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REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-467 DE 2023
Expediente: RE-355
Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1273 del 31 de julio de 2023 “Por el cual se adoptan medidas en materia de agricultura y desarrollo rural, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Departamento de la Guajira"
Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
Bogotá, D. C., ocho (08) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de las establecidas en los artículos 215 y 241.7 de la Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
Trámite de revisión automática de constitucionalidad
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional, el 1 de agosto de 2023, copia del Decreto Legislativo 1273 del 31 de julio de 2023 “[p]or el cual se adoptan medidas en materia de agricultura y desarrollo rural, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Departamento de la Guajira.Control constitucional Decreto Legislativo
La Sala Plena realizó el reparto del expediente en sesión del 2 de agosto de 2023. La Secretaría General de la Corte Constitucional envió el asunto al despacho sustanciador el 3 de agosto de 2023.
Ese mismo 3 de agosto de 2023, la señora Procuradora General de la Nación manifestó su impedimento para rendir concepto en el presente caso. En su solicitud indicó tener interés directo en la decisión, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991Manifestación de Impedimento Por ello, le solicitó a la Corte que declarara fundada la manifestación de impedimento y, en consecuencia, se permitiera al señor Viceprocurador General de la Nación rendir el concepto respectivo en cumplimiento del artículo 17.3 del Decreto Ley 262 de 2000.
El Magistrado sustanciador resolvió con Auto del 9 de agosto de 2023: (i) avocar el conocimiento; (ii) comunicar el inicio del proceso al Gobierno Nacional; (iii) decretar la práctica de algunas pruebas; (iv) ordenar la fijación en lista para la intervención ciudadana e invitar a algunas autoridades y expertos; y, (v) correr traslado a la Procuradora General de la Nación para el concepto de su competencia.
La Sala Plena resolvió con Auto 1931 del 15 de agosto de 2023 declarar infundado el impedimento manifestado por la señora Procuradora General de la Nación, por cuanto no demostró el interés actual, directo y personal que invocó con su solicitud.
Una vez se aportaron las pruebas decretadas, mediante Auto del 13 de agosto de 2023, se dispuso continuar el trámite del presente asunto.
La Sala Plena resolvió con Auto 2233 del 26 de septiembre de 2023 suspender los términos del proceso, hasta el día hábil siguiente a la fecha en que se decidiera sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023 (expediente RE-347). Ese asunto se decidió en Sentencia C-383 del 2 de octubre de 2023. Por consiguiente, los términos del presente proceso se reanudaron el pasado 4 de octubre.
La Corte Constitucional procede a decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1273 del 31 de julio de 2023, una vez recibidas las pruebas, resuelta la manifestación de impedimento formulada por la Procuradora General de la Nación y surtido el trámite previsto por el Decreto 2067 de 1991.
Decreto Legislativo objeto de control
La Corte Constitucional revisa el Decreto Legislativo 1273 de 2023, “[p]or el cual se adoptan medidas en materia de agricultura y desarrollo rural, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Departamento de la Guajira”. Por su extensión, la transcripción integral del decreto controlado se encuentra en el Anexo 1 de esta providencia. A continuación, se reseña su articulado:
“DECRETO 1273 DE 2023
31 JUL 2023
“Por el cual se adoptan medidas en materia de agricultura y desarrollo rural, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 47 de la Ley 137 de 1994, y el artículo 3 del Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023, "Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira", y
(…)
DECRETA:
Artículo 1. Objeto. El presente decreto legislativo tiene por objeto la implementación específica para el sector de agricultura y desarrollo rural, de las medidas de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira, de conformidad con la declaratoria que en cumplimiento del artículo 215 de la Constitución Política de 1991, efectuó el Gobierno Nacional mediante Decreto Legislativo No. 1085 del 02 de julio de 2023.
Artículo 2. Reducción excepcional de montos asegurables y sustitución de garantías únicas. En los contratos y convenios celebrados con asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, organizaciones indígenas, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia, que tengan por objeto el desarrollo de proyectos o actividades para conjurar las causas de la Emergencia o impedir la agravación de sus efectos, podrá justificarse la no obligatoriedad de garantías o reducirse las coberturas asegurables. En los estudios previos de la contratación, se expondrán los análisis y argumentos realizados por la entidad pública para justificar la aplicación de la presente norma jurídica que faculta a no solicitar garantías o reducir las coberturas.
Las garantías podrán ser sustituidas por cualquiera de los siguientes mecanismos:
A. Fortalecimiento de la supervisión de la gestión contractual, con equipos interdisciplinarios con presencia compartida en los territorios, en orden a garantizar la calidad de los bienes, servicios, el cumplimiento del convenio y la correcta ejecución contractual.
B. Obligación de que las transferencias superiores a 10 SMLMV se realicen como regla general a través de transferencias bancarias y no mediante desembolsos en efectivo y el supervisor de las entidades estatales contratantes intervenga como segundo autorizador de los desembolsos, previa revisión y acompañamiento detallado, tendiente a asegurar la calidad, oportunidad de los servicios, actividades, bienes, así como la adecuada ejecución del convenio o contrato.
Artículo 3. Compras públicas de productos agropecuarios de pequeños y medianos productores. Para efectos del artículo 3 de la Ley 2046 de 2020, la Agencia de Desarrollo Rural adoptará para el departamento de La Guajira planes de fortalecimiento productivo, agro logística, agro comercialización, agro industrialización y mercadeo formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y tendrá la facultad de realizar compra directa de cosechas a pequeños productores con el fin de garantizar el derecho a la alimentación en el Departamento de La Guajira.
Para el efecto, en el departamento de La Guajira la Agencia de Desarrollo Rural adelantará las siguientes funciones:
A. Ejecutar las políticas y planes de fortalecimiento productivo, agro logística, agro comercialización y mercadeo, comprar las cosechas necesarias, importar insumos agrícolas para superar las graves situaciones de desabastecimiento o fallas del mercado, apoyar o realizar la distribución minorista de productos básicos en zonas marginales para la seguridad alimentaria departamental, municipal y en los territorios étnicos en el departamento de La Guajira.
B. Conservar existencias mínimas de seguridad de algunos alimentos e insumos básicos, para atender circunstancias extremas de desabastecimiento que no puedan ser superadas de inmediato en el mercado interno o con importaciones.
Parágrafo 1. Los recursos a los que se refiere la Ley 2183 de 2022, podrán destinarse por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para comprar cosechas y productos e insumos agropecuarios, realizar su distribución y entrega para garantizar la seguridad y soberanía alimentaria en el departamento de La Guajira.
Parágrafo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural podrá ejecutar directamente o a través de sus entidades adscritas y vinculadas las funciones de que trata el artículo 5 del Decreto 1675 de 1997. Así mismo, podrán contratar directamente el diseño, construcción, rehabilitación y mejoramiento de infraestructura productiva para garantizar la seguridad alimentaria en La Guajira
Artículo 4. Medidas especiales para la adquisición y destinación de tierras en La Guajira. Para promover la seguridad alimentaria en el departamento de La Guajira declárese como de utilidad pública e interés social la zona Especial de Protección para la Producción de Alimentos declarada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en las zonas específicas del departamento de La Guajira.
Para el efecto, créase el "Programa especial de dotación de tierras para la producción de alimentos para la seguridad alimentaria" para beneficiar a los campesinos, personas o entidades respecto de las cuales el Gobierno nacional deba destinar tierras para la producción de alimentos, en adición de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 160 de 1994.
Parágrafo. Para la atención de la Emergencia Económica, Ecológica y Social en La Guajira, la Agencia Nacional de Tierras podrá aplicar en lo pertinente el régimen especial de que trata el Capítulo VII de la Ley 1523 de 2012
Artículo 5. Integración excepcional de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Solidaridad Agropecuario -FONSA- para la aprobación de medidas de apoyo económico a favor de pequeños y medianos productores en el departamento de La Guajira. De manera excepcional y para efectos de la presente Emergencia Económica, Social y Ecológica, para la aprobación de medidas de apoyo económico a favor de pequeños y medianos productores en el departamento de La Guajira, la Junta Directiva del FONSA podrá sesionar válidamente, con los tres integrantes de que tratan los numerales 1, 2 Y 3 del artículo 7 de la Ley 302 de 1996.
De conformidad con el artículo 2 de la Ley 302 de 1996, la Junta Directiva del FONSA calificará, como situación de crisis, la declaratoria de emergencia Económica, Social y Ecológica en el Departamento de La Guajira, de que trata el Decreto Legislativo No. 1085 de 2023.
Artículo 6. La formalización del uso y aprovechamiento del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia. Las autoridades competentes deberán priorizar las solicitudes de licenciamiento y concesión para el uso de aguas cuando tenga por objeto garantizar el acceso al agua para la acuicultura y la agricultura de subsistencia. Para tal efecto, se reducirán los términos a la mitad en lo que corresponde a la etapa del procedimiento administrativo.
Con fin de asegurar el suministro de agua para actividades de acuicultura y agricultura de subsistencia en La Guajira, como medida para superar la inseguridad alimentaria severa y garantizar el derecho humano a la alimentación, autorícese a los usuarios a usar el recurso hídrico a partir de la presentación de la solicitud de uso y aprovechamiento de aguas ante la autoridad competente. Lo anterior, sin perjuicio del deber que le asiste a la autoridad ambiental competente de resolver de fondo el trámite correspondiente.
Artículo 7. Transferencia de la propiedad, posesión, administración, operación, y desarrollo de las actividades y obligaciones del Proyecto multipropósito del Río Ranchería. El Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira, de que trata el artículo 13 del Decreto Legislativo 1250 de 2023 tendrá la propiedad, posesión, administración, operación, y desarrollo de las actividades y obligaciones del Proyecto multipropósito del Río Ranchería. Para el efecto, a partir de la vigencia de este Decreto, cédase la represa El Cercado y la infraestructura en el río Ranchería y los bienes asociados a esta y sus garantías, de la Agencia de Desarrollo Rural - ADR- al Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira.
La cesión comprende todos los derechos, obligaciones, licencias, concesiones, permisos, garantías y demás autorizaciones que ostenta la Agencia de Desarrollo Rural respecto del Proyecto multipropósito del Río Ranchería. La cesión se realizará en coordinación entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Agencia de Desarrollo Rural - ADR-, Y el Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira cuando éste entre en funcionamiento.
Los contratos, convenios y acuerdos, incluidas sus garantías, y los procesos de contratación en curso que por su objeto estén asociados a la represa, se entenderán subrogados a favor del El Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira sin necesidad de trámites adicionales, y continuarán ejecutándose en los términos en que hayan sido suscritos. El proyecto continuará su carácter multipropósito.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la Agencia de Desarrollo Rural, para efectos de la cesión de la posición contractual y de los procesos de contratación previstos para la vigencia 2023, gestionarán la transferencia de los recursos pertinentes.
El acta de entrega y recibo de inventario detallado no impedirán la cesión ni entrada en operación del Instituto. En caso de controversia, a partir del inventario realizado individualmente por cedente y cesionario se resolverá con la mediación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE, en virtud de lo previsto en el subnumeral xii del numeral 3° del artículo 6 del Decreto Ley 4085 de 2011.
El Gobierno nacional adoptará las medidas administrativas y presupuestales necesarias para garantizar la administración y operación especializada y eficiente del proyecto multipropósito de la Represa Ranchería.
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio coordinará con la Agencia de Desarrollo Rural la operación de los distritos de riego contemplados en el megaproyecto de Ranchería.
Parágrafo transitorio. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio asumirá transitoriamente la propiedad, posesión, administración, operación, y desarrollo de las actividades y obligaciones del Proyecto multipropósito del Río Ranchería, hasta tanto dichas funciones derechos, obligaciones y deberes sean asumidas por El Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira. Transferencia que se adelantará en los mismos términos y condiciones dispuestos en el presente artículo.
Artículo 8. Recursos. Las acciones a ejecutar en desarrollo de lo establecido en el presente decreto, estarán sujetas a las disponibilidades presupuestales vigentes, al Marco de Gasto y al Marco Fiscal de Mediano Plazo vigente de los Sectores Involucrados.
Artículo 9. Vigencia. Este Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado a los 31 JUL 2023
[Siguen las firmas del Presidente de la República y todos los ministros ]”
Relación de siglas y abreviaturas
La Corte Constitucional utilizará el siguiente listado de siglas y abreviaturas para facilitar la lectura de esta decisión:
| Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio | MVCT |
| Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible | MADS |
| Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural | MADR |
| Agencia de Desarrollo Rural | ADR |
| Agencia Nacional de Tierras | ANT |
| Autoridad Nacional de Licencias Ambientales | ANLA |
Según fue indicado por la Secretaría General de esta Corte, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 9 de agosto de 2023, el proceso fue fijado en lista entre el 15 y 21 de septiembre de 2023Fijación en lista Vencido el término de fijación en lista, se recibió una (1) intervención oficial del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,Intervención - Ministerio de Agricultura
Alcance a intervención del 18 de agosto - Ministerio de Agricultura como autoridad involucrada en la expedición del Decreto objeto de control. La intervención refiere, en síntesis, lo siguiente:
Solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto Legislativo 1273 de 2023, por considerar que cumple con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad.
Indicó que el decreto cumple los requisitos formales de validez por cuanto: (i) se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023 que declaró el Estado de Emergencia en La Guajira; (ii) se dictó el 31 de julio de 2023, es decir, durante de la vigencia del Estado de Emergencia; (iii) está suscrito por el Presidente de la República y todos los ministros del despacho; (iv) motiva debidamente las razones y causas que se justifican su expedición; (v) define el alcance y ámbito de aplicación territorial de las medidas; y (vi) no prevé medidas tributarias que impliquen considerar las limitantes de tiempo para este tipo de normas.
El decreto cumple los requisitos materiales de validez en razón a que: (i) justifica en sus consideraciones las medidas adoptadas (conexidad interna) y su relación con las causas que dieron lugar al Estado de Emergencia (conexidad externa); (ii) contiene medidas dictadas con las finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia porque se orientan a enfrentar la crisis climática, alimentaria y de sequía anunciada para el Departamento de La Guajira; (iii) exhibe la necesidad de las medidas por ser adecuadas para superar las causas de la emergencia (necesidad fáctica) y no poder aplicarse con las normas previstas en el ordenamiento jurídico vigente (necesidad jurídica).
El decreto (iv) establece normas proporcionales encaminadas a garantizar derechos fundamentales, como por ejemplo la soberanía alimentaria de la población en La Guajira; (v) precisa en sus considerandos las razones por las cuales la normativa ordinaria es incompatible o insuficiente para atender las causas que originaron el Estado de Emergencia; y, (vi) no introduce normas de contenido discriminatorio, arbitrario o que se contrapongan con derechos intangibles.
Según fue indicado por la Secretaría General de la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 9 de agosto de 2023, el proceso fue fijado en lista entre el 15 y 21 de septiembre de 2023Fijación en lista Vencido el término de fijación en lista, se recibieron tres (3) intervenciones ciudadanas de: Kevin Daniel Rueda Mahecha, Harold Eduardo Sua Montaña y la Asociación de Autoridades Tradicionales Sutsüin Wayuu; esta última fue extemporáneaEscrito ciudadano Las intervenciones presentadas en el tiempo previsto para el efecto refieren, en síntesis, lo siguiente:
Kevin Daniel Rueda MahechIntervención Ciudadana no realizó solicitud concreta con respecto a la constitucionalidad del decreto. Solo se limitó a explicar que la situación de La Guajira es el resultado de varios problemas que comprenden, entre otros, el abandono histórico y sistemático por parte del Estado. A ese abandono se le suma el fenómeno climático de El Niño, el cual, dijo, ha propiciado la actual crisis alimentaria. Por ello, indicó que el Estado debía adoptar medidas céleres ante esa situación. Una de esas medidas es la zona especial de protección para la producción de alimentos, prevista en el artículo 4º del decreto. En su criterio, aquella resulta acorde con el artículo 79 de la Constitución Política.
El ciudadano también precisó la importancia de establecer una mesa de diálogo con las comunidades indígenas de la región. Ello permitiría que las medidas dispuestas por el Estado no se contrapongan a la integridad cultural de las comunidades. La mesa también garantizaría a esas comunidades su participación en las decisiones que las afectan. Con lo anterior, el interviniente dijo que se evitaría el riesgo de que las medidas sean rechazadas.
Harold Eduardo Sua MontañIntervención ciudadana solicitó a la Corte declarar inexequible el Decreto Legislativo 1273 de 2023. En su entender, el decreto no fue suscrito por quienes presiden las carteras ministeriales de transporte, deporte y agricultura. En el caso de la ministra –encargada– de transporte, indicó que no se observa el acto que justificara su competencia para firmar el decreto. En cuanto a las Ministras del deporte y agricultura, no advirtió sus actos de nombramiento. Por otra parte, el ciudadano consideró que la declaratoria del Estado de Emergencia no es procedente, porque se fundamenta en el agravamiento de una situación estructural con ocasión de un hecho futuro.
Concepto de expertos invitados
Según fue indicado por la Secretaría General de la Corte Constitucional, vencido el término de fijación en lista, se recibieron tres (3) intervenciones de expertos invitados: Federación Colombiana de Municipios, Corporación Autónoma Regional de La Guajira y Defensoría del Pueblo. Las intervenciones refieren, en síntesis, lo siguiente:
La Federación Colombiana de MunicipioIntervención Federación Colombiana de Municipios - FEDEMUNICIPIOS no hizo solicitud alguna con respecto a la constitucionalidad del decreto. Empero, defendió la coherencia de los artículos 3º a 7º del Decreto Legislativo 1273 de 202 por considerar que cumplen el juicio de finalidad. Esto, por cuanto dichos artículos tienen el propósito inmediato hacer frente a la crisis en el Departamento de La Guajira.
En contraste, la Federación expresó que el artículo 2º del decreto controlado no cumplía el criterio de conexidad. El artículo establece la reducción excepcional de montos asegurables y sustitución de garantías únicas en los convenios y contratos celebrados con autoridades indígenas. Así, la medida suprime la exigencia de constitución de póliza, prevista en el parágrafo del artículo 10º del Decreto Ley 1088 de 1993, para efectos de ejecutar estos negocios jurídicos. Para la interviniente esa cuestión no se relaciona con los hechos que motivaron la emergencia. La relación no se presenta, porque la dificultad en la ejecución de estos convenios y contratos es de vieja data y, además, se debe a razones que no se limitan a la exigencia de la póliza.
La Corporación Autónoma Regional de La GuajirIntervención CORPOGUAJIRA no solicitó ninguna declaratoria frente al decreto controlado. Limitó su intervención a los artículos 6º y 7º del decreto por considerarlos de su resorte. Frente a estos, la interviniente expresó que cumplen con los requisitos para predicar su constitucionalidad.
En ese sentido, la Corporación explicó que el artículo 6º del Decreto 1273 de 2023 se encamina a superar la crisis declarada con el Estado de Emergencia en La Guajira. El artículo se refiere a la formalización del uso y aprovechamiento del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia. Esas medidas son una respuesta a la escasez de agua potable para el consumo humano, la crisis alimentaria y los efectos del cambio climático. Por ello, la interviniente adujo que son necesarias, máxime que la normativa actual –Decreto 1076 de 2015– no permite priorizar concesiones para actividades de acuicultura y agricultura de subsistencia.
La interviniente también indicó que el artículo 7º del decreto controlado responde a la necesidad apremiante de priorizar la administración, el uso y la operación del recurso hídrico con fines de consumo humano. El artículo unifica la propiedad, administración y operación del Proyecto multipropósito del Río Ranchería en cabeza del Instituto de Gestión del Agua de La Guajira. Para la Corporación, esas medidas permiten, con la debida gestión y administración, evitar conflictos de aprovechamiento de importantes fuentes hídricas en el departamento de La Guajira.
La Defensoría del PueblIntervención Defensoría del Pueblo solicitó la inexequibilidad del Decreto Legislativo 1273 de 2023. En su concepto, el decreto se ve afectado por inconstitucionalidad sobreviniente y las medidas que establece no cumplen con los juicios de conexidad material y necesidad. Respecto a lo primero, adujo que la declaratoria del Estado de Emergencia en La Guajira es inconstitucional y ello implica que el decreto estudiado carezca de un fundamento jurídico válido para adoptar medidas en desarrollo de la norma que declaró la emergencia.
En cuanto al segundo punto, para la Defensoría “las medidas no son de carácter temporal (tiene vocación de permanencia), y por lo tanto son incoherentes e incongruentes con la fundamentación del decreto que declara el Estado de Excepción” En su criterio, esto “se exacerba con la falta de reconocimiento de que los hechos que fundamentan la declaratoria de Estado de Excepción son de carácter crónico e histórico, luego previsibles desde hace años. Lo que da lugar a que se incurra en la imprecisión de asumirlos como unos hechos sobrevivientes, que contradictoriamente requerirían medidas como las del decreto 1273 analizado, que son de carácter permanente” Con todo, dijo que la mayoría de las medidas contenidas en el decreto controlado pudieron adoptarse sin necesidad de declarar el Estado de Emergencia.
Las intervenciones presentadas en este proceso de constitucionalidad se resumen de la siguiente manera:
| Sentido de la Intervención | Interviniente |
| Exequibilidad | Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural |
| Inexequibilidad | Harold Eduardo Sua Montaña |
| Defensoría del Pueblo | |
| Sin solicitud expresa | Kevin Daniel Rueda Mahecha |
| Federación Colombiana de Municipios | |
| Corporación Autónoma Regional de La Guajira | |
Pruebas recaudadas
Con Auto del 9 de agosto de 2023 se decretó oficiar a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que respondiera el cuestionario en él contenido. Las respuestas aportadas se sintetizan en el Anexo 2 de esta providencia y serán analizadas en el juicio de constitucionalidad, si a ello hay lugar.
Concepto de la Procuradora General de la Nación
La señora Procuradora General de la Nación presentó el 25 de septiembre de 2023 el concepto de rigorConcepto de la Procuradora General de la Nación Dra. Margarita Cabello Blanco Solicitó declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 1273 de 2023 “[p]or el cual se adoptan medidas en materia de agricultura y desarrollo rural, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Departamento de la Guajira".
La Procuradora fundamentó su solicitud en el concepto de inconstitucionalidad por consecuencia. El fenómeno jurídico en comento lo desarrolló a partir de establecer, con la lectura de la Sentencia C-253 de 2010, que “la declaración de inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo desarrollan”
En ese sentido, la funcionaria recordó que mediante concepto 7247 del 29 de agosto de 2023 solicitó a la Corte declarar inexequible el Decreto Legislativo 1085 de 2023. Para la Procuradora General de la Nación aquel decreto no cumplió con el factor de sobreviniencia, porque las condiciones climáticas ya se habían advertido por la institucionalidad. Tampoco satisfizo el juicio de suficiencia, porque los presupuestos fácticos que soportaron la declaratoria del Estado de Emergencia en La Guajira podían atenderse con los mecanismos e instrumentos ordinarios que no fueron agotados.
Por esos motivos consideró que “ante la inexequibilidad del acto que declaró el estado de emergencia en el departamento de La Guajira solicitada en la referida intervención, el Ministerio Público estima que los decretos expedidos en desarrollo de las competencias obtenidas por la adopción de dicha figura excepcional carecen de una causa jurídica válida” En esa secuencia, la funcionaria acotó que el Decreto Legislativo 1273 de 2023 era inexequible porque, con independencia de su conformidad con la Constitución Política y de las medidas que incorpora en el sector de agricultura y desarrollo rural, lo cierto era que “se trata de un acto que fue expedido con base en una habilitación inconstitucional”
La Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1273 de 2023, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 215 y 241.7 de la Constitución Política, 55 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y 36 a 38 del Decreto Ley 2067 de 1991.
La Sala Plena evidencia que el Decreto Legislativo 1273 de 2023 se profirió en el marco del Estado de Emergencia declarado en el departamento de La Guajira mediante el Decreto Legislativo 1085 de 2023. Éste último fue hallado inexequible en Sentencia C-383 de 2023 con efectos diferidos “por el término de un (1) año, contados a partir de la expedición del Decreto 1085 de 2 de julio de 2023, respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte debe auscultar dos cuestiones previas relacionadas con (i) el alcance del control constitucional aplicable ante estas situaciones y (ii) si procede una eventual delimitación de las normas del Decreto Legislativo 1273 de 2023 para efectos de su control. Acotar esos puntos permitirá concretar el objeto del pronunciamiento y, a su turno, dará paso tanto al problema jurídico que deberá abordarse como a la metodología prevista para su resolución.
El alcance del control de constitucionalidad
Cuando desaparece del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió de sustento para la expedición de los decretos legislativos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción, éstos devienen necesariamente inexequibles por consecuencia.
Esta Corporación ha explicado que la inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos legislativos consiste en el “decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente de la norma que permitía al Jefe de Estado asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución. Por ejemplo, declarada la inexequibilidad del Decreto 4975 de 23 de diciembre de 2009, por el cual el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia, al momento de ejercer el control de uno de los decretos legislativos de medidas expedido, en la Sentencia C-254 de 2010, la Corte Constitucional señaló que “no puede entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente que las normas que consagran consideradas en sí mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución”.
La inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos dictados durante un estado de excepción se deriva del hecho de que la Corte Constitucional comprobó la invalidez del acto por el cual el Presidente de la República declaró el estado de excepción y con él la inconstitucionalidad de la facultad para ejercer función legislativa. Es la falta de ese sustento para el ejercicio de la función legislativa excepcional lo que propicia la inexequibilidad de los decretos, no así, su confrontación sustancial con la Constitución Política. Esto explica que la Corte, en algunos casos de manera explícit y en otros implícita haya omitido analizar de forma y de fondo los decretos de medidas que se dictan en el marco de un estado de excepción cuya declaratoria ha sido declarada inexequible.
En los eventos en que la inexequibilidad del decreto que declara el estado de emergencia ha sido diferida en el tiempo, la Corte se ha concentrado en caracterizar el articulado del decreto de medidas y determinar si guarda relación con las materias del decreto declaratorio cuya inconstitucionalidad se difirió en el tiempo. Si existe relación, la decisión ha consistido en diferir también los efectos de la inexequibilidad, sin entrar a revisar si el contenido del decreto dictado con ocasión del estado de excepción se adecua o no a la Constitución Política; en caso contrario, se ha declarado la inexequibilidad sin efectos diferidos
Por otro lado, en el caso de acciones públicas de inconstitucionalidad, la Corte ha admitido la posibilidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de normas que han sido declaradas inexequibles con efectos diferidos, durante el periodo en el que producen efectos en el ordenamiento, precisamente en virtud del diferimiento de los efectos de su inexequibilidad. En la Sentencia C-088 de 2014, la Corte estimó que procedía conocer las demandas formuladas por vicios materiales contra estas normas cuando no se había cumplido el plazo del diferimiento de inconstitucionalidad. En esa ocasión, la Corte indicó que, dado que “la norma aún se encuentra vigente y además puede producir efectos jurídicos, decae el fundamento de la prohibición de control, y de este modo, […] es viable una nueva revisión a la luz de la nueva acusación propuesta por el demandante, y un nuevo fallo en relación con esta”. También precisó que ese análisis no alteraba la decisión de inexequibilidad diferida de la ley, pues si se hallaba inexequible la disposición contenida en ella, la determinación inicial quedaría incólume, y si se declaraba su exequibilidad “lo que se está diciendo es que una norma es exequible por algunas razones pero que no lo es por otras”.
En la referida Sentencia C-088 de 2014, la Corte señaló, además, que “(…) [s]i en estos casos el juez constitucional, por vía de rechazar la revisión judicial, tácitamente admite la aplicación de una disposición legal materialmente incompatible con el ordenamiento superior, además de provocar la vulneración del texto constitucional durante la vigencia de la disposición ya declarada inexequible, desconocería su deber de garantizar la supremacía constitucional, y las competencias que le fueron asignadas para logar este cometido.”
A juicio de la Sala Plena, esta regla es trasladable al control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos al amparo de un estado de emergencia declarado inexequible con efectos diferidos cuando, por la naturaleza de las medidas adoptadas, estas permanecen en el ordenamiento durante el periodo de diferimiento de la inexequibilidad del decreto declaratorio. En ese lapso es claro que las medidas adoptadas al amparo del estado de excepción producen efectos, y deben ser objeto de los controles políticos y jurídicos previstos en el artículo 215 de la Constitución Política para garantizar el sistema de frenos y contrapesos que materializa el principio democrático y el reparto de funciones entre los órganos que conforman el poder público, aún en periodos de anormalidad institucional. Con todo, la eventual decisión que se llegara a tomar en este contexto no altera la inexequibilidad por consecuencia de los decretos de medidas, sino que incide en el momento en el que operaría tal efecto.
Así las cosas, para ejercer el control constitucional automático de los decretos legislativos dictados al amparo de un estado de emergencia declarado inexequible con efectos diferidos, la Corte debe: (i) determinar la inexequibilidad por consecuencia del decreto legislativo expedido en el curso del estado de excepción; (ii) caracterizar las medidas contenidas en el decreto legislativo a fin de identificar cuáles resultan cobijadas por la modulación de los efectos de la inexequibilidad de la declaratoria de la emergencia y cuáles no; y, (iii) adelantar el control de constitucionalidad integral y automático sobre las medidas que permanecerán en el ordenamiento por efecto del diferimiento o la condicionalidad declarada respecto del decreto de la emergencia.
El análisis de constitucionalidad de las disposiciones amparadas por el diferimiento de la inexequibilidad del decreto declaratorio puede dar lugar a: (a) declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos si las normas no superan el control de constitucionalidad de fondo; (b) declarar la inexequibilidad con efectos retroactivos en aquellos eventos en los que las normas no superan el control de constitucionalidad y resulta necesario retrotraer los efectos de la inexequibilidad para garantizar la eficacia del control constitucional; o (c) declarar la inexequibilidad con efectos diferidos, según la modulación ordenada en la sentencia que decidió sobre la inexequibilidad de la declaratoria de la emergencia, en el evento en que las medidas superen el control de fondo.
Adoptar ese enfoque reconoce que la inexequibilidad diferida del decreto legislativo que declara un estado de excepción, produce como efecto obligatorio la inconstitucionalidad por consecuencia de los decretos que se adoptan para hacer frente a la crisis o impedir la agravación de sus efectos. También garantiza la supremacía de la Constitución Política al surtir un control de constitucionalidad sobre las disposiciones de esos decretos que, en virtud de la materia que regulan, pueden durar vigentes por un tiempo limitado y producir efectos jurídicos.
Ahora bien, las medidas que no resultan amparadas por el diferimiento deben ser declaradas inexequibles por consecuencia con efectos: a) a partir de la fecha en que se declaró la inexequibilidad del decreto declaratorio de la emergencia; b) a partir de la fecha de expedición del Decreto de medidas; o, c) a partir de la adopción de la sentencia que declara su inexequibilidad por consecuencia. Es evidente que, en el diseño constitucional de 1991, el ejercicio válido de la facultad legislativa por parte del Presidente de la República en el marco de un estado de excepción exige el cumplimiento riguroso de las condiciones previstas en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política. La Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que uno de los objetivos del Constituyente fue garantizar que el país saliera del estado de sitio permanente con el que el ejecutivo ejercía facultades excepcionales y reducía la potestad legislativa del Congreso “ante la proliferación de una normatividad de excepción que terminó por regular todos los espacios de la vida social con la consecuente fractura del principio democrático.
De modo que, cuando esta facultad se ejerce en contravención al ordenamiento constitucional, los decretos legislativos expedidos a su amparo son inválidos desde el momento de su expedición, pues corresponden a actos expedidos sin competencia para el efecto, y en franco desconocimiento de la separación funcional prevista en la Constitución Política para el ejercicio del poder público. Sin embargo, existen eventos en los que la necesidad de garantizar la estabilidad jurídica, la confianza legítima y la buena fe exige que la decisión de inexequibilidad por consecuencia tenga efectos a partir de su adopción. Para la determinación de cada uno de estos eventos, corresponde al juez constitucional ponderar los bienes jurídicos en tensión de modo que, en todo caso, se garantice la supremacía constitucional.
Análisis de los efectos de la inexequibilidad por consecuencia de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 1273 de 2023
En la Sentencia C-383 de 2023 la Corte declaró la inexequibilidad de la declaratoria de la emergencia dado que los hechos que la justificaron no satisficieron el juicio de suficiencia. El Gobierno no logró demostrar por qué los mecanismos ordinarios no eran idóneos ni suficientes para afrontar la crisis, ni con la motivación del Decreto de declaratoria, ni con las pruebas aportadas.
La Sala Plena sostuvo que “la repuesta a los desafíos que plantea el agravamiento de la crisis climática que se pone de manifiesto con especial intensidad en el departamento de La Guajira debe convocar la acción decidida y la colaboración armónica de todas las instituciones del Estado, y llevarse a cabo, en primer lugar, a través de los instrumentos ordinarios que prevé la Constitución. La gravedad de la crisis climática, y la necesidad de actuar de manera decidida para afrontarla, no puede allanar el camino al estado de excepción, que debe seguir siendo el último recurso al cual acudir, cuando no existan mecanismos ordinarios o los existentes sean inidóneos o insuficientes para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”
Por lo anterior, la Corte Constitucional exhortó al Gobierno nacional y al Congreso de la República para que adopten medidas urgentes necesarias para superar la crisis humanitaria de La Guajira y difirió por un año los efectos de la sentencia a fin de no hacer más gravosa la situación en relación con la escasez del recurso hídrico.
El Decreto Legislativo 1273 de 2023 se expidió para adoptar medidas en materia de agricultura y desarrollo rural “en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira”. A continuación, se procede a caracterizar las disposiciones contenidas en el Decreto sub examine a fin de determinar si guardan relación con los asuntos respecto de los cuales opera el diferimiento de la declaratoria de inexequibilidad adoptada en la Sentencia C-383 de 2023:
| Relación de las medidas contenidas en el Decreto Legislativo 1273 de 2023 con la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua | |
| Disposición | Relación con la materia de diferimiento |
| Artículo 1. Objeto. | El artículo establece que el Decreto tendrá por objeto implementar medidas específicas en el sector agricultura y desarrollo rural para hacer frente al Estado de Emergencia declarado mediante el Decreto Legislativo 1085 de 2023. La norma se limita a realizar una típica circunscripción del objeto; por ende, no tiene relación con la materia de diferimiento. |
| Artículo 2. Reducción excepcional de montos asegurables y sustitución de garantías únicas. | El artículo regula los contratos y convenios que se celebren con asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas y organizaciones indígenas. En el primer inciso, permite no exigir la constitución de garantías o reducir su cobertura en esta clase de negocios jurídicos. En el segundo inciso, se establecen dos mecanismos sustitutos de la referida garantía. Como se aprecia, la norma regula un aspecto relacionado con los requisitos de ejecución contractual de ciertos convenios y contratos. Aquel aspecto no se relaciona con la menor disponibilidad de agua. En particular, por dos razones: (i) las pruebas aportadas al expediente dan cuenta de que esta medida tiene por objeto facilitar la contratación para los fines de superación del hambre y el derecho a la alimentación que requiere el Departamento de La GuajiraRespuesta a oficio OPC-168/23 - Presidencia de la República - Además, el MADR informó a la Corte que esta simplificación se dirige a la contratación de las entidades del sector agriculturaIntervención - Ministerio de Agricultura (ii) En Sentencia C-464 de 202 se determinó que las disposiciones del Decreto Legislativo 1250 de 2023 amparadas por el diferimiento prevén inversiones en provisión de agua que son desarrolladas directamente por empresas de servicios públicos o municipios. El artículo 11 de ese Decreto que autorizaba la contratación directa del MVCT con comunidades indígenas para soluciones de agua fue declarado inexequible con efectos inmediatos. En consecuencia, la disposición no aborda directamente temas relacionados con la menor disponibilidad de agua. Por lo tanto, la norma no tiene relación con la naturaleza del diferimiento. |
| Artículo 3. Compras públicas de productos agropecuarios de pequeños y medianos productores. | El artículo autoriza a la ADR para realizar compras de cosechas a pequeños productores para garantizar el derecho a la alimentación; también se le confiere a esa entidad una serie de funciones relacionadas con la ejecución de políticas y planes de fortalecimiento en materia de agricultura, así como la conservación de existencias mínimas de seguridad de alimentos e insumos básicos para evitar un potencial desabastecimiento. El artículo también autoriza al MADR a destinar los recursos de la Ley 2183 de 2022 (Fondo para el Acceso a los Insumos Agropecuarios para comprar cosechas y productos e insumos agropecuarios, realizar su distribución y entrega para garantizar la soberanía alimentaria, ejecutar de forma directa o mediante sus entidades adscritas y vinculadas las funciones relacionadas con la comercialización de productos agropecuarios y pesqueros, previstas en el Decreto 1675 de 1995, e igualmente se autoriza contratar de forma directa el diseño, construcción, rehabilitación y mejoramiento de infraestructura productiva. Como se aprecia, la norma establece una serie de autorizaciones y funciones a determinadas entidades del sector de agricultura y desarrollo rural. El objeto de dichas funciones y autorizaciones versa sobre materias que no tienen una relación intrínseca con la menor disponibilidad de agua, pues aluden a temas relacionados con aspectos agrícolas. En consecuencia, el artículo no se relaciona con la materia cuya inexequibilidad fue diferida. |
| Artículo 4. Medidas especiales para la adquisición y destinación de tierras en La Guajira. | El artículo estipula en su orden, (i) la declaratoria de utilidad pública e interés social de la “Zona Especial de Protección para la Producción de Alimentos” en el departamento de La Guajira declarada por el MADR, (ii) la creación del “Programa especial de dotación de tierras para la producción de alimentos para la seguridad alimentaria” para beneficiar a los campesinos, personas o entidades frente a las cuales el Gobierno Nacional deba destinar tierras para la producción de alimentos, en adición a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 160 de 199 y (iii) la posibilidad de que la ANT aplique, para atender la emergencia, el régimen del Capítulo 7º de la Ley 1523 de 2012 Puede evidenciarse que estas medidas no se ocupan de la menor disponibilidad de agua. En contraste, responden a cuestiones relacionadas con el acceso, adquisición y destinación de tierras en La Guajira. Por consiguiente, no se relacionan con la materia cuya inexequibilidad se difirió en el tiempo. |
| Artículo 5. Integración excepcional de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Solidaridad Agropecuario -FONSA- para la aprobación de medidas de apoyo económico a favor de pequeños y medianos productores en el departamento de La Guajira. | El artículo introduce en su inciso primero una regla de quorum para que la Junta Directiva del FONSA sesione válidamente para la toma de decisiones relacionadas con la emergencia; en el inciso segundo se ordena a esa Junta calificar como situación de crisis la declaratoria del Estado de Emergencia en el Departamento de La Guajira con el propósito de que el FONSA adquiera a los intermediarios financieros la cartera de los productores beneficiarios –pequeños productores agropecuarios y pesqueros–; o intervenga en la forma autorizada en la Ley 302 de 1996. Estas medidas no se encaminan a regular situaciones concernientes con la menor disponibilidad del agua en La Guajira; por lo tanto, no se corresponden con la materia cuya inexequibilidad fue diferida en el tiempo. |
| Artículo 6. La formalización del uso y aprovechamiento del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia. | El artículo presenta una relación directa con la menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira. En efecto, se encamina a priorizar determinados permisos que tengan por objeto utilizar aguas destinadas a garantizar la acuicultura y agricultura de subsistencia. Para ese propósito, se flexibilizan los procedimientos a los que se someten esos permisos, con el objetivo de permitir utilizar el recurso hídrico a partir de la solicitud de uso y aprovechamiento de aguas. Es claro que la norma contiene medidas que atañen a temáticas relacionados con la disponibilidad del agua. Por lo mismo, la disposición es susceptible, en principio, de ser declarada inexequible con efectos diferidos en los términos dispuestos por la Sentencia C-383 de 2023. |
| Artículo 7. Transferencia de la propiedad, posesión, administración, operación, y desarrollo de las actividades y obligaciones del Proyecto multipropósito del Río Ranchería. | El articulo adopta diversas medidas frente al Proyecto Multipropósito del río Ranchería con el fin de gestionar el recurso hídrico en el departamento, así como garantizar el acceso al agua potable y saneamiento básico de la población en los términos del Decreto Legislativo 1250 de 2023 Dado que las medidas que se introducen frente al proyecto del río Ranchería se orientan a la gestión del recurso hídrico, es claro que la norma contiene medidas que atañen a temáticas relacionados con la disponibilidad del agua. Por lo mismo, la disposición es susceptible, en principio, de ser declarada inexequible con efectos diferidos en los términos dispuestos por la Sentencia C-383 de 2023. |
| Artículo 8. Recursos. | El artículo sujeta la ejecución de las acciones contempladas en el Decreto a las disponibilidades presupuestales vigentes, al marco de gasto y al marco fiscal de mediano plazo de los sectores involucrados. Esta norma no presenta relación con la materia que se declaró inexequible con efectos diferidos. |
| Artículo 9. Vigencia. | El artículo representa una típica norma de vigencia mediante la cual se dispone que el Decreto Legislativo regirá a partir de su publicación. Aunque esta disposición no alude específicamente a la disponibilidad de agua, es claro que sí determina la vigencia, en general, de los artículos que componen al Decreto Legislativo 1273 de 2023 y, en particular, de los artículos 6 y 7 sobre los cuales se definió una relación de conexidad con la materia que cuya inexequibilidad fue diferida en el tiempo. Por consiguiente, la disposición es susceptible, en principio, de ser declarada inexequible con efectos diferidos en los términos dispuestos por la Sentencia C-383 de 2023. |
Como se aprecia, los artículos 6, 7 y 9 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 están directamente relacionados con la materia cuya inexequibilidad fue diferida en la Sentencia C-383 de 2023. De ahí que la decisión de inexequibilidad del referido decreto pueda eventualmente tener los mismos efectos en lo relativo a las tres disposiciones que son conexas con la temática de menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira.
Aunque el artículo 7 analizado guarda relación con las materias objeto de diferimiento previstas en la Sentencia C-383 de 2023, y por lo mismo procedería su análisis de fondo, la Sala Plena encuentra que el control constitucional en este asunto resulta improcedente por sustracción de materia
Lo anterior, por cuanto mediante Sentencia C-464 de 202 se declaró la inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 del Decreto Legislativo 1250 de 2023 mediante los cuales se creaba y regulaba el funcionamiento del Instituto del Agua de La Guajira. En la misma sentencia, la Corte decidió declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos del inciso segundo del parágrafo tercero del artículo 2 del Decreto Legislativo 1250 de 2023, que asignaba al MVCT las funciones de administración, operación y mantenimiento de los componentes del proyecto multipropósito del Río Ranchería. Los efectos de esa decisión se extienden al artículo 7 del Decreto Legislativo 1273 de 2023, por cuanto eliminan el objeto de la regulación prevista en este artículo.
En efecto, el artículo 7 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 prevé la transmisión de la propiedad, posesión, administración y operación del proyecto multipropósito del Río Ranchería al Instituto del Agua de la Guajira. En consecuencia, la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos de las normas que autorizaban la creación y funcionamiento de la referida entidad implica el desaparecimiento del objeto de la regulación prevista en el artículo 7 analizado. Lo mismo ocurre por efecto de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que asignada una competencia subsidiaria al MVCT para asumir las funciones que corresponderían al Instituto del Agua de La Guajira mientras este entraba en operación. En consecuencia, la Corte se abstendrá de abordar el análisis de validez del artículo 7 del Decreto Legislativo 1273 de 2023.
De modo que las únicas medidas incluidas en el Decreto Legislativo 1273 de 2023 susceptibles de continuar vigentes por un tiempo limitado y producir efectos jurídicos son los artículos 6 y 9. Por lo tanto, el análisis subsecuente se restringirá a estas disposiciones.
Corresponde a la Sala Plena determinar si las normas contenidas en los artículos 6 y 9 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 cumplen los requisitos formales y materiales de validez previstos en la Constitución Política, y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y, por lo tanto, es válido diferir los efectos de su inexequibilidad por un año de conformidad con lo resuelto en la Sentencia C-383 de 2023.
Análisis del cumplimiento de los requisitos formales
El examen formal comprende la verificación de tres exigencias básicas: (i) la suscripción del Decreto por el Presidente de la República y por todos los ministros; (ii) su expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y, (iii) la existencia de motivación. Asimismo, cuando el Estado de Emergencia se hubiere declarado en solo una parte del territorio nacional, la Corte debe examinar que los decretos legislativos se ciñan a ese ámbito territorial. El Decreto Legislativo 1273 de 2023 cumple con esos requisitos. Así se advierte conforme se aprecia en el siguiente cuadro de verificación:
| No. | Requisito | Cumple | Consideraciones de la Sala Plena | |
| Sí | No | |||
| 1. | Suscripción por el Presidente de la República y los ministros. | X | Contrario a lo manifestado por uno de los intervinientes, el decreto objeto de control fue suscrito por el Presidente de la República y todos los ministros del despacho. Debe indicarse que en el caso del Ministerio de Transporte el decreto fue suscrito por la Viceministra de Infraestructura, a quien se encargó de las funciones de esa entidad según lo dispuesto en el Decreto 1245 de 2023. El decreto en comento evidencia que la Viceministra María Constanza García Alicastro fue encargada de las funciones del despacho del Ministerio de Transporte del 27 al 31 de julio de 2023. | |
| 2. | Expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia. | X | Según consta en el Diario Oficial 52.473 del 31 de julio de 2023http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=5c0c860c87b4491fb66e73e41c19 el decreto controlado se expidió en esa fecha. Es decir, se profirió durante la vigencia del Estado de Emergencia declarado mediante el Decreto Legislativo 1085 de 2023. Además, invocó la declaratoria del Estado de excepción como fundamento para su expedición, por lo cual, desde el punto de vista formal, fue expedido en desarrollo del estado de excepción. | |
| 3. | Existencia de motivación. | X | El Decreto Legislativo 1273 de 2023 expone 73 consideraciones que formalmente motivan su expedición. | |
| 4. | Determinación del ámbito territorial de aplicación. | X | El decreto controlado determina en su artículo 1 -objeto- “la implementación específica para el sector de agricultura y desarrollo rural, de las medidas de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira”. Razón por la cual fija el ámbito territorial de aplicación de las medidas. | |
Alcance del control judicial, en su faceta material, de los decretos legislativos que se expiden con fundamento en el Estado de Emergenci
La Constitución Política establece en los artículos 212, 213, 214 y 215 una serie de requisitos y condiciones que deben cumplir los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y los decretos que se expiden durante su desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con la Constitución Política.
La Corte Constitucional ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en: (i) los artículos 212 a 215 de la Constitución Política; (ii) la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción; y (iii) las disposiciones de derecho internacional de los derechos humanos que prevén los requisitos de declaratoria y las garantías que no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad porque (i) obliga a que el Gobierno actúe con arreglo a las normas nacionales que rigen los estados de excepción y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado. En particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
El control de constitucionalidad de los decretos expedidos en el marco del estado de excepción tiene por objeto asegurar que los límites previstos para el ejercicio de las facultades de excepción sean debidamente respetados por el Gobierno Nacional. Para efectos de satisfacer aquel propósito, se adelanta un examen formal y un examen material.
En lo que respecta al examen material este se compone de diez juicios que concretan los principios que guían los estados de excepción, a saber: (i) finalidad, (ii) conexidad material, (iii) motivación suficiente, (iv) ausencia de arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi) no contradicción específica, (vii) incompatibilidad, (viii) necesidad, (ix) proporcionalidad y (x) no discriminación.
El juicio de finalidad Está previsto en el artículo 10 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. A la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos
El juicio de conexidad material Está previsto en los artículos 215 de la Constitución Política y el artículo 47 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción Este juicio tiene por objeto determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción. La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos de vista, a saber: (i) interno, o la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de medidas correspondiente; y, (ii) externo, es decir, la relación directa y especifica entre el decreto legislativo de medidas y la declaratoria de emergencia.
El juicio de motivación suficiente. Es una valoración que complementa la verificación formal porque busca determinar si además de haberse motivado la norma de emergencia, esta última demuestra que el Presidente de la República ha apreciado los motivos que llevan a imponer un régimen legal de excepción y, a su vez, ha presentado las razones que fundamentan las medidas adoptadas La Corte advierte que dicha motivación es exigible de cualquier tipo de medida, pero es más relevante cuando se limitan derechos constitucionales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según esta disposición, los decretos legislativos deben señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales.
El juicio de ausencia de arbitrariedad. Comprueba que el decreto legislativo no contenga medidas que omitan las prohibiciones para ejercer las facultades legislativas reconocidas en la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia La Corte debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no suspendan o vulneren los derechos fundamentales y (ii) no interrumpan el normal funcionamiento de los órganos que integran el poder público, en particular, que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. La Corte también ha indicado que se trata de un juicio encaminado a mantener la vigencia del estado de derecho, mediante el respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales.
El juicio de intangibilidad Parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca de la intangibilidad de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución Política no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. La Corte ha señalado que, en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus. También, son intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protección de estos derechos.
El juicio de no contradicción específica Verifica que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no contengan una contradicción específica con la Constitución y los tratados internacionales y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del Gobierno en el Estado de Emergencia, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49 y 50 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. La Corte ha destacado que entre las prohibiciones está por mandato constitucional y reiterado por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, la de desmejorar mediante las normas de excepción los derechos sociales de los trabajadores.
El juicio de incompatibilidad Se soporta en el artículo 12 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción Exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales estas son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
El juicio de necesidad Está previsto en el artículo 11 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción Se encamina a verificar que las medidas adoptadas en el decreto legislativo sean necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que el análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, que consiste en verificar desde el punto de vista fáctico si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la Republica incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad, que verifica si en el ordenamiento jurídico ordinario existen previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional.
El juicio de proporcionalidad Está previsto en el artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y busca revisar si las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción son respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. La Corte también ha precisado que este examen verifica que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad; también ha señalado que este examen particular no excluye la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello sea necesario para controlar restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
El juicio de no discriminación Se fundamenta en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y revisa que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no impliquen segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados
Control de constitucionalidad material de los artículos 6 y 9 del Decreto Legislativo 1273 de 2023
La Sala Plena aplicará una metodología que partirá por determinar el contenido y alcance de la disposición para, subsecuentemente, confrontarla con los 10 juicios de valoración identificados y explicados en el título anterior de esta sentencia. En el evento en que la disposición analizada no supere alguno de los juicios, se prescindirá de analizar los restantes. En esos términos se adelantará el examen material de los artículos 6 y 9 del decreto controlado.
Artículo 6. La formalización del uso y aprovechamiento del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia.
Contenido y alcance de la disposición
El artículo se compone de dos (2) incisos. El primero establece que (i) las autoridades competentes deberán priorizar las solicitudes de licenciamiento y concesión para el uso de aguas, cuando su objeto sea garantizar la acuicultura y agricultura de subsistencia y (ii) para el efecto, se reducirán los términos en la etapa del procedimiento administrativo de esas solicitudes a la mitad. El segundo dispone que (iii) en aras de asegurar el suministro de agua, para las actividades señaladas en La Guajira, se permitirá utilizar el recurso hídrico a partir de la solicitud de uso y aprovechamiento de aguas, que se haga ante la autoridad ambiental competente, quien en todo caso deberá resolver de fondo el trámite correspondiente.
La licencia ambiental es obligatoria para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o que introduzca modificaciones considerables o notorias al paisaje, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 99 de 1993 La concesión, según el Decreto 1076 de 2015 es uno de los modos para adquirir el derecho al uso de las aguas y sus cauces es necesaria para el aprovechamiento del recurso hídrico destinado a los siguientes fines (i) abastecimiento doméstico en los casos que requiera derivación, (ii) riego y silvicultura, (iii) abastecimiento de abrevaderos cuando se requiera derivación, (iv) uso industrial, (v) generación térmica o nuclear de electricidad, (vi) explotación minera y tratamiento de minerales, (vii) explotación petrolera, (viii) inyección para generación geotérmica, (ix) generación hidroeléctrica, (x) generación cinética directa, (xi) flotación de maderas, (xii) transporte de minerales y sustancias tóxicas, (xiii) acuicultura y pesca, (xiv) recreación y deportes; (xv) usos medicinales, y (xvi) otros usos minerales.
La obtención de la licencia y la concesión debe tramitarse ante la autoridad ambiental competente. La Ley 99 de 1993 define las distintas autoridades encargadas para el efecto, algunas de estas son: (i) el MADS por intermedio de la ANLA (arts. 5-16 y 52 en armonía con el Decreto 3573 de 2011, art. 3-1) y (ii) las Corporaciones Autónomas Regionales (art. 31-9) El procedimiento administrativo que debe surtirse para su aprobación involucra, en términos generales, las siguientes fases:
El Procedimiento administrativo de licencia ambiental se compila de forma detallada en el Decreto 1076 de 2016. Inicia con la solicitud ante la autoridad competente quien expedirá de manera inmediata el acto administrativo de inicio del trámite; posteriormente evalúa, en el lapso de 20 días hábiles siguientes al acto de inicio, si la solicitud se ajusta al Manual de Evaluación de Estudios Ambientales al finalizar ese término la autoridad dispone de 10 días hábiles para realizar reunión con el fin de solicitar información que considere pertinente, la cual, de requerirse, deberá aportarse dentro de un (1) mes prorrogable excepcionalmente por el mismo término–– Una vez el solicitante presenta la información –si ello fuere del caso– la autoridad dispone de 10 días hábiles para solicitar, a otras entidades o autoridades, conceptos técnicos o informaciones pertinentes, sin perjuicio de que, en el entretanto, continue evaluando la solicitud Al culminar el anterior término, la autoridad tiene un máximo de 30 días hábiles para expedir el acto que otorga o niega la licencia ambiental; esta decisión es recurrible, en los términos de la Ley 1437 de 2011.
El Procedimiento administrativo de concesión de aguas también se compila en el Decreto 1076 de 2016. Empieza con la solicitud que formula la persona –natural o jurídica– a la autoridad ambiental competente quien procederá a ordenar, con por lo menos 10 días de antelación, la práctica de visita ocular para verificar determinados aspectos Antes de la visita, o durante su desarrollo, las personas con derecho o interés legítimo podrán oponerse a la concesión. Para definir la oposición, la autoridad puede solicitar al opositor o solicitante de la concesión, las pruebas y demás documentos que estime necesarios, los cuales deberán aportarse en un plazo no mayor a 30 días Dentro de los 15 días siguientes a la práctica de la visita ocular, o vencido el término para pruebas –si se hubiere fijado–, la autoridad resolverá conjuntamente la oposición –si ello fuere del caso– y si es procedente o no otorgar la concesión solicitada Esto se hará mediante acto administrativo susceptible de recursos en los términos de la Ley 1437 de 2011.
El procedimiento para otorgar la concesión se supedita a un orden de priorización Aunque la autoridad ambiental competente puede variarlo, en función de las necesidades económico-sociales de la región y con atención a determinados factores deberá priorizar el uso del recurso hídrico para el consumo humano y doméstic que emplea el agua para actividades de (i) bebida directa y preparación de alimentos para consumo inmediato, (ii) satisfacción de necesidades domésticas –individuales o colectivas– como higiene personal y limpieza de elementos, materiales o utensilios y (iii) preparación de alimentos en general y en especial los destinados a su comercialización o distribución, que no requieran elaboración
Por consiguiente, el artículo controlado debe entenderse como una medida que modifica el orden de prelación de las solicitudes que se efectúen, frente a determinadas actividades, para el uso del recurso hídrico. El recurso podrá emplearse antes de obtenerse la licencia o concesión que así lo autorice; y los procedimientos administrativos referidos para el efecto se reducirán a la mitad, sin que por ello la autoridad ambiental esté eximida de adoptar una decisión de fondo frente a estos.
Finalmente, debe precisarse que esta medida no opera frente a cualquier actividad relacionada con la agricultura y acuicultura; solo aplica a los casos en que se desarrollen con fines de subsistencia. Ese concepto refiere al conjunto de medios necesarios para el sustento de la vida humana De manera que las actividades de agricultura y acuicultura insertas en la medida, son aquellas que empleen el agua para las actividades agrícolas y pesqueras que den sustento al usuario.
Examen de la disposición a partir de los requisitos materiales
Juicio de finalidad. Las medidas del artículo buscan garantizar el acceso y uso del agua para desarrollar actividades referentes a la agricultura y acuicultura de subsistencia. La conjunción de los fenómenos climáticos en el departamento propicia un desabastecimiento del recurso hídrico; eso repercute en diferentes esferas de la sociedad como, por ejemplo, la seguridad y soberanía alimentaria Regular el aprovechamiento del agua para las actividades previstas en la disposición, procura mitigar y reducir los impactos que se generarían por una eventual falta de aprovisionamiento del agua en esos derechos. Así, las medidas contribuyen de manera directa y específica a impedir la extensión y agravación de la crisis por la menor disponibilidad de agua en La Guajira, que en parte sirvió de sustentó a la declaratoria del Estado de Emergencia.
Debe precisarse que la finalidad perseguida por las medidas resulta aceptable, siempre y cuando se entienda que dichas medidas están circunscritas al departamento de La Guajira. Es importante hacer esta anotación porque, como lo indicó la Defensoría del Pueblo en su intervención, el primer inciso de la disposición no delimita a ese departamento la priorización de las solicitudes de licenciamiento y concesión para el uso de aguas destinadas a la agricultura y acuicultura de subsistencia. Así las cosas, debe entenderse que la aplicación del artículo controlado se inscribe en el territorio de La Guajira y, por lo mismo, no puede hacerse extensiva a otros territorios.
Juicio de conexidad material. Las medidas planteadas en la disposición se relacionan con las consideraciones expresadas en el Decreto Legislativo 1273 de 2023. El decreto refiere que las complejas situaciones climáticas mediadas por los déficits de precipitaciones, las presiones climatológicas adicionales por los ciclones, el calentamiento global y el fenómeno de El Niño, suponen un inminente desabastecimiento del recurso hídrico y, de contera, repercute en la disponibilidad del agua para efectos de garantizar la soberanía alimentaria. Además, indica que los instrumentos que prevé el ordenamiento para el licenciamiento y concesiones para el uso del agua, en la producción de pesca y agricultura, cuentan con procesos complejos que no se compadecen con la necesidad apremiante de asegurar la disponibilidad del recurso
Las medidas del artículo también corresponden a las anunciadas por el Gobierno Nacional en la declaratoria del Estado de Emergencia. El Decreto Legislativo 1085 de 2023 advierte la imperiosa necesidad de adoptar medidas excepcionales de priorización del recurso hídrico, ante la profundización de la crisis existente en el departamento producto de los fenómenos climáticos que se aproximan. Dentro de estas, prevé la formalización del uso y aprovechamiento del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia, la revisión y ajuste del régimen de usos del agua que actualmente están concesionados, así como la adopción de medidas para atender las actuaciones administrativas que se surten mediante concesiones, permisos y/o licencias ambientales
Por consiguiente, el artículo controlado satisface el juicio de conexidad material, tanto en su faceta interna como externa. Las medidas adoptadas, por una parte, se vinculan de manera directa con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el Decreto legislativo 1273 de 2023 y, por la otra, se correlacionan con las motivaciones referidas en el Decreto Legislativo 1085 de 2023.
Juicio de necesidad. El artículo controlado involucra tres normas inscritas en el contexto de la utilización y empleo del agua para actividades de agricultura y acuicultura de subsistencia que, a grandes rasgos, se orientan a (i) modificar el orden de priorización de licencias o concesiones para el uso del agua; (ii) reducir los términos del procedimiento administrativo de esas solicitudes; y (iii) habilitar el uso del recurso hídrico desde la formulación de la solicitud. Según indicó el MADR en su intervención, el propósito de las medidas insertas en la disposición pasa por asegurar el suministro de agua para dichas actividades en La Guajira, con el fin de superar la inseguridad alimentaria severa y garantizar el derecho a la alimentación de la poblaciónIntervención - Ministerio de Agricultura
Para evaluar si la disposición satisface el juicio de necesidad, en sus facetas fáctica y jurídica, debe recordarse lo indicado en el acápite de alcance y contenido de la disposición, frente a las licencias ambientales y concesiones para el uso del agua. Aunque ambos instrumentos se orientan a la planificación, coordinación, prevención y, en general, el manejo adecuado de los recursos medioambientales, tienen lógicas y objetivos diferenciales. Mientras que la primera –que engloba diferentes permisos como la concesión de aguas– es exigible para proyectos u obras que puedan impactar considerablemente al paisaje, la segunda regula el uso del agua que pretende emplearse para diferentes tipos de actividades.
En lo que respecta a las licencias ambientales, su exigibilidad se advierte en los casos regulados por el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 2041 de 2014 (compilado en el Decreto 1076 de 2015). Existen distintos sectores que abarcan proyectos, obras o actividades, cuyo alcance amerita contar con licencia ambiental. Dentro de los que involucran el uso, gestión, tratamiento u otra operación relacionada con el recurso hídrico, están los siguientes: (i) construcción de presas, represas o embalses, cualquiera sea su destinación con capacidad mayor de doscientos millones de metros cúbicos de agua; (ii) construcción de presas, represas o embalses con capacidad igual o inferior a doscientos millones de metros cúbicos de agua; y (iii) construcción y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales que sirvan a poblaciones iguales o superiores a doscientos mil habitantes.
Como se aprecia, en ninguno de los escenarios se contempla al empleo del agua para la agricultura y acuicultura de subsistencia como una actividad sujeta a licenciamiento ambiental El que estas actividades no estén sometidas al trámite de licenciamiento, hace que la regulación prevista por la disposición controlada frente a este punto sea innecesaria. El propósito de superar la inseguridad alimentaria y salvaguardar el derecho a la alimentación no se beneficia con la regulación que insertan las tres normas de la disposición, frente a la licencia ambiental, por cuanto ese instrumento no incide en el empleo del agua para la agricultura y acuicultura de subsistencia. El Presidente de la República incurrió en un error manifiesto frente a la necesidad de las medidas en lo atinente al punto del licenciamiento ambiental. Por lo mismo, el artículo controlado no satisface el componente fáctico del juicio de necesidad, en lo que respecta a ese tema.
Cuestión distinta acontece con las concesiones para el uso de aguas. Ese instrumento ambiental se relaciona con el contenido de la disposición porque, como se desprende de los artículos 2.2.3.2.7.1. y 2.2.3.2.9.1 del Decreto 1076 de 2015, es el modo por excelencia para obtener el derecho al aprovechamiento de aguas para, entre otros fines, la agricultura y acuicultura. Por lo tanto, la modificación de los órdenes de priorización en su otorgamiento, así como la reducción de los tiempos del procedimiento administrativo para el efecto y la autorización de uso del recurso hídrico a partir de la solicitud formulada en tal sentido son medidas necesarias para conjurar los efectos del déficit hídrico que afectaría La Guajira e impedir la extensión de sus efectos.
Desde esa perspectiva, las medidas son necesarias para efectos de agilizar, priorizar, gestionar y utilizar el agua en actividades de acuicultura y agricultura de subsistencia. Aquello redunda en beneficio de los derechos a la seguridad alimentaria y alimentación, que pueden verse impactados negativamente como consecuencia de la agravación de la crisis humanitaria en el departamento de La Guajira por la menor disponibilidad de agua. De ahí que el MADR indicara en su intervención que las medidas son necesarias en tanto permiten “la promoción de la soberanía alimentaria, encaminada a generar condiciones de auto sustento para el departamento, precaviendo que los procesos de abastecimiento generen los ingresos suficientes para el sostenimiento en las actividades que aportan al desarrollo agropecuario y rural de La Guajira” Así, se satisface el juicio de necesidad en su acepción fáctica.
Ahora, la Sala Plena da cuenta de que la medida prevista en el inciso segundo del artículo controlado, esto es, la habilitación de uso del recurso hídrico sin contar con la decisión definitiva de la autoridad ambiental en ese sentido, es un aspecto irrealizable a través de las facultades ordinarias. En efecto, no existen medidas legislativas o reglamentarias que faculten utilizar el recurso hídrico hasta tanto no se cuente con el respectivo acto administrativo en donde la autoridad ambiental conceda este permiso.
De hecho, el artículo 53 del Decreto Ley 2811 de 1974 prevé que el único uso que puede reconocerse “por ministerio de la ley” gratuitamente y sin exclusividad, es el encaminado a las necesidades elementales del ser humano, las de su familia y las de sus animales de uso doméstico, en cuanto no se vulneren disposiciones legales o derechos de terceros. En cambio, el artículo 88 del referido Decreto dispone que los usos destinados a otros propósitos solo pueden hacerse mediante concesión. Por lo mismo, el artículo 2.2.3.2.9.1 del Decreto 1076 de 2015 estipula que, salvo los usos “por ministerio de la ley”, se requiere concesión para aprovechar las aguas. Por consiguiente, se aprecia que la medida propuesta en el inciso segundo del artículo supera el juicio de necesidad jurídica.
Sin embargo, tal conclusión no es extensible a las medidas previstas en el inciso primero del artículo controlado, que aluden a la modificación de los órdenes de prioridades para el otorgamiento de concesiones y la reducción de los términos del procedimiento administrativo previsto para el efecto. La modificación de prioridades es una posibilidad prevista actualmente en el ordenamiento jurídico. A su turno, la reducción de términos puede lograrse sin acudir a una medida de rango legislativo, pues la regulación de los términos de este procedimiento tiene su fuente en un decreto reglamentario. A continuación, se exponen las razones que justifican estas afirmaciones:
La modificación de los órdenes de prioridades para el otorgamiento de concesiones. El artículo 2.2.3.2.7.6 del Decreto 1076 de 2015 (que compiló al artículo 41 del Decreto 1541 de 1978), dispone el siguiente orden de prelación para el efecto: (i) utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural; (ii) utilización para necesidades domésticas individuales; (iii) usos agropecuarios comunitarios, comprendidas la acuicultura y la pesca; (iv) usos agropecuarios individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca; (v) generación de energía hidroeléctrica; (vi) usos industriales o manufactureros; (vii) usos recreativos comunitarios; y (viii) usos recreativos individuales.
Ese orden es susceptible de variarse por parte de la autoridad ambiental correspondiente. El artículo 2.2.3.2.7.7 del referido decreto contempla aquella posibilidad, en atención de las necesidades económico-sociales de la región y de acuerdo con los siguientes factores: (i) el régimen de lluvia, temperatura y evaporación; (ii) la demanda de agua presente y proyectada en los sectores que conforman la región; (iii) los planes de desarrollo económico y social aprobados por la autoridad competente; (iv) la preservación del ambiente y (v) la necesidad de mantener reservas suficientes del recurso hídrico.
De modo que, la Sala encuentra que la norma que varía el orden de prelación descrito carece de necesidad jurídica por dos razones: Primero, el orden modificado está previsto en un decreto ordinario, de manera que podría ser modificada mediante una regla de esa misma jerarquía; y segundo, la normativa ordinaria ya autoriza la reorganización del orden de prioridades de las solicitudes de concesión de aguas en los términos propuestos por el primer inciso de la disposición controlada. En particular, las razones expresadas en los considerandos del Decreto Legislativo 1273 de 2023 como “las necesidades apremiantes de disponibilidad del recurso hídrico […] y la provisión del agua ante su inminente desabastecimiento que se presenta para (sic) temporada seca en las cuencas hidrográficas de La Guajira” Están dentro de la lista de factores que permiten alterar el orden de prelación para otorgar concesiones de aguas.
La reducción de términos del procedimiento administrativo de concesión de aguas a la mitad. Las fases y tiempos que toma este proceso se encuentran previstas en los artículos 2.2.3.2.9.1 a 2.2.3.2.9.8 del Decreto 1076 de 2015 (compilatorios de los artículos 54 a 61 del Decreto 1541 de 1978), de la siguiente manera:
| Procedimiento administrativo para el otorgamiento de concesiones de aguas | |||
| Etapa | Artículo del Decreto 1076 de 2015 | Tiempos | |
| Presentación solicitud de concesión ante la autoridad ambiental competente. | Artículo 2.2.3.2.9.1. Solicitud de concesión. Las personas naturales o jurídicas y las entidades gubernamentales que deseen aprovechar aguas para usos diferentes de aquellos que se ejercen por ministerio de la ley requieren concesión, para lo cual deberán dirigir una solicitud a la Autoridad Ambiental competente en la cual expresen: || a). Nombre y apellidos del solicitante, documentos de identidad, domicilio y nacionalidad. Si se trata de una persona jurídica, pública o privada, se indicará su razón social, domicilio, los documentos relativos a su constitución, nombre y dirección de su representante legal. || b). Nombre de la fuente de donde se pretende hacer la derivación, o donde se desea usar el agua. ; || c) Nombre del predio o predios, municipios o comunidades que se van a beneficiar, y su jurisdicción; || d) Información sobre la destinación que se le dará al agua; || e) Cantidad de agua que se desea utilizar en litros por segundo; || f) Información sobre los sistemas que se adoptarán para la captación, derivación, conducción, restitución de sobrantes, distribución y drenaje, y sobre las inversiones, cuantía de las mismas y término en el cual se van a realizar; || g) Informar si se requiere establecimiento de servidumbre para el aprovechamiento del agua o para la construcción de las obras proyectadas; || h) Término por el cual se solicita la concesión; || i) Extensión y clase de cultivos que se van a regar; || j) Los datos previstos en la sección 10 de este capítulo para concesiones con características especiales; || k) Los demás datos que la Autoridad Ambiental competente y el peticionario consideren necesarios. | Inicio del proceso | |
| Artículo 2.2.3.2.9.2. Anexos a la solicitud. Con la solicitud se debe allegar: || a. Los documentos que acrediten la personería del solicitante. || b. Autorización del propietario o poseedor cuando el solicitante sea mero tenedor, y || c. Certificado actualizado expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados sobre la propiedad del inmueble, o la prueba adecuada de la posesión o tenencia. | |||
| Orden de práctica ocular y fijación en lista a cargo de la autoridad ambiental. | Artículo 2.2.3.2.9.3. Solicitud de práctica de visita ocular. Presentada la solicitud, se ordenará la práctica de una visita ocular a costa del interesado. Esta diligencia se practicará con la intervención de funcionarios idóneos en las disciplinas relacionadas con el objeto de la visita. | No define tiempo | |
| Artículo 2.2.3.2.9.4. Fijación de aviso. Por lo menos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular la Autoridad Ambiental competente hará fijar en lugar público de sus oficinas y de la Alcaldía o de la Inspección de la localidad, un aviso en el cual se indique el lugar; la fecha y el objeto de la visita para que las personas que se crean con derecho a intervenir puedan hacerlo. || Para mayor información, en aquellos. lugares donde existan facilidades de transmisión radial, la Autoridad Ambiental competente podrá a costa del peticionario, ordenar un comunicado con los datos a que se refiere el inciso anterior, utilizando tales medios. | 10 días | ||
| Visita ocular a cargo de la autoridad ambiental. | Artículo 2.2.3.2.9.5. Visita. En la diligencia de visita ocular se verificará por lo menos lo siguiente: || a. Aforos de la fuente de origen, salvo, si la Autoridad Ambiental competente conoce suficientemente su régimen hidrológico; || b. Si existen poblaciones que se sirven de las mismas aguas para los menesteres domésticos de sus habitantes o para otros fines que puedan afectarse con el aprovechamiento que se solicita; || c. Si existen derivaciones para riego, plantas eléctricas, empresas industriales u otros usos que igualmente puedan resultar afectados; || d. Si las obras proyectadas van a ocupar terrenos que no sean del mismo dueño del predio que se beneficiará con las aguas, las razones técnicas para esta ocupación; || e. Lugar y forma de restitución de sobrantes; || f. Si los sobrantes no se pueden restituir al cauce de origen, las causas que impidan hacer tal restitución; || g. La información suministrada por el interesado en su solicitud; || h. Los demás que en cada caso la Autoridad Ambiental competente estime conveniente. | No define tiempo | |
| Periodo probatorio en caso de que se considere necesario por parte de la autoridad ambiental o cuando medie oposición a la concesión | Artículo 2.2.3.2.9.7. Oposición. Toda persona que tenga derecho o interés legítimo, puede oponerse a que se otorgue la concesión. || La oposición se hará valer ante la Autoridad Ambiental competente antes de la visita ocular o durante esta diligencia, exponiendo las razones en las cuales se fundamenta y acompañando los títulos y demás documentos que el opositor crea convenientes para sustentarla. La Autoridad Ambiental competente por su parte, podrá exigir al opositor y al solicitante de la concesión los documentos, pruebas y estudios de orden técnico y legal que juzgue necesarios, fijando para allegarlos un término que no excederá de treinta (30) días. La oposición se decidirá conjuntamente en la resolución que otorgue o niegue la concesión. | 30 días | |
| Decisión que otorga o niega la concesión | Artículo 2.2.3.2.9.8. Término para Decidir. Cumplidos los trámites establecidos en los artículos anteriores, dentro de los quince (15) días siguientes a la práctica de la visita ocular o del vencimiento del término para la prueba, si lo hubiere fijado, la Autoridad Ambiental competente decidirá mediante providencia motivada si es o no procedente otorgar la concesión solicitada. | 15 días | |
El procedimiento referido es fruto de la reglamentación del Decreto Ley 2811 de 1974. Esto implica que se trata de una materia propia de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, en los términos del artículo 189.11 de la Constitución Política. Por consiguiente, su modificación no exige la expedición de una norma con rango de ley. Los tiempos del procedimiento administrativo pueden ser modificados a través de un decreto ordinario. Por lo tanto, la medida no cumple el juicio de necesidad jurídica.
Hasta este punto, de las tres normas previstas en el artículo 6 analizado, solo supera los juicios de finalidad, conexidad material y necesidad aquella que autoriza el uso del agua desde el momento en que se formula la solicitud ante la autoridad ambiental competente. Por lo tanto, los juicios restantes solo serán aplicados para el análisis de esta regla.
Juicio de proporcionalidad. La autorización de uso del agua para agricultura y acuicultura de subsistencia desde el momento en que se presenta la solicitud, y sin necesidad de que se haya resuelto la actuación administrativa es una medida que incide en la protección del medio ambiente; particularmente, en la protección del agua. En efecto, esta medida puede entrar en tensión con el deber asignado al Estado de proteger los recursos naturales.
En esas condiciones, el análisis del juicio de proporcionalidad supone valorar la afectación que esta disposición puede generar respecto del derecho a gozar de un ambiente sano (artículo 79 CP), y del deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su conservación y desarrollo sostenible. Para ese propósito, la Corte hará un somero recuento de su jurisprudencia frente a (i) el deber estatal de protección del ambiente, en particular, del recurso hídrico y (ii) el principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental.
Los principios de progresividad y de no regresividad en materia ambienta
El principio de no regresividad en materia ambiental se deriva de la cláusula general de progresión de los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC) prevista en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ese sentido, la cláusula de progresión instituye la obligación estatal de no regresividad.
La jurisprudencia constituciona ha indicado que la obligación en comento implica que todo retroceso frente a determinado nivel de protección en materia de DESC resulta, en principio, constitucionalmente problemático por oponerse al mandato de progresividad.
La Corte ha entendido que una medida es regresiva, al menos, en los siguientes tres eventos: “(1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad) Frente a esta última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad”
Por consiguiente, corresponde al juez constitucional revisar en cada caso, frente a las pruebas recaudadas en el expediente y la evidencia disponible, si la medida analizada es en efecto regresiva, o si, por el contrario, no afecta el contenido esencial del mandato o derecho ambiental aparentemente afectado y, además, si es idónea, necesaria y proporcionada para el logro de una finalidad constitucionalmente imperiosa
Si en efecto la medida es regresiva, se presumirá, en principio, su inconstitucionalidad. Para desvirtuar esa presunción, la Corte Constitucional ha indicado que debe demostrarse: “(1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja” De ahí que no toda medida con un carácter regresivo devenga forzosamente en inconstitucional, porque puede ser “justificada, adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia” En cambio, si el escrutinio realizado no muestra un carácter regresivo, la presunción de inconstitucionalidad no se configura y, por lo mismo, no se amerita una demostración especial en ese sentido.
El deber estatal de protección del ambiente, en particular, del recurso hídric
La Corte ha reconocido que la Constitución Política integra una serie de disposiciones encaminadas a regular la relación de la sociedad con la naturaleza; de ahí se deriva el concepto de Constitución ecológica La prevalencia que el Constituyente le otorgó a la protección del medio ambiente se expresa en el ordenamiento constitucional, a través de una clasificación tripartita, como (i) principio que irradia todo el orden jurídico; (ii) derecho colectivo susceptible de protección mediante el ejercicio de acciones constitucionales y, (iii) deber a cargo del Estado y los particulares
La protección ambiental, en su dimensión de principio, implica la obligación estatal de conservar y proteger el medio ambiente y procurar que el desarrollo económico y social sea compatible con la salvaguarda de las riquezas naturales de la Nación. Según lo previsto en el artículo 80 de la Constitución Política, el aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse en condiciones de desarrollo sostenible y debe garantizar su conservación, restauración o sustitución
En su dimensión de deber, la protección del ambiente es prioritaria y vincula a los particulares y al Estad mediante obligaciones de prevención y protección ambiental, y control de los factores de su deterioro. Así, los artículos 58 79, 80 y 95. de la Constitución Política hacen a los particulares partícipes de los deberes de protección ambiental.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el Estado tiene cuatro deberes de protección ambiental (i) mitigar los daños ambientales mediante el control de los factores de deterioro ambiental (art. 80); (ii) indemnizar o exigir la reparación de los daños causados al ambiente (arts. 80, 88 y 90); (iii) ejercer el poder punitivo ante los daños ambientales; y, (iv) prevenir factores de deterioro ambiental, lo que redunda en fomentar la educación ambiental y garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente (art.79). Además, se ha indicado que las obligaciones que tiene el Estado en materia de protección del medio ambiente no pueden ser desconocidas por el legislador, aún incluso en épocas de anormalidad institucional
La jurisprudencia de esta Corte también ha identificado obligaciones asignadas al Estado, en relación con la protección de los recursos hídricos con el fin de salvaguardar el derecho al agua de los habitantes de la Nación. Desde esa óptica, le compete al Estado: (i) evitar intervenir de manera negativa en el derecho a disponer de agua potable (ii) adoptar medidas necesarias y razonables orientadas al ejercicio del derecho e impedir que terceros interfieran en su disfrute y, (iii) ejercer acciones positivas –mediante la adopción de disposiciones legislativas, administrativas, presupuestarias y judiciales– que permitan a los individuos y comunidades el disfrute y ejercicio del derecho a disponer de agua potable, a través de la difusión de información adecuada sobre su uso higiénico, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los desperdicios de agua, entre otros
Para lograr la realización de estos deberes, el Estado está obligado, entre otras, a diseñar y poner en funcionamiento instrumentos que le permitan prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, pues con ello se posibilita un adecuado manejo y aprovechamiento de los recursos naturales; lo que a su turno redunda en beneficio de las finalidades previstas en los artículos 78 a 80 de la Constitución Política.
En atención a esos propósitos, el legislador ha regulado, entre otros, los procedimientos para el otorgamiento del derecho al uso y aprovechamiento de las aguas. El artículo 1.5 de la Ley 99 de 1993 dispone que la utilización de los recursos hídricos para el consumo humano tiene prioridad sobre cualquier otro uso. En sintonía, el artículo 53 del Decreto Ley 2811 de 1974 establece que el único uso que puede reconocerse “por ministerio de la ley” gratuitamente y sin exclusividad, es el encaminado a las necesidades elementales del ser humano, las de su familia y las de sus animales de uso doméstico, en cuanto no se vulneren disposiciones legales o derechos de terceros. En cambio, el artículo 88 del referido Decreto denota que los usos destinados a otros propósitos solo pueden hacerse mediante concesión.
El que exista un mecanismo de gestión sustentable del recurso hídrico obedece a los objetivos de conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables. Además, resulta ser fiel reflejo de la acción preventiva en materia ambiental, que se ve orientada por varios principios como lo son el de prevención y precaución. De ahí que esta Corte precise que “[l]a afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente constituyen el punto de partida de la formulación de los principios que guían el derecho ambiental y que persiguen, como propósito último, dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante esas situaciones que comprometen gravemente el ambiente y también los derechos con él relacionados”.
La jurisprudencia constitucional ha indicado que el deterioro ambiental “debe ser neutralizado desde sus propios orígenes y sin retardar la actuación hasta el momento mismo en que los efectos negativos se produzcan o generen mayor daño” Por lo mismo, el uso de recursos naturales, como el agua, se somete a una autorización previa que tiene como propósito dar cuenta con antelación del daño ambiental y, por consiguiente, obrar con base en ese conocimiento anticipado a favor del medio ambiente.
Juicio de proporcionalidad
El artículo 6 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 introduce una medida orientada a permitir el uso del agua desde la formulación de la solicitud de concesión de aguas, sin perjuicio de que la autoridad ambiental competente resuelva de fondo el trámite. Según el contenido mismo de la norma, aquello busca asegurar el suministro de agua para las actividades de acuicultura y agricultura de subsistencia en La Guajira, como medio para superar la inseguridad alimentaria y garantizar el derecho a la alimentación. En esa medida, corresponde examinar si la medida presenta un carácter regresivo.
Según se explicó en precedencia los deberes de protección del medio ambiente en cabeza del Estado no pueden suprimirse por el legislador, aún en periodos de anormalidad institucional. Dentro de estos deberes se incluye el de posibilitar un adecuado manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, en aras de preservar las finalidades previstas en los artículos 78 a 80 de la Constitución Política. Esta obligación se satisface a través de instrumentos que prevengan y controlen los factores de deterioro ambiental. Dentro de esos instrumentos se encuentra la concesión de aguas, cuya obtención previa es necesaria para cualquier actividad que emplee al recurso hídrico, salvo en los casos autorizados “por ministerio de la ley”.
Aunque podría pensarse que la autorización del uso de aguas a partir de su solicitud iría en contravía de los deberes de protección y, por lo mismo, afectaría el contenido esencial del derecho al medio ambiente, debe tenerse en cuenta que dicha autorización: (i) no es indiscriminada para todos los usos de agua, sino que se ciñe a actividades de subsistencia relacionadas con la agricultura y acuicultura; y (ii) tampoco releva a la autoridad ambiental de su deber de prevenir y mitigar los daños ambientales, pues en todo caso está obligada a resolver de fondo estos trámites.
Primero. La autorización para hacer uso del agua en la agricultura y acuicultura de subsistencia no es arbitraria. La medida se remite a dos ámbitos que se ven considerablemente afectados como consecuencia de la conjugación de los factores climáticos que afectan al departamento de La Guajira. En materia de agricultura, según datos de la UPRA del 20 de junio de 2023 casi la totalidad de las 25.466 de hectáreas cultivadas se ven amenazadas por las sequias que producirá el fenómeno de El NiñoAnexo al control constitucional Decreto Legislativo esta situación se recrudece de cara al acceso de agua con ocasión de la temporada seca, los déficits de precipitaciones acumulados, el calentamiento global y las presiones climatológicas adicionales por ciclones.
En tratándose de acuicultura, el informe rendido como prueba a este proceso denota que existen dificultades en el proceso de formalización de quienes ejercen la pesca artesanal; lo cual se debe principalmente a la dificultad para la obtención de concesiones para el uso de aguasRespuesta a oficio OPC-168/23 - Presidencia de la República - La situación afecta la capacidad de auto sostenimiento y garantía de la seguridad alimentaria de la población, pues según el Plan Integral de Desarrollo Agropecuario con Enfoque Territorial de La Guajira (2021) la vulnerabilidad frente a la inseguridad alimentaria se relaciona con problemáticas de informalidad y acceso desigual al recurso hídricoAnexo al control constitucional Decreto Legislativo Lo anterior muestra que las dificultades existentes en la materia, repercuten en el acceso al agua y seguridad alimentaria e inciden en la situación de menor disponibilidad del líquido por el agravamiento de la crisis humanitaria en La Guajira. De ahí que autorizar el uso del recurso hídrico, sin la consecución previa de la concesión, resulte una medida proporcional puesto que responde a la salvaguarda de aquellos derechos en el contexto de la emergencia.
Segundo. El hecho de que la autoridad ambiental competente deba pronunciarse de fondo frente a la solicitud, preserva el respeto por los deberes de protección ambiental, máxime teniendo en cuenta que estos términos se pueden reducir mediante decreto ordinario como se indicó en el análisis de necesidad. Además, como indicó el MADR con el informe que rindió a este proceso, las Corporaciones Autónomas Regionales, como máxima autoridad ambiental en su territorio, conservan el deber de evaluación, control y seguimiento de los usos de aguaRespuesta a oficio OPC-168/23 - Presidencia de la República - el artículo 31.12 de la Ley 99 de 1993 concreta aquel deber. A su turno, el artículo 2.2.3.2.13.18 del Decreto 1076 de 2015 faculta a la autoridad ambiental competente para prohibir temporal o definitivamente el empleo del agua para ciertos usos, cuando advierta que existe, o hay peligro, de contaminación que amerite corregirse inmediatamente. Esta es una de las medidas previstas para la preservación y control del recurso hídrico, según se desprende del artículo 2.2.3.2.17.2 del decreto en mención.
En ese orden de ideas, la medida permite impedir la extensión de los efectos del déficit hídrico que se espera por efecto del fenómeno de El Niño y el impacto intenso del cambio climático que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, mediante la autorización del aprovechamiento del agua para actividades de bajo impacto mientras se resuelve la actuación administrativa correspondiente. Dado que no se elimina el procedimiento administrativo, ni se flexibiliza el estándar de protección aplicable para autorizar el uso del agua, ni mucho menos se elimina la posibilidad de adoptar correctivos o imponer sanciones en eventos de uso indebido del recurso, la medida no implica regresión respecto del estándar ordinario de protección ambiental vigente.
Por lo mismo, la medida no es regresiva. Según se comprueba a partir de la explicación dada en precedencia no se inscribe en ninguno de los escenarios que esta Corte ha entendido para ello. En efecto, la medida (i) no reduce el deber de protección que tiene el Estado de neutralizar riesgos no deseables en el medio ambiente; (ii) lejos de aumentar sustancialmente los requisitos exigidos para gozar del derecho los morigera para facilitar su disfrute y (iii) con su implementación no desvía o disminuye los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. Entonces, como la medida no implica un retroceso no se amerita una justificación especial frente a ese particular.
Además de no afectar el deber estatal de protección ambiental, según lo informado al proceso por el Gobierno nacional, la medida impacta positivamente el ejercicio del derecho al agua de comunidades vulnerables y por esa vía, contribuye a la garantía de otros derechos fundamentales, como el derecho a la alimentación y al trabajo.
En conclusión, el inciso segundo del artículo 6 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 satisface el juicio de proporcionalidad porque atiende a la agravación de la crisis humanitaria en La Guajira por concepto de la menor disponibilidad de agua, contribuye a la protección de derechos fundamentales en el contexto de la emergencia, sin desatender los deberes estatales de protección de los recursos naturales, en particular, del recurso hídrico. La Sala estima, entonces, que esta es una medida razonable y proporcional para contener los efectos de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia.
Juicio de no discriminación. El inciso segundo del artículo controlado no establece trato discriminatorio alguno por razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica u otro criterio sospechoso que imponga tratos diferenciales injustificados. La disposición prevé una medida que se orientan a regular las solicitudes de concesión para el aprovechamiento del recurso hídrico que tenga por fines la agricultura y acuicultura de subsistencia.
Juicios de motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica e incompatibilidad. En ese orden, el análisis de los juicios frente al inciso segundo del artículo controlado revela lo siguiente: (i) los considerandos del Decreto Legislativo 1273 de 2023 dan cuenta de los motivos y razones que justifican la implementación de la medida establecida (ii) La medida no suspende o vulnera derechos fundamentales, tampoco interrumpe el funcionamiento normal de las ramas del ejercicio del poder público y no altera la vigencia del Estado de Derecho. (iii) No afecta o desconoce derechos intangibles y tampoco los mecanismos judiciales establecidos para su protección. (iv) El inciso segundo del artículo no contradice la Constitución Política –si se tiene en cuenta lo referido en el juicio de proporcionalidad– o los tratados internacionales, tampoco desconoce el marco de referencia, contenido en los artículos 47, 49 y 50 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia e, igualmente, la regulación propuesta no desmejora los derechos sociales de los trabajadores. Y, (v) la disposición no contiene medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles con el estado de excepción.
Conclusión de los juicios materiales. La Sala Plena concluye que la expresión “licenciamiento” y el inciso primero de la norma no satisfacen el juicio de necesidad y, por lo mismo, deben ser declarados inexequibles con efectos inmediatos. En contraste, dado que el texto restante del artículo 6 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 se relaciona con la materia cuya inexequibilidad se difirió en la Sentencia C-383 de 2023, y satisface los juicios materiales de constitucionalidad, la Sala Plena procederá a declarar su inexequibilidad con efectos diferidos a un año.
Artículo 9. Vigencia
Contenido, alcance y examen de la disposición a partir de los requisitos materiales
El artículo 9 dispone que el Decreto Legislativo 1273 de 2023 regirá a partir de la fecha de su publicación. Representa una típica norma de vigencia mediante la cual se dispone que el Decreto Legislativo regirá a partir de su publicación. Esta norma no suscita duda alguna de constitucionalidad. Por ende, la Sala Plena declarará su inexequibilidad con efectos diferidos durante un (1) año contado a partir del 2 de julio de 2023, en atención a lo dispuesto en la Sentencia C-383 de 2023.
Conclusión del examen de constitucionalidad material de los artículos 6 y 9 del Decreto Legislativo 1273 de 2023
La Sala Plena adelantó el control de constitucionalidad material frente a los artículos 6 y 9 del Decreto Legislativo 1273 de 2023. El análisis demostró que el primero de los artículos no superó los parámetros materiales de control, particularmente el juicio de necesidad, en lo tocante a la expresión “licenciamiento” y el inciso primero de la norma. En cambio, pudo establecerse que el texto restante de dicho artículo superó los juicios materiales de constitucionalidad y que esa norma guarda relación con la materia cuya inexequibilidad se difirió en la Sentencia C-383 de 2023. Frente al segundo de estos artículos, se determinó que se trata de una típica norma de vigencia que, aun cuando no alude específicamente a la disponibilidad de agua, si define en particular la vigencia del artículo 6 del decreto controlado.
Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena concluyó que el artículo 6 –salvo la expresión y el inciso referidos en el párrafo anterior– y 9 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 serán declarados inexequibles por consecuencia con efectos diferidos a un año. Aquello, por guardar relación con la materia cuya inexequibilidad se difirió en la Sentencia C-383 de 2023, y por haber superado los parámetros materiales de control constitucional.
Resta pronunciarse frente a los efectos que tendrá la presente decisión con respecto a los demás artículos del Decreto Legislativo 1273 de 2023. Para ese propósito, la Sala Plena (i) se referirá a la modulación de los efectos temporales de las sentencias de inexequibilidad y (ii) valorará en concreto las normas restantes de decreto controlado.
La modulación de los efectos temporales de las sentencias de inexequibilidad
El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 establece que los efectos en el tiempo de las decisiones de la Corte Constitucional son hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. La Corte Constitucional ha señalado que la declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia el futuro tiene respaldo en los principios de seguridad jurídica y de buena fe, pues las normas se presumen ajustadas a la Constitución Política hasta el momento en que se declara su inexequibilida. Por su parte, la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos encuentra fundamento en el principio de supremacía constitucional en los eventos en que es necesario deshacer las consecuencias que tuvo la aplicación de normas contrarias a la Constitució.
La Corte Constitucional ha indicado que los principios de seguridad jurídica y buena fe que justifican la adopción de sentencias de inexequibilidad con efectos hacia el futuro deben ser ponderados con el principio de supremacía constitucional, en aquellos eventos en los que la consumación de situaciones ocurridas durante el lapso de vigencia de las normas inexequibles sea inaceptable. En la Sentencia C-507 de 2020, la Sala Plena reiteró que la adopción de decisiones de inexequibilidad con efectos retroactivos procede en los siguientes casos: (i) eventos en los que, “desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991”, es evidente la incompatibilidad de la disposición con la nueva norma superior, y (ii) casos en los que tales efectos son necesarios para, por un parte, la protección de “derechos constitucionales abiertamente desconocidos” y, por la otra, “sancionar una violación flagrante y deliberada de la Constitución.”
Recientemente, en la Sentencia C-153 de 2022, la Corte reiteró lo expresado en las Sentencias C-507 de 2020 y C-280 de 2014. Resaltó que en esta última providencia se indicó que, para determinar la adecuación constitucional de fijar efectos retroactivos a una decisión de inexequibilidad es necesario: “(i) valorar la gravedad y la evidencia razonable previa -o notoriedad- de la transgresión constitucional que lleva a tomar la decisión de retirarla del ordenamiento; “existe una especie de relación de proporcionalidad inversa entre la gravedad y la notoriedad de la vulneración, y la flexibilidad en la aplicación de la norma declarada inexequible, de modo que entre mayor sea la gravedad y mayor sea la notoriedad de la violación del ordenamiento superior, el juez constitucional es más reticente a permitir la aplicación de la norma, o a validar su aplicación pasada”; y, luego, (ii) reconocer y precaver el impacto de una decisión con efectos retroactivos.
El hecho de que los decretos legislativos dictados en el marco de un estado de excepción carezcan por completo de debate democrático previo explica la relevancia del control constitucional que ejerce la Corte, y el control político que corresponde al Congreso de la República, pues estos dos escenarios de control: a) materializan el sistema de frenos y contrapesos en situaciones de anormalidad, b)garantizan que el gobierno no ejerza de forma arbitraria la facultad legislativa excepcional, y c) evitan que se perpetúen en el ordenamiento normas que contravengan la supremacía de la Constitución.
En ese contexto, la adopción de sentencias de inexequibilidad con efectos retroactivos adquiere mayor relevancia, pues permite restablecer de forma efectiva la integridad del ordenamiento jurídico, y los derechos fundamentales cuando se expiden normas inexequibles al amparo de un estado de excepción, y su objeto se agota antes de la decisión de constitucionalidad correspondiente. Por ejemplo, en la Sentencia C-293 de 2020 la Corte concluyó que el impuesto solidario, creado al amparo del estado de emergencia por la pandemia del COVID-19, era inexequible pero ya había sido recaudado. De modo que la declaratoria de inexequibilidad con efectos inmediatos de las normas que regulaban el impuesto resultaba inocua. La Corte indicó entonces que los efectos de una sentencia de inexequibilidad resultan de un ejercicio de ponderación entre dos principios encontrados: por un lado, la seguridad jurídica, que aconseja otorgarle efectos ex nunc –voz latina que traduce «desde ahora»- a las decisiones y, por otro, la supremacía de la Constitución en aquellas situaciones en que una norma ha producido efectos contrarios a lo establecido en el ordenamiento y resulta necesario reparar la inconstitucionalidad producida. En el caso del impuesto solidario la Corte declaró la inexequibilidad con efectos retroactivos, y dispuso que los recursos recaudados por efecto del impuesto solidario se entenderían como abono del impuesto de renta de la vigencia 2020.
Con base en los precedentes referidos, la Sala Plena estima que, en el caso de normas de rango legal dictadas por el Gobierno al amparo de un estado de emergencia cuya declaratoria ha sido hallada inexequible, la Corte debe considerar si resulta procedente la aplicación de efectos retroactivos a la inexequibilidad por consecuencia en los siguientes eventos: i) cuando se encuentre probado que la norma viola de manera flagrante y ostensible la Constitución Política; ii) cuando la modulación de los efectos temporales es necesaria para asegurar la protección de derechos fundamentales abiertamente desconocidos; y iii) cuando el objeto de la norma se agotó antes de la declaratoria de inexequibilidad, o bien generó efectos que es necesario retrotraer. El análisis de la primera de estas circunstancias puede exigir el desarrollo de alguno de los juicios de fondo que prevé la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción para determinar la validez de las medidas dictadas al amparo de la emergencia. Para el efecto, aunque en el análisis de inexequibilidad por consecuencia no se agotan los juicios de validez previstos en el artículo 214 de la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, si existen indicios serios de que la disposición desconoce la Constitución Política por incumplir alguno de estos juicios, corresponderá a la Corte evaluar el asunto y determinar si procede la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos.
La modulación de los efectos de inexequibilidad de los artículos restantes del Decreto Legislativo 1273 de 2023
La Sala Plena revisará si hay lugar a modular los efectos de la inexequibilidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del Decreto Legislativo 1273 de 2023. Ese estudio se realizará en función de las consideraciones expresadas en el título anterior de esta providencia. Por cuestiones de método, la valoración se decantará en dos acápites circunscritos en función de aquellas disposiciones que deben ser declaradas inexequibles con efectos retroactivos y aquellas que deben serlo con efectos a partir de la adopción de esta decisión. En el primero de estos acápites, se presentará el contenido de la disposición y después se evaluará el respectivo efecto retroactivo de inexequibilidad. En el segundo acápite, la evaluación se hará de forma conjunta.
Los artículos 4, 5 y 7 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 deben ser declarados inexequibles con efectos retroactivos
Artículo 4. Medidas especiales para la adquisición y destinación de tierras en La Guajira.
Contenido y alcance de la disposición
El artículo 4º del decreto sub judice prevé: (i) la declaratoria de utilidad pública e interés social de la “Zona Especial de Protección para la Producción de Alimentos” en el departamento de La Guajira, declarada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, (ii) la creación del “Programa especial de dotación de tierras para la producción de alimentos para la seguridad alimentaria” para beneficiar a los campesinos, personas o entidades frente a las cuales el Gobierno Nacional deba destinar tierras para la producción de alimentos, en adición a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 160 de 199 y (iii) la posibilidad de que la ANT aplique, para atender la emergencia, el régimen del Capítulo 7º de la Ley 1523 de 2012
La Zona de Especial Producción en comento se creó con la Resolución 230 del 21 de julio de 2023 (publicada en el diario oficial 52.476 del 3 de agosto de 2023)http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml La declaratoria de utilidad pública que se hace frente a esta, apareja la creación del programa especial de dotación de tierras. Ese programa implica la adquisición de tierras –vía negociación directa o expropiación– con el objetivo de salvaguardar el derecho a la alimentación. Así, se permite la aplicación del artículo 31 de la Ley 160 de 1994 que autoriza a la ANT adquirir mediante negociación directa o expropiación predios con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública. La disposición también faculta aplicar el capítulo 7 de la Ley 1523 de 2012 que admite la imposición de servidumbres sobre bienes de propiedad particular, ocupación temporal de inmuebles, adquisición de predios vía negociación directa o expropiación administrativa y demolición de construcciones.
Procedencia de la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos
La norma en cuestión compromete de forma intensa el derecho a la propiedad previsto en el artículo 58 de la Constitución Política. Aunque las medidas aluden al cumplimiento de los fines de interés social y utilidad pública, que son transversales al derecho de propiedad, su resorte escapa del objeto de la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos que decidió la Sentencia C-383 de 2023, pues no aborda la temática de la prestación del servicio de agua o saneamiento básico. Por consiguiente, el grado de afectación que puede generar las medidas insertas en este artículo controlado no se corresponden con el propósito de superar la agudización de la crisis humanitaria en La Guajira por menor disponibilidad de agua.
Ahora, los términos previstos para el procedimiento de expropiación administrativa son expeditos. La declaratoria de utilidad pública de que trata el primer inciso del artículo controlado, y la creación del programa especial al que refiere el segundo inciso, remiten al artículo 31 de la Ley 160 de 1994. Esta disposición le permite a la ANT, entre otras, adquirir vía negociación directa o decretar la expropiación de predios con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en dicha ley. El decreto legislativo controlado agrega a esos fines el programa especial de dotación de tierras para la producción de alimentos para la seguridad alimentaria. Y según el artículo 32 de la Ley 160 de 1994, estas actuaciones se someten a un procedimiento específico con unas fases que, en síntesis, remiten a lo siguiente:
| Actuación L.160/94 | Descripción |
| Art. 32 | Este procedimiento se ciñe, en términos generales, a las siguientes actuaciones: (i) identificación y valoración del predio rural correspondiente; (ii) formulación de oferta de compra a los propietarios, la cual se notificará al sujeto interesado; si no puede comunicársele la oferta se oficiará a la alcaldía del lugar donde se ubica el inmueble para que fije en un lugar visible al público, durante 5 días contados desde su recepción, el aviso de comunicación; (iii) a los 5 días de comunicada la oferta de compra, esta se inscribe en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos correspondiente; (iv) una vez recibida la comunicación, el propietario cuenta con 10 días para (a) aceptar la oferta de compra y celebrar contrato de promesa de compraventa cuyo plazo no será superior a 2 meses, (b) objetar el avalúo por error grave o (c) no contestar la oferta de compra caso en el cual se entenderá que renuncia a la etapa de negociación directa. |
| Art. 33 | Si no se acepta la oferta culmina la etapa de negociación directa. Ante esto se adelantarán, entre otros, los siguientes trámites: (i) se ordenará adelantar la expropiación mediante acto administrativo motivado que será notificado en los términos del CPACA; (ii) surtida la notificación el interesado contará con 5 días hábiles para presentar recurso de reposición; (iii) la ANT contará con un mes para resolver el recurso, si en este lapso no se pronuncia se entenderá negada la reposición. Y (iv) Dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la resolución que ordena adelantar la expropiación, la ANT deberá presentar demanda ante el Tribunal Administrativo que ejerza jurisdicción en el territorio donde está el inmueble. Si en este lapso no se presenta la demanda, caducará la acción. Presentada la demanda, si hay lugar a la práctica de pruebas, el término para el efecto será de 10 días (y excepcionalmente de 10 días más en caso de requerirse pruebas de oficio). Agotado este término, se dará traslado por 3 días para presentar alegatos y, al vencimiento de este término el tribunal respectivo contará con 10 días para registrar proyecto de sentencia. Una vez se registra el proyecto, se dispondrá de 20 días para dictar sentencia. Esta última decisión es susceptible de ser apelada ante el Consejo de Estado. Cabe destacar que por razones de apremio y urgencia, tendientes a asegurar la satisfacción y prevalencia del interés público o social, podrá solicitársele al tribunal que en el auto admisorio de la demanda se ordene la entrega anticipada del inmueble cuya expropiación se demanda a la ANT. |
Nótese que este trámite se agota en un tiempo que no toma más de 5 meses aproximadamente e, incluso, desde su inicio es posible que pueda generarse la entrega anticipada del inmueble sobre el cual recae la pretensión de expropiación. Ese carácter célere del procedimiento es similar a la habilitación que se le confiere a la ANT para aplicar el capítulo 7 de la Ley 1523 de 2012. Aquel capítulo, que aborda el régimen especial para situaciones de desastre y calamidad pública, prevé un procedimiento expedito en materia de adquisición de predios. Ciertamente, sus fases abarcan, en términos generales, las siguientes actividades:
| Actuación L.1523/12 | Descripción |
| Arts. 74 | Se expide oficio mediante el cual se dispone la adquisición de un bien inmueble o derechos reales mediante negociación directa. Posterior a esto, se efectúa la respectiva oferta de compra con avalúo previo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Esta oferta de compra se comunicará al interesado y se inscribirá dentro de los 3 días siguientes a dicha comunicación en la respectiva Oficina de Registro e Instrumentos Públicos. Una vez aportada y notificada la oferta, el interesado contará con el término de 5 días para aceptarla o rechazarla. En caso de aceptarse, deberá suscribirse el contrato de compraventa dentro de los 10 días hábiles siguientes; lapso que puede prorrogarse por otros 10 días adicionales. En el contrato de compraventa se determinarán las fechas para la entrega del inmueble y el pago del valor. Estos plazos no podrán ser superiores a 30 días calendarios. No obstante, si el propietario rechaza la oferta (bien porque no está de acuerdo con el precio o la forma de pago o no se pronuncia en el lapso de 5 días para aceptar la oferta) se entiende agotada la fase de negociación directa. |
| Art. 75 | Dentro del término de 1 mes siguiente a la fecha en la cual se agotó la opción de negociación directa, se procederá a expedir acto administrativo motivado de expropiación del inmueble. Esta decisión se comunicará personalmente al propietario dentro de los 3 días siguientes a su expedición o, en su defecto, se fijará edicto durante 5 días hábiles en un lugar visible al público en la alcaldía donde está ubicado el inmueble y también en un periódico de amplia circulación. Una vez se notifica dicho acto administrativo, el interesado dispondrá de 10 días hábiles para presentar recurso de reposición. El término para resolver el recurso será de 20 días hábiles siguientes a su presentación; si en ese intervalo no hay pronunciamiento se entenderá que el recurso ha sido negado y la decisión expropiatoria quedará en firme. Después se procederá a la entrega del inmueble y el acta de dicha diligencia se inscribirá en la oficina de registro correspondiente junto con el acto administrativo de expropiación. |
En consecuencia, es razonable deducir que el objeto de estos trámites pudo haberse agotado con anterioridad al momento en que se expide la presente decisión. De ahí que esas situaciones jurídicas consolidadas deban retrotraerse para asegurar la integridad de la Constitución Política y, con ello, que el presente control constitucional no resulte inocuo. Luego, es necesario declarar la inexequibilidad de la disposición con efectos retroactivos al 31 de julio de 2023.
Artículo 5. Integración excepcional de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Solidaridad Agropecuario -FONSA- para la aprobación de medidas de apoyo económico a favor de pequeños y medianos productores en el Departamento de La Guajira.
Contenido y alcance de la disposición
El artículo 5 del decreto controlado establece (i) que la Junta Directiva del Fondo Nacional de Solidaridad Agropecuario –FONSA– podrá, solo para efectos de la emergencia, sesionar válidamente con los tres integrantes de que tratan los numerales 1, 2, y 3 del artículo 7 de la Ley 302 de 1996 para aprobar medidas de apoyo económico a favor de los pequeños y medianos productores en La Guajira; y (ii) que la Junta Directiva del FONSA calificará como situación de crisis del Estado de Emergencia declarado con el Decreto Legislativo 1085 de 2023, con el propósito de que el FONSA adquiera a los intermediarios financieros la cartera de los productores beneficiarios –pequeños productores agropecuarios y pesqueros– o intervenga en los términos autorizados por el artículo 2 de la Ley 302 de 1996.
Por consiguiente, la disposición integra dos normas. La primera, es una regla de quorum para que la Junta Directiva del FONSA sesione de forma válida para la toma de decisiones relacionadas con la emergencia. La segunda, es una regla de calificación de una situación de crisis con el propósito de activar precisas herramientas de alivio financiero que están previstas en la legislación ordinaria.
Procedencia de la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos
El objeto de la disposición pudo haberse agotado con antelación al presente control de constitucionalidad. Sus efectos ameritan retrotraerse para garantizar la supremacía de la Constitución Política, pues se compromete de forma intensa en el derecho de participación que le asiste al campesinado. De modo que solo una decisión con efectos retroactivos garantiza la efectividad del control constitucional que se surte en esta oportunidad.
En efecto, es factible que la Junta Directiva del FONSA haya procedido a sesionar con la presencia de la Ministra de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional o su delegado sin contar con los representantes de los pequeños productores agropecuarios y de las organizaciones pesqueras También es posible que se haya procedido a calificar al Estado de Emergencia declarado mediante el Decreto Legislativo 1085 de 2023 como situación de crisis. Esto implica, de igual manera, que se hayan dado curso a las respectivas medidas de alivio financiero en los términos del artículo 2 de la Ley 302 de 1996.
Resulta importante indicar que los representantes excluidos de la toma de decisiones al interior de la Junta Directiva del FONSA se agregaron mediante el artículo 14 de la Ley 2219 de 2022. Su participación en este espacio, según la exposición de motivos de esa ley, se hizo con el fin de “abrir y fortalecer espacios institucionales de representación de las Asociaciones campesinas garantizando la participación de estas en instancias como: juntas, consejos directivos, asesores y consultivos de las entidades públicas”http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/index.xhtml
Dicha finalidad materializa los artículos 2, 38, 64, 78 y 103 de la Constitución Política. Ciertamente, al campesinado le asiste el derecho de participar, tanto en forma individual como en forma asociativa, en la toma de decisiones que le competen. De ello se desprende el correlativo deber que tiene el Estado de garantizar este tipo de participación. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la participación de la población rural constituye un elemento fundamental del corpus iuris de los campesinos y trabajadores rurales, y tiene una estrecha relación de complementariedad con la libertad de asociación
A partir de esa visión, la Corte ha rechazado que se implementen “de manera unilateral, tanto las políticas públicas que afectan a las poblaciones que dependen de su entorno para garantizar su subsistencia y perseguir su forma de vida, como las medidas concebidas para evitar, mitigar u ofrecer alternativas en casos de impactos negativos en sus espacios vitales” Ello, por cuanto se desconoce “la importancia de que en todas estas intervenciones se cuente con la participación y la concertación de las comunidades afectadas”
La modificación del quorum de la Junta Directiva del FONSA, en los términos planteados por el artículo controlado, desconoce lo anterior. El solo contar con la aquiescencia de tres entidades pertenecientes al sector central de la rama ejecutiva del poder público, para adoptar decisiones que vinculan a pequeños y medianos productores en el departamento de La Guajira, sin tener en consideración la participación asociativa de aquellos, no se compadece con corpus iuris del campesinado y los trabajadores rurales. Por lo mismo, las sesiones que adelantó la Junta Directiva del FONSA, sin la presencia de (i) los dos representantes de los pequeños productores elegidos por las asociaciones campesinas y (ii) el representante elegido por las organizaciones de pequeños productores pesqueros, carecen de validez. Esto por cuanto fueron adoptadas en contradicción con la Constitución y la ley, y en abierto desconocimiento de las reglas de competencia para el efecto.
A este escenario se le suma la pérdida del fundamento que sustentaba la aplicación de las medidas previstas en el artículo 2 de la Ley 302 de 1996. En efecto, dicha norma habilita la intervención del FONSA, en procura de brindar alivios financieros a los productores agropecuarios y pesqueros cobijados por la referida ley, siempre y cuando la Junta Directiva califique la ocurrencia de una situación de crisis. Según el artículo 5 del Decreto Legislativo 1273 de 2023, la situación de crisis a calificar sería el Estado de Emergencia declarado en el Decreto Legislativo 1085 de 2023.
El referido decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-383 de 2023. En ese proveído se determinó que los efectos de la inexequibilidad se diferirían en lo relacionado con la temática de menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira. Aquel diferimiento no cobija al artículo 5 del Decreto legislativo 1273 de 2023, tal y como se precisó en el cuadro de caracterización que le sigue al fundamento jurídico 52 de esta providencia. Por lo tanto, las medidas financieras que adoptó el FONSA, en respaldo de la declaratoria del Estado de Emergencia en La Guajira, carecen de eficacia porque el supuesto de hecho en que se basaron estas decisiones desapareció.
Así las cosas, la Sala Plena estima que la forma de reparar la afectación derivada de este contexto pasa por asignar efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5 del decreto controlado. En particular, porque una decisión pura y simple de inexequibilidad dejaría en firme decisiones de la Junta Directiva del FONSA que (i) se tomaron en contradicción de la Constitución y la ley, y en abierto desconocimiento de los derechos de participación; (ii) no tuvieron en cuenta la participación de los representantes elegidos por las asociaciones campesinas y organizaciones de pequeños productores pesqueros; y (iii) se sustentaron en un supuesto de hecho que ya no existe. De ahí que la inexequibilidad con efectos retroactivos sea la fórmula más adecuada para garantizar el principio de supremacía constitucional, ante una norma cuyo objeto se agotó de manera previa y produjo efectos que es necesario retrotraer.
Artículo 7. Transferencia de la propiedad, posesión, administración, operación, y desarrollo de las actividades y obligaciones del Proyecto multipropósito del Rio Ranchería.
Contenido y alcance de la disposición
El artículo se compone de siete (7) incisos y un parágrafo transitorio. Los primeros dos incisos se refieren a (i) la propiedad, posesión, administración y operación de las actividades y obligaciones del Proyecto Multipropósito del Río Ranchería en cabeza del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira; (ii) la cesión de los bienes y garantías de la represa El Cercado y la infraestructura del río Ranchería al mencionado Instituto por parte de la ADR; (iii) el alcance de la cesión, la cual comprende todos los derechos, obligaciones, licencias, concesiones, permisos, garantías y demás autorizaciones que ostenta la ADR respecto del Proyecto Multipropósito del Río Ranchería; y, por último (iv) la coordinación entre el MADR, MVCT, la ADR y el Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira para la cesión referida cuando este último entre en funcionamiento.
Debe precisarse que el artículo 13 del Decreto Legislativo 1250 de 2023 creó el Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y determinó que su objeto “será gestionar el recurso hídrico en el territorio del departamento de La Guajira y la reducción de la vulnerabilidad de la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que están sucediendo con relación a la falta de acceso al agua de la población” También determinó que la naturaleza de jurídica esta entidad será la de “un establecimiento público con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, estructura administrativa y planta de personal y adscrito al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio”. Además, dispuso que el Instituto tiene como finalidad “adelantar todas las acciones requeridas para garantizar el acceso a agua potable y saneamiento básico de la población del departamento de La Guajira, así como mitigar los efectos actuales y futuros de los eventos de variabilidad climática y el cambio climático. Esta finalidad, incluye la operación adecuada de la infraestructura estratégica de agua, la identificación, estructuración y gestión de proyectos, la ejecución de procesos contractuales, así como, la disposición y transferencia de los recursos necesarios para cumplir con su finalidad.” De lo anterior se sigue que el Instituto será el propietario del Proyecto Multipropósito del Río Ranchería con el fin de gestionar el recurso hídrico en el departamento, así como garantizar el acceso al agua potable y saneamiento básico de la población, según el Decreto Legislativo 1250 de 2023.
Ahora, el tercer inciso del artículo establece que (i) se subrogará a favor del Instituto de Gestión del Agua de La Guajira los contratos, convenios y acuerdos, incluidas sus garantías, y los procesos de contratación en curso que por su objeto estén asociados a la represa El Cercado; (ii) la subrogación no requerirá de trámites adicionales; (iii) los contratos, convenios y acuerdos se continuarán ejecutando en los términos en los que hayan sido suscritos; y, por último, (iv) el Proyecto Multipropósito del Río Ranchería continuará su carácter multipropósito.
A su turno, los incisos cuarto y quinto regulan la cesión en sí misma. Se determina que (i) el Ministerio de Hacienda y Crédito y la ADR gestionarán la transferencia de los recursos pertinentes para la cesión de la posición contractual y de los procesos de contratación previstos para la vigencia 2023. Por lo mismo, la disposición no modifica la ley anual del presupuesto porque establece que solo para los procesos de contratación previstos para la vigencia de 2023 se gestionará la transferencia de los recursos; (ii) el acta de entrega y recibo de inventario detallado no impide la cesión y tampoco la entrada en operación del Instituto; y (iii) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE– resolverá con mediación las controversias que puedan surgir en virtud de lo dispuesto en el subnumeral xii del numeral 3 del artículo 6 del Decreto Ley 4085 de 2011. Por su parte, el inciso sexto establece que el Gobierno Nacional adoptará las medidas administrativas y presupuestales necesarias para garantizar la administración y operación especializada y eficiente del Proyecto Multipropósito del Río Ranchería; y el inciso séptimo dispone que el MVCT coordinará con la ADR la operación de los distritos de riego contemplados en el megaproyecto.
El parágrafo transitorio del artículo determina que el MVCT tendrá la propiedad, posesión, administración, operación y desarrollo de forma transitoria de las actividades y obligaciones del Proyecto Multipropósito del Río Ranchería. El MVCT podrá desarrollar estas funciones hasta tanto los derechos, obligaciones y deberes relacionados con el proyecto sean asumidos por el Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira.
Procedencia de la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos
El artículo debe declararse inexequible con efectos retroactivos, en atención a la explicación dada en los párrafos 54 a 56 de esta providencia. En efecto, la modulación retroactiva de los efectos de la decisión resulta coherente con lo resuelto por esta Corte en Sentencia C-464 de 2023 De hecho, los efectos retroactivos de inexequibilidad son necesarios porque, ante la supresión con efectos ex tunc de las disposiciones que creaban al Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira y regulaban sus funciones, los objetivos perseguidos por la norma carecen de sustento. En ese sentido, la retroactividad de esta decisión permite que, si por cualquier circunstancia la medida se agotó, la situación se restablezca al momento anterior de la expedición de la norma.
Los artículos 1, 2, 3 y 8 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 deben ser declarados inexequibles a partir de la adopción de esta decisión
Artículo 1. Objeto
El artículo 1 se limita a establecer que el Decreto Legislativo 1273 de 2023 tendrá por objeto implementar medidas específicas en el sector agricultura y desarrollo rural, para hacer frente al Estado de Emergencia que se declaró en La Guajira por parte del Gobierno Nacional en el Decreto Legislativo 1085 de 2023. La norma hace una simple identificación del objeto de regulación, luego su contenido y alcance no se inscriben en alguno de los eventos excepcionales en los que la Corte deba modular su decisión de inexequibilidad.
Artículo 2. Reducción excepcional de montos asegurables y sustitución de garantías únicas
El artículo se enfoca en los contratos y convenios que se celebren con asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas y organizaciones indígenas –siempre que estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia–, cuyo objeto sea desarrollar proyectos o actividades para conjurar las causas del Estado de Emergencia declarado en La Guajira.
La norma establece en su primer inciso que en esos contratos y convenios podrá no exigirse la constitución de garantías o reducir su cobertura, siempre que se justifiquen las razones para ello en los estudios previos de contratación. En su segundo inciso, introduce dos mecanismos sustitutos que se orientan a suplir la exigencia de constituir póliza de seguro a título de garantía única. Los mecanismos son: (i) fortalecimiento de la supervisión de la gestión contractual para asegurar la calidad de los bienes, servicios, cumplimiento y correcta ejecución del objeto contractual (literal A); y (ii) obligatoriedad de que las transferencias superiores a 10 SMLMV no se hagan en efectivo, sino por transferencia bancaria y el supervisor de la entidad estatal contratante intervenga como segundo autorizador de los desembolsos, previa revisión de la calidad, servicios, actividades, bienes y adecuada ejecución del convenio o contrato (literal B).
Puede que esta disposición haya surtido efectos entre la fecha de su expedición y la presente decisión de inexequibilidad. Sin embargo, dicha situación no es suficiente para considerar una decisión de inexequibilidad con efectos retroactivos. Al menos dos razones justifican esa postura: (i) los contratos ejecutados en virtud de esa autorización están amparados por los principios de confianza legítima y buena fe; y (ii) no se desconoce de forma flagrante la Constitución Política.
Primero. Según el parágrafo del artículo 10 del Decreto 1088 de 1993 que adicionó el Decreto Ley 252 de 2020 para la ejecución de contratos y convenios celebrados con organizaciones indígenas y asociaciones –como las descritas en la norma objeto de control– “la entidad estatal deberá exigir la constitución de una garantía única que consistirá en una póliza de seguros que cubrirá suficientemente los riesgos del contrato o convenio”.
El artículo 2 del decreto controlado suprimió aquel requisito. Así, quienes no constituyeron garantía única a través de póliza de seguros, pero ejecutaron labores en el marco de negocios jurídicos que tuvieron por objeto desarrollar proyectos o actividades tendientes a conjurar las causas de la emergencia, lo hicieron bajo la premisa de que la norma tenía presunción de constitucionalidad. Por lo mismo, retraer los efectos de dicha autorización generaría graves perjuicios a los ejecutores de buena fe de esos contratos y convenios. Una decisión en tal sentido paralizaría el desarrollo de esos negocios jurídicos porque la constitución de la garantía única es, en los términos del Decreto 1088 de 1993, un requisito de ejecución contractual. De suyo, esa situación propiciaría eventuales pleitos por incumplimiento contractual.
Segundo. La posibilidad de que, en determinados convenios y contratos, pueda retirarse la exigencia de constituir garantía única o reducir su cobertura asegurable o sustituirla, no compromete el principio de supremacía de la constitución. La jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador –en este caso de excepción– tiene un amplio poder discrecional para configurar la norma jurídica en punto a las garantías contractuales, pues él está en capacidad de diseñar el tipo de garantía que juzgue más conveniente para proteger el patrimonio público y los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política Por ello, permitir la posibilidad de no exigir la garantía única, siempre y cuando ello se justifique en los estudios previos de contratación, así como avalar la implementación mecanismos sustitutos (literales A y B de la norma) para que el negocio jurídico no quede desprovisto de herramientas que garanticen su ejecución idónea y oportuna, no se contrapone al deber de salvaguardar la protección del patrimonio público y la prevalencia del interés general.
En conclusión, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 será declarado inexequible con efectos hacia el futuro, porque gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento en confianza de la validez de aquel. Además, como su objeto no desconoce de forma abierta la Constitución Política, no amerita retrotraerse los posibles efectos que haya surtido.
Artículo 3. Compras públicas de productos agropecuarios de medianos y pequeños productores
El artículo se compone de dos incisos y dos parágrafos. Su primer inciso autoriza a la ADR para que realice la compra directa de las cosechas a pequeños productores, con el fin de garantizar el derecho a la alimentación en el departamento de La Guajira, en los términos del artículo 3 de la Ley 2046 de 2020 Esa ley aplica para, entre otras, las entidades del orden nacional que demanden de forma directa, o a través de interpuesta persona, alimentos para el abastecimiento y suministro de productos de origen agropecuario. En ese sentido, la autorización que prevé el primer inciso del artículo controlado es solo para la compra de alimentos con la referida destinación y el citado origen. Y para tal propósito, la ADR adelantará dos funciones establecidas en el inciso segundo del artículo. La primera, es la ejecución de políticas y planes de fortalecimiento productivo, agro logística, agro comercialización y mercadeo, comprar las cosechas necesarias, importar insumos agrícolas para superar las graves situaciones de desabastecimiento o fallas del mercado, apoyar o realizar la distribución minorista de productos básicos en zonas marginales para la seguridad alimentaria departamental, municipal y en los territorios étnicos en el departamento de La Guajira. La segunda, es la conservación de existencias mínimas de seguridad de algunos alimentos e insumos básicos, para atender circunstancias extremas de desabastecimiento que no puedan ser superadas de inmediato en el mercado interno o con importaciones.
En cuanto a los parágrafos del artículo, el primero le confiere al MADR autorización para poder destinar los recursos de la Ley 2183 de 2022 –que son los del Fondo para el Acceso a los Insumos Agropecuarios para comprar cosechas y productos e insumos agropecuarios, realizar su distribución y entrega para garantizar la seguridad y soberanía alimentaria en el departamento de La Guajira. El segundo, autoriza al MADR para ejecutar de forma directa o a través de sus entidades adscritas y vinculadas las funciones de que trata el artículo 5 del Decreto 1675 de 1995. Estas funciones se relacionan con la comercialización de productos de origen agropecuario y pesquero Además, el segundo parágrafo también le permite al MADR contratar de forma directa el diseño, construcción, rehabilitación y mejoramiento de infraestructura productiva para garantizar la seguridad alimentaria en La Guajira.
En criterio de la Sala Plena, la disposición no viola de manera flagrante y ostensible la Constitución Política, y tampoco desconoce derechos fundamentales. Las normas del artículo controlado refieren a ejercicios contractuales y de asignación de recursos con el objetivo de fortalecer la promoción alimentaria en el departamento de La Guajira. Esas medidas responden al deber de protección especial que tiene el Estado, en los términos del artículo 65 de la Constitución Política, frente a la producción de alimentos.
Ahora, puede que la disposición surtiese efectos antes de la presente decisión de inexequibilidad. Ciertamente, resulta factible que se hayan adelantado procesos de compra directa de cosechas a pequeños productores, para garantizar el abastecimiento y suministro de productos de origen agropecuario, y con ello asegurar el derecho a la alimentación en el departamento de La Guajira.
Pero esa circunstancia no conlleva necesariamente a una decisión de inexequibilidad con efectos retroactivos. De manera semejante a lo que se indicó frente al artículo 2 del decreto controlado, los procesos de contratación directa de cosechas que se hayan adelantado se hicieron al amparo de la presunción de constitucionalidad que gozaba la disposición. Máxime que esta forma de contratación está habilitada según el artículo 353 de la Ley 2294 de 2023, que adicionó un literal al artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007.
Por consiguiente, el artículo 3 del Decreto Legislativo 1273 de 2023 se declarará inexequible con efectos a futuro. Ciertamente, el objeto y alcance de la disposición no se encuadran en los supuestos que invitan a considerar la aplicación de una decisión con efectos retroactivos a la inexequibilidad por consecuencia. Por lo mismo, en este caso debe aplicarse la regla general de inexequibilidad, en procura de proteger los principios como la seguridad jurídica o la buena fe.
Artículo 8. Recursos
El artículo establece que la ejecución de las acciones contempladas en el decreto controlado se sujetarán a las disponibilidades presupuestales vigentes, al marco de gasto y al marco fiscal de mediano plazo de los sectores involucrados. La norma tiene un carácter instrumental que no implica efecto distinto a sujetar determinados gastos a la sostenibilidad fiscal. Ello replica la lógica del artículo 334 de la Constitución Política, en el cual se establece que la sostenibilidad fiscal es un criterio de orientación de la función pública. Por ende, no se trata de una disposición que desconozca la Constitución Política, afecte derechos fundamentales o despliegue efectos que ameriten retrotraerse.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 1273 del 31 de julio de 2023 “Por el cual se adoptan medidas en materia de agricultura y desarrollo rural, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Departamento de la Guajira".
Conceder EFECTOS DIFERIDOS a esta decisión, por el término de un (1) año contado a partir de la expedición del Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023, en lo que tiene que ver con la autorización de uso del recurso hídrico a partir de la solicitud de concesión de aguas para su uso y aprovechamiento en las actividades de acuicultura y agricultura de subsistencia prevista en el artículo 6, y respecto del artículo 9 en concordancia con los efectos diferidos del citado artículo 6 del Decreto Legislativo 1273 de 2023.
Conceder EFECTOS RETROACTIVOS a esta decisión, a partir del 31 de julio de 2023, respecto de los artículos 4, 5 y 7 del Decreto Legislativo 1273 de 2023.
Conceder EFECTOS INMEDIATOS a esta decisión respecto de las demás normas contenidas en el Decreto Legislativo 1273 de 2023.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Presidenta
Aclaración de voto
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
Con aclaración de voto
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
Con Aclaración de voto
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 14 de junio de 2024 - (Diario Oficial No. 52.762 - 20 de mayo de 2024)
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