REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA C- 400 DE 2024

Referencia: expediente D-15.799

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021 “por medio de la cual se crea el régimen de trabajo remoto y se establecen normas para promoverlo, regularlo y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: Valeria Martínez Arcila, Andrés Felipe Duque Pedroza y Enán Enrique Arrieta Burgos.

Magistrada ponente:

Diana Fajardo Rivera.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

                                       Síntesis de la decisión

La Sala Plena estudió una demanda contra el artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021, que regula las tareas de cuidado y permite que los trabajadores remotos que tengan a su cargo el cuidado exclusivo de niños, niñas y adolescentes, menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores, todos en primer grado de consanguinidad, puedan tener flexibilidad horaria.

Los demandantes plantearon que dicha medida normativa tiene dos deficiencias: (i) incurre en una omisión legislativa relativa, al no incorporar a otro tipo de familiares –especialmente los unidos por vínculo de adopción– y, (ii) viola el principio de igualdad y la cláusula de no discriminación por origen familiar al otorgar un trato diferente e injustificado, fundado en la consanguinidad, en detrimento de los parientes civiles.

La Sala Plena abordó dos cuestiones previas. En la de aptitud de la demanda consideró que las exigencias jurisprudenciales sobre la justificación del cargo por omisión legislativa relativa se encontraban satisfechas. En todo caso precisó, a partir de las facultades del artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, que la exclusión de consecuencias jurídicas del artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021 no lo era únicamente frente a los trabajadores con tareas de cuidado frente a parientes en primer grado civil, sino también en relación con los demás trabajadores con responsabilidades familiares que tenían a su cargo tareas de cuidado.

La Corte evidenció que la discusión esencial era la de armonizar el texto legal con la Carta Política, que, de acuerdo con lo señalado en el proceso de constitucionalidad (demanda e intervenciones) excluía, injustificadamente a aquellos trabajadores que tenían responsabilidades de cuidado de familiares, más allá del primer grado, y bajo un criterio amplio de familia. En ese sentido entendió que ambas acusaciones conformaban un solo cargo de omisión legislativa relativa, fundado en el principio de no discriminación, al señalar por qué no era posible introducir distinciones basadas en el origen familiar, específicamente el consanguíneo, en detrimento de otras conformaciones familiares.

A continuación, la Corte se preguntó si era necesario integrar la disposición jurídica. Explicó que, al haber sido demandada exclusivamente la expresión “primer grado de consanguinidad”, sin la conjunción “en” que le antecedía, podría eventualmente generarse una incomprensión del contenido de la norma, tanto si se accedía al condicionamiento o a las peticiones de inexequibilidad. Por ello, explicó que el control constitucional se haría sobre la expresión “en primer grado de consanguinidad”.

La Sala Plena fijó como problema jurídico definir si ¿es constitucionalmente admisible, a la luz de los artículos 5, 13, 42 y 53 de la Constitución Política, que las personas que trabajen remotamente puedan flexibilizar sus horarios para realizar tareas de cuidado de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores, únicamente cuando los vincule la consanguinidad en primer grado, sin tener en cuenta a los demás familiares del trabajador remoto, que se encuentren a su cargo exclusivo de cuidado?

Para resolver la controversia desarrolló las reglas sobre (i) cómo opera la omisión legislativa relativa; (ii) el derecho fundamental al cuidado; (iii) los alcances de las regulaciones del trabajo remoto en el marco de políticas de conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo, especialmente frente a personas con responsabilidades familiares y (iv) luego resolvió el caso concreto.

Encontró que la disposición bajo examen incurrió en una omisión legislativa relativa. Determinó que la exclusión de las mismas consecuencias jurídicas, a situaciones análogas de trabajadores remotos con responsabilidades familiares y con tareas exclusivas de cuidado, privilegiando  solo vínculos consanguíneos en primer grado, carecía de razón suficiente, y que del mandato constitucional, que impone al legislador la promoción de la solidaridad, la igualdad y no discriminación por origen familiar y el cuidado como derecho fundamental, surgía un deber específico de protección que fue desatendido injustificadamente.

Como remedio constitucional estimó que la solución más adecuada no era acudir a una sentencia aditiva, sino  excluir del ordenamiento jurídico la expresión “en primer grado de consanguinidad”, pues al hacerlo se resuelve la exclusión injustificada de los trabajadores remotos, que asumen cargas de cuidado exclusiva en su hogar, en relación con los niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores con quienes los vinculan además de la convivencia, lazos de afectos, protección, asistencia, respeto, solidaridad y fraternidad.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 241.4 de la Constitución Política, los ciudadanos Valeria Martínez Arcila, Andrés Felipe Duque Pedroza y Enán Enrique Arrieta Burgos demandaron la expresión “primer grado de consanguinidad”, prevista en el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021, por considerar que vulnera los artículos 5, 13, 42 y 53 de la Constitución Política.

La demanda fue admitida mediante Auto del 17 de abril de 202, por la magistrada sustanciadora. En esta misma providencia se ordenó (i) correr traslado a la Procuradora General de la Nación, (ii) fijar en lista la disposición acusada; y (iii) comunicar la iniciación del proceso al presidente de la República, al presidente del Congreso de la República - ministerios de Trabajo, Igualdad y Equidad, Justicia y Derecho, al de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y al del Interior. Así mismo al Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- y a la Comisión Nacional del Servicio Civil. De igual forma, (iv) se invitó a participar a otros actores sociale.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, la Corte procede a resolver sobre la demanda de la referencia.

NORMA DEMANDADA

A continuación, se transcribe y subraya la disposición demandada:

“Ley 2121 de 2021

(agosto 3)

“Por medio de la cual se crea el régimen de trabajo remoto y se establecen normas para promoverlo, regularlo y se dictan otras disposiciones "

El Congreso de Colombia,

Decreta

(…)

Artículo 24. Tareas de cuidados. Las personas que trabajen de manera remota y que acrediten tener a su cargo, de manera única, el cuidado de personas menores de catorce (14) años, personas con discapacidad o adultas mayores en primer grado de consanguinidad que convivan con el trabajador remoto y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada, con una autorización previa del empleador que le permita la interrupción, sin el desmejoramiento de sus condiciones laborales”.

LA DEMAND

Los demandantes solicitan que la expresión “primer grado de consanguinidad” del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 se condicione, para que se entienda que también comprende a los parientes civiles en primer grado. Subsidiariamente solicitan la inexequibilidad de la expresión “de consanguinidad”. Formulan dos cargos, el primero por omisión legislativa relativa y, el segundo, por violación del principio de igualdad.

Cargo primero. Los demandantes presentan un cargo de omisión legislativa relativa. Se refieren inicialmente a la protección constitucional de todas las familias y a la manera en la que esta corporación ha consolidado una línea jurisprudencial sobre el carácter dinámico de las conformaciones familiares al punto que las biológicas, por adopción, monoparentales, por crianza, surgidas entre parejas del mismo sexo, entre otras, gozan de las mismas garantías y no son admisibles distinciones legislativas que las afecten. Ello lo sustentan con la remisión a la Sentencia C-296 de 201 y aseguran que en una sociedad plural deben poder coexistir, en plano de igualdad, todas las familias.

A partir de esa idea explican los actores que el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 quebranta los artículos 5, 13, 42 y 53 constitucionales. Señalan que la disposición acusada prevé protección para las personas que trabajan y deban cuidar a menores de 14 años, personas en condición de discapacidad o adultos mayores, siempre que los tengan a cargo exclusivo y sean familia en primer grado de consanguinidad. Solo en estos eventos, de acuerdo con la norma, se podrán introducir flexibilidad en las labores contratadas y medidas de conciliación del trabajo con la vida diaria.

En su escrito, los demandantes aseguran que se estructuran todos los elementos de una omisión legislativa: i) el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 solo permite la flexibilidad laboral a los trabajadores remotos que deban cuidar a familiares con primer grado de consanguinidad y no así a quienes deban cuidar a otros familiares, como los parientes civiles; ii) existe un deber específico en los artículos 5, 13, 42 y 53 de la Constitución Política de prohibir la discriminación, entre otras por origen familiar; iii) no existe una razón constitucionalmente admisible que permita excluir a los trabajadores remotos con carga de cuidados frente a sus familiares vinculados por parentesco civil; iv) y la exclusión genera una desigualdad negativa, que desconoce además el precedente constitucional sobre la materia.

Insisten los actores en que el derecho a conciliar el trabajo y la vida, a través de horarios compatibles de las personas que trabajan remotamente no puede implicar “un trato desigual respecto de personas esencialmente similares”, es decir de quienes tengan a cargo exclusivo familiares bajo su cuidado.

Cargo segundo. Los demandantes señalan que el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 viola el principio de igualdad, en las dimensiones previstas en los artículos 5, 13, 42 y 53 constitucionales. Refieren que no es admisible que un tipo de trabajadores remotos, los que tengan a su cargo el cuidado de personas menores de 14 años, personas en condición de discapacidad o adultas mayores, que se vinculen por lazos civiles carezcan de la protección normativa que les permitiría mayor flexibilidad.

Ese trato desigual entre iguales, en criterio de los actores, afecta el principio de igualdad, sin que exista una debida justificación. Así existe un criterio sospechoso de discriminación por filiación familiar, que no supera el test estricto de igualdad, pues la medida carece de una finalidad constitucionalmente legítima.

Refieren los demandantes que las personas que son adoptadas civilmente deben gozar de los mismos derechos y que de acuerdo con el Código de Infancia y Adolescencia el vínculo familiar debe protegerse. Se remiten a las sentencias C-122 de 202, C-110 de 202, C-192 de 202 y C-504 de 202 en las que la Corte ha asumido similares controversias y ha declarado el condicionamiento de la medida, al comprobar que violan la cláusula de igualdad y la prohibición contra la discriminación.

Concluyen los demandantes que es evidente que la medida introduce un trato injustificadamente discriminatorio, que lo hace fundado en razones familiares, lo que además de la vulneración de la igualdad implica la afectación de la justicia y del orden justo, con un impacto desproporcionado en las personas vinculadas a través del parentesco civil.

IV. INTERVENCIONES

Al trámite de constitucionalidad se allegaron diez intervencione. Una de ellas considera que la demanda no es apta para definir de fondo; otra considera que debe declararse la constitucionalidad de la expresión “en primer grado de consanguinidad” con una interpretación conforme en la que se reitere el precedente constitucional que equipara a los parientes civiles con los consanguíneos.

Frente al condicionamiento las intervenciones son variadas, unas acompañan la petición de la demanda para que se entienda que parientes civiles y consanguíneos tienen idénticas prerrogativas en las tareas de cuidado, pero otras refieren que el debate constitucional va más allá del parentesco, pues interpelan si una medida normativa puede excluir a las personas cuidadoras de su derecho a cuidar y hacer compatible la vida del trabajo remunerado con la del cuidado de sujetos de especial protección constitucional. La intervención que pide la inexequibilidad de la expresión comparte similares reflexiones, y precisa, con datos, la inequitativa distribución de las tareas de cuidado y la necesaria intervención de la Corte para remediar una situación abiertamente discriminatoria para las personas cuidadoras y las personas que son cuidadas.

Solicitud	Intervinientes
Inhibición y, en subsidio, exequibilidad	Departamento Administrativo de la Función Pública
Exequibilidad	Universidad de Nariño
Exequibilidad condicionada	Ministerio de la Igualdad y Equidad Ministerio del Trabajo Comisión Nacional del Servicio Civil Universidad Nacional de Colombia Universidad Simón Bolívar Universidad Externado de Colombia (Departamento Derecho Civil) Universidad Externado de Colombia (Departamento Derecho Laboral)
Inexequibilidad	Presidencia de la República

Si bien el texto completo de estas intervenciones puede consultarse en la página web de la Corte Constitucionahttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/, a continuación, se presenta un resumen de sus principales argumentos.

          Intervención que solicita la inhibición

Departamento Administrativo de la Función Públic - DAFP. El DAFP considera que la Corte debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo, sin embargo, solicita declarar la exequibilidad de la expresión “primer grado de consanguinidad” del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021.

En un extenso escrito el Director Jurídico del DAFP, luego de transcribir el contenido de la demanda y de fragmentos de las sentencias C-576 de 200, C-864 de 200, C-178 de 201 y C-1289 de 200 relacionados con las exigencias de los cargos por violación al principio de igualdad, sostiene que la demanda carece de claridad pues no existe una “lógica razonable” que conduzca a una inconstitucionalidad de la medida y más bien se trata de una lectura subjetiva que en modo alguno pueden conducir a que la Corte dicte una decisión de fondo.

Intervención que solicita la exequibilidad

Universidad de Nariño. El Director General del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la facultad de Derech pide que se declare la constitucionalidad de la norma demandada.

El interviniente señala que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los parientes civiles tienen los mismos derechos que los consanguíneos de manera que la Corporación debe realizar una interpretación conforme a la Constitución Política que, en su criterio, compagina de mejor manera la voluntad del legislador y la evolución del precedente.

Intervenciones que solicitan la exequibilidad condicionada

Ministerio de la Igualdad y Equidad. El jefe de la oficina jurídica del Ministeri solicita que se declare la constitucionalidad de la expresión “primer grado de consanguinidad” en el entendido de que “quien acredite a su cargo, de manera única, el cuidado de personas menores de catorce (14) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con el trabajador remoto y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada con autorización previa del empleador, sin desmejoramiento de sus condiciones laborales”.

El jefe jurídico, luego de referirse al objeto de la entidad sostiene que el derecho al cuidado está asociado con el mantenimiento y la continuidad de la vida, y que la Sentencia T-583 de 202 explicó su alcance y su fundamentalidad. Bajo esa consideración estima que limitar la garantía de flexibilidad prevista en el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021, únicamente frente a personas que deban ser cuidadas y que se encuentren en primer grado de consanguinidad no es compatible con los mandatos constitucionales.

Explica el ministerio que, dada la actual organización social del cuidado, se requieren mecanismos que permitan que las personas puedan laborar remuneradamente y, a la vez, cuidar, sin que llevar a cabo estas tareas puedan conducir a las personas a salir del mercado laboral o limitar sus intereses profesionales.

Destaca el interviniente que, de acuerdo con el DANE la mayoría de las cuidadoras no remuneradas son mujeres y que esto implica que la medida bajo examen las impacta desproporcionadamente. Así mismo que limitar la flexibilidad horaria por razón del parentesco es inequitativo frente a las personas cuidadoras y, por ende, la expresión demandada debe condicionarse en los términos solicitados.

Ministerio del Trabajo. La oficina asesora jurídica del Ministerio coadyuva a las solicitudes de exequibilidad condicionada de la expresión “primer grado de consanguinidad” y subsidiariamente su inexequibilida.

Para el Ministerio la jurisprudencia constitucional ha señalado que los parientes consanguíneos y los civiles deben tener similares garantías jurídicas y que la disposición demandada incurre en una omisión legislativa relativa, al excluir de los mismos efectos a los parientes en primer grado civil.

Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC. La presidenta de la Comisión coadyuva a las peticiones de la demand. Explica que el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 incurre en una omisión legislativa relativa al excluir de sus consecuencias a los trabajadores que cuiden parientes en primer grado civil, frente a los de primer grado consanguíneo, lo que vulnera el artículo 42 constitucional.

Universidad Nacional de Colombia. La vicedecanatura académica de la facultad de Derech solicita la exequibilidad de la norma “en el entendido de que también comprende a los parientes civiles”.

Tras explicar la intervención la jurisprudencia constitucional sobre omisión legislativa relativa y los casos en los que se analizó frente a disposiciones que excluían garantías entre parentesco civil y consanguíneo, plantea que en este caso está acreditada la omisión relativa pues los trabajadores con hijos adoptivos no tienen posibilidad de acceder a las garantías previstas en la norma, lo que carece de justificación constitucional y afecta los vínculos de solidaridad y cuidado entre los familiares adoptivos y el resto de su familia.

Universidad Simón Bolívar. La Universidad solicita la constitucionalidad de la expresión “primer grado de consanguinidad” del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021” bajo el entendido de que los efectos de la norma deberían también comprender a los parientes de familias nucleares, monoparentales, extendidas, homoparentales, reconstituidas y de acogida, permitiendo así que todos los familiares que dependen del cuidado de otra persona tengan acceso a los mismos derechos y beneficios, sin discriminación, contribuyendo a la protección integral de la familia, a la igualdad de género y al interés superior del niño.

La Universidad esgrime que la expresión demandada vulnera la cláusula de igualdad y no discriminación al distinguir, injustificadamente, diferentes tipos de familia, sin atender el elemento central por el cual se permite la flexibilidad horaria que se refiere al cuidado.

En su intervención, la Universidad plantea que dentro de las familias existen responsabilidades que son prioritarias cuando se refieren a niños, niñas y adolescentes, personas en condición de discapacidad o adultos mayores, de manera que limitar el derecho al cuidado al primer grado de consanguinidad, no solo carece de enfoque de género, sino que resulta arbitrario y además los afecta desproporcionadamente. Finalmente, asegura que independientemente del tipo de familia, el Estado debe garantizar medidas que permitan el cuidado.

Universidad Externado (Departamento de Derecho Civil). El departamento de Derecho Civil allegó escrito firmado por una docente investigadora en el que solicita la exequibilidad condicionada de la norma “al no incluir dentro del supuesto los trabajadores remotos que tengan bajo su cuidado menores de 14 años, discapacitados o adultos mayores, en primer grado civil … y que está interpretación sea extendida también al primer grado de parentesco por afinidad.

La interviniente se refiere a los pronunciamientos de esta Corte en los que se han asimilado a los parientes consanguíneos con los civiles. En todo caso precisa que cualquier análisis que se realice en este asunto debe comprender que el origen de una familia no es una justificación objetiva y razonable para asignar derechos como se ha señalado en las sentencias C-296 de 201, C-075 de 202, C-156 de 202.

Luego, en su escrito, la interviniente refiere que este asunto tiene un componente adicional a los debates constitucionales previamente surtidos, en tanto la expresión demandada introduce garantías para quienes realicen tareas de cuidados en el entorno familiar. En ese sentido, explica que es necesario que la Corte pondere otro tipo de lazos familiares en los que también se produce el cuidado por razón de la cercanía y los lazos de solidaridad, como ocurre con los cónyuges o compañero/as permanentes.

La interviniente esgrime que, ante un evidente vínculo familiar en la pareja, no puede restringirse la medida a los supuestos de primer grado consanguíneo o civil, sino también a los parentescos de afinidad, o a cualquier miembro de la familia que, sin importar el parentesco requiera cuidado, pues viola la cláusula de igualdad y no discriminación  que integrantes del hogar que requieren cuidados  se vean desprovistos de medidas afirmativas que hacen compatible el trabajo remoto con la vida y las responsabilidades familiares.

Universidad Externado (Departamento de Derecho Laboral). El departamento de Derecho Laboral solicita a través de documento suscrito por dos investigadoras que la expresión “primer grado de consanguinidad” se declare constitucional bajo el entendido de que incluye a las familias, también por vínculo civi.

Las intervinientes señalan que es necesario que se analice que, independientemente del tipo de familia, por ejemplo, la de crianza, la medida normativa debe operar, pues el legislador no puede restringir el derecho a los trabajadores a ejercer funciones en horarios flexibles ignorando las distintas conformaciones familiares, entre ellas la civil.

Las intervinientes entienden que la restricción que incorpora la norma viola el principio de igualdad frente a trabajadores con responsabilidades familiares y se remite al Convenio 156 de la OIT que prevé, en su artículo 3° la cláusula de no discriminación y la necesidad de hacer compatible la vida personal y familiar con el trabajo. Así mismo dicen que la Recomendación 165 de la OIT estableció la flexibilidad en la organización de los horarios y periodos de descanso que solo concreta parcialmente el artículo demandado pues solo se prevé para trabajadores remotos con tareas de cuidado, pero solo frente a familiares en primer grado de consanguinidad, excluyendo a otros familiares injustificadamente.

Intervención que solicita la inexequibilidad de la expresión “en primer grado de consanguinidad”

Presidencia de la República. La secretaria jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicita que se declare la inexequibilidad de la expresión “primer grado de consanguinidad” prevista en el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 por considerar que vulnera los derechos a la igualdad en las relaciones familiares y la cláusula de no discriminación por origen familiar, al excluir de garantías, en las tareas de cuidado a los trabajadores remotos con responsabilidades familiare.

En su escrito, la secretaria jurídica explica el rol del cuidado en la protección social, y también como un elemento central para todas las personas que trabajan sin importar el grado de consanguinidad. Destaca que los trabajos de cuidados implican toda actividad humana que busquen satisfacer las necesidades básicas de otras personas y que estas pueden o no ser remuneradas.

La interviniente refiere que las políticas públicas sobre el cuidado implican un enfoque necesario de protección social que se guía por los principios de igualdad y solidaridad intergeneracional y de género y que la jurisprudencia constitucional, especialmente la Sentencia T-583 de 202 estableció los términos en los que el sistema integral del cuidado debe operar.

En criterio de la interviniente, la Corte al analizar la demanda no debería privilegiar el tipo de parentesco para que cuidadores de menores de 14 años, personas en condición de discapacidad o personas mayores, puedan obtener acciones positivas que les permitan compatibilizar el trabajo remunerado con la vida. Desde esa perspectiva asegura que la restricción de la norma incorpora una categoría sospechosa de discriminación, basada en la idea de consanguinidad.

La interviniente apunta que el objetivo del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 es compatibilizar la jornada laboral de las personas que trabajan remuneradamente, con sus otras labores de cuidado al interior de los hogares pues de no hacerse se impactaría negativamente sus derechos al trabajo y que la limitación de parentesco a solo el primer grado consanguíneo es arbitraria y desconoce que en Colombia 32,2 millones de personas realizan actividades de trabajo de cuidado no remunerado, de las cuales 19,5 millones son mujeres, mayores de 10 años. En sus datos precisa que el tiempo dedicado por las mujeres al trabajo de cuidado no remunerado es de 7 horas y 44 minutos, frente a 3 horas y 6 minutos en promedio que dedican los hombres y que esto aumenta significativamente en las zonas rurales.

A juicio de la secretaria jurídica, el cuidado es realizado mayoritariamente por mujeres, quienes enfrentan mayores obstáculos estructurales al participar en actividades económicas remuneradas, al punto que solo el 26,2% se encuentran vinculadas en el mercado laboral formal. Muchas de ellas deben dejar de laborar para cuidar a personas en condición de discapacidad, niñas y niños o adultos mayores. Por ello limitar el derecho de las personas cuidadoras a horarios compatibles con las tareas de cuidado a partir del criterio de parentesco es inconstitucional.

La interviniente precisa que lo único que debería acreditarse en el trabajo remoto para acceder a la flexibilidad horaria prevista en el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 es la de realizar tareas de cuidados sin que para ello sea importante el grado de consanguinidad, pues solo así el reparto del cuidado es equitativo y universal.

Finalmente, la secretaria jurídica sostiene que la omisión legislativa relativa está acreditada desde el punto de vista de origen familiar entre los trabajadores con parentesco consanguíneo en primer grado y los demás trabajadores que, independientemente de la familia, llevan a cabo labores de cuidado “tales como suegros y suegras, hijastros/as, sobrinos, primos/as etc.”, de allí que, en su criterio “la disposición demandada profundiza estereotipos proscritos en el sistema constitucional vigente y genera barreras de acceso a derechos para las personas cuidadoras”.

V. CONCEPTO DEL VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El viceprocurador general de la Nación, con funciones de procurador general, solicita la exequibilidad de la expresión “primer grado de consanguinidad” contenida en el artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021 “bajo el entendido de que comprende a los familiares con parentesco civil en primer grad.

El viceprocurador refiere, luego de remitirse a las reglas jurisprudenciales sobre omisiones legislativas relativas, así como a decisiones en las que se ha analizado por esta Corte la discriminación por origen familia que, en este asunto, se encuentra acreditado que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, dado que el artículo parcialmente demandado, que regula el trabajo remoto de quienes tienen a su cargo el cuidado de familiares en primer grado consanguíneo, excluye a aquellos con vinculo civil, lo que ignora que la adopción genera derechos y obligaciones propios del parentesco por consanguinidad.

Así mismo el concepto argumenta que los artículos 13 y 42 constitucionales introducen la igualdad de trato, que excluyen distinciones basadas en el origen familiar, de manera que el legislador no puede desconocer a las personas que trabajan remuneradamente y que ejercen rol de cuidadores de personas cercanas, puedan tener horarios flexibles.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia de la Corte

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad, pues la disposición acusada está contenida en una ley de la República.

   Cuestiones previa

Una de las intervenciones señaló que la demanda carecía de aptitud para que la Corte dictara un pronunciamiento de fondo, lo que implica que es necesario pronunciarse sobre esta solicitud de inhibición. Así mismo, de considerarse que es posible definir los cargos propuestos, es necesario analizar si se requiere realizar una integración normativa.

Examen de aptitud de la demanda

El Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que la demanda incumple la carga argumentativa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2067 de 199. Además de una remisión extensa a la doctrina de la Corte sobre la aptitud de la demanda, no fue explícito en indicar las objeciones centrales a los cargos, aun cuando se comprende que su reproche central es que la medida demandada no incurre en omisión legislativa relativa y tampoco viola el principio de igualdad y la cláusula de no discriminación.

El citado artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 prevé los requisitos generales de las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad. Al respecto, prescribe que estas deben señalar (i) las normas acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por cualquier medio, o aportando un ejemplar de la publicación oficial, (ii) las normas constitucionales infringidas, (iii) las razones que sustentan la acusación, comúnmente denominadas concepto de violación, (iv) el trámite legislativo impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado, cuando fuere el caso; y (v) la razón por la cual la Corte es competente. A su vez, en relación con el tercer requisito referido al concepto de la violación, a partir de la Sentencia C-1052 de 200, la Corte señaló que, para su satisfacción, las demandas presentadas en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad debían exponer argumentos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes para poner en duda la compatibilidad entre el ordenamiento superior y el precepto demandado.

El requisito de claridad exige que la argumentación siga un curso de exposición comprensible y presente un razonamiento inteligible que garantice la existencia de un hilo conductor en la argumentació. El de certeza, que la acusación recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y que no esté basada en interpretaciones puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos demandados; luego, no se puede tratar tampoco de una proposición deducida por el actor, o implícit. El requisito de especificidad se refiere a la necesidad de que las razones que sustentan la solicitud sean concretas, y no vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globale, o que no se relacionen concreta y directamente con las disposiciones que se acusa. El de pertinencia, apunta a que el demandante plantee argumentos de naturaleza estrictamente constitucional, y no de legalidad, conveniencia o corrección de las decisiones legislativa. Por último, el requisito de suficiencia exige que los argumentos del demandante generen al menos una duda inicial sobre la constitucionalidad de la disposición demandad.

Para la Corte Constitucional, los cargos presentados contra la expresión “primer grado de consanguinidad” del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 satisfacen los presupuestos necesarios para que se emita un pronunciamiento de fondo.

Los argumentos presentados en la demanda conforman un cargo de omisión legislativa relativa

La jurisprudencia constitucional ha distinguido que en la omisión legislativa relativa se reprocha al legislador que, al regular, o al construir una institución, omita una condición o ingrediente que, de acuerdo con la Constitución sería una exigencia esencial para armonizar con ell.

Esto implica que una omisión legislativa relativa puede también derivarse de una afectación del principio de igualdad y no discriminación siendo necesario explicar que, en relación con la materia objeto de escrutinio era imperativo regular, a la luz de la Constitución un supuesto que se considere omitid. En este evento será el juez constitucional el que debe determinar de qué manera reparar la medida.

Exigencias de aptitud de la demanda frente a omisiones legislativas relativa

Esta Corte ha considerado que es posible controlar las normas explícitas y las implícitas, en este último supuesto cuando se advierte que el legislador omite el cumplimiento de mandatos constitucionales específicos. Sin embargo, solo se ha habilitado la competencia para el control de las omisiones relativas y no absolutas, de un lado por el principio de separación de poderes que implica respeto a las competencias del legislador y a su autonomía, y de otro porque ante la ausencia de desarrollo legal, de un mandato constitucional el juicio carecería de objeto material.

Dadas las características de este escrutinio, se ha considerado que quien demanda alegando una omisión, además de satisfacer las previsiones generales, debe cumplir una carga argumentativa mayo. Esto es así pues lo que se pretende es generar un diálogo eficaz entre la persona que demanda, la ciudadanía, quienes intervienen y el juez constitucional, quien debe contar con los elementos esenciales para establecer cuál será la medida objeto de control constitucional y no partir de sus propios supuestos.

Esto implica indicar i) sobre qué norma jurídica se precisa la omisión; ii) cómo se concreta la omisión legislativa relativa, esto es el incumplimiento de un deber específico consagrado en la Constitución y iii) en consecuencia, por qué, de no existir la omisión, cabría incluir las personas no previstas, o generar frente a ellas consecuencias jurídicas o prever determinada condición necesaria para su constitucionalidad.

El cargo por omisión legislativa es apto

Ahora bien, frente al cargo por omisión legislativa relativa, encuentra la Sala Plena que satisface las exigencias argumentativas. De un lado es claro, pues la demanda evidencia que el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 solo prevé ajustes de flexibilidad horaria para las personas que trabajan y que tengan a su cargo familiares, en primer grado de consanguinidad, bien sea menores de 14 años, en condición de discapacidad o adultos/as mayores y no establece esa medida para otro tipo de familiares, entre ellos los civiles.

Existe entonces certeza sobre el contenido normativo que se reprocha, pues, en efecto, la norma no incorpora a otro tipo de trabajadores/as que atienden cargas de cuidado. Así mismo las objeciones precisan cuáles son los mandatos constitucionales que se desconocen, específicamente los relativos a la protección a la familia, la no discriminación y los principios mínimos del trabajo.

El cargo por omisión legislativa relativa formula además un interrogante en clave constitucional, relacionado con la exclusión de garantías laborales para trabajadores y trabajadoras que ejercen tareas de cuidado de personas que no están dentro del primer grado de consanguinidad. De un lado introduce reflexiones sobre el cuidado como derecho fundamental y de otro, si es posible que una disposición normativa excluya de prerrogativas fundado en la conformación familiar. De allí que la acusación también sea suficiente al otorgar elementos de juicio relevantes que, además se han complementado en el marco del proceso público de constitucionalidad.

Sobre este punto estima la Sala que aun cuando la demanda planteó dos acusaciones diferentes ambas se dirigen al mismo propósito y se fundan en similares argumentos. En efecto los demandantes explican por qué el artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021 viola los artículos 5, 13, 42 y 53 constitucionales. Aducen que la norma introduce un trato desigual entre iguales, pues los parientes civiles y los consanguíneos se encuentran en similar posición jurídica y, pese a ello los trabajadores/as con parientes en primer grado civil no pueden atenderlos debidamente, cuando se encuentran en su jornada laboral, en cambio si fuesen parientes en primer grado consanguíneo sí lo harían. Por ello se entienden como una sola acusación, dentro del cargo por omisión legislativa relativa.

La exclusión que predica la demanda del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 no es solo la de trabajadores/as con tareas de cuidado de parientes civiles, sino la de todo tipo de trabajadores/as con responsabilidades familiares

Si bien la demanda explica pormenorizadamente la norma sobre la que se predica el cargo y el deber específico que fue impuesto por la Constitución, es necesario precisar cuáles son los supuestos asimilables que fueron excluidos por el legislador y que serán objeto de control.

El escrito inicial contiene dos tipos de argumentos, en el primero señala las razones por las cuáles no es posible hacer exclusiones injustificadas basadas en el origen familiar. La restante razón propone que los parientes en primer grado civil sean asimilables a los parientes en primer grado consanguíneo.

A partir de esos dos tipos de argumentos se surtió la admisión de la demanda y se presentaron las intervenciones. En ellas se advierte que parte de los intervinientes consideran que el debate debe centrarse exclusivamente en la posible distinción odiosa entre parientes en primer grado civil y primer grado consanguíneo. Pero otros  intervinientes desarrollan la idea general de la demanda, y explican por qué el debate sobre cuidado no solo debe restringirse a los parientes civiles, sino que debe ocupar a todo tipo de trabajadores/as que deban cuidar de otras personas, sean estos cónyuges, compañera/o permanente, suegro/as, sobrina/os, nieta/os, entre otros, que sin estar ni dentro del primer grado de consanguinidad o primer grado civil, también deben entenderse como familiares desprovistos de protección.

La Sala Plena entiende que, de acuerdo con el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, la Corte se encuentra en el deber de controlar la norma demandada a partir de todos los parámetros que puedan estar involucrados en el juicio, especialmente los relativos a las garantías de los derechos fundamentales.

Esta Sala ha señalado, en distintas oportunidade, que para dar aplicación al artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 es necesario qu:

Exista una demanda de inconstitucionalidad con aptitud para provocar un pronunciamiento de fondo. No es entonces admisible ejercer un control cuando no exista acción pública, o cuando esta no reúna las condiciones de claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad, pues esto sería desconocer que en el fondo no hay demanda ciudadana, presupuesto imprescindible para activar la competencia de la Corte, en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Constitució. El control sobre las leyes ordinarias y los decretos con fuerza de ley se activa en virtud de una demanda en forma, y por lo mismo esta facultad no implica para la Corte un poder de construir cargos de inconstitucionalidad, allí donde no existen.

El control que ejerza la Corte, en virtud de esta potestad, debe versar sobre una norma efectivamente demandada, o susceptible de controlarse en virtud de una integración de la unidad normativa, de conformidad con los estrictos y precisos términos del artículo 241. Esta facultad no la autoriza entonces para pronunciarse de oficio sobre normas no acusadas mediante acción pública, y en casos en los cuales no se den los presupuestos de la integración normativ.

Este poder tiene como límite, que el acto sujeto a control admita una revisión de constitucionalidad por razones normativas no planteadas en la demand.

Cuando se trate de vicios sujetos a la caducidad de la acción pública (arts. 242 y 379, C.P.), esta última debe haber sido instaurada antes de que expire el término de caducidad, pues de lo contrario resulta inviable ejercer esta competencia de control.

Debe ser clara la competencia de la Corte para ejercer este tipo de revisión de constitucionalidad sobre la norma acusad.

Finalmente, es admisible controlar el acto demandado a la luz de normas constitucionales no invocadas en la demanda, sólo si se advierte un vicio evidente de inconstitucionalidad. En ese caso las intervenciones ciudadanas o el procurador general u otras cortes suelen ponerlo de presente antes de la decisión de la Corte Constitucional, y en tal medida no puede decirse que el control afecte la participación ciudadana en el control constitucional, ya que la evidencia del vicio activa previamente un debate al respect.

 En este caso, se evidencia que se satisfacen las reglas jurisprudenciales para dar aplicación al referido artículo 22 del Decreto 2067 de 1991:

i) La demanda, como se explicó en los párrafos iniciales de las consideraciones es apta para producir un pronunciamiento de fondo.

ii) No se están construyendo nuevos cargos, por el contrario se valora que la disposición demandada niega la flexibilidad horaria a las personas que trabajan y que se encargan del cuidado exclusivo de sujetos de especial protección (específicamente niños niñas y adolescentes menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores), que no cuentan con una relación de consanguinidad en primer grado.

iii) El debate se suscita frente a la norma demandada pero tiene que ver con la posible exclusión de garantías a trabajadores/as que tienen a su cargo exclusivo tareas como cuidadores/as y cómo debe ser comprensiva de los efectos jurídicos que produce frente a trabajadores/as con responsabilidades familiares, cuando el vínculo existente sea el de primer grado de consanguinidad. Aunque esto no fue explícitamente planteado en la demanda, lo cierto es que hace parte del análisis necesario frente al artículo 13 y 42 constitucionales, que se invocaron como parámetros de control.

iv) Al no tratarse de un vicio de caducidad, no se requiere la comprobación del término de un año.

v) La Corte es competente para dictar un pronunciamiento de fondo frente a la norma legal parcialmente demandada.

vi) Como se indicó previamente no es necesario ampliar las normas parámetro de control, sino comprobar de qué manera una disposición que adjudica la flexibilidad horaria solo a quienes tienen a cargo el cuidado exclusivo de sujetos de especial protección constitucional en primer grado de consanguinidad puede contrariar las cláusulas de igualdad y la prohibición de discriminación por origen familiar, frente a otras personas, integrantes también de la familia y que requieren cuidados.

En ese sentido, la Corte, a efectos de definir este asunto, y en aplicación del artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, analizará que la omisión legislativa relativa se predica de la exclusión de trabajadores que tengan responsabilidades familiares, y en ese sentido se adelantará el análisis.

Con base en lo expuesto, esta Corporación reitera que la demanda es apta y es posible emitir un pronunciamiento de fondo.

Examen de integración normativa

La Sala Plena considera que es necesario evaluar si, en el presente asunto, es necesaria una integración normativa frente a un apartado del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021. En el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 199, se estableció que la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.

Esta disposición constitucional ha dado lugar al desarrollo de la figura de la integración de unidad normativa que ha sido reconocida por la Corte Constitucional como un mecanismo excepcional que, supone que pueda integrar “enunciados o normas no demandadas, a efectos de ejercer debidamente el control constitucional y dar una solución integral a los problemas planteados por el demandante o los intervinientes.

Este fenómeno implica cobijar en el análisis de constitucionalidad a disposiciones normativas que no fueron demandadas inicialmente; siempre que se encuentren en alguno de los siguientes tres supuestos: (i) cuando la expresión demandada no tenga un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, sea absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) la disposición jurídica que se declara inconstitucional de manera oficiosa, corresponde a una réplica de aquella que fue demandad y (iii) la disposición jurídica que se declara inconstitucional de manera oficiosa, esta intrínsecamente relacionada con aquella que fue demandada y además, aquella disposición que se integra, a primera vist, presenta serias dudas de constitucionalida.

El primero de estos supuestos es el que ha tenido un desarrollo más amplio y el que se utilizará en este asunto. En desarrollo de su estudio y aplicación, esta Corporación ha aclarado que para resolver los cargos de constitucionalidad formulados contra fragmentos normativos que podrían carecer de un contenido claro o unívoco, deben tenerse en cuenta dos aspectos: “(i) que lo acusado sea un contenido comprensible como regla de derecho que pueda contrastarse con las normas constitucionales; y (ii) que los apartes que no han sido demandados perdieran la capacidad de producir efectos jurídicos en caso de declararse la inexequibilidad del fragmento normativo demandado. Este supuesto de integración normativa ha sido aplicado, entre otras, en las sentencias C-095 de 201, C-495 de 201 y C-068 de 202.

Es necesario integrar normativamente la expresión “en” prevista el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021

La Sala Plena destaca que en el caso objeto de estudio resulta necesario aplicar la figura de la integración de la unidad normativa y, especialmente, la hipótesis explicada previamente, relacionada con que la expresión demandada no tenga un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, sea absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada.

En efecto, en el escrito de la demanda, los accionantes son claros en señalar que su reparo se dirige contra la expresión “primer grado de consanguinidad” contenida en el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021. Esa expresión sin embargo requiere integrarse con la conjunción “en”. Esto es así pues la Corte ha precisado que la vocación que tiene un término legal para producir una eventual lesión a alguna cláusula constitucional debe analizarse “no en relación con su sentido semántico abstracto, sino de conformidad con su función normativa, en consonancia con el texto legal del que hace parte.

En otras palabras, si eventualmente se declarara la inexequibilidad de la expresión “primer grado de consanguinidad”, el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 estaría desprovisto de coherencia si se mantuviera la conjunción “en”. Por todo lo anterior, con el objetivo de conformar una proposición jurídica completa, la Sala, extenderá el objeto de control constitucional a la expresión “en primer grado de consanguinidad”. Esta integración de la unidad normativa garantiza contar con una expresión dotada de sentido que permite definir el alcance normativo de la expresión bajo examen.

Presentación del caso, problema jurídico y metodología de la decisión

La Sala Plena estudia una demanda contra el artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021, que regula las tareas de cuidado y permite que las y los trabajadores/as que tengan a su cargo el cuidado exclusivo de niños, niñas y adolescentes, menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos/as mayores, todos en primer grado de consanguinidad, puedan tener flexibilidad horaria.

En criterio de los demandantes dicha medida normativa incurre en una omisión legislativa relativa, al no incorporar a otro tipo de familiares -especialmente los unidos por vínculo de adopción- y, de esa manera viola el principio de igualdad y la cláusula de no discriminación por origen familiar al otorgar un trato diferente, e injustificado fundado en la consanguinidad.

Una de las intervenciones señaló que la demanda no era apta, aunque pidió la constitucionalidad. Varios de los intervinientes dentro del proceso de constitucionalidad señalaron que, el cargo de omisión legislativa relativa debía abordar la exclusión no únicamente de las personas que trabajan y cuidan parientes civiles en primer grado, sino de quienes trabajan y tienen responsabilidades familiares de cuidado, más allá del orden de parentesco. Otros coadyuvaron a la solicitud inicial de la demanda y uno de ellos solicitó declarar la inexequibilidad de la expresión, por resultar abiertamente discriminatoria frente a las personas, particularmente las mujeres, que desarrollan tareas de cuidado y que tienen mayores obstáculos para vincularse y mantenerse en el empleo.

La Sala Plena abordó dos cuestiones previas. En la de aptitud de la demanda consideró que las exigencias jurisprudenciales sobre la justificación del cargo por omisión legislativa relativa se encontraban satisfechas. En todo caso estimó necesario precisar, a partir de las facultades del artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, que la exclusión de consecuencias jurídicas del artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021 no lo era únicamente frente a trabajadores/as con tareas de cuidado brindadas a parientes en primer grado civil, sino a trabajadores/as con responsabilidades familiares que tienen a su cargo tareas de cuidado, fundado en un trato discriminatorio por origen familiar.

Esta distinción es importante. La Corte evidenció que la discusión esencial era la de armonizar el texto legal con la Carta Política, que, de acuerdo con lo señalado en el proceso de constitucionalidad (demanda e intervenciones) excluía, injustificadamente a las personas que trabajan y tienen responsabilidades de cuidado de familiares, más allá del primer grado, y bajo un criterio amplio de familia.

A continuación, la Corte se preguntó si era necesario integrar la disposición jurídica. Explicó que, al haber sido demandado exclusivamente la expresión “primer grado de consanguinidad”, sin la conjunción “en” que le antecedía, podría eventualmente generarse una incomprensión del contenido de la norma, tanto si se accedía al condicionamiento o a las peticiones de inexequibilidad. Por ello, explicó que el control constitucional se haría sobre la expresión “en primer grado de consanguinidad”.

La discusión, como se vio, no es únicamente cómo las personas que trabajan deben desarrollar sus actividades con flexibilidad horaria, sino de qué manera los sistemas de trabajo deben contar con medidas que impliquen conciliar la vida personal, la familia y el cuidado como un aspecto transversal a la sociedad.

De forma precisa, los contornos del problema jurídico se ubican en la manera en la que el cuidado, como derecho fundamental, se debe garantizar en el trabajo y cuáles son las exclusiones razonables o la forma más adecuada de ponderar. La familia y los significados poliédricos que ella tiene resulta también traída a debate, esta vez para entender cuáles deben ser los escenarios en los que el trabajo remunerado y el cuidado deben conciliarse.

Bajo esa comprensión la Sala Plena deberá establecer si ¿es constitucionalmente admisible, a la luz de los artículos 5, 13, 42 y 53 de la Constitución Política, que las personas que trabajen remotamente puedan flexibilizar sus horarios para realizar tareas de cuidado de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores, únicamente cuando los vincule la consanguinidad en primer grado, sin tener en cuenta a los demás familiares del trabajador remoto, que se encuentren a su cargo exclusivo de cuidado?

Resolver el problema jurídico requiere que la Corte fije varias reglas, específicamente (i) cómo opera la omisión legislativa relativa; (ii) el derecho fundamental al cuidado; (iii) la conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo remoto, especialmente frente a personas que trabajen y tengan responsabilidades familiares y (iv) la resolución del caso concreto.

Omisión legislativa relativa. Reiteración de jurisprudenci

La omisión legislativa relativa se presenta cuando el legislador, al regular una determinada materia, omite darle un soporte textual a una hipótesis exigida por la Constitución. No se trata de un simple vacío regulatorio, sino de un silencio que es implícito y negativo, que excluye de un beneficio o de una medida de protección a la persona o al grupo de personas que no fueron tenidas en cuenta al momento de adoptarse la le.

El precepto es incompleto porque excluye de consecuencias jurídicas los supuestos que por ser asimilables debían estar contenidos en el texto normativo demandado, o cuando ese precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución es necesaria para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta, incumpliéndose así un deber especifico que impone el constituyente al legislado.

A partir de esa comprensión la jurisprudencia consolidada ha decantado reglas sobre sobre la omisión legislativa relativa, la Sala destaca tres aspectos relevantes: (i) el concepto; (ii) los requisitos para que se configure la omisión legislativa relativa; y (iii) el remedio judicial a adoptar.

En cuanto al primer aspecto mencionado, la Corte ha sido enfática en reiterar que carece de competencia para pronunciarse sobre omisiones legislativas absolutas, por tanto, de forma excepcional puede encontrar que el legislador incumplió parcialmente o de forma insuficiente el mandato constitucional y encontrarse frente a una omisión legislativa relativa que subsana.

En lo referente al segundo aspecto, la jurisprudencia ha reiterado que se deben cumplir cinco requisitos para que se configure la omisión legislativa relativa:

Que la omisión se le atribuya a una norma específica y concreta, pues una censura general sobre la inactividad del legislador cuestionaría una omisión legislativa absoluta y no existiría objeto de control.

Que la norma excluya de sus efectos casos que debía incluir por ser asimilables a los que sí reguló, u omita un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, resulta imperativo.

 Que la omisión demandada sea injustificada o carezca del principio de razón suficiente.

Que la omisión cuestionada genere un trato desigual e injustificado para los sujetos excluidos.

 Que la omisión sea la consecuencia del incumplimiento de un deber impuesto por la Carta Política al legislado .

Al sistematizar el cumplimiento de los mencionados requisitos, la Sala Plena ha optado por verificar:

La existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo.

Que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido, por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma.

 Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente.

Que, en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norm.

Para definir el remedio judicial cuando se acredita la ocurrencia de una omisión legislativa relativa la jurisprudencia constitucional ha indicado que determinar de qué manera se restaura la integridad de la Constitución depende de las circunstancias particulares de la omisión encontrada y del contenido específico de la norma que se predica.

Así existirán eventos en los que la solución sea la exclusión de un ingrediente normativo específico que causa la omisión, es decir el apartado que restringe injustificadamente el alcance del precepto, y deja por fuera circunstancias que deberían quedar cobijadas por él. En otros eventos lo procedente será proferir una sentencia integradora en la que se declara la exequibilidad condicionada de la norma censurada, en el entendido de que deben incluirse los supuestos que fueron omitidos por el legislado.

De acuerdo con la jurisprudencia la producción de efectos aditivos puede implicar que el juez constitucional neutralice la norma implícita de exclusión y ponga en su lugar el significado derivado de la exigencia constitucional, mientras que en otras ocasiones se puede recurrir a  una operación simplificada que se vale del argumento analógico para extender el supuesto expresamente contemplado en la norma, a fin de que sea aplicable a otro supuesto análogo no previsto expresament.

Las coordenadas del cuidado

Los debates más recurrentes sobre el cuidado como derecho y como trabajo se han presentado a partir de preguntas sobre lo que ocurre en el hogar y la forma en la que los integrantes de una familia dividen sus roles y organizan sus actividade.

La cotidianidad y el hecho de que las actividades de sostenimiento de la vida ocurran en los hogares por mucho tiempo invisibilizó la distribución inequitativa de los roles y el impacto que ello tenía. Al encontrarse alguien enfermo, o con dificultades de salud, niñas, niños o ancianos, se estableció una coordenada común: las mujeres tenían menos autonomía personal para gestionar sus intereses por verse obligadas a cuidar de otros.

Para comprobar esa distribución inequitativa, que también se comprende como división sexual del trabajo, se utilizaron, entre otros, las encuestas sobre los usos sociales del tiempo, que hoy son aceptadas como mecanismos metodológicos estatales útiles que permiten obtener datos para mapear la desigualdad y repensar las políticas sociales.

Las encuestas permitieron medir lo intangible ¿cómo se dividen las tareas las personas? ¿cómo se prestan ayuda? ¿qué hacen cuando un integrante de su núcleo familiar se encuentra enfermo? ¿cuáles son las tareas de cuidado? ¿esas mismas tareas de cuidado cruzando los límites del hogar son remuneradas? ¿en qué eventos las personas cuidadoras en el hogar tienen tiempo para poder ocuparse en actividades remuneradas? ¿el cuidado comunitario cómo se expresa? ¿las comunidades, las empresas, las personas deben tener corresponsabilidades frente al cuidado?

Estas y muchas otras preguntas fueron conformando un acervo necesario para comprender el trabajo, y para entender las realidades sociales en las que operhttps://www.cepal.org/sites/default/files/infographic/files/c2100059_web.pdf. Como no es homogéneo fue necesario distinguir las formas usuales en las que se llevaba a cabo. En todas las indagaciones existían aspectos comunes a definir, relativos al tiempo que las personas ocupan realizando tareas, qué tipo de recursos invierten y como llevan a cabo esas actividades. Sobre esa base es que los Estados dividieron sus esfuerzos en resolver los asuntos del cuidado para que, independientemente de encontrarse o no vinculadas al mercado formal laboral, este pudiera ser provist.

Las respuestas a muchos de esos interrogantes condujeron a dotar de carácter universal del cuidado, a advertir su interrelacionalidad e interdependencia con otros derechos humanos, como la igualdad y la dignidad, y a evidenciar su fundamentalidad. Concebir el cuidado como transversal a la sociedad, no como una simple actividad invisible, dio cuenta de que era autónomo y justiciable y que, como derecho social debe ser garantizado de manera progresiva.

Su carácter transversal se ha explicado de muchas maneras, por ejemplo, de acuerdo con la CEPAL “el cuidado comprende todas las actividades que aseguran la reproducción humana y el sostenimiento de la vida en un entorno adecuado. Ello incluye el resguardo de la dignidad de las personas y la integridad de sus cuerpos, la educación y formación, el apoyo psicológico y emocional, así como el sostenimiento de los vínculos sociales. Implica también el mantenimiento de los espacios y bienes domésticos, así como el cuidado del planeta. Tiene una dimensión material, que se deriva de un trabajo, una actividad económica, que entraña un costo y requiere una disposición psicológica que necesita de la construcción o sostenimiento de un vínculo afectivo.

El cuidado es en el fondo un derecho que articula la vida social. Protege la dignidad de las personas, el mantenimiento físico y mental de sus cuerpos, pero también garantiza la integridad del espacio físico en el que se realizará. Por ello debe ser tenido en cuenta para proveer su garantía y comprender de qué manera los Estados, los particulares, las empresas, la comunidad debe articularse para su satisfacción. Parte de ello es entender cómo funcionan, para que así se provean y se mantengan. En lo que se sigue, las categorías sobre cuidado directo, indirecto y pasivo, así como lo qué se entiende por tareas de cuidado, han resultado de comprender todas las interacciones que se producen al proveerlo y la necesidad de precisar su alcance y su transversalidad en la vida social.

Cuidado directo, indirecto y pasivo

Las categorías de cuidado directo, indirecto y pasivhttps://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/publicaciones/tiempo-de-cuidados-cifras-desigualdad-informe.pdf surgieron para definir la relación interpersonal entre quienes los dan y quienes los reciben y cómo operan las interacciones. Estas distinciones siguen siendo importantes tanto a la hora de contabilizar el aporte de los cuidados en las cuentas de las economías de cuidado, como la de establecer cuáles tareas pueden llevarse a cabo simultáneamente con otro tipo de labores.

El cuidado directo se ha entendido como aquello que se realiza en beneficio de los integrantes del hogar e implica dedicación exclusiva y disponibilidad, es decir, las personas que lo llevan a cabo carecen de algún tipo de posibilidad de ocuparse en otras actividades.

El cuidado indirecto es aquél que una persona realiza para otra, que se beneficia, pero no requiere de interacción.

Y el cuidado pasivo se refiere a actividades que implican estar pendiente de otra persona, o dar atención puntual, pero que puede realizarse simultáneamente con otras labores.

Tareas de cuidado

Otra categoría relevante es la de entender las tareas del cuidado pues estas son variadas, en ellas se cuentan las de mediación en el hogar, la de gestión en el hogar y las de representación del hogar. Allí se ubican desde el suministro de alimentos, el mantenimiento del vestuario, la limpieza del hogar, la administración y los apoyos que se brindan a personas enfermas, adultos mayores, niños, niñas y adolescentes.

Las funcionalidades que se indagan en las encuestas del uso del tiempo implican establecer si se juega con menores de 5 años, esto implica contarles o leerles cuentos, llevarlos al parque; también se pregunta cuánto tiempo se dedican a alimentar, a bañar o ayudar a otras personas del hogar a hacerlo, si se está atentos a suministrar medicamentos o a hacer terapias, ayuda con las tareas escolares, si se acompaña a las citas médicas, y el tiempo que se ocupa en los traslados a la cita y en el periodo de atención. Si se lleva o recoge a los menores de 12 años del sitio de estudio.

Aunque pudieron parecer inquietudes que no tenían un verdadero impacto en la sociedad, lo que resultó de allí marcó el cambio del discurso de derechos que, como el cuidado, estuvo en la subalternidad, pese a afectar de manera directa y ostensible las cargas del hogar, con especial incidencia en las mujeres como lo precisan los datos.

Los cifras del cuidado

Aplicar esa medición, es decir de las encuestas sobre los usos sociales del tiempo fue valiosa. Evidenció las dobles cargas que integrantes del hogar debían asumir si querían tener un trabajo con reconocimiento económico y las consecuencias de esta realidad: mujeres con mayores índices de pobreza monetaria, con dificultades en construir trayectorias laborales que les permitieran acceder a otros derechos sociale. Esa encuesta nacional del uso del tiempo se viene aplicando tras la expedición de la Ley 1413 de 2010, que incluyó la economía del cuidado en el sistema de cuentas nacionales para medir la contribución del cuidado al desarrollo del país.

Las cifras para el año 2020 arrojaron que 29.8 millones de personas en Colombia realizan actividades de trabajo no remunerado. Las mujeres invierten 7 horas y 14 minutos diarios entre cuidados directos, indirectos, pasivos y los traslados que estos implican. Los hombres promedian 3 horas con 25 minutos. Quienes brindan cuidados son personas que promedian 33 años, mayoritariamente mujeres, que tienen nivel medio de educación.

De acuerdo con las estadísticas del DANE que surgen de la Encuesta Nacional del Uso del Tiempo el 51,6% de las personas cuidadoras trabajan de manera remunerada. Solo que las mujeres entre 20 a 54 años participan menos en el mercado laboral, y cuando se combina el cuidado con el trabajo remunerado tienen una carga significativamente mayor, lo que se conoce como la doble jornada. Así mismo el ingreso promedio mensual de las personas cuidadoras que trabajan es significativamente menor que aquellas que no cuidahttps://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/publicaciones/tiempo-de-cuidados-cifras-desigualdad-informe.pdf.

Cuidado y relaciones de parentesco

Existe una precisión importante, que nos permite hallar la encuesta, y que se relaciona con la forma en la que en los hogares se produce el cuidado y como se distribuye entre sus integrantes. El 53.3% de las personas cuidadoras vive en hogares nucleares con hijos, y el 40.3% en hogares con hijos y con personas con las que tienen otro parentesco, y el 6,4% en hogares sin hijos en los que se incluye tanto familia extensa, como personas que no son parientes. Esto da cuenta de un dato significativo, casi la mitad de la población divide los cuidados no únicamente con padres o madres, sino con otro tipo de conformaciones.

Los datos específicos sobre quienes cuidan en las familias nos indican que “las personas de 14 años o menos reciben cuidados de sus padres o sus abuelos dependiendo del tipo de hogar en el que habitan. Cuando alguno de sus padres es el jefe o jefa del hogar, reciben cuidados de su madre o padre en el 92.8% de los casos. Sin embargo, cuando viven en la casa de sus abuelos el cuidado se reparte, 26.5% proviene de los abuelos y 56.9% de sus padres o tíos. Para las personas de 75 años o más también la persona que les provee cuidados es distinta dependiendo del tipo de hogar en el que habitan; cuando son las jefas o jefes de hogar, en 55.3% de los casos los cuidan sus hijos y 29.9% sus cónyuges. Sin embargo, cuando son padre, madre o suegros del jefe de hogar los cuidan sus hijos, nueras o yernos en el 81.8% de los casos.

Esto da cuenta de que las medidas que pretendan hacer compatibles el cuidado al interior de los hogares deben comprender las lógicas en las que estos se conforman y la manera en la que se distribuyen las tareas. Si una gran parte de la población que vive en hogares en los que recibe cuidados de tías, abuelos, familias de crianza, o de otros tipos de conformación basada en afectos, excluye sus efectos y privilegia la consanguinidad, claramente está sustentando políticas sociales excluyentes que lejos de reversar la desigualdad la profundice.

En este marco, en el que se inscribe la discusión pública sobre el cuidado y su carácter poliédrico, así como sus categorías y su aplicación en la vida social, es que se construye como derecho y se dota de fundamentalidad. Su declaración es la suma de una construcción progresiva y paulatina, que pone en el centro la vida y que reevalúa los modelos antropocéntricos.

Derecho fundamental al cuidado

El cuidado, como se ha insistido, sostiene el ciclo vital y promueve que las personas dispongan de elementos materiales, intelectuales, emocionales y simbólicos para vivir en sociedad. Evidencia la interdependencia de los seres humanos especialmente con los integrantes de la familia e impone a que el Estado y los particulares deban concurrir para garantizarlo. Aunque es universal, al tratarse de un derecho social, progresivo, es exigible con mayor énfasis frente a los sujetos que se encuentren en especial condición de vulnerabilidad y frente a la naturaleza (cuidados comunitarios).

Su reivindicación como derecho surge de movimientos sociales, especialmente de mujeres, que exigen la igualdad y la necesidad de que todas las personas puedan cuidar, cuidarse y ser cuidadas, sin que esto ponga en riesgo el ejercicio de otros derechos, de esta manera se ha ido construyendo jurídicamente esta garantí–.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25, lo reconoció expresamente, y luego las Convenciones sobre los Derechos del Niño, de las Personas en Condición de Discapacidad y de Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores lo concretaron. Así mismo el Convenio 156 de la OIT y la Recomendación 165 de la OIT sobre responsabilidades familiares, evidenciaron que el reconocimiento del cuidado, y el reparto de las tareas, está vinculado estrechamente con relaciones sociales igualitarias. Aunque derecho autónomo, tiene estrecha relación con los principios de igualdad y de no discriminación, así como el de solidaridad que imponen la adopción de medidas que lo protejan y garanticen el acceso a servicios exigibles, en el marco de la progresividad de los derechos sociales.

Visto en su conjunto, la construcción del cuidado como derecho, y de su fundamentalidad es indiscutible. Además de los tratados internacionales previamente descritos, las Recomendaciones Generales 17, 21, 23 y 27 de la CEDAW han sido enfáticas en la necesidad de que los Estados cuenten con datos sobre tiempo de tareas de cuidado y responsabilidades familiares y su costo. Así mismo que se acoja el principio de corresponsabilidad social y de género en el cuidado; la visibilización de que la mayoría de quienes cuidan son mujeres, cuidadoras exclusivas, quienes asumen costos financieros y emocionales que son escasamente reconocidos por el Estado, pese a que requieren acceder a mecanismos de protección social.

 Instrumentos que también se utilizan como parámetro interpretativo, como la Observación general N° 6 del Comité DESC de 1995, han establecido la necesidad de implementar políticas sociales para las personas, especialmente las mujeres, que han realizado cuidados directos, sin reconocimiento económico y que se ven desprovistas de protección para la vejez y la Resolución del Consejo de Derechos Humanos, de 2023, sobre la importancia de los cuidados y el apoyo desde una perspectiva de derechos humanos, que advierte sobre la necesidad de los Estados de crear sistemas y apoyos sólidos para hacer efectivos  los derechos humanos de los cuidadores, de las personas que reciben cuidados y apoyos, así como de la redistribución equitativa de las tareas de cuidado entre personas, familias, comunidades y Estado.

Pero además otros instrumentos de derecho blando permiten comprender, de mejor manera los debates sobre el cuidado y como se han ido surtiend. El Consenso de Quito de 2007 reconoció el valor social y económico del cuidado, y su centralidad social y pública, luego, el Consenso de Brasilia señaló la universalidad del cuidado, y el llamado a materializarlo, a través de la corresponsabilidad social y estatal.

En la Conferencia Regional sobre Población y Desarrollo de América Latina y el Caribe, del año 2013, los Estados se comprometieron a desarrollar políticas y servicios universales de cuidado, incluirlo en los sistemas de protección social. En la Estrategia de Montevideo de 2016 se determinó que era urgente reconocer las cadenas globales de cuidado y comprender como operan para plantear mecanismos de distribución equitativa de tareas.

Estas discusiones permitieron, no mucho tiempo después plantear la necesidad de diseñar sistemas integrales de cuidad, que comprendan las prácticas sociales, erradiquen la distribución inequitativa de tareas, y aborden estrategias y políticas públicas para su concreción. Es decir, para determinar cómo garantizar la faceta prestacional que implica entre otros servicios de atención, públicos, comunitarios que puedan satisfacerl. Es en el marco de la sociedad del cuidad–– que se reconoce la necesidad de que los Estados adecuen sus instituciones y que los particulares también asuman su corresponsabilidad.

 El marco jurídico es amplio y evidencia la transversalidad del cuidado. Si se advierte se cuenta con normas específicas que protegen a determinados grupos, o sujetos vulnerables, como los niños, niñas y adolescentes y las personas en condición de discapacidad; se determina la importancia de que cuenten con mecanismos públicos o privados que brinden cuidado; se introducen estándares de corresponsabilidad y se impulsan sistemas que garanticen su prestación en el marco de la dignidad, lo que claramente demuestra la interrelacionalidad del derecho y su interdependencia además con la vida digna, el trabajo decente y la seguridad social, también derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y en la Constitución Política.

Más recientemente la Organización Internacional del Trabajo, a través de la Resolución de 14 de junio de 2024 que surge en el marco de la 112 Conferencia Internacional del Trabajo, concluyó sobre la esencialidad del cuidado para sostener toda vida. En relación con el trabajo decente, indicó que es necesaria la incorporación, permanencia y progresión de las personas que trabajan y que tienen responsabilidades familiares en la a)  la incorporación, permanencia y progresión de los trabajadores con responsabilidades  familiares en la fuerza de trabajo, sin discriminación; b)  una mejor conciliación de la vida laboral y personal y un reparto más equitativo de las responsabilidades en materia de cuidados entre hombres y mujeres; c) el crecimiento de la productividad al preservarse la salud y el bienestar de la fuerza de trabajo; d) la superación de las desventajas que afrontan las personas que tienen una gran necesidad  de cuidados o apoyo, así como las que afrontan las personas que proveen cuidados o  apoyo no remunerados, y e) la reducción de las desigualdades de acceso a los servicios de cuidados y apoyo, también para los trabajadores de la economía informaResolución relativa al trabajo decente y la economía del cuidado | International Labour Organization.  

La construcción jurisprudencial del derecho fundamental al cuidado

La Corte Constitucional se pronunció, desde sus orígenes, frente al cuidado y a su importancia social, que se comprendía siempre en estrecha vinculación con otros derechos. Las primeras decisiones, en 1992, estuvieron vinculadas al cuidado como una faceta de protección del derecho a la educación de niñas y niño, en todas ellas se evidenciaba la necesidad de que los sistemas escolares cuidasen íntegramente a las niñas y a los niños, sin someterlos a castigos corporales, o a cambios abruptos de su entorno.

Luego, el cuidado se vinculó a los debates sobre paternidad en el trabajo y a la obligación de los padres de brindar acompañamiento y sostenimiento. Se trataba, también en una dimensión del cuidar a otras personas, específicamente a los niños y a las niña. Pero también, en 1994, el cuidado se convirtió en una faceta prestacional del derecho a la salud, que debía ser garantizado por el sistema, especialmente a ese grupo poblaciona.

Un año después, en 1995, la jurisprudencia constitucional amplió el análisis del cuidado, esta vez al analizar las políticas sociales de cuidado, específicamente el caso de niños y niñas en condición de discapacidad que carecían de las mínimas condiciones de protección en salud, alimentación y educació y también en 1998, con los programas sociales de cuidado que realizaban las madres comunitaria.

En esa primera fase de la jurisprudencia, el cuidado se desdoblaba como faceta de otros derechos en cabeza de niños y niñas como la salud, la educación, el derecho a tener una familia, a que madre y padre trabajadores cuidaran de ellos/as a través de licencias de cuidado, entre otro.

En el año 2002 la Corte amplió la protección del cuidado a las personas adultas mayores en condición de discapacida y el deber estatal de promover la inclusión a programas sociales. Específicamente analizó el programa de ancianos indigentes y reconoció la necesidad de que los sistemas de seguridad social pudieran ser conocidos por todas las personas y que su acceso fuese promovido. En esta oportunidad, el cuidado se utilizó como manifestación del derecho a la seguridad social, a la dignidad y a la autonomía.

En el derecho a la salud, la Sentencia T-760 de 200 analizó por qué el cuidado debe entenderse como una faceta prestacional y debía ser garantizado por el sistema. En adelante, un asunto constitucional recurrente en las acciones de tutela ha sido el del otorgamiento de cuidador, como servicio, con especial énfasis en personas adultas mayores y en niños y niñas.

 En la Sentencia C-395 de 202 al analizar la constitucionalidad de la Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, señaló que el sistema universal de derechos humanos  incorporó el otorgamiento de cuidados, como necesidades básicas de las personas mayores y que su contenido implica “beneficiarse de los cuidados de la familia, tener acceso a servicios sanitarios y disfrutar de los derechos humanos y las libertades fundamentales cuando residan en instituciones de cuidados” y en la Sentencia C-415 de 202 la Corte se refirió expresamente a la organización social de los cuidados y al hecho de que cuando no existe Estado de Bienestar organizado, las labores de cuidado se gestionan por la decisión autónoma, que por regla general es limitada y se traduce en trabajo no remunerado que impacta intensamente a quienes deben ocuparse de él, es decir a las mujere.

En el año 2023, sin embargo, las salas de Revisión, empezaron a analizar el cuidado más allá de una faceta prestacional, o como una dimensión de otros derecho, y en la Sentencia T-583 de 202 y tras comprender que el cuidado es universal, autónomo e interdependiente, y que como tal debía dejar de ser comprendido como faceta de otros derechos, para poder ser justiciable en sí mismo lo reconoció como derecho fundamental e instó a consolidar el sistema integral de cuidado.

Más recientemente en la Sentencia C-187 de 202 al declarar la constitucionalidad del Convenio 156 sobre igualdad de oportunidades de trato entre trabajadoras y trabajadores con responsabilidades familiares la Corte explicó que los empleadores junto con el Estado también tienen corresponsabilidades frente al cuidado, específicamente la de profundizar las políticas de conciliación, como de reducción de los tiempos de trabajo. Es decir, enfatizó que la solidaridad y las dimensiones del cuidado como derecho también tienen que garantizarse en los espacios laborales. En otras palabras, el cuidado es un derecho fundamental inespecífico de las y los trabajadores que impone hacerse compatible a partir de los principios que lo orientan.

No existe una sola forma de garantizarse. La progresividad en su concreción se ha basado en el establecimiento de un sistema nacional de cuidados y en una discusión pública que indague cuáles son las mejores maneras de garantizarlo y los efectos que podría tener si se mercantilizan todas las tareas, excluyendo deberes de solidaridad.

Visto de esta manera, la construcción como derecho fundamental del cuidado ha sido larga. Empezó como una dimensión de otros derechos, con énfasis en los niños y las niñas, tanto para garantizar su educación, su salud, su alimentación, como para tener una familia. Luego se amplió para considerarse como una dimensión de la autonomía y dignidad de las personas de la tercera edad, y de las políticas sociales. Así mismo se comprendió como una faceta prestacional del derecho a la salud, con especial énfasis, además de los sujetos anteriores, también de las personas en condición de discapacidad, para ahora entenderse como un derecho autónomo, justiciable, que como derecho social impone un carácter progresivo, como se explicará a continuación.

A partir de tales consideraciones del cuidado como derecho, dotado de universalidad, se debe comprender que todas las personas deben participar de él y por ello se concreta en tres dimensiones: cuidar, ser cuidado y cuidarse (autocuidado). La dimensión de cuidar supone una responsabilidad social, para concurrir en el caso en que se requiera, con especial énfasis frente a niños, niñas y adolescentes, personas con vulnerabilidad en salud y adultos mayores. Esta labor de cuidar debe ser reconocida y organizada de tal manera que el Estado, los particulares y la familia concurran solidariamente para su concreción.

Ser cuidado implica el derecho a recibir cuidados, sin que estos deban necesariamente estar determinados por la lógica del mercado, contar con recursos económicos o exigir que se presenten lazos afectivos para que opere.

Cuidarse (autocuidado) conlleva a que las personas deban procurarse bienestar físico, biológico, ecológico y emocional. Entender que también deben tener tiempo para sí y para gestionar sus emociones. Las tres dimensiones del cuidado como derecho están conectadas y pueden concurrir en la persona que cuida, como en la que es cuidada. Se trata de una situación relacional, que revela las profundas implicaciones personales y sociales del derecho al cuidado.

Estándar de protección del derecho al cuidad. La jurisprudencia constitucional y los instrumentos de derechos humanos que reconocen al cuidado como derecho han delineado un estándar de protección que no debe entenderse como taxativo, pero si orientador en la forma en la que es necesario concretarlo.

El Estado debe promover sistemas de cuidado que garanticen su disfrute y ejercicio y que evalúen su desarrollo progresivo.

El cuidado como derecho fundamental promueve en el trabajo políticas de conciliación de la vida personal, con las responsabilidades familiares y el bienestar cotidiano.

Quienes cuidan deben tener alguna formación y capacitación para hacerlo, tanto desde el ámbito físico como psicosocial.

Los cuidadores deban contar con los elementos necesarios para llevar a cabo sus labores de cuidado; sean estos, elementos de tipo médico, sanitario, de infraestructura, transporte y movilidad, y demás.

El cuidado debe tener como propósito no sólo la subsistencia de la persona a quien se cuida, sino la realización de la persona y la consecución de su propio proyecto de vida.

El cuidado debe valorarse socialmente, esto fortalece los lazos esenciales del afecto, la dignidad, y la interdependencia humana.

El cuidado debe ser asumido socialmente, a través de la corresponsabilidad entre familia, Estado y particulares. Esto conduce a que las políticas que desarrolle deban contar con enfoques diferenciales y de género, entendiendo que ha sido realizado mayoritariamente por mujeres.

Trabajo remoto y bienestar cotidiano: conciliar las responsabilidades familiares

La cotidianidad con frecuencia invisibiliza las rutinas de las personas y también lo que ocurre en los hogares, pese a que, en el ámbito doméstico, como se señaló en el capítulo previo, se concretan muchas injusticias, como las relacionadas con las divisiones desiguales en las tareas del cuidado.

De vez en cuando irrumpen realidades que transforman esas vidas íntimas: el nacimiento de un bebé, la enfermedad de alguno de los integrantes del hogar, la vejez de los padres. Esos momentos son definitorios, no solo trasgreden las rutinas familiares sino conducen a adoptar decisiones que les permitan de forma transitoria asumir otras responsabilidades.

Al derecho del trabajo le preocupó preferentemente la maternidad, específicamente cuántas semanas se requería para la recuperación física de la mujer y cuando debía regresar a su empleo, cómo debía lactar y de qué manera financiar esa prestación. Por ello las políticas de piso maternal fueron las primeras y más difundidas en el trabajo, pese a la reproducción de las inequidades en la división sexual de las tareas del hogar y los dobles roles que eso suponía para las mujeres, como ya se vio.

Luego de ello vinieron más debates sobre cómo dividir las responsabilidades familiares. La Recomendación 123 de 1965 de la Organización Internacional del Trabajo evidenció esa tensión al describir el crecimiento exponencial de las mujeres trabajadoras que, sin embargo, tenían serias dificultades a la hora de conciliar su doble papel familiar y profesional.

El asunto, así lo explicó la Recomendación, no era exclusivo de las mujeres, sino que le concernía a la familia, a las organizaciones públicas y privadas, en suma, a la sociedad. Por ello y junto con un contexto social que reclamaba igualdad de oportunidades, exigió a los Estados adoptar medidas adecuadas para concretarlas. Pero eso no era suficiente. Era indispensable financiar investigaciones empíricas, contar con datos precisos para determinar cómo se estaban dividiendo las tareas de cuidado en los hogares y el impacto diferenciado en sus integrantes y en el empleo remunerado.

  La Recomendación 165 de 1981 de la OIT, se ocupó luego de desarrollar el mandato de igualdad de las trabajadoras y trabajadores con responsabilidades familiares. Precisó que aquellos debían disponer de mecanismos que permitieran integrarse, reintegrarse y mantenerse en el empleo con i) un sistema de licencias remuneradas; ii) servicios de orientación profesional, de asesoramiento, de información y de ubicación de personal; iii) ajustes del trabajo a domicilio; iv) un aumento en las semanas de las licencias parentales sin perder el empleo; y v) permisos de padre y/o madre por enfermedades o cuidados de sus hijos o familiares.

 Como medidas transversales en el trabajo, dicha Recomendación 165 planteó la necesidad de reducir progresivamente la duración de la jornada de trabajo y de las horas extraordinarias, así como permitir mayor flexibilidad en los horarios y periodos de descanso en el trabajo. De manera que estrategias de bienestar cotidiano de las y los trabajadores dejaron de ser exclusivamente las de licencias por maternidad, que se ampliaron también para los padres, así como la posibilidad de ser flexible en el trabajo y disminuir los horarios. La justificación de tales estrategias ha sido de doble vía, a las personas les facilita adaptarse a los entornos laborales, y a los empleadores les permite contrarrestar el ausentismo laboral y cumplir con su mandato de solidaridad.

El Convenio 156 de la OIT, recientemente ratificado por Colombia a través de la Ley 2305 de 2023, reconoció que los trabajadores con responsabilidades familiares requerían de mecanismos eficaces para la consecución de la igualdad material y disolver los eventuales conflictos entre sus actividades profesionales y las familiares.

Conciliar bajo esa óptica, implica entonces permitir que los sucesos de la vida no supongan una incompatibilidad de las personas de emplearse y buscar alternativas posibles para mejorar sus condiciones de vida. Es un mandato de igualdad, de solidaridad y de trabajo en condiciones dignas que evidencian las transformaciones de las políticas sociales desde las de piso maternal, pasando por las secuenciales y llegando a las de corresponsabilida––.

La Corte además se ha ocupado de señalar que la conciliación de la vida laboral y familiar persigue un equilibrio entre las responsabilidades profesionales y las derivadas del entorno familia y concreta una de las dimensiones del trabajo en condiciones dignas y justas que también reconoce que, en el espacio laboral debe promoverse la corresponsabilidad y la promoción de la igualda.

En la Sentencia C-005 de 201 la Sala sostuvo que las medidas orientadas a promover la conciliación de trabajo y vida familiar concretan la expansión del principio de igualdad de trato y de no discriminación, y garantizan de mejor manera la efectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el plano laboral. Asimismo, reiteró que la conciliación de la vida laboral y familiar no incumbe únicamente a hombres y mujeres, sino a toda la sociedad. Por tal razón se sostiene que la conciliación de trabajo y vida familiar debe ser entendida antes que nada como una materia de política de familia, desarrollada tanto en el marco del mercado de trabajo, como de la protección social.

Recientemente, en la Sentencia C-214 de 202 explicó que existen diferentes formas en las que el Estado debe incentivar mecanismos que equilibren las actividades laborales con los proyectos individuales y las responsabilidades familiares de quienes trabajan, esto implica tiempo libre, permisos remunerados y descanso.

Trabajo remoto. Virtualidad y conciliación

La modalidad en la que se realiza un trabajo puede tener implicaciones en la gestión del tiempo al interior de los hogares. Los cambios tecnológicos lo han permitido. Aunque aún es debatido los efectos que esto produc y las dificultades de distinguir el espacio laboral del espacio familiar, lo cierto es que se ha considerado que tipos del trabajo, como el remoto, permiten una mayor adaptación a cumplir con las tareas de cuidado.

El trabajo a domicilio fue el originalmente pensado para este tipo de adaptaciones, de acuerdo con la Sentencia C-212 de 202  “la finalidad principal de este esquema es el de permitir la prestación del servicio desde el hogar o domicilio del trabajador, dando lugar a un modo de trabajo a distancia, en el que la ejecución de la actividad es dirigida y controlada por el empleador, y siendo común su uso para efectuar esquemas de trabajo por unidades de obra, sin que se trate de una especie de contrato de duración la obra, pues se exige, como ya se señaló, la habitualidad en la actividad personal, lo que asegura que su realización se torne en permanente”.

Sin embargo, otras modalidades de ejecución de los contratos de trabajo fueron implementadas. El teletrabajo determinó la posibilidad de usar tecnologías de la información en la organización laboral, cumpliendo determinadas exigencias. El trabajo en casa surgió como una habilitación temporal para organizar el trabajo, y que establece la posibilidad de retornar físicamente al sitio de la empresa.

El trabajo remoto en cambio, que trae la Ley 2121 de 2021 creó una nueva forma de ejecución del contrato de trabajo, en el que no hay presencia física, ni del empleador, ni del trabajador y en el que se utilizan medios tecnológicos para desarrollar el objeto contractual. Entre ellos el perfeccionamiento ocurre de forma remota y los trabajadores pueden realizarlo desde cualquier lugar que garantice una conexión a internet.

El teletrabajo, el trabajo en casa y el remoto añadieron mayores posibilidades de flexibilidad y de atención a otros integrantes del hogar. La limitación de los desplazamientos en transporte, por ejemplo, ha permitido a los trabajadores disponer de mayor tiempo, así mismo tienen menores gastos y para las personas en condición de discapacidad ha significado mayores posibilidades de inclusión labora.

Particularmente el trabajo remoto responde a la necesidad de adaptar la virtualidad a las actividades productivas y determina en su artículo 24 una clara referencia a las políticas de conciliación de la vida familiar con el trabajo, que se examina en esta decisión.

Familia y trabajo

La jurisprudencia constitucional y recientemente en la Sentencia C-315 de 202 ha explicado que el concepto de familia es variado y dinámico; también se ha sostenido que no existe un único modelo de familia, o una forma ideal, como el heteronormativo o monogámico, pues las personas expresan sus sentimientos y plantean sus planes de vida de manera divergente, siendo la idea de convivencia, de apoyo y de sostén, con comunidad de afectos, la que genera su declaratoria.

En este asunto definir quien conforma la familia es un elemento central, pues la medida normativa que se examinará en el caso concreto excluye a todos los que no pertenecen al parentesco en primer grado consanguíneo. En este sentido, la Corte adoptará el examen que, sobre familia directa, realizó en la Sentencia C-187 de 202, que se incorpora en este análisis.

Una pregunta usual es la de establecer los destinatarios de las medidas de conciliación en el trabajo. Las coordenadas del Convenio 156 de 1981 que se ocupa, como se vio, de establecer mecanismos que hagan compatible las dimensiones productivas y reproductivas de la vida, nos señala que se dirigen tanto a aquellos que deban responder por sus hijos o “miembros de su familia directa” que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén.

El artículo 1 del Convenio 156 de la OIT remite las expresiones “hijos a cargo y otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén” a lo que se defina en cada país. La Sentencia C-187 de 202 asumió su análisis y precisó varias reglas que, por su importancia se reproducen en esta decisión:

La “familia directa” es un concepto dinámico, por lo que debe privilegiarse el modelo que responda a criterios de convivencia, afectos, protección, asistencia, respeto, solidaridad y fraternidad.

La responsabilidad familiar recae sobre los integrantes de la familia que requieran de cuidado y de sostén.

El cuidado y la crianza de los niños y niñas debe realizarse primordialmente por la madre y el padre, o la persona que ostente su representación legal.

Las personas adultas mayores y aquellas en condición de discapacidad tienen especiales exigencias para su cuidado que corresponde a sus familias.

La expresión “las personas con responsabilidades familiares” es una categoría supra inclusiva, que no está limitada por una concepción binaria de género.

No es posible discriminar a las personas por razón de sus responsabilidades familiares. Esto implica que todos los trabajadores que tengan a su cargo tareas de cuidado deban contar con medidas diferenciadas.

Las anteriores previsiones permiten clarificar el marco a partir del cual se deben reconocer garantías a las personas que trabajan y que deben realizar otro tipo de actividades de cuidado al interior de sus hogares y con las personas a su cargo.

CASO CONCRETO

Se configura una omisión legislativa relativa respecto del artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021 al excluir a los trabajadores con responsabilidades familiares

A continuación, la Sala resolverá el problema jurídico propuesto. Analizará si es constitucionalmente admisible que las personas que trabajan remotamente puedan flexibilizar sus horarios para realizar tareas de cuidado de niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores, únicamente cuando los vincule la consanguinidad en primer grado, o si es necesario incluir, en el supuesto previsto en el artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021, también a los demás familiares del trabajador remoto, que se encuentren a su cargo exclusivo de cuidado.

Para ello se explicará el contexto y alcance de la norma y luego resolverá el cargo por omisión legislativa relativa.

Contexto y alcance normativo del artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021. Tareas de cuidado

La Ley 2121 de 2021 creó el régimen de trabajo remoto y estableció reglas de promoción. Esta nueva modalidad, como se refirió en líneas previas, implica que de forma voluntaria tanto el trabajador como el empleador realicen el objeto contractual utilizando las tecnologías o los medios que mejor garanticen su ejecución.

Desde sus orígenes legislativo se planteó que la finalidad era el incentivo a la formalización del trabajo, especialmente “personas jóvenes, madres cabeza de hogar, estudiantes y/o adultos mayores que por diferentes circunstancias sólo pueden trabajar de manera virtual desde su casa y/o desde un lugar que le permita compaginar su vida personal, familiar y laboral”.

El acuerdo sobre trabajo remoto se reguló sobre el respeto de todas las garantías laborales previstas para los/as trabajadoras y que se ajustan a los contenidos constitucionales y legales sobre el trabajo en condiciones dignas y justas, pero prevé unos adicionales, entre ellos reconoce el autocuidado y la flexibilidad en todas las etapas precontractuales y contractuales.

Sobre estas últimas, la Ley 2121 de 2021 reconoció que deben tomarse medidas para impedir la hiperconexión que impacte la salud y el equilibrio de los trabajadores remotos y entendió que no existe un horario estricto de horario al día.

En ese marco la Ley 2121 de 2021 determinó además que en la jornada de trabajo podía existir interrupción para llevar a cabo tareas de cuidado específicas, respecto de sujetos de especial protección constitucional (niño/as hasta 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores) que estuvieren bajo su cargo exclusivo, y los vinculara un parentesco en primer grado de consanguinidad. De acuerdo con las discusiones que surtió la ley, hasta tercer debate se previeron tareas de cuidado, sin restringirlas a las realizadas frente a aquellos con “primer grado de consanguinidad”.

No fue sino hasta la plenaria del senado que se introdujo esa previsión, fundada en la necesidad de que “este artículo debe ser modelado, con el fin de que solamente sea aplicable a padres o madres cabeza de hogar, y a aquellos cuidadores que tengan a su cargo parientes en primer grado de consanguinidad, cuyo cuidado deba prestarse exclusivamente por el trabajador. Los horarios compatibles en efecto podrán ser coordinados con el empleador, pero el asunto relativo a la interrupción de la jornada debe temperarse con la “autorización previa” que el empleador otorgue para tal efecto, pues de no ser así se desdibujan 2 de los elementos del contrato de trabajo tales como la subordinación y la prestación personal del servicio. No aparecen otras justificaciones de la medida en los trámites legislativos previos.

En cualquier caso, la finalidad de la disposición pareció restringirla exclusivamente a padres y madres respecto de sus hijos, así como las obligaciones de cuidado entre los hermanos, aludiendo a la consanguinidad y sin tener en cuenta otro tipo de configuraciones familiares.

El artículo 24 de la Ley 2121 de 2021, introdujo entonces exigencias normativas para las personas que deben compatibilizar su empleo, pero a la vez interrumpir la jornada sin el desmejoramiento de sus condiciones laborales. De acuerdo con tal medida, esto solo será posible en estos eventos:

Si la persona trabaja en la modalidad remota.

Si el trabajador acredita tener a su cargo, de manera única y exclusiva el cuidado de parientes, en primer grado de consanguinidad que sean personas menores de 14 años, personas con discapacidad o adultos mayores.

Que se acredite el vínculo de parentesco, específicamente primer grado de consanguinidad.

Que el trabajador remoto conviva con las personas que debe cuidar y estas requieran asistencia específica.

Análisis de la omisión legislativa relativa frente a las tareas de cuidado de trabajadores con responsabilidades familiares

La discusión constitucional se centra en establecer si es necesario introducir al artículo 24 de la Ley 2121 de 2021 una hipótesis normativa adicional, consistente en que los trabajadores con responsabilidades familiares que tengan a su cargo, de forma exclusiva, tareas de cuidado respecto de personas menores de 14 años, en condición de discapacidad, o adultos mayores, que requieran asistencia específica pueden disponer de horarios compatibles y/o interrumpir la jornada, sin que por ello se desmejoren sus condiciones laborales.

1. La existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad

De acuerdo con lo indicado, la omisión que acusan los demandantes es relativa y se encuentra contenida en el artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021. Recae sobre el enunciado normativo que regula las tareas de cuidado y que solo otorga la posibilidad de permitir horarios compatibles, o interrumpir la jornada, sin desmejora de las condiciones laborales, a trabajadores que se ocupen de menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores con quienes tengan un grado de parentesco en primer grado de consanguinidad, y no así de familiares que se encuentren en esos supuestos, independientemente del grado de parentesco.

Es decir, se satisface el primer presupuesto, pues se presenta una omisión en relación con dichos supuestos normativos.

2. La exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas reguladas por la norma que, por ser asimilables, debían estar contenidos en el texto normativo cuestionado

El criterio de comparación que se utiliza para identificar las situaciones análogas que debe traducirse en igualdad de trato es el de responsabilidades familiares, que implican llevar a cabo tareas de cuidado frente a sujetos de especial protección constitucional, esto es los niños, niñas y adolescentes, los adultos mayores y las personas en condición de discapacidad.

El tratamiento análogo se funda entonces en el cuidado como derecho fundamental que reconoce la obligación de las personas, especialmente de aquellas que integran el grupo familiar, en cuidar a quienes se encuentren en condiciones de especial vulnerabilidad. Bajo esa consideración en la Sentencia T-136 de 202 una Sala de Revisión amparó los derechos de un accionante quien había sido trasladado y no podía cuidar a su madre, de 71 años que padecía quebrantos de salud. Derivó del principio de solidaridad y de igualdad la obligación de los empleadores de permitir que los trabajadores pudieren realizar labores de cuidado y limitar de esa manera su ius variandi.

El criterio análogo se predica también de los trabajadores que tengan responsabilidades familiares exclusivas de cuidado de acuerdo con lo señalado en la Sentencia C-187 de 202  y que según lo explicado en el párrafo 148 de esta providencia, no se restringe a un tipo de familia, ni se limita a un grado de parentesco pues lo que tiene en cuenta son los criterios de convivencia, afectos, protección, asistencia, respeto, solidaridad y fraternidad.

De esa manera la distinción que se basa en el grado de consanguinidad de los familiares del trabajador remoto reproduce no sólo un modelo de familia, y excluyen de protección a sujetos que, como los niños niñas y adolescentes, las personas en condición de discapacidad y los adultos mayores, requieren que concurran sus familiares, los particulares y el Estado a su protección.

La deficiencia alegada en este asunto es correcta, pues no es posible resolver normativamente qué hacer con los familiares del trabajador remoto, que dependen de él exclusivamente para el cuidado y que siendo niños, adultos mayores y personas en condición de discapacidad no pueden ser objeto de tareas de cuidado en la jornada, por no encontrarse dentro del primer grado de consanguinidad.

3. La inexistencia de un principio de razón suficiente que justifique la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que d debían estar regulados por el precepto en cuestión

El artículo 24 (parcial) de la Ley 2121 de 2021 solo permite que trabajadores remotos, puedan tener flexibilidad en sus horarios, para realizar tareas de cuidado, únicamente cuando las personas a su cargo se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, independientemente de si, en los otros supuestos de familia a cargo estén niños, adultos mayores o personas en condición de discapacidad.

Esa exclusión es injustificada. En el trámite legislativo no se señala ningún tipo de argumento, más allá de aludir a que el cuidado es entre madre, padre e hijos preferentemente. Aunque podría considerarse esa posición, lo cierto es que, como se explicó en los capítulos previos de esta decisión, la medida no tiene en cuenta que las conformaciones de los hogares no responden a las lógicas de familia ideal que plantea la disposición.

Por el contrario, de acuerdo con datos empíricos el 53.3% de las personas cuidadoras vive en hogares nucleares con hijos, y el 40.3% en hogares con hijos y con personas con las que tienen otro parentesco, y el 6,4% en hogares sin hijos en los que se incluye tanto familia extensa, como personas que no son parientes. Esto expresa que casi la mitad de la población divide los cuidados no únicamente con padres o madres, sino con otro tipo de familiares e incluso no parientes.

Atendido a las conformaciones familiares, algunas provienen de padre o madre, pero un porcentaje significativo de abuelos, tíos, suegros, nueras, yernos o parejas sin hijos se prodigan entre ellos cuidado. Si esto es así no aparece justificado que una medida normativa que promueve una medida inclusiva que permitiría conciliar la vida personal, con las responsabilidades familiares y el trabajo, lo que produzca sea una exclusión injustificada que afecta de manera desproporcionada a sujetos de especial protección constitucional.

Enfatiza la Sala que, al impedir la flexibilidad horaria de los trabajadores remotos, se genera una afectación diferenciada en las mujeres, que de acuerdo con las encuestas del uso del tiempo son las que realizan mayoritariamente tareas de cuidado. Pero además también otorga un trato odioso e injustificado a niñas/os menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores, todos quienes tienen protección constitucional reforzada, pues impide que integrantes de su hogar puedan dedicarse a tareas puntuales para prodigarles cuidados.

Aunque es posible que el legislador adopte el criterio de parentesco para asignar derechos, en este caso no es admisible la restricción a que se trate de primer grado consanguíneo, pues ello excluye, como se ha analizado en esta sentencia, que las responsabilidades familiares de cuidado son transversales y que el concepto de familia directa se refiere a las personas que comparten la convivencia con quien trabaja. Es decir que, en este ámbito, no existe razón suficiente para esa limitación.

Lo anterior da cuenta de que, efectivamente, carece de razón la exclusión de la hipótesis de flexibilidad, basada en criterio de parentesco por primer grado de consanguinidad, afectando los deberes específicos de cuidado, protección a la niñez, a las personas en condición de discapacidad y a los adultos mayores.

4.  La generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual

El legislador debió, a partir de las cláusulas de solidaridad, igualdad, no discriminación, prever que las responsabilidades familiares de los trabajadores remotos no se predican únicamente de aquellos sujetos de especial protección a su cargo con quienes comparten parentesco en primer grado de consanguinidad, sino de todos los familiares que, encontrándose en tales supuestos implican la realización de las labores de cuidado.

5. La existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración del incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al legislador

A juicio de la Corte se incumplen varios deberes específicos impuestos por el Constituyente al legislador. El de igualdad de oportunidades para los trabajadores (art. 53, C.P.), los relacionados con el cuidado como derecho fundamental, la protección de la familia, de la niñez y de las personas en condición de discapacidad y adultos mayores (arts. 5, 13, 42, 44 y 45, C.P.).

Esto se concreta en que, del artículo 53 constitucional, se deriva que el legislador debe otorgar a las personas que trabajan similar acceso a garantías. En relación con las responsabilidades familiares, de acuerdo con el Convenio 156 de la OIT corresponde permitir que quienes laboran puedan responder en cuidados por su familia directa, más allá del grado de consanguinidad. Estos deberes también se expresan frente a sujetos de especial protección constitucional, como son los niños y niñas, los adultos mayores y las personas en condición de discapacidad, pues el legislador debe promover los principios de corresponsabilidad social, estatal, personal y de las familias que deben implicarse en las dimensiones del cuidado, como se explicó en esta decisión.

En esta decisión se ha explicado que la redistribución de las tareas de cuidado entre integrantes de la familia disminuye las brechas sociales, permite a las mujeres contar con más oportunidades y coadyuva a que puedan conciliarse de mejor manera el trabajo con el bienestar cotidiano. Por ello una medida que permita flexibilizar los horarios de los trabajadores remotos, no puede fundarse en demostración de grados de consanguinidad, sino en la consideración de que se trate de familiares, que integran el hogar, requieren cuidados y se trata de sujetos de especial protección constitucional.

Las medidas normativas de conciliación familiar deben por tanto responder a los mandatos constitucionales, preservar los intereses de los niños, niñas y adolescentes, las personas en condición de discapacidad y los adultos mayores, quienes no deben verse afectados por decisiones legislativas que excluyan a sus familiares del reparto del tiempo para cuidarlos.

Satisfechos los requisitos del test que evidencian la concreción de una omisión legislativa relativa, que es contraria a la Constitución, al no existir un principio de razón suficiente y al evidenciarse un trato discriminatorio corresponde a la Corte pronunciarse sobre la resolución a adoptar.

Remedio constitucional

Esta Corte ha señalado que para definir la mejor solución cuando se acredita la ocurrencia omisión legislativa relativa, el juez constitucional debe determinar de qué manera se restaura la integridad de la Constitución atendiendo las circunstancias particulares de la disposición examinada.

Así existirán eventos en los que la solución sea la exclusión de un ingrediente normativo específico que causa la omisión, es decir el apartado que restringe injustificadamente el alcance del precepto, y deja por fuera circunstancias que deberían quedar cobijadas por él. En otros eventos lo procedente será proferir una sentencia integradora en la que se declara la exequibilidad condicionada de la norma censurada, en el entendido de que deben incluirse los supuestos que fueron omitidos por el legislado. Esto lo explicó recientemente en Sentencia C-122 de 202.

En ese sentido, la Sala Plena estima que la solución más adecuada es excluir del ordenamiento jurídico la expresión “en primer grado de consanguinidad” pues al hacerlo se resuelve la exclusión injustificada de los trabajadores remotos, que asumen cargas de cuidado exclusiva en su hogar, en relación con los niños/as y adolescentes menores de 14 años, personas en condición de discapacidad y adultos mayores con quienes lo vinculan además de la convivencia, lazos de afectos, protección, asistencia, respeto, solidaridad y fraternidad.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “en primer grado de consanguinidad” del artículo 24 de la Ley 2121 de 2021.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

Ausente con permiso

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con aclaración de voto

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Ausente con permiso

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

 PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

A LA SENTENCIA C-400/24

Referencia: expediente D-15.799

Magistrada ponente:

Diana Fajardo Rivera

Con el acostumbrado y debido respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia C-400 de 2024. Estoy de acuerdo con la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “en primer grado de consanguinidad”, prevista en el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021. Esto, porque tal y como lo señala la sentencia, la expresión demandada establecía una diferencia de trato injustificada en función del origen familiar (civil) y el grado de parentesco (primer grado), que vulneraba los derechos fundamentales a la igualdad y al cuidado.

Sin embargo, aclaro mi voto en relación con el examen de aptitud de la demanda. En particular, con los apartes en los que la mayoría de la Sala Plena señaló que era procedente ampliar el objeto de la demanda de inconstitucionalidad con fundamento en (i) los argumentos de los intervinientes (párr. 69) y (ii) el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 (párr. 70 y siguientes). Lo anterior, por las siguientes dos razones:  

1. Tal y como lo señalé en el salvamento y aclaración de voto a las sentencias C-091 de 2022 y C-470 de 2023, considero que no es procedente ampliar el objeto de una demanda de inconstitucionalidad con fundamento en los argumentos o acusaciones plateadas por los intervinientes. Esto, por al menos tres motivos:

La Corte Constitucional ha sostenido que el control de constitucionalidad por vía de acción se limita a los cargos formulados en la demanda que fueron admitido. El “control se activa mediante una demanda de inconstitucionalidad”, por lo que “el marco de referencia para el examen correspondiente es el propio escrito de acusación y, en particular, los cargos que fueron admitidos. Por esta razón, ha reiterado que las intervenciones ciudadanas “carecen de la virtualidad de configurar cargos autónomos y diferentes a los contenidos en la demanda y admitidos en el correspondiente auto.

La acción pública de constitucionalidad tiene carácter rogado. La ampliación del objeto del juicio de constitucionalidad, con fundamento en los argumentos de los intervinientes o el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, desconoce tal carácter rogado porque permite que la Corte lleve a cabo “[u]n control oficioso [que] subvierte el esquema orgánico del Estado colombiano. En la práctica, le otorga a la Corte una potestad irrestricta de inspección sobre la actividad del Legislador en detrimento del principio de separación de poderes.

Ampliar el objeto de la demanda con fundamento en las intervenciones, desconoce la naturaleza dialógica del procedimiento constitucional. Esto, porque elimina la posibilidad de que quienes participaron en la expedición de la norma “expliquen las razones que justifican su constitucionalidad (CP, art. 244), como elemento mínimo de contradicción que debe tener el juicio abstracto a cargo de la Corte. Además, ignora la facultad que el Decreto 2067 de 1991 otorgó a los ciudadanos y a la Procuraduría General de la Nación para pronunciarse sobre los cargos de la demanda.

2. Considero que en este caso no era necesario acudir al artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 para que la Corte emitieran un pronunciamiento de fondo sobre (i) la expresión “primer grado” y (ii) la exclusión de todos los familiares -no sólo los civiles- que no se encuentran en primer grado de consanguinidad. Esto, por dos razones. En primer lugar, los actores plantearon un cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo 13 de la Constitución. Por lo tanto, no era necesario que la Corte contrastara las expresiones acusadas con disposiciones constitucionales que no fueron invocadas en la demanda. En segundo lugar, los actores demandaron la expresión “primer grado de consanguinidad” y argumentaron que desconocía el principio de “igualdad de oportunidades para los trabajadores”, en general, así como el principio de no discriminación por origen familiar. En este sentido, era posible interpretar que los demandantes consideraban que el grado y tipo de parentesco no eran criterios de diferenciación razonables para el ejercicio del derecho al cuidado. Justamente por esta razón, solicitaron declarar la inexequibilidad de las expresiones demandadas, con el objeto de que todos los trabajadores -con independencia del grado y tipo de parentesco- que tienen a su cuidado un NNA, persona de la tercera edad y persona en situación de discapacidad, pudieran ser titulares del beneficio laboral previsto en el artículo 24 de la Ley 2121 de 2021.

Fecha ut supra,

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada