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Sentencia C-469/11

DESTINACION DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL DESCUENTO AL IVA DE LICORES-No desconoce los principios de consecutividad e identidad flexible

CESION DEL IVA DE LICORES A CARGO DE LAS LICORERAS DEPARTAMENTALES EN LO CORRESPONDIENTE AL DESCUENTO DEL IMPUESTO PARA LOS PRODUCTORES OFICIALES-Contenido normativo

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACION DE LOS PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD-Jurisprudencia constitucional/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACION DE LOS PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD-Condiciones

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga mínima de argumentación

PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE-Características

PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE O RELATIVA-Jurisprudencia constitucional

PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Concepto/PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance

El principio de identidad es el nombre que se ha asignado a la exigencia contenida en el artículo 157 de la Constitución, de acuerdo con el cual ningún proyecto podrá convertirse en ley sin haber superado dos debates en comisiones permanentes de una y otra cámara, y otros dos en las respectivas plenarias. De esta forma se espera que el proyecto que inicia su trámite en primer debate sea, en lo esencial, el mismo que es aprobado en cuarto debate. Esto no significa que no se puedan hacer modificaciones al texto del proyecto, posibilidad que consagra expresamente el artículo 160 de la Constitución, sin embargo, éstas no podrán incluir temas nuevos, es decir, deberán guardar identidad con lo debatido y aprobado en las comisiones. Desde este punto de vista deberá existir una relación de conexidad material entre el proyecto y las modificaciones que se propongan al mismo. Resalta la Corte que la consideración de la identidad del proyecto discutido como principio rector del procedimiento legislativo es anterior a la Constitución de 1991. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, autoridad judicial encargada del control de constitucionalidad de la ley según encargo del texto constitucional de 1886, se había pronunciado con el objetivo de precisar que dentro del procedimiento legislativo no resultaban admisibles ningún tipo de modificaciones que alteraran el sentido original de las iniciativas legislativas radicadas en el Congreso de la República; razón por la cual la máxima de identidad de contenido no era relativa como ocurre hoy en día, sino absoluta puesto que partía de la ilegitimidad de cualquier decisión adoptada por el Legislador encaminada a modificar tales iniciativas. Esta compresión fue modificada por la Constitución de 1991, cuyo artículo 160 prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el artículo 178 RC, de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo denomine principio de identidad flexible o relativa. Se ha entendido que al flexibilizar el procedimiento de formación de las leyes, se privilegia el principio democrático, pues de esta manera es posible la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras “de manera que la opción finalmente adoptada sea fruto de una pausada reflexión y de una confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo”.

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Contenido/PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE-Contenido  

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Límites al margen de modificación de los proyectos de ley

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA-Debe aplicarse a cada caso que estudie la Corte Constitucional

El principio de identidad relativa debe aplicarse a cada caso que estudie la Corte, no simplemente para evitar que haciendo uso de un decisionismo arbitrario cree límites injustificados y carentes de legitimidad al órgano legislador –lo cual iría en contra de la base democrática de funcionamiento del sistema jurídico colombiano- sino para que, valorando los principios constitucionales y derechos fundamentales en juego, realice un juicio de ponderación a partir del cual sea posible determinar mediante parámetros racionales los límites de la facultad de enmienda o modificación del Congreso de la República, siempre teniendo en cuenta que la regla general será la primacía del principio democrático del órgano de representación del pueblo (Art. 133 CP) y, por consiguiente, la posibilidad de aprobar enmiendas o modificaciones a los proyectos estudiados”.

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA-Relación con el principio de consecutividad/VIOLACION DEL PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-No siempre implica la violación de la identidad pero, en cambio, toda violación a la identidad involucra una vulneración a la consecutividad

Es preciso referirse a que cuando se explica el principio de identidad relativa, usualmente es relacionado de manera automática, e incluso identificándolo, con el principio de consecutividad, que consiste en la obligación de que todo asunto incluido en el proyecto de ley sea discutido durante los cuatro debates. Ahora bien, esa relación no es siempre ineludible pues puede ocurrir que una disposición no haya sido aprobada en cuatro debates sin que su contenido convierta al proyecto de ley en uno totalmente distinto. Sin embargo, sí debe afirmarse que siempre que se identifique un vicio por violación del principio de identidad con la introducción de una enmienda, se traduce en la vulneración de la consecutividad pues, precisamente, dichos cambios, a pesar de ser esenciales, no fueron aprobados o siquiera discutidos con todos los debates reglamentarios. Así que, no toda trasgresión de la consecutividad implica la violación de la identidad pero, en cambio, toda violación a la identidad involucra una vulneración a la consecutividad.

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Características

MODIFICACIONES DE PROYECTO DE LEY EN TRAMITE LEGISLATIVO-Condiciones

Las modificaciones o adiciones introducidas como artículos nuevos deben tener un vínculo razonable con el tema general del proyecto en curso, lo cual implica que (i) dichos cambios se refieran a temas tratados y aprobados en el primer debate, y (ii) que éstos temas guarden estrecha relación con el contenido del proyecto. Y, advirtió que, en varias sentencias la Corte ha subrayado que en el cuarto debate se pueden introducir adiciones al proyecto de ley siempre que éstas tengan conexidad temática directa con la materia que venía siendo discutida en los debates anteriores, pues, de lo contrario, se tendrá que no fueron debatidas por la Comisión o Plenaria que haya estudiado el proyecto de ley con anterioridad, vulnerándose así el principio de consecutividad. De manera que la introducción de nuevas regulaciones no previstas por los congresistas que participaron en la aprobación del proyecto de ley con anterioridad, desconoce el mandato de los numerales 2 y 3 del artículo 157 y, además, el principio de publicidad, prerrogativa esencial para la efectividad del principio democrático. Lo anterior significa que todos los congresistas que participan desde el primer debate de un proyecto de ley, deben conocer qué se va a regular en el proyecto de ley al ser aprobado en cuarto debate. De lo contrario, terminarían participando en un trámite legislativo que da como resultado una regulación que jamás conocieron ni supieron se iba a adoptar. Bajo este entendido, esas modificaciones que impliquen la introducción de temas nuevos no conocidos en lo absoluto en las etapas previas del trámite legislativo, deben siempre devolverse a la Comisión de origen para que surtan todos los debates establecidos en el artículo 157 Superior.

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Jurisprudencia constitucional

CESION DEL IVA DE LICORES A CARGO DE LICORERAS DEPARTAMENTALES EN LO CORRESPONDIENTE AL DESCUENTO DEL IMPUESTO PARA LOS PRODUCTORES OFICIALES-Trámite legislativo

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Subreglas constitucionales que se deducen de su aplicación

Respecto del principio de consecutividad resulta enunciativa la sentencia C-539 de 2008, en la cual, citando a la sentencia C-208 de 2005, se expresa  “en desarrollo del principio de consecutividad se impone tanto a las comisiones como a las plenarias de las Cámaras la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual les resulta prohibido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunto”. Al respecto, ha señalado la Corte, que '…En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad”. De manera que el principio de consecutividad  debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración”.

Referencia: Expediente D-8265

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1378 de 2010 “Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales”.

Actor: Eduardo Montealegre Lynnet

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil once  (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Eduardo Montealegre Lynnet presentó ante esta corporación demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1378 de 2010 "Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales".

Mediante auto de septiembre 22 de dos mil diez (2010) el Magistrado ponente admitió la demanda. Además, teniendo en cuenta que ésta se sustenta de manera directa en la presunta ocurrencia de vicios de procedimiento en el trámite que condujo a la aprobación de la norma parcialmente acusada, ordenó solicitar a los Secretarios Generales de las cámaras legislativas remitir la información necesaria para estudiar los cargos planteados.

En la misma providencia se ordenó fijar en lista el presente asunto, correr traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor y comunicar la iniciación de este proceso a los señores Presidente de la República, Presidente del Congreso y Ministros del Interior y de Justicia y de Hacienda y Crédito Público. También se extendió invitación al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Contraloría General de la República y a las facultades de derecho de las Universidades Pontificia Javeriana, Externado de Colombia, de los Andes, de Antioquia, del Norte, de Cartagena, del Rosario, Autónoma de Bucaramanga y Nacional de Colombia, para que, si lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la exequibilidad del precepto demandado. Sin embargo, todas estas diligencias sólo se cumplieron una vez recibidas las pruebas que en su momento se solicitaron al Congreso de la República.

Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

NORMA DEMANDADA

El siguiente es el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 47.586 del 8 de enero de 2010, advirtiendo que la parte acusada es únicamente la resaltada en negrillas:

"LEY 1378 DE 2010

(enero 8)

"Por la cual se regula la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales en lo correspondiente al descuento del impuesto para los productores oficiales".

ARTÍCULO 1o. CESIÓN DEL IVA. Manténgase la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados, entendidos estos como licores cuya producción está monopolizada y es producida directamente por las empresas departamentales a las que se refiere el inciso 1o.

PARÁGRAFO. Los recursos que se obtengan por el descuento del IVA, serán destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de Salud hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del Plan Obligatorio de Salud en el respectivo Departamento."

DEMANDA

El actor formula un solo cargo de inconstitucionalidad referente a vicios ocurridos durante el trámite de aprobación legislativa del parágrafo acusado. Según explica, con ocasión del mismo se habrían contrariado el artículo 157 y el 2° inciso del 160, ambos de la Constitución Política, así como los artículos 177, 178 y 179 del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992).

Tales vicios derivarían de la tardía introducción de este parágrafo, durante el segundo debate del respectivo proyecto ante la plenaria del Senado de la República. Con ello, de una parte, el texto aquí cuestionado no habría cumplido con el número de debates necesarios para convertirse en Ley de la República; de otra, se habría introducido durante el último debate un cambio al articulado del proyecto, que por su gran trascendencia debería considerarse un asunto nuevo, sin observar las formalidades que la Constitución y el Reglamento prevén para tales casos. Las indicadas circunstancias implican que se habría faltado a los principios de consecutividad e identidad flexible en el trámite legislativo, lo que acarrearía la inconstitucionalidad de esta norma.

A continuación se presenta un resumen de las principales consideraciones con apoyo en las cuales el actor pide a la Corte declarar la inconstitucionalidad de este parágrafo:

1.2.1. Después de precisar que esta demanda por vicios de forma se presenta antes del vencimiento del término de caducidad previsto en el artículo 242 de la Constitución Política, el ciudadano demandante se refiere a la relevancia que en un Estado democrático tiene el control constitucional sobre los vicios y errores ocurridos durante el proceso de formación de la ley.

Explica que siendo el respeto a la voluntad democrática uno de los principios estructurales del Estado, la correcta observancia de las reglas que gobiernan el trámite legislativo es esencial para la real prevalencia de aquélla. Precisa que sólo así puede garantizarse la vigencia de la Constitución y prevenir la toma de decisiones a espaldas de los intereses mayoritarios, todo ello dentro de un marco de seguridad jurídica. No obstante, reconoce que aún dentro de este ámbito, el derecho sustancial debe primar sobre los meros formalismos.

En esta misma línea, señala que por mandato de la carta política, las leyes estatutarias y orgánicas hacen parte del parámetro de constitucionalidad a partir del cual debe examinarse la corrección del trámite legislativo ordinario, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia. En tal medida, constituyen un límite a la actuación del poder legislativo cuyo respeto debe ser verificado por el juez constitucional, y su desconocimiento acarrea la inexequibilidad de las normas así expedidas, tanto como si se hubieran transgredido los mismos preceptos superiores. De lo anterior deduce que el Reglamento del Congreso, norma orgánica contenida en la Ley 5ª de 1992 debe ser tenida en cuenta en el trámite legislativo, que su inobservancia ocasiona la inconstitucionalidad de las leyes que así llegaren a ser aprobadas, y que por lo tanto, es posible estructurar cargos de inconstitucionalidad a partir de su infracción.

1.2.2. Posteriormente, analiza el contenido de los principios de consecutividad e identidad en el proceso legislativo, y su trascendencia como parámetro de constitucionalidad de las normas que durante él se expidan.

Se refiere primero al principio de consecutividad, en desarrollo del cual todos los contenidos que hagan parte de la ley expedida deben observar los cuatro requisitos establecidos en el artículo 157 superior, esto es: i) su publicación antes de darle curso en la respectiva comisión; ii) su aprobación en las comisiones constitucionales permanentes de las dos cámaras, competentes según el tema objeto del proyecto; iii) su aprobación en segundo debate en la plenaria de cada una de esas cámaras, y iv) la sanción del Gobierno.

Señala que, según lo ha entendido la jurisprudencia, el recto cumplimiento de este principio asegura la concentración de la actividad legislativa, facilita la participación de la ciudadanía y la vigencia del pluralismo, contribuye a la eficacia y eficiencia del trabajo del Congreso y permite materializar la estructura bicameral que caracteriza a la Constitución colombiana de 1991.

Indica que, en desarrollo de este principio, y según lo ha precisado la jurisprudencia: i) ni las comisiones ni las plenarias pueden renunciar ni delegar su deber de analizar y discutir una iniciativa legislativa, frente a lo cual ejemplifica varias situaciones que implicarían incumplimiento de este deber; ii) no es posible introducir aspectos nuevos y sustanciales durante el último debate de un proyecto, pues en caso de que así suceda, el proyecto debe retornar para el debido análisis de tales temas en las correspondientes comisiones; iii) cuando el proyecto surta su primer debate de manera conjunta y simultánea en las comisiones de ambas cámaras legislativas el posterior debate en cada una de las plenarias queda limitado a las materias que hayan sido estudiadas por las comisiones; iv) cuando al término de los debates en las plenarias existen discrepancias entre lo aprobado por ellas, esos asuntos deben pasar a conocimiento de las comisiones de conciliación, las cuales acordarán un solo texto final para la nueva aprobación de las plenarias, pero no podrá ser objeto de conciliación algún tema o materia que no hubiere sido conocido y aprobado por ambas comisiones. En cada caso el demandante ofrece ejemplos en los que esta corporación ha declarado la inexequibilidad de distintas normas legales por haberse infringido estas subreglas.

En relación con el principio de identidad flexible, desarrollado por los artículos 177 a 179 del Reglamento del Congreso[1], explica cómo aquel atempera la aparente rigidez del principio de consecutividad, permitiendo que hagan parte de la ley finalmente aprobada textos que no permanecieron idénticos a todo lo largo del trámite legislativo, a condición de que las materias o temas principales de que ellos tratan sí hayan estado presentes en todas las etapas del mismo.

Señala que esta flexibilidad supone una importante diferencia con las reglas existentes en vigencia de la Constitución derogada, de conformidad con las cuales el texto del proyecto debía permanecer inalterado durante todo el proceso de discusión parlamentaria. Agrega que el referido cambio tuvo como propósito privilegiar el principio democrático y facilitar la concertación y el consenso durante el trabajo legislativo. También en este caso, el actor alude a casos en que la Corte habría interpretado el alcance de este principio y declarado inexequibles algunas normas en cuyo proceso de expedición se introdujeron cambios que excedieron lo que conforme a él resulta aceptable.

Más adelante, ejemplifica también algunas situaciones de común ocurrencia relacionadas con la aplicación de este principio. Así por ejemplo, aclara que sí resultan aceptables textos introducidos incluso durante el cuarto y último debate, siempre y cuando se refieran a temas que hubieren estado presentes a todo lo largo del trámite legislativo, y que guarden coherencia con la temática general que es objeto de la futura ley.

1.2.3. A continuación, el actor pasa a explicar la manera como, en su criterio, se desconocieron estos principios y se vulneraron las reglas que los consagran, durante el proceso de expedición de la Ley 1378 de 2010 por él demandada.

Según lo explica el demandante, el proyecto que dio origen a la Ley 1378 de 2010 fue presentado a consideración de las cámaras por el Representante Mauricio Lizcano Arango el 26 de noviembre de 2008. En su versión original el texto de su artículo 1° era el siguiente:

"ARTÍCULO 1o. CESIÓN DEL IVA. Manténgase la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados".

Según continúa refiriendo, al término del primer debate ante la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes el proyecto fue aprobado[2] con una pequeña adición al segundo inciso de su artículo 1°, el cual quedó así (se resalta en negrilla el texto adicionado):

"ARTÍCULO 1o. CESIÓN DEL IVA. Manténgase la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados, entendidos estos como licores cuya producción está monopolizada y es producida directamente por las empresas departamentales a las que se refiere el inciso 1°."

Informa que este texto se mantuvo inalterado en varias de las etapas subsiguientes del trámite legislativo, siendo aprobado también por la plenaria de la Cámara de Representantes[3] y por la Comisión Tercera del Senado.

Relata después que dentro de la ponencia para segundo debate ante el Senado de la República, el último de su trámite legislativo, se propuso un artículo 2° que hasta el momento no hacía parte del proyecto, que al momento del debate no fue aceptado. Sin embargo, dentro de la discusión que surgió al respecto, terminó imponiéndose y siendo aprobada la propuesta de adicionar un parágrafo al artículo 1°, del siguiente tenor:

"PARÁGRAFO. Los recursos que se obtengan por el descuento del IVA, serán destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de Salud hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del Plan Obligatorio de Salud en el respectivo Departamento."

Después de comparar los textos así aprobados durante las distintas etapas del trámite legislativo, anota el actor que en razón a las diferencias existentes entre las versiones finales de las plenarias de la Cámara y del Senado, relacionadas con la ausencia o inclusión del referido parágrafo, se hizo necesario realizar la conciliación de tales textos. Como resultado de ésta fue finalmente acogido y aprobado por la plenaria de ambas cámaras[5] aquél proveniente del Senado de la República, es decir, el que incluía el parágrafo que dio origen a la diferencia.

A partir de lo anterior, y luego de resaltar que el parágrafo que finalmente quedó recogido en el texto de la Ley 1378 de 2010 sancionada por el Presidente de la República fue propuesto y aceptado durante el cuarto debate, afirma que ese hecho constituye una violación a los principios de identidad y consecutividad, en razón a la alteración de la literalidad del texto aprobado durante los tres primeros debates, así como al cambio que esa inclusión implicó en cuanto al sentido y alcances de la norma inicialmente propuesta por el Representante Lizcano, ya que en su concepto "no se trató de un cambio menor, sino que transformó totalmente el sentido de la disposición".  

A continuación, el demandante sustenta esta última afirmación, para lo cual explica que mientras que, conforme a su exposición de motivos, el objetivo de la norma propuesta era aumentar las utilidades de las licoreras oficiales, con la inclusión de este parágrafo el propósito pasa a ser atender necesidades del sistema de seguridad social en salud, pues tales empresas no podrán conservar los recursos producto del descuento, sino que deberán entregarlos para la financiación del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

Explica además que es notorio que se trata de un tema nuevo, no conocido ni discutido durante las anteriores etapas del trámite legislativo. A este respecto ofrece ejemplos de casos en que esta corporación ha considerado válida la introducción de textos nuevos, incluso durante el cuarto debate, siempre que el tema de que se trata si hubiere estado presente durante la discusión del proyecto en las fases previas de aprobación[6]. Añade que es posible incluso que llegue a hacer parte de la ley sancionada un texto que se introduce apenas durante la conciliación del proyecto entre los congresistas designados por los presidentes de las dos cámaras, siempre que sea claro que el tema con el que él se relaciona estuvo presente desde el comienzo del trámite legislativo.

Finalmente, insiste en que la situación que en este caso se presentó difiere de todas aquellas que han sido abordadas en las sentencias citadas, por cuanto el parágrafo introducido durante el cuarto debate corresponde a un tema enteramente nuevo, no tratado durante las fases anteriores, lo que implica violación de los principios de consecutividad e identidad flexible.

Para efectos de demostrar la ausencia del tema durante las etapas previas del proceso legislativo, el actor transcribe nuevamente en este punto fragmentos de la exposición de motivos y de las ponencias, en los cuales se resalta que el propósito de la norma propuesta es mejorar la situación financiera de las licoreras departamentales, y en ningún caso contribuir a la financiación del régimen subsidiado en salud. También vuelve sobre el título y el texto del proyecto (con exclusión del parágrafo cuya tardía adición cuestiona) para llamar la atención sobre la coherencia temática que hasta el tercer debate podía apreciarse y acerca de las implicaciones del cambio luego introducido.

Agrega que si bien es claro que el beneficio inicialmente pensado a favor de las licoreras departamentales podía sin duda repercutir sobre el servicio de la salud a cargo de los departamentos, esa era apenas una posibilidad, pudiendo también suceder que esos recursos se destinaran a cualquier otra actividad o gasto que deba asumirse por esas entidades territoriales. Así las cosas, la posible asignación de estos recursos al servicio de salud se asumía como una consecuencia mediata o eventual, y por lo tanto, configuraba una situación distinta de la que ocurrirá conforme al parágrafo cuya validez cuestiona, ya que de acuerdo con el texto aprobado y sancionado, los recursos derivados de este descuento "serán destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de Salud", lo que excluye cualquier otra posible destinación.

Finalmente recuerda que, conforme al texto superior y a la jurisprudencia de esta corporación, los defectos sucedidos durante el trámite legislativo no conducen inexorablemente a la inconstitucionalidad de las normas así aprobadas, pues de una parte, debe apreciarse la gravedad o trascendencia del vicio detectado, y de otra, en algunos eventos el defecto podría ser subsanado. Sin embargo, considera que en este caso no se presenta ninguna de estas posibilidades: no procede la primera, puesto que se trata de una irregularidad importante y relevante, que en cuanto tal no debe ser pasada por alto; tampoco la segunda, pues en razón a la trascendencia del cambio introducido, el único remedio posible en este caso sería el regreso del proyecto a primer debate, lo que implicaría la repetición casi total del trámite legislativo, escenario casi equivalente, e incluso más limitado, que el que quedaría planteado en caso de declararse la inconstitucionalidad de este precepto.

Por todo lo anterior, el demandante concluye reiterando su pedido para que la Corte declare la inexequibilidad de este parágrafo.

INTERVENCIONES

1.3.1. Instituto Colombiano de Derecho Tributario

El Presidente de este instituto hizo llegar a la Corte un breve escrito en el que manifiesta que, teniendo en cuenta que el único posible vicio de inconstitucionalidad invocado en este caso se refiere a situaciones relacionadas con el trámite de aprobación de la ley parcialmente atacada, ese instituto carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre lo planteado. En consecuencia, se abstiene de emitir opinión sobre el particular.

1.3.2. Asociación Colombiana de Empresas Licoreras

Esta entidad intervino por conducto de su Directora Ejecutiva, e hizo llegar a la Corte un escrito en el que pidió declarar la inexequibilidad de la disposición legal atacada.

En respaldo de su solicitud, la interviniente presenta información relacionada con el objetivo de este proyecto y su trámite ante el Congreso de la República. Sobre lo primero, indica que la iniciativa radicada en noviembre de 2008 ante la Cámara de Representantes buscaba revivir la regla anteriormente contenida en el inciso 4° del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, derogada en su momento por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, según la cual la cesión a los departamentos y el Distrito Capital del IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros que por esa norma se reiteró, sólo sería afectada por el descuento que los productores oficiales podrían hacer del IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

Acerca de lo segundo, resalta que el objetivo antes referido fue explícito y manifiesto desde la exposición de motivos del respectivo proyecto, y que el mismo fue reiterado en la totalidad de las ponencias que al respecto se presentaron, incluso en aquella que precedió el segundo y último debate ante la plenaria del Senado. En sustento de esta afirmación transcribe apartes de cada una de tales ponencias. Resalta que en todas estas oportunidades se explicó que esa regla resultaría beneficiosa para las tesorerías departamentales de manera directa o mediata, gracias a la generación de mayores utilidades en cabeza de las licoreras departamentales, propósito que contó con el respaldo tanto de los miembros del Congreso como del Gobierno Nacional.

Más adelante, relata cómo durante el cuarto y último debate surgió una propuesta de artículo 2° que haría extensivo el beneficio antes explicado a algunos de los productores privados, idea que por ir en dirección contraria al ya explicado propósito de este proyecto fue rechazada de manera explícita tanto por los congresistas como por el Ministro de Hacienda. Añade que tampoco se ventiló en momento alguno la posibilidad de que el impuesto descontado se destinara de manera exclusiva a la financiación de la salud subsidiada, regla que así mismo considera contraria al propósito del proyecto.

Empero, esta última iniciativa fue luego aprobada por el Senado durante el último debate, y por la vía de la conciliación, acogida también por la Cámara de Representantes, pese a no haber sido presentada, ni menos aún discutida, durante los debates precedentes. A este respecto manifiesta que, al margen de la conveniencia o no de dicha regla, su introducción al texto aprobado es contraria a la Constitución por las circunstancias en que tuvo lugar.

En este punto comenta el alcance que según la jurisprudencia constitucional tiene el principio de identidad flexible dentro del trámite legislativo, y alaba el cambio que a este respecto se produjo gracias a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. En todo caso apunta que los cambios que el proyecto puede sufrir a lo largo de su trámite están sujetos a ciertas reglas básicas que en este caso fueron ignoradas, entre ellas la obligación de respetar la filosofía general del proyecto y la imposibilidad de variar radicalmente su contenido[7]. A partir de esta reflexión anota que la incorporación de este parágrafo no podrá considerarse una modificación sin mayor trascendencia, sino por el contrario un cambio grave y fundamental, ya que esa nueva regla altera completamente el propósito con el que inicialmente se propuso este proyecto e impide su cumplimiento al ordenar que el impuesto descontado sea obligatoriamente transferido a la financiación de la salud.

Finalmente, hace algunas otras consideraciones alusivas a la justificación del beneficio a las licoreras oficiales pretendido por el proyecto y luego frustrado por la introducción del parágrafo acusado, indicando que en años anteriores esta corporación declaró exequible otra norma con ese mismo contenido[8].

1.3.3. Empresa de Licores de Cundinamarca

Esta empresa presentó a la Corte un escrito en el que se pronuncia sobre la demanda, solicitando declarar la inexequibilidad del parágrafo acusado

Para ello, manifiesta que adhiere de manera integral a los planteamientos del actor en cuanto igualmente considera que con la aprobación del parágrafo demandado se vulneraron los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible.

También realiza otras reflexiones en torno a la finalidad social que tiene el arbitrio rentístico atribuido a las empresas licoreras cuyas utilidades deben destinarse "preferentemente a los servicios de salud y educación". A partir de ello sostiene que el parágrafo cuya constitucionalidad se analiza resulta redundante, además de antitécnico.

De otra parte, indica que si bien su contenido podría considerarse relacionado con el tema de fondo discutido durante los tres debates anteriores, es evidente que su introducción transformó radical e indebidamente el objetivo del proyecto, pues en ninguna parte de tales deliberaciones se propuso siquiera la regla de la destinación exclusiva a la financiación de la salud, ni a ningún otro propósito específico. Advierte también que este hecho resulta contrario a la intención que justifica la existencia constitucional de los cuatro debates y el espaciamiento temporal que entre ellos debe mediar, cual es la de procurar que las decisiones legislativas sean el producto de una suficiente deliberación y reflexión sobre el contenido de la norma y sobre sus consecuencias, propósito que en este caso no pudo cumplirse en razón del cortísimo tiempo transcurrido entre la fecha en que la norma fue propuesta por primera vez y el día de su final aprobación. Señala que en razón a la trascendencia del cambio que este parágrafo implicaba frente a la finalidad y contenido del proyecto, su válida aprobación sólo hubiera sido posible si el mismo hubiera regresado a primer debate en la correspondiente comisión, lo que en este caso es claro que no ocurrió.

Adicionalmente, suscribe también los planteamientos del demandante en lo relacionado con la trascendencia del defecto formal evidenciado en este caso, que estima suficiente para que se declare la inexequibilidad de este precepto, así como con la imposibilidad de subsanarlo.

1.3.4. Fábrica de Licores de Antioquia

Esta empresa se pronunció, también a favor de la inexequibilidad del parágrafo acusado, mediante escrito presentado por su Gerente General.

Previamente, este interviniente realiza un recuento de las normas que desde 1963 han regulado el tema del IVA sobre los licores nacionales y/o extranjeros y el de la eventual destinación de este impuesto a la financiación de la salud o a otras finalidades. También explica de manera detallada lo relativo a la estructura del IVA descontable en la producción de bienes gravados, y en general, los distintos elementos que configuran ese gravamen.

Frente al caso concreto, se refiere, en términos semejantes a los del actor y los otros intervinientes, a la finalidad que presuntamente animaba la presentación del proyecto de ley que antecedió a la expedición de la Ley 1378 de 2010, como una iniciativa encaminada a mejorar los resultados de las licoreras oficiales, bajo la perspectiva de que ese resultado repercutiría a su vez en los ingresos de los departamentos, en su calidad de propietarios exclusivos o mayoritarios de tales empresas. En esta línea incluye también transcripciones de la exposición de motivos, de las ponencias y de las actas de los debates, con el objeto de resaltar que ese fue el objetivo del proyecto, al menos hasta el primer debate en comisión del Senado, y que el parágrafo posteriormente introducido cambió radicalmente el rumbo y propósito de esta iniciativa.

Más adelante, incorpora un amplio registro de la jurisprudencia de esta corporación en relación con los principios de consecutividad e identidad flexible en el trámite legislativo, con base en el cual apoya el planteamiento del demandante en el sentido de que en este caso, la tardía introducción del parágrafo acusado y el alcance de la modificación que él supuso demuestran la vulneración de tales principios, y en tal medida, la de las normas orgánicas y constitucionales citadas en la demanda. En este punto critica también la premura con que el precepto acusado fue incorporado y la escasa discusión que precedió a su aprobación, hechos ambos que entiende contrarios a los objetivos constitucionales del procedimiento legislativo.

Concluye afirmando que en tanto la destinación exclusiva del impuesto descontado a la financiación de los servicios de salud es un tema que no fue mencionado, tratado ni discutido durante los tres primeros pasos del trámite de esta ley, y vista la grave variación que su adición ocasiona en el sentido y propósito de esta iniciativa, este parágrafo debe ser declarado inexequible.

Intervención de la ciudadana Análida Nauffal Correa

Esta ciudadana intervino dentro de este trámite presentando un escrito en el que pide también a la Corte declarar la inexequibilidad de la norma acusada. Para sustentar su solicitud, y en línea semejante a la de los otros intervinientes anteriormente reseñados, hizo referencia a: i) los antecedentes legislativos de la Ley 1378 de 2010; ii) el principio democrático como razón que justifica la importancia de las formas como límite de las competencias del órgano legislativo; iii) la necesidad de que las leyes orgánicas hagan parte del parámetro de constitucionalidad aplicable al estudio de las leyes ordinarias; iv) los principios de consecutividad e identidad flexible y su aplicación al trámite de las leyes, y v) el propósito original de esta iniciativa y al nuevo sentido que ésta habría adquirido como resultado de la incorporación de este parágrafo. El desarrollo de todos estos puntos estuvo enmarcado por el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre tales materias.

Sin embargo, esta interviniente sustentó la novedad del tema contenido en el parágrafo y la importancia del cambio ocasionado con su introducción en el hecho de que la destinación exclusiva a la salud del impuesto descontado envuelve la creación de una renta parafiscal[9], propósito que considera, estuvo completamente ausente durante las etapas iniciales del proyecto, y cuya introducción implica un trascendental cambio en el propósito del mismo.

La ciudadana Nauffal Correa insiste en que ese planteamiento es radicalmente distinto al contenido en todas las demás normas que con anterioridad a esta regularon la destinación de este impuesto por parte de los departamentos, pues desde 1991 por mandato de la Constitución se asume la destinación preferente de estos recursos a las actividades de salud y educación, escenario diferente al de la total destinación, obligatoria y exclusiva, de tales recursos a una sola de tales actividades. Destaca que, pese a su gran implicación, este cambio habría pasado casi inadvertido para los miembros de las cámaras, quienes en vista de la inminente terminación del período legislativo aprobaron esta propuesta sin poder medir sus reales implicaciones, entre ellas el cambio que suponía frente a lo primeramente propuesto y aprobado, y el hecho de que, por eso mismo, esta materia no surtió los cuatro debates necesarios para su aprobación, según lo tiene previsto el procedimiento legislativo colombiano.

De manera complementaria señala que, si bien es posible la introducción de nuevas normas y textos, incluso durante el cuarto debate, y la aprobación de éstos por las comisiones accidentales de conciliación, ello resulta factible siempre y cuando el tema sobre el cual versan las nuevas disposiciones haya hecho parte de la discusión adelantada en los debates precedentes. Según lo explicado, no fue esa la situación que ocurrió en este caso, pues la creación de una nueva renta parafiscal como la finalmente contenida en este parágrafo nunca fue planteada en los textos y trámites iniciales de este proyecto de ley.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Este Ministerio presentó a consideración de la Corte, por conducto de apoderado especial, un documento en el que analiza la norma demandada y los cargos que contra ella se proponen y concluye proponiendo que se adopte una decisión inhibitoria, al no cumplirse en su opinión las pautas necesarias para la formulación de cargos de inconstitucionalidad por vicios de trámite. En subsidio, pide a este tribunal declarar la exequibilidad de esta norma.

Así, en primer término, y en sustento de la solicitud de inhibición, señala que, en su concepto, los cargos de la demanda no cumplen con los presupuestos de certeza y suficiencia, necesarios según la jurisprudencia de esta Corte para que se pueda dictar un fallo de mérito como resultado de una acción pública de inconstitucionalidad. No se cumpliría el criterio de certeza por cuanto los argumentos del demandante tienen un gran contenido subjetivo, relacionado con lo que, en criterio de aquél, eran los objetivos de este proyecto de ley y los alcances del cambio que generó su subsiguiente alteración. Tampoco se llenaría el de suficiencia, por cuanto en su entender, el accionante no satisface la carga de argumentación que incumbe a quien a través de esta acción denuncia el quebrantamiento de los principios de consecutividad e identidad flexible dentro del curso de un trámite legislativo, sino que se limita a afirmar que se han desconocido tales principios.

Para el caso en que la Corte no acoja estos planteamientos y decida proferir un fallo de fondo en relación con lo demandado, el representante de este Ministerio explica las razones a partir de las cuales solicita declarar la exequibilidad de la norma acusada, cuya aprobación considera que no lesionó los principios de consecutividad e identidad flexible.

Para esto el interviniente reivindica la posibilidad, reconocida por el actor, de que las plenarias de las cámaras legislativas introduzcan modificaciones, e incluso artículos nuevos, aún durante el transcurso del último debate, frente a lo previamente aprobado por las comisiones constitucionales permanentes.

Aceptando que esta posibilidad supone el cumplimiento de algunas reglas, entre ellas el hecho de que el tema objeto de las nuevas disposiciones hubiere sido previamente debatido, invoca jurisprudencia de esta corporación[10] que en su entender determina que sólo en casos de absoluta desconexión e imposible relación entre lo inicialmente debatido y lo posteriormente aprobado, o cuando se ha producido lo que podría considerarse la enmienda total del proyecto, es posible declarar la inexequibilidad de una norma legal por este motivo. También señala la diferencia existente entre un artículo nuevo, que es una posibilidad permitida conforme a estos principios, y la proposición de un asunto nuevo, que es la que estaría proscrita por la misma preceptiva.

Frente a estas reglas, señala que este caso no podría entenderse que el tema relativo a la destinación de los recursos producto del impuesto descontado estuvo ausente del trámite ante las comisiones, ya que si el tema debatido era el establecimiento de un descuento tributario, la destinación de esos recaudos es, de suyo, uno de los aspectos inherentes a la cuestión planteada.

Más allá de esto, cita varias referencias de la exposición de motivos y de las ponencias presentadas durante el trámite de este proyecto, en las que se habría aludido al hecho de que las industrias licoreras oficiales son un arbitrio rentístico cuyos ingresos están habitualmente destinados a la financiación de los servicios de salud y educación, las que considera suficiente constancia de la presencia del tema desde el inicio del correspondiente trámite legislativo, lo que, considera, hacía posible la introducción de este parágrafo durante el cuarto y último debate del proyecto.

De otra parte, narra de manera detallada las incidencias de ese último debate ante la plenaria del Senado, en particular la proposición y trámite de varias propuestas encaminadas a precisar el destino del impuesto cuyo descuento se autorizaba por la misma norma. En este sentido, explica cómo los desacuerdos existentes entre algunos senadores condujeron a la conformación de una subcomisión que preparó y propuso el parágrafo hoy demandado, fórmula que satisfizo en forma adecuada las preocupaciones de los participantes.

Como razón adicional de su solicitud señala el interviniente que todas las normas que desde 1963 han regulado esta materia han incluido disposiciones expresamente relacionadas con la destinación de esos recursos a los servicios de salud y educación, por lo que, en su entender, no podría alguien sorprenderse de que las normas que regulen la cesión de este impuesto contengan también reglas sobre la destinación de esos recursos.

Por último, señala que en la sentencia C-1035 de 2003 esta corporación reconoció que la destinación de sus utilidades y excedentes a la financiación de la salud y la educación eran razones que justificaban que la Ley otorgara a las empresas licoreras oficiales ventajas y facilidades no concedidas a sus competidoras privadas, circunstancia que también abonaría la tardía introducción del parágrafo aquí demandando, como una válida derivación del mismo tema que originalmente se venía desarrollando.

Intervenciones extemporáneas

Una vez expirado el término de fijación en lista se recibieron dos escritos más, remitidos por sendos profesores de las Facultades de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, el primero de los cuales solicitó la exequibilidad del parágrafo acusado, mientras que el otro propuso su inexequibilidad. Sin embargo, dada su extemporaneidad, esas solicitudes no serán consideradas en esta decisión.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

En concepto Nº 5074 de fecha enero 12 de 2011 el Jefe del Ministerio Público solicitó a la Corte Constitucional que declare exequible el parágrafo del artículo 1° de la Ley 1378 de 2010.

Después de evocar en varias extensas citas la jurisprudencia de esta corporación en relación con los principios de consecutividad e identidad flexible, el Procurador General reconoce que el texto finalmente recogido en el parágrafo del artículo 1° no fue objeto de discusión durante el primer debate cumplido en cada una de las comisiones constitucionales permanentes, como tampoco en la plenaria de la Cámara de Representantes.

Sin embargo, destaca que desde la exposición de motivos del proyecto original hubo referencias al hecho de que el destino de este tipo de impuestos es normalmente la financiación de la salud y la educación. Y en la misma línea, comenta también que todas las normas que en los últimos años han tratado sobre el tema han previsto siempre que los productos de este impuesto sirvan a la financiación de tales servicios públicos.

Por todo lo anterior, y a partir del entendimiento que la jurisprudencia reseñada tiene sobre los principios de consecutividad e identidad flexible, considera que la inclusión del tema en la versión que fue objeto de conciliación y aprobación final por ambas plenarias es suficiente para que ese asunto pudiera hacer parte de la versión finalmente sancionada, sin que ello implique desconocimiento de los principios de consecutividad e identidad.

INTERVENCIÓN POSTERIOR DEL ACTOR

Después de recibido el concepto del Procurador General, el 10 de marzo de 2011 el ciudadano Eduardo Montealegre Lynnet presentó a consideración de la Corte un escrito adicional en el que reitera varios de los aspectos desarrollados en la demanda, y de otra parte refuta los planteamientos a partir de los cuales el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó a la Corte declararse inhibida en relación con la misma.

De manera especial el actor rechaza la ausencia de los criterios de certeza y suficiencia, sobre los cuales realiza una extensa exploración jurisprudencial. Así mismo, efectúa un nuevo desarrollo de las razones por las cuales considera que la Corte debe declarar la inexequibilidad del parágrafo acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

COMPETENCIA

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por estar dirigida contra una norma contenida en una ley.

OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN  

De conformidad con el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución Política, las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma –como la que se examina- caducan en el término de un (1) año, contado desde la publicación del respectivo acto.  

En el caso objeto de examen, la Ley 1378 de 2010 fue expedida el 8 de enero de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.586 de la misma fecha y la demanda de inconstitucionalidad fue presentada a los ocho meses, el 31 de agosto de 2010, es decir, dentro del término arriba señalado.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

El demandante señala que el artículo 1° de la Ley 1378 de 2010 estipula dos aspectos principales: i) mantiene la cesión realizada por la Nación a los departamentos y al distrito de Bogotá, del IVA de lictores cuya retención corresponde a las licoreras departamentales; y ii) autoriza a los productores oficiales descontar del IVA  de licores, el IVA pagado en la producción de bienes gravados.

Explica que, por su parte, el parágrafo acusado, incluido en el artículo 1° durante el último debate del trámite legislativo, dispone que el dinero correspondiente al descuento del IVA debe ser destinado exclusivamente a financiar la salud mientas se logre la cobertura universal y la unificación del Plan Obligatorio de Salud en el respectivo departamento.

Aduce entonces que el contenido de la norma demandada corresponde a un asunto nuevo, una enmienda total o un cambio sustancial que no fue devuelto a las comisiones de las cámaras sino que fue aprobado en conciliación, vulnerándose así los principios de consecutividad e identidad flexible.

El Ministerio Público considera que a pesar de que las Comisiones Terceras de las Cámara y del Senado no tuvieron la oportunidad de discutir y votar el texto del parágrafo del artículo 1° de la ley 1378 de 2010, sí lo hicieron las plenarias de ambas corporaciones, al aprobar un texto nuevo, introducido en el cuarto debate en el Senado de la República y conciliado por la comisión de senadores y representantes designados para dicho fin, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de la Carta. Por lo anterior, afirma que es claro que en el proceso de formación de la norma demandada no se vulneran los principios de consecutividad e identidad flexible. Se refiere además al principio de unidad de materia aunque el demandante no lo invoca como vulnerado, señalando que éste tampoco se encuentra menoscabado pues además de que desde la exposición de motivos se advierte que el proyecto estuvo encaminado a lograr la cesión del IVA por parte de las licoreras departamentales a la salud y la educación, una serie de normas que va desde el Decreto 2073 de 1965 hasta la Ley 788 de 2002, ha tenido como finalidad la destinación del IVA cedido por las licoreras oficiales al sector de la salud.

En hilo de lo expuesto, corresponde a la Sala Plena determinar, primero, si la demanda cumple con la carga argumentativa necesaria que refleje la existencia de verdaderos cargos de inconstitucionalidad por la violación de los principios consecutividad e identidad flexible. Segundo, superado lo anterior, deberá la Sala establecer si, en efecto, el contenido y trámite del parágrafo del artículo 1° de la Ley 1378 de 2010 vulneran los principios de consecutividad e identidad flexible en cuanto lo allí establecido debió debatirse desde el principio del proceso legislativo y no en el cuarto debate al no guardar ningún tipo de relación de conexidad con el objeto de la ley.

Para resolver los problemas jurídicos planteados la Sala estudiará: primero, los deberes del demandante y las directrices del juicio de constitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible. Segundo, la caracterización de los principios de consecutividad e identidad flexible; y, tercero, el caso concreto.

Requisitos mínimos que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad en el trámite legislativo. Aptitud sustantiva de la demanda en relación con estos cargos en la demanda bajo estudio.

2.4.1. Esta Corte ha reiterado que para estructurar un cargo de inconstitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible, como se presenta en el caso que nos ocupa, deben cumplirse determinadas condiciones. En efecto, en la Sentencia C-992 de 2001[11], se señaló:

"Sobre este particular, y en la medida en que el actor fundamenta el cargo en el simple señalamiento de las diferencias entre lo aprobado en primer debate y lo aprobado en las plenarias, considera la Corte necesario señalar que la Constitución, en su artículo 160, expresamente permite que durante el segundo debate, cada Cámara introduzca al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.

En desarrollo de ese precepto, la Ley 5ª de 1992, -Reglamento del Congreso- dispone, por un lado, artículo 178, que "... cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente.", y por otro, artículo 177, que sólo cuando las discrepancias que surgieren entre las plenarias de las Cámaras y sus comisiones constitucionales acerca de proyectos de ley correspondan a asuntos nuevos, o no aprobados, o negados en la comisión permanente respectiva, la novedad debe ser reconsiderada en las comisiones. Por otra parte, el artículo 186 del reglamento al disponer sobre las materias de que deben ocuparse las comisiones accidentales de mediación previstas en el artículo 161 de la Constitución, señala que "[s]erán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas."

Se tiene entonces que, no basta con establecer que un determinado texto aprobado en plenaria es nuevo respecto de lo aprobado en la comisión, puesto que ello puede responder a una modificación  o adición producida en los términos de las normas superiores citadas. Es necesario además, para que el cargo de inconstitucionalidad pueda prosperar, que se acredite, que tal novedad no guarda relación de conexidad con lo aprobado en el primer debate o que es contraria a lo allí decidido.

De esta manera, para estructurar un cargo por violación del principio de consecutividad, no basta con que el actor se limite, como ocurre en este caso, a identificar las disposiciones que contengan adiciones o novedades respecto de lo aprobado en el primer debate, puesto que ello es permitido por la Constitución y la ley orgánica del reglamento del Congreso.

Para que la Corte pueda entrar a realizar un examen de constitucionalidad por este concepto se requiere que la demanda cumpla las siguientes condiciones: 1. Que identifique de manera precisa los contenidos normativos que se consideran nuevos y 2. Que se exprese, así sea de manera suscinta, respecto de cada uno de ellos, o de cada grupo de contenidos, las razones por las cuales se considere que los mismos corresponden  a asuntos nuevos, que no guarden relación de conexidad con lo discutido [con anterioridad].

La pretensión así estructurada comporta un verdadero cargo de constitucionalidad que la Corte habría de examinar a la luz de los principios de identidad y de consecutividad." (Subrayas fuera del texto).

Así también lo reiteró posteriormente esta Corte en la Sentencia C-839 de 2003[12], cuando indicó que para configurar un cargo de constitucionalidad por violación de los principios de consecutividad e identidad "no basta con establecer que un determinado texto aprobado en plenaria es nuevo respecto de lo aprobado en la comisión, puesto que ello puede responder a una modificación o adición producida en los términos de las normas superiores citadas. Es necesario además, para que el cargo de inconstitucionalidad pueda prosperar, que se acredite, que tal novedad no guarda relación de conexidad con lo aprobado en el primer debate o que es contraria a lo allí decidido".

Igualmente, la sentencia C-1124 de 2004[14] advirtió que: "si las normas constitucionales y legales que regulan el trámite de aprobación de las leyes en el Congreso parten de la base de que las cámaras pueden introducir modificaciones a los proyectos que suben de las comisiones o que provienen de la otra cámara, para impugnar la inclusión de una norma en un proyecto de ley no basta con que el demandante afirme, simple y llanamente, que la norma no estaba incluida en el proyecto original y que apareció en un momento posterior del debate. Gracias a la permisión constitucional y legal, al demandante le corresponde indicar, como requisito sustantivo de la demanda, por qué esa modificación, por qué esa novedad -claramente identificada en la demanda- es violatoria del principio de consecutividad y va en contravía de la potestad general de modificación de los proyectos que tienen las cámaras."

Asimismo, la sentencia C-856 de 2005[15] concluyó: "el control de constitucionalidad por vicios de forma debe partir del planteamiento ante la Corte de las deficiencias que en el trámite del proyecto de ley tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Es decir, como lo señala esta decisión, el ciudadano debe detectar el posible vicio y estructurar sobre él un cargo de inconstitucionalidad indicando para ello la forma como la introducción de modificaciones, adiciones y supresiones al proyecto de ley durante el segundo debate desconocen los principios de consecutividad e identidad relativa sobre el fundamento que i) no guardan relación de conexidad temática con lo debatido y aprobado en el primer debate y ii) no se refieran a los temas tratados y aprobados en el primer debate o no cumplieron los debates reglamentarios; todo lo cual se echa de menos en el presente caso".

2.4.2. En el asunto bajo revisión se observa que la demandante sí cumplió con la carga mínima de argumentación para la existencia de los cargos por violación de consecutividad e identidad flexible.

En primer lugar, la demandante identifica el contenido normativo que se considera nuevo, esto es, el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009 en cuanto afirma y aporta pruebas dirigidas a demostrar que fue introducido en el último debate del trámite legislativo; luego, señala las razones por las cuales considera que lo allí establecido no guarda relación de conexidad con lo discutido hasta ese momento ni con la esencia del proyecto. En efecto, afirma que el fin principal del proyecto era crear la autoridad única de competencia por lo que al final del trámite establecer que existe una autoridad distinta a la SIC, cambia la esencia del proyecto y el contenido del mismo.

En este orden de ideas, la Sala Plena entrará a estudiar de fondo los vicios advertidos por la demandante al encontrar que en relación con los mismos existe suficiente carga argumentativa y, por tanto, aptitud sustantiva de la demanda.

Caracterización del principio de identidad flexible

2.5.1. Este principio se deriva del análisis sistemático del segundo inciso del artículo 160 Superior con los numerales 2° y 3° del artículo 157. Así, surge del mandato constitucional según el cual durante el segundo debate cada cámara podrá introducir las enmiendas que considere pertinentes (art. 160[16]), siempre y cuando ellas no cambien la esencia del proyecto de ley hasta ese momento aprobado, pues, en ese caso, deberán surtir todos los debates requeridos de acuerdo al artículo 157.

Para mayor ilustración, es preciso recordar que, en contraste con el actual carácter flexible del principio de identidad, en la Constitución Política de 1886, se consagraba un principio de identidad de carácter absoluto, de acuerdo con el cual los proyectos de ley presentados al Congreso no podían ser modificados por el legislador durante su trámite y, entonces, debían ser aprobados idénticos a como fueron radicados en su origen.

El constituyente consideró necesario, en virtud del principio democrático, deliberativo y pluralista, transversal a la Carta del 91 y rotundamente aplicable a la actividad parlamentaria, que dicho principio se relativizara en función de la posibilidad de enmienda de los proyectos para mejor proveer del contenido, efectividad y racionalización de la legislación y, por supuesto, de la actividad legislativa. Pero, claro está, cumpliéndose los cuatro debates cuando éstas se entiendan esenciales para el proyecto, en garantía de la iniciativa legislativa. De manera que, en esos eventos, las modificaciones, adiciones o supresiones deben ser trasladadas a la respectiva comisión constitucional permanente para que agote el trámite ordinario de aprobación desde el primer debate (artículo 179 de la Ley Orgánica de Reglamento del Congreso)[18].

2.5.2. Así las cosas, la sentencia C-942 de 2008[19] señala que la Corte  ha definido el principio de identidad flexible como aquel que exige que el proyecto de ley se conserve siempre el mismo a lo largo del trámite legislativo.

En igual sentido, en sentencia C-141 de 2010[20], la Corte determinó como  núcleo conceptual del principio de identidad relativa, "la idea que a lo largo de los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto".

En este orden de ideas, dispuso la Corte en la providencia en cita:

"El principio de identidad es el nombre que se ha asignado a la exigencia contenida en el artículo 157 de la Constitución, de acuerdo con el cual ningún proyecto podrá convertirse en ley sin haber superado dos debates en comisiones permanentes de una y otra cámara, y otros dos en las respectivas plenarias. De esta forma se espera que el proyecto que inicia su trámite en primer debate sea, en lo esencial, el mismo que es aprobado en cuarto debate. Esto no significa que no se puedan hacer modificaciones al texto del proyecto, posibilidad que consagra expresamente el artículo 160 de la Constitución, sin embargo, éstas no podrán incluir temas nuevos[21], es decir, deberán guardar identidad con lo debatido y aprobado en las comisiones[22]. Desde este punto de vista deberá existir una relación de conexidad material entre el proyecto y las modificaciones que se propongan al mismo.

Resalta la Corte que la consideración de la identidad del proyecto discutido como principio rector del procedimiento legislativo es anterior a la Constitución de 1991. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, autoridad judicial encargada del control de constitucionalidad de la ley según encargo del texto constitucional de 1886, se había pronunciado con el objetivo de precisar que dentro del procedimiento legislativo no resultaban admisibles ningún tipo de modificaciones que alteraran el sentido original de las iniciativas legislativas radicadas en el Congreso de la República; razón por la cual la máxima de identidad de contenido no era relativa como ocurre hoy en día, sino absoluta puesto que partía de la ilegitimidad de cualquier decisión adoptada por el Legislador encaminada a modificar tales iniciativas.

Esta compresión fue modificada por la Constitución de 1991, cuyo artículo 160[24] prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el artículo 178 RC[25], de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo denomine principio de identidad flexible o relativa.

Se ha entendido que al flexibilizar el procedimiento de formación de las leyes, se privilegia el principio democrático, pues de esta manera es posible la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras "de manera que la opción finalmente adoptada sea fruto de una pausada reflexión y de una confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo"[26].

Al respecto, esa sentencia se refiriere a la sentencia C-539 de 2008 en donde se aclararon aspectos fundamentales de dicho principio:

"En cuanto al contenido específico del mandato de identidad relativa, la Corte ha sostenido:

'[E]n el ámbito del proceso legislativo y en punto al principio de identidad, lo que la Carta exige es que las Cámaras debatan y prueben regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley, esto es, que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los proyectos iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del proceso legislativo por ella consagrado se agoten en relación con la materia sometida a regulación pero no que se agoten en relación con cada uno de los puntos susceptibles de abordar en la materia[27]' (negrillas añadidas).

"Este alcance sería precisado en la sentencia C-1147 de 2003 en el sentido que si bien está permitida la introducción por parte de las plenarias de modificaciones, enmiendas o incluso artículos nuevos al articulado original (i) dichos cambios han de referirse a temas tratados y aprobados en primer debate, (ii) que también éstos temas  guarden estrecha relación con el contenido del proyecto. En consecuencia, si bien el Congreso de la República es el titular de la facultad de configuración normativa en materia legal, a la hora de introducir modificaciones en los proyectos de ley, el desarrollo de dicha facultad debe ser encauzada dentro de determinados parámetros con el objetivo de asegurar la salvaguarda del texto constitucional."

(...)

"En consecuencia, como fue indicado en las sentencias C-1056 de 2003 y C-312 de 2004, el principio de identidad relativa limita el margen de modificación de los proyectos de ley con el propósito de asegurar que tales reformas no concluyan en una "enmienda total" que impida el reconocimiento de la iniciativa en el trámite precedente. Así pues, este mandato proscribe aquellas transformaciones que constituyan un "texto alternativo" a la propuesta que pretenden modificar, razón por la cual, debido a las dimensiones de la enmienda planteada, según ha sido dispuesto por el artículo 179 de la Ley 5ª de 1992, deben ser trasladadas a la respectiva comisión constitucional permanente para que agote el trámite ordinario de aprobación desde el primer debate[28]." –subrayado ausente en texto original-

Señaló, además, que esta regla básica debe estudiarse en relación con cada caso en particular, de acuerdo a sus características concretas, pero partiendo de que la regla general es el respeto por el principio democrático (Art. 133 Superior). De manera que afirma: "Con esta idea esencial el principio de identidad relativa debe aplicarse a cada caso que estudie la Corte, no simplemente para evitar que haciendo uso de un decisionismo arbitrario cree límites injustificados y carentes de legitimidad al órgano legislador –lo cual iría en contra de la base democrática de funcionamiento del sistema jurídico colombiano- sino para que, valorando los principios constitucionales y derechos fundamentales en juego, realice un juicio de ponderación a partir del cual sea posible determinar mediante parámetros racionales los límites de la facultad de enmienda o modificación del Congreso de la República, siempre teniendo en cuenta que la regla general será la primacía del principio democrático del órgano de representación del pueblo (Art. 133 CP) y, por consiguiente, la posibilidad de aprobar enmiendas o modificaciones a los proyectos estudiados".

2.5.3. Por otra parte, es preciso referirse a que cuando se explica el principio de identidad relativa, usualmente es relacionado de manera automática, e incluso identificándolo, con el principio de consecutividad, que consiste en la obligación de que todo asunto incluido en el proyecto de ley sea discutido durante los cuatro debates. Ahora bien, esa relación no es siempre ineludible pues puede ocurrir que una disposición no haya sido aprobada en cuatro debates sin que su contenido convierta al proyecto de ley en uno totalmente distinto. Sin embargo, sí debe afirmarse que siempre que se identifique un vicio por violación del principio de identidad con la introducción de una enmienda, se traduce en la vulneración de la consecutividad pues, precisamente, dichos cambios, a pesar de ser esenciales, no fueron aprobados o siquiera discutidos con todos los debates reglamentarios. Así que, no toda trasgresión de la consecutividad implica la violación de la identidad pero, en cambio, toda violación a la identidad involucra una vulneración a la consecutividad.

Caracterización del principio de consecutividad

2.6.1. Como se explicaba, el principio de consecutividad, derivado del artículo 157 Superior, consagra la obligación de que todos los asuntos aprobados en una ley hayan sido debatidos por las comisiones permanentes de ambas cámaras y por sus plenarias. Esto no significa que cada una de las variaciones surgidas durante el trámite legislativo deban devolverse a primer debate para que surtan todo el proceso, sino que aquellos asuntos no tratados en lo absoluto durante las etapas previas, deban devolverse para que sean aprobados o discutidos por la comisión y/o plenaria que estudió el proyecto con anterioridad. Si ello no ocurre, entonces se entiende que esas disposiciones se encuentran viciadas de inconstitucionalidad por violación del artículo 157 de la Carta. De manera que, el principio de consecutividad no se predica de los contenidos exactos de los artículos sino de los asuntos o temas regulados en la ley que los contienen.

Así las cosas, para establecer si determinado asunto fue discutido desde el principio del procedimiento legislativo, será necesario estudiar en cada caso concreto si, ya sea en la exposición de motivos, en el informe de ponencia para primer debate o en el acta que consigna la discusión y aprobación en esa etapa, se encuentran referencias, discusiones  o propuestas que se ocupen del mismo, esto es, sin tener que comprobar que cada disposición haya sido propuesta a redactada textualmente desde el inicio tal cual como se aprobó finalmente.  

2.6.2. Así, la sentencia C-942 de 2008[29] establece que las modificaciones o adiciones introducidas como artículos nuevos deben tener un vínculo razonable con el tema general del proyecto en curso, lo cual implica que (i) dichos cambios se refieran a temas tratados y aprobados en el primer debate, y (ii) que éstos temas guarden estrecha relación con el contenido del proyecto[30]. Y, advirtió que, en varias sentencias la Corte ha subrayado que en el cuarto debate se pueden introducir adiciones al proyecto de ley siempre que éstas tengan conexidad temática directa con la materia que venía siendo discutida en los debates anteriores, pues, de lo contrario, se tendrá que no fueron debatidas por la Comisión o Plenaria que haya estudiado el proyecto de ley con anterioridad, vulnerándose así el principio de consecutividad.  

De manera que la introducción de nuevas regulaciones no previstas por los congresistas que participaron en la aprobación del proyecto de ley con anterioridad, desconoce el mandato de los numerales 2 y 3 del artículo 157 y, además, el principio de publicidad, prerrogativa esencial para la efectividad del principio democrático. Lo anterior significa que todos los congresistas que participan desde el primer debate de un proyecto de ley, deben conocer qué se va a regular en el proyecto de ley al ser aprobado en cuarto debate. De lo contrario, terminarían participando en un trámite legislativo que da como resultado una regulación que jamás conocieron ni supieron se iba a adoptar. Bajo este entendido, esas modificaciones que impliquen la introducción de temas nuevos no conocidos en lo absoluto en las etapas previas del trámite legislativo, deben siempre devolverse a la Comisión de origen para que surtan todos los debates establecidos en el artículo 157 Superior.

Haciendo referencia a la jurisprudencia constitucional relacionada con este principio, la sentencia C-141 de 2010 explicó:

"Por otra parte, respecto del principio de consecutividad resulta enunciativa la sentencia C-539 de 2008, en la cual, citando a la sentencia C-208 de 2005, se expresa  "en desarrollo del principio de consecutividad se impone tanto a las comisiones como a las plenarias de las Cámaras la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual les resulta prohibido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunto"[31]. Al respecto, ha señalado la Corte, que '...En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad.'".

De manera que el principio de consecutividad  debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración."

También así lo entendió la Corte en Sentencia C-277 de 2011[33], al declarar exequible el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, que había sido demandado por supuesta vulneración de los principios de identidad flexible y consecutividad, en cuanto durante el cuarto debate se dispuso que además de la Superintendencia de Industria y Comercia, establecida como autoridad única en materia de protección de la competencia, la Aeronáutica Civil conserva sus facultades de protección de la competencia en su sector. Dijo la Corte en esa oportunidad que tal como se observa en la descripción hecha al trámite de la ley, durante los cuatro debates y, especialmente, durante las discusiones dadas en la Cámara de Representantes, se debatió la necesidad, pertinencia, conveniencia y constitucionalidad de centralizar la vigilancia, control e inspección de la libre competencia en cabeza de un solo ente, en este caso, de la Superintendencia de Industria y Comercio, con posiciones a favor y en contra de esa medida. Concluyó entonces que si bien con anterioridad al cuarto debate no se habló específicamente de la Aeronáutica Civil como autoridad en materia de competencia, la inclusión de la norma acusada responde a las discusiones surgidas durante las primeras etapas del trámite sobre la centralización o no de esas facultades en materia de vigilancia, inspección y control de la libre competencia económica.

ESTUDIO DEL CASO CONCRETO

2.7.1. Trámite legislativo de la Ley 1378 de 2010

2.7.1.1. Trámite surtido ante la Cámara de Representantes

a) El proyecto fue presentado el 26 de noviembre de 2008, ante la Secretaría de la Cámara de Representantes, por el Representante  Oscar Mauricio Lizcano Arango. Fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 870 del 28 de noviembre de 2008[34] y radicado con los números 212 de 2008 Cámara – 331 de 2009 Senado con el título "por el cual .

Al leer el texto del proyecto presentado ante la Cámara de Representantes, se observa que el artículo 1 sólo señalaba:

Artículo 1°. Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

La exposición de motivos del proyecto señaló lo siguiente en relación con el objeto de la ley:

La afectación con descuento que se hace a favor de las licoreras oficiales departamentales, se circunscribe al componente que tiene destinación específica, originando la cesión de rentas que ha hecho la Nación a favor de los departamentos y la discriminación a los productores particulares, encuentra justificación plena en el hecho de que los beneficios que obtienen las empresas licoreras oficiales repercuten positivamente a favor de las rentas departamentales, ya sea por vía indirecta a través de los excedentes financieros de estas empresas que se incorporan al presupuesto del departamento o bien sea por vía directa por la incorporación permanente de utilidades. En conclusión, los recursos de los cuales se desprende el departamento por vía del descuento lo recupera por vía de las utilidades de las empresas, lo cual no sería posible si el descuento se autorizara a los particulares.

Por otra parte, el trato preferencial por la Ley 788 de 2002 a los productores oficiales de los departamentos al permitirles descontar el impuesto al consumo o de la participación, el IVA pagado en el proceso de producción, se ajusta a la C.P. en particular con el artículo 294 de la misma por cuanto tal afectación quedó circunscrita al componente del impuesto al consumo que tiene destinación específica y que recoge la renta de la cual se despojó bajo la figura de la cesión, que tiene la connotación de ser renta exógena, por lo tanto, es legítima la afectación dada por el legislador, según jurisprudencia de la Corte Constitucional como lo expone la Sentencia C-219 de 1997 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional encuentra sustento el articulado de este proyecto pues la correspondiente corporación se pronunció en los siguientes términos en la Sentencia C-1035/03:

"Ciertamente, se trata de una especie de beneficio tributario que cobija a los productores oficiales exclusivamente. Empero, la Corte ha establecido que no todo beneficio tributario resulta inconstitucional, pues algunos se justifican por la finalidad constitucional que persiguen, si además resultan razonables y proporcionados; además, ha señalado que al legislador le compete un amplio margen de libertad configurativa en materia tributaria, que debe llevar a un escrutinio flexible de aquellas normas que, como la acusada, establecen tal clase de beneficios" ratificando así el pronunciamiento previo realizado en la Sentencia C-427 de 2000 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa:

"Respecto de los alcances de la libertad de configuración del legislador, esta Corporación ha determinado que dependen de la materia sobre la cual verse la regulación. Así, por ejemplo, en cuanto a la intervención económica, la libertad del legislador se amplía, debido a que la Constitución le encarga al Estado la dirección general de la economía (artículo 334), por lo cual se permite una mayor restricción de la libertad económica de los particulares, en aras del interés general. Ello, a su vez, lleva a la conclusión de que en materia de regulación económica, el examen de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse para permitir al Estado cumplir la función de asegurar la prevalencia del interés general, obviamente, siempre que ello no dé lugar a una restricción desproporcionada de los derechos de los individuos'.

 En este sentido, ver igualmente la Sentencia C-429 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero:

"Así pues, aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la ¿cláusula social¿ del Estado de Derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos ¿libre¿ en el caso de las públicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho."

Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, se solicita dar ponencia positiva al presente proyecto, por encontrarse conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes.

Este proyecto, honorables Senadores, busca proteger los fines del Estado Social de Derecho, mediante las rentas destinadas a la salud y a la educación garantizando los recursos de los entes territoriales. (Subrayas fuera de texto)

b) El informe de ponencia y el texto propuesto para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, presentado por los Representantes Oscar Mauricio Lizcano A., Angel Custodio Cabrera B., Germán Darío Hoyos G., Orlando Montoya Toro, Santiago Castro Gómez y Felipe Fabián Orozco V., fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 141 del 19 de marzo de 2009[35]. En el informe de ponencia se expusieron como objetivos y beneficios del proyecto los siguientes:

Objetivo y beneficios del proyecto

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 336, se refiere en los siguientes términos al monopolio rentístico de licores:

"Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de inte­rés público o social y en virtud de la ley".

(...)

"Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas pre­ferentemente a los servicios de salud y educación".

De acuerdo con la norma descrita, la finalidad de un monopolio será siempre el interés público o social, que en el caso de la industria licorera se manifiesta en la destinación para financiar los servicios de Salud y Educación. Es así como la Nación ha cedido a las entidades territoriales el IVA recaudado por concepto de venta de licores destilados, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, según lo dispuso la Ley 14 de 19831. En consecuencia, el régimen aplicable a este tipo de industria es especial en consideración al mandato constitucional, por la finalidad que este persigue.

Por ser un régimen especial, la normatividad que le es aplicable podrá contener excepciones o beneficios, como la que describe la norma propuesta, pues busca que los productores oficiales de licores puedan descontar los impuestos pagados durante el proceso de producción. El objetivo de esta norma, es generar un impacto positivo en las utilidades provenientes de esta Industria, las cuales a diferencia de quienes pertenecen al sector privado, están destinadas preferentemente a los servicios de Salud y Educación. Lo anterior representa un beneficio para los Departamentos y en consecuencia para la Nación, concretada en sus habitantes para quienes se garantiza una destinación mayor de rentas para servicios prioritarios e indispensables.

Es así como, además de establecerse la cesión del IVA generado por las ventas a favor de los Departamentos, lo cual se aplica tanto a productores oficiales, como comercializadores particulares, es indispensable establecer como descontable este impuesto para los productores oficiales, dado que esto redunda en el incremento de las rentas departamentales que han de destinarse a los servicios mencionados, lo cual representa un beneficio para los habitantes del territorio nacional, estableciendo así este articulado un mecanismo útil para esos efectos, dado que consigue una disminución en los costos de producción con el consecuencial aumento de las rentas destinadas a salud y educación.(Subrayas fuera de texto)

c) El proyecto fue discutido y aprobado por la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes durante la sesión del día 22 de abril de 2009, tal como consta en el Acta No. 26 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 302 del 4 de julio de 2010. La Sala pudo verificar que se modificó el título del proyecto de ley quedando así: "por la cual se autoriza el descuento del IVA por parte de las Industrias Licoreras Oficiales" y se agregó la última frase del segundo inciso del artículo 1: "entendidos estos como licores cuya producción está monopolizada y es producida directamente por las empresas departamentales a las que se refiere el inciso 1º".

Se observa entonces que el parágrafo demandado no fue incluido durante esta etapa del trámite[36]. Ahora bien, durante la discusión del proyecto, los Representantes intervinientes explicaron que dichos recursos se entienden destinados a la educación y a la salud de los entes territoriales.  Se realizaron las siguientes consideraciones sobre la destinación de dichos recursos a la salud:

Honorable Representante Wilson Borja Díaz:

Presidente, si ustedes quieren aprobarlo, pero no quiero ser ponente, hoy yo estoy convencido de que el proyecto no debería pasar y estoy convencido que con los datos que estoy pidiendo técnicamente no es válido aprobar este proyecto, más si lo que queremos es solucionar los problemas de la reforma del estatuto tributario; por eso yo no quiero hacer parte como ponente, yo he estudiado eso a fondo, yo hice una aclaración en la sesión pasada con datos precisos de todo lo que podía suceder; es más llamé la atención que todo lo contrario de lo que se planteaba en la ponencia iba a resultar más perjudicial para la salud porque no iban a recoger plata, porque eso es una locura cuando se recoge plata para la salud y la educación, toca beber y fumar como locos para tener plata para la educación y jugar loterías; en aras de la verdad no aprobaría y sobre el hecho de que existiera no es el hecho para volverlo a poner, porque el hecho de que se quitara fue precisamente porque técnicamente era un problema para el Estatuto Tributario; yo lo haría peor, no quiero ser ponente porque no quiero ir a la Plenaria, ahí sí ya obligado a tener que presentar una ponencia negativa del proyecto tal como yo lo pienso.

 (...)

Honorable Representante Germán Hoyos Giraldo:

Agradecerle al Representante Borja por la oportunidad que nos da de seguir discutiendo este proyecto, yo creo que está claramente definido que es para la licorera oficial y lo que pretende es que el IVA sea descontable, que no afecte el PyG de las empresas oficiales; al no afectar el PyG, obviamente las utilidades aumentan, al aumentar las utilidades de estas empresas, se aumentan las transferencias que esas mismas hacen a los departamentos, se apalancan financieramente los planes de desarrollo y obviamente la inversión en los diferentes departamentos como Cundinamarca, Antioquia, Valle, Tolima, Caldas, el Meta y otros donde hay licoreras o se hacen y además no se correría el riesgo por no afectar el precio de venta de estos productos oficiales de licores, las posibles transferencias que se hagan para el tema de la salud.

Presidente:

Primero quiero dar claridad al doctor Santos, que este proyecto de ley en nada riñe con la reforma tributaria territorial que acaba de presentar el Gobierno Nacional, que además desde 1986 con el Decreto 1222, existía esta sesión del IVA que posteriormente la reforma tributaria del 2002, Ley 778, se mantiene la Ley 1111, lo deroga, pero la 1151 deroga esa derogatoria; como lo dice el doctor Hoyos son más de 35 mil millones, esto ha sido evaluado constitucionalmente y de esos valores yo quiero decirles que el 70% va para la salud y el 30% está concebido para el deporte y que las licoreras oficiales guardan esa potestad o ese querer, ese favor de 1986 para que haya claridad de qué estamos hablando y no va a haber ningún inconveniente en esta discusión.

(...)

Honorable Representante Óscar Lizcano Arango:

pero es claro que el tema es lo siguiente:

Primero. Este es un tema que no favorece a nadie en particular, diferente a los departamentos, entidades territoriales colombianas que están representadas en sus gobernadores.

Segundo. Que esos recursos y todos sabemos que van al deporte, a la salud y en algunos casos van a la educación, esa es la gran conclusión. ¿Quiénes se van a beneficiar de esto? El Estado tiene esa voluntad de ayudarle a los departamentos que descuenten eso como una forma de promover eso en los departamentos.

c) Para rendir ponencia en segundo debate en la Cámara de Representantes se designó a los Representantes Oscar Mauricio Lizcano A., Angel Custodio Cabrera B., Germán Darío Hoyos G., Orlando Montoya Toro, Santiago Castro Gómez, Felipe Fabián Orozco V., Carlos Ramiro Chavarro, Guillermo A. Santos Marín y Jairo Alberto Llano G.

La ponencia fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 300 del 12 de mayo de 2009[37]. En ella se verifica que no se propusieron modificaciones al artículo 1 del proyecto de ley, ni la creación del parágrafo demandado. Sin embargo, el informe de ponencia es mucho más amplio que el presentado para primer debate y en él se explica pródigamente la importancia de lo establecido en el artículo 1 del proyecto, para la generación de mayores recursos destinados a los departamentos para la prestación de servicios de salud. Veamos:

Con base en la jurisprudencia descrita, es importante resaltar que la norma presentada en este proyecto pretende establecer una regulación específica sobre ese régimen propio de los monopolios como arbitrios rentísticos y por eso pretende obtener recursos que son públicos y que serán destinados a intereses sociales, en el caso de las licoreras, tal como lo establece la Constitución, se tratará de dineros destinados "preferentemente a los servicios de salud y educación" (artículo 336 inciso 5° C. P.)

Esta destinación y el concepto mismo de monopolio como arbitrio rentístico tiene una estrecha relación con el concepto de Estado Social de Derecho, pues las funciones para las cuales están destinados los recursos obtenidos hacen parte de sus fines fundamentales. Además, esta norma pretende que los beneficios que obtengan las empresas licoreras oficiales tengan un impacto positivo en las rentas departamentales, destinadas a estos servicios.

(...)

Algunas manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado Social de Derecho se identifican con la protección real de derechos como la salud y la educación, cuyos recursos se pretenden asegurar a través de la norma presentada.

(...)

La mencionada Sentencia C-1035 de 2003 hizo un estudio detallado sobre las licoreras oficiales y las licoreras privadas, las finalidades que persiguen, el monopolio de licores y el juicio de igualdad. En aquella ocasión afirmó que "Lo anterior denota que, frente al interés público o social, no es la misma la situación de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las privadas. Y no se trata sólo de un interés público difuso, presente en toda la actividad estatal, sino de uno muy concreto determinado por la destinación específica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educación, por mandato expreso del inciso quinto del artículo 336 superior. Así pues, aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la `cláusula social¿ del Estado de Derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos `libre' en el caso de las públicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho.

(...)

De todo lo anterior se concluye que este proyecto, busca proteger los fines del Estado Social de Derecho, estableciendo un beneficio tributario a los entes territoriales para que pueda asegurar los recursos suficientes para atender la salud y educación de sus habitantes. Aunque parte de la amplia libertad de configuración del legislador en la materia respeta las condiciones básicas de los monopolios como arbitrios rentísticos y pretende sacar la mayor ventaja de la figura en términos de cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Por eso se trata de una norma de gran importancia para asegurar la salud y la educación de los habitantes de Colombia a través de una adecuada recaudación de rentas en los departamentos.

d) El proyecto fue discutido y aprobado cumpliendo los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios, en la sesión que tuvo lugar el  26 de mayo de 2009, según consta en el Acta No. 180 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 616 del 23 de julio de 2009[38].  

Según informe allegado por el Secretario General de la Cámara de Representantes fechado octubre 6 de 2010, se certifica que dicha aprobación se surtió previo su anuncio, realizado en la Sesión Plenaria del 20 de mayo de 2009, según consta en el acta número 179 correspondiente a esa reunión, publicada en la Gaceta del Congreso No. 568 del 10 de julio de 2009[39].

Esta Sala observa que si bien durante la discusión del artículo 1 del proyecto durante el debate en plenaria de la Cámara de Representantes, no se aprobó el parágrafo demandado, sí se señaló que los recursos obtenidos pro el descuento del IVA se entienden destinados a la salud y educación:

Por eso es pues la bondad de este proyecto de ley, para que ese IVA sea descontable, no afecta el P y G y haya pues unas mayores utilidades y en su defecto una mayor transferencia para los departamentos y además, porque se podrían aumentar las ventas y se aumentan pues los recursos para la salud y la educación.

Tal como se observa, desde la publicación del proyecto, su ponencia para primer debate en la Comisión Tercera Constitucional, con su respectiva exposición de motivos, hasta el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes en segundo debate, se constata que específicamente el contenido textual del parágrafo del artículo 1° de la Ley 1378 de 2010, no fue aprobado en esa célula legislativa, pero el asunto de la destinación de los recursos obtenidos del descuento del IVA al servicio de salud sí se trató y se entendió desde el principio del trámite legislativo como una regla indiscutible derivada del mandato del inciso 5 del artículo 336 de la Carta.

Trámite surtido ante el Senado de la República

a) El proyecto fue remitido a la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado de la República, cuya mesa directiva designó como ponente al Senador Aurelio Iragorri.

El informe de ponencia y el texto propuesto para primer debate en la Comisión Tercera, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 772 del 24 de agosto de 2009[40]. La ponencia no propuso modificaciones al texto del proyecto proveniente de la Cámara de Representantes, esto es, no se propuso la inclusión del parágrafo demandado, pero, de nuevo, se entendió que la destinación de los recursos obtenidos del descuento del IVA es específica para los servicios de salud y educación y de ello se deriva la importancia de la ley bajo estudio:

Algunas manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado Social de Derecho se identifican con la protección real de derechos como la salud y la educación, cuyos recursos se pretenden asegurar a través de la norma presentada.

       (...)

Este proyecto es de gran importancia porque conlleva poder asegurar a los habitantes de nuestro país la salud y la educación a través de una adecuada recaudación de rentas en los departamentos.

b) El proyecto fue discutido y aprobado por dicha Comisión en la sesión del 4 de noviembre de 2009[41], según consta en el Acta No. 09 de esa fecha, que aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 1230 del 1 de diciembre de 2009.

Durante las discusiones del proyecto en esta etapa del trámite, si bien no se aprobó la inclusión del parágrafo acusado, sí se trató el asunto de la destinación de los recursos del descuento del IVA a los servicios de salud de los departamentos obligatoriamente:

Honorable Senador Óscar Darío Pérez Pineda:

Antes de que se unificaran todos los impuestos doctora, antes de que se unificaran todos los impuestos en uno solo existían dos tipos de impuestos cuando se vendía una botella de aguardiente, que era un impuesto al consumo y un IVA, cuando se vendía una botella de cerveza se causaban 3 impuestos, un impuesto al consumo, un IVA y un impuesto a las ventas, que son distintos el IVA y el impuesto a las ventas son distintos. Toda esa legislación fue recogida cuando dijimos que se asociaba el costo al grado alcoholimetrito y todo se resumió a una cosa que se llama impuesto al consumo. Pero se dijo como el impuesto al consumo es departamental, es de los departamentos, no de la Nación, es cedido por la Nación a los departamentos, se dijo que lo que era IVA, el que era un 35% ese impuesto al consumo 100 pesos, 35 son IVA. ¿Por qué hay que desagregarlo?, porque esos 35 van para la salud, van para la salud obligatoriamente.

Este IVA descontable va contra esos 35 que son IVA o sea las licoreras pagan IVA por la etiquetas, IVA por la botellas, IVA por las tapas, ese IVA si no hay de donde descontarlo se pierde, ¿a dónde va?, a que el costo de producción sea más alto. Para los productores de licores es un castigo que el IVA sea más alto, porque las utilidades serán menores entonces y menos recursos destinaran para los departamentos para salud y educación.

Cuál es el efecto en los departamentos que no tienen licoreras productoras, pues ustedes saben que los que no producen por supuesto que no pagan IVA y si no pagan IVA no se descuentan ningún IVA porque no lo producen, lo producen son los particulares. Qué es lo que pagan los departamentos productores a los no productores, cuando Antioquia vende en Sucre, ¿qué es lo que le paga?, el impuesto al consumo anticipado al Departamento de Sucre y el Departamento de Sucre de lo recibe la proporción del IVA es la que le tiene que trasladar a la salud.

(...)

De acuerdo, por eso, vea ella tiene razón el IVA se cruza con IVA, entonces, una botella de aguardiente paga impuesto al consumo 100 pesos, hasta ahí estamos bien, está claro que dentro de esos 100 pesos 35 pesos eran el IVA, pero para efectos legales se conserva como si fuera todavía IVA, entonces, 35 son IVA, para donde va esos 35, para el servicio seccional de salud, para donde van los otros 65, para la secretaría de Hacienda, para poderle trasladar los 35 completos es que el IVA que pagaron esa licoreras en el proceso productivo lo que usted dice, lo pueda descontar de esos 35 porque ellos, el IVA son 35 pero la licorera pagó unos IVAS que se van a perder, entonces, lo que se está haciendo es el IVA que pagué yo le traslade menos IVA por los costos en que yo incurrí, los 35 del impuesto al consumo es el IVA, es lo que le dice el doctor Bellota ahí, los 35, es el 35% doctora Luz María.

c) Para segundo debate en el Senado de la República, se presentó informe de ponencia por el Senador Aurelio Iragorri, publicado en la Gaceta del Congreso No. 1183 del 19 de noviembre de 2009, que en esencia reproduce la ponencia presentada para primer debate, señalando de nuevo que el descuento del IVA se entiende destinado a la salud de los departamentos.

d) De acuerdo con el informe de sustanciación suscrito por el Secretario General  del Senado de la República[43], el proyecto fue discutido y aprobado en cuarto debate, en la sesión que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2009, tal como se consignó en el Acta No. 27 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 27 del 5 de febrero de 2010.

Al leer el Acta No. 27 del 15 de diciembre de 2009, se observa que la inclusión del parágrafo demandado se debió a las dudas manifestadas por la Senadora Dilian Francisca Toro sobre la conveniencia o no del descuento del IVA de las licoreras para el monto de los recursos destinados a la salud de los departamentos. Frente a la duda expresada por la senadora, el Senador Óscar Darío Pérez Pineda, le explicó a la Plenaria que, por el contrario, con el descuento se generan mayores recursos para la salud y que es ese el objetivo del proyecto de ley desde que fue presentado ante la Cámara de Representantes. Tras esa explicación, el Senador Ponente Aurelio Iragorri propuso que, para que no hubiera confusiones, se incluyera un parágrafo estableciendo que esos recursos exclusivamente se destinarán a la salud y en igual sentido se pronunció el Senador Alexánder López Maya.

Así que la inclusión del parágrafo demandado se dio de la siguiente manera:

Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres:

Gracias Presidente, pues realmente yo sí tengo muchas dudas con respecto a este Proyecto de ley, porque yo sí creo que en este Proyecto de ley lo que se le va a quitar son recursos a la salud, no, aunque digan que no les quiero decir que sí, por que es que le están descontando el IVA que es el impuesto, que es el impuesto para la salud.

Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Óscar Darío Pérez Pineda:

Pero necesito que me permitan poderle explicar doctora Dilian Francisca Toro Torres, sabe qué es lo que va a suceder, que las licoreras departamentales todo los días están perdiendo más mercado, todos los días el IVA que están recaudando por menores ventas, está disminuyendo los recursos para la salud, es al revés de lo que usted está viendo, si nosotros secamos las licoreras que son la fuente de los recursos en un 70% de todos los departamentos de Colombia.

Esas licoreras, están todos los días perdiendo mercado, porque son menos competitivas, en cambio el sector privado, en cambio las productoras de licores privadas que sí están ganando más terreno, en cambio la cerveza, en cambio los vinos, no todo lo que venden trasladan los recursos de lo que venden a la salud, es muy buena su inquietud.

Digamos en otros términos la Ley 788 lo que hizo fue, subirle los impuestos a las licoreras departamentales y bajarles los impuestos al Sector Privado, con esa inequidad tributaria a las licoreras departamentales se les otorgó que el IVA del procesos productivo lo pudieran descontar oh clamor, qué pasó con ese IVA descontable, salieron hay mismo los del Sector Privado a demandarlo ante la Corte Constitucional.

Aquí están todos los gremios de las licoreras y los departamentos que también tienen recursos para la salud, defendiendo este proyecto de ley, entre otras cosas muchos de los que han protestado por el proyecto son productores dizque unos licores, que definitivamente no son licores como lo que anuncian en las respectivas publicidades.

Miren los impuestos que se pagan en Colombia de licores: el impuesto pagado de las cervezas nacionales es en promedio 20.167 por litro, en cambio en las licoreras nacionales pagan 37.850 pesos por litro, o sea que el tema de la competitividad no es un juego, esto no es un juego o competimos o se acaban las licoreras departamentales y ahí sí yo no sé de dónde irán a ir recursos para la salud, de los que reclama la doctora Dilian Francisca Toro Torres.

Y esas licoreras que sí tienen esos departamentos, que si tienen licorera le trasladan los recursos para la salud a esos departamentos y qué pasó en la Ley 788, una cosa muy sencilla, el IVA de los licores importados se los cedimos a los departamentos para la salud, que no lo tenían, eso no lo tenían antes, entonces en ese momento le dimos más recursos a la salud

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Aurelio Iragorri Hormaza:

Señor Presidente yo no tengo ningún inconveniente en que se adicione una proposición encaminada exclusivamente a que ese recurso vaya exclusivamente para la salud, no tengo ningún inconveniente.

Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Alexánder López Maya:

La primera, es que le da mayor competitividad a las empresas porque le reduce los costos operativos y al reducir costos operativos pueden inclusive presentar una mejor oferta a efectos de lograr unas mayores ventas que puedan redundar naturalmente mayores aportes a la salud de los colombianos o de las distintas Entidades Territoriales donde existan las industrias licoreras como en el caso del Valle del Cauca, de Antioquia, de Quindío.

El planteamiento de hoy como se ha dicho acá pues al lograr ese ahorro por parte de estas empresas pues ese ahorro iría dirigido naturalmente a fortalecer los recursos de la salud de los colombianos, la adición entonces que se plantea en términos, se deje de manera específica definido que el ahorro que se logre producto de la exención del 14 del IVA vaya directamente a la salud.

Pues reafirma naturalmente la intención que tiene el proyecto y creo doctor Aurelio Iragorri Hormaza que en nada afectaría el consenso que tenemos a efectos de fortalecer las industrias licoreras de nuestros departamentos.

Creo que el consenso se podría concretar adicionando a este artículo, que los recursos que se generen producto de la exención del 14% de IVA se destinen exclusivamente a la salud y eso finalmente yo creo que recogería el consenso de toda la Plenaria y creo señor Presidente que lograría acondicionar naturalmente esta propuesta; muchísimas gracias señor Presidente.

(...)

Con la venia de la presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Dilian Francisca Toro Torres:

Gracias, la proposición quedó el parágrafo, se adiciona un parágrafo al artículo 1°, y que dice así: los recursos que se obtengan por el descuento del IVA serán destinados exclusivamente para la financiación de los servicios de salud, hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del plan obligatorio de salud en el respectivo departamento así conciliamos y pienso que así queda muy bien el Proyecto de ley.

No se violaron los principios de consecutividad e identidad flexible en la aprobación de la norma acusada.

Aplicadas las anteriores reglas al asunto bajo revisión y observando el trámite surtido para la aprobación del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1378 de 2010, considera la Corte que en éste se respetaron los principios de identidad y de consecutividad.

1. En cuanto al principio de consecutividad, encuentra esta Sala que si bien el parágrafo demandado fue incluido de manera textual durante el cuarto debate, el asunto en él contenido fue tratado desde la exposición de motivos del proyecto de ley. Si el principio de consecutividad se vulnera cuando alguno de los temas contenidos en el proyecto de ley no fue debatido por las comisiones y las plenarias de ambas cámaras, no podría concluirse que así ocurrió en esta ocasión.

Tal como se observa en la descripción hecha al trámite de la ley, durante los cuatro debates y en los informes de ponencia se entendió por los congresistas que el objeto de la ley con el establecimiento del descuento del IVA por parte de las licoreras departamentales, fue asegurar mayores ahorros que repercutieran en el incremento de los recursos destinados a la salud. Con este entendimiento, se aprobó el proyecto de ley en tres debates. Lo que ocurrió en el último debate fue que se decidió precisarlo de manera expresa para evitar confusiones.

Así las cosas, se observa que los Representantes a la Cámara cuando discutieron y aprobaron el proyecto de ley durante los primeros debates, previeron que la regulación que iba a ser aprobada en el cuarto debate iba a dirigirse a la garantía de mayores recursos para la salud de los departamentos, reflejándose el respeto por la publicidad como prerrogativa esencial del principio democrático. Esto, aunado a que la misma Constitución Política en su artículo 336 dispone la destinación preferente de los recursos del monopolio de los licores a la salud y educación de los departamentos. De manera que no podría afirmarse que para los congresistas que participaron en el trámite del proyecto de ley con anterioridad al cuarto debate, no querían o no les era posible prever que los recursos resultantes del descuento del IVA estaban destinados a la salud.

Tal como se advertía al estudiar la jurisprudencia constitucional sobre este principio, se encuentra que en varias sentencias la Corte ha subrayado que en el cuarto debate se pueden introducir adiciones al proyecto de ley siempre que éstas tengan conexidad temática directa con la materia que venía siendo discutida en los debates anteriores[45], como sucedió en este caso.

  

Si bien el texto específico de este parágrafo fue introducido durante el cuarto debate ante la Plenaria del Senado de la República, su contenido material – la destinación exclusiva a la salud de los recursos provenientes del ahorro resultante del descuento del IVA de los licores- guarda una conexidad temática directa con el contenido del artículo 1° hasta ese momento aprobado.

En efecto, la conexidad directa que existe entre el parágrafo acusado y el artículo y la ley a los cuales pertenece, reside en que, como ya se afirmaba, es lo establecido en dicho parágrafo es una regla que proviene del texto constitucional. Y así lo entendieron los congresistas en las discusiones y los ponentes en los informes de ponencia, e incluso así se estableció en la exposición de motivos.

2. En relación con el principio de identidad flexible o relativa, se tiene que se cumplió la regla jurisprudencial según la cual "la idea que a lo largo de los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto".

En efecto, el contenido del parágrafo acusado no convirtió el proyecto de ley aprobado en tercer debate en uno sustancialmente distinto, sino que, tal como lo manifestaron los Senadores durante la discusión del proyecto en cuarto debate, se trata de una norma que busca aclarar expresamente una regla que ya se entendía incluida desde que el proyecto de ley se radicó en la Cámara.

De manera que se trata de una disposición accesoria al proyecto hasta ese momento aprobado, en cuanto precisa lo ya estipulado. Como se demostraba al describirse el trámite legislativo, la destinación de los recursos provenientes del ahorro del descuento del IVA  a la salud de los departamentos fue desde el inicio la regla implícita que constituyó el objeto del proyecto de ley.

No ocurrió que se haya variado una regla por otra, o que en un principio se entendió que dichos recursos se encontraban destinados a otro servicio o simplemente a otro objeto, lo cual sí hubiera cambiado el proyecto de ley por uno distinto. Por el contrario, lo que hizo la plenaria del senado con la inclusión del parágrafo acusado fue reafirmar el objeto que al proyecto de ley le había asignado tanto la exposición de motivos como los Representantes y miembros de la comisión tercera del Senado. Se trató entonces de una precisión y no de la creación de una regla nueva contraria a lo aprobado en tercer debate.

Por las anteriores razones, la Corte considera que el cargo por vicios de procedimiento formulado en la demanda no está llamado a prosperar. La norma se declarará exequible, por los cargos analizados en este acápite.

1. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

 Declarar EXEQUIBLE por los cargos analizados el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1378 de 2010, salvo la expresión "hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del Plan Obligatorio de Salud en el respectivo Departamento", que se declara INEXEQUIBLE.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

Ausente en comisión

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Con salvamento de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Ausente en comisión

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

A LA SENTENCIA C-469/11

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Imperativo en normas de contenido fiscal/PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Se desconoce al subsumir un asunto de índole impositiva en una discusión de carácter general

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Exigencia de debates sobre temas expresos e identificables/PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Verificación de su cumplimiento con mayor rigurosidad en normas de contenido fiscal

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Cumplimiento excluyen temas tácitos o de trasfondo al igual que debates implícitos al interior del Congreso

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE-Desconocimiento en norma que fija la destinación de recursos provenientes del descuento al IVA de licores

Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, manifiesto mi salvamento de voto frente a lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-469 del 13 de junio de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la cual declaró exequible, por los cargos analizados el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1378 de 2010, salvo la expresión "hasta tanto se logre la cobertura universal y la unificación del Plan Obligatorio de Salud en el respectivo Departamento", que fue declarada inexequible.

1. La mayoría concluyó, luego de reiterar las reglas fijadas por el precedente constitucional sobre esa materia, que la norma acusada no se mostraba contraria a los principios de consecutividad e identidad flexible, puesto que el tema del uso de los recursos de arbitrios rentísticos en la financiación de la salud había estado presente a lo largo del trámite legislativo.  Así, se señaló por el Pleno que "...durante los cuatro debates y en los informes de ponencia se entendió por los congresistas que el objeto de la ley con el establecimiento del descuento del IVA por parte de las licoreras departamentales, fue asegurar mayores ahorros que repercutieran en el incremento de los recursos destinados a la salud. Con este entendimiento, se aprobó el proyecto de ley en tres debates. Lo que ocurrió en el último debate fue que se decidió precisarlo de manera expresa para evitar confusiones." De igual forma, en lo referido a la inexistencia de afectación del principio de identidad flexible, se llegó a idéntica conclusión, en el sentido que el tema estuvo implícito durante los debates previos, por lo que la disposición resultante, objeto de demanda, no era más que la "concreción" de esa permanente preocupación del Congreso.  Sobre el particular, se señaló que "... el contenido del parágrafo acusado no convirtió el proyecto de ley aprobado en tercer debate en uno sustancialmente distinto, sino que, tal como lo manifestaron los Senadores durante la discusión del proyecto en cuarto debate, se trata de una norma que busca aclarar expresamente una regla que ya se entendía incluida desde que el proyecto de ley se radicó en la Cámara. || De manera que se trata de una disposición accesoria al proyecto hasta ese momento aprobado, en cuanto precisa lo ya estipulado. Como se demostraba al describirse el trámite legislativo, la destinación de los recursos provenientes del ahorro del descuento del IVA  a la salud de los departamentos fue desde el inicio la regla implícita que constituyó el objeto del proyecto de ley.

2.  Disiento de estas conclusiones, pues considero que están fundadas en dos premisas que se distancian radicalmente de las reglas constitucionales pertinentes, no solo de procedimiento legislativo, sino de índole sustantiva.  En especial, estimo que la decisión adoptada por la Sala (i) resta eficacia a los principios de consecutividad e identidad flexible, en tanto introduce el factor de las discusiones o debates "implícitos" al interior del Congreso; y (ii) se enfrenta al carácter vinculante del principio democrático representativo en la formulación y aprobación de normas de naturaleza fiscal.

2.1. En cuanto a lo primero, advierto de manera preliminar que no puede perderse de vista la modalidad de norma objeto de censura.  Se trata de una regulación en materia fiscal, que define la destinación de un tributo particular, como es el impuesto a las ventas generado de operaciones mercantiles que realizan las licoreras departamentales.  Como es sabido, la expedición de normas de esa naturaleza debe estar sujeta al cumplimiento del principio de legalidad tributaria, previsto en el artículo 338 C.P. y que es rasgo característico de las democracias liberales, a partir del imperativo del "no hay impuesto sin representación".

Esta condición, a mi juicio, obliga a que la definición de reglas de índole impositiva por parte del Congreso, esté fundada en la discusión particular y concreta de la materia correspondiente, que en el caso analizado no es otra que la determinación del uso de un ingreso corriente derivado del impuesto a las ventas.  Este asunto específico no puede ser subsumido por una discusión general acerca de la utilización del recurso, como lo consideró la mayoría, pues ello desconocería las implicaciones de la legalidad tributaria, que la jurisprudencia constitucional ha identificado con extensión y suficiencia.   En el asunto analizado, el Pleno llegó a la conclusión que como la materia fiscal estaba en el trasfondo de la discusión parlamentaria, no podía colegirse afectación alguna a los principios de identidad flexible y consecutividad en el trámite legislativo.  Con todo, esa conclusión no se muestra compatible con la exigencia de estricta legalidad que la Constitución y la jurisprudencia constitucional exigen para la aprobación de normas de contenido tributario.

2.2. En relación con lo segundo, advierto que la consideración según la cual la inclusión de temas tácitos o de trasfondo como sucedáneo de los principios constitucionales en comento, ofrece serios retos en términos de vigencia del principio democrático, que para el caso del procedimiento legislativo está intrínsecamente relacionado con la debida conformación de la voluntad de las cámaras.  La Sala, en la sentencia que me aparto, parte del supuesto que dentro del debate parlamentario pueden concurrir temas de trasfondo, tácitos o de contexto, los cuales son inmanentes al mismo y que, en razón a su continua permanencia, solventan las exigencias propias de los principios constitucionales antes mencionados. Para el caso analizado, esa temática inmanente refiere a la destinación exclusiva del IVA descontable al rubro de financiación en salud.  Esta posición es problemática, puesto que no existe ningún parámetro que permita identificar cuáles son esos temas de trasfondo, habida consideración que no son explícitos y apelan, por ende, a consideraciones imposibles de verificar a partir del estudio de los documentos que dan cuenta de la deliberación del Congreso.  

Además, la posición adoptada por la mayoría se opone a lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en el sentido que los debates sobre cada uno de los temas deben ser expresos e identificables, pues solo así es posible comprobar la debida conformación de la voluntad democrática de las cámaras, antes mencionada.  A partir de la posición defendida en esta sentencia por la mayoría, basta que se pueda hallar, a partir de confusas e inasibles metodologías, los temas de trasfondo que pervivieron tácitamente en la discusión parlamentaria, para concluir que la materia ha sido objeto de debate, en los términos del artículo 157 C.P. Esta opción lleva irremediablemente a flexibilizar los principios de identidad y consecutividad a un grado tal que conllevaría su desnaturalización.

En este orden de ideas, al margen de la compatibilidad entre la adecuada y suficiente financiación del sistema de salud y fines constitucionales de primer orden, en todo caso previsiones como la acusada, deben ser fruto del genuino debate democrático y no de suposiciones del mismo, como erróneamente lo concluyó la mayoría.  Ello mucho más cuando se trata de normas de naturaleza tributaria, donde concurre una particular exigencia de deliberación.   Esto bajo el supuesto que los procedimientos para la producción del derecho legislado no son simples formalismos, sino que buscan proteger bienes centrales para la democracia constitucional, como reiteradamente lo sostiene la jurisprudencia de esta Corte.

Con todo, también advierto que los argumentos planteados por la mayoría en la sentencia que me aparto tienen carácter insular y en modo alguno pueden revertir la jurisprudencia estable y consolidada por cerca de dos décadas, acerca de las exigencias que, en relación con la garantía de los principios de identidad flexible y consecutividad, son aplicables a la producción de normas legales y, en particular, a aquellas de contenido fiscal.  Por ende, considero que ese es el precedente que se muestra vinculante para los casos que el futuro asuma la Corte sobre materias análogas a la ahora sometida a escrutinio judicial.

Estos son los motivos de mi disenso.

Fecha ut supra,

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

[1]  Ley 5ª de 1992.

[2] En sesión cumplida el día 22 de abril de 2009, cuyo desarrollo quedó recogido en el acta 26, publicada en la Gaceta 302 del 4 de junio de 2010.

[3] En sesión cumplida el día 26 de mayo de 2009, cuyo desarrollo quedó recogido en el acta 180, publicada en la Gaceta 616 del 23 de julio de 2009.

[4] En sesión cumplida el día 4 de noviembre de 2009, cuyo desarrollo quedó recogido en el acta 9.

[5] En sesiones realizadas los días 16 de diciembre de 2009 (en el Senado de la República) y 17 de diciembre del mismo año (en la Cámara de Representantes), cuyo desarrollo consta en las actas 28 y 229, publicadas en las Gacetas 47 y 45 del 23 y 22 de febrero de 2010 respectivamente.

[6] Cita entre otras las sentencias C-940 y C-1147 de 2003, C-138 de 2007, C-1011 de 2008  y C-321 de 2009.

[7] A este respecto cita también la sentencias C-1147 de 2003.

[8] Sentencia C-1035 de 2003 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) por la cual se declaró exequible el inciso 4° del artículo 54 de la Ley 788 de 2002.

[9] En los términos explicados en la sentencia C-1040 de 2003 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández).

[10] Sobre este particular cita y transcribe fragmentos de las sentencias C-801 y C-1147 de 2003, C-305 de 2004, C-208 de 2005, C-427 de 2008 y C-321 de 2009, entre otras.

[11] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[12] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[13] Sentencia C-992 de 2001,  M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[14] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[15] M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[16] El segundo inciso del artículo 160 Superior establece: "Durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias".

[17] Los numerales 2 y 3 del artículo 157 de la Carta señalan:

"Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:

(...)

2º) Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara (...).

3º) Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate

(...)"

[18] Sobre la caracterización del principio de identidad, ver sentencias C-141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-539 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-178 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-305 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-312 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-1056 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-1147 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C- 801 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-839 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-922 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-950 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y  C-1488 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

[19] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[20] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[21] Sentencias C-487 de 2002, C-614 de 2002, C-669 de 2004 y C-809 de 2007.

[22] Sentencias C-226 de 2004, C-724 de 2004, C-706 de 2005 y C-754 de 2004.

[23] Sentencia C-178 de 2007.

[24] El inciso segundo recita: "Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias."

[25] El cual señala: "Modificaciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente".

[26] Sentencia C-305 de 2004.

[27] Sentencias C-1488 de 2000, C-922 de 2001, C-950 de 2001, C- 801 de 2003, C-839 de 2003.

[28] Sentencia C-1056 de 2003, C-312 de 2004.

[29] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[30] Ver sentencias C-1147 de 2003, C-305 de 2004 y C-376 de 2008.

[31] Sentencia C-208 de 2005 "resulta contrario al principio de consecutividad en la aprobación de las leyes que un texto propuesto en el seno de las comisiones no sea sujeto al trámite correspondiente, sino que, simplemente, se delegue su estudio a las plenarias de cada cámara, puesto que tal situación, en la que la comisión correspondiente renuncia a su competencia constitucional a favor de las plenarias, impide que se efectúe debidamente el primer debate del proyecto de ley, desconociéndose con ello lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 157 C.P."

[32] Sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-1113 de 2003, C-1056 de 2003, C-1147 de 2003 y C-1152 de 2003, 1092 de 2003, C-312 de 2004, C-313 de 2004, C-370 de 2004, C-372 de 2004.

[33] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[34] Ver folios 5 y 6 del cuaderno de pruebas No. 2

[35] Ver folios 18 y 19 del cuaderno de pruebas No. 2

[36] Así puede observarse también en la Gaceta No. 261 del 29 de abril de 2009, donde se encuentra publicado el texto definitivo aprobado en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes (folios 126 127 del cuaderno de pruebas No. 2)

[37] Ver Folios 129 a 136 del cuaderno de pruebas No. 2

[38] Ver Folios 247 a 250 del cuaderno de pruebas No.2

[39] Ver Folio 189 del cuaderno de pruebas No. 2.

[40] Ver Folios 13 a 15 del cuaderno de pruebas No. 3

[41] Previo su anuncio que se llevó a cabo en la sesión del día 27 de octubre de 2009, según consta en el Acta No. 08 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 1230 del 1 de diciembre de 2009.

[42] Copia de la Gaceta no obra en el expediente, pero el despacho del Magistrado Ponente tuvo acceso a la misma en http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3

[43] Ver folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas No. 3

[44] Folios 165 a 176 del cuaderno de pruebas No. 5

[45] Ver entre otras las sentencias C-922 de 2000, MP: Antonio Barrera Carbonell; C-1488 de 2000, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez; C-198 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-950 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño SV: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-992 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-1191 de 2001,  MP(E): Rodrigo Uprimny Yepes, C-179 de 2002 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-816 de 2004, MMPP: Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimmy Yepes; C-208 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández; C-1040 y C-1041 de 2005, MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés Vargas Hernández, C-453 de 2006, MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-292 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; C-307 de 2008, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-376-2008, MP: Nilson Pinilla Pinilla; C-942 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa