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Expediente D-7440

Sentencia C-507/09

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Cargo de contenido normativo inexistente

Referencia: expediente D-7440

Actor: Arturo Robles Cubillos.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5, 6, 7, 8 y 9,  de la Ley 26 de 1989, “por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”

Magistrada Ponente:

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Andrés Arturo Robles Cubillos presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5 a 9 de la Ley 26 de 1989, “por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”. Mediante Auto de 3 de octubre de 2008, fue admitida la demanda de la referencia en relación con el artículo 338 de la Carta y se inadmitió en relación con los cargos por violación del principio de igualdad. Vencido el término de ejecutoria de dicha providencia sin que el accionante se manifestara en ningún sentido, el referido Magistrado sustanciador profirió el auto de octubre 22 de 2008, a través del cual rechazó la demanda respecto del cargo por violación del artículo 13 de la Carta.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

NORMA DEMANDADA

El texto de las disposiciones demandadas es el siguiente:

Ley 26 de 1989

(febrero 9)

Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo

(…)

Artículo 5o. Créase el Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”, en beneficio de los distribuidores minoristas de los combustibles líquidos derivados del petróleo con el fin de:

a) Velar por su seguridad física y social;

b) Realizar estudios técnicos sobre el mercado, administración y rentabilidad de la distribución de los derivados del petróleo;

c) Realizar programas sobre aseguramiento y prevención de riesgos de su actividad;

d) Prestarles asistencia financiera, educativa, técnica y administrativa en sus establecimientos de distribución del petróleo y sus derivados; y,

e) Darles apoyo para la dotación y adecuación de sus establecimientos a fin de que cumplan con el servicio público de manera eficiente.

Artículo 6o. El Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”, tendrá personería jurídica y será un ente de carácter privado sin ánimo de lucro.

Artículo 7o. El Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”, será administrado por la Federación o Federaciones de distribuidores minoristas de combustibles líquidos del petróleo, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el treinta por ciento (30 %) de ellos, debidamente acreditadas ante el Ministerio de Minas y Energía. Los estatutos y sus reformas, para su funcionamiento, deberán ser aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

Artículo 8o. El patrimonio del Fondo de Protección Solidaria, “Soldicom”, estará conformado por:

a) El 0.5 % del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional;

b) Por cuotas ordinarias y extraordinarias que determinen las respectivas asambleas de afiliados; y,

c) Por las demás fuentes de ingresos propios de las Asociaciones Civiles, determinados por la Asamblea General.

Artículo 9o. El Fondo de Solidaridad Social, “Soldicom”, en ningún caso podrá ser garante de sus afiliados o de terceras personas.”

LA DEMANDA

El ciudadano accionante considera que la ley cuestionada vulnera el artículo 338 de la Constitución Política, por no haber definido la forma de hacer el reparto de sus beneficios.[1]  

Según el demandante, correspondía al legislador, y no al Ejecutivo, fijar dentro de las reglas de reparto, la cuota máxima que se debía pagar por la administración de este recurso parafiscal. Esta omisión del Legislador ha permitido que mediante contratos de carácter privado se fijen cuotas de administración cercanas al 50% de los recaudos, con lo cual se termina beneficiando a un particular y no al sector para el cual se creó el recurso parafiscal.

“La ley demandada omitió claramente el cumplimiento al mandato de la norma constitucional contenido en el inciso [segundo del artículo 338] citado, pues no estableció la forma de hacer el “reparto” de los beneficios, aspecto que todas las leyes reguladoras de la parafiscalidad contienen al menos en forma genérica para ser desarrollados por el Poder Ejecutivo mediante decretos reglamentarios. El hecho de haber omitido tal sistema y método para definir la forma de hacer el reparto de los recaudos, es un hecho que ha conducido al libre y subjetivo manejo cuantitativo del fondo y que sabiamente la Constitución había exigido como requisito de validez de la Ley.

La ley demandada viola el art. 388 superior, en su inciso segundo, por no haber definido ni tampoco haber señalado parámetros para irrigar los beneficios a los potenciales beneficiarios, de manera que el Poder Ejecutivo no ha podido reglamentar tales beneficios, en forma equitativa y racional; al tener los administradores la discrecionalidad para definir los gastos de administración, (…) se disminuyen los recursos disponibles para definir la forma de reparto que la ley debe contener, según lo ordenado en la Constitución; (…) la ley no definió la forma de hacer el reparto, que no era otra, (…) que fijar un porcentaje máximo de administración para de paso garantizar un mínimo de recursos para beneficiar a los miembros de la comunidad objetivo de la Ley. Esta simplemente dejó al arbitrio de los administradores los beneficios en las cuantías que subjetivamente y a su juicio quieran brindar a los beneficiarios.”

El demandante compara los textos de varias leyes que crean contribuciones parafiscales a través de la figura de cuotas de fomento,[2] para mostrar cómo el legislador señala en ellas las reglas de reparto y regula de manera expresa el porcentaje máximo que puede pagarse por la administración de tales recursos, las condiciones para la distribución de los recursos a los beneficiarios y los mecanismos de control por parte de los aportantes y de las contralorías, superintendencias y otros entes de control.

Igualmente anexa como parte de su argumentación, el informe de la Contraloría General de la República sobre la auditoría efectuada al Fondo de Protección Solidaria - Soldicom,[3] en donde se señalan distintas fallas en el proceso de legalización de los gastos por las distintas seccionales, las debilidades de los sistemas de control, el incumplimiento de los objetivos del artículo 5 de la Ley 26 de 1989, así como el desconocimiento de los requisitos establecidos por la Constitución y la jurisprudencia para el manejo de los recursos parafiscales.

INTERVENCION DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

El Instituto Colombiano de Derecho Tributario intervino para solicitar a la Corte Constitucional que las normas cuestionadas fueran declaradas exequibles. Para el Instituto, el demandante interpreta de manera inadecuada el alcance de la expresión “la forma de hacer su reparto”, contenida en el artículo 338 Superior, y de esa interpretación deriva una supuesta vulneración de la Carta.

Según el interviniente, “la interpretación dada por el demandante a la norma constitucional es doblemente equivocada, ya que, primeramente, sólo cuando la norma legal que establece la contribución no señale la tarifa aplicable, debe determinar “la forma de hacer su reparto.” Además, la mencionada expresión no se refiere a la forma de gastar el producto de la contribución sino a la forma de distribuir la carga tributaria entre los beneficiarios de la contribución que se crea. En efecto: a) la norma constitucional es muy clara en su comienzo al establecer que el presupuesto de su aplicación se configura cuando la ley, las ordenanzas o los acuerdos, no han fijado la tarifa de las tasas o contribuciones, sino que han permitido que sean fijadas por otras autoridades; b) Según la disposición que se comenta, las contribuciones consisten en tributos en los cuales los sujetos pasivos son los beneficiarios de una determinada actividad estatal financiada con dicho gravamen y, por tal razón, cuando la norma creadora del tributo no ha establecido la tasa, la Constitución ordena que al menos la ley determine la forma de hacer el reparto de la carga contributiva entre los beneficiarios correspondientes.”

Para el Instituto el artículo 8 demandado establece la tarifa aplicable, por lo que no era necesario que también se ocupara de la forma de hacer el reparto de la carga tributaria entre los beneficiarios, ya que en el artículo 5 de la misma ley, también demandado, estableció quiénes se beneficiarían de tal contribución.

No obstante lo anterior, para el interviniente las disposiciones cuestionadas desconocen los artículos 150, numeral 9 y 189, numeral 10 de la Carta, al establecer una contribución parafiscal que entra a formar parte del patrimonio de una persona privada, el Fondo de Protección Solidaria SOLDICOM, y que debe ser administrado por otra persona privada, la Federación o Federaciones de Distribuidores Minoristas de Combustibles Líquidos del Petróleo a nivel nacional, que agrupen por lo menos el 30% de ellos, debidamente acreditados ante el Ministerio de Minas y Energía. “Tales disposiciones condujeron a que se celebrara un contrato entre dos entidades privadas para administrar fondos públicos, en lugar de un contrato entre la Nación y la entidad privada llamada por la ley a recaudar y administrar rentas públicas. (…) Al omitir autorizar al Gobierno para contratar con la entidad privada encargada de administrar el fondo, por tratarse de una renta del Estado que no entra a las arcas públicas, (…) facilita la elusión de la actividad del Estado, consistente en la estricta administración de las rentas y caudales públicos y su inversión según la ley.”

Resalta el interviniente que el papel del gobierno nacional frente a este tipo de contratos es celebrarlos y no simplemente aprobar los contratos que celebren dos entes privados, por lo que la aprobación que hizo el Ministerio de Minas y Energía del contrato celebrado entre SOLDICOM y las Federaciones, no puede suplir la autorización del Congreso para celebrar un contrato tan importante con el de la entrega de una renta pública a unos particulares para su administración. Por lo anterior, concluye que si bien las normas no son contrarias al artículo 338 Superior, si lo son frente a los artículos 150, numeral 9 y 189, numeral 10 de la Carta.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante concepto No. 4735 de 4 de marzo de 2009, solicitó a la Corte declararse inhibida para fallar de fondo por ineptitud sustancial de la demanda. Las razones de su solicitud se sintetizan a continuación.

En primer lugar, la Vista Fiscal señala que el demandante cuestiona la Ley 26 de 1989 por incurrir en una omisión legislativa. Frente a esta situación, el Procurador recuerda que “la jurisprudencia constitucional ha sido clara en afirmar que para que una demanda ciudadana contra una norma por omisión legislativa relativa sea admisible es forzoso que el actor acuse el contenido normativo específicamente vinculado con la omisión, de suerte que no resultan atendibles los cargos generales que se dirigen a atacar un conjunto indeterminado de normas (…) con el argumento de que omiten la regulación de un aspecto particular, o los que se dirigen a atacar normas de las cuales no emerge el precepto que el demandante echa de menos.”

Al respecto el Procurador señala que la ley cuestionada no incurre en la omisión legislativa señalada por el demandante, como quiera que la ley define en el artículo 8º de ley 26 de 1989, la composición del patrimonio del Fondo; y en el artículo 5º, los fines para los cuales se crea el Fondo. “De esta forma, es claro que el Legislador sí está definiendo la forma general en que deben ser distribuidos dichos recursos entre sus beneficiarios, fijando los límites a los que deben someterse las autoridades al momento de reglamentar su reparto, y las personas de derecho privado al momento de su ejecución. Y finalmente, en el artículo 7º, la ley, “también estableció la ley que la administración del Fondo correspondería a la federación o federaciones de los mencionados distribuidores, a nivel nacional, que agrupen por lo menos el 30% de ellos.” De lo anterior, el Procurador concluye:

Vistas estas normas, no cabe la menor duda de que el Fondo Soldicom maneja recursos parafiscales y que la Ley precisa lo que tiene que ver con su gestión. Cabe recordar que la Corte ha desarrollado una amplia jurisprudencia al respecto, alguna de la cual tiene que ver con el tema de la presente acción de inconstitucionalidad.

(…)

(…) en el presente caso las disposiciones acusadas cumplen cabalmente con los atributos especiales que deben revestir las normas que regulan, en abstracto, los aportes parafiscales, sin que pueda sostenerse ninguna omisión del Legislador al respecto, menos todavía en lo pertinente con su destinación y distribución, contemplada en el artículo 5º ya citado.

Para el representante del Ministerio Público, los cuestionamientos del demandante están dirigidos a la forma como ha sido reglamentada y ejecutada la ley, particularmente en lo que tiene que ver con la determinación de los gastos de administración, el acceso a las instancias de representación y la gestión de dichos recursos, asunto que debe ser dilucidado por la jurisdicción contencioso administrativa. “Por tanto, (…) resulta evidente que su reproche de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones acusadas, se traduce en una inconformidad personal con la administración y gestión de los recursos parafiscales, conclusión que se acredita también a partir del informe de la Contraloría General de la República que anexa como sustento de sus pretensiones.”

A partir del anterior razonamiento, el Procurador concluye que “no existen verdaderos cargos de inexequibilidad en contra de las normas impugnadas, motivo por el cual no hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre su constitucionalidad.”

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.

2. El problema jurídico que se plantea

En el presente asunto es preciso resolver el siguiente problema jurídico:

¿Resulta contrario al principio de legalidad en materia tributaria consagrado en el artículo 338 de la Constitución que el artículo 7 de la Ley 26 de 1989, “por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”, no haya definido el porcentaje máximo que puede destinarse para los gastos de administración de la contribución parafiscal creada en dicha normatividad?

Como quiera que el problema jurídico planteado por el demandante, supone que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al no regular los gastos de administración que pueden pagarse con los beneficios recaudados con la contribución parafiscal establecida en la Ley 26 de 1989, la Corte recordará brevemente la jurisprudencia la materia. En segundo lugar, hará referencia a la jurisprudencia constitucional sobre el principio de legalidad en materia tributaria y su aplicación frente a las contribuciones parafiscales, para luego determinar si el artículo 7 demandado resulta conforme a la Constitución. Antes de proceder a resolver el problema jurídico planteado, pasa la Corte a examinar si tal como lo plantea el Procurador, la demanda es inepta.

3. Cuestión previa: Ineptitud sustancial de la demanda

Para el Procurador General de la Nación, las normas cuestionadas no incurren en la omisión legislativa señalada por el demandante, como quiera que en ellas se definen los parámetros para el reparto de los recursos parafiscales. Sostiene además que el problema planteado por el demandante no surge del texto de las normas cuestionadas, sino de la aplicación que haya hecho el Ejecutivo a través de decretos reglamentarios, por lo tanto, concluye, la demanda es inepta para provocar un fallo de fondo.

La Corte ha señalado de manera reiterada que el ejercicio de la competencia rogada que tiene para asegurar “la integridad y supremacía de la Constitución” en los estrictos términos del numeral 4 del artículo 241 CP,[4] depende de que los ciudadanos efectivamente presenten una demanda en debida forma.

Dado el carácter popular que la Constitución misma le atribuye a la acción pública de inexequibilidad, la demanda debe ser analizada a la luz del principio pro actione. Sin embargo, en ella deben concurrir unas condiciones mínimas que permitan guiar la labor del juez constitucional y orientar, asimismo, el debate de los intervinientes en el proceso que pretende instarse.

El Decreto 2067 de 1991, en su artículo 2º prescribe que la demanda debe contener: (i) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicación oficial; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales infringidas; (iii) las razones que sustentan la acusación, esto es, el por qué se estima que se violan los textos constitucionales; (iv) si se acusa quebrantamiento del debido trámite legislativo, entonces debe señalarse cuál es el trámite que debió haberse observado, y ; (v) la razón por la cual la Corte es competente. No obstante, no es suficiente la observancia formal de esos requisitos. Además de las exigencias formales, es importante determinar el objeto de la demanda, la razón por la cual la Corte es competente para conocer de ella, y el concepto de la violación.

El concepto de la violación se formula debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas -lo cual implica señalar aquellos elementos materiales que se estiman violados-; (iii) y se expresan las razones por las cuales los textos demandados violan la Constitución. Esas razones –según amplia y reiterada jurisprudencia de la Corte-  deben ser razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.

En lo que tiene que ver con demandas por omisiones legislativas relativas, la Corte ha considerado que si el Legislador regula una materia y excluye de forma injustificada supuestos de hecho que precisamente por no ser tenidos en cuenta tienen la virtud de afectar disposiciones constitucionales, es posible un estudio de constitucionalidad de esas omisiones legislativas relativas. Para estos efectos, la Corte, en reiterada jurisprudencia,[6] ha identificado algunos criterios a partir de los cuales resulta procedente el examen de constitucionalidad de una posible omisión legislativa relativa. Así, la sentencia C-185 de 2002 afirmó al respecto:

“...para efectos de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido el Congreso en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.”[7]

En el asunto bajo estudio, el demandante considera que el artículo 338 Superior le impone al legislador la obligación de definir los parámetros para el pago de los gastos que surjan de la administración del recurso parafiscal creado en la Ley 26 de 1989. Para el demandante, al no incluir dentro de las condiciones de reparto las reglas aplicables a los gastos de administración, ha permitido que sean el Ejecutivo y los particulares a cargo de la administración de tales recursos, quienes fijen dichos costos, y por esa vía, dichos gastos han alcanzado una cifra cercana al 50% de los recursos del Fondo. Igualmente considera que la falta de un parámetro legal sobre la materia permite burlar las restricciones que impone el artículo 338 de la Carta, y establece una regla implícita que autorizaría la desviación de recursos parafiscales a personas distintas de los beneficiarios definidos por el legislador.

No obstante lo anterior, encuentra la Corte que aun cuando el actor intenta construir un cargo de inconstitucionalidad, sus cuestionamientos están dirigidos en realidad aspectos que no se derivan del contenido normativo de los artículos demandados, sino contra la forma como ha sido desarrollada y reglamentada la ley, en particular, en lo relacionado con la determinación de los gastos de administración, el acceso a las instancias de representación de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo y la gestión de dichos recursos. En esa medida, no es posible realizar, en desarrollo del control que le compete a esta Corporación, confrontación alguna de las normas legales acusadas con la Constitución y, en consecuencia, lo procedente es la inhibición para emitir un fallo de mérito sobre su constitucionalidad.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

INHIBIRSE de pronunciamiento de fondo frente a los cargos contra los artículos 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 26 de 1989, “por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo,” por ineptitud sustancial de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

Ausente con permiso.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Impedimento aceptado.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] En la demanda inicialmente se planteaban cargos tanto por violación del artículo 13 como frente al artículo 338 de la Carta. No obstante, el cargo por violación al principio de igualdad fue primero inadmitido y luego rechazado al no haber sido corregido por el demandante. Por lo tanto se hará solo referencia al cargo efectivamente admitido.

[2] El demandante menciona las Leyes 76 de 1927, 101 de 1963, 31 de 1965, 51 de 1966, 10 y 40 de 1990, 114 de 1994, 117 de 1994, 118 de 1994, 89 de 1993, 300 de 1996, y 789 de 2002.

[3] Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral – Modalidad Regular. Fondo de protección Solidaria SOLDICOM – Años Auditados 2005-2006. Agosto de 2007. páginas 7, 8, 11, 12,  y 22-26. En dicho informe se señala lo siguiente: "2.1. Concepto sobre Gestión y Resultados. La Contraloría General de la República, como resultado de la auditoría adelantada conceptúa que la gestión de las áreas auditadas es desfavorable. (...)2.2.  GESTION MISIONAL. SOLDICOM no cuenta con un plan estratégico con lineamientos generales a largo plazo que enmarque los planes de trabajo e inversión diseñados anualmente, con objetivos generales, objetivos específicos, metas e indicadores que permitan desarrollar los beneficios estipulados en el artículo 5 de la Ley 26 de 1989; así mismo medir los logros frente a metas trazadas y evaluar la gestión de manera oportuna, de tal manera que permita a la administración tomar decisiones. (...) No se cuenta con un inventario real de las estaciones de servicios a nivel nacional, afiliados y no afiliados, que permitan identifica plenamente quiénes son los beneficiarios de lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 26 de 1989. No hay un inventario real de los distribuidores mayoristas y terceros, con la finalidad de determinar el recaudo de los ingresos de Soldicom, por concepto de retenciones efectuadas por los mismos. (...) 2.6. OPINION SOBRE LOS ESTADOS CONTABLES. (...) 5. El servicio cuota de administración de los recursos del Fondo ascendió a un valor de $581 millones, más el IVA de $93 millones para un total de $674 millones a la vigencia 2005, de $593 millones más el IVA de $ 95 millones para un total de $688 millones para la vigencia 2006, de los cuales  $581 t $593 millones corresponden al porcentaje pactado en el contrato de administración; $93 y $95 millones constituyen un mayor gasto de administración, es decir que SOLDICOM paga un 49% de cuota de administración. (...) Respecto a la comisión del 33% como cuota de administración suscrito el 25 de enero de 2000 entre SOLDICOM y FENDIPETROLEO NACIONAL, no se estipuló si este porcentaje incluye o no el IVA (16%); para ellos en asamblea extraordinaria, según acta No. 037 de diciembre 13 de 2006, se aprobó en el numeral 7 – proposiciones y varios – un otrosí al mencionado contrato donde se adiciona el 16% del IVA al porcentaje inicuamente pactado, es así como a los 15 días del mes de diciembre de 2006, se firma el otrosí al contrato inicial. La Contraloría General de la República estima que el 33% fijado en el contrato de administración, como aporte para la remuneración de los servicios prestados por el administrador en contraprestación incluyen todos los emolumentos requeridos, atendiendo a la naturaleza jurídica de ambas partes, y al hecho de que la administración del fondo fue delegada en SOLDICOM por parte del Ministerio de Minas y Energía. Por esta razón, la Contraloría cuestiona la imposición del pago del 16% al valor del contrato de administración, por concepto del impuesto al valor agregado (IVA) por lo que requiere de la explicación de las motivaciones jurídicas por parte de FENDIPETROLEO para el cobro del mismo. (...) Dado que los recursos parafiscales que constituyen el Fondo SOLDICOM son realmente recursos públicos y que la administración ejercida por FENDIPETROLEO, no es otra cosa que el ejercicio de la delegación de funciones administrativas, esta actividad está exenta del régimen del impuesto sobre las rentas a la luz del Estatuto Tributario por lo que la entidad gremial no puede realizar este cobro." (resaltado agregado al texto)

[4] Ver entre muchas otras, las  sentencias C-1052 de 2001 y  C-717 de 2008 MP: Manuel José Cepeda; C-128 de 2004, MP: Alfredo Beltrán Sierra; C-142 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett, C-143 de 1993; MP: José Gregorio Hernández; C-428 de 1996 MP. Carlos Gaviria Díaz.

[5] Sentencia C-1052 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

[6] Cfr. Las sentencias C-543 de 1996, C-067 de 1999,  C-427 de 2000, C-1549 de 2000, y C-090 de 2002, C-809 de 2002, c-509 de 2004, C-1225 de 2004, C-1009 de 2005; C-1266 de 2005

[7] Sentencia C-185 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.

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