminación. Este juicio se satisface, pues la norma no establece trato discriminatorio alguno por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica u otro criterio sospechoso que imponga tratos diferenciales injustificados.
Juicio de motivación suficiente. La norma cuenta con una debida motivación en el Decreto 1277 de 202 y, en todo caso, no limita derechos constitucionales. Por lo tanto, satisface este juicio.
Juicio de ausencia de arbitrariedad. La medida no suspende o vulnera derechos fundamentales, tampoco interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Por ello, cumple con este juicio.
Juicio de intangibilidad. Este juicio se acredita, pues la norma no desconoce derechos intangibles y tampoco los mecanismos judiciales para su protección.
Juicio de no contradicción específica. Este juicio se cumple, pues el artículo no contradice la Constitución –si se tiene en cuenta la precisión hecha en el juicio de proporcionalidad–, ni los tratados internacionales. Tampoco desconoce el marco de referencia contenido en la LEEE frente a la actuación del ejecutivo, en particular, la prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
Juicio de incompatibilidad. La norma satisface este juicio, ya que no contiene medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles con el estado de excepción.
En suma, el artículo 4 controlado satisface la totalidad de los juicios materiales. Con todo, la Sala precisa que esta norma debe entenderse como una medida transitoria dirigida exclusivamente a mitigar los efectos del objeto del diferimiento señalado en la sentencia C-383 de 2023. Por esta razón, pese a su inexequibilidad por consecuencia, se le otorgará efectos diferidos a dicha declaratoria por el término de un año, contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023.
Artículo 5. Procedimiento abreviado de trámites ambientales.
(i) Contenido y alcance de la norma.
El artículo 5 establece que las autoridades ambientales del departamento de La Guajira deberán priorizar y dar trámite inmediato a las solicitudes de permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, conforme con la normativa vigente, con el objeto de garantizar el acceso al agua para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia. En consecuencia, se reducirán a una tercera parte la etapa del procedimiento administrativo cuyo trámite está a cargo de las autoridades ambientales competentes, garantizando los términos de ley para la publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas y, en ningún caso, se reducirán los estándares de control y manejo del recurso hídrico.
El parágrafo de la norma precisa que, en todo caso, se otorgarán las concesiones conforme con el orden de prioridades definido por el MADS, en desarrollo del artículo 2, numeral 2, del presente Decreto, en el cual prevalecerá el consumo humano y doméstico, y de acuerdo con la disponibilidad del recurso, según los reportes del monitoreo a las condiciones ambientales y las definiciones del Puesto de Mando Unificado para la atención de la emergencia en el departamento de La Guajira.
(ii) Juicios materiales.
Juicio de conexidad material. Las medidas planteadas en la norma se relacionan con las consideraciones expuestas en el Decreto Legislativo 1277 de 2023. El decreto señala que se hace necesario, como medida transitoria, optimizar el trámite de las concesiones de agua y de los demás permisos o autorizaciones ambientales que se requieran para efectos de garantizar el acceso al recurso hídrico para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia, reduciendo los términos previstos para estos trámites hasta en una tercera parte, sin afectar los principios de publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas, y sin flexibilizar los parámetros técnicos para su autorizació.
Las medidas del artículo también corresponden con las consideraciones planteadas en el Decreto Legislativo 1085 de 2023. Este decreto prevé la formalización del uso y aprovechamiento del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia, la revisión y ajuste del régimen de usos del agua que actualmente están concesionados, así como la adopción de medidas para atender las actuaciones administrativas que se surten mediante concesiones, permisos y/o licencias ambientale.
En este sentido, la norma cumple con el juicio de conexidad material, tanto en su faceta interna como externa.
Juicio de necesidad. La norma no cumple la necesidad jurídica, pues en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que permiten lograr los objetivos de las medidas allí dispuestas. En la sentencia C-467 de 2023, al estudiar el artículo 6 del Decreto 1273 de 2023, la Corte advirtió que las medidas previstas en el inciso primero del artículo, que aluden a la modificación de los órdenes de prioridades para el otorgamiento de concesiones de agua y la reducción de los términos del procedimiento administrativo previsto para el efecto, no cumplían el juicio de necesidad jurídica. Frente a lo primero, estimó que es una posibilidad prevista actualmente en el ordenamiento jurídico y, respecto de lo segundo, advirtió que dicha reducción puede lograrse sin acudir a una medida de rango legislativo, pues la regulación de los términos de este procedimiento tiene su fuente en un decreto reglamentario.
El artículo 5 del Decreto 1277 de 2023 también pretende la modificación de los órdenes de prioridades para el otorgamiento de concesiones de agua y la reducción de los términos del procedimiento administrativo previsto para el efecto. En consecuencia, la Corte atenderá las consideraciones expuestas en la sentencia C-467 de 2023 y concluirá que el citado artículo tampoco cumple con el juicio de necesidad jurídica. Ello, además, guarda coherencia con lo expuesto en la presente providencia frente al análisis del artículo 2 del decreto controlado, donde se resaltó la posibilidad de variar el orden de prioridades para el otorgamiento de concesiones de agua.
Con todo, cabe hacer una serie de precisiones sobre el artículo 5 controlado. Primera: la norma hace referencia, además de las concesiones, a solicitudes de permisos y autorizaciones ambientales, aspecto que no estaba previsto en la norma estudiada en la sentencia C-467 de 2023. Sin embargo, aquello es irrelevante, ya que las concesiones son el modo por excelencia para obtener el aprovechamiento de las agua. Segunda: el contenido de la parte final del artículo 5 y su parágrafo tampoco fueron estudiados en dicha sentencia. No obstante, ello no incide en la falta de necesidad jurídica del artículo, máxime si el artículo 2 del decreto controlado tampoco superó dicho juicio y, en todo caso, el consumo humano y doméstico del agua tienen priorida.
En suma, el artículo 5 del Decreto 1277 de 2023 no cumple con el juicio de necesidad jurídica, por lo que resulta inconstitucional de manera inmediata.
Artículo 7. Especial protección de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira
Contenido y alcance de la norm.
El artículo 7 del Decreto adiciona el artículo transitorio 61A a la Ley 99 de 1993. Así, este nuevo artículo declara las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico, y señala que se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga y, en consecuencia, quedará prohibido: (i) adicionar o prorrogar contratos de concesión minera o autorizar expansiones, ampliaciones o nuevos frentes de explotación de los proyectos de minería de carbón existentes; (ii) desviaciones del cauce natura del Río Ranchería o de sus afluentes; y (iii) desarrollo de nuevas actividades de exploración o explotación de minería de carbón sobre zonas de recarga de acuíferos o que impliquen la remoción de capas del acuífero.
Juicios materiales.
Juicio de conexidad material. Las medidas planteadas en la norma se relacionan con las consideraciones expuestas en el Decreto Legislativo 1277 de 2023. El decreto señala que (i) se hace necesario tomar medidas de protección sobre las fuentes abastecedoras y, por ende, sobre la protección de los cauces naturales evitando intervenciones sobre los mismos, y protegiendo los acuíferos y sus zonas de recarga como medida especial de protección para evitar el desarrollo de actividades que impliquen la remoción de capas superficiales del acuífer, y (ii) es necesario reconocer como zona de protección especial las fuentes abastecedoras para consumo humano, doméstico y de subsistencia de los habitantes del departamento de La Guajira, las fuentes hídricas, incluyendo las áreas superficiales y subterráneos, para los habitantes del departament.
El decreto resalta que, por la necesidad de protección de estas fuentes por el servicio ambiental y de abastecimiento de la población, este tribunal ha hecho énfasis en los impactos sociales y ambientales del desarrollo de la actividad minera, específicamente en el departamento de La Guajira, para lo cual alude a la sentencia SU-698 de 2017, que resalta la importancia de la cuenca del Río Rancherí. Bajo esta perspectiva, el Decreto advierte que, con base en un documento técnic, se definieron los impactos que generan ciertas actividades productivas, como ocurre con el sector minero, en el recurso hídrico subterráneo y en las zonas de recarga de los acuíferos; para ello, se indicó que esta actividad genera un impacto integral dentro del ciclo hidrológico de la cuenca del Río Ranchería, que constituye la principal fuente de agua para atender la situación de emergencia en escenarios de alta vulnerabilidad ante cambios climáticos, como el que actualmente ocurre en el departament.
El Decreto señala que, identificada la importancia estratégica de las fuentes abastecedoras, tanto superficiales como subterráneas, e identificados los impactos ambientales de la actividad minera dentro del ciclo hidrológico, es necesario declararlas como de especial importancia, incluyendo los acuíferos y sus zonas de recarga y con fundamento en ello, adoptar medidas que directamente protejan los bienes y servicios ecosistémicos y prohibir actividades que pueden afectar, interrumpir o generar impactos negativos dentro del ciclo hidrológic. Así, el decreto enuncia las medidas previstas en el artículo 7 y señala que aquellas guardan relación directa con la función de las fuentes abastecedoras del agua, relacionadas con la cantidad, con la calidad y con los servicios ecosistémicos, lo cual permitirá que la comunidad pueda servirse de ella, así como garantizar la sostenibilidad del recurs.
Ahora bien, el Decreto Legislativo 1085 de 2023, señala que se requieren medidas extraordinarias para velar por la protección de los recursos naturales, en especial del recurso hídrico en el departamento de La Guajira, con el fin de conjurar la crisis que ya tiene dicha entidad territorial por la disponibilidad, acceso y calidad del agua y que se profundizará por los eventos climáticos que se avecina. De otra parte, indica que el aprovisionamiento en la zona sur y media Guajira se deriva de las aguas superficiales de los arroyos y afluentes del Río Ranchería que, a la fecha, presenta condiciones críticas de disponibilidad de agua, por ser mayor la oferta que la demand. Frente al sector ambiente, el decreto advierte la necesidad de expedir y adoptar medidas que permitan conjurar la crisis actual y su profundización, para lo cual es necesario establecer la priorización del uso del recurso hídrico y la preservación del caudal ecológico, entre otra.
La Corte considera que las medidas del artículo 7 objeto de control corresponden con las consideraciones planteadas en el Decreto Legislativo 1085 de 2023, pero únicamente respecto de la declaratoria de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de especial protección y de la prohibición de la desviación del cauce natural del Río Ranchería o de sus afluentes. Esto es así, porque el decreto no hace ninguna consideración respecto de las prohibiciones de actividades minera.
De otra parte, aunque el decreto expone algunos considerandos sobre la transición energética, no menciona ninguna prohibición relativa al sector minero y aquello tampoco es posible inferirlo. Así, las consideraciones expuestas sobre la transición energética versan sobre: (i) el riesgo en que se encuentra dicha transición en el departamento de La Guajir; (ii) la posibilidad de considerar la disposición de proyectos de exploración y generación de energías de fuentes no convencionales (solar, eólica y mareo motriz), así como la alternativa de modificar las responsabilidades y los procesos de evaluación, control y seguimiento ambiental a estos proyecto; (iii) la facultad de determinar dentro de los valores ecosistémicos el desarrollo de procesos de transición energética just; y (iv) la necesidad de expedir normas de rango legal que aseguren el desarrollo integral de la población infantil y que otorguen a sus familias los medios de subsistencia, a través del acceso universal al servicio de energía eléctrica y del emprendimiento de las comunidades en proyectos energéticos, así como mediante la dinamización del mercado de bienes, servicios y empleos que supone para la población el rescate de la transición energética en la regió. Para ello, se precisa la necesidad de subsidiar la implementación de techos solares, las microrredes, los proyectos de energía distribuida y el almacenamiento de energía, entre otras.
En suma, el artículo 7 satisface el juicio de conexidad material, en su faceta interna y externa, salvo los apartes relativos a las prohibiciones de la actividad minera. Estos apartes comprenden los numerales i) y iii) de la norma, los cuales se declaran inexequibles con efecto inmediato. En consecuencia, los juicios materiales restantes sólo serán aplicados para el análisis del primer inciso de la norma y de la prohibición relativa a la desviación del cauce natural del Río Ranchería o de sus afluentes.
Juicio de finalidad. Declarar la protección especial de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira procura mitigar y reducir los impactos que se generarían por la escasez del agua, máxime si la norma establece que la destinación prioritaria de dichas fuentes será el consumo humano y doméstico. De otra parte, prohibir desviaciones del cauce natural del Río Ranchería o sus afluentes también contribuye a mitigar y reducir dichos impactos. Ello, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-698 de 2017 (citada en el Decreto 1277 de 2023), la Corte resaltó la importancia de la cuenc del Río Rancherí y la misma también fue advertida por el Gobierno NacionaRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-24-40).pdf.
En suma, las medidas contempladas en el artículo 7 contribuyen de manera directa y específica a impedir la extensión de la crisis por la escasez del agua en el departamento de la Guajira, por lo cual se satisface el juicio de finalidad.
Juicio de necesidad. El primer inciso de la norma satisface este juicio. Desde el punto de vista fáctico, la protección especial pretendida es necesaria para mitigar y reducir los impactos que se generarían por la escasez del agua en La Guajira. Desde el punto de vista jurídico, la medida también resulta necesaria. Cabe señalar que el ordenamiento jurídico contiene algunas disposiciones sobre la protección del ambiente y del agua y respecto de la priorización del consumo humano y doméstico en la utilización de los recursos hídricos.
Así, la Constitución contiene normas relativas al deber de protección del ambiente, las cuales vinculan al Estado y a los particulare. Por su parte, la Ley 99 de 1993 también incluye normas sobre la protección de los recursos naturales y del medio ambiente y prevé la priorización del consumo humano y doméstico en la utilización de los recursos hídrico. Asimismo, esta ley dispone que las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especia. Por otro lado, el Decreto Ley 2811 de 1974 establece que dicha protección también se predica de las aguas subterránea, de aquellas destinadas al consumo doméstico y a la producción de alimentos, así como de las fuentes, cascadas, lagos y otros depósitos o corrientes de aguas, naturales o artificiales, que se encuentren en áreas declaradas dignas de protecció. Finalmente, el Decreto 1541 de 1978 (compilado en el Decreto 1076 de 2015) reitera la priorización de la utilización del agua para el consumo humano y para necesidades domésticas individuale.
La Corte estima que, a pesar de las disposiciones reseñadas, la medida dispuesta en el primer inciso del artículo controlado tiene una especificidad que la hace necesaria en el contexto de la crisis humanitaria de La Guajira, por la escasez del recurso hídrico. En efecto, ninguna de las normas actualmente existentes en el ordenamiento jurídico, se refieren de manera directa y puntal a la declaración como de protección especial de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira, con la finalidad dirigida a destinar de forma prioritaria su uso para el consumo humano y doméstico, con el propósito de conservar y mantener el curso natural de las aguas superficiales, proteger los acuíferos y zonas de recarga. Por lo tanto, se satisface la necesidad jurídica.
Sin embargo, la Sala encuentra que dicha necesidad no se satisface frente a la prohibición de desviaciones del cauce natural del Río Ranchería o de sus afluentes. Esto es así, porque existen disposiciones en el ordenamiento jurídico que permiten lograr su cometido. De un lado, el ordenamiento contempla normas que establecen que, (i) sin permiso, no se podrá alterar los cauces ni el régimen y la calidad de las aguas, ni interferir su uso legítim; (ii) toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales y tal uso deberá hacerse sin detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente, entre otra; (iii) la administración pública puede autorizar modificaciones de cauces fluviale; (iv) el Gobierno puede autorizar y controlar el aprovechamiento de aguas y la ocupación y explotación de los cauces, y reservar las aguas de una o varias corrientes o parte de dichas agua; (v) una de las funciones de las CAR consiste en promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicció; (vi) las reservas de agua podrán decretarse para adelantar programas de restauración, conservación o preservación de la calidad de las aguas, de su caudal o de sus cauces, entre otra; y (vii) la autoridad ambiental competente tiene facultades para la protección de fuentes o depósitos de agua y podrá restringir o prohibir ciertos usos con el fin de restaurar o recuperar una corriente o cuerpo de agua deteriorado o contaminad.
De otro lado, el Decreto 1541 de 1978 (compilado en el Decreto 1076 de 2015) enumera las conductas que atentan contra el medio acuático. Así, prohíbe, entre otras, producir en desarrollo de cualquier actividad: la alteración nociva del flujo natural de las aguas; los cambios perjudiciales del lecho o cauce de las aguas; y la disminución del recurso hídrico como la fuente natural de energí. También prohíb: (a) utilizar aguas o sus cauces sin la correspondiente concesión o permiso, cuando éste o aquéllas son obligatorios; (b) alterar las obras construidas para el aprovechamiento de las aguas o de defensa de los cauces; y (c) dar a las aguas o cauces una destinación diferente a la prevista en la resolución de concesión o permiso.
En suma, la Corte concluye que la prohibición de desviaciones del cauce natural del Río Ranchería o de sus afluentes no supera el juicio de necesidad jurídica, por lo cual es inconstitucional de manera inmediata. En consecuencia, se continuará el estudio de los juicios materiales restantes frente al primer inciso de la norma, salvo la expresión: “y en consecuencia quedará prohibido”, por sustracción de materia.
Juicio de proporcionalidad. El primer inciso del artículo controlado incorpora una medida razonable y equilibrada que pretende proteger las fuentes hídricas de La Guajira. Esta medida guarda correspondencia con el deber estatal de protección ambiental que se desprende de la Constitució y de la jurisprudencia constitucional. Así, la Corte ha resaltado que el texto superior contiene una serie de disposiciones orientadas a regular la relación de la sociedad con la naturaleza, que han sido identificadas como la Constitución Ecológica, y que dan cuenta de la prevalencia que el Constituyente le otorgó a la protección del medio ambiente, como elemento esencial para la garantía del derecho a la vida y a la salu.
Asimismo, este tribunal ha señalado que la protección del ambiente se expresa como un principio que irradia todo el orden jurídic; un derecho fundamental y también colectivo susceptible de protección mediante el ejercicio de las acciones constitucionale ; y un deber a cargo del Estado y los particulare .
Por otra parte, la Sala advierte que la protección pretendida por el artículo controlado también está acorde con (i) la jurisprudencia de la corporación sobre el derecho fundamental al agu, al recurso hídrico como objeto de protección constituciona–– y a la obligación del Estado de proteger las fuentes de producción y abastecimiento del agu; y (ii) el reconocimiento legal de ciertos ecosistemas como de protección especial (Ley 1930 de 2018 -páramos-) y de interés ecológico nacional (Ley 99 de 1993 -la Sabana de Bogotá-).
En suma, la Corte encuentra que la medida prevista en el artículo controlado, lejos de restringir derechos y garantías constitucionales, contribuye a materializar el deber estatal de protección del ambiente y del agua, en el marco de la crisis humanitaria de La Guajira, por concepto de escasez de dicho recurso. Por lo tanto, satisface el juicio de proporcionalidad.
Con todo, la Sala considera necesario aclarar que la norma controlada debe interpretarse de manera armónica con (i) los artículos 28, 300. y 31 de la Constitución; (ii) los principios normativos generales frente al ejercicio de las funciones en materia ambiental por parte de las entidades territoriales, previstos en la Ley 99 de 199 51 , así como las funciones de dichas entidades en la materia; y (iii) las disposiciones previstas en la Ley 1454 de 201 y la Ley 388 de 199.
Juicio de no discriminación. Este juicio se satisface, pues la norma no establece trato discriminatorio alguno por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica u otro criterio sospechoso que imponga tratos diferenciales injustificados.
Juicio de motivación suficiente. La norma cuenta con una debida motivación en el Decreto 1277 de 202 y, en todo caso, no limita derechos constitucionales. Por lo tanto, satisface este juicio.
Juicio de ausencia de arbitrariedad. La medida no suspende o vulnera derechos fundamentales, tampoco interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Por ello, cumple con este juicio.
Juicio de intangibilidad. Este juicio se acredita, pues la norma no desconoce derechos intangibles y tampoco los mecanismos judiciales para su protección.
Juicio de no contradicción específica. Este juicio se cumple, ya que el artículo no contradice la Constitución –en atención a lo expuesto en el juicio de proporcionalidad–, ni los tratados internacionales. Tampoco desconoce el marco de referencia contenido en la LEEE frente a la actuación del Ejecutivo, en particular, la prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
Juicio de incompatibilidad. La norma satisface este juicio, toda vez que no contiene medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles con el estado de excepción.
En suma, la expresión “Declárase las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico. Se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga” del primer inciso del artículo 7 controlado satisface la totalidad de los juicios materiales. Con todo, la Sala precisa que dicha expresión debe entenderse como una medida transitoria dirigida exclusivamente a mitigar los efectos del objeto del diferimiento señalado en la sentencia C-383 de 2023.
Por esta razón, pese a su inexequibilidad por consecuencia, se le otorgará efectos diferidos a dicha declaratoria por el término de un año, contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023. El resto de las normas que integran el artículo 7 objeto de control, tal y como se explicó con anterioridad, serán declaradas inexequibles con efecto inmediat.
Artículo 8. Medidas presupuestales
Contenido y alcance de la norm.
El artículo 8 establece que las entidades del sector ambiente responsables de velar por el conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico de las aguas en el departamento de La Guajira, a efectos de adelantar las medidas y ejecutar los proyectos e intervenciones dirigidas a superar el EEESE en el departamento focalizarán y priorizarán la destinación de recursos, para lo cual podrán realizar las modificaciones que sean necesarias, de conformidad con la normativa vigente.
Juicios materiales.
Juicio de conexidad material. Las medidas planteadas en la norma se relacionan con las consideraciones expuestas en el Decreto Legislativo 1277 de 2023. El decreto refiere a que el Decreto 1085 de 2023 puso de presente la necesidad de hacer modificaciones presupuestales y fiscales, con el fin de focalizar los recursos destinados a superar la crisis en La Guajira e impedir la extensión de sus efecto. Asimismo, establece que el MADS pueda destinar recursos en la presente vigencia con cargo a los fondos del sector ambiental, y respecto de las entidades sector ambiente y de aquellas responsables de velar por el conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico de las aguas en el departamento de La Guajira, dentro de las cuales se encuentra el SGC, que complementa y apoya la labor del IDEA. Agrega que la información recopilada por tales entidades es necesaria, entre otras, para conocer a profundidad el acuífero del departamento de La Guajira y tener mejores niveles de detalle de la cartografía que se levante del departamento, a efectos de administrar con mejor información los recursos naturales del mismo, y llevar a cabo una zonificación adecuada acorde con la realidad del territorio.
Las medidas del artículo también corresponden con las consideraciones planteadas en el Decreto Legislativo 1085 de 2023. Este decreto advierte la necesidad, para enfrentar y superar la grave crisis humanitaria en el departamento de La Guajira e impedir la extensión de sus efectos, de dictar medidas de rango legislativo que le permitan –entre otras– hacer modificaciones presupuestales, con el fin de focalizar los recursos destinados a ese propósit.
En consecuencia, la norma cumple con el juicio de conexidad material, tanto en su faceta interna como externa.
Juicio de finalidad. La norma supera el juicio de finalidad, por cuanto tiene por objeto garantizar la disponibilidad de fuentes de recursos para mitigar los hechos que originaron la declaratoria de emergencia.
Juicio de necesidad. Desde el punto de vista fáctico, la medida es necesaria ya que permitirá que las entidades que tienen competencias frente al conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico puedan focalizar y priorizar la destinación de recursos, con miras a adelantar las medidas y ejecutar los proyectos e intervenciones dirigidas a superar el EEESE. Dichas entidades son el IDEAM y el SG. El primero fue creado por el artículo 17 de la Ley 99 de 1993, como un establecimiento público de carácter nacional adscrito al MADS, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente, encargado del levantamiento y manejo de la información científica y técnica sobre los ecosistemas que forman parte del patrimonio ambiental del país, así como de establecer las bases técnicas para clasificar y zonificar el uso del territorio nacional, para los fines de la planificación y del ordenamiento del territorio.
La citada ley señala que el IDEAM “(…) deberá obtener, analizar, estudiar, procesar y divulgar la información básica sobre hidrología, hidrogeología, meteorología, geografía básica sobre aspectos biofísicos, geomorfología, suelos y cobertura vegetal para el manejo y aprovechamiento de los recursos biofísicos de la Nación y tendrá a su cargo el establecimiento y funcionamiento de infraestructuras meteorológicas e hidrológicas nacionales para proveer informaciones, predicciones, avisos y servicios de asesoramiento a la comunida”. Asimismo, precisa que el instituto deberá efectuar el seguimiento de los recursos biofísicos de la nación, especialmente en lo referente a su contaminación y degradación, necesarios para la toma de decisiones de las autoridades ambientale.
El Decreto 1277 de 199 (compilado en el Decreto 1076 de 2015) organiza el IDEAM, delimita su objeto y precisa sus funciones, entre otras. Por su parte, el Decreto 291 de 200 modifica la estructura del instituto y establece las funciones de sus dependencias. Una de estas dependencias es la Subdirección de Hidrología, que ejerce funciones específicas en dicha materi.
En relación con el SCG, cabe advertir que el artículo 105 de la Ley 99 de 1993, establece que el INGEOMINAS (hoy SGC) complementará y apoyará la labor del IDEAM, en las investigaciones y estudios del medio ambiente físico que tengan por objeto conocer la tierra, su evolución, su dinámica, sus componentes y recursos, el agua subterránea, la exploración y aprovechamiento de los recursos del subsuelo y la evaluación de los riesgos e impactos geológicos y de obras de infraestructura.
El artículo 1 del Decreto Ley 4131 de 2011 modificó la naturaleza jurídica de INGEOMINAS de establecimiento público a Instituto Científico y Técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica, financiera y patrimonio independiente, que se denominará Servicio Geológico Colombiano (SGC), adscrito al MINMINAS, el cual hará parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI).
El citado decreto ley señala que el SGC tiene como objeto, entre otras, realizar la investigación científica básica y aplicada del potencial de recursos del subsuelo, adelantar el seguimiento y monitoreo de amenazas de origen geológico y administrar la información del subsuelo (artículo 3). Dentro de sus funciones se destacan: “2. Adelantar la investigación científica básica y aplicada del potencial de recursos del subsuelo y administrar los datos e información del subsuelo del territorio nacional”; y “8. Realizar la identificación, el inventario y la caracterización de las zonas de mayor potencial de recursos naturales del subsuelo, tales como minerales, hidrocarburos, aguas subterráneas y recursos geotérmicos, entre otros” (artículo 4, numerales 2 y 8). Por su parte, el Decreto 2703 de 2013 establece la estructura interna del SGC y determina las funciones de sus dependencias.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, la medida también es necesaria. Esto es así, porque si bien las normas que regulan la estructura y funciones del IDEAM y del SCG permiten que estos entes modifiquen su presupuest, no hay disposición expresa relativa a la focalización y priorización de destinación de recursos, aspecto que resulta transcendental para dar respuesta a los motivos que avalaron el diferimiento adoptado en la sentencia C-383 de 2023. En ese sentido, el artículo 8 del Decreto 1277 de 2023 satisface el juicio de necesidad.
Juicio de proporcionalidad. La medida dispuesta en el artículo controlado es razonable y equilibrada, ya que pretende mitigar el EEESE a través de la priorización y focalización de destinación de recursos por parte de las entidades que tienen competencias frente al conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico. Dicha priorización y focalización se justifica ante la crisis humanitaria de La Guajira por la escasez del agua. De otra parte, la Corte no advierte que la medida restrinja derechos o garantías constitucionales y, por el contrario, materializa el deber estatal de protección del ambiente y del agua. En consecuencia, la Corte encuentra que la medida supera el juicio de proporcionalidad.
Juicio de no discriminación. Este juicio se satisface, pues la norma no establece trato discriminatorio alguno por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica u otro criterio sospechoso que imponga tratos diferenciales injustificados.
Juicio de motivación suficiente. La norma cuenta con una debida motivación en el Decreto 1277 de 202 y, en todo caso, no limita derechos constitucionales. Por lo tanto, satisface este juicio.
Juicio de ausencia de arbitrariedad. La medida no suspende o vulnera derechos fundamentales, tampoco interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Por ello, cumple con este juicio.
Juicio de intangibilidad. Este juicio se acredita, pues la norma no desconoce derechos intangibles y tampoco los mecanismos judiciales para su protección.
Juicio de no contradicción específica. Este juicio se cumple, pues el artículo sometido a control no contradice la Constitución –en atención a lo expuesto en el juicio de proporcionalidad–, ni los tratados internacionales. Tampoco desconoce el marco de referencia contenido en la LEEE frente a la actuación del ejecutivo, en particular, la prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
Juicio de incompatibilidad. La norma satisface este juicio, ya que no contiene medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles con el estado de excepción.
Por último, cabe advertir que en la sentencia C-464 de 2023, la Corte acreditó los juicios materiales de una norma similar que en el marco de la EEESE adoptada en el departamento de La Guajira, pretendía la focalización y priorización en la destinación de recurso .
En conclusión, el artículo 8 (parcial) satisface la totalidad de los juicios materiale. Con todo, la Sala precisa que dicha norma debe entenderse como una medida transitoria dirigida exclusivamente a mitigar los efectos del objeto del diferimiento señalado en la sentencia C-383 de 2023. Por esta razón, pese a su inexequibilidad por consecuencia, se le otorgará efectos diferidos a dicha declaratoria por el término de un año, contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023.
Artículos 1 y 9. Objeto y vigencia del Decreto
El artículo 1 del Decreto 1277 de 2023 establece que su objeto es adoptar medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del EEESE en el departamento de La Guajira, con el propósito de contribuir al aumento de la disponibilidad del agua con fines de consumo humano, doméstico y de subsistencia, y velar por el aprovechamiento y explotación sostenible de este recurso. Por su parte, el artículo 9 señala que el decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
La Sala Plena encuentra que (i) el artículo 1 se limita a realizar una típica circunscripción del objeto del decreto, sin referir a ninguna medida específica; y (ii) el artículo 9 precisa la fecha en la que el decreto producirá efectos jurídicos. En consecuencia, estas normas no presentan problemas de constitucionalidad.
De otra parte, la Corte considera que dichas normas deben interpretarse de manera armónica con los artículos del decreto que superaron el control material y, por lo tanto, puede concluirse que también satisfacen los juicios materiale. Así, cabe afirmar que los artículos 1 y 9: (i) contribuyen a impedir la extensión y agravación de la crisis por la menor disponibilidad del agua en La Guajira (finalidad); (ii) guardan relación con los motivos que sustentaron la expedición del decreto controlado y del decreto que declaró la EEESE (conexidad material); (iii) son necesarias, pues delimitan el objeto del decreto y precisan la fecha en la que este entra a regir en el orden jurídico (necesidad); (iv) son medidas razonables y equilibradas que no restringen derechos constitucionales (proporcionalidad); (v) no establecen ningún tipo de discriminación o trato diferencial injustificado (no discriminación); (vi) su motivación se desprende de las consideraciones del decreto controlado (motivación suficiente); (vii) no suspenden derechos fundamentales, tampoco interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los órganos del Estado y no suprimen o modifican los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento (ausencia de arbitrariedad); (viii) no desconocen derechos intangibles y tampoco los mecanismos judiciales para su protección (intangibilidad); (ix) no contradicen la Constitución ni los tratados internacionales, tampoco desconocen el marco de referencia contenido en la LEEE frente a la actuación del ejecutivo, en particular, la prohibición de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (no contradicción específica); y (x) no contienen medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles con el estado de excepción (incompatibilidad).
Cabe resaltar que en la sentencia C-464 de 2023, la Corte declaró la inexequibilidad con efectos diferidos de las normas que se referían al objeto y a la vigencia del decreto legislativo expedido en desarrollo del EEES.
Por último, debe precisarse que los artículos 1 y 9 del decreto controlado son disposiciones transitorias que deben interpretarse en el marco y vigencia del objeto del diferimiento en la sentencia C-383 de 2023. Por esta razón, pese a su inexequibilidad por consecuencia, se le otorgará efectos diferidos a dicha declaratoria por el término de un año, contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023.
REMEDIO JUDICIAL
Con base en la metodología definida y precisada en la sentencia C-439 de 2023, el Decreto Legislativo 1277 de 2023 será declarado inexequible. Sin embargo, y conforme con lo expuesta en esta providencia, dicha inexequibilidad tendrá efectos diferidos por el término de un año contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023, respecto de los artículos 1, 4, 8 (excluyendo el parágrafo) y 9 del decreto controlado y de la expresión “Declárase las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico. Se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga” del primer inciso del artículo 7. Esta decisión se justifica, por cuanto dichas normas tienen relación con el objeto del diferimiento realizado en la sentencia C-383 de 2023 y superaron el control constitucional formal y material. Cabe señalar que esta misma fórmula fue adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-492 de 202.
Por otra parte, los artículos 2, 3, 5, 6, los apartes restantes del artículo 7 y el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1277 de 2023 serán declarados inexequibles con efectos inmediatos. Esto es así, porque algunas de estas normas no tienen relación con la materia que fue objeto del diferimiento, y otras, a pesar de tener dicho vínculo, no superaron algunos de los juicios materiales. Adicionalmente, no se justifica modular con efectos retroactivos dicha inexequibilidad, por las razones que a continuación se exponen.
En primer lugar, el Gobierno informó que no ha expedido ninguna regulación tendiente a materializar el decretRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-24-40).pdf, por lo cual no se advierte que las normas hubiesen producido efectos jurídicos. Esto se predica respecto de los artículos 2, 3, 5, 6, 7 y el parágrafo del artículo 8. En segundo lugar, CORPOGUAJIRA refirió que no ha adoptado medidas en el marco del Decreto y advirtió que no ha recibido solicitudes de licencias, permisos, concesiones y/o autorizaciones ambientales que se enmarquen en su regulacióRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-10-20 05-08-08).pdf. Esto aplica igualmente para los artículos 2, 3, 5 y 7. En tercer y último lugar, si bien el artículo 6 incorpora unos instrumentos estratégicos (como ocurre con el Análisis Situacional y la EAE) como determinantes vinculantes del ordenamiento territorial para los municipios y distritos, al no haberse expedido ninguna reglamentación para materializar el decreto, es posible inferir que dichos instrumentos aún no han sido desarrollados.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
La Corte adelantó el estudio del Decreto Legislativo 1277 de 2023, “Por el cual se adoptan medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”.
La Sala Plena precisó la metodología para el estudio del decreto con base en lo expuesto en la sentencia C-439 de 2023. Como cuestión previa, descartó la existencia de cosa juzgada frente a las sentencias C-467 y C-464 de 2023, respecto del artículo 5 del decreto controlado.
En segundo lugar, analizó la relación de las disposiciones del decreto con la materia objeto del diferimiento en la sentencia C-383 de 2023, bajo criterios de estricta necesidad y conexidad. Así, encontró que los artículos 1, 2 (parcial), 3, 4, 5, 7 (parcial), 8 (parcial) y 9 tienen relación con dicho objeto, mientras que el segundo parágrafo transitorio del artículo 2, el artículo 6, el último inciso del artículo 7 y el parágrafo del artículo 8 no superaron dicho escrutinio.
En tercer lugar, la Corte verificó el cumplimiento de los requisitos formales y materiales definidos por la jurisprudencia para el control constitucional de los decretos legislativos. Así, se determinó que, en este caso, se observaron plenamente los requisitos formales, porque el decreto controlado (i) lo firmó el presidente de la República y todos los ministros del despacho; (ii) se profirió durante el periodo de vigencia de la emergencia; (iii) su expedición estuvo formalmente motivada y; (iv) fijó el ámbito territorial de aplicación de las medidas.
Acto seguido, la Sala Plena se ocupó del control material de los artículos 1, 2 (parcial), 3, 4, 5, 7 (parcial), 8 (parcial) y 9 del decreto. Con ocasión de lo anterior, se concluyó que los artículos 1, 4, 8 (parcial) y 9 superaron los juicios materiales definidos por la jurisprudencia, al igual que la expresión “Declárase las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico. Se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga” del primer inciso del artículo 7.
Por el contrario, encontró que los artículos 2 (parcial), 3, 5 y los apartes restantes del artículo 7 no cumplieron algunos de los juicios materiales, en particular, los juicios de conexidad material y necesidad jurídica, según cada caso puntual que fue objeto de examen.
Por último, la Sala Plena precisó el remedio judicial que debía adoptarse. Al respecto, estimó que los artículos que superaron los juicios materiales debían ser declarados inexequibles con efectos diferidos por el término de un año contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023. De otra parte, determinó que los artículos que no superaron dicho escrutinio y aquellos que no tienen relación con el objeto del diferimiento debían ser declarados inexequibles con efectos inmediatos. Ello, al estimar que no se justificaba modular con efectos retroactivos la inexequibilidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 1277 del 31 de julio de 2023, “Por el cual se adoptan medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”.
SEGUNDO: La inexequibilidad de que trata el numeral anterior tendrá efectos inmediatos respecto de los artículos 2, 3, 5, 6 y 7, salvo la expresión de este último: “Declárase las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico. Se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga”, que tendrá efectos diferidos por el término de un año contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023.
TERCERO: La inexequibilidad del numeral primero también tendrá efectos diferidos respecto de los artículos 1, 4 y 9, por el término de un año contado a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023, decisión que igualmente se extiende al artículo 8, con excepción de su parágrafo que se declara inexequible con efectos inmediatos.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Ausente con comisión
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
Con aclaración de voto
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
Con Aclaración de voto
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
MIGUEL POLO ROSERO
Magistrado (E)
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
ANEXO 1.
DECRETO 1277 DE 2023
(Julio 31)
"Por el cual se adoptan medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Departamento de La Guajira"
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el artículo 3 del Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 "Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira", y
CONSIDERANDO
Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por períodos hasta de treinta (30) días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa (90) días en el año calendario.
Que, según la misma norma constitucional, una vez declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que mediante el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira, tanto en el área urbana como en el área rural, por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la Emergencia Social, Económica y Ecológica que afecta a esa región, por causa de la grave crisis humanitaria y el estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en Sentencia T-302 del 8 de mayo de 2017, y que se estructura, fundamentalmente, en la falta de acceso a servicios básicos vitales, y se materializa en múltiples causas, tales como: (i) la escasez de agua potable para el consumo humano; (ii) la crisis alimentaria por dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos; (iii) los efectos del cambio climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que predominan en el territorio y que viene afectando profundamente las fuentes de agua; (iv) la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, en especial, en las zonas rurales, a pesar de que La Guajira cuenta con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del país; (v) la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial, en zonas rurales; vi) la baja cobertura en el sector de educación, con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas condiciones laborales para los educadores; situaciones que son más notorias en la zona rural, en donde las comunidades indígenas atienden clases en condiciones precarias, vii) así como otros problemas de orden social, económico y político que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se describen en el presente decreto.
Que el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023 precisa que la grave crisis humanitaria y el estado de cosas inconstitucional que afecta al departamento de La Guajira, se ha venido agravando de forma inusitada e irresistible, adquiriendo dimensiones insospechadas que a futuro y corto plazo se muestran aún más desastrosas, además de los factores descritos, por los efectos dañinos del Fenómeno del Niño, cuyas condiciones ya están presentes en Colombia y que se espera que se fortalezcan e intensifiquen gradualmente hasta el invierno del hemisferio norte 2023-24.
Que en el citado decreto se puso de presente que, para enfrentar y superar la grave crisis humanitaria en el departamento de La Guajira e impedir la extensión de sus efectos, se requiere dictar medidas de rango legislativo, entre otros propósitos: (i) para flexibilizar los procedimientos y criterios legales existentes en la legislación ordinaria; (ii) y para hacer modificaciones presupuestales y fiscales, con el fin de focalizar los recursos destinados a ese propósito y garantizar su ejecución.
Que, dentro de las razones generales tenidas en cuenta para la adopción de la declaratoria de emergencia en La Guajira, se incluyeron las siguientes:
Que en la sentencia T-302 de 2017, mediante la cual se reconoció el estado de cosas inconstitucional en la Guajira, la Corte Constitucional puso de presente la amenaza grave e inminente al orden económico, social y ecológico en el Departamento de La Guajira. Según esta corporación:
"Las estadísticas confirman una verdad conocida desde hace varios años por los órganos de control, instituciones internacionales y organismos de la sociedad civil. Los niños y niñas wayúu todos los meses mueren de hambre. Es una situación que tiene múltiples causas y que a la vez debe ser atendida en al menos tres frentes o ejes temáticos: alimentación, agua y salud".
Que la sentencia citada establece que "el cambio climático (...) ha influido en el debilitamiento progresivo de la autosuficiencia en la economía tradicional wayuu [...]" y que
"Los periodos largos de sequía han afectado la fuente principal de subsistencia de las comunidades Wayúu, como lo es el cuidado de animales como los chivos, las cabras, ovejas y vacas, animales que sirven de alimento y de productos para la venta. Sus prácticas tradicionales y su dieta alimentaria se ha visto gravemente afectada por los cambios ecológicos, y por ello han requerido de las acciones del Estado para suplir sus fuentes de alimentación."
Que, sobre el derecho al agua, la referida sentencia señala que la Corte Constitucional, desde el principio de su jurisprudencia, ha establecido que el derecho al agua potable es fundamental, porque de él depende la vida misma del ser humano. En sentencias T-406 de 1992, T-570 de 1992, T-578 de 1992, T-539 de 1993, entre otras, la Corte dijo:
"El agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela. En este caso el servicio de acueducto no cumple con la finalidad de satisfacer las necesidades esenciales de las personas naturales, pues en este caso la conexión o la habilitación del predio para la construcción posterior de las viviendas beneficiaría a una persona jurídica para las cuales no constituye derecho constitucional fundamental."
Que, el contenido e interpretación del derecho al agua debe hacerse a la luz de los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional en conjunto con las garantías establecidas por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) de las Naciones Unidas, en especial a través de su Observación General N° 15 del 2002, que propende porque todas las personas gocen de un mínimo de agua apta para el consumo, con el cual puedan satisfacer sus necesidades básicas domiciliarias, y además se prevengan problemas de salud y, en general, sanitarios.
Que el Comité DESC de las Naciones Unidas ha desarrollado el contenido de cada uno los componentes del derecho al agua: (a) la disponibilidad exige que el abastecimiento de agua sea continuo y suficiente para los usos personales y domésticos, (b) la calidad requiere que el agua sea salubre y no contenga elementos químicos o residuos tóxicos que amenacen la salud de las personas, (c) la accesibilidad implica que la población debe contar con un alcance físico de los servicios e instalaciones del agua.
Que también la Sentencia T-302-17 menciona que: "El derecho constitucional al agua, entendido como 'el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico', ha sido protegido por la jurisprudencia constitucional, no sólo desde un ámbito individual sino también a partir de un enfoque colectivo, pues se trata de un derecho que está en cabeza de los individuos y de la comunidad. En varias oportunidades se ha puesto en consideración de esta Corporación casos en los que han sido comunidades enteras las afectadas por la contaminación o la ausencia de ese recurso hídrico indispensable para la vida humana. Si bien en un principio se aplicó la teoría de la conexidad para proteger el derecho al agua a través de la acción de tutela, a partir del año 2007 se le empezó a reconocer como un derecho social y autónomo susceptible de protección constitucional".
Que el Comité de DESC, en la referida Observación General N° 15 (2002) señaló que "en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debería darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto". Adicionalmente, identificó las obligaciones básicas de los Estados Parte en relación con el derecho al agua, siendo la primera: "a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua, que sea suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir las enfermedades".
Que el Informe Mundial de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos del año 2020 sobre Agua y Cambio Climático, señaló que "En los pequeños asentamientos urbanos y rurales el uso del agua para la agricultura y en algunos casos para las aplicaciones industriales hace que el agua esté menos disponible para el uso doméstico. El suministro doméstico ha de gozar de prioridad, en cumplimiento de los derechos humanos al agua y al saneamiento".
Que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, han conminado a los Estados a tomar medidas concretas para efectos de asegurar el acceso al agua de personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección.
Que el 8 de junio de 2023, mediante Comunicado Especial 031, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM) informó al Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SNGRD), al Sistema Nacional Ambiental (SINA) y al Centro de Predicciones Climáticas de la Oficina Nacional de Administración Oceánica y Atmosférica (NOAA) que las condiciones de El Niño están presentes y se espera que se fortalezcan gradualmente hasta el invierno del hemisferio norte 2023-24. En consecuencia, recomienda mantener medidas preventivas ante posibles eventos extremos.
Que el pasado 4 de julio de 2023 la Organización Meteorológica Mundial (OMM) declaró el inicio de las condiciones del fenómeno de El Niño por primera vez en siete años, y exhortó a los gobiernos a prepararse para un aumento de temperaturas globales y patrones climáticos y meteorológicos sin precedentes, al punto de desencadenar calor extremo en los océanos y en muchas partes del mundo. La Organización afirma que el pasado mes de junio fue el más cálido registrado en el Atlántico Norte, superando el récord alcanzado en junio de 2019 (OMM, 2023).
Que, en el mes de abril del presente año, la OMM anunció una probabilidad moderada (60%) de formación de un episodio de El Niño entre mayo y julio de 2023, que esa probabilidad aumente hasta el 60-70% durante junio a agosto, y es muy probable (70-80% de probabilidades) que el episodio de El Niño persista hasta el otoño del hemisferio norte de 2023.
Que, adicionalmente, la Administración Nacional Oceánica y Atmosférica -NOAA-, indica que todas las regiones de seguimiento de El Niño en el océano Pacífico (componente oceánico) presentan Anomalías de la Temperatura Superficial del Mar (ATSM) mayores a 0,5oC, es decir, que las condiciones para catalogar un fenómeno como El Niño ya están presentes, y que a la fecha hay un 84% de probabilidades de que este se presente con una intensidad moderada y del 56% de que evolucione hacia un evento fuerte entre noviembre del 2023 y enero del 2024. Aunado a que la OMM, en el "Boletín sobre el clima mundial anual a década", informó que, durante los próximos cinco años, hay un 66% de probabilidades de que, la temperatura media mundial anual supere el 1,5oC durante al menos un año, y hay un 98% de probabilidades de que al menos uno de los próximos cinco años, sean los más cálidos jamás registrados, y precisa que nos enfrentaremos a un ambiente propenso para el desarrollo de eventos extremos, sin precedentes en la escala climática y de tiempo atmosférico.
Que, con lo anterior, se tiene que, en la dinámica climática mundial, están coincidiendo en este momento los cambios provocados por el fenómeno de El Niño que genera en el sistema océano-atmósfera, en el Pacífico tropical, aguas superficiales más cálidas, y el calentamiento global con el que se han presentado incrementos en la temperatura que pueden llegar a estar en valores mayores a 1,5oC del promedio anual de la temperatura superficial global, eventos que ya se están dando y que se pueden incrementar significativamente según las predicciones para los próximos meses.
Que el pasado 27 de abril se anunció por parte del IDEAM que existía la posibilidad de que para 2023 la temporada de ciclones se adelantara por lo menos 15 días respecto a la fecha de inicio regular (normalmente ocurre entre el 10 de junio y el 30 de noviembre). Es así como, de acuerdo con los avances y tránsito de ondas del este, el 12 de mayo de 2023, se anunció oficialmente el inicio de la temporada de ciclones tropicales, dónde La Guajira es una de las zonas más afectadas por esta temporada, teniendo en cuenta los análisis de trayectoria efectuados sobre el Caribe colombiano.
Que el IDEAM, en el informe de predicción climática a corto, mediano y largo plazo del 16 de junio de 2023, estima que el trimestre consolidado julio/septiembre, estará influenciado por el pico estacional típico de la época del año (temporada Seca) y de oscilaciones de distinta frecuencia como las ondas intraestacionales y ecuatoriales y se presentará un déficit de precipitación entre el 10% y 20% con respecto a los promedios históricos.
Que conforme al nivel y estudio de precipitaciones relacionado en el informe del IDEAM según análisis por regiones, se tiene que el mayor porcentaje de reducción de las precipitaciones se dará en la región caribe durante el trimestre julio-septiembre, incluida La Guajira. De hecho, producto de un análisis pormenorizado de este trimestre indica que el mes de julio se prevén reducciones entre el 30% y 60%, en el mes de agosto entre el 10% y 30% que estará por debajo de los promedios históricos 1991- 2020 en gran parte de la región, y en el mes de septiembre dentro el promedio histórico. No obstante, para el trimestre octubre-diciembre, los modelos muestran disminuciones entre 10% y cercanos al 40% en La Guajira.
Que en el Informe Climático Especial -La Guajira- del 22 de junio de 2023, el IDEAM realiza la caracterización hidrometeorológica del departamento, señalando que:
"(...) El clima de La Guajira se encuentra influenciado, durante gran parte del año, por las altas presiones generadas por el cinturón de anticiclones subtropicales que habitualmente predomina en estas latitudes. Las lluvias anuales, generalmente, oscilan entre 300 y 1.100 milímetros (mm) al año, constituyéndose en la región con las menores precipitaciones promedio del país.
Además, se caracteriza por tener dos periodos de bajas precipitaciones: enero marzo, con valores entre 4 mm/mes a 35 mm/mes, y junio-julio, con lluvias entre 8 y los 124 mm/mes. Los periodos lluviosos corresponden a abril-mayo, con precipitaciones mensuales entre 7 a 173 mm/mes, y agosto-diciembre, donde se presentan las lluvias más abundantes, entre 18 a 236 mm/mes. Las zonas del norte son las más secas; en contraste, las zonas con más lluvias se ubican hacia el suroccidente del departamento, en las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta (...)"
"(...) Así mismo, La Guajira tiene como su curso de agua más importante el río Ranchería, que nace en la Sierra Nevada de Santa Marta y desemboca en el mar Caribe; en el departamento, se encuentran también los ríos Ancho, Camarones, Cañas, Garavito, y la parte alta de la cuenca del río Cesar, entre otros, algunos de los cuales tienen un curso temporal (caudal intermitente a lo largo del año). Las subzonas hidrográficas que se encuentran en el departamento (total o parcialmente) corresponden a: Río Ancho y Otros Directos al Caribe, Río Tapias, Río Camarones y Otros Directos al Caribe, Río Ranchería, Directos al Caribe y Arroyo Sharimahana Alta Guajira, Río Carraipía Paraguachón, Directos Golfo de Maracaibo y la parte alta de la subzona del Alto Cesar' (...)"La Guajira hace parte de las zonas más deficitarias del país en términos hídricos, según el índice de Aridez (Ideam, 2023), y con una muy baja regulación hídrica (es decir, baja capacidad para mantener y regular un régimen de caudales).
La totalidad de los municipios del departamento ha presentado un grado de susceptibilidad al desabastecimiento hídrico en el periodo 1998-2021 -es decir, al menos un reporte asociado a esta situación- (Idea m, 2023), mientras que, en el periodo 2017-2022, ocho de los quince municipios del departamento (aproximadamente el 50%) presentaron condiciones susceptibles al desabastecimiento en temporada seca (Barrancas, Fonseca, Hatonuevo, Maicao, Manaure, Riohacha, San Juan del Cesar y Uribia). Adicionalmente, cuatro de ellos han presentado una categoría del indicador multivariado de sequía entre categoría severa y extrema, y tienen una potencialidad al uso conjunto de aguas. Informe Climático Especial La Guajira superficiales y subterráneas (Ideam, 2023)
Que el Decreto Ley 1085 de 2023, en sus consideraciones, encontró necesario, adecuado y proporcional acudir al fortalecimiento de los mecanismos que garanticen la supervivencia de las personas afectadas en el departamento de La Guajira y que están sufriendo graves perjuicios en el ejercicio de sus derechos.
Que, dadas las condiciones geográficas y la caracterización hidrometeorológica del departamento de La Guajira, aunado a los fenómenos climatológicos que lo impactan y se proyectan sobre el mismo, se dan condiciones de amenaza sobre los recursos naturales y la comunidad habitante. La variabilidad climática reportada a nivel mundial y las condiciones de rapidez con que se están profundizando, tornan particularmente vulnerable al departamento y señalan un estado crítico de las fuentes abastecedoras de agua, especialmente para el Caribe y La Guajira. En consecuencia, se requieren medidas extraordinarias para velar por la protección de los recursos naturales en el departamento, en particular del recurso hídrico, y velar por la disponibilidad y acceso al agua para el abastecimiento prioritario de las necesidades fundamentales de la población.
Que en esa medida resulta necesario otorgar competencia al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables, para establecer condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del recurso hídrico en el departamento de La Guajira, así como priorizar el uso del recurso hídrico para el consumo humano y la seguridad alimentaria, haciendo la revisión y redistribución de los usos actualmente concesionados, a efectos de que la autoridad ambiental competente pueda garantizar el caudal ambiental de los ríos, como base fundamental para hacer sostenible la provisión de servicios ecosistémicos de abastecimiento, y velar por el mínimo de agua diaria que requiere una persona, que conforme la Honorable corte Constitucional en Sentencia T-282 de 2020, prevé que corresponde a 50 litros de agua por persona al día.
Que en el año 2020, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible formuló los Lineamientos para el aprovechamiento sostenible de aguas subterráneas en cabeceras municipales susceptibles al desabastecimiento de agua en temporada seca, en cumplimiento de la Sentencia T-302 de 2017, según el cual, en el departamento de La Guajira, el 1 00% de las Cabeceras Municipales son Susceptibles al Desabastecimiento de agua en Temporada Seca (MSDTS). Adicionalmente, el documento menciona que existen evidencias de que en situaciones de emergencia, se genera un aprovechamiento inadecuado del agua subterránea, lo que puede generar a largo plazo un desequilibrio entre la oferta natural del agua y su demanda para diferentes usos, o propiciar la informalidad en su aprovechamiento.
Que el Estudio Nacional del Agua (ENA) de 2022, elaborado por el IDEAM, indica que el norte del país, incluido el departamento de La Guajira, constituye un área deficitaria en términos hídricos. Es así que, conforme al análisis de los indicadores hídricos por las zonas hidrográficas de La Guajira y sus siete (7) subzonas, se tiene que en año seco: el índice de uso de Agua (IUA) de tres (3) subzonas está en categoría critica, tres (3) en muy alta y una (1) en Alta; en relación con el índice de Vulnerabilidad Hídrica (IVH), tres (3) subzonas están en categoría muy alta y las restantes en alta; y el índice de alteración potencial de calidad del Agua (IACAL) en cinco (5) subzonas está en categoría Muy Alta, una (1) en Alta y una (1) en media Alta.
Que la vulnerabilidad y susceptibilidad al desabastecimiento en el departamento de La Guajira, justifica medidas relativas al uso, manejo, protección y conservación del agua, la priorización del uso del agua para el consumo humano, doméstico y otros ligados a la subsistencia de la población, así como la revisión y redistribución de los usos concesionados, a fin de garantizar el derecho humano al agua para la población del departamento de La Guajira en el marco de la crisis, atendiendo de manera prioritaria, sostenible y suficiente, las necesidades básicas para su subsistencia.
Que si bien el artículo 5 de la Ley 99 de 1993 determina que le corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entre otras funciones, "regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural, la atención de las condiciones de emergencia en el departamento de la Guajira e impedir la extensión de sus efectos, hace necesaria una competencia específica para regular condiciones especiales para que la autoridad ambiental competente cuente con elementos que le permitan gestionar adecuadamente el agua en un contexto de variabilidad climática y vulnerabilidad territorial al desabastecimiento.
Lo anterior, considerando que la situación identificada por el servicio geológico en el Modelo Hidrogeológico Conceptual de La Guajira del año 2016, establece que: "Para la Baja Guajira, al sur de la Falla de Oca, existe un fuerte aprovechamiento del recurso hídrico subterráneo a través de aljibes y pozos de poca profundidad ubicados a lo largo de los depósitos cuaternarios de origen aluvial procedentes de los ríos Ranchería y Cesar, constituyendo el depósito de llanura de inundación en el principal sistema acuífero sobre-explotado en esta región del departamento, el cuál debe ser objeto de mayor control por parte de la Corpoguajira" en esta media y a efectos de velar por la disposición y aprovisionamiento de agua para el consumo humano y la seguridad alimentaria, es del todo necesario revisar los valores de caudal concesionados a la fecha y adoptar medidas que garanticen el uso adecuado del recurso y proveer nuevas medidas que atienda de forma especial los riesgos de desabastecimiento del departamento y las condiciones de vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes del departamento.
Que el artículo 48 del Decreto Ley 2811 de 1974 dispone que, al determinar prioridades para el aprovechamiento de los recursos naturales renovables, además de las normas especiales, "se tendrán en cuenta la conveniencia de la preservación ambiental, la necesidad de mantener suficientes reservas de recursos cuya escasez fuere o pudiere llegar a ser crítica y la circunstancia de los beneficios y costos económicos y sociales de cada proyecto". Así mismo, en el artículo 49 dispone que "Las prioridades referentes a los diversos usos y al otorgamiento de permisos, concesiones o autorizaciones sobre un mismo recurso, serán señaladas previamente, con carácter general y para cada región del país, según necesidades de orden ecológico, económico y social (...) Deberá siempre tenerse en cuenta la necesidad de atender a la subsistencia de los moradores de la región, y a su desarrollo económico y social”. Por tanto, resulta necesaria la revisión de los usos actuales del recurso hídrico en el departamento, teniendo como referente el caudal ambiental y la oferta hídrica disponible, a fin de procurar la sostenibilidad del recurso hídrico y la provisión de sus servicios ecosistémicos ante la previsión de eventos climáticos extremos.
Que asimismo es pertinente facultar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para regularizar el aprovechamiento informal de aguas para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, con el objetivo de adecuar los instrumentos jurídicos para el otorgamiento de licencias, permisos o concesiones para el uso del agua para la agricultura y la acuicultura, a fin de garantizar el acceso al agua para la seguridad alimentaria de la población, ante las condiciones críticas de las fuentes abastecedoras por la temporada seca y los déficits de precipitación amulados, que se agravarán por las presiones generadas por el Fenómeno del Niño y la variabilidad climática.
Que de acuerdo a información de la Unidad de Planeación Rural Agropecuaria (UPRA), en reporte oficial del 20 de junio de 2023, el departamento de la Guajira se sitúa dentro del tres por ciento (3%) del territorio nacional con mayor amenaza de riesgo por el Fenómeno del Niño entre los meses de abril a septiembre de 2023, señalando que de su área cultivada, que equivale a 25.466 hectáreas, casi su totalidad tiene amenaza media y alta por las sequías del Fenómeno del Niño.
Que la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (AUNAP) reporta que la acuicultura y pesca de subsistencia en el departamento de se encuentra en una situación de alta informalidad, en razón a las barreras históricas para la obtención de los permisos y concesiones para el uso de aguas exigido por el Decreto Ley 2811 de 1974.
Que teniendo en cuenta lo anterior, la regularización del aprovechamiento de las aguas para la agricultura y la acuicultura de subsistencia es una medida idónea y eficaz para garantizar el derecho a la alimentación en el marco de la emergencia declarada, resaltando los lineamientos establecidos por el Comité de DESC, en la referida Observación General N° 15 de 2002, donde se subraya "la importancia de garantizar un acceso sostenible a los recursos hídricos con fines agrícolas para el ejercicio del derecho a una alimentación adecuada (véase la Observación general N° 12 (1997) (...) Tomando nota de la obligación establecida en el párrafo 2 del artículo 1 del Pacto, que dispone que no podrá privarse a un pueblo 'de sus propios medios de subsistencia', los Estados Partes deberían garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la de subsistencia de los pueblos indígenas".
Que en atención al número de concesiones de agua en el departamento de La Guajira, que según información aportada por CORPOGUAJIRA asciende a 1.582 concesiones vigentes, así como la necesidad de contar con procedimientos expeditos que permitan la atención oportuna de la emergencia, resulta necesario facultar a la autoridad ambiental regional para que, en el marco de la revisión y modificación de los caudales concesionados y la restricción de los aprovechamientos del agua, adopte decisiones respecto de varias concesiones de agua, mediante acto administrativo que sea notificado vía publicación en la página web de la entidad y en un medio de amplia circulación, como medidas idóneas para evitar traumatismos en la administración y desbordar la capacidad operativa de la autoridad ambiental, al tiempo que se garantizan los principios de publicidad, debido proceso y contradicción de las actuaciones administrativas.
Que de no adoptarse la anterior medida, se retrasaría la ejecución de las medidas lo que podría repercutir en el agravamiento de la emergencia. Así mismo, se establece la publicidad de los actos administrativos de inicio y finalización de trámites ambientales, con el propósito que se mantenga una gestión transparente de los recursos naturales y sea de conocimiento público las intervenciones a realizar en este territorio, de condiciones de alta vulnerabilidad a los efectos del cambio climático y sobre la sensibilidad de sus fuentes hídricas y las comunidades que lo habitan.
Que con el fin de que el Estado, a través de las entidades públicas que están realizando acciones para atender la emergencia declarada, pueda velar por el acceso efectivo al agua para el consumo humano, doméstico y de subsistencia, se hace necesario facultar a la autoridad ambiental regional del departamento de La Guajira para conceder permiso de aprovechamiento de aguas subterráneas, el cual se realizará de manera progresiva y por áreas priorizadas, sujeto a medidas de manejo y control ambiental, que se adoptarán a partir de los mejores niveles de información sobre el recurso hídrico subterráneo y permitirán hacer seguimiento a los caudales aprovechados, al régimen de uso y las condiciones de la calidad de agua subterránea para evitar su sobre explotación y evitar o minimizar los procesos de contaminación e intrusión salina.
Que el establecimiento de medidas de manejo ambiental configura una herramienta idónea para el control ambiental a cargo del Estado, donde la autoridad ambiental competente, realizará actividades de inspección, vigilancia y la aplicación de las medidas técnicas y legales necesarias para evitar o disminuir cualquier tipo de afectación al ambiente producto del aprovechamiento del recurso hídrico.
Que en el Modelo Hidrogeológico del departamento de la Guajira, se precisa la identificación desde el año 2011, para actualización del inventario de puntos de agua subterránea a lo largo del departamento de La Guajira, identificando 3 tipos de captaciones subterráneas existentes en la zona (manantiales, aljibes y pozos), con el fin de capturar las principales características presentes en cada captación directamente en campo, entre las que se destacan: nombre del sitio, posición planimétrica y altimétrica (x, y, z) usando geoposicionamiento satelital (GPS), toma de niveles estáticos utilizando sonda eléctrica, características de la captación y unidad geológica captada, toma de parámetros fisicoquímicos in situ que incluyen temperatura, pH, conductividad eléctrica, solidos totales disueltos, salinidad y resistividad, entre otras, es así que a diciembre de 2015 se inventario por SGC un total de 1791 puntos de agua (Anexo J. Formato de adquisición de puntos de agua), correspondientes a 43 manantiales, 838 aljibes y 910 pozos. Frente a este inventario, se tiene que en el Estudio Nacional del Agua de 2022 realizado por IDEAM, en Reporte de inventario de puntos de aguas subterráneas clasificados por tipo y condición corpoguajira registran 1148 pozos, 1170 aljibes, 4 manantiales y de condición se tiene que 2210 infraestructuras no tienen información, teniendo en cuenta las diferencias de información se deben establecer medias que permitan valorar los impactos generados sobre las fuentes hídricas del departamento y evitar posibles sobre explotaciones y daños a los mismo.
Que considerando los análisis efectuados, se tiene que la información de las condiciones de los acuíferos del departamento de La Guajira se cuenta con el Modelo Hidrogeológico del Departamento de la Guajira del año 2016, realizado por el Servicio Geológico Colombiano y la Corporación Autónoma Regional de Guajira, en el cual se concluye, entre otros aspectos, que "Más del 90% de los pozos inventariados en el departamento de La Guajira no cuentan con soporte e información técnica (diseños, registros eléctricos, pruebas de bombeo, etc.), lo cual dificulta una correcta interpretación hidrogeológica y un adecuado uso, manejo y aprovechamiento sostenible"
Que, en este orden, con la información actual sobre las captaciones de agua subterránea en el Departamento de La Guajira se tiene incertidumbre sobre su ubicación, su uso, usuarios, calidad de las aguas y sobre su estado operativo. Lo anterior, en razón a que la información se encuentra dispersa y no ha sido sometida a un proceso de verificación en campo, es necesario regular las condiciones especiales en que se debe dar el uso del recurso hídrico en el departamento, la protección de las fuentes hídricas a efectos de evitar daños irreparables sobre las mismas, y en esta medida velar por las disposición actual y futura del recurso hídrico para consumo humano y doméstico; individual, colectivo y comunitario y el uso agrícola, pecuario y acuícola con fines de subsistencia familiar y comunitaria, que garantice las condiciones de productividad y asegure el derecho humano a la vida y a alimentación, todo ello, como parte de las medidas de protección del interés general sobre el particular ,ante la necesidad de proteger el derecho a un ambiente sano y los derechos fundamentales de la población del departamento de La Guajira y el acceso al agua.
Que el establecimiento de medidas de manejo ambiental configura una herramienta idónea para el control ambiental a cargo del Estado, donde la autoridad ambiental competente, realizará actividades de inspección, vigilancia y la aplicación de las medidas técnicas y legales necesarias para evitar o disminuir cualquier tipo de afectación al ambiente producto del aprovechamiento del recurso hídrico.
Que la sentencia T-154 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, consagró que "uno de los principios fundamentales del actual régimen constitucional es la" obligación estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8° Const.), en virtud de la cual la carta política recoge y determina, a manera de derechos colectivos, las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema.// Estas disposiciones establecen (i) el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano; (ii) la obligación estatal y de todas las personas de proteger la diversidad e integridad del ambiente; (iii) la obligación del Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar un desarrollo sostenible; y (iv) la función ecológica de la propiedad" (subrayado fuera de texto)
Que con el fin de prevenir y controlar los factores de deterioro y evitar la extensión de efectos en el mediano y largo plazo, se hace necesario regularizar los usos que a la fecha se hacen pero no cuentan con gestión y control ambiental, frente a las acciones de verificación que se realicen por al autoridades del orden nacional y territorial con el fin de intervenir y proveer el acceso al agua y saneamiento básico, se estima la generación de un aprovechamiento por zonas de uso, a fin de dimensionar los impactos por áreas priorizadas para la atención de la emergencia y para poder gestionar adecuadamente el recursos con los bajos niveles de información que a la fecha se tiene, integrando las medidas de manejo y control con el propósito de hacer un seguimiento y monitoreo del uso del recurso hídrico.
Que así mismo, concluye el modelo Hidrogeológico de 2016 que "Para la Baja Guajira, al sur de la Falla de Oca, existe un fuerte aprovechamiento del recurso hídrico subterráneo a través de aljibes y pozos de poca profundidad ubicados a lo largo de los depósitos cuaternarios de origen aluvial procedentes de los ríos Ranchería y Cesar, constituyendo el depósito de llanura de inundación en el principal sistema acuífero sobre-explotado en esta región del departamento, el cuál debe ser objeto de mayor control por parte de Corpoguajira". Adicionalmente, en esta región de la Baja Guajira se presenta explotación de carbón a cielo abierto, que implica la remoción de la capa vegetal y del suelo que contienen materia orgánica, lo que modifica el ciclo hidrológico y puede cambiar localmente el flujo y los niveles de agua subterránea en los acuíferos superficiales y aumentar su vulnerabilidad a la contaminación. Situación aunada a que las condiciones climáticas proyectadas a nivel mundial y nacional, han variado de mes a mes, de forma repentina e inesperada, y las proyecciones de las mismas conforme con los análisis científicos pueden variar a eventos extremos sin precedentes, es decir, extraordinarios nunca antes vistos, y las proyecciones de las mismas conforme con los análisis científicos pueden variar a eventos extremos sin precedentes, es decir, extraordinarios nunca antes vistos, tal es la situación de fluctuación, que: (a) en el mes de abril la probabilidad moderada de formación de un episodio de El Niño entre mayo y julio de 2023 del (60%), y del 60-70% durante los meses de junio a agosto; (b) la NOAA en mayo indica que ya se presentan Anomalías de la Temperatura Superficial del Océano Pacífico es decir, que las condiciones para catalogar un fenómeno del Niño ya están presentes, con un aumento del 60% a un 84% de probabilidades de que sea de intensidad moderada, e identifica un 56% de que evolucione de moderado a fuerte entre noviembre del 2023 y enero del 2024; (c) la OMM en mayo informa hay un 98% de probabilidades de que al menos uno de los próximos cinco años, sean los más cálidos jamás registrados, propenso para el desarrollo de eventos extremos; (d) Colombia el 12 de mayo de 2023, informa que inició oficialmente la temporada de ciclones tropicales, cuando el inicio de la temporada de huracanes normalmente ocurre entre el 10 de junio y el 30 de noviembre, los cuales impactan el departamento de la Guajira; (e) en el primer semestre de 2023, se registró que las precipitaciones mensuales en el departamento de la Guajira estuvieron "por debajo de lo normal", y "muy por debajo de lo normal", promedios que ni siquiera el fenómeno del Niño de 2015 alcanzo a presentar; (f) para el segundo semestre se proyecta que en el departamento las precipitaciones sean susceptibles de disminuirse entre un 30% y 60% en el mes de julio, y en entre el 10% Y 30% en agosto, cifra que están por debajo del promedio Histórico; (g) el pasado 8 de junio en Colombia se informa no solo que el fenómeno de El Niño está presente, sino que se espera que el mismo se fortalezca gradualmente, prolongándose incluso hasta el primer trimestre del año 2024, ya señala primer trimestre 2024 y no solo enero; (h) el Consejo Nacional del Agua, se generó el Boletín 1. "Preparación para la alta probabilidad de ocurrencia del fenómeno de El niño 2023", informa que las probabilidades de desarrollo del fenómeno de El Niño hasta julio de 2023 están cercanas al 82%, siendo mayores al 90% las probabilidades de que este fenómeno persista al menos hasta el periodo de diciembre 2023 a febrero 2024.
Que considerando que las condiciones de vulnerabilidad climática del departamento que se pueden agravar repentinamente por las condiciones informadas por la OMM, aunado a un alto potencial de presencia de eventos extremos sin precedentes. Tanto así, que es altamente probable que, al final de la presente vigencia, se tenga un fenómeno del Niño en Categoría Fuerte, y de no llegarse a configurar esta categoría, el efecto de un fenómeno del Niño en Categoría moderada, junto con el acumulativo sobre la alta condición de desabastecimiento de agua que se presenta para temporada seca en las cuencas hidrográficas de la Guajira según los históricos, sumando así déficits de precipitación acumulado que se trae del primer semestre 2023, y las presiones climatológicas adicionales por ciclones y calentamiento global, generaría altas tensiones y riesgos sobre los recursos naturales, la disposición del recurso hídrico y el medioambiente.
Que, en consecuencia, ante las intervenciones en los cauces naturales de las fuentes abastecedoras del departamento, la posible intervención de capas de sistemas acuíferos, y frente a las limitaciones de la información hidrogeológica para .establecer el comportamiento de los acuíferos a escalas adecuadas, y al incompleto conocimiento sobre la oferta, calidad, uso actual y riesgos asociados al recursos hídrico, se pueden generar daños no calculados sobre el mismo, por ende se hace necesario para conjurar la crisis, en orden de velar por las disposición de agua presente y futura, y evitar la extensión de sus efectos en el territorio y en el tiempo, regular las condiciones especiales del uso, manejo, protección y conservación del agua en el departamento de La Guajira, de forma tal que se permita la atención de los usos priorizados, y se generen medidas que permitan tener un manejo y control de los recursos naturales, y que se contribuya a las alternativas institucionales para el acceso al agua y saneamiento básico, agilizando los trámites ambientales respectivos, sin que esto represente flexibilización de los estándares ambientales.
Que, adicional a lo anterior, se hace necesario tomar medias de protección sobre las fuentes abastecedoras, y por ende sobre la protección de los cauces naturales evitando intervenciones sobre los mismos, y protegiendo los acuíferos y sus zonas de recarga como media especial de protección para evitar el desarrollo de actividades que impliquen la remoción de capas superficiales del acuífero, a efectos de evitar consecuencias negativas al ambiente, y afectar el interés público o social, frente a las disposiciones o abastecimiento de agua para consumo humano, presente y de las generaciones futuras.
Que igualmente se hace necesario, como medida transitoria, optimizar el trámite de las concesiones de agua y de los demás permisos o autorizaciones ambientales que se requieran para efectos de garantizar el acceso al agua para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia, reduciendo los términos previstos para estos trámites hasta en una tercera parte, sin afectar los principios de publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas, y sin flexibilizar los parámetros técnicos para su autorización.
Que a efectos de profundizar los niveles de información del territorio, y tomar medias informadas sobre la gestión de los recursos naturales del Departamento mayor información, para ello se realizará un Análisis Situacional y una Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira, instrumentos que serán vinculantes y configurarán determinante ambiental para la conservación, la protección del ambiente y los ecosistemas.
Que la Evaluación Ambiental Estratégica y el Análisis Situacional son instrumentos de carácter estratégico que brindan posibilidades de concretar la transición a la sostenibilidad ambiental e integral de los territorios y sectores, por lo cual se hace necesario declarar su carácter vinculante, como determinante ambiental en los términos del artículo 10 de la ley 388 de 1997, para atender desde una mirada prospectiva e integral la situación crítica que hoy vive el departamento de La Guajira. Esta EAE es fundamental para La Guajira por cuanto permite reconocer, analizar no solo la situación actual sino los posibles escenarios prospectivos que puede tener este territorio a la luz de sus oportunidades para que recobre y transite a la sostenibilidad integral y el mejor estar de sus habitantes.
Que, estas medidas configuran instrumentos de conocimiento territorial que, a través del diálogo genuino con las comunidades, establezcan y reconozcan las medias ambientales necesarias para evitar la extensión de los efectos de le emergencia en del departamento, lo anterior, por cuanto las condiciones climáticas a las que se enfrente son de alta variabilidad y tienen a ampliarse en el tiempo, por lo cual debe generarse mecanismos de respuesta que permita salvaguardar la vida de las personas y la persistencia de los ecosistemas y sus servicios.
Que entre las funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, establecidas en la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1682 de 2017, que adicionan las establecidas en la Ley 489 de 1998, se encuentran las de orientar las evaluaciones ambientales estratégicas en los temas de competencia de cada uno de los Viceministerios de Ordenamiento Ambiental del Territorio y de Políticas y Normalización Ambiental, que al efecto y como quiera que gran parte de la población que habita en el departamento de La Guajira pertenece a la comunidad Wayúu, es fundamental reconocer el conocimiento ancestral de las comunidades, su cosmovisión del territorio en respeto de su especial protección, por ende se requerirá el acompañamiento del Ministerio del Interior y/o de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes, el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación en el proceso de elaboración de la Evaluación Ambiental Estratégica - EAE., a fin de garantizar los derechos de esta población.
Que así las cosas, con la finalidad de fortalecer la gestión ambiental y la sostenibilidad de los recursos naturales en el marco de la emergencia declarada, y actuar de manera temprana en las decisiones y la planificación territorial y sectorial, así como reducir las incertidumbres en materia de conocimiento, se hace necesario desarrollar EAE en el departamento de La Guajira, antecedida de un Análisis Situacional como medida inmediata, con la información disponible e intersectorial, como método para focalizar la problemática asociada a la crisis humanitaria del departamento de La Guajira, la disponibilidad del recurso hídrico, definir, clasificar, desglosar, jerarquizar y ponderar, la atención en el territorio derivada de los efectos climáticos y los indicadores de vulnerabilidad de las comunidades, permitiendo así actuar eficientemente en la toma de decisiones para su tratamiento o solución.
Que la Evaluación Ambiental Estratégica y el Análisis Situacional son instrumentos de carácter estratégico que brindan posibilidades de concretar la transición a la sostenibilidad ambiental e integral de los territorios y sectores, por lo cual se hace necesario declarar su carácter vinculante, como determinante ambiental en los términos del artículo 10 de la ley 388 de 1997, para atender desde una mirada prospectiva e integral la situación crítica que hoy vive el departamento de La Guajira. Esta EAE es fundamental para La Guajira por cuanto permite reconocer, analizar no solo la situación actual sino los posibles escenarios prospectivos que puede tener este territorio a la luz de sus oportunidades para que recobre y transite a la sostenibilidad integral y el mejor estar de sus habitantes.
Que a lo anterior se suma que el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de julio de 2018 (Radicación 55991) ha establecido que no existen derechos adquiridos en materia ambiental derivados del contrato de concesión minera, por aplicación del principio de precaución; y mediante Sentencia No. 2500-23-36-000-2013-01580-01 (58707) del Consejo de Estado, se reitera que no existen derechos adquiridos en contratos de concesión minera por aplicación del principio de precaución y cita para ello lo dispuesto por la Ho. Corte Constitucional en Sentencia C-443 del 2009, respecto de que "el contrato de concesión para la explotación de recursos naturales no limita la potestad estatal de ejercer control sobre el desarrollo de la actividad, dado que es deber del Estado lograr el uso eficiente de los recursos, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento" y en la sentencia C-035 del 2016 en cuanto a que "el hecho de que el estado haya celebrado un contrato de concesión minera con un particular no impide que luego se prohíba la actividad de explotación respectiva, incluso durante la vigencia del contrato ya suscrito".
Que en esta medida la Evaluación ambiental estratégica como instrumento y determínate ambiental, podrá contemplar las zonas de exclusión o restricción de la minería, teniendo en consideración las condiciones ambientales del territorio, las condiciones de las fuentes hídricas competencia que es exclusiva de las autoridades ambientales, y que la Corte Constitucional en sentencia C-339 de 2002, condicionó su constitucionalidad en el siguiente sentido: Se hace necesario para la Corto (sic) señalar que la autoridad minera tiene deber de colaborar con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión; por esta razón en la parte resolutiva se condicionará la exequibilídad del inciso segundo del artículo 34 de la ley 685 de 2001".
Que dentro del marco de la emergencia, es necesario reconocer como zona de protección especial las fuentes abastecedoras para consumo humano, doméstico y subsistencia de los habitantes del departamento de La Guajira, las fuentes hídricas, incluyendo superficial y subterráneo, para los habitantes del departamento, al constituir el recurso idóneo para contar con una mayor oferta de fuentes de abastecimiento que permitan conjurar la crisis frente a la vulnerabilidad climática, asegurar la subsistencia de su población y se integre con la premisa fundamental de un aprovechamiento sostenible que favorezca a generaciones futuras y se prolongue en el tiempo, creando así una estrategia estructural que, además de atender la crisis se permita a futuro contar con mayores fuentes y así evitar uno de los factores que mayor vulnerabilidad generan en el territorio como es la escasez del recurso.
Que la necesidad de protección de estas fuentes por el servicio ambiental y de abastecimiento de la población la Corte Constitucional ha hecho énfasis en los impactos sociales y ambientales del desarrollo de la actividad minera, específicamente en el departamento de La Guajira. En sentencia SU - 698 del 2017 se señala que las acciones desarrolladas en el marco del desarrollo de proyectos mineros y debido a la precariedad de las condiciones sociales que se viven en el territorio afectan a "comunidades altamente dependientes de los servicios ecosistémicos que provee la biodiversidad, incluyendo los servicios de provisión de agua y biomas, los servicios de regulación y mantenimiento, y los servicios culturales".
Que en la referida sentencia, la Corte Constitucional estableció que "desde el punto de vista territorial, debe tenerse en cuenta que la minería en general, y la exploración y explotación de carbón en particular, exigen la utilización de importantes porciones de tierra en las que se no solo se remueve integralmente el material vegetal, sino también la operación en el subsuelo, lo cual provoca, en la práctica, la pérdida total del territorio". Adicionalmente, la Corte se refiere a la "huella hídrica" como "otro de los impactos más importantes de la actividad minera, no solo por la contaminación de las aguas a la que se aludió anteriormente, sino también la afectación en la oferta hídrica. Por un lado, la demanda del recurso es particularmente alta, y necesaria para la aspersión y para la carga de carbón; según Cerrejón, esta demanda asciende a 17.000 m3 de agua al día, aunque, según explica la empresa accionada, el 92% de la misma no es apta para el consumo humano, y por ende, en general no entra a competir con este último. Pero además, con la remoción de los acuíferos, muchas veces necesaria para la extracción del carbón subyacente se pierde un enorme potencial de captación y conservación del recurso hídrico".
Que de manera puntual, la Corte Constitucional evidenció que en el marco de las autorizaciones otorgadas para el desvío del cauce del arroyo Bruno, se encuentran incertidumbres ambientales que no fueron resueltas satisfactoriamente como" vii) el impacto en la oferta hídrica que generaría la remoción de los acuíferos en los que reposa y la realineación de las aguas superficiales en otro canal de condiciones geomorfológicas distintas, y que carece actualmente de un bosque de galería" y U(x) el valor biológico de la cuenca del arroyo Bruno en el contexto del Plan de Ordenación y Manejo de Cuenca Hidrográfica del Río Ranchería, así como del Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania". Las cuales se traducen en una amenaza a los derechos al agua, la alimentación y la salud de las comunidades dependientes de ese arroyo.
Que como argumentos que evidencian la relevancia de la prestación de servicios ecosistémicos del arroyo Bruno y en consecuencia el Río Ranchería en el Departamento de la Guajira, la Corte expone los siguientes:
"5.4.2.2 La Cuenca del Río Ranchería reviste particular importancia, ya que es la más grande con la que cuenta la Guajira, ocupando el 20% de su superficie y atravesando nueve de los 15 municipios de dicho departamento, y en la medida en que, tal como se ha expuesto en los acápites precedentes, esta cuenca se inscribe en un territorio caracterizado por la escasez del recurso hídrico.
La cuenca es la fuente hídrica directa de los municipios de Distracción, Fonseca y Barrancas, e indirecta de los municipios de Hatonuevo y Albania, y es la plataforma para la actividad agrícola y ganadera en dicho departamento. Sin embargo, su importancia no radica tanto en su explotación directa, sino en que cumple un rol regulador de los ecosistemas que atraviesa en su zona de influencia, y porque constituye la principal arteria que estabiliza los suelos, y que, por esta vía, los hace aptos para las actividades agropecuarias, para el consumo humano.
Este río, además, se alimenta de las escorrentías de la Sierra Nevada de Santa Marta, y de los aportes de varios afluentes, entre ellos de los ríos Marocaso, Palomino, Cañaverales, las quebradas Agua Fría, Moreno y Brazo Jotoman, los arroyos Las Montañas, La Quebrada, Pozo Hondo, Morrocón, Miliciano, Aguanueva, El Pasito, Préstamo, La Puente, Cerrejón, Los Lazos, Paladines, La Ceiba, Tabaco y Bruno.
5.4.2.3. La importancia social y ambiental de la cuenca del río Ranchería, dentro de la cual se inscribe el arroyo Bruno, ya fue considerada tanto en el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica del Río Ranchería, como en el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de Albania. De hecho, de ambos instrumentos se derivan, en principio, algunas restricciones tanto para el ejercicio de la actividad extractiva, como para la intervención en el arroyo Bruno."
A efectos de evitar la prolongación y agravación de la vulneración de los derechos fundamentales y considerando la relevancia de los impactos generados a las fuentes hídricas en razón al desvío del Arroyo Bruno, la Corte Constitucional en la orden novena del fallo mencionado resolvió mantener la suspensión de las obras materiales del proyecto en los mismos términos de la medida provisional ordenada mediante Auto 419 del 09 de agosto de 2017, "hacia el área del cauce natural del arroyo Bruno, incluyendo actividades como la remoción de capa vegetal del cauce natural, así como la del acuífero aledaño y aluvial del mismo cauce."
Que identificada la importancia de proteger estas fuentes, de manera que aseguren la demanda hídrica de la población de La Guajira para consumo humano, doméstico y de subsistencia, es necesario integrarlo con la identificación de actividades antrópicas que puedan generar riesgo sobre el ciclo hidrológico, todo ello para adoptar las medidas idóneas que minimicen la vulnerabilidad de la región frente a situaciones climáticas extremas que conlleven a la escasez del agua.
Que para ello, en el "DOCUMENTO TÉCNICO DE SOPORTE COMPONENTE MINERO - AMBIENTAL PROYECTO DE DECRETO" se definieron los impactos que generan ciertas actividades productivas, entre ellas el sector minero, en el recurso hídrico subterráneo y en las zonas de recarga de los acuíferos; para ello, se indicó que esta actividad genera un impacto integral dentro del ciclo hidrológico de la cuenca del Río Ranchería, la cual es la principal fuente de agua para atender la situación de emergencia en escenarios de alta vulnerabilidad ante cambios climáticos como la que presenta el departamento. Sobre lo anterior se indicó:
"De los análisis realizados por el Servicio Geológico Colombiano se determinó que para la Baja Guajira, al sur de la Falla de Oca, zona en donde se ubican los proyectos mineros de gran escala en la zona y existe potencial de otros minerales, se evidencia un fuerte aprovechamiento del recurso hídrico subterráneo a través de aljibes y pozos de poca profundidad ubicados a lo largo de los depósitos cuaternarios de origen aluvial procedentes de los ríos Ranchería y Cesar, constituyendo el depósito de llanura de inundación en el principal sistema acuífero sobre-explotado en esta región del departamento, el cual debe ser objeto de mayor control por parte de las Autoridades competentes."
De acuerdo con los estudios realizados en general por el lDEAM y por Corpoguajira, la baja Guajira concentra los ecosistemas en las estribaciones de la Serranía del Perijá y de la Sierra Nevada de Santa Marta, zona que concentra nacimientos de agua y que se convierten en zonas de recarga de acuíferos, indispensable para garantizar el recurso hídrico en la zona y el ciclo hidrológico. Ejemplo de esto es la cuenca del Río Ranchería la cual constituye un elemento significativo, estratégico y crítico dentro del territorio, por ser la única en su especie en el departamento de la Guajira."
Que adicionalmente, en el documento "Estandarización y Jerarquización de Impactos Ambientales de Proyectos Licenciados por ANLA" elaborado en el año 2022 por parte de la Subdirección de Instrumentos, Permisos y Trámites Ambientales de la entidad; “En el subsector Carbón, se indica que el componente ambiental más impactado es el Hidrológico, seguido por el Atmosférico y el Geomorfológico".
Que así mismo se estableció que la actividad minera u ... supone la manifestación de impactos ambientales negativos graves y una huella del proyecto por remoción de la vegetación y de la capa de suelo superficial, intervención de acuíferos, desvíos de cuerpos de agua, afectaciones en zonas de recarga, perdida de servicios ecosistémicos y conectividad de ecosistemas, entre otros, lo que en una región vulnerable a los efectos del cambio climático reduce su capacidad de resiliencia y de adaptación al cambio climático, siendo necesario realizar acciones de emergencia relacionadas con establecer restricciones y lineamientos más estrictos para el desarrollo de actividades mineras en el territorio y así enfrentar el reto climático que se avecina."
Que identificada la importancia estratégica de las fuentes abastecedoras, tanto superficiales como subterráneas, e identificados los impactos ambientales de la actividad minera dentro del ciclo hidrológico, es necesario declararlas como de especial importancia, incluyendo los acuíferos y como sus zonas de recarga y con fundamento en ello, adoptar medidas que directamente protejan los bienes y servicios ecosistémicos y prohibir actividades que pueden afectar, interrumpir o generar impactos negativos dentro del ciclo hidrológico.
Que las medidas a adoptar, son: (i) Adicionar o prorrogar contratos de concesión minera o autorizar expansiones, ampliaciones o nuevos frentes de explotación de los proyectos de minería de carbón existentes. (ii) Desviaciones del cauce natural del rio Ranchería o de sus afluentes. (iii) Desarrollo de nuevas actividades de exploración o explotación de minería de carbón sobre zonas de recarga de acuíferos o que impliquen la remoción de capas del acuífero.
Que estas medidas guardan relación directa con la función de las fuentes abastecedoras del agua, relacionada con la cantidad, con la calidad y con los servicios ecosistémicos, lo cual permitirá que la comunidad pueda servirse de ella así como garantizar la sostenibilidad del recurso.
Que, que se prevé que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible pueda destinar recursos en la presente vigencia con cargo a los que fondos del sector ambiental, y respecto de las entidades sector ambiente y de aquellas que responsables de velar por el conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico de las aguas en el departamento de La Guajira, dentro de las cuales se encuentra el Servicio Geológico Colombiano quien conforme a la Ley 99 de 1993, artículo 105, complementará y apoyará la labor del IDEAM, en las investigaciones y estudios del medio ambiente físico que tengan por objeto conocer la Tierra, su evolución, su dinámica, sus componentes y recursos, el agua subterránea, la exploración y aprovechamiento de los recursos del subsuelo y la evaluación de los riesgos e impactos geológicos y de obras de infraestructura. Información que se encuentra necesaria avanzar de cara a conocer a profundidad el acuífero del departamento de la Guajira, y tener mejores niveles de detalle de la cartografía que se levante del departamento a efectos de administrar con mejor información los recursos naturales del mismo, y llevar a cabo una zonificación adecuada acorde a la realidad del territorio, y en conjunto con las comunidades, así mismo, para poder tener acciones de respuesta y alertas tempranas, es del todo necesario fortalecer los esquemas de monitoreo y seguimiento a las condiciones hidrometeorológicas del departamento lo que hace ampliar el margen de disposición de los recursos para esta vigencia partir de los Fondos del sector ambiente.
Que en mérito de lo expuesto.
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Objeto. Adoptar medidas en materia ambiental y desarrollo sostenible en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Departamento de La Guajira, con el propósito de contribuir al aumento de la disponibilidad del agua con fines de consumo humano, doméstico y de subsistencia, y velar por el aprovechamiento y explotación sostenible de este recurso.
ARTÍCULO 2. Regulación de condiciones especiales. Adicionar transitoriamente el artículo 5 de la Ley 99 de 1993 de funciones del Ministerio Ambiente y Desarrollo Sostenible, así:
Regular las condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del agua en el departamento de La Guajira, y sobre los trámites ambientales respectivos, a fin de que se atiendan, de manera prioritaria, sostenible y suficiente, las necesidades básicas para la subsistencia de la población habitante del territorio.
Establecer criterios y medidas para ajustar las prioridades de uso del agua en el departamento de La Guajira y redistribuir los usos actualmente concesionados a partir de la definición de la oferta hídrica disponible, garantizando la preservación del caudal ambiental y priorizando el consumo humano y doméstico, que sea individual, colectivo y comunitario.
Adoptar, en conjunto con el Ministerio Agricultura y Desarrollo rural, medidas para regularizar el uso y aprovechamiento del recurso hídrico que se realiza actualmente en el departamento de La Guajira con el fin de asegurar el abastecimiento para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, que garantice las condiciones de productividad y asegure el derecho humano a la alimentación.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. Las medidas que se adopten en virtud de los numerales 1 y 2 presente artículo serán implementadas por la autoridad ambiental competente, como administrador de los recursos naturales renovables dentro del área de su jurisdicción, propendiendo por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las condiciones especiales definidas por el Ministerio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y en concurrencia con las entidades que conforman el Sistema Nacional Ambiental con competencias en el territorio.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2. El ministerio de ambiente y desarrollo sostenible definirá el procedimiento especial para el trámite de licenciamiento de proyectos obras, o actividades de transición energética justa, en el departamento de la Guajira.
ARTÍCULO 3. Actos administrativos que implementen las condiciones especiales. Adicionar el artículo 31 de la ley 99 de 1993, así:
- Establecer la modificación de los usos y caudales concesionados mediante un mismo acto administrativo respecto de múltiples concesiones, plenamente individualizadas e identificadas.
Conceder el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de Emergencia en el departamento de La Guajira, o quien haga sus veces, orientadas a profundizar el conocimiento y control de las aguas subterráneas asegurar el consumo humano, doméstico, y de subsistencia campesina, familiar y comunitaria, y regularizar su uso.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El acto administrativo de la modificación de los usos y caudales del numeral 1, se notificará mediante la publicación en la página electrónica de la entidad y en un diario de amplia circulación del departamento, contra este proceden el recurso de reposición en efecto devolutivo dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2. El Ministerio Ambiente y Desarrollo Sostenible, establecerá las condiciones para el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva, por áreas priorizadas, atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: (i) áreas donde el agua subterránea sea la única o principal fuente de abastecimiento; (ii) áreas con escasez o susceptibles al desabastecimiento de agua; (iii) áreas con mayor densidad de captaciones de agua subterránea; (iv) destinación a los uso de consumo humano y doméstico.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 3. El aprovechamiento de aguas subterráneas de que trata el numeral segundo del presente artículo, estará sujeto a la imposición de medidas de manejo, control y seguimiento ambiental por parte de la autoridad ambiental competente, de conformidad con los lineamientos que defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y con fundamento en el monitoreo ambiental y la profundización del conocimiento del recurso.
ARTÍCULO 4. Publicidad de las decisiones. Adicionar transitoriamente el artículo 71 de la Ley 99 de 1993, así:
"PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las decisiones que inicien o pongan término a una actuación administrativa ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso o autorizaciones que afecte o pueda afectar el medio ambiente, será sujeta de publicación en la página web de la autoridad ambiental competente".
ARTÍCULO 5. Procedimiento abreviado de trámites ambientales. Las autoridades ambientales del departamento de La Guajira deberán priorizar y dar trámite inmediato a las solicitudes de permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, conforme a la normativa vigente, con el objeto de garantizar el acceso al agua para usos de agricultura y acuicultura de subsistencia. En consecuencia, se reducirán a 'una tercera parte en lo que corresponde a la etapa del procedimiento administrativo cuyo trámite está a cargo de las autoridades ambientales competentes, garantizando los términos de ley para la publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas y en ningún caso se reducirán los estándares de control y manejo del recurso hídrico.
PARÁGRAFO. En todo caso se otorgarán las concesiones conforme al orden de prioridades definido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en desarrollo del artículo 2, numeral 2, del presente Decreto, en el cual prevalecerá el consumo humano y doméstico, y conforme a la disponibilidad del mismo según los reportes del monitoreo a las condiciones ambientales y las definiciones del Puesto de Mando Unificado para la atención de la emergencia en el departamento de La Guajira.
ARTÍCULO 6. Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira. Adicionar el literal (e) al Nivel 1 del artículo 10 sobre de la Ley 388 de 1997, sobre Determinantes de ordenamiento territorial y su orden de prevalencia, así:
(e) El Análisis Situacional y la Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira, que realizará el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en coordinación con las demás entidades del orden nacional y territorial competentes, instrumentos que serán vinculantes y configurarán determinante ambiental para la conservación, la protección del ambiente y los ecosistemas, el ciclo del agua, los recursos naturales, la prevención de amenazas y riesgos de desastres, la gestión del cambio climático y la soberanía alimentaria.
ARTÍCULO 7. Adiciónese el artículo transitorio 61A a la Ley 99 de 1993 en los siguientes términos.
ARTÍCULO 61A. Especial protección de las fuentes hídricas del departamento de La Guajira. Declárase las fuentes hídricas del departamento de La Guajira como de protección especial, cuya destinación prioritaria será el consumo humano y doméstico. Se deberá conservar y mantener el curso natural de las fuentes hídricas superficiales, proteger los acuíferos y sus zonas de recarga, y en consecuencia quedará prohibido:
i) Adicionar o prorrogar contratos de concesión minera o autorizar expansiones, ampliaciones o nuevos frentes de explotación de los proyectos de minería de carbón existentes.
ii) Desviaciones del cauce natural del rio Ranchería o de sus afluentes.
iii) Desarrollo de nuevas actividades de exploración o explotación de minería de carbón sobre zonas de recarga de acuíferos o que impliquen la remoción de capas del acuífero.
Las anteriores prohibiciones se mantendrán hasta tanto se realice la Evaluación Ambiental Estratégica del Departamento de La Guajira, en la que se definirán las áreas de exclusión y restricción minera, teniendo en consideración atributos tales como sensibilidad ambiental de los medios biótico, abiótico y socioeconómico, la zonificación ambiental y de proyectos de transición energética justa, la contribución de las actividades mineras a la falta de disponibilidad del recurso hídrico superficial y subterráneo, y su impacto sobre la provisión de servicios ecosistémicos.
ARTÍCULO 8. Medidas presupuestales. Las Entidades del sector ambiente responsables de velar por el conocimiento y la disponibilidad del recurso hídrico de las aguas en el departamento de La Guajira, a efectos de adelantar las medidas y ejecutar los proyectos e intervenciones dirigidas a superar el Estado de Emergencia .Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira, focalizarán y priorizarán la destinación de recursos, para lo cual, podrán realizar las modificaciones que sean necesarias, de conformidad con la normativa vigente.
PARÁGRAFO. El Fondo Nacional Ambiental (FONAM) y los demás fondos del sector Ambiental, podrán destinar recursos de la nación en la vigencias 2023 y 2024 a las entidades Públicas que hacen parte del Presupuesto General de la Nación del sector ambiente y aquellas que realicen actividades que estén directamente relacionadas con el desarrollo de los estudios de conocimiento de las fuentes abastecedoras del departamento, el monitoreo de las condiciones hidroclimáticas, el Análisis Situacional y la Evaluación Ambiental Estratégica del departamento de La Guajira.
ARTÍCULO 9. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá, D.C., a los 31 días del mes de julio de 2023
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
(FDO.) GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO
EL MINISTRO DEL INTERIOR,
LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES
EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES,
ÁLVARO LEYVA DURÁN
EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
RICARDO BONILLA GONZÁLEZ.
EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO,
NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO
EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
IVÁN VELÁSQUEZ GOMÉZ
LA MINISTRA DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
JHÉNIFER MOJICA FLÓREZ
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO
LA MINISTRA DE TRABAJO
GLORIA INÉS RAMÍREZ RÍOS
LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA
IRENE VÉLEZ TORRES
EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
GERMÁN UMAÑA MENDOZA
LA MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL
AURORA VERGARA FIGUEROA
LA MINISTRA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
MARÍA SUSANA MUHAMAD GONZÁLEZ
LA MINISTRA DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO
MARTHA CATALINA VELASCO CAMPUZANO
EL MINISTRO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO
LA MINISTRA DE TRANSPORTE (E)
MARÍA CONSTANZA GARCÍA ALICASTRO
EL MINISTRO DE CULTURA (E)
JORGE IGNACIO ZORRO SÁNCHEZ
LA MINISTRA DEL DEPORTE
ASTRID BIBIANA RODRÍGUEZ CORTEZ
LA MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN
ANGELA YESENIA OLAYA REQUENE
LA MINISTRA DE LA IGUALDAD Y EQUIDAD
FRANCIA ELENA MARQUEZ MINA
ANEXO 2. INTERVENCIONES
En el siguiente cuadro se resumen de forma detallada las intervenciones y solicitudes formuladas en relación con el decreto objeto de control:
| Interviniente | Fundamento de la intervención | Solicitud |
| Jorge Alberto Cerchiaro Figueroa - Representante a la Cámara de Representantes por el departamento de La Guajira | En criterio de este interviniente el decreto objeto de control es parcialmente inexequible, dado que no puede modificar la normatividad existente sin contar con estudios que analicen los impactos de tales medidas. Al respecto, indica que no existe una conexidad real de las medidas adoptadas con las motivaciones del Decreto 1085 del 2023. En concreto, señala que el artículo 7 que establece la prohibición de adicionar o prorrogar contratos de concesión minera o autorizar expansiones de explotación de los proyectos de minería de carbón existentes, so pretexto de la especial protección de las fuentes hídricas, genera una inestabilidad respecto de una de las pocas fuentes de trabajo que existen en el departamento. Más aún, cuando ni siquiera se cuenta con un estudio que demuestre cuáles son las fuentes utilizadas por las empresas y en qué porcentaje. Además, la prohibición general de realizar actividades de exploración o explotación de minería de carbón sobre zonas de recarga de acuíferos, sin precisar cuáles son dichas zonas, podría resultar arbitrario al afectar contratos que están en curso. Finalmente, destaca que, históricamente, la minería ha generado ingresos significativos al departamento por concepto de regalías, impuestos, contribuciones y encadenamientos productivos. Por ello, impedir el desarrollo de esta actividad generaría, según proyecciones de Fedesarrollo, la pérdida de más del 50% del tamaño de la economía del departamento. | Inexequibilidad parcial |
| Harold Sua MontañRE0000359-Peticiones y Otros-(2023-09-04 11-33-25).pdf | Solicita la inexequibilidad por consecuencia del decreto objeto de control, en atención a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023. De todas formas, manifiesta que no se cumple la formalidad de contar con la firma de todos los ministros, ya que no hay constancia alguna sobre la firma de la funcionaria María Constanza García Alicastro. Agregó que tampoco se evidencia (i) la motivación del Decreto y su constancia en el Diario Oficial; y (ii) que las funcionarias Astrid Bibiana Rodríguez Cortés y Jhenifer María Sindei Mojica Flórez hubiesen sido nombradas ministras del Deporte y de Agricultura. | Inexequibilidad |
| Ministerio de Transporte | A pesar de que el Decreto 1277 de 2023 cumple los requisitos formales, este interviniente considera que debe ser declarado inexequible por consecuencia, dada la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1085 de 2023. Sin embargo, sostiene que dicha declaratoria debe tener el mismo efecto diferido por el término que dure la vigencia del citado Decreto 1085, con el fin de atender la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua, la cual es real, inminente e inevitable desde el punto de vista ambiental. | Inexequibilidad diferida |
| Ministerio de Relaciones Exteriores | El interviniente señala que la expedición del decreto objeto de estudio cumplió con las condiciones formales y materiales de validez. Respecto de los primeros, indica que el decreto fue firmado debidamente, se adoptó dentro del término de la emergencia, está limitado al ámbito territorial afectado y está debidamente motivado. Además, se relaciona específicamente con las motivaciones que sustentaron la declaratoria de emergencia, ya que busca incorporar unas normas que resultan necesarias, proporcionales y oportunas para priorizar el agua en La Guajira. En relación con el control material, refiere que el decreto supera todos los juicios de análisis constitucional. Frente al juicio de finalidad, opina que se encuentra superado, en tanto se buscan adoptar medidas concretas para asegurar el acceso al agua y preservar el acceso sostenible de este recurso hídrico. También se encuentra satisfecho el requisito de motivación suficiente, pues los mecanismos ordinarios no facultan al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para regular, aprovechar y priorizar las aguas subterráneas. Asimismo, se cumplen los criterios de necesidad, incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación. Con todo, a pesar de que el decreto cumple las exigencias formales y materiales, estima que este debe correr la misma suerte del Decreto 1085 de 2023. Así, solicita que en el evento en que el decreto controlado resulte inexequible, sus efectos sean diferidos por un año. | Inexequibilidad diferida |
| Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio | Para este interviniente la Corte debe estarse a lo resuelto en la sentencia C-383 de 2023 y, en consecuencia, conceder efectos diferidos a la decisión sobre el Decreto 1277 de 2023. Lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de las medidas adoptadas en este decreto se prevén facultades para regular las condiciones especiales para el uso, manejo, protección y conservación del agua en el departamento de La Guajira, así como para establecer criterios y medidas tendientes a ajustar las prioridades de uso del agua y conceder el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de Emergencia en el departamento. | Inexequibilidad diferida |
| Federación Nacional de Productores de Carbón –FENALCARBÓN | Para este interviniente el Decreto 1277 de 2023 se encuentra afectado por inconstitucionalidad sobreviniente, debido a que fue expedido con fundamento en el Decreto 1085. Manifiesta que si bien las motivaciones presentadas por el Gobierno Nacional revelan el diagnóstico grave de la crisis que se presenta en el departamento de La Guajira, no se trata de una crisis de carácter estructural, por lo cual puede ser atendida de manera eficaz con las herramientas que ya prevé la institucionalidad colombiana. En efecto, el gobierno no presentó razones adicionales que permitan comprender por qué no hizo uso de la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, o los motivos por los que no resultaban idóneas o suficientes las facultades normativas que le confiere la Constitución. Ahora bien, refiere que, con el propósito de cumplir su objeto, se establece una modificación parcial de cuerpos normativos “muy sensibles para el país que regulan aspectos tan importantes como el ordenamiento territorial, el Código de Minas y el Sistema Nacional Ambiental”, asuntos que ameritan, tal como lo establece la Corte en su comunicado, un debate en el seno del Congreso de la República. Alega que la combinación de temas contenidos en el Decreto 1277 atenta contra el principio de unidad de materia y, por ende, vulnera los criterios de conexidad y necesidad. Puntualmente, se refiere a la modificación de la Ley 99 de 1993 que, a su juicio, incorpora una nueva norma relacionada con la legislación minera que prohíbe la prórroga de los contratos de concesión. Debido a que la contribución de las actividades mineras a la falta de disponibilidad del recurso hídrico superficial y subterráneo, y su impacto sobre la provisión de servicios ecosistémicos en La Guajira no está demostrada, las disposiciones contenidas en el artículo 7 del decreto no son necesarias. En efecto, la prohibición de la prórroga de los contratos de concesión minera hacia el futuro no guarda relación con el Fenómeno del Niño y por ende no es una medida de carácter urgente e inmediata para atender las crisis. Sobre este punto, hace referencia a las sentencias de esta corporación (ej. T-446 de 2016) en las cuales se ha señalado que el principal factor que impacta los ecosistemas, incluyendo el tema hídrico, es la explotación ilícita de minerales y no la minería formal. Finalmente, afirma que una licencia ambiental no puede modificar la vigencia o aspectos sustanciales de leyes especiales como el Código de Minas o de los contratos mineros, pues se trata de regulaciones que, si bien son complementarias, revisten de aspectos técnicos que justifican una regulación independiente. | Inexequibilidad |
| Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA | Solicita estarse a lo resuelto en la sentencia C-385 de 2023, en el sentido de otorgar al Decreto 1277 de 2023 efectos diferidos por el término que dure la vigencia del Decreto 1085. En su concepto, las acciones contempladas en el decreto de la referencia tendientes a la protección de la fuente hídrica de La Guajira revisten particular importancia, puesto que de la protección de dicho recurso depende de manera directa (conexidad) la protección y materialización de otros derechos como los de los niños y la población vulnerable. Asevera que las facultades y posibilidades establecidas en este decreto no se tienen en el marco de la regulación ordinaria y, por tanto, son necesarias para conjurar la situación en la que se encuentra La Guajira. | Inexequibilidad diferida |
Carbones del Cerrejón Limited | Este interviniente cuestiona directamente la constitucionalidad de cada uno de los artículos del Decreto 1277 de 2023. De forma preliminar, sostiene que el decreto bajo estudio aborda la problemática del agua en el departamento desde un punto de partida incorrecto, asumiendo que existe una escasez de agua producto de un fenómeno climático cíclico conocido (El Niño), cuando en realidad lo relevante es la inexistencia de suficiente infraestructura para potabilizar el agua disponible. De esta manera, para este interviniente no solo no se aborda de manera efectiva este aspecto crítico de la región, sino que las medidas propuestas no se encaminan a un incremento de agua potable para la población de La Guajira, sino que están dirigidas primordialmente a limitar y atentar contra los derechos de Cerrejón y de la actividad minera. Destaca, además, que el Decreto 1277 vulnera materialmente las condiciones propias de una norma con fuerza de ley por no ser general, abstracto, ni impersonal, pues su parte considerativa se sustenta en una actividad específica y en un interés particular y directo sobre la actividad económica de Cerrejón. Por otra parte, aduce que el decreto vulnera el juicio de necesidad, ya que, a pesar de tratarse de temas ambientales, incorpora una nueva norma relacionada con la legislación minera que prohíbe la prórroga de los contratos de concesión, desbordando con ello los criterios estrictos de conexidad y necesidad en los términos de la sentencia C-383 de 2023. En efecto, en una misma norma no es viable constitucionalmente modificar tanto la Ley 99 de 1993 (Ley General Ambiental) como el Código de Minas (Ley 685 de 2001), pues se trata de regulaciones que, si bien son complementarias, revisten de aspectos técnicos que justifican la regulación independiente, dadas las materias que regulan. En adición a lo anterior, la norma bajo estudio introduce medidas que superan los límites temporales de la emergencia para prohibir la prórroga de los contratos de concesión minera que acontecerá varios años en el futuro. Por lo demás, aduce que el decreto en cuestión viola la autonomía de las corporaciones autónomas regionales y aplica de forma indebida el principio de precaución, pues se invoca para sustentar la orden de hacer una Evaluación Estratégica Ambiental, la cual es un instrumento propio del principio de prevención. Finalmente, pasa a analizar la constitucionalidad de cada uno de los artículos del decreto, y concluye que ninguno cumple de manera concurrente los juicios materiales de constitucionalidad. | Inexequibilidad |
| Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible | El interviniente considera que la vulnerabilidad y susceptibilidad al desabastecimiento en el departamento de La Guajira justifica medidas relativas al uso, manejo, protección y conservación del agua, la priorización del uso del agua para el consumo humano, doméstico y otros ligados a la subsistencia de la población, así como la revisión y redistribución de los usos concesionados, a fin de garantizar el derecho humano al agua. En ese sentido, el Decreto 1277 de 2023 establece medidas para ordenar al sector ambiente y desarrollo sostenible y a la autoridad ambiental del departamento de La Guajira la adopción de las medidas necesarias, efectivas e idóneas que conlleven a atender las necesidades de su población y minimizar la alta vulnerabilidad que presenta frente a cambios extremos climáticos y épocas de sequía. Indica que, de acuerdo con la información suministrada por CORPOGUAJIRA actualmente no se cuenta con una red de monitoreo que le permita hacer un seguimiento y control sobre el estado actual y evolución de las aguas subterráneas en el departamento de La Guajira, a pesar de que las aguas subterráneas son la principal fuente de abastecimiento en la Alta y la Media guajira. Por ende, se establece la legitimidad que tiene la Autoridad Ambiental del departamento en “conceder el aprovechamiento de aguas subterráneas de manera progresiva por áreas priorizadas, a las entidades públicas que estén realizando acciones de emergencia en el departamento de La Guajira, o quien haga sus veces”. Estas medidas buscan acceder al recurso hídrico subterráneo aprovechando la infraestructura ya construida dentro del departamento; asegurando tanto la disponibilidad del recurso para que las entidades públicas puedan atender las necesidades de suministro de la población en áreas de difícil acceso o donde no existe otra fuente de abastecimiento. | Exequibl |
| Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios – UPRA | En su escrito, la directora general de la UPRA pide a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto 1277 de 2023. Antes de elaborar los argumentos que sustentan su solicitud la directora revela su conflicto de interés debido al vinculo marital que tiene con el señor ministro de Hacienda y Crédito Público, Ricardo Bonilla González, uno de los suscriptores de la norma objeto de control, pero sostiene que ello no le impide formular concepto en el presente tramite de constitucionalidad. Ahora bien, se refiere tanto a los requisitos formales como a los materiales. De un lado, sostiene que el Decreto 1277 cumple con todos los requisitos formales, pues fue suscrito por el Presidente y por todos sus ministros, fue expedido durante el termino de vigencia del Estado de Emergencia y cuenta con la motivación correspondiente. De otro lado, manifiesta que el Decreto 1277 cumple los requisitos materiales. Primero, satisface el requisito de finalidad, en tanto las medidas adoptadas contribuyen a garantizar el aumento de la disponibilidad de agua con fines de consumo humano, doméstico y de subsistencia, facultando al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para establecer criterios y medidas orientadas a la redistribución de los usos de agua actualmente concesionados, de tal manera que se priorice el consumo humano y doméstico. Asimismo, la concesión de aguas subterráneas para las entidades públicas que realicen acciones de emergencia en el departamento permite profundizar el conocimiento y control de las aguas subterráneas asegurando el consumo humano, doméstico, y de subsistencia. Además, el procedimiento abreviado de trámites ambientales y las prohibiciones derivadas de la declaratoria de Protección Especial de las fuentes hídricas garantiza el acceso al recurso hídrico de manera oportuna. Segundo, aduce que cumple con el principio de necesidad y para demostrarlo, trascribe las consideraciones del decreto, a fin de indicar por qué dichas medidas son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia. Tercero, se cumple con el requisito de incompatibilidad, dado que no se dispone la suspensión de leyes. Cuarto, se acredita el criterio de proporcionalidad, en tanto no existe dentro de las medidas adoptadas mediante el Decreto 1277 de 2023 limitantes en el ejercicio de los derechos y libertades. Quinto, a través del citado decreto no se adoptan medidas que representen discriminación por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, de suerte que se cumple con el mandato de no discriminación. | Exequibilidad |
| Asociación Colombiana de Minería – ACM | En criterio de este accionante el Decreto 1277 de 2023 es inconstitucional y, en consecuencia, solicita que se declare su inexequibilidad. Para fundamentar su postura, se analiza el cumplimiento de cada uno de los requisitos, tanto formales como sustanciales. En el análisis general del decreto, el interviniente afirma que se desborda el criterio de conexidad externa, pues considera que la norma bajo estudio parte de la causa ilusoria de que las actividades mineras -legales- tienen una influencia sustancial en el recurso hídrico de La Guajira destinado al consumo humano, pues las pruebas aportadas descartan una afectación sustancial del recurso hídrico con ocasión a las concesiones que se encuentran vigentes. Adicionalmente, considera que quebranta el principio de unidad de materia, el debido proceso, desconoce la autonomía de las Corporaciones Autónomas Regionales y realiza una aplicación indebida del principio de precaución. Por estos mismos motivos, señala que tampoco se supera el juicio de finalidad, toda vez que las medidas normativas no apuntan a superar los problemas de infraestructura y acueducto para el acceso efectivo y real al agua, sino que limitan unas concesiones de agua que no solo no afectan sustancialmente los caudales, sino que son usadas precisamente para facilitar el acceso al recurso hídrico. Por lo demás, sostiene que tampoco se cumplen los criterios de proporcionalidad, necesidad, ausencia de arbitrariedad y motivación suficiente. El escrito de intervención se acompaña de dos anexos. En el primero, se realiza el análisis de constitucionalidad de cada uno de los artículos del decreto; en el segundo, se exponen algunas consideraciones de carácter técnico sobre el recurso hídrico en el departamento de La Guajira. | Inexequibilidad |
| Federación Nacional de Departamentos – FND | Este interviniente solicita la inexequibilidad de la norma bajo control, por no encontrar satisfechos los presupuestos materiales de constitucionalidad para la expedición de decretos legislativos en desarrollo de un estado de emergencia. El interviniente se detiene en comentar el artículo 3 del decreto y señala que, al modificar el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, le traslada dos funciones de las Corporaciones Autónomas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, respecto del aprovechamiento de las aguas subterráneas, “sin una razón lógica o justificada que pueda explicar la razón de que el Ministerio es la única entidad que podría cumplirlo o la imposibilidad de continuar con ellas por parte de las Corporaciones Autónomas”. A su juicio, la intromisión del citado ministerio en dichas funciones vulnera la autonomía de las entidades territoriales. Más adelante, asevera que las medidas adoptadas no satisfacen el juicio de finalidad ni el de motivación suficiente, dado que se tomaron medidas que no están relacionadas de manera directa con la superación de la crisis que dio lugar a la declaratoria de emergencia, en tanto su aplicación no se encuentra justificada o no es evidente la necesidad y el resultado que esta modificación tendrá para la conjuración de la crisis. Adicionalmente, aun cuando en la parte motiva se hace referencia al derecho fundamental al agua, que también es un derecho humano que debe ser accesible, disponible y apto para el consumo humano, no identifican criterios sobrevinientes, imprevisibles o circunstancias de agravamiento que impliquen la justificación de tomar medidas excepcionales a cambio de hacer uso de las facultades ordinarias con las que cuenta el Estado para garantizar y respetar los derechos humano. Por último, sostiene que tampoco se cumple con el juicio de incompatibilidad puesto que el Gobierno no expuso las razones por las que el régimen legal ordinario es incompatible con el estado de emergencia. | Inexequibilidad |
| Universidad de La Sabana | Para este interviniente los efectos diferidos de la Sentencia C-383 de 2023, respecto a la disponibilidad del agua, deben desplegarse al Decreto Legislativo 1277 de 2023. Al respecto, aduce que el decreto objeto de control constitucional tiene una conexidad evidente con la protección del agua, pues las medidas que introduce se orientan a conservar y restaurar ecosistemas, lo que permite, a su vez, garantizar la disponibilidad del recurso hídrico. | Inexequibilidad diferida |
| Defensoría del Pueblo | Solicita la inexequibilidad del Decreto 1277 de 2023 toda vez que, en su criterio, los artículos 2, 3, 4, 5, 7 y 8 no cumplen el juicio de necesidad. Aduce que las modificaciones a la Ley 99 de 1993 y a la Ley 388 de 1997 corresponden a la labor legislativa del Congreso de la República, para lo cual el Gobierno puedo haber acudido a su iniciativa legislativa, con el fin de obtener la aprobación de normas ordinarias de rango legal para la consecución del objetivo perseguido con la adopción del citado decreto. Además, expresa su preocupación por la indeterminación temporal que tienen todas las medidas adoptadas en el decreto, pues su objeto es la adaptación de procedimientos y reglas que garanticen la disponibilidad y reserva del recurso hídrico en La Guajira de manera duradera. Por tanto, se trata de determinaciones que, contrario a la naturaleza de un estado de excepción, tienen vocación de permanencia y, por esta razón, resultan incongruentes e incoherentes para atender la crisis. De hecho, afirma que estas medidas podrían formar parte de una política pública integral, la cual debe tramitarse en ejercicio de las atribuciones ordinarias del Estado. Por último, indica que no existe información técnica y actualizada sobre el estado de los cauces naturales, las fuentes abastecedoras, tanto superficiales como subterráneas, ni de las captaciones de agua subterránea, las actividades de explotación y su impacto en el ciclo hidrológico, que permitan planear y adoptar medidas informadas sobre la gestión del recurso hídrico en el departamento de La Guajira. | Inexequibilidad |
En cumplimiento de lo dispuesto en los autos del 8 y 23 de agosto y del 9 de octubre de 2023, se allegaron las pruebas requeridas a las siguientes instituciones y entidades:
| Entidad | Respuesta |
| 1. Carbones del Cerrejón LimiteRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-14 21-08-09).pdf. | Myriam Constanza Vargas Barrantes, en calidad de representante legal suplente de la compañía, allegó informe donde se pronunció sobre la oferta hídrica del departamento de La Guajira y el impacto de la minería en el desabastecimiento de agua. Señaló que las operaciones mineras de Cerrejón sólo están presentes en 1 de las 7 cuencas del citado departamento, específicamente en el acuífero aluvial del río Ranchería, cuyo caudal medio es de 7,77 m3/s. Indicó que cuentan con concesiones de agua del río Ranchería por 0,145 m3/s, del acuífero del mismo río por 0,1 m3/s, de la formación geológica Cerrejón por 0,25 m3/s y, finalmente, de agua lluvia por 0,35 m3/s. Por otro lado, destacó, entre otras, que no existen estudios que demuestren una relación entre los proyectos extractivos y el desabastecimiento del agua. Contrario a ello, advirtió que existen estudios por parte del IDEAM que demuestran que el caudal del río Ranchería aumenta en su paso por el complejo minero Cerrejón por las medidas ambientales allí implementadas. |
| 2. Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-23-36).pdf. | El Subdirector de Seguimiento de la entidad remitió copia de las observaciones frente al Decreto 1277 de 2023. Allí, adjuntó resumen de los 31 proyectos de minería, hidrocarburos, energía e infraestructura en el departamento de La Guajira. Agregó que el impacto de cada proyecto es evaluado por la autoridad ambiental competente cuando se adopta el plan de manejo ambiental. Luego relacionó (i) los proyectos que cuentan con concesiones de recursos hídricos subterráneos; y (ii) cuáles de ellos están bajo su competencia y cuáles a cargo de CORPOGUAJIRA. Finalmente, aclaró que la autoridad ambiental del departamento cuenta con mayor información sobre el particular. En respuesta dada el 15 de agosto de 202RE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-09-05 09-54-23).pdf, la entidad indicó, entre otras, que los proyectos licenciados por esta en el departamento de La Guajira son en total 31 en los sectores de minería, hidrocarburos, energía, e infraestructura. Asimismo, hizo una relación de cada proyecto con concesiones de recursos hídricos subterráneos, definiendo en cada caso si hacen parte o no del instrumento de manejo de competencia de la agencia y los acuíferos a los cuales se encuentran asociados. Por otro lado, precisó que la entidad que administra los recursos naturales, incluido el hidrológico, es CORPOGUAJIRA, que ha otorgado todas las concesiones de agua a los proyectos extractivos de minería e hidrocarburos de competencia de la ANLA, además de otros proyectos o permisos para aprovechamiento del recurso de su competencia, y de igual forma es la autoridad reguladora del uso del recurso en su jurisdicción por medio de los POMCAS. Por lo tanto, la autoridad ambiental regional será quien eventualmente podrá disponer de alguna información relacionada con el requerimiento de posible desabastecimiento hídrico debido a actividades extractivas en La Guajira. |
| 3. Presidencia de la RepúblicRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-24-40).pdf. | Por intermedio de la Secretaría Jurídica de Presidencia se envió respuesta a lo requerido en el auto del 8 de agosto de 2023. La Presidencia informó la situación administrativa de sus ministros y ministras. Asimismo, adjuntó un informe del Ministerio de Ambiente junto con los estudios técnicos y especializados que sirvieron de soporte para la expedición del Decreto Legislativo 1277 de 2023. En el citado informe se dio respuesta a las preguntas realizadas por la Corte. Así, se relacionaron y explicaron los estudios que soportaron el decreto en cuestión. Respecto al carácter transitorio de las medidas adoptadas se aclaró que las medidas guardan relación directa con las causas de la declaratoria de emergencia y, en particular, con la disponibilidad de agua. Por lo cual, las medidas tienen el carácter de transitorio, es decir, mientras persistan las causas de la emergencia. Finalmente, señaló que hasta el momento no se han expedido reglamentos u otras disposiciones tendientes a ejecutar o desarrollar los preceptos adoptados bajo el decreto bajo estudio. |
| 4. Asociación Colombiana de Minería (ACMRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-26-30).pdf. | El presidente de esta institución agregó a la discusión que el desabastecimiento de agua en el departamento de La Guajira guarda relación con la explotación ilícita de minerales, mas no con la minería legal. Además, mencionó que no existen estudios que permitan concluir que existe una relación directa entre la minería y el desabastecimiento de agua en el departamento. Posteriormente, en informe presentado el 29 de agosto de 2023, expuso, entre otras, el impacto que tiene la actividad minera en la economía del departamento, siendo esta cerca del 59% del total del PIB de La GuajirRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-29 23-37-08).pdf. |
| 5. Federación Nacional de Productores de Carbón (FENALCARBONRE0000359-Conceptos e Intervenciones-(2023-08-16 10-46-18).pdf. | En informe presentado el 15 de agosto de 2023 esta entidad señaló que, según su base de datos, existen al menos 74 títulos mineros vigentes en el departamento de La Guajira. De estos, corresponden 5 a proyectos de gran minería, 34 a mediana minería y 25 a pequeña minería. Adicionalmente, resaltó que (i) no está demostrada la relación entre la minería y la falta de disponibilidad del recurso hídrico; y (ii) el país no cuenta hoy con estudios que permitan demostrar una correlación directa entre el desabastecimiento de agua en La Guajira y el impacto de los proyectos extractivos. |
| 6. Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAMRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-32-22).pdf. | La directora general del instituto señaló que este año estamos ante un fenómeno de El Niño poco usual. Refirió que a nivel mundial se ha alertado a los gobiernos nacionales, puesto que el cambio climático ha tenido efectos mucho más acelerados que los esperados. Así, este fenómeno tendrá consecuencias nunca antes vistas en el país. Por otro lado, aclaró que la temporada de ciclones tiene un aumento en su magnitud del 60% en comparación con el año pasado. Lo cual evidencia una afectación a la región Caribe del país, dado que históricamente los ciclones tienen un paso inminente por esta zona. Sumado a lo anterior, hay incertidumbre con respecto al lugar y la fecha exacta donde cada ciclón impactará, siendo esto previsible sólo con 7 días de anterioridad. Finalmente, detalló que en el departamento existen 1.148 pozos, 1.170 piezómetros, 4 manantiales y otros 309 puntos sin detalle, para un total de 2.631 puntos de agua subterránea. |
| 7. Servicio Geológico Colombiano (SGCRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-24 13-22-21).pdf. | Indicó que el modelo hidrogeológico del departamento de La Guajira escala 1:250.000, oficializado por el SGC en el año 2016, incluyó la verificación de la cartografía geológica existente, la prospección geofísica mediante Sondeos Eléctricos Verticales -SEV's, el inventario de puntos de agua subterránea, el análisis hidrogeoquímico de algunas muestras de agua, los ensayos hidráulicos en pozos exploratorios, y la evaluación hidrológica, entre otras. Señaló que, para la fecha de publicación del anterior estudio, se contaba con un inventario de 1791 puntos de agua, correspondientes a 43 manantiales, 838 aljibes y 910 pozos; de los cuales se cuenta con información del nombre del sitio, posición planimétrica y altimétrica (x,y,z), usando geoposicionamiento satelital (GPS), toma de niveles hidrodinámicos por medio de sonda eléctrica, principales características de los puntos visitados y unidad geológica captada, toma de parámetros fisicoquímicos insitu que incluyen temperatura, pH, conductividad eléctrica, sólidos totales disueltos, salinidad y resistividad. Aclaró que las 1791 captaciones mencionadas corresponden al inventario de puntos de agua subterránea del SGC a diciembre de 2015 y, según información verbal en mesas de trabajo con otras entidades del gobierno, a la fecha pueden existir más de 5000 puntos de agua a lo largo del departamento de La Guajira. |
| 8. Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRARE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-34-51).pdf | Esta autoridad adjuntó el Modelo Hidrogeológico del departamento, donde se informó de los recursos hídricos subterráneos y aquellos que se encuentran concesionados. Aclaró que no cuenta con cifras o estudios que demuestren una correlación directa entre el desabastecimiento de agua y los proyectos extractivos en el departamento. Sin embargo, destacó que tiene contratado un estudio independiente para lograr tener claridad sobre el tema. Por último, allegó informe detallado sobre las 1.646 concesiones de agua que ha otorgado para diverso uso. En respuesta dada el 29 de agosto de 2023, la autoridad precisó los impactos ambientales de la minería legal en el departamentRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-29 23-46-04).pdf, así como de la minería ilegal. De otra parte, indicó que (i) la población del departamento de La Guajira, principalmente la del sector rural, ha sido impactada por la problemática del agua; (ii) el recurso hídrico superficial es muy escaso y el subterráneo, aunque existe, presenta problemas de calidad en algunas zonas que limitan su uso para consumo humano y de abrevadero. Por otro lado, refirió las medidas adoptadas para afrontar el fenómeno de El Niño. En informe del 19 de octubre de 2023, la entidad manifestó que no ha adoptado medidas en el marco del Decreto Legislativo 1277 de 202RE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-10-20 05-08-08).pdf. En similar sentido, puso de presente que no recibió solicitud de licencias, permisos, concesiones y/o autorizaciones ambientales que se enmarquen en lo expuesto en el citado decreto. |
| 9. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBFRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 00-36-22).pdf | Por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica esta entidad remitió un informe detallado sobre el estado actual de la inseguridad alimentaria de los niños, niñas y adolescentes en el departamento de La Guajira. Allí, se destacó que la inseguridad alimentaria del departamento es superior al promedio nacional en más del 200%. En seguida, identificó un incremento del 39% en el número de niñas y niños que en algún momento presentaron desnutrición aguda durante su atención en los servicios de educación inicial, pasando de 737 casos identificados en la vigencia 2021 a 1.027 casos identificados en la vigencia 2022. |
| 10. Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRARE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-16 09-12-33).pdf | La Directora General informó sobre el impacto previsto por el fenómeno de El Niño en la agricultura de La Guajira. Advirtió que se encuentran más de 190.000 personas en riesgo por las afectaciones que puede tener el fenómeno en las cosechas del departamento. |
| 11. Transportadora de Gas Internacional S.A. ESP (TGI S.A. ESPRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-29 23-34-24).pdf. | Esta empresa aportó informe donde señaló las concesiones de agua que tuvo en el departamento y el impacto que estas tuvieron al desabastecimiento del recurso, señalando que debido a sus políticas de uso y aprovechamiento de recursos el impacto fue nulo. Agregó que no desarrolla actividades extractivas mineras ni de hidrocarburos. |
| 12. Gobernación de la GuajirRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-30 01-20-44).pdf. | Esta autoridad resaltó la importancia del sector minero energético para la economía del departamento, con una participación de más del 57% en el PIB departamental. Por otro lado, mencionó la gran caída que han tenido otros sectores económicos, como el agropecuario. Finalmente, expuso algunos proyectos en desarrollo que buscan aumentar el abastecimiento de agua de la población. |
| 13. Cámara de RepresentantRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-30 01-18-27).pdf y Senado de la RepúblicRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-31 19-26-03).pdf. | Por intermedio de sus Secretarías Generales allegaron informes sobre el trámite adelantado al artículo 186 del Proyecto de Ley no. 274 de 2023 del Senado y 338 de 2023 de la Cámara, disposición que planteaba la prohibición de la minería a cielo abierto en el país. |
| 14. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. (MADSRE0000359-Peticiones y Otros-(2023-10-13 22-31-09).pdf | Por intermedio de su apoderado, informó a esta corporación sobre la iniciativa normativa del proyecto de decreto “Por el cual se adoptan medidas para el uso, manejo, protección y conservación del agua y se toman otras determinaciones en el departamento de La Guajira”. Esta iniciativa surgió en el desarrollo de las facultades otorgadas en el marco del Decreto Legislativo 1277 de 2023. |
| 15. Compañía Frontera Energy Colombia Corp. Sucursal ColombiRE0000359-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2023-08-30 01-24-20).pdf | Indicó que la compañía no cuenta con operaciones en el departamento de La Guajira, pues el contrato de exploración y producción Cesar Ranchería Guajira Bloque CR-1 celebrado con la ANH terminó. En consecuencia, (i) la compañía no cuenta con recursos hídricos subterráneos concesionados; (ii) el fenómeno de El Niño en La Guajira no ha tenido ningún impacto en su actividad; (iii) las labores de la compañía no generan ningún resultado en la economía del departamento y; (iv) el artículo 7 del Decreto 1277 de 2023, no tendrá ningún efecto en la actividad de la compañía. |
| 16. Departamento Nacional de Planeación (DNPRE0000359-Conceptos e Intervenciones-(2023-09-01 20-15-00).pdf | Indicó que, con base en los diagnósticos del Plan Estratégico de Inversiones 2020-2023 del Plan Departamental de Agua de La Guajira, la cobertura total de acueducto del departamento es del 48%, y solamente el 16% de las zonas rurales tienen acceso a agua, con una continuidad promedio departamental de 6 horas al día y ninguno de los sistemas de acueducto urbano tiene un abastecimiento de sus usuarios las 24 horas. Situación que se ve agravada en las zonas rurales, en donde los reportes oficiales basados en el Censo Nacional de Población y Vivienda DANE 2018, en zonas rurales de municipios como El Molino, Maicao, Manaure, Uribia, registran coberturas de acueducto de tan solo 3%, 3,2%, 2,9%, 0.5%, respectivamente, y en otros como Hatonuevo, Urumita, Villanueva, la cobertura rural de acueducto es inferior a 10%. Señaló que, según el informe especial del IDEAM para la Guajira junio 2023, durante dicho año en el departamento de La Guajira, se registraron precipitaciones mensuales inferiores a lo habitual y significativamente bajas durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo, especialmente en la región norte de la península. Indicó, entre otras, que frente al ordenamiento del territorio alrededor del agua, el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 contempla la actualización de la política de gestión integral del recurso hídrico, que tendrá como pilares la oferta, la demanda, la disponibilidad y la gobernanza. Se le dará un énfasis especial a la incorporación de la gestión del riesgo de desastres por inundaciones y sequías en el ordenamiento territorial. |
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)
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