Sentencia No. C-479/92

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Las expresiones "...sobre la última de ellas antes del 1º de junio de 1992", que hacen parte del artículo Transitorio del Decreto 2067 de 1991, han sido inaplicadas en el presente proceso por razón de su incompatibilidad con los términos que establece el artículo 242, numeral 4º, de la Constitución Política, tal como lo ordena el artículo 4º Ibidem.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD/TRANSITO CONSTITUCIONAL

Cuando el estudio se refiera al contenido de los preceptos cuestionados es necesario definir su exequibilidad teniendo en cuenta la preceptiva superior vigente al momento de proferir el fallo, es decir, la Constitución de 1991, cuyo artículo 380 dispuso la derogatoria de la Constitución de 1886 y sus reformas.  Según lo expresó la Corte en recientes sentencias, instaurado y en vigencia el nuevo Estatuto Constitucional, no pueden coexistir con él normas legales ni de otro nivel que lo contraríen. En cambio, por cuanto atañe a los aspectos relativos a las formalidades que debieron observarse al expedir las normas demandadas, la Corte no puede exigir la sujeción a unos preceptos que no habían entrado a regir en ese momento, sino que se hace imprescindible considerar tales aspectos con arreglo a la Carta Política que estaba en vigor cuando fueron dictados los estatutos de cuya constitucionalidad se trata.

CONSTITUCION POLITICA/PREAMBULO-Vulneración/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella.  Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. El Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.

DERECHO AL TRABAJO-Garantía

El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial protección  del  Estado. Una de las garantías es el estatuto del trabajo, que contiene unos principios mínimos fundamentales, cuya protección es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepción por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social, económico y ecológico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes públicos, para el cumplimiento de uno de  los fines  esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana. La especial protección estatal que se exige para el trabajo alude a conductas positivas de las autoridades, así como al diseño y desarrollo de políticas macroeconómicas que tengan por objeto fomentar y promoverlo, de modo que quienes lo desarrollan (los trabajadores) puedan contar con suficientes oportunidades para acceder a él y con elementos indispensables para derivar de su estable ejercicio el sustento propio y familiar.  Pero también implica, al lado del manejo económico, la creación de condiciones normativas adecuadas a los mismos fines, esto es, la previsión de un ordenamiento jurídico apto para la efectiva garantía de estabilidad y justicia en las relaciones entre patronos (oficiales o privados) y trabajadores. No es factible argüir la ausencia de un estatuto legal que desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que imperan por directo ministerio de la Constitución Política. El precepto que se examina hace ineficaz la carrera administrativa, en cuanto desconoce los derechos que ella incorpora, ya adquiridos por el trabajador, so pretexto de la insubsistencia con indemnización.

CARRERA ADMINISTRATIVA/FUNCION PUBLICA-Eficiencia/FUNCION PUBLICA-Eficacia

Se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública. Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho. Los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere.

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM/DERECHO DE DEFENSA-Vulneración

Cuando se autoriza al nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por derechos de carrera en aquellos casos en los que mediante un proceso disciplinario ha sido impuesta sanción de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, vulnera la Constitución Política.  Hace posible que el trabajador sea sancionado dos veces por el mismo hecho: una, cuando como culminación del proceso disciplinario, se le impone la multa o suspensión, y otra cuando se declara insubsistente su nombramiento con fundamento en esa circunstancia. La insubsistencia  es una sanción. Se desconoce el principio general de derecho, a su vez incluido en el postulado constitucional del Debido Proceso, de tiempo atrás sintetizado en las expresiones latinas "non bis in idem", cuyo significado excluye la posibilidad de que una persona sea juzgada doblemente por idéntico motivo. El enunciado principio no es aplicable únicamente a la materia penal sino también a la administrativa en cuanto, según ya se dijo, forma parte de las garantías que integran el debido proceso, expresamente exigido por el artículo 29 de la Carta como de ineludible aplicación "a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". De lo que se trata en el fondo es de una flagrante transgresión del valor de la justicia, garantizado en el Preámbulo de la Carta, toda vez que, por si fuera poco lo dicho, la pérdida del empleo -aunque se "indemnice"-, añadida a la multa o suspensión ya impuestas, representa un exceso, de suyo injusto, en el ejercicio de la facultad sancionatoria.

RETIRO DEL SERVICIO-Compensación/IGUALDAD ANTE LA LEY-Vulneración

Es inconstitucional la compensación ofrecida al funcionario amparado por derechos de carrera, no solo porque con ella se pretende sustituir sus derechos sino además por cuanto se crea un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo para este tipo de servidores, que contraría abiertamente el artículo 53, inciso 2º, de la Constitución Política, llevándolo en forma implícita, a renunciar a los beneficios que le confiere el estar vinculado a la carrera administrativa. Un análisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas se hicieron nugatorias las garantías que otorgaba la carrera administrativa a quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos, en apariencia por aplicación de nuevas causas legales, pero realmente por su autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad del empleado y la incidencia del mérito en su permanencia y promoción dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de desigualdad ante la ley entre trabajadores en idénticas circunstancias objetivas. Lesiona el principio de igualdad ante la ley, en cuanto se da idéntico trato a personas que legalmente se encuentran en circunstancias y condiciones diferentes. En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto estén contenidos todos los extremos de la discriminación, sino que basta introducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre nombramiento y remoción sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin que exista razón objetiva para distinguir entre ellos.

UNIDAD NORMATIVA

Una de las características del Decreto No. 1660 de 1991 es su unidad normativa, tanto formal como material, lo cual significa que todo lo que afecte alguna de sus partes repercute en el cuerpo íntegro de la norma. Su nexo con el cuerpo íntegro del estatuto hace que necesariamente resulte afectado por la declaratoria de inconstitucionalidad del mismo. Lo hallado contrario a los principios y preceptos de la Carta no son las indemnizaciones en sí mismas sino el sistema concebido en el Decreto materia de examen en su integridad, en cuanto atenta de manera flagrante contra las garantías consagradas a favor de los trabajadores.

Ref.: Expedientes D-020, D-025, D-031, D-040

Demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el artículo 2º de la ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991.

Facultades extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio de funcionarios del sector público del orden nacional.

Sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria.

Actores: PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros; ALIRIO URIBE MUÑOZ; JAIME ARIAS RAMIREZ; JAIRO CABEZAS ARTEAGA.

Magistrados Ponentes: Doctores

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

Aprobada mediante acta en Santafé de Bogotá, D.C., a los trece (13) días del mes de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992).

I.  ANTECEDENTES

Los ciudadanos PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros, ALIRIO URIBE MUÑOZ, JAIME ARIAS RAMIREZ, JAIRO CABEZAS ARTEAGA, CESAR AUGUSTO SANCHEZ MARTINEZ y ANTONIO JOSE RIOS GOMEZ, presentaron ante la Corte Suprema de Justicia sendas demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 2º de la Ley 60 de 1990, "por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones", así como contra diferentes artículos (en algunos casos se impugna la totalidad) del Decreto-ley número 1660 de 1991, "por el cual se establecen sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria y se dictan otras disposiciones".  Los expedientes se radicaron bajo los números D-020, D-025, D-031, D-040, D-013 y D-048, respectivamente.

Instalada formalmente la Corte Constitucional el diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), al día siguiente se recibieron las mencionadas demandas, provenientes de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 24 Transitorio de la Constitución Política y Transitorio del Decreto 2067 de 1991.

La Sala Plena de esta Corte, en su sesión del dieciocho (18) de febrero, resolvió acumular los expedientes D-013, D-020, D-031, D-040, y D-048, los cuales fueron repartidos a los Magistrados JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, en aplicación de lo previsto en los artículos 3º y 5º del Decreto 2067 de 1991.

Inadmitidas las demandas D-013 y D-048, por falta de requisitos formales, los actores no las corrigieron oportunamente y, en consecuencia, fueron rechazadas.  Se admitieron las demás (D-020, D-031 y D-040) y se remitieron al Procurador General de la Nación, quien emitió concepto el veintinueve (29) de abril.

En sesión del cuatro (4) de mayo, la Sala Plena de la Corporación decidió acumular a dichas demandas la distinguida con el número D-025, cuya sustanciación había correspondido inicialmente al Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

Cumplidos como están los trámites y requisitos que establece el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver.

II.  TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS

1)  La Ley 60 de 1990 dispone en su artículo 2º, objeto de impugnación, lo siguiente:

"LEY 60 DE 1990

(diciembre 28)

por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

Artículo 2º.-  De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.

1.  Determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios.  En desarrollo de esta facultad se podrán establecer sistemas especiales del retiro del servicio mediante compensación pecuniaria, como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación, para lo cual se precisará la naturaleza de estas figuras, los eventos y requisitos para su aplicación, el monto y condiciones de la indemnización o bonificación que se pagará, y el procedimiento para su reconocimiento.

2.  Establecer un sistema mediante el cual se otorguen estímulos para los mejores empleados oficiales.

3.  Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.  

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.

4.  Establecer un sistema de control y autorizaciones en relación con la negociación de futuras convenciones colectivas de trabajo por parte de las Juntas Directivas y los representantes legales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de los establecimientos públicos del orden nacional, así como por parte de los titulares de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos y entidades del sector público nacional".

2)  El Decreto 1660 de 1991, acusado en su totalidad, dice textualmente:

"DECRETO NUMERO 1660 DE 1991

(junio 27)

Por el cual se establecen sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 1o. del artículo 2º de la Ley 60 de 1990,

DECRETA:

CAPITULO I

ARTICULO 1º.-  Campo de aplicación.

Las normas del presente Decreto serán aplicables a los empleados o funcionarios de las distintas ramas y organismos del poder público, así: La Rama Ejecutiva, los empleados del Congreso Nacional, la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, y la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARAGRAFO.  Este Decreto no se aplicará al personal de las Fuerzas Militares, a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, al personal de la Policía Nacional, a los empleados civiles al servicio de la misma, y a los trabajadores oficiales.

ARTICULO 2º.-  Causales de retiro del servicio.

Establécense como nuevas causales de retiro del servicio las siguientes: insubsistencia con indemnización y retiro voluntario mediante bonificación, las cuales implican la cesación definitiva en el ejercicio de funciones públicas, y se aplicarán a los empleados o funcionarios amparados por derechos de carrera, inscritos o en periodo de prueba, y a los de libre nombramiento y remoción, según se determina más adelante.

CAPITULO II

Insubsistencia con indemnización

ARTICULO 3º.-  Naturaleza.

El nominador podrá en cualquier tiempo declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario amparado por derechos de carrera, siempre y cuando medie la indemnización prevista en este Decreto.

Para todos los efectos se entenderá que el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia no constituye una sanción para el empleado o funcionario, y que la indemnización pecuniaria compensa los derechos de carrera.

ARTICULO 4º.-  Procedencia de la insubsistencia con indemnización.

Podrá declararse la insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por derechos de carrera en las siguientes circunstancias:

a)  Cuando mediante un proceso disciplinario al empleado o funcionario le haya sido impuesta sanción de multa o de suspensión en el ejercicio del cargo;

b)  Cuando el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificación de servicios;

c)  Cuando el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos técnicos o administrativos del servicio;

d)  Cuando se hubiera incurrido en irregularidades en el proceso de selección o de inscripción en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo de prueba, escalafonamiento o ascenso, y

e)  Dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.

ARTICULO 5º.-  Monto de la indemnización.

Cuando se declare la insubsistencia del nombramiento de un empleado o funcionario amparado por derechos de carrera, el Estado pagará por concepto de indemnización:

a)  Cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicio menor de diez (10) años en la respectiva entidad: un mes (1) de salario básico por cada año de servicios, continuos o discontinuos, y proporcionalmente por meses completos, o

b)  Cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios entre diez (10) y veinte (20) años en la respectiva entidad: un mes (1) y diez (10) días de salario básico, por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por meses completos, o

c)  Cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios mayor de veinte (20) años en la respectiva entidad, la liquidación se efectuará conforme al numeral anterior hasta los veinte (20) años; en adelante, se liquidará un (1) mes de salario básico por cada año subsiguiente de servicios.

ARTICULO 6º.-  Requisitos.

En el acto administrativo por el cual el nominador declare la insubsistencia deberá ordenarse el pago de la indemnización respectiva conforme a lo dispuesto en el presente Decreto, para lo cual bastará con que se exprese la orden de pago; contra este acto no procederá recurso alguno.  Con base en este acto administrativo, la dependencia competente elaborará el respectivo acto de liquidación.

CAPITULO III

Planes colectivos de retiro compensado

ARTICULO 7º.-  Naturaleza.

Las entidades de que trata el artículo 1º del presente Decreto podrán adoptar Planes Colectivos de Retiro Compensado en desarrollo de programas de personal, aplicables a toda la entidad u organismo o a determinadas áreas de la misma, y dirigidos al personal bien sea de carrera o de libre nombramiento y remoción.  De igual manera, deberán elaborar tales planes cuando el Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS, así lo determine, previo acuerdo con el Ministro o Jefe de Departamento Administrativo del cual dependa la entidad.

Tales planes podrán conformarse en las modalidades de Voluntario o Mixto.  Un Plan Colectivo de Retiro Compensado será Voluntario cuando dentro del plan sólo se prevea el uso del Retiro Voluntario mediante Bonificación; y será Mixto, aquél en el cual el nominador podrá optar por declarar la insubsistencia o abstenerse de hacerlo.

ARTICULO 8º.-  Características de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.

Los Planes Colectivos de Retiro Compensado deberán contener una invitación en la cual se indicará:

a)  La modalidad del plan;

b) Los niveles de los empleos, y las dependencias de la entidad a los que dicho plan se extiende;

c)  El plazo durante el cual podrán los empleados o funcionarios presentar sus solicitudes de retiro y el plazo de que gozará el nominador para aceptarlas;

d)  El término durante el cual el nominador podrá declarar las insubsistencias, cuando sea el caso, y

e)  El monto, forma y condiciones en que se pagarán las indemnizaciones o bonificaciones, con sujeción a los límites previstos en este Decreto.

Además, los Planes Colectivos de Retiro Compensado deberán contemplar los siguientes aspectos:

a)  Un programa que fije la política de la entidad en materia de personal, y

b)  Un estudio de costo-beneficio del plan.

ARTICULO 9º.-  Aprobación de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.

Los Planes Colectivos de Retiro Compensado requerirán, para cada entidad, de la aprobación previa del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS, en lo referente a las modificaciones en los rubros de gastos de funcionamiento o inversión que se producirán con el plan, y a la conveniencia fiscal y financiera del mismo.

Igualmente, cuando estos Planes impliquen modificaciones a las plantas de personal, éstas deberán ser aprobadas por el Departamento Administrativo del Servicio Civil.

ARTICULO 10º.-  Financiación de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.

Las entidades podrán financiar sus Planes Colectivos de Retiro Compensado con la venta de activos improductivos, con el valor presupuestado en la respectiva vigencia fiscal para el pago de servicios personales, o con los demás recursos que se les asignen para ese efecto en el Presupuesto General de la Nación.

En todo caso la venta de los activos improductivos no incluye aquellos bienes dados de baja que conforme a las disposiciones legales vigentes deben traspasarse al Fondo Nacional de Bienestar Social o a otras entidades.

SECCION 1a.

Retiro voluntario mediante bonificación

ARTICULO 11.-  Naturaleza.

Los empleados o funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción podrán acogerse por voluntad propia a los Planes Colectivos de Retiro Compensado de que trata este Capítulo, presentando una Solicitud de Retiro en la cual manifiesten su voluntad de separarse definitivamente del servicio acogiéndose al Plan propuesto por la respectiva entidad.

Para todos los efectos se entenderá que la Solicitud de Retiro es una figura distinta e independiente de la renuncia, la cual sólo podrá presentarse dentro de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.

PARAGRAFO.  El nominador podrá abstenerse de aceptar las Solicitudes de Retiro presentadas por funcionarios o empleados contra los cuales se esté adelantando investigación disciplinaria.

ARTICULO 12.-  Monto de la bonificación.

Cuando se acepte la Solicitud de Retiro presentada por un funcionario o empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado, el Estado pagará a título de bonificación el valor que señale el plan correspondiente, el cual no podrá exceder en un 20% de la indemnización que corresponda de acuerdo con el artículo 5º de este Decreto ni ser inferior a la misma.

Sin perjuicio de lo anterior, la bonificación que se señale en el respectivo plan deberá ser mayor para los funcionarios de carrera que la que se establezca para los de libre nombramiento y remoción.

ARTICULO 13.-  Requisitos.

En el acto administrativo mediante el cual se acepte la Solicitud de Retiro presentada dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado el nominador deberá determinar la fecha en que el retiro se hará efectivo, y ordenar el pago de la correspondiente bonificación conforme a lo dispuesto en el presente Decreto; contra este acto no procederá recurso alguno.  Con base en este acto administrativo, la dependencia competente elaborará el respectivo acto de liquidación.

SECCION 2a.

Declaratoria de insubsistencia dentro

de los Planes Colectivos de Retiro Compensado

ARTICULO 14.-  Indemnización.

La declaratoria de insubsistencia de nombramiento de empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción dentro de los planes a que se refiere este Decreto, dará lugar al pago de una indemnización, fijada en el plan respectivo, la cual no podrá exceder de la indemnización que corresponda de acuerdo con el artículo 5º, sin que en ningún caso llegue a ser menor del 75% de la misma.

Sin perjuicio de lo anterior, la indemnización que se señale en el respectivo plan deberá ser mayor para los funcionarios de carrera que la que se establezca para los de libre nombramiento y remoción.

CAPITULO IV

Disposiciones generales

ARTICULO 15.-  Pago de las indemnizaciones o bonificaciones.

El Estado pagará las indemnizaciones o bonificaciones a que se refiere este Decreto, en efectivo, por lo menos el valor de doce (12) meses de salario del respectivo empleado o funcionario.  El excedente podrá cancelarse mediante la entrega de Títulos de Retiro cuyo plazo sea máximo de un (1) año para el equivalente hasta doce (12) meses de salario, y máximo de dos (2) años para el saldo.

El rendimiento de estos títulos en ningún caso será inferior a la Tasa variable DTF que señala el Banco de la República; las demás características y condiciones financieras de los mismos serán fijadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ARTICULO 16.-  Término para el pago de las indemnizaciones o bonificaciones.

Las indemnizaciones o bonificaciones deberán ser canceladas dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición del acto de liquidación de las mismas.  En caso de retardo en el pago se causarán intereses a favor del funcionario o empleado retirando, equivalentes a la misma tasa mencionada en el artículo anterior, a partir de la fecha del acto de liquidación.

En todo caso el acto de liquidación deberá expedirse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al acto de retiro.

ARTICULO 17.-  Compatibilidad con las prestaciones sociales.

La indemnización y la bonificación no constituyen factor de salario para ningún efecto legal.  Su pago es compatible con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el funcionario o empleado retirado.

ARTICULO 18.-  Efectos de la indemnización o de la bonificación.

La indemnización y la bonificación constituyen una compensación del Estado al funcionario o empleado, por el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia o el retiro voluntario mediante bonificación; por esta razón, su reconocimiento excluirá cualquiera otra reparación o compensación.

Como consecuencia de lo anterior, cuando quiera que se reconozca indemnización por el retiro del servicio de un empleado de carrera se entenderá que se actúa dentro de las circunstancias contempladas en el presente Decreto.

ARTICULO 19.-  Definición de salario básico.

Para efectos del presente Decreto se considera salario básico la asignación básica mensual que devengue el funcionario o empleado al momento del retiro, más los incrementos salariales por antigüedad o la prima de antigüedad, según el caso, la prima técnica, los gastos de representación, y los demás factores que perciba mensualmente el funcionario o empleado como retribución a sus servicios.  En ningún caso se computarán los viáticos y las horas extras.

ARTICULO 20.-  Autorizaciones presupuestales.

El Gobierno Nacional queda autorizado para efectuar a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las operaciones y trámites presupuestales que se requieran para la cumplida ejecución del presente Decreto.

ARTICULO 21.-  Vigencia y derogatorias.

El presente Decreto rige a partir del 1º de julio de 1991, previa su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.E., a 27 de junio de 1991.

CESAR GAVIRIA.

Rudolf Hommes.

Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Fabiola Obando Ramírez.

Asesora del Consejo Superior, encargada de las funciones de Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil".

III.  LAS DEMANDAS

Los argumentos que exponen los demandantes para sostener la inconstitucionalidad cuya declaratoria solicitan pueden sintetizarse así:

1)  Demanda D-020

Los ciudadanos PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros expresan:

-  Las normas demandadas contradicen el Preámbulo de la Constitución de 1991, a cuyo tenor se busca "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo..."

-  La Ley 60 de 1990 se fundamenta filosóficamente en el regreso a la libertad individual y a la igualdad de las partes frente a la ley, en oposición al carácter protector de la Constitución, la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, el interés de orden público, la prioridad de la norma más favorable, la presunción en favor del trabajador y la resolución de dudas en favor del asalariado.

-  El Decreto 1660 consigna causales de retiro no previstas en leyes anteriores y mucho menos en la Constitución; estatuye la insubsistencia con indemnización, que atenta contra la estabilidad laboral; reglamenta los planes colectivos de retiro compensado, que en la práctica significan "despidos masivos comprados"; desarrolla supuestos "retiros voluntarios", que en realidad configuran un medio indirecto de coacción para constreñir la voluntad de los empleados, induciéndolos a la renuncia; establece mecanismos unilaterales para la declaratoria de insubsistencia dentro de los planes colectivos de retiro compensado.

Todo ello, en el sentir de los actores, desconoce el principio plasmado en el artículo 53 de la Constitución.

-  Según el artículo 4º de la Carta, ella es norma de normas, razón por la cual el Decreto 1660 debe ser declarado inexequible, pues ha creado zozobra, intranquilidad, amenazas de paros nacionales e inseguridad de millones de trabajadores.

- El Decreto 1660 fracciona y progresivamente elimina el derecho de asociación sindical, en contradicción con la autonomía sindical consignada en los Convenios Internacionales 87 y 98 de la O.I.T., que hacen parte de la legislación interna según el artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto transfiere a la solución individual conflictos de trabajo que deben ser tramitados dentro del espíritu de acuerdo (artículos 55 y 56 de la Constitución).

-  En el derecho al trabajo sólo están vigentes los convenios internacionales ratificados por el Congreso porque aún no se ha expedido el nuevo Estatuto de Trabajo, y repugna a la más elemental reflexión jurídica que puedan tener vigencia leyes expedidas a la luz de la anterior Constitución, contradictorias con la actual.

-  El artículo 8º Transitorio de la actual Constitución Política sólo dejo vigentes por 90 días después de su promulgación los decretos expedidos por el Gobierno en ejercicio de las facultades del estado de sitio. La norma acusada no corresponde a dichas facultades.

-  El espíritu de acuerdo bilateral en la solución de conflictos laborales rige desde el día cuatro (4) de julio de mil novecientos noventa y uno (1991), aunque la ley no lo haya reglamentado.

2)  Demanda D-025

El ciudadano ALIRIO URIBE MUÑOZ expone:

-  Tanto en el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 como en los artículo 1 a 15 y 18 del Decreto Reglamentario (Sic) 1660 de 1991 se crean sistemas que atentan contra el derecho al trabajo, que se manifiesta inicialmente en el derecho a adquirir un empleo y en el derecho a conservarlo.

-  Las normas demandadas vulneran el Preámbulo de la Constitución, en el cual aparece protegido el derecho al trabajo.

-  Resulta violado igualmente el artículo 25 de la Carta, según el cual el trabajo es un derecho que merece la especial protección del Estado.  La Constitución no hace distinción alguna, se refiere a toda persona y al trabajo en general.  Las normas acusadas acaban la estabilidad precaria que tenían los servidores del Estado, en especial los de carrera.  Ello implica que no hay protección al trabajo ni tampoco derecho a éste trabajo en condiciones dignas y justas.

-  El sistema de despidos previsto en las disposiciones que se demandan rompe con todas las reglas establecidas en la carrera administrativa, trocando la estabilidad, y el ingreso familiar por una indemnización irrisoria que el Estado pagará como pueda.  Si el trabajador no se retira voluntariamente dentro del plazo perentorio que fija el programa, seguirá una segunda fase del mismo en la cual la entidad nominadora declarará la insubsistencia de los trabajadores que quiera, pagando una indemnización inferior, lo cual es un atentado contra la dignidad del trabajador.

-  Se desconoce el principio del Estado Social de Derecho (artículo 1º de la Constitución), pues las normas acusadas son incompatibles con él.

-  Los preceptos acusados también vulneran el artículo 2º de la Carta, que señala entre los fines del Estado el de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la misma, entre los cuales está el trabajo.

- Al desconocerse la estabilidad en el empleo, las normas demandadas chocan con el artículo 53 de la Constitución, que enuncia dicha estabilidad como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo.

-  El artículo 54 de la Constitución establece que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar. Las normas acusadas, por el contrario, propician que los servidores del Estado pierdan su derecho a una ubicación.

-  También aparece quebrantado el artículo 125 de la Carta, el cual consagra que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

-  Las normas cuestionadas desconocen la naturaleza y el objetivo de la carrera administrativa, que ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como un mecanismo encaminado a defender que el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos se produzcan conforme a méritos y competencia.

-  Sin necesidad de haber dictado estas normas, el gobierno cuenta con mecanismos legales, acordes con la Constitución, que permiten a la administración tener funcionarios honestos de carrera, en el manejo de la cosa pública.

-  El sistema legal creado por la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1660 de 1991, perjudica también el funcionamiento del Estado mismo, ya que éste sólo se puede desempeñar  a cabalidad mediante la vinculación de personas competentes, que garanticen su efectividad y experiencia gracias a la permanencia y antiguedad en el servicio.

3)  Demanda D-031

Para el ciudadano JAIME ARIAS RAMIREZ, los motivos de inconstitucionalidad del Decreto 1660 de 1991 radican en que la Ley 60 de 1990 determinó los planes de retiro del servicio (la insubsistencia con indemnización, los planes colectivos de retiro compensado, el retiro voluntario mediante bonificación y la declaratoria de insubsistencia dentro de los planes colectivos de retiro compensado).  Esto implica, según el actor, exceso en el uso de las facultades extraordinarias, ya que en ningún artículo de la Ley 60 de 1990 se otorgaron autorizaciones para desconocer los derechos consagrados en las normas que regulan la carrera administrativa, ni para modificar su estructura.

-  Además, en el decreto impugnado el Gobierno hizo similitud entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, aplicando sus normas a todos sin distinción.

-  Se ha violado el Preámbulo de la Constitución, que indica como fines de ella el aseguramiento del trabajo para los integrantes de la Nación y la garantía de un orden político, económico y social justo.  Ello no se puede lograr si el propio Estado patrocina la desocupación simplemente para modernizar la administración.

-  Las normas demandadas vulneran el artículo 1º de la Constitución, en cuanto lo previsto en ellas, no puede conciliarse con el concepto de  Estado Social de Derecho.

-  El estatuto puesto en tela de juicio quebranta el artículo 2º de la Carta, porque a los servidores públicos no se les dio oportunidad de participar en la toma de la decisión que les suspendería el derecho fundamental al trabajo.

-  Los artículos 5º y 42, que consagran a la familia como institución básica y núcleo fundamental de la sociedad, han sido igualmente violados por el decreto materia de la demanda.

-  Hay desconocimiento del artículo 25 de la Constitución, pues en vez de proteger el derecho al trabajo, el Estado lo conculca a sus propios servidores.

4)  Demanda D-040

El ciudadano JAIRO CABEZAS ARTEAGA, cuya demanda se endereza únicamente contra la institución de los planes colectivos de retiro compensado (artículos 4º, literal e), 7, 8, 9 y 10 del Decreto 1660 de 1991), argumenta en los siguientes términos:

-  El artículo 4º, literal e), al consagrar la insubsistencia de los nombramientos de personal amparado por los derechos de carrera, viola el artículo 58 de la Carta Política, que garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos por leyes posteriores.  El funcionario inscrito en carrera, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, adquiere un status jurídico, una vocación a la estabilidad y a los ascensos que no puede perderse sino por actos suyos, individuales, imputables a su responsabilidad o culpas personales, actos u omisiones del servicio o por mala conducta privada.

-  El artículo 4º, literal e), vulnera el inciso 4º del artículo 125 de la Constitución, por cuanto las leyes anteriores al Decreto 1660 de 1991 no consagraban la insubsistencia "dentro de un plan colectivo de retiro compensado".  Se están modificando entonces, las causales de retiro de los funcionarios inscritos en carrera, establecidas en dicha norma constitucional.

-  Los "planes colectivos de retiro compensado" desconocen los principios que debe contener el estatuto del trabajo previstos en el artículo 53 de la Constitución.  Aunque esta disposición requiere regulación legal, los principios que enuncia son los mínimos y están vigentes desde el 5 de julio de 1991.

-  Dichos planes violan el artículo 25 de la Carta sobre la protección especial que el Estado debe brindar al trabajo.

-  El literal e) del artículo 4º del Decreto 1660 de 1991 viola el artículo 188 de la Carta porque el Presidente de la República se comprometió a garantizar los derechos y libertades de los colombianos y con esta norma está desconociendo los que corresponden a los funcionarios inscritos en carrera o en periodo de prueba, quienes solo pueden ser retirados del servicio por causas legales indicadas en normas anteriores a dicho Decreto.

-  También se quebranta el artículo 29 de la Constitución porque se están desconociendo los procesos administrativos indicados para el retiro de los funcionarios inscritos en carrera o en periodo de prueba.

-  La ley 60 de 1990 no otorgó facultades al Gobierno para establecer esta causal de retiro del servicio.

En su adición a la demanda, dada la existencia de unidad normativa entre el literal e) del artículo 4º, y los artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 1660 de 1991, el actor extiende a dichos preceptos los cargos enunciados, efectuando un análisis de cada uno, para concluír que todos conculcan los artículos 25, 29, 53, 125, inciso 4º (sic), y 21 Transitorio de la Constitución.

Añade que es aplicable el principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el fin de demostrar que si el literal e) del artículo 4º del Decreto 1660 es declarado inexequible, las normas que lo desarrollan (artículo 7, 8, 9 y 10) serían también inexequibles, pero en lo referente a su aplicación unilateral por la administración para los funcionarios de carrera administrativa, mas no para los de libre nombramiento y remoción, o de carrera que voluntariamente quieran acogerse a dicho sistema, quienes sí pueden ser retirados unilateralmente por la administración a través de despidos colectivos compensados, según el inciso 1º del artículo 7º del Decreto 1660 de 1991.

IV.  IMPUGNACIONES Y DEFENSAS

De conformidad con lo previsto en los artículos 7º y 11 del Decreto 2067 de 1991, se dio oportunidad a los ciudadanos para impugnar o defender dentro del término de fijación en lista, la constitucionalidad de los preceptos demandados, y a los organismos y entidades públicas que participaron en su elaboración, la posibilidad de actuar directamente o por conducto de apoderado especialmente escogido para ese propósito, con el objeto de justificar la constitucionalidad de las normas sometidas a control, si lo estimaban oportuno.

Según informe secretarial del 26 de marzo durante el término de fijación en lista fueron recibidos varios escritos presentados por el Sindicato de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los apoderados de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Trabajo y Seguridad Social, el Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo.

En síntesis, los mencionados escritos dicen:

1)  Sindicato de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Se refiere fundamentalmente a la aplicación del Decreto 1660 de 1991, no a las razones de posible inconstitucionalidad de éste.  Esa aplicación la circunscribe al ámbito del Ministerio de Hacienda, con la cual, según estima el Sindicato, se incurre en flagrante desacato del principio de supralegalidad constitucional; se viola el artículo 25 de la Constitución que exige protección especial al trabajo; se desconoce el artículo 43 de la Carta sobre protección especial a la mujer, ya que han sido despedidas varias funcionarias en estado de embarazo y otras en uso de licencia de maternidad; se vulneran los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución al quedar sus padres injustamente privados del salario.

Con razones similares a las consignadas por lo demandantes, el Sindicato sostiene que el Decreto 1660 de 1991 es violatorio de los artículos 38, 39, 46, 48, 49 y 55 de la Constitución Política.

2)  Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Trabajo y Seguridad Social.

Expresan los apoderados de ambos ministerios que, "de conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política vigente, la labor de la Corte Constitucional se contrae a la comparación de la norma objeto de su estudio con las normas constitucionales vigentes al momento de realizar el mismo".

Agregan los apoderados de estos organismos que todo lo regulado en el Decreto 1660 de 1991 corresponde al desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante el artículo 2º de la ley 60 de 1990; que el Decreto Ley 3074 de 1968 establece las causales generales de retiro del servicio de los empleados públicos, dentro de las cuales deben destacarse la declaración de insubsistencia del nombramiento, la renuncia regularmente aceptada y la supresión del empleo; que la ley 61 de 1987, en cuanto a los empleados de carrera dispone que el nombramiento de funcionarios inscritos en ella debe declararse insubsistente cuando dentro del mismo año calendario haya obtenido dos calificaciones no satisfactorias de servicios; que el Decreto 1660 de 1991 se limitó a establecer, como se lo ordenó la ley de facultades dos causales legales de retiro del servicio de los empleados del orden nacional, a saber la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación.

"De estas consideraciones surge con claridad -dicen los apoderados- que en el régimen anterior a la expedición del Decreto 1660 de 1991, ni los empleados de libre nombramiento y remoción, ni los de carrera administrativa gozaban de la estabilidad que los actores afirman que existía..."

Sostienen que "el régimen previsto en el Decreto demandado resulta más benéfico para los empleados del Estado de libre nombramiento y remoción, por cuanto respecto de ellas se crean dos causales de retiro del servicio con contenido económico que antes de la vigencia del mismo no existían".

"Para los empleados de carrera el régimen allí contenido resulta inclusive más conveniente que el aplicable en casos similares a los trabajadores del sector privado.  En efecto, estos últimos no tienen derecho a indemnización alguna en caso de despido con justa causa y tienen derecho a ella cuando el despido se produce en ausencia de justa causa, pero en este último caso exclusivamente por el hecho de producirse por decisión unilateral e independiente del motivo que hubiere tenido el patrono.  Por el contrario, en el caso de los empleados de carrera todas las causales de insubsistencia con indemnización son legales, según lo establecido en el artículo 3º del Decreto 1660, con lo cual se favorece al funcionario con una normatividad que lo protege de decisiones arbitrarias.

"En cuanto a los empleados de carrera administrativa se refiere debe mencionarse -adicionalmente-, que de conformidad con los dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política el retiro se realiza por la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley.  Por ello debe concluirse que el establecimiento de causales de retiro del servicio por la ley se aviene en un todo a la disposición constitucional referida, como a bien tuvo oportunidad de precisarlo la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de octubre 17 de 1991.

"Las causales de retiro del servicio son un instrumento del legislador dentro de un diseño general de protección que, si bien tiene rango constitucional en razón de que el artículo 53 ordena a la ley consagrarla al expedir el Estatuto del Trabajo, no puede aislarse del interés general que en momentos determinados debe hacer prevalecer el legislador, como sería la necesidad de que la función administrativa se desarrolle con fundamento en los principios de economía, eficacia y celeridad que exige el artículo 209 de la Constitución".

3)  Departamento Administrativo del Servicio Civil

El doctor CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRIGUEZ, Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en extenso escrito defiende la constitucionalidad de las normas acusadas, en especial el Decreto 1660 de 1991, con razones como las siguientes:

-  No es cierto que el Decreto en mención esté propiciando la desocupación y con ello se esté contra las finalidades de la Constitución consagradas en su Preámbulo, pues la norma atacada en ninguno de sus preceptos establece la prohibición para que el empleado, desvinculado mediante las dos nuevas causales de retiro, se vincule de nuevo a la administración pública inclusive al día siguiente al de su retiro.

-  El empleado no queda desprotegido económicamente, pues por primera vez fueron establecidas para los empleados públicos causales de retiro del servicio acompañadas de un beneficio económico.

-  Tampoco es cierto que por efecto del Decreto-ley 1660 de 1991 se vayan a lanzar a la calle 800.000 trabajadores y por ello se contravenga el carácter social del Estado (art. 1º Constitución).  Los empleados retirados reciben una compensación pecuniaria que bien pueden invertir en una actividad lucrativa para hacer frente a sus necesidades vitales.  Esta liberalidad de la administración no viola ningún precepto constitucional, permite a los empleados retirados atender sus necesidades mínimas individuales y familiares y evita el impacto social que se produciría con el retiro de empleados que puede ocasionar la reestructuración de las entidades.  La cifra de 800.000 empleados por retirar es temeraria; el Gobierno no tiene esa finalidad y ni siquiera el total de la población de empleados a la cual podría aplicarse la norma asciende a esa cantidad.

-  No se violó el artículo 2º de la Constitución al no haber contado con la participación de los funcionarios públicos en la expedición del decreto, pues la relación con ellos es de carácter legal y reglamentario, como lo han entendido la jurisprudencia y la doctrina y como está previsto en el artículo 1º, numeral 3º, del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; no podían, pues, entrar a discutir o concertar sus condiciones laborales.  Por eso no resultan vulnerados los artículo 39, 54, 55 y 56 de la Constitución.

-  No se puede entender el artículo 25 de la Constitución Política como un derecho a permanecer en los empleos de manera indefinida, porque este jamás ha sido el espíritu de nuestro Constituyente, el mismo que siempre ha sido consciente de la imposibilidad de que nuestro Estado de Derecho se convierta en una empresa que establezca la inamovilidad del trabajador.  No se violan entonces los artículos 5º, 42, 53 y 188 de la Constitución.

-  En cuanto a la posible violación del artículo 58 de la Carta por desconocer derechos adquiridos, cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 26 de septiembre de 1991 según la cual "nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones, ni aún en materia laboral".

-  En relación con la pérdida de estabilidad en el empleo, cita un fallo del Consejo de Estado de fecha 1º de diciembre de 1966, en el que se expresó: "la carrera administrativa no tiene como objetivo principal la estabilidad de los funcionarios.  Pretende organizar una administración pública que sirva eficientemente a los intereses de la comunidad".

-  No es posible sostener que una ley sea inexequible por el hecho de regular causales de retiro del servicio porque, desde luego, ello supone necesariamente la variación de los preceptos que regulan el servicio público.

-  El retiro del servicio mediante compensación pecuniaria no es una figura jurídica nueva.  Figuras similares o iguales se han plasmado en la ley 6 de 1945, el Decreto 2351 de 1965 y la ley 50 de 1990.

4)  Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo.

El doctor Jaime Cerón Coral representando al Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo, presentó un escrito en el cual realiza las siguientes consideraciones:

"La infracción del numeral 12 del Artículo 76 de la Ley Suprema de 1886 ha de considerarse en relación con esta norma y no con las de igual materia de la de 1991, puesto que las facultades indicadas fueron conferidas con arreglo a aquella, que era la vigente cuando se otorgaron, y a cuyo tenor debía ceñirse la ley correspondiente.  Carece de lógica hacer valer al respecto disposiciones constitucionales promulgadas casi un año después.

En cuanto la acusación versa sobre exceso del Gobierno en el ejercicio de los poderes extras al dictar todas o algunas de las disposiciones del Decreto 1660, tampoco vienen al caso preceptos de la Constitución de 1991, puesto que ese uso excesivo únicamente procede derivarlo del tenor y alcance de la ley cuyo desarrollo efectuó el Decreto.

La censura encaminada a mostrar que la ley de facultades y su correspondiente Decreto son inexequibles por una "inconstitucionalidad sobreviviente", como la llama uno de los actores, y que, sin decirlo, equivale al planteamiento de los demás libelos, que invocan para ello numerosos textos de la Constitución de 1991, tampoco es válido a mi modo de ver, porque confunde dos fenómenos diferentes: El de la inexequibilidad y el de derogación o inaplicación de la ley que contraría la normatividad constitucional nueva".

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

Dentro de la oportunidad constitucional, el Procurador General emitió los conceptos de rigor mediante oficios de fechas 23 y 29 de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), relativos a los expedientes D-025 y D-020 (acumulado).

-  El Jefe del Ministerio Público estima improcedente la comparación de las normas acusadas con el Preámbulo de la Constitución de 1991 pues, como expresó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 19 de mayo de 1988, el Preámbulo no es una norma jurídica ni un conjunto de normas de ese género, sino un "querer ser" de la Nación; contiene las aspiraciones y no las disposiciones de la Carta, las cuales se reservan para el cuerpo de la misma que sí se compone de normas.

-  En cuanto al artículo 2º de la Ley 60 de 1991 expresa:

"Corresponde entonces en primer término efectuar el análisis de la competencia otorgada por el Legislador al Ejecutivo y la revisión del elemento precisión en la ley habilitante los cuales se deben examinar conforme a la normatividad Superior vigente al momento de su expedición, al haberse agotado los términos y desarrollado su contenido antes del tránsito constitucional.

Ahora bien, el texto acusado se orienta a regular las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios en las distintas ramas y organismos del poder público.  Por ello resulta necesario hacer referencia a ésta fase final de la función pública. Esta última, como es sabido es el manejo de los recursos humanos al servicio del Estado.

A la luz del marco constitucional vigente para la fecha de expedición de la Ley 60 de 1990, la Constitución no consagraba las causales de retiro o despido, sino que, como se advierte de la lectura del artículo 62 Superior, dejaba su regulación a las normas que expidiera el Congreso.

Ahora, no solo es el legislador el que determina las causales del retiro, sino que la propia Carta establece en el precepto 125 que el mismo tendrá lugar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario "y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley".  De rango constitucional, como en la legislación brasilera, son en la actualidad algunas de las causales de retiro, sin que a ello se contraponga las que la ley tiene establecidas (artículo 25 del Decreto 2400 de 1968) como la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, la renuncia regularmente aceptada, el retiro con derecho a jubilación, la edad, la invalidez absoluta, la destitución y el abandono del cargo.

Siendo de competencia del legislador determinar las causales de retiro del servicio, como se pudo observar en la doctrina constitucional transcrita, se hallaba suficientemente investido el Congreso de la atribución para otorgarla al Ejecutivo, como en efecto lo hizo en el numeral 1o. del artículo 2º de la Ley 60 acusado, al decir que el Gobierno determinaría la naturaleza de estas nuevas causales.

De otra parte, las atribuciones otorgadas al Presidente de la República que se analizan, no adolecen de imprecisión.  El elemento precisión exigible antes y en la actualidad como requisito de validez en la concesión de facultades legislativas por el Congreso al Gobierno, implica la delimitación de la materia y la calidad en la determinación de la órbita en la que ésta se va a desarrollar.

La misma norma impugnada señala que en desarrollo de tal facultad podrá el habilitado establecer sistemas especiales de retiro, siempre mediante compensación pecuniaria, y para ello cita algunos ejemplos como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación.  Indica además la norma en cuestión, que deberá precisarse en el Decreto o los Decretos respectivos, la naturaleza de las figuras que se creen, los casos y los requisitos para su aplicación, el monto y condiciones para la indemnización o bonificación que se pagará y el procedimiento para su reconocimiento, regulaciones que en forma determinada detalla toda una secuencia de actos que permiten predicar el cumplimiento de la exigencia constitucional, sobre el elemento precisión bajo estudio.

Y es que si tomamos en cuenta, por ejemplo que los objetivos de la carrera son los de mejorar la eficiencia de la administración y de ofrecer a los trabajadores igualdad de oportunidades para el acceso al servicio, debe su desvinculación estar provista de una reglamentación detallada para que no se ocasione desmedro en el objetivo primordial de la función pública, cual es la de obtener el máximo en el manejo de los recursos humanos al servicio del Estado.  De ahí que se encuentre precisión y claridad en las determinaciones de la disposición acusada, al exigirse al Ejecutivo en forma minuciosa la especificación de las figuras que va a crear, las condiciones remunerativas en que se hará el retiro, para no ocasionar un desmejoramiento pecuniario en las condiciones del desvinculado, el procedimiento para el efecto y en fin todo cuanto va a rodear la salida del trabajador de la función pública.

No es menester entonces realizar grandes elucubraciones sobre el contenido de la norma acusada, pues resulta a todas luces clara la materia para la cual estaba habilitado el Ejecutivo y la manera como debía ejercitar tales facultades, es decir, los límites materiales en los cuales debía moverse el Gobierno".

Concluye, entonces, solicitando a la Corte que declare inexequible el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990.

Advierte la Corte que, si bien el actor en la única de las demandas acumuladas en que se controvierte la constitucionalidad de la Ley 60 de 1990 acusa la totalidad de su artículo 2º, incluyendo todos los numerales, según obra en el expediente en la adición a la demanda D-025 (folio 35), sobre la cual versa el concepto fiscal, el Procurador General no se ocupa en consideración alguna sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo 2º.

-  En torno al Decreto 1660 de 1991 argumenta el Procurador:

"El sistema de carrera instituído en la Carta Política no puede tener otro fin que buscar la eficiencia de las funciones estatales desarrolladas a través de un adecuado reclutamiento y control de su personal, de donde la permanencia de los servidores públicos estará garantizada en tanto estos sean la herramienta, el recurso idóneo para el logro de los fines del Estado, comprometido con la comunidad.  La carrera debe no solamente fijar las condiciones de ingreso y promoción sino, fundamentalmente, las formas de retiro, para lo cual su fin último debe ser la mejor productividad y eficiencia del servicio público en cuanto debe alejar de este el personal que no contribuya a tal fin o de cause perjuicios con sus acciones u omisiones.

El retiro de la función pública, sea en empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe entonces obedecer a la idea de satisfacer el interés general o público, sin que para ello puedan esgrimirse en términos absolutos las normas relativas al derecho del trabajo, pues dicho interés está por encima del particular, o sea, del que concierne a los titulares de tal derecho.  No en vano en el mismo artículo primero de la nueva Carta, citado por el impugnante como norma violada, se reconoce que si bien Colombia es un Estado social de derecho y una república unitaria fundada en el trabajo, también se reconoce que es una república basada en "la prevalencia del interés general.

La prevalencia de ese interés general, norte para la interpretación y ejercicio de los derechos de la anterior Constitución, es el que hace procedente un otorgamiento de facultades sobre las materias contenidas en el artículo segundo de la Ley 60 de 1990, el cual, como se desprende de la exposición de motivos de la misma, está dirigido a cumplir con el hoy constitucional principio de eficacia a que se refiere el artículo 209, en tanto intenta dar solución al problema de "burocratización" del sector público, con el propósito de morigerar el gasto global de funcionamiento dentro de una política de racionalización y eficiencia del mismo.  En otras palabras, porque el interés público implica la existencia de un Estado que cumpla con eficiencia la funciones que la Constitución y la ley le han otorgado, es posible habilitar al legislador para que cree nuevas modalidades de desvinculación del servicio, tales como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación de los funcionarios al servicio del Estado, tal como dispuso el artículo 2º de la citada Ley 60.

Reseñando el marco constitucional, donde se conciben los derechos y su regulación, siempre teniendo en cuenta la prevalencia del interés general, sin duda igualmente explícito en la nueva Carta Política, se advierte en el Decreto 1660 que al no señalarse en el mismo los eventos y requisitos en que se verificarían los denominados planes colectivos de retiro compensado, para los cuales había sido precisamente habilitado el Ejecutivo, se desconoce con tal proceder la competencia de origen constitucional reguladora de los derechos atribuída al Legislador, al dejar desamparadas las garantías que hoy prolijamente protegen al trabajador".

Sobre el retiro mediante declaración de insubsistencia con indemnización afirma el Ministerio Público que: esta modalidad de retiro la establece el Decreto 1660 de 1991 para empleados o funcionarios de carrera, inscritos o en periodo de prueba, y que al respecto, la jurisprudencia ha venido reconociendo que la declaratoria de insubsistencia de servidores públicos amparados por derechos de carrera, a diferencia de aquellos de libre nombramiento y remoción, no es discrecional sino reglada, de manera tal que solo debe hacerse por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley.

Así visto, encuentra el Despacho que las declaratorias de insubsistencia con indemnización, consignadas en los literales a) y b) del artículo 4º del Decreto 1660, no se oponen al precepto 125 Constitucional, toda vez que la ley, respetando las pautas de retiro establecidas en el mismo, puede hacer más gravosos aún los motivos de retiro del servicio siempre que tales eventos tengan por fin mejorar el servicio público, la eficiencia administrativa.

En referencia a la causal c) ibidem, se observa sí violación constitucional de los citados preceptos 25, 53 y 125.  Mal puede descansar en el arbitrio y subjetividad del nominador la facultad exclusiva de calificar cuándo un empleado o funcionario satisface o no las necesidades o los requerimientos técnico-administrativos del servicio.  Esta modalidad de retiro se contradice con la facultad reglada propia de las insubsistencias de empleos de carrera.  Además, la calificación de necesidades o requerimientos en mención, no puede originarse, únicamente, en apreciaciones genéricas del nominador por cuanto la naturaleza de la carrera exige que se soporte en causales serias y técnicas avaladas por el órgano director de la misma.  Respecto de la causal d) nos atenemos a lo dicho anteriormente sobre los planes colectivos de retiro.

Y de otra parte, refiriéndonos al literal d) del artículo 4º, cuando este dispone que podrá declararse la insubsistencia de los nombramientos del personal de carrera, en el evento en que se hubiese incurrido en irregularidades dentro del proceso de selección o inscripción en la misma, éste resulta abiertamente contrario a los postulados de los artículos 209 y 238 superiores, sobre la legalidad de la función administrativa y la presunción de legalidad de los actos administrativos implícito en éste último, toda vez que el Legislador, en este caso el Extraordinario, no puede partir de la ilegalidad de un acto para dar lugar a una indemnización.

La procedencia de la insubsistencia con indemnización para el personal amparado por derechos de carrera a que se refieren los literales a) y b) del artículo 4º, es acorde con la Carta en la medida en que armoniza con las preceptivas del artículo 125 constitucional, por cuanto la indemnización así concebida reviste un carácter compensatorio que atempera en el trabajador los efectos de la desvinculación.  Son por lo tanto exequibles sus previsiones".

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.  Competencia

Es la Corte Constitucional el tribunal competente para fallar de modo definitivo sobre la exequibilidad o inexequibilidad de las disposiciones objeto de acción, ya que se trata de artículos pertenecientes a una ley expedida por el Congreso Nacional y de un decreto dictado por el Presidente de la República en desarrollo de facultades extraordinarias (artículo 241, numerales 4 y 5, de la Constitución Política).

Advierte la Corte que, como ya se expresó en los autos admisorios de las demandas que se resuelven mediante este fallo, las expresiones "...sobre la última de ellas antes del 1º de junio de 1992", que hacen parte del artículo Transitorio del Decreto 2067 de 1991, han sido inaplicadas en el presente proceso por razón de su incompatibilidad con los términos que establece el artículo 242, numeral 4º, de la Constitución Política, tal como lo ordena el artículo 4º Ibidem.

2.  Normas aplicables al estudio de constitucionalidad

Como ya lo ha señalado la Corte en casos similares, es necesario distinguir entre los aspectos formales y los de fondo de las disposiciones acusadas, con el objeto de establecer si el cotejo propio del examen de constitucionalidad debe hacerse con la Carta vigente o con la anterior.

En efecto, cuando el estudio se refiera al contenido de los preceptos cuestionados es necesario definir su exequibilidad teniendo en cuenta la preceptiva superior vigente al momento de proferir el fallo, es decir, la Constitución de 1991, cuyo artículo 380 dispuso la derogatoria de la Constitución de 1886 y sus reformas.  Según lo expresó la Corte en recientes sentencias, instaurado y en vigencia el nuevo Estatuto Constitucional, no pueden coexistir con él normas legales ni de otro nivel que lo contraríen.

En cambio, por cuanto atañe a los aspectos relativos a las formalidades que debieron observarse al expedir las normas demandadas, la Corte no puede exigir la sujeción a unos preceptos que no habían entrado a regir en ese momento, sino que se hace imprescindible considerar tales aspectos con arreglo a la Carta Política que estaba en vigor cuando fueron dictados los estatutos de cuya constitucionalidad se trata.  Así ocurre, por ejemplo, con los cargos sobre posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias pues en últimas lo que allí se discute es si el Ejecutivo gozaba de competencia para expedir decretos con fuerza de ley tanto en relación con la materia de las autorizaciones como respecto del término señalado por la ley correspondiente.  Siendo claro que el tema de la competencia es de carácter formal, la regla a seguir sobre la normatividad aplicable para el estudio de este tipo de cargos consiste en que se fallen teniendo por referencia la vigente cuando fueron ejercidas dichas facultades.

Todas las disposiciones objeto de este proceso han sido acusadas por razones de fondo, pero debe tenerse presente que algunas -las integrantes del Decreto 1660 de 1991- también son cuestionadas con el argumento de que mediante ellas el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 60 de 1990.

El tránsito constitucional hace imperativo entonces que, en relación con los distintos cargos formulados, esta Corporación acuda al ordenamiento jurídico frente al cual habrá de verificar el cotejo de las disposiciones impugnadas, siguiendo las reglas que se acaban de definir, razón por la cual en unos casos se atenderá a las disposiciones de la Constitución vigente y en otros a la ya derogada.

3.  Poder vinculante del Preámbulo

Varios de los demandantes fundan la posible inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas en una oposición entre éstas y el Preámbulo de la Carta Política.

En los conceptos rendidos, tanto en este como en otros procesos, el Procurador General de la Nación sostiene que efectuar semejante cotejo resulta improcedente y cita, como respaldo jurisprudencial de su criterio, el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia el 19 de mayo de 1988, basado a su vez en la idea de que el Preámbulo de la Constitución no es una norma jurídica, ni un conjunto de normas de ese género, sino la expresión de los principios y valores que la comunidad profesa en una determinada etapa de su vida socio-cultural, razón por la cual, siendo el de constitucionalidad un proceso en el que se comparan disposiciones de grado inferior con normas de superior jerarquía, mal se puede determinar la constitucionalidad de un precepto legal por comparación con un principio o valor de género diverso.

Esta Corte, por el contrario, estima indispensable reivindicar la concepción jurídica según la cual el Derecho no se agota en las normas y, por ende, el Constitucional no está circunscrito al limitado campo de los artículos que integran una Carta Política.

El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos.

El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas.

Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella.  Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan.

Considera la Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio Constituyente a la realización de unos fines, al logro de unos cometidos superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el Preámbulo y que justifican la creación y vigencia de las instituciones.  Quitar eficacia jurídica al Preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano propósito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitución.

Juzga la Corte Constitucional que el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.

Si la razón primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de garantizar la verdadera vigencia y supremacía de la Constitución, ese control deviene en utópico cuando se limita a la tarea de comparar entre sí normas aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral, razonable y sólido al conjunto.

Importantes salvamentos de voto, contrarios a la tendencia jurisprudencial acogida por el fallo en que se funda la Procuraduría, coinciden en subrayar que el control de constitucionalidad no puede excluir las violaciones del Preámbulo como suficiente motivo para declarar la inexequibilidad de las normas que incurren en ellas.

Así, el Magistrado Luis Carlos Sáchica, entonces miembro de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, afirmaba en Salvamento de Voto del 2 de octubre de 1980:

"No es descaminado pensar, como lo plantea el actor, que en las definiciones de las cuestiones de constitucionalidad deben tomarse en cuenta los principios y valores proclamados en el Preámbulo de la Constitución, pues ellos orientan la interpretación de la normatividad, al postular los fines y propósitos para los que fue expedida y aunque sus enunciados no tengan fuerza preceptiva sí tienen la función directiva que se deriva de los postulados teleológicos".

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"Si se quiere, por otra parte, vivificar la Constitución, ello exige entender que ella no solo está conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios implícitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extraconstitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretación y aplicación de las normas positivas y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario a la justicia, tiene que ser contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia.  En consecuencia, cuando las normas acusadas, no importa su rango, atentan contra la unidad nacional, la paz o la justicia, proclamadas en el Preámbulo de la Constitución como razón de ser de la forma de vida colectiva en ella propuesta, el juez de constitucionalidad debe invalidarlas, ya que el derecho positivo no se justifica por sí mismo"[1].

Este criterio fue también expuesto en Salvamento de Voto consignado por la mayoría de los magistrados que integraban la Sala Constitucional de la Corte Suprema en relación con la sentencia del 19 de mayo de 1988, en los siguientes términos:

"Principio básico de este examen es la consideración de los fines de una Constitución, no solamente de la nuestra sino de todas las que se han dado desde cuando aparecieron en su real sentido a partir de las postrimerías del siglo XVIII; para ello la historia muestra una luz cierta y segura, pues los movimientos políticos que las obtuvieron tienen todos el denominador común de haber buscado determinados valores mediante una organización que se adecuara a la procura de esos propósitos.

"En efecto, tanto la Declaración de Derechos del Estado de Virginia de junio 2 de 1776, la primera en su clase después de múltiples 'bills of rights' ingleses, como la Constitución de los Estados Unidos de América de septiembre 17 de 1787 y su 'bill of rights', que buscaba crear y establecer un orden estatal nuevo posterior a la colonia, como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 26 de agosto de 1789 y las Constituciones posteriores, que actuaban sobre un estado existente, todas tenían como propósito la realización política de determinados principios de libertad individual que estaban inspirados en el ideario demoliberal de la época y que, por fin, después de muchos siglos de evolución cultural llegaban a tener efecto real para expandirse de ahí a los campos de la vida entera hasta resultar en un nuevo sistema de vida distinta en todo al que se dejaba atrás y que era, para todos los menesteres, desde el derecho hasta el arte, desde la política hasta la moda, el 'ancien regime'.

"Por supuesto que al lado de la influencia del credo político de los derechos naturales, perpetuos e inalienables del hombre, llevado a la conciencia pública por diversos escritores y filósofos y defendido especialmente por el 'iluminismo' de la ilustración, esto es, por los enciclopedistas, otras causas preñaron el momento histórico para hacer posible este paso fundamental de la humanidad, como la primera revolución industrial y el consecuente cambio en las relaciones de producción, pero ahora interesa resaltar, como se ha hecho, la significación política del nuevo régimen que se centró en un reconocimiento del hombre como ente dotado de libertad esencial y protagonista de la historia.

"El amparo de estos principios se dejaba a una estructuración de la sociedad y del Estado de tal naturaleza que solamente la ley, la nueva ley, podía determinar los límites y condicionamientos de la conducta humana y éste solamente por la virtud de la nueva ley que era producto del pueblo soberano, de la 'volonté general', y no del arbitrio y concesión reales o del ejercicio de un privilegio.  Por aquí entraba en la nueva concepción la necesidad de organizar el Estado, lo cual se fue haciendo hasta llegar al moderno estado de derecho, todavía imperfecto, en que el estado debe servir al derecho y el derecho al hombre.

"Al lado de las libertades se hablaba de otros fines, como la justicia, la felicidad, el progreso, y luego, la seguridad, el bienestar general y los derechos humanos, pero todos han sido apenas motes o, cuando más, vertientes de la libertad individual que ha movido el aparataje social, económico y político a través de los últimos dos siglos de historia constitucional.

"Si esto es así, es decir, si se acepta que hay un 'ethos' superior inspirado por el concepto de libertad que conlleva y encierra tantos otros valores y se reconoce el carácter instrumental de la ley que debe enderezarse a realizarlos, tampoco puede dudarse que la Constitución debe aplicarse en una forma y de una manera que la vivifique y llene de contenidos positivos para la defensa de estos valores y ellos son, precisamente, los que se encuentran en el preámbulo de la nuestra"[2].

Por su parte, el tratadista argentino Germán J. Bidart Campos señala:

"Nosotros discrepamos con quienes niegan normatividad al Preámbulo; por el hecho de ser una declaración de principios no quiere decir que no marque rumbos, que no contenga normas, que no emita enunciados revestidos de ejemplaridad.  Lo que dice el preámbulo debe hacerse.  De lo contrario, sería inútil.  Por algo sintetiza lo que se da en llamar principios fundamentales de la Constitución, principios directivos que dominan todo el conjunto del Derecho Constitucional"[3].

Ahora bien, en el caso de la Constitución colombiana de 1991, el texto del Preámbulo sufrió todos los trámites previstos en el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente y fue aprobado por ella al igual que lo fueron los artículos de la Constitución.  

Consta en la Gaceta Constitucional Nº 142 el Acta de la sesión plenaria celebrada el viernes 28 de junio de 1991, en la cual se discutió y aprobó en segundo debate el texto del Preámbulo de la Constitución con resultado de treinta y nueve (39) votos afirmativos, dejando constancia de su voto negativo los constituyentes Salgado Vásquez, Zalamea, Reyes y Santamaría Dávila.  No cabe duda, entonces, de su estirpe constitucional ni de su poder vinculante, puesto que surgió de un acto deliberado, discutido y votado por el cuerpo política y jurídicamente habilitado  para poner en vigencia la nueva estructura constitucional, sin tratamiento distinto al que se dió a todos y cada uno de los artículos aprobados.

Por otra parte, la Constitución de 1991 es de carácter finalista, lo cual aparece consagrado en varias de sus normas, en especial las del Título I sobre principios fundamentales, estrechamente relacionados con los objetivos que proclama el Preámbulo; es decir, más que en otras constituciones, en esta son ostensibles unos propósitos del Constituyente, previstos en el Preámbulo y desarrollados en el articulado; no en vano el nuevo texto enuncia como razones de la Carta Política el fortalecimiento de la unidad de la Nación; la garantía de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; la democracia participativa; la vigencia de un orden político, económico y social justo; el compromiso de afianzar la integración latinoamericana.

Un sistema de control constitucional como el contemplado en los artículos 241 y concordantes de la Carta, cuyo fin primordial radica en asegurar su integridad y supremacía, no sería eficiente ni útil si desconociera esos postulados, en los cuales se nutre todo el orden jurídico estatal.

Así, pues, la Corte Constitucional habrá de establecer en este proceso si existe o no el necesario ajuste entre las disposiciones impugnadas y el Preámbulo de la Constitución, como uno de los elementos de juicio encaminados a resolver sobre su exequibilidad.

4. El trabajo como uno de los fundamentos de la nueva Constitución.

Uno de los elementos esenciales en la estructura de las instituciones colombianas ha venido siendo desde 1936 y con mayor énfasis a partir de la Carta del 91, el valor del trabajo, a cuya protección y promoción están destinadas no pocas de sus disposiciones, en el entendido de que su garantía constituye, como antes se indica, objetivo central, específica y conscientemente buscado por el Constituyente, tal cual lo manifiesta el Preámbulo y lo refrenda el artículo 1º de la Constitución al reconocerlo como uno de los factores en que se funda el Estado colombiano.

Cuando ante la Asamblea Nacional Constituyente fue presentado el proyecto de lo que es hoy el artículo 25 de la Carta Política, extendiendo la protección especial del Estado a todas las manifestaciones del trabajo y ampliando la visión del artículo 17 de la Constitución anterior, los Constituyentes Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo Verano subrayaban: "No se trata, como pudiera pensarse con ligereza, de un simple retoque cosmético o terminológico.  Se pretende señalar un rumbo inequívoco y fundamental para la constitución de una nueva legitimidad para la convivencia democrática, que debe nutrir el espíritu de la estructura toda de la nueva Carta.  En estas condiciones, el trabajo se eleva a rango de postulado ético-político necesario para la interpretación de la acción estatal y de los demás derechos y deberes incluídos en la Carta, así como factor indispensable de integración social.

Como lo demuestra la bien conocida y fecunda experiencia de Italia, el trabajo constituye base fundamental para el encuentro y compromiso de muy diversas vertientes ideológicas y sociales, no sólo en cuanto al contenido y alcance de una verdadera democracia pluralista y de la misma soberanía popular, sino también de los valores en que se sustenta y afirma la dignidad humana.

No sobra señalar que, cualquiera que sea la naturaleza y jerarquía que dentro de las fuentes normativas se le reconozca a los denominados principios fundamentales y a los elementos esenciales del Estado, es lo cierto que por su prioridad política y lógica ellos no podrán ser ignorados por el intérprete de las normas que en su conjunto integran el ordenamiento jurídico.

(...) Aquí se reconoce que el trabajo es un derecho individual y una obligación social y que gozará de la especial protección del Estado, independientemente de la forma en que se ejerza.

(...) Este señalamiento expreso resulta de importancia dada la tendencia que ha tenido nuestro ordenamiento jurídico a proteger preferiblemente unas formas de trabajo sobre otras (...)"[4].

Sobre la señalada trascendencia del trabajo, visto como uno de los valores fundamentales de la Constitución vigente, reitera la Corte lo que afirmara en sentencia del veintinueve (29) de mayo del presente año:

"La Constitución es un sistema portador de valores y principios materiales. En su "suelo axiológico" se encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social  justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del  Estado Social de Derecho, al  considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de  la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad  y  la prevalencia del interés general (artículo 1º de la Constitución).

La  persona es el sujeto de  la Constitución y, como condición de la dignidad humana, la Carta es portadora de derechos y deberes (Título II).  El trabajo es  justamente uno de ellos (artículo 25), con un carácter de derecho-deber y, como todo el tríptico económico de la Carta -propiedad (art. 58), trabajo (art. 25), empresa (art. 333)-, cumple una función social.

El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial protección  del  Estado. Una de las garantías es el estatuto del trabajo, que contiene unos principios mínimos fundamentales (artículo 53), cuya protección es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepción por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social, económico y ecológico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artículo 215).

El mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes públicos, para el cumplimiento de uno de  los fines  esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana (artículo 2º.)"[5].

Así, pues, la Corte Constitucional no puede avocar el conocimiento de los estatutos acusados, cuya primordial característica es la de introducir modificaciones radicales en el ordenamiento jurídico vigente para los servidores del Estado, sin establecer previamente las consideraciones generales que habrán de inspirar su decisión con respecto a factores que, dentro de la Carta de 1991, resultan ser vitales en la concepción jurídico constitucional del trabajo, tales como la estabilidad y la igualdad en todo tipo de relaciones laborales y la eficacia y eficiencia de la función pública como elemento decisivo cuando se trata de establecer por la vía legislativa los criterios de permanencia y promoción de los servidores públicos en sus empleos, en especial respecto de la carrera administrativa, que son precisamente los temas abordados por la Ley 60 de 1990 y por el Decreto 1660 de 1991.

4.1.  Estabilidad en el Trabajo

En Colombia consagran la estabilidad en el empleo los artículos 53 y 125 de la Constitución, el primero alusivo a todos los trabajadores y el segundo aplicable a los servidores del Estado.

Este principio se erige en factor primordial de protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores públicos, se traduce también en una forma de garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.  

Considera la Corte  que el principio general en materia laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo.

Esa estabilidad, claro está, no significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.  En nada riñen con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones estrictas, incluída la separación o destitución del empleado, para aquellos eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento.  Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del trabajador sin relación alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito por él demostrado en la actividad que desempeña.

Ahora bien, esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al paso que en los empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviación de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º C.N.).

4.2. Igualdad en el trabajo   

Los artículos 13 y 53 constitucionales consagran la igualdad material en general y en el trabajo en particular, respectivamente.

De acuerdo con la primera de las normas mencionadas, "todas  las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica".

En el artículo 53, específicamente aplicable a las relaciones laborales, exige la Carta que la ley, al expedir el Estatuto del Trabajo, tenga en cuenta como principio mínimo fundamental "la igualdad de oportunidades para los trabajadores", la cual debe extenderse a todos los aspectos de la protección que ellas merecen, en aspectos tales como la estabilidad en el empleo, la remuneración mínima vital y móvil, la proporcionalidad de ella a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y la situación de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del Derecho.

Se reitera lo dicho por esta Corte en el ya citado fallo del 29 de mayo último y en la sentencia del 23 de julio de 1992, en las cuales se puntualiza:

"El principio de la  igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado"[6].

"Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carácter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia común perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan.  De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí existentes.   

(...)

En concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes.  Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que desconozca a los más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los demás.  Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad.

Ahora bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a la realización de los fines del Estado"[7].

Como se expresó, en la primera de las providencias citadas, el principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7º, ordinal c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (Diario Oficial No.32682), que dice:

"Artículo 7

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, que le aseguren en especial:

--------------------------------------------------------  

c) igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad".

Como se observa, allí mismo está garantizado implícitamente el derecho a la estabilidad en el empleo, ya que la norma, al consagrar las posibilidades de ascenso a escalas superiores, lo hace, entre otros factores, con fundamento en el tiempo de servicios.

La igualdad en materia laboral también aparece consagrada en el Convenio Internacional del Trabajo número 111 -aprobado por Colombia mediante  la Ley 22 de 1967 y ratificado  en 1969-, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.

El artículo  1º. de dicho convenio expresa:

"1. A los  efectos de este convenio, el término   `discriminación', comprende´:

 A) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o altere  la igualdad de oportunidades de trato en el empleo  y la ocupación;

       

B) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades  o de trato en el empleo  u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas, de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

   

2.  Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación."

El artículo  2º del Convenio dispone:

"Todo miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y llevar a cabo una política  nacional, que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto."

De la simple lectura de las normas citadas se comprende su sentido: consagrar la igualdad de oportunidades en materia de empleo y de ocupación, pero observando que, según lo ya expresado, las diferencias objetivas no implican en sí mismas una discriminación sino la obligación para la autoridad de reconocerlas y de actuar en consecuencia, dando distinto tratamiento a situaciones disímiles y previendo normas y efectos similares para situaciones análogas. Así  se deduce claramente de las normas internacionales citadas.

El enunciado principio sobre igualdad ante la ley, que la Corte estima aplicable al análisis constitucional de las disposiciones acusadas, ya había sido objeto de amplia consideración por la Corte Suprema de Justicia en varias sentencias, entre ellas la del  4 de septiembre de  1970, con ponencia del Magistrado Eustorgio Sarria, y la del 17 de octubre de 1991, cuyo ponente fue el Magistrado Simón Rodríguez Rodríguez.

5.  Eficiencia y eficacia en un Estado Social de Derecho

La declaración expresa formulada por la nueva Constitución Política (artículo 1º) en el sentido de que Colombia es un Estado Social de Derecho, corresponde a una definición ontológica del Estado, que alude a un elemento esencial de su estructura.  Se trata de un concepto que, sin desconocer los postulados sobre los que se sostiene el Estado de Derecho, subraya el fundamento que el interés común confiere a la actividad del Estado y a la responsabilidad de las autoridades públicas, llamadas a intervenir, dentro de los marcos constitucionales, para asegurar a los gobernados unas condiciones mínimas de convivencia, las cuales no son dádiva o merced que dispense el gobernante, sino verdadero derecho tutelado por la Carta Fundamental.

Siendo parte de la definición del Estado, el término  "social" no puede ser visto como algo intrascendente o residual, sino como un concepto cuyo contenido debe reflejarse en la actuación de los poderes públicos y muy especialmente en las previsiones del legislador en materias que, como el trabajo, tienen hondas repercusiones en el desenvolvimiento de la vida comunitaria.

El carácter del Estado de Derecho, sin embargo, no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona y en el interés colectivo los puntos de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le suma la efectividad de los derechos humanos y la justicia social como elementos que cohesionan y orientan la acción del Estado.

Si bien la noción del Estado Social de Derecho gobierna la actuación de todos los operadores  jurídicos, en el caso que nos ocupa ella está dirigida muy específicamente a la relación del Estado con sus servidores; dentro de él, el poder público está sujeto a un marco axiológico completo, establecido por la Constitución, cuyo fundamento es la persona humana.

El respeto por los derechos  humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro, constituyen las consecuencias prácticas de esa filosofía.

En este sentido, se encuentra la Corte ante un asunto de constitucionalidad en el cual están en juego principios y directrices de la gestión pública en su conjunto, como son la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo.

La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados.

La eficacia es, en palabras de Luciano Parejo Alfonso, "una cualidad de la acción administrativa... en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico-administrativo"[8].  El mismo autor añade que "en definitiva, la eficacia es la traducción (...) de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de   `socialidad´ del Estado".

Según el autor citado, este criterio conduce a la conclusión de que la Administración sólo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin: el interés general, y adicionalmente a que el valor eficacia implique una condición de calidad, en el sentido de agilidad, economía, utilidad y, en suma, de bondad de la actuación estatal en su resultado"[9].  Obsérvese al respecto que es justamente el principio de la eficacia el que permite valorar el uso que el agente le ha dado a una facultad discrecional.

En efecto, dentro del esquema trazado por la Constitución, las normas confieren a las autoridades un poder reglado, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho (artículos 3º, 6º, 121, 122 y 123, inciso 2º, de la Constitución colombiana), pero en ciertas materias, como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que el Estado, en forma eficaz, procure la satisfacción del interés colectivo -carácter social del Estado de Derecho, artículos 1º, 2º y 209 de la Carta-.

Como forma de medir y evaluar la eficacia del Estado, el Constituyente introdujo el control de gestión y de resultados, en los artículos 256, numeral 4, 264, 267, 268, numeral 2, 277, numeral 5, y 343 constitucionales, entre otros, pues la prestación satisfactoria de los servicios a cargo del Estado y el rendimiento de los recursos que administra no pueden escapar al sistema de controles que el ordenamiento jurídico introduce como elementos que salvaguardan el interés general.

Pero la Constitución no menciona únicamente la eficacia, sino que incorpora en varias de sus disposiciones el concepto de eficiencia, que en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre limitados- de los que dispone la hacienda pública.  En otros términos, el Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.

A la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como las contenidas en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6, de la Constitución Política.

En el terreno de las relaciones que los entes públicos establecen con sus servidores, se refleja necesariamente esta tendencia a la operación eficiente de la actividad estatal, que -se repite- es hoy principio constitucional de ineludible acatamiento, pero, no tratándose ya de "un recurso más", sino de la incorporación de la persona humana al desarrollo de las tareas que le corresponden, también la Constitución obliga al Estado a actuar dentro de criterios que respeten su dignidad (artículo 6º) y sus derechos (Preámbulo y artículos 1º, 2º y Título II de la Carta), como se verá más adelante.

En este aspecto, la armonización de los dos principios analizados -la eficiencia y la eficacia de la función pública- con la protección de los derechos que corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución.  Estos aspectos, en una auténtica carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito demostrado objetiva y justamente.

En este sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública.

Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho.

En ese orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere.

6.  Necesidad de modernizar y racionalizar la planta de servidores del Estado sin desconocer los derechos de la persona

La Corte Constitucional, una vez evaluado el contenido de la Ley 60 de 1990, su exposición de motivos, las ponencias correspondientes, el texto del Decreto 1660 de 1991 y los argumentos expuestos por el Gobierno Nacional que obran en el expediente, destinados a defender la constitucionalidad de las disposiciones que lo integran, debe manifestar que comparte los propósitos que animaron a la Administración al diseñar una política con arreglo a la cual se modernice y racionalice la planta de personal al servicio de las entidades públicas.

El Estado, en el sentir de la Corte, debe asumir la tarea de adecuar su estructura a las circunstancias que hoy le exigen eficiencia y celeridad en el cumplimiento de las múltiples responsabilidades que le competen.

El Estado moderno necesita tecnificarse para brindar a los gobernados plena garantía en el sentido de que controle los diversos factores de carácter económico y social que debe atender para cumplir el papel que le corresponde en orden a obtener el bienestar de la comunidad.  Eso es imposible si no se cuenta con mecanismos aptos para diseñar, en el corto y en el largo plazo, una planificación que, más allá del simple diagnóstico de necesidades, indique los medios a través de los cuales -en los distintos órdenes- se orientará una acción coordinada de las agencias estatales para atenderlas, señalando las prioridades y las metas propuestas, dentro de un contexto adecuado al desarrollo integral.

Así se deduce de varios principios y disposiciones constitucionales, entre los cuales cabe destacar:

a)  El Preámbulo de la Carta indica como propósito fundamental del Estado el de asegurar a sus integrantes "un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana";

b)  Al tenor del artículo 1º de la Constitución, que define a Colombia como un Estado Social de Derecho, la prevalencia del interés general es valor fundamental de la organización estatal;

c)  Para el artículo 2º de la Carta son fines esenciales del Estado el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación;

d)  El mismo artículo ordena a las autoridades asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares;

e)  Al Estado competen, según numerosos artículos de la Constitución, las mayores cargas y responsabilidades en relación con el apoyo, promoción y protección de los derechos individuales, sociales, económicos y culturales, en particular por lo que hace a salud, educación y vivienda; el saneamiento ambiental; la seguridad social; la protección de la familia y de los niños, los adolescentes, las personas de la tercera edad y los disminuídos físicos, sensoriales o psíquicos; la procura de la igualdad real y efectiva; los estímulos y medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas; el acceso progresivo de la propiedad de la tierra a los trabajadores agrarios; la formación y habilitación profesional y técnica; la producción de alimentos; la racionalización de las políticas en materia crediticia; la defensa del patrimonio cultural ... y, en general, el liderazgo de la comunidad hacia las metas del desarrollo y la promoción de los derechos individuales y colectivos, de conformidad con los demás preceptos constitucionales;

f)  El artículo 209 dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economía y celeridad, entre otros y añade que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Nada de lo dicho podría cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseñado dentro de claros criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento.

En contra de estas aspiraciones militan factores como la inmoralidad, la negligencia y la falta de adecuada preparación del personal no menos que la deficiente operación de una carrera administrativa desvirtuada por prácticas contrarias a los principios que la inspiran, de todo lo cual se quejan con frecuencia y con razón tanto los organismos estatales como la opinión pública.

Para hacerlo, el Gobierno dispone, entre otros instrumentos, de las atribuciones que le otorga el artículo 20 Transitorio de la Constitución Política, que dice:

"El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece".

Sobre el particular, debe observar la Corte que el empleado público de Carrera Administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada según el artículo 58 de la Carta.  Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajo, como el resto del tríptico económico -del cual forman parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.  De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera,  como podría acontecer con la aplicación del artículo Transitorio 20 de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (artículo 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.  En ninguno de los dos casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado.

La Corte Constitucional encuentra deseable y, más aun, imperativo, a la luz de los retos y responsabilidades que impone el Estado Social de Derecho, que se prevean mecanismos institucionales aptos para alcanzar la modernización y eficiencia de los entes públicos, capacitando a sus trabajadores, estructurando adecuadamente el conjunto de funciones que les corresponde cumplir, reduciendo las plantas de personal a dimensiones razonables y separando de sus cargos a los empleados cuya ineptitud o inmoralidad sean debidamente comprobadas.

Pero, claro está, ello únicamente puede hacerse partiendo de la plena observancia de los principios y disposiciones constitucionales, en especial de aquellos que reconocen los derechos fundamentales de la persona y los que corresponden de manera específica a los trabajadores.

Esa perspectiva de modernización del aparato estatal no puede perder de vista el postulado acogido desde la Encíclica Rerum Novarum de León XIII y por las declaraciones internacionales de derechos humanos, que constituye elemento medular en la concepción del Estado Social de Derecho y que en Colombia se deriva de claras disposiciones constitucionales (artículos 1, 2, 5, 93 y 94, entre otros), según el cual el Estado y las instituciones políticas y jurídicas que se fundan en su estructura tienen por objetivo y razón de ser a la persona y no a la inversa, de donde se concluye que ningún proyecto de desarrollo económico ni esquema alguno de organización social pueden constituírse lícitamente si olvidan al hombre como medida y destino final de su establecimiento.

El citado documento pontificio expresó, hace ya cien años, en dicientes párrafos:

"... entre los deberes no pocos ni ligeros de los gobernantes, a quienes toca mirar por el bien del pueblo, el principal de todos es proteger todas las clases de ciudadanos por igual, es decir, guardando inviolablemente la justicia llamada "distributiva".

(...)  Exige, pues, la equidad que la autoridad pública tenga cuidado del proletario haciendo que le toque algo de lo que él aporta a la utilidad común, que con casa en qué morar, vestido con qué cubrirse y protección con qué defenderse de quien atenta a su bien, pueda con menos dificultades soportar la vida.  De donde se sigue que se ha de tener cuidado de fomentar todas aquellas cosas que en algo pueden aprovechar a la clase obrera.

El cual cuidado, tan lejos está de perjudicar a nadie, que antes aprovechará a todos, porque importa muchísimo al Estado que no sean de todo punto desgraciados aquellos de quienes provienen esos bienes de que el Estado tanto necesita.

El Estado no debe absorber ni al ciudadano, ni a la familia; es justo que al ciudadano y a la familia se les deje la facultad de obrar con libertad en todo aquello que, salvo el bien común y sin perjuicio de nadie se puede hacer".[10]

A lo cual, comentando la Encíclica, en su Centenario, agrega Juan Pablo II que el hombre no puede ser "absolutizado" por la economía, en cuanto no se lo puede considerar más "como un productor o un consumidor de bienes que como un sujeto que produce y consume para vivir".

"(...)  León XIII no ignoraba que una sana teoría del Estado era necesaria para asegurar el desarrollo normal de las actividades humanas: las espirituales y las materiales, entrambas indispensables.

(...)  Tal ordenamiento refleja una visión realista de la naturaleza social del hombre, la cual exige una legislación adecuada para proteger la libertad de todos"[11].

En desarrollo de estos principios, el artículo 53, inciso final de la Constitución Colombiana establece:

"La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".  

De tal manera que, siendo loables los fines perseguidos por una política gubernamental enderezada a la mayor eficiencia de la función pública, la Constitución Política se convierte en barrera insalvable para su ejecución si aquella desconoce o quebranta derechos fundamentales inherentes a la persona, o si vulnera garantías ya adquiridas por los trabajadores o derechos reconocidos a su favor de conformidad con los mandatos que la preceptiva fundamental consagra.  Y, desde luego, para asegurar que así sea, se ha dispuesto precisamente el sistema de control constitucional que a esta Corte corresponde ejercer y ejercerá con decidido empeño respecto de los actos que enuncia el artículo 241 de la Carta, con la honda convicción de que la estricta observancia y exigencia de los principios y normas constitucionales hará que el Estado no olvide que su razón de ser consiste, además del logro del bien común, en la protección y promoción de la persona humana.

Así, pues, en el entendido fundamental de que una cosa son los propósitos que se persiguen al estatuír un régimen legal y otra muy distinta la coherencia de éste con las normas superiores a las que se encuentra sometido, la Corte Constitucional procede inmediatamente a dilucidar si, en efecto, las normas que ante ella han sido cuestionadas resultan ser paradigma de razonabilidad, como lo expresan los escritos de defensa, o si, por el contrario, vulneran principios tutelares y normas perentorias de la actual Constitución Política, cual lo señalan los demandantes.

EL ARTICULO 2º DE LA LEY 60 DE 1990 Y EL DECRETO 1660 DE 1991 FRENTE A LA CONSTITUCION.

1.  Ya la Corte Constitucional, mediante sentencia de fecha 25 de junio de 1992 (Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz), declaró exequible el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990, pero únicamente por sus aspectos formales.

Procede ahora, a partir de las demandas instauradas, efectuar el análisis de fondo sobre dicho artículo en su materia y ya no solamente en cuanto a su numeral 1º, sino respecto de todos los demás, pues una de las demandas se refiere a él en su integridad.

La Ley 60 de 1990 facultó al Ejecutivo, de manera genérica, para determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios pertenecientes a las distintas ramas y organismos del poder público.  En desarrollo de esa facultad, lo autorizó expresamente, a título de ejemplo, para establecer sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria como la insubsistencia con indemnización  y el retiro voluntario mediante bonificación.

A la luz de la Constitución vigente, tal como sucedía bajo el régimen de la Carta anterior, encaja dentro de las atribuciones del Congreso la de establecer las condiciones de retiro del servicio, así como la de radicar temporalmente esta función en cabeza del Ejecutivo, mediante el otorgamiento de precisas facultades extraordinarias.  Todo ello en desarrollo de la cláusula general de la competencia en materia legislativa y particularmente, para lo atinente a facultades, en virtud de lo previsto en el actual artículo 150, numeral 10, de la Constitución (76, numeral 12, de la antigua codificación).

También se acomodan al ámbito de atribuciones del legislativo las materias previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 60 de 1990 (estímulos para los mejores empleados oficiales, modificación del régimen de prima técnica, establecimiento de un sistema de control y autorizaciones en relación con la negociación de futuras convenciones colectivas de trabajo por parte de las entidades públicas) y, por supuesto, dichos asuntos podían y pueden ser objeto de facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo, tal como se hizo en el caso que nos ocupa, dentro de los criterios de precisión y temporalidad que para la época de expedición de la Ley 60 preveía el artículo 76, numeral 12, de la Constitución Política.

En estas condiciones, no se configura, por los aspectos analizados, ningún motivo de inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley 60 de 1990.

2.  Así, pues, si como consecuencia de esa habilitación legislativa, el Presidente señaló modificaciones, adiciones o supresiones al sistema que venía rigiendo en la materia, siempre y cuando lo haya hecho dentro del término legal y con sujeción a los precisos límites indicados por el legislador ordinario, en principio ejerció constitucionalmente las facultades otorgadas.

Un examen del Decreto 1660 de 1991 permite establecer que, en efecto, el Presidente se sometió al término dentro del cual podía legislar extraordinariamente, pues gozaba para ello de seis (6) meses que, contados desde el 31 de diciembre de 1990 (fecha de la promulgación de la Ley 60 de 1990, Diario Oficial No.39.615), vencían el 30 de junio de 1991, y el Decreto 1660 fue expedido el día 27 de junio de 1991 (Diario Oficial 39.881).

Por otra parte, en cuanto alude a la materia de dicho estatuto, ella está circunscrita a definir su campo de aplicación (artículo 1º), el cual coincide con el indicado en el artículo 2º de la Ley 60 de 1990; el establecimiento de nuevas causales de retiro del servicio, específicamente la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación (artículo 2º), modalidades expresamente previstas en la ley de facultades; la naturaleza de tales figuras (artículos 3º, 7º y 11); los eventos y requisitos para su aplicación( artículos 4º, 6º, 8º, 9º y 13); el monto  y condiciones de la indemnización o bonificación que se pagará y el procedimiento para reconocerlas (artículo 5º, 10º, 12, 14, 15, 16, 17, 18 y 19), todo ello de acuerdo con las precisiones consignadas en el texto del artículo 2º, numeral 1, de la ley habilitante.

En síntesis, no prosperan las glosas formuladas por algunos de los demandantes sobre posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias, aspecto este por el cual no estima la Corte que el decreto cuestionado presente vicios de inconstitucionalidad.

3.  Encuentra esta Corporación que las normas medulares del Decreto 1660 de 1991 son los artículos 2º, 3º y 4º, cuyo contenido inspira la totalidad del estatuto, de tal manera que se procederá inicialmente a su examen para luego establecer la debida concordancia con el resto del articulado.

Desde el punto de vista material, el artículo 2º del Decreto 1660 de 1991 establece, como nuevas causales de retiro del servicio, la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación.

Estas dos figuras nada tendrían de inconstitucionales de no ser por el alcance que el Decreto acusado contempla para cada una de ellas, el cual, en su conjunto, riñe con los principios y preceptos constitucionales.

En efecto, la insubsistencia con indemnización es definida por el artículo 3º del Decreto 1660, adicionando pero no sustituyendo las pertinentes normas del 2400 de 1968, como una facultad en cabeza del nominador para declarar en cualquier tiempo la insubsistencia del nombramiento de un funcionario amparado por derechos de carrera, siempre y cuando medie indemnización.

El artículo 4º demandado completa el alcance de la facultad enunciada, autorizando al nominador para declarar la referida insubsistencia, no obstante los derechos de carrera que amparen al trabajador, en las siguientes circunstancias:

"a)  Cuando mediante un proceso disciplinario al empleado o funcionario le haya sido impuesta sanción de multa o de suspensión en el ejercicio del cargo;

b)  Cuando el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificación de servicios;

c)  Cuando el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos técnicos o administrativos del servicio;

d)  Cuando se hubiere incurrido en irregularidades en el proceso de selección o de inscripción en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo de prueba, escalafonamiento o ascenso, y

e)  Dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.

3.1.  En las normas que se citan no hay inconstitucionalidad por el solo hecho de introducirse motivos para la declaratoria de insubsistencia adicionales a los ya previstos para empleados de carrera, entre otras normas, en los artículos 26, inciso 2º, del Decreto 2400 de 1968 y 3º de la Ley 61 de 1987, ya que la estabilidad propia de la carrera (artículo 125 C. Nal.) no viene a ser desconocida por el solo hecho de preverse por el legislador nuevas razones para que el nombramiento pueda o deba ser declarado insubsistente.  Interpretar lo contrario significaría congelar las posibilidades de adicionar o modificar la legislación.  El propio artículo 125 de la Carta Política contempla como causales de retiro "las demás (...) previstas en la Constitución o la Ley".

Pero, en cambio, si las nuevas causales son en sí mismas lesivas de la justicia, la igualdad, la libertad, el debido proceso, la estabilidad laboral o, en general, cualquier otro derecho o garantía de orden constitucional, resultan necesariamente inexequibles.

Las normas de cuya revisión se trata ofrecen no uno sino varios motivos de inconstitucionalidad que repercuten en el concepto de insubsistencia con indemnización, tal como ha sido concebida en las normas impugnadas.

a)  Cuando el literal a) del artículo 4º autoriza al nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por derechos de carrera en aquellos casos en los que mediante un proceso disciplinario ha sido impuesta sanción de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, vulnera la Constitución Política en los siguientes aspectos:

-  Hace posible que el trabajador sea sancionado dos veces por el mismo hecho: una, cuando como culminación del proceso disciplinario, se le impone la multa o suspensión, y otra cuando se declara insubsistente su nombramiento con fundamento en esa circunstancia.

No desconoce la Corte que el artículo 3º, inciso 2º, del Decreto atacado indica que "para todos los efectos se entenderá que el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia no constituye una sanción para el empleado o funcionario".

Empero, considerada materialmente la figura que se plasma en el mencionado literal, es de clara estirpe sancionatoria, por cuanto está ligada a la comisión de faltas, aunque éstas hayan sido ya sancionadas, siendo evidente que por medio de ella, en la norma que se considera, se establece una causal de retiro que no tiene motivo distinto al de la falta.  Es decir, puesto que en este literal se establece una relación de causalidad entre sanciones aplicadas previo proceso disciplinario, cuyo supuesto es siempre una infracción, y la insubsistencia, mal puede concluirse que ésta represente, en su sustancia, algo distinto de castigo o sanción.

El contenido de una norma jurídica no se pierde por la calificación que de él haga el legislador y, por tanto, si se plasmó una sanción en un artículo de la ley, dicha sanción no deja de serlo porque otro artículo pretenda quitarle ese carácter.

Establecido, pues, que la insubsistencia prevista en la disposición que se analiza es una sanción, fluye inevitablemente la consecuencia de su inconstitucionalidad, por recaer sobre hechos ya castigados, lo cual desconoce francamente el principio general de derecho, a su vez incluido en el postulado constitucional del Debido Proceso (art. 29 de la Carta Política), de tiempo atrás sintetizado en las expresiones latinas "non bis in idem", cuyo significado excluye la posibilidad de que una persona sea juzgada doblemente por idéntico motivo, como ocurre en el presente caso.

El enunciado principio no es aplicable únicamente a la materia penal sino también a la administrativa en cuanto, según ya se dijo, forma parte de las garantías que integran el debido proceso, expresamente exigido por el artículo 29 de la Carta como de ineludible aplicación "a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas".

Peor que el doble juicio es la doble sanción, en especial si prescinde del derecho de defensa (art. 29, inciso 4º de la Constitución) y ciertamente el literal en comento hace expedita la insubsistencia -que aquí es castigo- sin previo juicio en cuanto a su procedencia y con total exclusión de los medios de defensa a favor del empleado.

De lo que se trata en el fondo es de una flagrante transgresión del valor de la justicia, garantizado en el Preámbulo de la Carta, toda vez que, por si fuera poco lo dicho, la pérdida del empleo -aunque se "indemnice"-, añadida a la multa o suspensión ya impuestas, representa un exceso, de suyo injusto, en el ejercicio de la facultad sancionatoria.

Pero, dado el efecto de esta especial forma de sanción, que consiste, además de la pérdida del empleo, en la ineficacia de los derechos de carrera que asisten al empleado, también resultan conculcados los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución.

La Constitución tal como queda expuesto en las consideraciones generales de este fallo consagra el derecho al trabajo como uno de los fines propuestos en su Preámbulo, junto con la garantía de un orden político, económico y social justo, a la vez que señala como propósito del Estado la efectividad de los derechos reconocidos en su preceptiva.  En concreto, el artículo 25 define el trabajo como un derecho y una obligación social y, reiterando el principio introducido en la reforma constitucional de 1936, declara que goza, en todas sus modalidades (una de la cuales es la del trabajo al servicio de la administración), de la especial protección del Estado y añade que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

La especial protección estatal que la norma exige para el trabajo alude a conductas positivas de las autoridades, así como al diseño y desarrollo de políticas macroeconómicas que tengan por objeto fomentar y promoverlo, de modo que quienes lo desarrollan (los trabajadores) puedan contar con suficientes oportunidades para acceder a él y con elementos indispensables para derivar de su estable ejercicio el sustento propio y familiar.  Pero también implica, al lado del manejo económico, la creación de condiciones normativas adecuadas a los mismos fines, esto es, la previsión de un ordenamiento jurídico apto para la efectiva garantía de estabilidad y justicia en las relaciones entre patronos (oficiales o privados) y trabajadores.

En concordancia con lo expuesto, el artículo 53 de la Constitución ordena al Congreso expedir el estatuto del trabajo y tener en cuenta, en la respectiva ley, varios principios mínimos fundamentales -es decir de ineludible consagración y observancia-, entre los cuales se encuentran la igualdad de oportunidades, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable del trabajador en caso de duda y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.  Se agrega la posibilidad de transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, lo que a su vez implica la garantía constitucional de que transacción y la conciliación no podrán referirse a derechos ciertos e indiscutibles como lo son, por ejemplo, los de carrera administrativa en el asunto que nos ocupa.

Estos principios son mínimos en el sentido de que constituyen presupuesto necesario y obligatorio de las normas que el Congreso apruebe al expedir el estatuto del trabajo y, por tanto, ya hacen parte del ordenamiento jurídico en su base misma -la Constitución-, de tal manera que, aún no estando incluidos los artículos 25 y 53 dentro de la enumeración de los derechos de aplicación inmediata (artículo 85 C.N.), por ser principios mínimos de naturaleza constitucional, no necesitan esperar la expedición de una ley para que sea exigible su observancia.  Por consiguiente, no es factible argüir la ausencia de un estatuto legal que desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que imperan por directo ministerio de la Constitución Política.

La indicada protección al trabajo es contraria a toda política estatal que tienda a desconocer los expresados fines o a tornar en inútiles los mecanismos jurídicos concebidos para el logro de aquellos, como es el caso de la carrera administrativa.  Esta tiene expresa consagración en el artículo 125 de la Carta, que establece como principio general el de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

La naturaleza misma de toda carrera contiene como elementos insustituibles los de la eficacia del servicio, la estabilidad del trabajador, la promoción de éste en consideración exclusiva a su rendimiento y méritos y la previsión de normas estrictas de carácter objetivo, tanto para el acceso al empleo (normalmente por concurso) como para el retiro del servicio.

El último aspecto indicado -que nos interesa en este proceso- excluye por definición la arbitrariedad del nominador y toda forma de presión que tienda a desvincular al empleado del servicio por fuera de las causales, también objetivas, consagradas en la ley.  Así lo establece con meridiana claridad el artículo 125 de la Carta, que dice: "El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley".

Desde luego, considera la Corte que la autorización constitucional al legislador para establecer causales de retiro debe entenderse conferida sobre la base de que las causales de origen legal se avengan a los principios y disposiciones de la Carta.  En otras palabras, la sola circunstancia de que el precepto superior en comento haya dejado en manos de la ley la posibilidad de añadir causas de retiro a las ya previstas por el Constituyente, en modo alguno significa que sea lícito al legislador plasmar motivos cuyo contenido material choque con los mandatos superiores.  Así, mal podría la ley, so pretexto de esta autorización, concebir como causal de retiro del servicio, el hecho de pertenecer a cierta religión, el de profesar determinadas ideas políticas o el de ser oriundo de una especial región del territorio nacional.

Aplicado todo lo dicho al literal a) del artículo 4º del Decreto 1660 de 1991, resulta palmaria su oposición a la Carta Política, pues, lejos de brindarse al trabajo especial protección estatal, se desconoce el derecho a permanecer en él; se rompe con el criterio de estabilidad en el empleo que la Constitución ha plasmado como principio mínimo fundamental a favor de los trabajadores, por cuanto el solo hecho de haber sido objeto de sanción anterior se erige en motivo suficiente para que, de modo unilateral el agente del empleador ordene la separación del empleado por la vía de la insubsistencia; se propicia la transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles, como los de carrera, en cuanto la norma autoriza la desvinculación a cambio de la indemnización; se convierten en renunciables los beneficios mínimos establecidos en las normas de carrera; se hace prevalecer la formal expresión de que esta insubsistencia no es sancionatoria, sobre la realidad incontrastable de un nuevo castigo al trabajador por faltas ya sancionadas, como se ha demostrado en esta providencia.

Por otra parte, el precepto que se examina hace ineficaz la carrera administrativa, en cuanto desconoce los derechos que ella incorpora, ya adquiridos por el trabajador, so pretexto de la insubsistencia con indemnización.

b)  También cercena los derechos propios de la carrera y quebranta perentorias disposiciones de la Constitución el literal b) del artículo 4o. en estudio, a cuyo tenor procede la insubsistencia con indemnización "cuando el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificación de servicios".

Según el ya considerado principio de la estabilidad en el empleo de carrera administrativa, en armonía con el de eficacia del servicio público, el trabajador tiene derecho a permanecer vinculado mientras no sea calificado insatisfactoriamente en el desempeño de sus funciones (artículo 125, inciso 2º de la Constitución Política).

Por tanto, la calificación no satisfactoria comporta la pérdida del derecho y da lugar al retiro del servicio sin que pueda afirmarse que al aplicar esa consecuencia en casos concretos se atente contra la estabilidad en el empleo inherente a la carrera.

Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y de justicia que encuentran consagración positiva en los artículos 6º, 29 y 124 de la Constitución, el trabajador tiene derecho a conocer previamente cuál es el nivel mínimo de rendimiento que se le exige para que su vinculación subsista; es decir, con anterioridad a la calificación debe poder establecer con certeza dónde comienza a ser ella "insatisfactoria" y hasta qué punto puede entenderse "satisfactoria", dentro de los criterios técnicos fijados por la vía general y abstracta, que garanticen la definición objetiva sobre la mayor o menor eficiencia del empleado y la imparcialidad de quien aplica dichos criterios mediante la calificación.

Un sistema concebido para calificación de los servicios que no responda a criterios ciertos y claros, debidamente conocidos por los trabajadores, abre paso a la arbitrariedad, en cuanto torna subjetivo lo que de suyo está llamado a la objetividad.

Siendo ello así, cuando ya el empleado o funcionario ha obtenido calificaciones "que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificación de servicios"(supuesto del cual parte la norma sub judice), ello significa, para hacer ciertos sus derechos y funcional el sistema de carrera, que ha ganado, a partir del examen objetivo de sus servicios, la oportunidad de seguir en el empleo, toda vez que se entiende fallida la condición que supeditaba a los resultados del examen la permanencia en el cargo.  Frente a esa calificación, que confiere un nivel de certeza tanto al empleado como a la entidad, resulta inexplicable el precepto cuestionado cuando señala, de todas maneras, la consecuencia de la insubsistencia en contra del trabajador que obtuvo calificación suficiente como para no ser excluido del servicio, por una adicional e indeterminada "deficiencia" de la calificación, cuyos límites quedan librados a la omnipotente voluntad del nominador.

Roto así el principio de la seguridad jurídica, desconocido todo criterio de justicia y erigida la arbitrariedad en norma, la carrera administrativa queda desvirtuada.  Ello es suficiente para deducir la flagrante inconstitucionalidad del literal acusado.

c)  Idénticos argumentos llevan a estimar violatorio de la Carta Política el literal c) del artículo 4º atacado, a cuyo tenor está permitido a los nominadores declarar en cualquier tiempo la insubsistencia del nombramiento de funcionarios amparados por derechos de carrera "cuando el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos técnicos o administrativos del servicio".

En este caso, la subjetividad reside, además de la completa ausencia de criterios legales objetivos que el mismo Decreto ha debido aportar para definir los requerimientos técnicos o administrativos del servicio, en las expresiones "...no satisfaga totalmente..." (se subraya), puesto que, si de cuantificación se trata, la total satisfacción de las necesidades y los requerimientos técnicos o administrativos tendría que ser, según este precepto, del ciento por ciento, meta obviamente deseable pero criterio injusto para calificar las posibilidades de permanencia de un trabajador en un determinado empleo si no existen unos criterios de evaluación clara y anticipadamente definidos y conocidos por el nominador y por los empleados a quienes se aplican.  Supeditar a la perfección la subsistencia de la carrera administrativa, dejando en cabeza del nominador la discrecionalidad en cuanto al nivel de rendimiento requerido, equivale a ignorar de manera flagrante los mandatos constitucionales que la consagran.

En este punto la Corte acoge el concepto del Procurador General de la Nación, quien afirma que esta modalidad de retiro se contradice con la facultad reglada propia de las insubsistencias de empleos de carrera y que la calificación de las necesidades o requerimientos en mención no puede originarse únicamente en apreciaciones genéricas del nominador por cuanto la naturaleza de la carrera exige que se soporte en causales serias y técnicas avaladas por el órgano director de la misma.

d)  Glosa especial merece el literal d) del artículo 4º demandado, el cual deriva la facultad de declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios inscritos en carrera de un motivo completamente extraño al criterio de eficiencia y, peor aún, anterior a la actual ubicación laboral del trabajador, además de ser atribuible por entero a fallas del organismo o entidad correspondiente: "cuando se hubiere incurrido en irregularidades en el proceso de selección o de inscripción en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo de prueba, escalafonamiento o ascenso".

No es admisible en ningún caso, pero menos aún cuando están de por medio derechos adquiridos, como los del trabajador inscrito en la carrera, alegar la propia culpa o negligencia como elemento configurativo de derecho.

Imputar al trabajador la consecuencia de su separación del cargo (de por sí grave aunque haya indemnización) como una repercusión directa de la incuria en que pudo haber caído la propia administración, quebranta sin atenuantes el principio de justicia garantizada en el Preámbulo de la Constitución y todas las normas de la Carta, en este mismo fallo analizadas, sobre protección al trabajo, derechos mínimos de los trabajadores y efectividad de la carrera administrativa.

También aquí asiste razón al Procurador General de la Nación cuando sostiene que este precepto resulta abiertamente contrario a los postulados de los artículos 209 y 238 de la Constitución.

Obsérvese cómo el precepto en cuestión no puede ser interpretado en el sentido de que las irregularidades a las que se refiere hubieran podido ser imputables al trabajador -caso en el cual tendría razón de ser la insubsistencia-, toda vez que, por una parte, la disposición alude de manera concreta al "proceso de selección o de inscripción", siendo claro que tal proceso corre bajo la responsabilidad y la conducción del ente administrativo, y por la otra, si fueran atribuíbles al empleado acciones fraudulentas enderezadas a su selección o inscripción en la carrera, ninguna explicación lógica y menos aún jurídica tendría el que la insubsistencia decretada en su contra estuviese acompañada de una indemnización como la establecida por las normas acusadas.

e)  El literal e) del artículo 4º del Decreto 1660 de 1991, es también inconstitucional, como pasa a demostrarse.

Cuando la norma en examen se ocupa de la naturaleza de este medio de desvinculación de servidores públicos, incurre en el desconocimiento de postulados constitucionales por cuanto el plan colectivo de retiro compensado al estar dirigido indistintamente a personal de carrera y de libre nombramiento y remoción, ignora los derechos del funcionario amparado por la institución de la carrera administrativa (artículo 125 de la Constitución), toda vez que, al incluirlo dentro de un plan colectivo de retiro compensado se le propone "canjear" derechos adquiridos por bonificación o compensación pecuniaria, sin tener en cuenta que la pérdida de los derechos de carrera -en buen número de casos alcanzados mediante alta cuota de sacrificio- y la pérdida del empleo dejan a la persona desprotegida hacia el futuro, en la incertidumbre de si podrá obtener nueva ocupación, en especial después de haber sobrepasado las llamadas "edades tope" para el mercado laboral.

Es inconstitucional la compensación ofrecida al funcionario amparado por derechos de carrera, no solo porque con ella se pretende sustituir sus derechos sino además por cuanto se crea un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo para este tipo de servidores, que contraría abiertamente el artículo 53, inciso 2º, de la Constitución Política, llevándolo en forma implícita, a renunciar a los beneficios que le confiere el estar vinculado a la carrera administrativa.

De otra parte, dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y remoción, significa, como ya se dijo, reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos.

Ahora bien, la norma acusada establece una clasificación del Plan y señala que puede ser voluntario o mixto, fijando como criterio de distinción entre uno y otro, la facultad existente en el segundo en cabeza del nominador, para optar por declarar la insubsistencia o abstenerse de hacerlo.  El concepto mismo de retiro voluntario mediante bonificación, establecido para la primera forma del plan, presenta una antimonia por cuanto el libre albedrío del servidor público para manifestar si quiere o no retirarse se ve afectado por la llamada "bonificación" unida a la expectativa de que, en todo caso, el nominador cuenta con los mecanismos ordinarios para prescindir de sus servicios (declaratoria de insubsistencia o suspensión del cargo, entre otros), lo cual implica una pérdida total de autonomía y espontaneidad al decidir, máxime cuando se señalan plazos perentorios para hacerlo.  Todo ello hace apenas nominal el carácter "voluntario" del retiro, pues mal puede pensarse que lo sea un acto con efectos jurídicos al que se llega con base en la doble presión del estímulo y la velada amenaza, como acontece a partir de las normas sub-judice.  Ello, desde luego, quebranta la libertad del individuo en cuanto se le impide que obre según su elección consciente y deliberada, lesiona la dignidad de la persona en cuanto induce su comportamiento sin esperar a la natural expresión de su voluntad y limita en grado sumo el libre desarrollo de la personalidad, ya que el sujeto, particularmente quien había trazado sus propios planes fundado en los derechos de carrera ya adquiridos, los ve forzosamente modificados no por su propia decisión sino por el ánimo de la administración al incluirla en el respectivo Plan Colectivo de Retiro Compensado.

Para la segunda forma del plan -mixto- encuentra la Corte que él es violatorio de la norma superior por otorgar de manera omnímoda al nominador la facultad para desvincular a un funcionario o abstenerse de hacerlo, desconociendo así las normas constitucionales que refieren a la protección al trabajo (art. 25), los principios mínimos fundamentales (art. 53 C.N.), las garantías a los servidores públicos (art. 125 C.P.) analizados anteriormente en esta providencia.

Adicionalmente a lo dicho, el artículo 4º del Decreto 1660 de 1991, en cuanto plasma causales contrarias a la Constitución para desvincular a empleados amparados por derechos de carrera, infringe abiertamente el artículo 58 de la Carta, pues los derechos incorporados a la inscripción en carrera son para el trabajador derechos adquiridos con arreglo a las leyes y éstas, según el mandato superior "no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

Las normas básicas del Decreto 1660 consideradas en su conjunto

Un análisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas se hicieron nugatorias las garantías que otorgaba la carrera administrativa a quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos, en apariencia por aplicación de nuevas causas legales, pero realmente por su autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad del empleado y la incidencia del mérito en su permanencia y promoción dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de desigualdad ante la ley entre trabajadores en idénticas circunstancias objetivas.

En efecto, del estudio conjunto de los artículos 4º, 7º, 8º y 9º del Decreto 1660 de 1991 se concluye que, en primer lugar, las figuras de la insubsistencia con indemnización (capítulo II) y el retiro voluntario mediante bonificación (Capítulo III) -concebidas por la Ley 60 de 1990 como dos sistemas diferentes de retiro del servicio, cuyo denominador común era la compensación pecuniaria, pero que se distinguían en su origen, pues la una procedía de la voluntad de la administración y la otra de la del empleado- en el Decreto acusado se entrelazaron de tal manera que prácticamente se convirtieron en una sola, a lo cual contribuyó en especial la evidente falta de técnica legislativa.

Así, se puede observar que el numeral e) del artículo 4º del Decreto, norma destinada a prever las causales para la insubsistencia con indemnización, expresó que dicha medida se podría adoptar "dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado", es decir, en los casos y con las características indicadas en el Capítulo III, estructurado para fijar las reglas propias de la otra nueva causal prevista en la Ley 60 de 1990.

En consecuencia, al tenor de dichas normas, un trabajador que no pueda ser catalogado dentro de ninguna de las cuatro primeras causas de insubsistencia con indemnización contempladas por el artículo 4º, puede ser objeto de la misma si se lo incluye, según el criterio subjetivo de la administración, en un Plan Colectivo de Retiro Compensado Mixto o Voluntario.  Como se puede concluír de la lectura del artículo 7º, esta es una decisión para la cual la entidad administrativa no está limitada por causales imputables al trabajador ni condicionada en forma alguna distinta de la aprobación previa del CONFIS (artículo 9º), pero en relación específica con "la conveniencia fiscal y financiera" del Plan correspondiente, y la eventual aprobación formal de la planta de personal, por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil, si el Plan implica su modificación.

Resulta, pues, del todo indiferente que la situación del trabajador encaje en alguna de las causales del artículo 4º y, además, tampoco importa si pertenece o no pertenece a la carrera administrativa, según lo dispone el artículo 7º.  Esto choca con los ya enunciados principios básicos de toda carrera y, adicionalmente, lesiona el principio de igualdad ante la ley, en cuanto se da idéntico trato a personas que legalmente se encuentran en circunstancias y condiciones diferentes.

Pero, por otra parte, teniendo en cuenta que el Decreto 1660 no derogó expresamente, la normatividad que venía rigiendo, ni tampoco lo hizo tácitamente pues frente a ella no se tiene una contradicción como la exigida por el artículo 21 y ninguna disposición del Decreto previó que al entrar en marcha un Plan Colectivo quedara la administración despojada de sus atribuciones ordinarias, es claro que el trabajador de libre nombramiento y remoción permanece expuesto a la declaratoria de insubsistencia ordinaria (sin indemnización), lo cual representa de nuevo la ruptura del principio de igualdad ante la ley, pues de tal clase de empleados, unos (los que la administración escoja) tendrán derecho a que se los indemnice por la declaratoria de insubsistencia, al paso que los demás no contarán con esa posibilidad.

A este respecto la Corte no puede admitir el argumento según el cual, como las disposiciones acusadas no incluyen en su propio texto las posibilidades enunciadas, no habría en ellas un desconocimiento del principio garantizado por el artículo 13 de la Carta Política.

En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto estén contenidos todos los extremos de la discriminación, sino que basta introducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre nombramiento y remoción sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin que exista razón objetiva para distinguir entre ellos.

Idéntica glosa merecen tales disposiciones en cuanto hace a los trabajadores inscritos en la carrera administrativa, ya que mientras algunos de ellos (los incluídos en el "Plan voluntario") están llamados a gozar de una "bonificación" si acceden a presentar en tiempo la solicitud de retiro -que objetivamente, excepto por la "invitación" que formula el nominador- en nada se diferencia de la renuncia, los no invitados que deseen voluntariamente separarse del cargo deben renunciar sin beneficio alguno diferente al pago de sus prestaciones ordinarias.

No es difícil concluir la abierta infracción de los artículos 13 y 125 de la Constitución, cuyos perentorios mandatos ya han sido expuestos, y, claro está, de su Preámbulo, uno de cuyos fines consiste en realizar los valores de la igualdad y la justicia y que expresamente señala al Estado colombiano como postulado de su acción el de garantizar un orden económico, político y social justo.

"Iustitia -en la bien conocida definición de Ulpiano- est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi" y una de sus formas, aplicable precisamente a las funciones que cumplen el Estado y el legislador, en cuanto es exigible al todo respecto a las partes, según la clásica expresión de Santo Tomás de Aquino, es la justicia distributiva, cuya característica primordial radica en el reparto proporcional de los bienes y las cargas comunes[12]; concepciones modernas la presentan como modelo de la justicia en sentido estricto, dotada de un criterio más auténticamente humano que toma en consideración -para establecer la igualdad- principalmente a la persona en su dignidad de tal, en sus condiciones, sus méritos, sus necesidades y que tiene en cuenta "a todas las personas que integran la comunidad de que se trate".

Ya expresó el aforismo latino que "lex iniusta non est lex" y lo refrendó Santo Tomás al afirmar:  "La ley, en cuanto tiene de justa, en tanto tiene cualidad de ley"[14].

Unidad normativa

Una de las características del Decreto No. 1660 de 1991 es su unidad normativa, tanto formal como material, lo cual significa que todo lo que afecte alguna de sus partes repercute en el cuerpo íntegro de la norma.

Ella, en su artículo 2º, establece como nuevas causales de retiro del servicio la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación. El artículo 3º, define la naturaleza de la primera de las causas, dejando al artículo 4o. la regulación acerca de su procedencia, el que en su literal e) autoriza la mencionada insubsistencia cuando se actúe dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.

El artículo 5º, indisolublemente ligado con los anteriores, establece el monto de la indemnización que deberá pagarse al funcionario cuyo nombramiento sea declarado insubsistente.

A partir del artículo 7º y hasta el 10º, la norma cuestionada regula lo atinente a los planes colectivos de retiro compensado, definiendo su naturaleza y estableciendo sus modalidades de Voluntario o Mixto; fijando en el artículo 8º, sus características, señalando en el artículo 9º, las condiciones para su aprobación y finalmente otorgando a la administración, en el artículo 10º los medios para financiar los Planes cuya inconstitucionalidad se ha establecido en este fallo.

La segunda causal a la cual se refiere el artículo 2º del Decreto, es decir la de retiro voluntario mediante bonificación, está regulada en los artículos 11, 12 y 13, mediante las cuales se define su naturaleza, se fija el monto de la bonificación vinculando su cuantía con la establecida para la indemnización señalada en el artículo 5º, y finalmente se establecen los requisitos que debe cumplir el acto administrativo por medio del cual se acepta la solicitud de retiro.

Por su parte el artículo 14 se ocupa de una de las modalidades de los Planes Colectivos de Retiro Compensado, esto es la de mixto, para fijar el monto de la indemnización, vinculándolo igualmente con el establecido en el artículo 5º.

Los artículos 15 a 21, denominados disposiciones generales, dada su propia naturaleza, integran un solo cuerpo con los primeros catorce toda vez que se refieren a la forma en que el Estado pagará las indemnizaciones o bonificaciones establecidas en el Decreto, el término para el pago de las mismas, la distinción de acuerdo con la cual ni una ni otra constituyen factor de salario, estableciendo, al mismo tiempo, que su pago es compatible con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del funcionario público.

Las consecuencias jurídicas derivadas de la indemnización o de la bonificación, según el caso, como lo señala el artículo 18, excluyen cualquiera otra reparación o compensación. Igualmente la definición que de salario básico trae el artículo 19 se refiere exclusivamente a los efectos del Decreto, como ocurre con las autorizaciones al gobierno nacional para efectuar las operaciones y trámites presupuestales.

Por lo que hace al artículo 21, está destinado solamente a indicar la fecha en que principia la vigencia del Decreto y a disponer sobre la derogatoria de las normas contrarias. Su nexo con el cuerpo íntegro del estatuto hace que necesariamente resulte afectado por la declaratoria de inconstitucionalidad del mismo.

En conclusión:

Por las razones invocadas, esta Corte habrá de declarar exequible el numeral 1º de la Ley 60 de 1990, en lo relativo a su materia, no sin recordar que en los aspectos formales de su numeral 1º debe atenderse al fallo de exequibilidad proferido por esta Corte el pasado 25 de junio.

En cuanto al Decreto 1660 de 1991, las consideraciones que anteceden conducen necesariamente a la declaratoria de inconstitucionalidad total.

Debe advertir la Corte Constitucional que este fallo no implica un beneplácito para que el Ejecutivo, con miras a la reducción de la planta de personal al servicio del Estado, proceda a efectuar despidos masivos sin indemnización, ya que lo hallado contrario a los principios y preceptos de la Carta no son las indemnizaciones en sí mismas sino el sistema concebido en el Decreto materia de examen en su integridad, en cuanto atenta de manera flagrante contra las garantías consagradas a favor de los trabajadores, según lo dicho en esta providencia.

VII.  DECISION

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, la Corte Constitucional de la República de Colombia,

R E S U E L V E :

PRIMERO:  Declárase EXEQUIBLE, por el aspecto material, el artículo 2º de la Ley 60 de 1990.

SEGUNDO:  En lo relativo a los aspectos formales del numeral 1º de dicho artículo, estese a lo decidido por esta Corte en Sentencia del veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).

TERCERO:  Declárase INEXEQUIBLE en todas sus partes, por ser contrario a la Constitución, el Decreto 1660 de 1991.  

COPIESE, PUBLIQUESE, COMUNIQUESE AL GOBIERNO NACIONAL, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Presidente

   -Salvamento de voto-

CIRO ANGARITA BARON           EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

      Magistrado                       Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO       FABIO MORON DIAZ

         Magistrado                  Magistrado

-Salvamento de voto-

JAIME SANIN GREIFFENSTEIN

Magistrado

-Salvamento de voto-

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-479

EMPLEADO PUBLICO-Retiro (Salvamento de voto)

No hay duda sobre la posibilidad que tenía el legislador extraordinario (Decreto 1660 de 1991), para establecer nuevas causales de terminación de la relación laboral pública. La declaración de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 se produce en contravía de las políticas laborales en que se inspira la Carta de 1991, que si bien consagra el principio de igualdad, también lo hace con el principio de eficacia, así como con otros esenciales principios constitucionales. No reconocerlo así solo propicia el continuismo de una política y un régimen laboral y social que ha demostrado su fracaso ante el país, en las últimas décadas de la historia nacional. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ahora ser despedidos sin ninguna contraprestación y los de carrera administrativa perderán sus derechos y el empleo por razón de la supresión de los cargos, que es causal vigente de retiro y que no da lugar a indemnización de ninguna clase y es de considerar, además, que la facultad de suprimir empleos dentro de la ley sigue perteneciendo al gobierno por mandato constitucional.

PRINCIPIO DE IGUALDAD (Salvamento de voto)

En cuanto al principio de igualdad, debe decirse que el Decreto no trata en forma desigual a ninguna clase o grupo de trabajadores, pues dispone igual regulación para todos los que se encuentren en las mismas condiciones; el decreto, por supuesto, tenía que atender la diferencia que existe entre los empleados de libre nombramiento y remoción y los de carrera, así como entender que la separación voluntaria es distinta de la insubsistencia, pero todas estas figuras traen igualdad de tratamiento y no discriminación contra nadie. Ahora bien, si lo que se quiso decir es que se establece una desigualdad en relación con el régimen común que sigue vigente, debemos anotar que, de ser esto así, no debió declararse inconstitucional el nuevo que es precisamente el más favorable.

Ref. Expedientes D-020, D-025, D-031, D-040

Demandas de inconstitucionalidad contra el art. 2o. de la Ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991

I. El artículo 125 de la Constitución Nacional faculta al legislador para establecer causales que determinen el retiro de los servidores públicos de sus funciones. El precepto además de señalar como causas constitucionales del retiro del servicio la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario y la remisión a otras causales previstas en la Constitución Nacional como la pérdida de la investidura del Congresista (art. 83), o la revocatoria del mandato (art. 40 num. 4o.), entre otras, defiere a la ley la posibilidad de establecer causales que consulten como es lógico los intereses superiores de la administración. Lo anterior no deja duda sobre la posibilidad que tenía el legislador extraordinario (Decreto 1660 de 1991), para establecer nuevas causales de terminación de la relación laboral pública.

II. La lógica de los intereses superiores de la administración que consulta el decreto 1660 de 1991 no es contraria a las aspiraciones del Constituyente de 1991. En realidad, el Estado Colombiano venía siendo objeto de un aumento desmesurado en el número de sus trabajadores, que ha obedecido más a intereses de clientelas políticas que a motivaciones orientadas a hacer más eficientes las acciones de las distintas agencias públicas. Es una burocratización que ha conducido al desaparecimiento de instituciones públicas en varias oportunidades, que se ha convertido en un peso muerto para el logro de los fines sociales y económicos del Estado. Ella ha desequilibrado el presupuesto de apropiaciones del Estado Colombiano al punto que, prácticamente en su totalidad, se destina a la atención de gastos de funcionamiento en cuyo monto no poca parte ocupa el costo de pagos de una burocracia innecesaria, improductiva y parasitaria de la productividad nacional. Es pues, una burocracia que por las modificaciones que han sufrido algunas instituciones existentes en el Estado colombiano por mandato de la nueva Constitución, deben reducir el número de sus empleados y trabajadores (ejemplo, Contraloría General de la República).

De vieja data viene el país en un esfuerzo por realizar una auténtica Reforma Administrativa, que refleje las aspiraciones de modernización y racionalización de los servicios públicos, y, en general de la función pública, para que se satisfagan adecuada y eficazmente las necesidades de la colectividad.

Ciertamente, hace por lo menos cincuenta años el país viene sufriendo este fenómeno que algunos doctrinantes han calificado como "los problemas de la burocratización". Es una proliferación de entidades y empleos que no sólo alcanza el nivel nacional, sino, también, el departamental y el municipal, en forma tal que existe un concepto general sobre la casi total distorsión de los fines del servicio público sobre la ineficiencia de la Administración y sobre la proclividad hacia la corrupción en estas actividades vitales del Estado. En la Reforma de 1968, el Presidente Carlos Lleras Restrepo hizo un gran esfuerzo por la modernización del Estado y especialmente de la Administración Pública, sin que desafortunadamente se hubiera logrado el plausible propósito de este vigoroso estadista. Pero indudablemente fue entonces cuando se intentó poner en marcha una Administración Pública eficaz y moderna, cuando se constitucionalizaron las llamadas "entidades descentralizadas" (establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía mixta), que realizan la descentralización administrativa por servicios, sin que a pesar de ese esfuerzo desarrollado en el Decreto 1050 de 1968 se hubiera logrado organizar en esos tres tipos tales entidades: cuando se creó el Departamento Administrativo del Servicio Civil y otros mecanismos para regular una Carrera Administrativa seria, moderna y eficaz; pero no obstante tan generosos y plausibles objetivos, lo cierto es que ellos perecieron por obra de la influencia de políticas improvidentes y clientelistas que se apartaron de esos rumbos y orientaciones, y que, en lo referente al régimen laboral, se reflejaron en las peores formas de burocratización del Estado, hasta el punto de que bajo el marco de la nueva Constitución de 1991 vuelven a encontrar significado y connotación los objetivos de la modernización, racionalización, planeación y eficacia de la Carrera Administrativa y en general del régimen de la función pública.

A la realización de tales fines se dirige la acción de la función administrativa del tipo de Estado que surge de la Carta de 1991. Esa es la filosofía que inspira la Reforma Laboral, y especialmente la Ley 60 de 1991, que dió al Ejecutivo las facultades extraordinarias para desarrollar tales principios en el Decreto 1660 de 1991.

Por tanto la declaración de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 se produce en contravía de las políticas laborales en que se inspira la Carta de 1991, que si bien consagra el principio de igualdad, también lo hace con el principio de eficacia, así como con otros esenciales principios constitucionales. No reconocerlo así solo propicia el continuismo de una política y un régimen laboral y social que ha demostrado su fracaso ante el país, en las últimas décadas de la historia nacional.

III. Más aún, y consultando nuevas técnicas de la Administración, a más de las circunstancias antes señaladas, la Constitución Política dispuso que la función administrativa por estar al servicio de los intereses generales debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.N.), que son extraños a ese fenómeno de burocratismo clientelista distante de los intereses generales y del adecuado funcionamiento de la administración.

A fin de enfrentar esa problemática, el constituyente de manera expresa habilitó a la ley y al ejecutivo (arts. 189 nums. 14, 15 y 16; 150 num. 7), para crear, fusionar o suprimir conforme a la ley los empleos que demande la administración central y suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos, modificar la estructura de los Ministerios de manera ordinaria y además, por razones del tránsito institucional el gobierno nacional fue habilitado por el artículo 20 transitorio de la Constitución colombiana durante un periodo de 18 meses, desde la entrada en vigencia de la Constitución y teniendo en cuenta las evaluaciones y recomendaciones de una comisión especial para "suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial con la redistribución de competencias y recursos que ella establece"; luego no resultan tampoco por estos aspectos contrarios a la Constitución los preceptos que trae el Decreto 1660 de 1991.

IV. Nos parece, en síntesis, por este aspecto, que no es cierto, como repetidamente lo dice la sentencia y tal como es el pilar de la decisión, que solamente por causas derivadas de deficiencias en la calificación y por motivos disciplinarios puede ponerse fin a la relación laboral del servidor público, pues la parte final del artículo 125 constitucional resultaría ociosa y sin significación; claro es que tal disposición no autoriza para que la ley eleve a la categoría de causal de retiro motivos que la propia Constitución desecha, tales como razones de conciencia, credo político, origen familiar o regional y tantos más, pero sí puede regular el asunto en forma que consulte, como en este caso, los intereses de la Administración, que también son respetables y dignos de protección y apoyo, que fue lo que la sentencia olvidó; los fenómenos de proliferación burocrática, de gigantismo del Estado y de falta de adecuación entre la planta de personal y las funciones oficiales, que demandan correctivos de modernización, acomodación y perfeccionamiento, fueron totalmente omitidos por la sentencia.

Igualmente se olvidaron los nocivos efectos económicos de esta situación insostenible que perjudica al pueblo en general por razón de la ineficiencia del Estado y la deficiente prestación de los servicios públicos y en cuanto eleva el gasto público a unos niveles que imposibilitan controlar uno de los factores de la inflación, como es el déficit fiscal.

V. Nos preocupa también que las consecuencias de la sentencia resulten en desmedro de los trabajadores en lugar de protegerlos como manda la Constitución, pues es claro que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ahora ser despedidos sin ninguna contraprestación y los de carrera administrativa perderán sus derechos y el empleo por razón de la supresión de los cargos, que es causal vigente de retiro y que no da lugar a indemnización de ninguna clase y es de considerar, además, que la facultad de suprimir empleos dentro de la ley sigue perteneciendo al gobierno por mandato constitucional (art. 189-14). En adelante, la reducción de la planta de personal sin compensación ninguna, como lo permite la sentencia, puede crear un grave problema social que la ley y el decreto quisieron evitar.

VI. En cuanto al principio de igualdad sobre el cual la sentencia hace tanto énfasis, debe decirse que el Decreto no trata en forma desigual a ninguna clase o grupo de trabajadores, pues dispone igual regulación para todos los que se encuentren en las mismas condiciones; el decreto, por supuesto, tenía que atender la diferencia que existe entre los empleados de libre nombramiento y remoción y los de carrera, así como entender que la separación voluntaria es distinta de la insubsistencia, pero todas estas figuras traen igualdad de tratamiento y no discriminación contra nadie.

Ahora bien, si lo que se quiso decir es que se establece una desigualdad en relación con el régimen común que sigue vigente, debemos anotar que, de ser esto así, no debió declararse inconstitucional el nuevo que es precisamente el más favorable.

VII. El argumento de la estabilidad en el empleo tampoco nos convence, ya que tal estabilidad no puede confundirse con la inamovilidad ni llevarse a extremos en que se perjudique el servicio y se entorpezca el ejercicio de la función: la estabilidad no es absoluta ni plena, como lo reconoce la propia sentencia y debe armonizarse con el interés general y el debido cumplimiento de la función, que fue lo que no se tuvo en cuenta.

En este punto, el Consejo de Estado ha sostenido que los derechos de carrera se justifican no tanto como garantías otorgadas al empleado sino como medios para lograr una buena administración y que, por lo tanto, tienen como fundamento el interés general en la debida gestión de la cosa pública y no el interés particular de quien resulta protegido. Y la Corte Suprema de Justicia ha sido de la tesis de que el pago de los perjuicios ocasionados por la ruptura del vínculo laboral, esto es, de la indemnización que ahora aparece tabulada en la ley para resarcir el daño emergente y el lucro cesante, es suficiente satisfacción del principio de la estabilidad.

VIII. Además, cabe comentar que en el proyecto de sentencia presentado a consideración de la Sala Plena por los H. Magistrados Ponentes, y bajo el acápite No. 6 denominado "Las causas de legitimidad de una erogación por responsabilidad del Estado", se hacía depender la inconstitucionalidad del Decreto Ley 1660 de 1991 en sus textos acusados, en el artículo 90 de la Carta Política que es del siguiente tenor:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste".

Y al anterior efecto se destacaban los tres elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado allí consagrada: el daño, la antijuridicidad y la imputación.

Durante el transcurso de la discusión del referido proyecto, uno de los Magistrados disidentes observó que estaba mal traído a colación el susodicho artículo 90, pues él contempla la llamada responsabilidad patrimonial de la administración, que surge por la actuación irregular de ésta y se presenta bajo la forma de falta o falla del servicio público o culpa de la administración, de carácter funcional, orgánico o anónimo. Esa actuación produce un daño o perjuicio y entre aquél y éste debe existir un nexo de causalidad.

Esta responsabilidad se deduce judicialmente a través de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A.

Es decir, que normas de carácter general y abstracto, como son las del Decreto Ley 1660 de 1991, y obviamente las acusadas de inexequibilidad, no pueden bajo ningún respecto subsumirse en el mencionado artículo 90 constitucional transcrito, el cual se refiere a cuestión completamente diferente, esto es, a la responsabilidad patrimonial de la administración.

Mas sucede que en el texto definitivo de la sentencia a que se dirige este salvamento, se suprimió el acápite sexto antes aludido, seguramente atendiendo las glosas de que se ha dado cuenta.

IX. Finalmente, queremos manifestar nuestro entusiástico apoyo a la tesis conforme a la cual el preámbulo de la Constitución es una verdadera norma jurídica que como tal tiene poder vinculante y debe ser respetado y obedecido en todos los casos.

Fecha ut supra,

FABIO MORON DIAZ SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

JAIME SANIN GREIFFENSTEIN

[1] Salvamento de Voto.  Sentencia de octubre 2 de 1980.  Jurisprudencia y Doctrina, Tomo X, Revista No. 109.

[2]  Salvamento de Voto.  Sentencia de mayo 19 de 1988.  Magistrados Jaime Sanín Greiffenstein, Fabio Morón Díaz, Jairo E. Duque Pérez, Gustavo Gómez Velásquez, Lisandro Martínez Z.  Gaceta Judicial, Tomo CXCV, número 2434, 1988, págs. 473 y 474.

[3]  BIDART CAMPOS, Germán J.:  Derecho Constitucional.  Buenos Aires.  Ediar.  1968.  Tomo I, página 315.

[4]  Asamblea Nacional Constituyente.  Proyecto de Acto Reformatorio número 63.  El Trabajo como valor fundamental.  Autores: Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo Verano.  Gaceta Constitucional Número 23.  Marzo 19 de 1991.  Pág. 2.

[5]   Corte Constitucional , Sala Plena, Sentencia de mayo 29 de 1992. Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero.

[6]  Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia citada.

[7]  Corte Constitucional.  Sala Plena.  Sentencia Nº 472.  Julio 23 de 1992.  Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

[8]  Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado Social y Administración Pública. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1.982. Pág. 143.

[9]  Idem, pag.145.

[10]  León XIII: Encíclica "Rerum Novarum".  Décima Sexta Edición.  1992.  Santafé de Bogotá, Ediciones Paulinas, págs. 32 y siguientes.

[11]  Juan Pablo II:  Encíclica "Centesimus Annus".  Primera Edición.  1991. Bogotá.  Ediciones Paulinas.  Pags. 70, 71 y 79.

[12]  Suma Teológica, 2-2, q.  61 a 1, Ed. B.A.C. Madrid.  1956.  Págs. 350 y 351.

[13]  Cfr.: MONTEJANO, Bernardino:  Curso de Derecho Natural.  Cuarta edición.  Buenos Aires.  1986.  Edit.  Abeledo-Perrot.  Pág. 142.

[14]  Santo Tomás de Aquino:  Op. Cit.  I-2, q.  95, a 2.