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Expediente CRF-002

Sentencia C-397/10

INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Vicios formales en trámite de ley de convocatoria son insubsanables

En el trámite de la Ley 1327 de 2009, “Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, se cometieron dos vicios formales de carácter insubsanable, que se relacionan con principios sustanciales consagrados en la Constitución de 1991, uno derivado de la presentación extemporánea, informal y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales dispuestos en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, que constituye una violación de un requisito sustancial del procedimiento de formación de la ley, pues dicho certificado debió ser allegado al comenzar el trámite legislativo y no al final del proceso de aprobación de la Ley, y su ausencia inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República; el otro derivado de los cambios sustanciales en el contenido de la propuesta original durante el proceso del trámite en el Congreso que viola los principios de identidad flexible y de consecutividad de las propuestas de referendo, por cuanto se modificaron expresiones y se incluyó un nuevo parágrafo, con efecto y sentido diversos a los establecidos en la propuesta de iniciativa ciudadana

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Competencia de la Corte Constitucional

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Naturaleza del control ejercido por la Corte Constitucional

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Control automático de constitucionalidad

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Características

Las características del control que ejerce la Corte Constitucional sobre los actos reformatorios de la Constitución son las siguientes: (i) por la oportunidad en que se presenta, ese control es posterior a la sanción y promulgación de la ley que incorpora el texto que se somete a referendo, pero previo al pronunciamiento popular; (ii) automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; (iii) concentrado, dado que la competencia para examinar la constitucionalidad de la convocatoria compete exclusivamente a la Corte Constitucional; (iv) reforzado, como quiera que este tipo de actos puede ser objeto de acción de inconstitucionalidad; (v) definitivo, dado que la sentencia de control automático hace tránsito a cosa juzgada y obliga a todas las autoridades del Estado, sin perjuicio de que se ejerza contra ellos la acción pública de inconstitucionalidad por vicios ocurridos en su proceso de formación dentro del año siguiente a su promulgación; (vi) integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; (vii) específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento  y de competencia ocurridos en su formación, ya que no le corresponde estudiar su contenido material y (viii) participativo pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION POR VIA DE REFERENDO-Parámetros normativos para su ejercicio

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION POR VIA DE REFERENDO-Propósito

El examen constitucional de la iniciativa ciudadana y de la ley de referendo está orientado a proteger la supremacía de la Constitución y la libertad del elector, pero igualmente a favorecer y potenciar el principio democrático y la soberanía popular que se expresan por este mecanismo de democracia participativa. Es por ello que la Corte no puede permitir que la iniciativa ciudadana se realice sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales fijados para el ejercicio de este mecanismo de participación ciudadana, ni que la ley de referendo sea irregularmente aprobada o contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la libertad del elector. De ahí que si la Corte constata que en la formación de la iniciativa o en la aprobación de la ley que convoca al referendo hubo un vicio en el procedimiento de formación, o se desconocieron los límites competenciales que tienen tanto los ciudadanos como el Congreso para reformar la Constitución, o comprueba que la formulación de la pregunta no asegura la libertad del elector, no puede permitir que ésta sea sometida al pueblo.

LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la Corte en tratándose de un acto jurídico complejo

Dado que el procedimiento de formación de una ley de iniciativa ciudadana que convoca a un referendo constitucional es un acto complejo, por cuanto en su formación se requiere de la intervención de diversas autoridades públicas cuyas actuaciones concurren a la conformación final del acto reformatorio de la constitución y constituyen pasos necesarios del trámite de reforma constitucional vía referendo, que abarca tanto la etapa de formación de la iniciativa ciudadana, el trámite legislativo seguido en la adopción de la ley que incorpora el proyecto de reforma constitucional que se someterá al pueblo, como la campaña que se realice para que el pueblo decida si aprueba o rechaza dicha iniciativa y  la decisión que adopta el pueblo al votar la iniciativa, la competencia de control de la Corte recae sobre todas y cada una de esas etapas, y en esa medida, hacen parte del marco de referencia que debe ser tenido en cuenta por la Corte Constitucional las disposiciones constitucionales que rigen el proceso de formación de las leyes y las que garantizan la igualdad, el pluralismo y la transparencia políticos, la Ley 134 de 1994 o Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación (LEMP), la Ley Orgánica 5ª  de 1992 o Reglamento del Congreso, y la Ley 130 de 1994, o Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos.

REFERENDO-Constituye un mecanismo de reforma de la Constitución sujeto a controles judiciales

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Combinación de formas de democracia representativa y democracia participativa

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA Y PLURALISMO-Características

CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Límites al poder de reforma constitucional

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Restricciones asociadas con el grado de expresión pluralista y democrática de los mecanismos previstos

Cada mecanismo de reforma constitucional previsto en la constitución, permite en mayor o menor grado una expresión plural y democrática de ese poder constituyente, y en esa medida hay mayores restricciones al poder de reforma entre menos garantías de pronunciamiento plural ofrezca el mecanismo. Así, entre menos posibilidades haya de prefijar la agenda sobre la cual se puede pronunciar ese pueblo o menor participación de ese pueblo constituido en el proceso de reforma, mayores limitaciones hay al poder de reforma. Por eso la Corte ha señalado que a través de acto legislativo o de referendo constitucional, el poder de reforma es limitado.

REFERENDO-Agenda prefijada por gobierno o ciudadanos impide desarrollo de debate plural/REFERENDO-Mecanismo de reforma con limitaciones/REFERENDO-Participación de la ciudadanía como poder constituido y no como constituyente primario

En el referendo constitucional previsto en los artículos 378 y 155 de la Carta, de acuerdo con el origen de la iniciativa, la agenda la prefija o el gobierno o un grupo de ciudadanos, y en la medida en que la decisión se reduce a aprobar o rechazar el texto sometido a su consideración, no siendo posible que posiciones intermedias modifiquen sustancialmente el texto predefinido, o que introduzcan a esa agenda temas nuevos, no hay posibilidad de un debate plural, sino solo la posibilidad de contestar sí o no a la agenda prefijada por ese grupo que promueve la iniciativa, de donde se concluye que en la etapa de formación de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional, los ciudadanos que apoyan la iniciativa, están ejerciendo su derecho a participar a través de uno de los mecanismos constitucionales de participación democrática, pero no están actuando como constituyente primario ni adoptando una decisión.

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Imposibilidad de introducir nuevos temas una vez fijado marco temático

REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA CIUDADANA-Sujeto a límites competenciales y procedimentales

El referendo para la reforma de la Constitución por iniciativa popular previsto en el artículo 378 de la Constitución Política, se establece como un mecanismo que refuerza el principio de democracia participativa del artículo primero de la Constitución  y  no puede considerarse que de lugar a una manifestación del poder constituyente primario, y si bien el pueblo actúa activamente en la etapa de la elaboración de la propuesta, la recolección de firmas y en la etapa de aprobación o desaprobación de la propuesta de modificación de la Constitución, lo hace como parte de un proceso complejo, en donde se regula y limita su actuación teniendo en cuenta unas reglas específicas establecidas en la Constitución y la ley, razón por la que dicha actuación será una manifestación del poder de revisión, del poder de reforma o del poder constituyente constituido y no de una expresión del poder constituyente, primario u originario.

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Titulares

REFORMA DE LA CONSTITUCION-Mecanismos

REFERENDO-Concepto

REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA POPULAR-Requisitos generales y especiales de la etapa previa a la tramitación de la ley de convocatoria

La ley de referendo es una ley convocante que incorpora un proyecto de reforma constitucional que debe ser sometido a consideración de  la ciudadanía, cuyo proceso de formación comienza con la presentación del proyecto y su exposición de motivos ante la organización electoral al momento de inscribir la iniciativa ciudadana, siendo sus requisitos establecidos en el artículo 378 de la Constitución, que con relación a la ley de referendo de iniciativa ciudadana, precisa: (i) la reserva de iniciativa en favor un número de ciudadanos equivalente a por lo menos el 5% del censo electoral existente a la fecha respectiva, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la presentación del texto sometido a votación popular para garantizar la libertad del elector, y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contenga no reformen per se las disposiciones de la Carta como tampoco pueda sustituirse la Constitución. En cuanto a los requisitos particulares que determinan el procedimiento que debe revisar la Corte en la conformación de la iniciativa ciudadana se debe analizar: (i) la inscripción de la iniciativa ciudadana, (ii) el trámite que se da con posterioridad a la inscripción de la iniciativa ciudadana, (iii) los aspectos relacionados con la certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral, y (iv) lo relacionado con la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.

REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA POPULAR-Aspectos que comprende el examen de la inscripción de la iniciativa y trámite

La Ley 134 de 1994 determina las exigencias que debe cumplir toda iniciativa popular, desde su contenido y redacción que comprende un texto articulado redactado como proyecto de ley con título y exposición de motivos hasta los requisitos en materia de respaldos y publicidad a través de medios de comunicación, el control de las contribuciones y la fijación del monto máximo de dinero privado para las compañas de los distintos mecanismo de participación, por lo que el procedimiento que debe examinar la Corte Constitucional comprende todos los pasos seguidos en la formación de esa iniciativa popular, a saber: (i) la conformación del comité de promotores; (ii) la inscripción del Comité ante la organización electoral, previo respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral;  (iii) la verificación de los requisitos para la inscripción del Comité Promotor por parte del Registrador Nacional del Estado Civil; (iv) la entrega del formulario de suscripción de apoyos por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil; (v) la recolección de apoyos exigidos (5% del censo electoral vigente); (vi) la verificación del cumplimiento de los requisitos en relación con los apoyos suscritos, incluido el respeto de las normas electorales que fijan los topes para las campañas de los mecanismos de participación; y (vii) la expedición de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación.

SOLICITUD DE INICIATIVA POPULAR-Desistimiento

VERIFICACION DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS E INSCRIPCION DE SOLICITUD DE INICIATIVA CIUDADANA-Trámite y procedimiento en la Registraduría

VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO-Aspectos que comprenden las dos certificaciones que expide la Registraduría

Sobre el tema de la certificación de los requisitos constitucionales y estatutarios que deben cumplir las iniciativas ciudadanas para convocar a un referendo constitucional, la Corte ha dicho que interpretando los artículos 24 y 27 de la LEMP se tienen que certificar por parte del Registrador Nacional del Estado Civil varios aspectos. En primer término se tiene que certificar el número y la autenticidad de los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral); en segundo lugar se tiene que certificar la autenticidad y número de firmas que apoyan la iniciativa  popular, que corresponden al 5% del Censo Electoral vigente; y en tercer lugar se tiene que certificar por parte de la  registraduría que se cumplieron con los topes máximos de financiación en la campaña para la recolección de firmas. Estas comprobaciones dan lugar a que el Registrador Nacional del Estado Civil emita un certificado final en donde indique que se han cumplido con todos los requisitos constitucionales y legales para poder así llevar a cabo el trámite en el Congreso.

CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Requisito para la iniciación del trámite legislativo/CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Ausencia en trámite legislativo afecta la validez del trámite

El cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales y su certificación por el Registrador y por la Organización Electoral, se constituye en paso necesario para la iniciación del trámite legislativo de la ley que convoca a un referendo.

INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Financiación de la campaña tiene relevancia constitucional

La exigencia de topes a la financiación privada para el caso de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional cumple una función fundamental: garantizar que no se distorsione el interés ciudadano frente a un tema específico, solo porque se es capaz de mover un número ilimitado de recursos, siendo claro que la existencia de límites a los aportes además de ser un requisito ordenado por la ley, tiene una clara finalidad acorde con el principio democrático: preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa popular, para evitar que este mecanismo sea cooptado por intereses particulares de distinta índole y sea utilizado en procura de intereses particulares o sectoriales. Además hay que tener en cuenta que el establecimiento de topes a la financiación de los mecanismos de participación, también garantiza el principio de libertad que debe orientar la participación ciudadana, pues tanto el poder económico como la coacción a través del uso de la fuerza les impiden a los ciudadanos decidir u opinar libremente.

CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Carencia en trámite del proyecto de ley de iniciativa popular constituye un vicio insubsanable

El certificado sobre el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales que debe ser expedido e incorporado por el Comité Promotor en el momento de la presentación de la iniciativa ciudadana para la tramitación de la ley que convoca a la reforma por referendo, debe incluir la certificación de que no se sobrepasaron los topes máximos de financiación de la campaña de la recolección de firmas, que cada año fija el Consejo Nacional Electoral. Este es un requisito sustancial para dar trámite a la iniciativa ciudadana que convoca al referendo, que salvaguarda el principio de democracia participativa y que tiene como finalidad preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa popular para evitar que este mecanismo sea instrumentalizado por intereses particulares de distinta índole como los plutocráticos o los ilegales.

INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Certificación del Registrador sobre cumplimiento de requisitos se expidió a cuatro meses de iniciado el trámite legislativo

La Corte pudo constatar que en relación con la iniciativa ciudadana para establecer la pena de prisión perpetua por delitos contra menores, el certificado del cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales que establecen los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994 se expidió el día 18 de junio de 2009, cuatro meses después de haberse comenzado el trámite de la iniciativa en el Congreso, siendo leído en la plenaria de la Cámara de Representantes en la aprobación de la Comisión de Conciliación, y expedido una vez que el Consejo Nacional Electoral emitiera la Resolución 0457 de junio de 2009, en donde determinó que se cumplieron, “con las normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de participación”

CONTROL DE LA LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Control estricto de las reglas que rigen las actuaciones adelantadas

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Vicios en trámite legislativo

La Corte tiene establecido que los procedimientos del referendo del artículo 378 de la C.P, tanto en la etapa previa a la presentación de la iniciativa popular como en la etapa de tramitación de la ley de referendo en el Congreso, se deben respetar de manera estricta las reglas que ordenan este tipo de procedimientos como condición necesaria para la validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que esta persigue: modificar la Constitución Política. Es así como en este tipo de reformas se debe verificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales previstos en las normas sobre democracia participativa, en especial las reglas previstas para su implementación, las cuales a su vez le otorgan validez tanto al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una propuesta de reforma, como la actuación final que pone término del proceso de reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la votación del texto sometido a su consideración. Es así como ante las posibles irregularidades que se pueden presentar en el trámite ante el Congreso la Corte ha diferenciado dos tipos vicios que pueden dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley por violación de los procedimientos en  el trámite legislativo. Por una parte, los llamados vicios insubsanables que se refieren a aquellas irregularidades que por su gravedad no se pueden remediar, y en segundo lugar los llamados vicios subsanables, en donde la irregularidad no es lo suficientemente gravosa para declarar la inconstitucionalidad de la ley o del acto legislativo.

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Subsanabilidad de vicios en trámite legislativo

La Corte ha identificado cuatro eventos distintos en materia de subsanabilidad de los vicios en trámite legislativo: (i) que se trate de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio o valor constitucional, ni afecta el proceso de formación de la voluntad democrática del Congreso; (ii) que se trate de un vicio que haya sido convalidado en el mismo proceso de formación de la ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger o que la irregularidad haya sido subsanada expresamente por una autoridad con competencia para hacerlo; (iii) que se trate de un vicio de procedimiento que pueda ser subsanado durante el tiempo de revisión que haga la Corte, devolviéndolo al Congreso; y (iv) que se trate de vicios que pueda subsanar la misma Corte Constitucional

LEY QUE CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Iniciación de trámite legislativo con pretermisión de requisitos constituye un vicio insubsanable

Los artículos 155 y 378 de la Carta, reconocen iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional al gobierno y a los ciudadanos; y en el caso de las iniciativas ciudadanas, es el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales lo que permite determinar  que la voluntad ciudadana en torno a tal iniciativa se conformó de manera legítima, y por lo tanto válida. De ahí que el  Congreso no puede dar trámite a un proyecto de ley de referendo constitucional de iniciativa ciudadana, sin el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales exigidos por la Constitución, por la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y por el Estatuto Orgánico de los Partidos y Movimientos Políticos, y su omisión constituye un vicio en el procedimiento de formación de la ley que convoca a un referendo constitucional, y no se trata de exigencias meramente formales, sino de requerimientos constitucionales y legales.

LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Inició trámite legislativo sin certificación del Registrador sobre cumplimiento de requisitos/LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Presentación extemporánea de certificación del Registrador no subsana vicio

La Corte considera que el no haberse adjuntado al inicio del trámite legislativo la certificación sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales emitida por el Registrador Nacional del Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana, da lugar a que se configure un vicio de trámite insubsanable, pues la ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República, ya que dicho requisito se constituye en un elemento fundamental en la legitimación del proyecto de iniciativa ciudadana que salvaguarda la democracia participativa y la transparencia del proceso. La presentación extemporánea, de manera informal y ante una sola de las Cámaras de dicho certificado, como en efecto ocurrió, no puede ser subsanado por la Corte Constitucional en el proceso de revisión constitucional. La imposibilidad de la subsanación de dicho requisito se da por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque si la Corte avala la presentación extemporánea de la certificación en las etapas procedimentales no previstas, haría nugatorio la labor de las entidades electorales en su labor de control; y en segundo término, porque de acuerdo con el principio de razonabilidad no es constitucionalmente válido presentar como “subsanación de un vicio en el procedimiento legislativo” lo que en realidad equivaldría a llevar a cabo etapas del proceso de formación de la ley – o de los actos legislativos – que no se surtieron. Así, la presentación extemporánea, informal y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales dispuesto  en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, hace que todo el trámite de la ley 1327 de 2009 se encuentre viciado y por ende su aprobación definitiva tiene que ser declarada como inconstitucional.

LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Fijación de marco temático e imposibilidad de introducir temas nuevos/CONGRESO-Competencia para introducir modificaciones a proyecto de ley de referendo de iniciativa ciudadana/PROYECTO DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-No es intangible y puede ser modificado por el Congreso bajo ciertas condiciones

Si bien la iniciativa legislativa constituye el primer acto en el proceso de formación de una ley, en el caso de las iniciativas de origen ciudadano, la reserva de iniciativa se agota con la facultad de presentar el proyecto para activar el debate democrático, como quiera que ni el vocero ni el Comité Promotor están autorizados para introducir modificaciones al proyecto de ley inscrito ante la organización electoral y avalado por los apoyos ciudadanos.  Es así como ni durante la etapa de formación de la iniciativa, ni durante el trámite legislativo, pueden el vocero o el comité introducir modificaciones o asuntos nuevos al proyecto de ley, lo que significa que con la presentación del proyecto quedan fijados los límites y el marco temático del referendo. No obstante, y dado que el diseño constitucional de la figura del referendo supone la participación de todas las ramas del poder público y de la ciudadanía, no resulta acorde con tal diseño que se restrinja la participación del Congreso a la de un convidado de piedra que se limite a votar el proyecto de ley de referendo, por lo cual, el hecho de que la Carta haya otorgado a los ciudadanos un poder de iniciativa legislativa para que el proyecto presentado pueda ser debatido por el Congreso, no implica que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado, derivado de la cláusula general de competencia radicada en el Congreso que le da a las Cámaras la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica, y en razón a que la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo presentado por los ciudadanos, debe entenderse que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios, pero sin que tales modificaciones conlleven la modificación sustancial del proyecto inicial por parte del Congreso de la República, transformando la iniciativa ciudadana en una iniciativa congresorial no autorizada por la Carta.

PROYECTO DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Identificación de modificaciones que constituyen cambios sustanciales/PROYECTO DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Cambios sustanciales transforman iniciativa ciudadana en iniciativa del Congreso

Conforme los criterios jurisprudenciales desarrollados para examinar problemas relativos al respeto de los principios de unidad de materia, identidad relativa y consecutividad, un cambio sustancial puede identificarse de varias maneras: (i) porque introduce un tema nuevo, no relacionado con la propuesta original y sin relación teleológica con el tema original; (ii) porque los efectos generados por el cambio introducido son totalmente diferentes o incluso opuestos a los que surgen del texto original; (iii) porque el sentido de la norma propuesta después de la modificación sustancial es totalmente distinto u opuesto a la original; y (iv) porque los cambios introducidos transforman la propuesta en otra totalmente diferente, de tal manera que no es posible identificarla materialmente con la original

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA O FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance/PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA O FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Se vulnera por cambios sustanciales en proyecto de ley/PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Vulneración

El principio de identidad relativa consiste en que, en los debates que se surten se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto. De ahí que el contenido material de la propuesta referendaria debe ser mantenido durante el trámite legislativo y por ende no se puede modificar de manera sustancial, aún en los casos en que el contexto de elaboración y respaldo de la propuesta varíe durante el trámite legislativo. En el caso concreto del referendo constitucional por iniciativa ciudadana que dio lugar a la promulgación de la Ley 1327 de 2009, si bien se presentaron modificaciones que no implicaron cambios sustanciales a la propuesta de iniciativa ciudadana, también fueron introducidos cambios que si constituyeron modificación sustancial como el cambio de “mal trato severo” por “lesiones personales agravadas”, que aunque desde el lenguaje común las expresiones pueden guardar semejanzas, desde el lenguaje jurídico los efectos que se presentan hacen que el sentido de la norma varíe de manera ostensible; y la de “procederá la pena de prisión perpetua” por la de “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua” que varió el sentido de la voluntad popular de imponer la prisión perpetua de manera directa y sin condicionamientos  a los sujetos que incurrieran en la comisión de dichos delitos. Encuentra la Corte que con la modificación de la propuesta original, se presentó un cambio sustancial que vulnera el principio de identidad flexible.

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidad

El principio de consecutividad exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales, e impone,  que tanto a las comisiones como a las plenarias de las Cámaras, la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual no les es permitido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunto. Así, el principio de consecutividad  debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Vulneración

Si bien el principio de consecutividad se relaciona con el principio democrático y el principio de publicidad, ya que lo que se pretende es que las modificaciones que se hagan durante el trámite legislativo sean discutidas y conocidas por todos los miembros del Congreso en cada una de las etapas, los cambios que se pueden introducir en las discusiones en el Congreso en consonancia con el principio de identidad flexible, tienen que conservar la unidad temática del proyecto discutido en cada una de las etapas de aprobación de la ley. En el trámite de  la ley 1327 de 2009, se constata que algunas modificaciones no fueron discutidas ni conocidas en el primer y segundo debate del proyecto ante la Cámara de Representantes y no obstante los cambios fueron aprobados posteriormente en la Comisión Accidental de Conciliación y en la Plenaria con la aprobación final del informe de Conciliación, dicha aprobación no subsana el requisito de consecutividad y por consiguiente considera la Corte, que en dicho trámite se configuró un vicio formal de carácter insubsanable por violación del principio de consecutividad.

COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Objeto/COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE DE PROYECTO DE INICIATIVA CIUDADANA-Límites

Ha establecido la Corte que como consecuencia del trámite legislativo, los textos de los proyectos aprobados por las Cámaras pueden variar, siempre que se respete el principio de identidad flexible y de consecutividad propio de los proyectos de iniciativa ciudadana. Cuando como resultado de ello se presentan discrepancias, es decir, diferencias entre uno o varios de los artículos de los textos aprobados por las dos Cámaras, la jurisprudencia ha señalado que “estas discrepancias deben producirse necesariamente durante el segundo debate, que se hizo precisamente para zanjar las diferencias que pudieran surgir entre comisiones”. Cuando ello sucede, la Carta autoriza la conformación de comisiones accidentales. Pero si bien puede suceder que un artículo sea aprobado en una Cámara y no en la otra, se estaría ante una discrepancia susceptible de conciliación, sí y solo sí, el asunto o materia a que se refiere el texto del artículo, fue objeto de debate y aprobación en las dos Cámaras. En el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, esa regla general debe ser precisada, porque sólo es posible conciliar cambios que además respeten la orientación y sentido de la iniciativa ciudadana. No se trata de conciliar fórmulas distintas frente al mismo asunto, sino de conciliar textos que habiendo sido aprobados por ambas cámaras, respeten la orientación del proyecto original y la fórmula de solución original, y siempre y cuando los textos agregados no constituyan un asunto nuevo o una fórmula que sea contraria a la iniciativa ciudadana.

REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Criterios jurisprudenciales para determinar la existencia y validez del anuncio

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Instrumento de racionalización y tecnificación del proceso legislativo/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Refuerza el principio de seguridad jurídica/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DE REFERENDO-Sentido particular

El principio de unidad de materia constituye un instrumento de racionalización y tecnificación del proceso legislativo que a su vez garantiza que las leyes sean resultado de un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento, siendo su exigencia un mecanismo para lograr la organización sistemática y la coherencia interna de la legislación vigente, que garantiza la seguridad jurídica, la libertad de las personas y facilita el cumplimento de las normas. En tratándose de leyes que convocan un referendo constitucional, el principio de unidad de materia adquiere un sentido particular, dada la posibilidad de referendos multitemáticos, de donde el respecto de la regla de unidad de materia no significa que el proyecto de reforma constitucional sólo pueda estar referido a un único tema constitucional, pero por tratarse de una ley convocante la unidad de materia está dada por el hecho de que sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para aprobar una reforma constitucional y no puede incorporar reformas legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o rechazar una reforma constitucional. Así, la unidad de materia de ley convocante no excluye sin embargo que el referendo pueda versar sobre distintos asuntos constitucionales.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance

LIBERTAD DEL ELECTOR-Protección constitucional/LIBERTAD DEL ELECTOR-Protección implica doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto

La Corte ha resaltado la importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto. El carácter esencial de la protección de esa libertad de los sufragantes explica la importancia del derecho al voto en un estado democrático y el reconocimiento del voto secreto.

VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Afecta la libertad del elector/VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inexequible por cuanto la Constitución Política sólo prevé voto afirmativo o negativo/LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Inexequibilidad de pregunta de voto en blanco

En la sentencia C-551 de 2003, la Corte encontró que los encabezados de contenido plebiscitario, la exigencia de votación en bloque cuando se trata de referendos multitemáticos y la incorporación de la posibilidad de votar en blanco un referendo, atentaban contra la libertad del elector. Sobre la posibilidad de incorporar una casilla por el voto en blanco en los referendos constitucionales, dijo al tenor del artículo 378 de la Carta, que la norma constitucional habla exclusivamente de voto positivo y negativo, lo que significa que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”, y que conforme a la LEMP, el voto en blanco no opera en los referendos constitucionales, pues la Constitución ha querido que el ciudadano que participa en dichos referendos manifieste claramente si apoya o rechaza la reforma propuesta. Adicionalmente, la admisión del voto en blanco pretendería atraer ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado, con lo cual se introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho.  

LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Omisión de fecha de realización no invalida trámite legislativo/GOBIERNO-Competencia para fijar fecha de realización del referendo

Si bien la Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo y de establecer sobre qué textos versa la convocatoria, indique anticipadamente la fecha en que habrá de realizarse el referendo, lo que resulta razonable dado el proceso complejo que debe seguirse en la adopción de la ley de convocatoria que supone tanto el trámite en el Congreso como la revisión previa al pronunciamiento popular por parte de la Corte Constitucional, que hace imposible determinar de antemano la fecha de votación. Así, en razón de esta contingencia, la ley puede fijar una fecha específica o trazar parámetros para determinarla, y si no lo hace, en todo caso, el gobierno tiene la obligación, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para la realización del referendo.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte Constitucional/LEY DE REFERENDO-Examen de la Corte no excluye estudio de eventuales vicios de competencia

La Corte Constitucional tiene la competencia para revisar la constitucionalidad de la ley que convoca a un referendo constitucional “solo por vicios de procedimiento en su formación”, pero el examen de la Corte sobre los vicios de procedimiento en la formación de la ley no excluye el estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma, dado que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, pero ello no significa que el poder de reforma no tenga límites, pues por ser un poder constituido, tiene límites materiales, ya que la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad.

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Elementos del ámbito de control

JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Concepto

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para fijar la premisa mayor en juicio de sustitución de la Constitución

REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Diferencias

MALTRATO INFANTIL-Definición/MALTRATO INFANTIL-Categorías

LESIONES PERSONALES-Definición/LESIONES PERSONALES-Concepto más restrictivo

LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Congreso introdujo modificaciones de carácter sustancial que varió la propuesta en la iniciativa ciudadana

Referencia: expediente CRF-002*

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009, “Por la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo  de dos mil diez (2010).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES

El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, mediante oficio recibido por el Presidente de la Corte Constitucional el veinticuatro (24) de julio de 2009, remitió a esta Corporación la Ley 1327 de 2009, “Por la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.”

*Esta ponencia fue elaborada a partir del proyecto presentado originalmente por el despacho de la Magistrada María Victoria Calle Correa, a quien se le agradece su generosidad de ponerlo a disposición del actual Magistrado ponente.

Mediante Auto del tres (3) de septiembre de 2009, la entonces Magistrada _ense_tadotes María Victoria Calle,  avocó conocimiento del asunto de la referencia y decretó la práctica de algunas pruebas, para lo cual ordenó oficiar a los Secretarios del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, y a los Secretarios de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de Senado y Cámara, al Registrador Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, con el fin de que remitieran los documentos necesarios para adelantar el juicio de constitucionalidad[1].

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre el asunto de la referencia.

EL TEXTO BAJO REVISIÓN

A continuación se transcribe el texto de la Ley 1327 de 2009, bajo revisión, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 47.411 de 15 de julio de 2009:

“LEY 1327 DE 2009

(julio 15)

“Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

“EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

“ARTÍCULO 1º. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

“El pueblo de Colombia

“DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.

“PARÁGRAFO. El Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la Comisión de Delitos contra Menores de Edad.

“Aprueba usted el anterior inciso:

“Sí (   ) No (   ) Voto en blanco (   )

“ARTÍCULO 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

El Presidente del honorable Senado de la República,

HERNÁN ANDRADE SERRANO.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

GERMÁN VARÓN COTRINO.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.

REPUBLICA DE COLOMBIA GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y ejecútese.

Dada en Bogotá, D. C., a 15 de julio de 2009.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

FABIO VALENCIA COSSIO.

INTERVENCIONES

Comisión Colombiana de Juristas

La Comisión Colombiana de Juristas intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que declarara inexequible la Ley 1327 de 2009 por considerar que el Congreso de la República excedió la competencia que le fue otorgada por el constituyente primario para reformar la Constitución, sustituyéndola con la expedición de la Ley 1327 de 2009. Las razones de la solicitud se resumen a continuación.

En primer lugar, la Comisión Colombiana de Juristas se refiere a la competencia de la Corte Constitucional para examinar una reforma constitucional promovida a través de una ley que convoca a un referendo. Luego de hacer una breve referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el control de constitucionalidad de actos reformatorios de la Constitución concluye que “los parámetros que determinan las posibilidades de la Corte para analizar si una reforma constitucional contiene vicios de procedimiento también otorgan a la Corte la facultad de examinar si el Congreso incurrió en un vicio de competencia, esto es, si el Congreso excedió las facultades que le fueron otorgadas por el constituyente primario para reformar la Constitución.”

A continuación la Comisión se ocupa de demostrar por qué en su opinión, el Congreso incurrió en un vicio de competencia al aprobar la Ley 1327 de 2009. Para ello recuerda la jurisprudencia sobre sustitución de la Constitución y en particular las reglas sintetizadas en las sentencias C-551 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett); C-1200 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil; C-816 de 2004, MP: Jaime Córdoba _ense_t, C-970 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), C-971 de 2004, MP: Manuel José Cepeda Espinosa y C-1040 de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, que resume de la siguiente manera:

“a. Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales.

“b. Que por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la Constitución.

“c. Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.

“d. Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello.

“e. Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.

“f. Que solo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.”

Según la Comisión Colombiana de Juristas, “estas reglas jurisprudenciales, definidas a propósito de la revisión de constitucionalidad de una ley que convocaba a un referendo, evidencian un aspecto importante para la revisión (…) de reformas constitucionales que pretendan ser introducidas por la vía de una ley que convoque a un referendo, quien actúa es el constituyente derivado, no el primario. Por consiguiente, toda reforma introducida por los canales estipulados en la Carta Política es obra del constituyente derivado.” En esa medida afirma que conforme al principio democrático de la soberanía popular, el poder originario para darse una Constitución radica exclusivamente en el pueblo. De ahí que el constituyente derivado solo tiene la capacidad de modificar la Constitución dentro de los parámetros preestablecidos en la misma, y por ello, señala la Comisión, la Corte Constitucional ha reconocido que el poder de reforma de la Constitución no es una acto de soberanía sino de revisión.

A continuación, la Comisión Colombiana de Juristas recuerda la metodología de análisis empleada por la Corte Constitucional para determinar cuándo una reforma constitucional constituye una sustitución de la Carta, resaltando que tal metodología no implica “un examen de fondo que contraste la reforma con la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del constituyente derivado, que pretende establecer si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo. (…) [La] premisa mayor del análisis de sustitución de la Constitución debe componerse por aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Carta Política que se supone han sido sustituidos, para establecer los parámetros normativos que se aplicarán en el examen de constitucionalidad a realizar. (…) En segundo lugar, de acuerdo con la Corte, procede examinar el acto acusado para establecer su alcance jurídico en relación con los elementos definitorios de la Constitución que se identificaron como parámetros normativos de control. Finalmente, se deben contrastar las anteriores premisas verificando si la reforma remplaza “un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente”. De ser afirmativa la respuesta se habrá incurrido en un vicio de competencia.”

Clarificada la metodología de análisis, la Comisión pasa a mostrar que la introducción de la figura de la cadena perpetua para sancionar el homicidio doloso, la violación y la explotación sexual, las lesiones personales agravadas y el secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, sustituyó uno de los aspectos fundamentales de la Carta de 1991: la dignidad humana.

Según la Comisión Colombiana de Juristas, la Ley 1327 de 2009 sustituyó el principio de dignidad humana que opera a favor de todos los ciudadanos, en un principio distinto que desatiende los derechos en cabeza de los presos, quienes tiene un derecho fundamental a que la limitación de sus derechos fundamentales no sea indefinida como consecuencia de la internación penal. Para la Comisión, el acto legislativo que se pretende someter a consideración del pueblo, desconoce los principios de retribución justa, prevención y resocialización que deben cumplir las sanciones penales. Afirma también que la imposición de la prisión perpetua, constituye un desconocimiento de normas internacionales de ius cogens, que prohíben los tratos crueles, inhumanos y degradantes y que establecen que las penas privativas de la libertad deben tener como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados. Sobre este punto afirma lo siguiente:

“Si bien en el ordenamiento constitucional vigente no existe una consagración específica sobre las garantías otorgadas por las funciones de la pena, su estrecha e inescindible relación con la cláusula de la dignidad humana permite deducir, la no obstinada afirmación, que por conexidad con este principio rector y su relación intrínseca con el sujeto (Art. 94 constitucional) estos lineamientos para la imposición y ejecución de penas son principios básicos y fundamentales dentro de la Constitución y el Estado Social del Derecho.

(…)

“De permitirse la aplicación de la prisión perpetua se desvirtuarían las finalidades de la pena en el marco del Estado Social de Derecho, cuyo principio rector es la dignidad humana, pues se estaría negando al delincuente la posibilidad de reincorporarse a la sociedad. El establecimiento de una pena sin límite en el tiempo anula el fin resocializador de la pena, el cual se ubica dentro de las doctrinas de prevención de la pena que buscan la resocialización o corrección del individuo, la reafirmación de la cohesión social y la adhesión de los ciudadanos a ciertos valores y, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, está ligado a los principios humanistas que orientan el Estado constitucional fundado en el respeto de la dignidad humana.

(…)

“La prisión perpetua desconoce el principio de proporcionalidad de la pena como elemento esencial de un Estado Social de Derecho

“Una de las características esenciales del Estado moderno o del Estado de derecho, es el monopolio de la coacción legítima del Estado, que consiste en “detentar exclusivamente los medios de coerción, con lo cual se garantiza que las reglas de derecho sean cumplidas por todos los asociados”[2] Sin embargo, esta potestad no justifica la imposición de medidas por  parte del Estado que no sean proporcionales o que atenten contra la dignidad humana, por lo que, si bien la intensidad de las medidas debe tener una correspondencia con la gravedad del delito, la imposición de una medida sin límite en el tiempo iría en contra del principio de proporcionalidad de las penas, una de las características inherentes al castigo como medida en el marco del sistema penal, derivada de la aplicación de la cláusula de la dignidad humana.

“La doctrina ha señalado que la calidad y cantidad de la pena debe adecuarse al delito, en aras del principio de proporcionalidad, el cual “es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad, que tiene en estos su fundamento lógico y axiológico.”[3] Ferrajoli explica que esto surge con el principio moral del respeto a la persona humana en oposición a la inhumanidad de las penas, y con la máxima de que cada ser humano, inclusive el condenado, no debe ser tratado nunca como un medio o cosa, sino siempre como fin o persona.

(…)

“Lo anterior significa que la medida que responde al delito se deriva del respeto de la dignidad humana, y en este sentido, frente a un hecho cruel, inhumano o degradante nunca se justifica una respuesta de la misma entidad por parte del Estado, pues por un lado se podría llegar al punto de equiparar el castigo legítimo con la venganza y por otro, se desvirtuarían las finalidades de la pena, que orientan la potestad del Estado de detentar de manera exclusiva los medios de coerción.

(…)

“Si bien es cierto que el legislador, en concordancia con lo dispuesto por las normas internacionales relativas a la protección de los derechos de las niñas y niños abusados sexualmente, debe establecer medidas que refuercen la prevención y la sanción de tales conductas, dichas medidas deben estar ajustadas al principio de dignidad humana, por lo que no pueden ser irreversibles ni imprescriptibles, pues de ser así se estaría sustituyendo nuestro régimen jurídico y estableciendo uno diferente. En este sentido, podría pensarse en establecer medidas orientadas a suprimir rebajas en las penas y beneficios penales; establecer un tratamiento psicológico adecuado orientado a la eliminación de las causas de la desviación y a no reincidencia; e incluso en establecer políticas públicas encaminadas a prevenir el delito, que resulten más eficaces que las medidas eminentemente represivas.

(…)

“No se cuestiona que los delitos sexuales cometidos contra niños y niñas, por su gravedad y las secuelas que producen, deben ser sancionados severamente para que nunca se vuelvan a cometer. Sin embargo, dichas sanciones no pueden llegar a sustituir el régimen político y jurídico establecido por la Constitución de 1991. Por otra parte, la propia exposición de motivos de la ley cuestionada en esta intervención reconoce que el problema no es la proporcionalidad de las penas existentes, sino su funcionamiento defectuoso, por cuenta de la utilización de subrogados penales y por las dificultades probatorias derivadas de la falta de denuncia y tolerancia social.

“De modo que, una política criminal que incluya penas altas, la no aplicación de subrogados penales y la investigación de los delitos, puede ser la solución al problema planteado por los promotores del referendo “Firmemos por nuestros niños.” Solución que no implica la sustitución de nuestra Carta Política.

“Por último, cabe resaltar que si bien el Estatuto de Roma, que estableció la Corte Penal Internacional, señaló la prisión perpetua como sanción a los crímenes de su competencia, como señala la exposición de motivos de la ley cuestionada en esta intervención, esto se debió a una negociación con ciertos países que pedían la pena de muerte. Sin embargo, acogiendo el reclamo de países como Colombia, que rechazaron la pena de prisión perpetua, se incluyó en el Estatuto una disposición que dejó a salvo la legislación de los Estados que no autorizan la cadena perpetua.”

La anterior intervención también fue suscrita por los representantes de las siguientes organizaciones: Corporación Sisma Mujer, Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Corporación Mujeres Católicas por el Derecho a Decidir, y la Corporación Casa de la Mujer.

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministerio del Interior y de Justicia, intervino en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la Ley 1327 de 2009.

En cuanto al alcance de la revisión de constitucionalidad que debe hacer la Corte cuando se trata de un referendo aprobatorio de carácter constitucional, la apoderada del Ministerio recuerda que, “según el artículo 241 numeral 2 de la Constitución Política, la Corte Constitucional, como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, cumple la función de: “Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.” (Énfasis agregado por la interviniente). Recuerda que en la sentencia C-551 de 2003, la Corte precisó que “el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord 2º.” (Énfasis agregado por la interviniente).

De lo anterior concluye que,

“en principio, la ley que en este proceso se revisa sólo podrá ser declarada inconstitucional si se violaron los requisitos establecidos en el Título XIII, sobre Reforma de la Constitución, el cual comprende los artículos 374 a 380 (…) sin embargo, como lo precisara la Corte Constitucional en sentencia C-551 de 2003 (…) “puede afirmarse que el trámite propio de la reforma constitucional no se agota en lo dispuesto en el artículo 378, ubicado en el Título XIII, sino que su texto debe ser interpretado con las demás disposiciones que resulten acordes con el procedimiento propio de la convocatoria a un referendo.” (…) La restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales que sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución.  Y en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación.” (…) El Congreso debe entonces, en lo pertinente, aplicar el reglamento al aprobar una ley de referendo, o cualquier otra ley, pero dicho reglamento no puede ser interpretado aislada y exegéticamente sino de conformidad con los principios y valores constitucionales que desarrollan. Por consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378).  Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).” (Énfasis agregado por la interviniente).

A continuación la interviniente describe el trámite seguido en la aprobación de la Ley 1327 de 2009, incluido el trámite previo de la conformación de la iniciativa ciudadana, y de esa descripción concluye que, “tanto en el trámite surtido en dicha Corporación Legislativa [el Congreso de la República], se cumplieron los requisitos exigidos en la Constitución Política, en la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, Ley 134 de 1994 y en el Reglamento del Congreso, Ley 5ª de 1992, respecto del procedimiento de formación de la Ley 1327 de 2009, por la cual se convocó un referendo para aprobar la modificación del artículo 34 de la Constitución Política.”

3. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República

La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República intervino, mediante apoderada judicial, en el proceso de la referencia para solicitar que la Ley 1327 de 2009 sea declarada exequible. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.

En primer lugar, la interviniente describe el trámite seguido tanto en la presentación de la iniciativa ciudadana ante la organización electoral, como el proceso adelantado durante su curso en el Congreso de la República.

Luego se refiere al ámbito de competencia de la Corte para conocer de la constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009 y señala que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 241 de la Carta y el artículo 4 del Decreto 2067 de 1991, el Alto Tribunal solo puede pronunciarse sobre los vicios de procedimiento ocurridos durante su formación. Resalta que de conformidad con el art. 379 de la Carta, la posibilidad de declarar inexequible una ley que convoca a un referendo constitucional solo surge cuando se trata de violación de los requisitos en el Titulo XIII. Luego de citar algunos apartes de la sentencia C-551 de 2003 sobre la competencia de la Corte, infiere que “esta Corporación únicamente puede examinar aspectos de esta ley tales como la iniciativa, las publicaciones en las Gacetas del Congreso, la aprobación en primer y segundo debate por la mayoría de los miembros de ambas cámaras, la sanción, promulgación y la presentación del referendo. Adicionalmente, se destaca como aspectos formales la actuación de la Comisión de Conciliación que se surtió dentro del trámite.”

En cuanto al tema de la iniciativa ciudadana, señala la interviniente que el art. 155 Superior faculta a los ciudadanos en un número no inferior al 5% del censo electoral existente a la fecha electoral respectiva, a presentar proyectos de ley o de reforma constitucional. Señala que tal requisito fue cumplido en el caso de la Ley 1327 de 2009, tal como lo avala la organización electoral.

Igualmente señala que durante el trámite del proyecto de ley en el Congreso, este cumplió con todos los requisitos: (i) fue publicado en la Gaceta del Congreso, tal como ordena el art. 157, numeral 1; (ii) se permitió la participación ciudadana al realizar audiencias públicas los días 24 y 25 de marzo de 2009, de conformidad con lo que establece el art. 230 de la Ley 5 de 1992; (iii) se respetaron los lapsos entre el primer y segundo debate y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, de conformidad con lo que establece el art. 160 CP; (iv) las ponencias para primer y segundo debate en cada cámara fueron publicadas en la Gaceta del Congreso antes de la realización de los debates respectivos; (v) se respetó la exigencia del anuncio previo establecido en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, en cada una de las etapas del proceso legislativo; (vi) ante la existencia de discrepancias entre lo aprobado por una y otra cámara se conformó válidamente una comisión de conciliación, tal como lo prevé el art. 161 CP; (vii) se respetó el principio de unidad de materia establecido en el art. 158 CP, dado que el título de la Ley 1327 de 2009 corresponde exactamente a su contenido; (viii) fue sancionada por el Presidente de la República dentro del plazo constitucional previsto en el numeral 4 del art. 157 CP; y (ix) el texto definitivo de la ley fue publicado en el Diario Oficial.

En cuanto a la votación del referendo, la interviniente señala que el texto de la Ley 1327 de 2009 respeta la libertad de escogencia del elector, ya que “se permite mediante casillas que el ciudadano emita el voto a favor o en contra de la reforma, así como una casilla para el voto en blanco, disposición que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 41 y 42 de la Ley 134 de 1994.”

En relación con la fecha de celebración del referendo, la apoderada de la Secretaría Jurídica sostiene que el art. 1 de la Ley 1327 de 2009 se ajusta a los cánones constitucionales y aunque no señala fecha específica para la celebración del referendo, el art. 34 de la Ley 134 de 1994 autoriza que sea el gobierno nacional quien lo señale a través de un decreto.

4. Otras intervenciones

Los ciudadanos Gilma López López, Neiva León Cárdenas, Luís Carlos Tenorio Herrera y Jorge E. Medina intervinieron en el proceso para expresar su apoyo a la convocatoria de un referendo para modificar el artículo 34 de la Carta, con el fin de imponer la cadena perpetua por graves delitos cometidos contra los niños, promovida por la señora Gilma Jiménez Gómez como vocera del Comité promotor de dicha iniciativa ciudadana.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, en Concepto No. 4890ª, recibido el 21 de enero de 2010, interviene en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte “i) Declarar EXEQUIBLE la Ley 1327 de 2009; ii) Ordenar ESTARSE A LO DECIDIDO en el ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, declarando INEXEQUIBLE la expresión “Voto en Blanco: ( )” contenida en la misma Ley 1327 de 2009; y iii) De acuerdo con lo establecido en la Ley 134 de 1994, ORDENAR al Gobierno Nacional que dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1327 de 2009, la cual se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corte Constitucional, fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la Constitución Política.” Esta solicitud la hace con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en cuanto al alcance que puede tener la reforma a la Constitución Política que se haga mediante referendo de iniciativa ciudadana, el Procurador analiza si el pueblo está limitado para generar un cambio sustancial al texto constitucional de tal forma que se esté ante una sustitución de la Constitución, y concluye que cuando el pueblo actúa activamente a través de los mecanismos de reforma que prevé la Carta Política, lo hace como constituyente primario y por lo tanto, en su opinión puede sustituir la Constitución. Sobre este punto dice puntualmente lo siguiente:

“Al respecto se hace necesario precisar que la Carta Política de 1991 no estableció cláusulas pétreas o intangibles para el constituyente primario, por lo que debe entenderse que la Constitución viabilizó un sistema abierto de modificación y reforma para el pueblo de sustituir aquellas reglas superiores que considere no contribuyen en mejor forma al bien común y al orden justo de la comunidad política.

“Desde sus comienzos, en sentencia C-544 de 1992 la Corte Constitucional ha tenido claro que a partir del ejercicio del poder constituyente primario, el pueblo “puede(n) acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para auto conformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica”. (Sentencia C-544 de 1992).

“En el mismo sentido y siendo coherente con su posición inicial, la Corte en sentencia C-551 de 2003 al ejercer el control previo de la Ley 796 de 2003, que convocó al pueblo a decidir un referendo constitucional, expresó que “cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta.(…) la Constitución de 1991 intenta superar ese dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución vigente”.

(…)

“No obstante la clara postura de la Corte sobre el alcance del poder del pueblo para sustituir los preceptos del texto superior; posteriormente, la misma Corporación Judicial en sentencia C-1040 de 2005, manifestó que “sólo mediante el mecanismo de la asamblea constituyente se podía sustituir la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”, dejando entrever que los demás mecanismos en los que participa el pueblo, entre ellos el referendo que actualmente nos ocupa, no tienen el poder suficiente para sustituir la Carta.

“Para esta Vista Fiscal, no cabe duda que cuando el pueblo promueve una reforma constitucional a través del referendo, éste tiene la misma fuerza que cuando actúa mediante la asamblea constituyente, pues en ambos mecanismos es la expresión del constituyente primario la que resulta determinante en la sustitución del contenido de la Carta, sin más limitaciones que las de orden formal o procedimental establecidas por el mismo pueblo en el año 1991.”

Sobre el alcance que puede tener una iniciativa ciudadana que promueve la posibilidad de imponer la prisión perpetua para quienes cometan delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, el Procurador General de la Nación, considera que está plenamente sustentada en el poder de reforma que tiene la ciudadanía como constituyente primario y también en la existencia de claros mandatos constitucionales e internacionales a favor de la protección de la niñez. Al respecto afirma:

“Para el caso que nos concentra, la iniciativa ciudadana que promueve la posibilidad de imponer prisión perpetua para quienes cometan delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y menores de edad con discapacidad física y/o mental; es una propuesta de reforma constitucional que encuentra total sustento, por cuanto pretende proteger los derechos fundamentales de los niños que para nuestra Carta Política se erigen como derechos con carácter prevalente en relación con los derechos de los demás.

“En virtud de dicha prevalencia, según el artículo 44 constitucional, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; tarea especial que implica conservar y cuidar la niñez en Colombia con total compromiso de cada uno los órdenes de la comunidad política que deben disponer de todos los medios para que la protección sea real y efectiva.

“Por ello, la prevalencia de los derechos de los niños merece que su marco normativo, no solamente se circunscriba a la Constitución Política y la legislación interna, sino a todas las demás disposiciones que al respecto consagren los tratados internacionales ratificados por Colombia.

“En efecto, desde el 2 de septiembre de 1990 el Estado colombiano adoptó la Convención de los Derechos del niño que puso de manifiesto entre los  estados la necesidad de proporcionar al niño una protección especial en razón de su vulnerabilidad por su falta de madurez física y mental. En ese orden, nuestro país se obligó en dicha Convención a adoptar todas las medidas administrativas y legislativas para dar efectividad a los derechos fundamentales de los menores de edad.

“En virtud de dichas obligaciones, el Estado debe disponer de su institucionalidad para que los derechos de los menores tengan un efectivo amparo de todos los peligros, para lo cual ha buscado endurecer la política criminal y el derecho penal frente a los delitos que protegen los bienes jurídicos a la vida, la libertad e indemnidad sexual de los menores, reforzando las penas creadas para tales conductas y reduciendo los beneficios a que pueden  acceder de ordinario los condenados por otros delitos.

(…)

“Para esta Vista Fiscal es evidente que cuando el Estado restringe los beneficios penales y endurece las penas para los delitos contra los menores de edad, busca persuadir, prevenir e impedir la comisión de estos delitos, por cuanto entiende que los derechos de los niños tienen una especial protección en razón de su prevalencia en el ordenamiento jurídico.

“En esa misma línea, ahora se manifiesta la sociedad, quien mediante iniciativa ciudadana pretende reformar la Constitución incluyendo la prisión perpetua para garantizar al máximo la dignidad de los niños y sus derechos esenciales, dada su especial vulnerabilidad de víctima que los pone en estado de indefensión manifiesta; la especial peligrosidad de los autores y participes de este tipo de delitos, quienes atentan sin consideración, y con el mayor desprecio a los derechos de niños, la ausencia de resocialización de este tipo de delincuentes, pues la experiencia en el Derecho comparado y en países con Estados Unidos, Inglaterra y Alemania, indican que difícilmente se recuperan, y que siguen representando un gran peligro para la sociedad.

“Además, porque la iniciativa ciudadana percibe que el Derecho penal moderno exige por parte del Estado la adopción de penas ejemplarizantes para de este modo reforzar el papel preventivo del Derecho penal y prevenir los crímenes que atentan contra los niños que, valga acotar, tienen un respaldo en la normativa supranacional que es de obligatorio cumplimiento para Colombia, en virtud de la mencionada Convención de los Derechos del niño.

“Consecuentemente y en virtud de la co-responsabilidad que la Constitución le atribuye a la sociedad, la iniciativa ciudadana para incluir la pena de prisión perpetua para quienes cometan delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y menores de edad con discapacidad física y/o mental; es una propuesta coherente con la requerida protección preferente de los derechos de los niños y el ordenamiento supraconstitucional que así lo exige.”

En relación con la naturaleza del control que puede ejercer la Corte Constitucional sobre las leyes que convocan a un referendo constitucional, afirma el Procurador que sólo los vicios de procedimiento que resulten de la violación directa de los requisitos establecidos en el Título XIII de la Carta conducen a la inexequibilidad de la ley que convoca al pueblo a un referendo. En su opinión aquellos relacionados con las exigencias previstas en la Ley Orgánica que establece el Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) y en la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994), solo tienen naturaleza de vicios de procedimiento si guardan una relación estrecha con los presupuestos del artículo 379 de la Carta, de lo contrario se trata de meras irregularidades sin relevancia constitucional. Agrega que el análisis de la pregunta por parte de la Corte Constitucional no entraña un examen material de la misma, pues el estudio que realiza la Corte se circunscribe al aspecto meramente formal o gramatical relativo a la claridad de la pregunta que se someterá a consideración del pueblo. Dice expresamente el Procurador:

“En virtud de los principios de conservación del derecho, del efecto útil de las normas y de la interpretación integral y sistemática de la Carta Política, el control que debe ejercer la Corte en el presente proceso es el relacionado únicamente con los vicios de procedimiento que pudieran haber llegado a afectar las diferentes etapas procesales que hasta la fecha se han desarrollado en relación con la convocatoria al pueblo para que decida sobre una reforma constitucional mediante referendo, porque así expresamente lo dispuso el numeral 2, del artículo 241 de la Constitución Política.

“En cuanto a los vicios de procedimiento que ocasionarían la inexequibilidad de la ley que convoca a referendo, la Corte ha entendido sólo aquellos que resulten de la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII.

“En ese orden, en cuanto a las demás exigencias previstas en el Reglamento del Congreso y en la Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana (LEMP) que desarrollan el Título XIII de la Carta Política y que conforman el marco amplio de referencia, su violación sólo constituirá vicios de procedimiento y, por tanto objeto del control constitucional, cuando tales disposiciones tengan relación estrecha con los presupuestos previstos en dicho Título XIII, por cuanto la misma Carta Magna en su artículo 379 lo dispuso.

“De esta manera los vicios de procedimiento que no guarden identidad con los requisitos contenidos en el Título XIII, sólo tendrán el carácter de mera irregularidad que no alcanza a enervar la constitucionalidad de la ley que convoca a referendo. Así lo entendió acertadamente la Corte al decir que “no cualquier irregularidad tiene la entidad suficiente para constituir un vicio que autorice a la Corte para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de dicha ley”, pues “únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).” (Sentencia C-551 de 2003).

“Como puede observarse, se está ante un control de constitucionalidad muy restringido dada la envergadura de las normas que en el presente caso son objeto de dicho control, ya que se trata de un trámite de modificación de la Carta Política mediante iniciativa y decisión ciudadanas, percibidas como expresión de la soberanía popular contemplada en el ordenamiento jurídico colombiano.

“Consecuentemente con lo anterior, debe señalarse que en el estudio de exequibilidad que debe realizar la Corte Constitucional a la ley que convoca a referendo, se excluye el estudio del contenido material de la modificación constitucional propuesta, en la medida en que por su misma naturaleza dichas reformas entran necesariamente en contradicción con lo modificado (…).  

“Ahora bien, valga acotar que cuando la Corte estudia la formulación de la pregunta consignada en la ley que convoca al referendo con el fin salvaguardar la libertad del elector, ello no comporta un estudio de fondo o material de la ley, puesto que la revisión del cuestionamiento que pretende modificar la Carta Política se limita al aspecto meramente formal, es decir, a que gramaticalmente la pregunta esté bien formulada y no presente partes oscuras que induzcan el error del elector, preservando que el interrogante sea claro, entendible y que le permita al ciudadano comprender la esencia de la reforma constitucional que se pretende, tal como quedó consignado en la mentada sentencia C-551 de 2003.”

En seguida se ocupa la Vista Fiscal del procedimiento de inscripción y recolección de firmas de la iniciativa ciudadana. Señala, en primer lugar, que de los requisitos establecidos en la Ley 134 de 1994 sólo tienen relevancia constitucional aquellos que impliquen un desarrollo directo del Título XIII de la Carta, pues en su opinión, la misma Corte Constitucional señaló en la sentencia C-551 de 2003, que no toda infracción de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana es susceptible de generar la inexequibilidad del referendo o de algunos de sus apartes. Luego de describir el trámite de inscripción del Comité Promotor y de la recolección de firmas para presentar la iniciativa ciudadana,[5] el Procurador concluye “que tanto la etapa de inscripción de la iniciativa ciudadana para reformar el artículo 34 de la Constitución Política mediante referendo, como el trámite de recolección de apoyos ciudadanos se ajustaron al orden constitucional en materia de procedimiento y a los requisitos esenciales exigidos en el Título XIII de la Carta Política, lo mismo que al orden legal estatutario en cuanto a los citados artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994.”

A continuación, el representante del Ministerio Público se refiere al trámite de la iniciativa ciudadana en el Congreso de la República, mediante una ley ordinaria. Sobre los posibles vicios de inconstitucionalidad que pueden surgir del trámite legislativo, el Procurador señala como relevantes: (i) la competencia del Congreso para modificar el texto de la iniciativa; y (ii) el cumplimiento de los requisitos constitucionales para la aprobación de leyes que convocan a un referendo constitucional: publicaciones, anuncios previos, quórum, votaciones, y sanción presidencial. En relación con la competencia del Congreso para modificar el texto de la iniciativa ciudadana, el Procurador señaló lo siguiente:

“Uno de los vicios de inconstitucionalidad que pudiera presentar la ley objeto del presente control constitucional, es el referente a una eventual falta de competencia del Congreso para variar, durante el trámite del Proyecto correspondiente, el alcance del texto de la propuesta de modificación del artículo 34 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que la redacción inicial puesta a su conocimiento provino de una iniciativa ciudadana.

“El Proyecto de ley de iniciativa ciudadana para reformar la Carta Magna Política fue presentado por la vocera del referendo el 25 de febrero de 2009. En este momento procesal, la pregunta que surge es: ¿Cuál es el papel del Congreso de la República, al tramitar la ley de convocatoria de referendo?

“La competencia que tiene el Congreso para modificar el proyecto de ley presentado para su aprobación debe estudiarse a la luz de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-551 de 2003 con relación al mismo tema. En dicha oportunidad el alto tribunal dejó claro que el proyecto de reforma que en esa oportunidad presentó el gobierno no revestía un carácter de intangibilidad que le representara al Congreso la imposibilidad de variar el texto del proyecto sometido a referendo (…).

“En este sentido la Corte afirmó que siempre que se respetara el límite referente a la unidad de materia, mediante el cual se protege la iniciativa popular, el proyecto podía ser válidamente modificado por el Congreso de la República, entre otras razones por la cláusula de reserva legislativa y el principio de libertad de configuración legislativa que inspiran la labor de las cámaras.

“Si bien esta jurisprudencia no deja espacio a dudas sobre la competencia del Congreso para modificar el texto del proyecto, en el caso que nos ocupa, se presenta un elemento nuevo: La iniciativa no fue del gobierno sino de los ciudadanos. Pese a esta nueva variable, el Ministerio Público no ve por qué no pueda aplicarse la misma lógica que se aplicó en la sentencia C-551 de 2003.

“En efecto, tanto la iniciativa popular como la que corresponde al ejecutivo, en materia de referendo, se encuentran previstas por el artículo 378 superior, ambas constituyen solamente la primera etapa del proceso de referendo y, finalmente, en presencia de ambas iniciativas se deben observar las mismas reglas de inscripción, trámite y aprobación de la ley. En suma se les aplica el mismo marco normativo.

“La diferencia cualitativa que representa el hecho de que la iniciativa de referendo sea en este caso de los ciudadanos, no configura ninguna diferencia teórico-jurídica respecto a que la iniciativa sea gubernamental, dentro de la lógica y la argumentación aplicada por la Corte Constitucional en el caso de referencia. Veamos cómo los argumentos de ratio decidendi utilizados por el alto Tribunal para desestimar la teoría de la intangibilidad del proyecto, se aplican de la misma manera en el presente caso. En aquella sentencia se manifestó como una de las tesis en que se sustenta que:

“En nuestro país, las cámaras tienen facultad para modificar la iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo establece expresamente el artículo 154 superior sino, además, porque así se desprende del hecho de que la cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso (CP art. 150), puesto que ella implica que las cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica.”

“Como se desprende de lo anterior, aunque dos razones concurren en la conclusión del alto tribunal, la segunda no se fundamenta en el hecho de que la iniciativa sea del gobierno, sino que in genere hace referencia a la cláusula general de competencia y de reserva legislativa radicada en cabeza del Congreso como soporte constitucional para llegar a la afirmación categórica de que aquello que no excluya expresamente la Carta no puede sacarse de la órbita legislativa del Congreso.

(…)

“Pese a que el control político ejercido por el legislativo sobre un proyecto como el que nos ocupa debe estar informado por el principio democrático que inspira y fundamenta la iniciativa legislativa de carácter popular, no deja por ello de ser un control ejercido en virtud de la cláusula general de producción de las leyes que incluye, como lo ha reconocido la jurisprudencia sobre la materia, la posibilidad de modificar los proyectos presentados ya que como lo expresa el alto tribunal constitucional, la propuesta se presenta al órgano legislativo “con el fin de que la propuesta fuese debatida (…) no sólo en cuanto a su conveniencia o procedencia, sino también en cuanto a la esencia de la reforma planteada[6]”.

“De hecho, el principio de participación directa mencionado, no inhibe las facultades legislativas del Congreso, sino que le brindan un elemento democrático adicional para adecuar, precisar y buscar el sentido que quiso darle la ciudadanía a la propuesta. Es este el verdadero alcance de que la iniciativa sea popular y no la desnaturalización, como ya se dijo, de la función legislativa, privándola de uno de sus elementos constitucionales esenciales en el ejercicio de la función de trámite y aprobación de las leyes.

“Adicionalmente, el control del Congreso respecto del proyecto, goza de un soporte también democrático que no puede olvidarse, pues su función se basa en el principio de democracia representativa también presente en la Carta Magna. El principio de democracia participativa, no se opone ni se superpone al de democracia representativa, de acuerdo con lo dicho en sentencia C-180 de 2009, lo que se busca es la complementación de los dos modelos, aprovechando las virtudes del sistema representativo e incorporando las ventajas de la participación ciudadana.

“Al final del amplio estudio de la sentencia C-551 de 2003, en relación con este tema, concluye la Corte que no hay argumentos para afirmar la intangibilidad de la iniciativa –en este caso ciudadana– y en cambio encuentra que el Congreso, siempre que respete el principio de unidad de materia, puede introducir válidamente modificaciones al proyecto.”

En cuanto a las modificaciones sufridas[7] por el texto original de la iniciativa,[8] durante su trámite en el Congreso, el Procurador concluye lo siguiente:

“De la comparación entre uno y otro, saltan a la vista cuatro diferencias puntuales en su contenido: Las dos primeras de carácter meramente técnico referidas al reemplazo de la expresión “maltratos severos” por la expresión “lesiones personales agravadas” correspondiente al tipo penal específico respectivo, y de la expresión “física o mental” por la expresión “física y/o mental”. La tercera de carácter metodológico referida a la variación de la expresión “procederá la pena de prisión perpetua”, por la expresión “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua” que reconoce el margen de libre apreciación que ostenta el juez penal al momento de graduar la pena según las circunstancias de cada caso en concreto. Y la cuarta de carácter complementario referida a la adición de un parágrafo para disponer que “el Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.

“Para el análisis de los textos citados se debe tener en cuenta que la unidad de materia ha sido desarrollada a nivel jurisprudencial en los principios de identidad relativa y consecutividad. En palabras de la Corte Constitucional, el primero de ellos se concreta en que “el Congreso puede introducir modificaciones que tengan razonablemente una conexidad sistemática con los temas planteados en el proyecto presentado”, mientras que el segundo “establece la posibilidad de conciliar diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157 de la Constitución” (sentencia C-551 de 2003). De esta manera su interpretación sistemática implica que “tales modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y específica (…), estrecha (…), necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente (…)” (sentencia C-551 de 2003).

“Con base en esto, se debe precisar que las tres primeras modificaciones reseñadas, propuestas y aprobadas desde el primer debate en la comisión primera constitucional de la Cámara de Representantes, no alteran en absoluto el aspecto sustantivo de la iniciativa ciudadana, limitándose a perfeccionar su redacción para evitar errores de interpretación en su aplicación, sin llegar a desvirtuar la autonomía soberana del pueblo sino por el contrario ratificándola en su sentido originario.

“Por su parte la cuarta de ellas, es decir, la adición de un parágrafo al artículo 34 Superior propuesto y aprobado en el cuarto debate en el Senado de la República, sin duda alguna va más allá del querer expresado por el Comité de promotores del referendo en su propuesta pero complementándolo mas no contradiciéndolo, conforme con la exposición de motivos en que se encuentra plasmado.

“Al respecto, se debe tener presente que la iniciativa se enmarca en la búsqueda de una protección especial para la integridad de los menores de 14 años y de los menores de edad con discapacidad frente a los graves delitos que se pueden cometer en su contra, para lo cual se previó desde la voluntad ciudadana una medida de carácter represivo extremo que al haber sido considerada por el Congreso como insuficiente –por sí sola- para alcanzar dicha finalidad, fue reforzada mediante una nueva medida de carácter preventivo radicada en cabeza de la autoridad administrativa encargada de velar por los derechos e intereses de los menores de edad.   

“Por tanto, se concluye que la actuación modificatoria del Legislador se circunscribió al ámbito propio de sus competencias sin que suplantara, anulara o tergiversara la voluntad del pueblo, sino que la precisó, completó y perfeccionó para hacerla efectiva cumpliendo así con las disposiciones Superiores que rigen su actividad.”  

En relación con los requisitos constitucionales del trámite legislativo que deben agotar los proyectos de ley que convocan a un referendo constitucional, el Procurador describe lo sucedido en el Congreso en cuanto a publicaciones, ponencias, anuncios, quórum, votaciones, términos que deben transcurrir entre debates de plenarias y comisiones y sanción presidencial. Con base en esa descripción, el Procurador concluye: “Así las cosas, según lo contemplado en los artículos 138, 145, 146, 150, 154, 155, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 165, 241 numeral 2 y 378 de la Constitución Política y sus concordantes con la Ley 5 de 1992, desde el punto de vista formal, el trámite de la Ley 1327 de 2009 se ajusta a lo establecido en la Carta para tramitar y aprobar las leyes mediante las cuales se convoca al pueblo colombiano a referendos para que decida acerca de la modificación de la Constitución Política, en cuanto al procedimiento de iniciativa ciudadana, trámite legislativo, unidad de materia, sanción presidencial y remisión a la Corte Constitucional.”

A continuación, la Vista Fiscal se refiere a la posibilidad del voto en blanco en el referendo que convoca al pueblo a modificar el artículo 34 de la Carta Política, y concluye que la inclusión de tal posibilidad es contraria al artículo 378 de la Constitución porque limita la libertad del elector. Sobre el punto afirma lo siguiente:

“Para el presente caso y en lo que tiene que ver con la garantía del elector, al revisar, en el texto aprobado mediante la Ley 1327 de 2009, la manera como fueron redactadas las posibles respuestas que se espera el pueblo colombiano dé en el referendo convocatorio para modificar el artículo 34 de la Carta Política, se tiene que allí se estableció, como una de tales posibles respuestas, el VOTO EN BLANCO.

“Esto va en contra de lo establecido en el artículo 378 de la Constitución, porque en esta norma superior se establece, de manera inequívoca y directa, que el referendo para reformar la Carta Política debe ser presentado al pueblo colombiano de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente, sin que se considere otro tipo de expresión popular al respecto. Por tanto, el VOTO EN BLANCO no tiene cabida en esta clase de expresiones populares encaminadas a modificar la Constitución Política.

“Esta restricción constitucional, además de buscar preservar por sí misma los principios de claridad y lealtad electoral en materia de aprobación de referendos modificatorios o reformatorios de la Constitución, tiene la misión de garantizar en su integridad la voluntad del elector en lo que se refiere a la abstención, ya que para aprobar tales modificaciones se requiere, además  del voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral (Constitución Política. Artículo 378).  

“En relación con la inconstitucionalidad del voto en blanco en materia de referendos para modificar la Carta Política por las razones antes señaladas, la Corporación Judicial ha manifestado:

“210- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.” (Sentencia C-551 de 2003. Subrayado y negrita fuera de texto.).”

“Por tanto y frente al precedente judicial indicado, se solicitará a la Corte Constitucional ordenar estarse a lo decidido en el ordinal quinto de la sentencia C-551 de 2003, declarando inexequible la posibilidad del voto en blanco contemplada dentro de la convocatoria para reformar la Constitución realizada por iniciativa popular a través de la Ley 1327 de 2009, debido a que vulneró los principios electorales de claridad y lealtad  y la voluntad de abstención electoral como un derecho político para que no se alcance el umbral de votación mínima para la validez de la aprobación del referendo”.

Finalmente, en cuanto a la fecha de celebración del referendo, dado que la Ley 1327 de 2009 no previó una fecha específica, el Procurador, siguiendo la solución empleada en la sentencia C-551 de 2003, afirma que la fijación de la fecha concreta de realización del referendo debe hacerla el gobierno dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare la exequibilidad de la ley de convocatoria. Por lo que solicita “a la Corte Constitucional que declare que el Gobierno Nacional, dentro de los ocho días siguientes a la  comunicación de la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la Ley 1327 de 2009 que se hará a través del comunicado de prensa que emita la Corporación Judicial, fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar la Constitución Política.”

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

En virtud de lo dispuesto en  los artículos 241.2 y 378 de la C.P la Corte Constitucional tiene la competencia de estudiar “con anterioridad al pronunciamiento popular”, la constitucionalidad de los proyectos de referendo para la reforma constitucional por iniciativa ciudadana. Teniendo en cuenta esta competencia constitucional le corresponde a la Corte determinar como problema jurídico si la Ley 1327 de 2009 “Por la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”, tiene vicios formales o competenciales que puedan dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad.

Para dilucidar este problema la Corte desarrollará los siguientes temas. En primer lugar (1) lo relacionado con la competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte en los referendos constitucionales por iniciativa popular del art. 378 de la C.P;  en segundo término (2), se analizará la naturaleza jurídica del referendo constitucional como un mecanismo de reforma y no como ejercicio del poder constituyente; en tercer lugar (3), se estudiarán los requisitos generales y particulares de la etapa previa a la tramitación de la iniciativa en el Congreso y se analizará si se siguieron los trámites constitucionales y legales en el caso concreto; en cuarto lugar (4), se estudiará lo relacionado con los requisitos procedimentales generales y particulares en la tramitación de la Ley 1327 en el Congreso; en quinto lugar (5) se realizará la descripción del trámite de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso; en sexto lugar (6) se analizará si en el caso concreto se cumplieron con los requisitos del trámite legislativo o si se presentaron vicios insubsanables que darían lugar a la inconstitucionalidad de la ley. Finalmente en el punto séptimo (7) la Corte decidirá el caso concreto.

Competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley 1327 de 2009.

Según la jurisprudencia de esta Corporación[9] las características del control que ejerce la Corte Constitucional sobre los actos reformatorios de la Constitución son las siguientes: (i) por la oportunidad en que se presenta, ese control es posterior a la sanción y promulgación de la ley que incorpora el texto que se somete a referendo, pero previo al pronunciamiento popular; (ii) automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; (iii) concentrado, dado que la competencia para examinar la constitucionalidad de la convocatoria compete exclusivamente a la Corte Constitucional; (iv) reforzado, como quiera que este tipo de actos puede ser objeto de acción de inconstitucionalidad; (v) definitivo, dado que la sentencia de control automático hace tránsito a cosa juzgada y obliga a todas las autoridades del Estado, sin perjuicio de que se ejerza contra ellos la acción pública de inconstitucionalidad por vicios ocurridos en su proceso de formación dentro del año siguiente a su promulgación; (vi) integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; (vii) específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento  y de competencia ocurridos en su formación, ya que no le corresponde estudiar su contenido material y (viii) participativo pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad.

De conformidad con lo que establece el artículo 241.2 de la Carta, a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y, con tal fin, se le asigna la función de “decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo (…) para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.”

En el artículo 378 Superior se establecen las condiciones básicas del procedimiento de formación que se deben cumplir en la adopción de un referendo constitucional de iniciativa ciudadana. Estas condiciones básicas a la vez predefinen el marco de referencia que debe tener en cuenta la Corte al ejercer sus funciones como guardiana de la Constitución sobre este tipo de actos reformatorios. Dicha disposición señala que:

“por iniciativa (…) de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

“La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.”

Ese marco normativo de referencia para el ejercicio del control de constitucionalidad también incluye el artículo 379 de la Carta, que establece que la convocatoria a un referendo constitucional sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución. No obstante, y teniendo en cuenta que la Constitución es un texto armónico que debe ser interpretado de manera sistemática, esta Corporación ha reconocido que dicho marco no se agota en lo expresamente señalado en los artículos 241.2, 378 y 379 de la Carta. Así, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional indicó que,  

“la restricción del artículo 379 superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales, que sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución.  Y en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación. Y de otro lado, este acto de reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, por lo que la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP.” [10]

Con el fin de asegurar la eficacia al mandato del artículo 379 Superior, la Corte agregó en la misma sentencia precitada, que dicha disposición constitucional restringía

“la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el Título XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado Título XIII. (…) Por consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la LEMP referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378).  Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).”[11] (Negrilla fuera del texto).

A lo anterior se suma el hecho de que el artículo 241.2 de la Carta no restringe el control de constitucionalidad que realiza la Corte a los vicios ocurridos en el procedimiento legislativo. De hecho, esta Corporación ha reconocido que el procedimiento de formación del acto legislativo que se adopta mediante referendo, todas las etapas que concurren a la formación de ese acto, pueden ser objeto de control constitucional, a la luz de lo que establece el artículo 241.2 de la Carta. Sobre este punto, la Corte Constitucional señaló expresamente lo siguiente en la sentencia C-1124 de 2004:

“ (…) la reforma constitucional por vía de referendo está conformada por diversas etapas que deben ser agotadas de manera sucesiva, en las cuales interviene no solo el Congreso de la República, expidiendo la ley que convoca al referendo, sobre la cual debe surtirse automáticamente el control de constitucionalidad, sino además, las autoridades que conforman la Organización Electoral; los ciudadanos que se pronuncian mediante el voto afirmativo, en número exigido por la Constitución; y finalmente, el Presidente de la República a quien le corresponde sancionar y publicar el acto legislativo respectivo.

“Se trata por tanto de un acto jurídico complejo, en cuanto a su formación, por cuanto requiere de la intervención de diversas autoridades públicas. Todas estas actuaciones concurren a la conformación final del acto reformatorio de la constitución y constituyen pasos necesarios del trámite de reforma constitucional vía referendo, sobre los cuales corresponde a la Corte Constitucional ejercer el control de constitucionalidad.

“Así las cosas, en lo que concierne a la Corte, ésta debe ejercer un control de constitucionalidad reforzado en el sentido de que, por mandato del numeral segundo del artículo 241 de la Carta Política, debe examinar que durante el trámite de aprobación que surtió en el Congreso de la República la ley mediante la cual se convoca a un referendo no se haya incurrido en un vicio de carácter constitucional, control que se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular, automático, integral, concentrado,  participativo y definitivo, en los términos de la sentencia C-551 de 2003. Y, por virtud del numeral primero del citado artículo 241 constitucional, la Corte es competente para ejercer un control judicial, por vía de acción pública de inconstitucionalidad, contra el acto reformatorio de la Constitución, por vicios de procedimiento en su formación, a partir de la sentencia de control de constitucionalidad sobre la ley convocante expedida por el Congreso y hasta la promulgación del acto legislativo por parte del Presidente de la República.

“Es decir, es competente la Corte para conocer de todos los actos expedidos por las autoridades públicas que, según su competencia, tuvieren que intervenir en el complejo procedimiento de reforma constitucional por ésta vía, como actos propios del trámite de reforma constitucional. Sin lugar a dudas, contrario a lo que sostienen algunos intervinientes, una interpretación sistemática de la Carta Política evidencia que ninguna otra autoridad judicial es competente para pronunciarse acerca de la existencia o no de un vicio de forma durante el trámite de adopción del acto legislativo adoptado vía referendo. Por lo tanto, si la propia Constitución le entregó a la Corte Constitucional la competencia para conocer sobre la constitucionalidad de los actos legislativos, cualquiera sea su origen, por vicios de procedimiento en su formación, tratándose de un referendo entonces, las diversas etapas que concurren a la formación final del acto legislativo no pueden ser consideradas de manera individual y aislada del procedimiento constitucional, sino que se trata de unos actos jurídicos que integralmente forman parte de un procedimiento complejo de reforma constitucional. Así las cosas, los actos de trámite que culminan con un acto legislativo, no pueden ser controlados de manera separada por la jurisdicción contenciosa administrativa.

“En este sentido comparte la Corte lo expuesto por el Procurador General, al decir que “…en este caso, no se trata de un decreto reglamentario ni de actos administrativos ordinarios, sino de actos indispensables del procedimiento para la realización de un referendo constitucional y, por tanto, su control es de competencia exclusiva de la Corte Constitucional por expresa disposición del artículo 241, numeral 1º de la Carta”. A continuación agrega “cabe advertir que si se trasladara la competencia para el conocimiento de estos actos administrativos, no habría procedimiento constitucional o legal aplicable, que prevea que la Corte pudiese posteriormente entrar a evaluar la constitucionalidad del Acto Legislativo a partir de decisiones tomadas por otras autoridades judiciales.”

(…)

“En consecuencia, los actos de las autoridades electorales expedidos en el curso del trámite de una reforma constitucional por vía de referendo son actos jurídicos proferidos durante el trámite de una reforma constitucional.

“En este orden de ideas puede concluirse, que en sede de acción de inconstitucionalidad, la Corte goza de competencia exclusiva para pronunciarse acerca de los vicios de procedimiento en la formación de la reforma constitucional vía referendo; es decir,  puede analizar todas y cada una de las etapas propias del trámite de la reforma, no como actuaciones independientes, de competencia de otras autoridades, sino como partes de todo un procedimiento de reforma, desde la sentencia que declaró exequible la ley que convocó al referendo hasta la  promulgación del Acto Legislativo.”[12] (Negrilla fuera del texto).

Dado que el procedimiento de formación de una ley de iniciativa ciudadana que convoca a un referendo constitucional es un acto complejo que abarca tanto la etapa de formación de la iniciativa ciudadana, el trámite legislativo seguido en la adopción de la ley que incorpora el proyecto de reforma constitucional que se someterá al pueblo, como la campaña que se realice para que el pueblo decida si aprueba o rechaza dicha iniciativa, y  la decisión que adopta el pueblo al votar la iniciativa, la competencia de control de la Corte recae sobre todas y cada una de esas etapas.

En esa medida, hacen parte del marco de referencia que debe ser tenido en cuenta por la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo, las disposiciones constitucionales que rigen el proceso de formación de las leyes (arts. 155, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170 CP) y las que garantizan la igualdad, el pluralismo y la transparencia políticos (arts. 13 y 109 CP, y el Acto Legislativo 01 de 2003), la Ley 134 de 1994 o Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación (LEMP), la Ley Orgánica 5 de 1992 o Reglamento del Congreso, y la Ley 130 de 1994, o Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, mediante la cual se dictan normas sobre la financiación de dichos partidos y movimientos y la de las campañas electorales.

Sobre este punto, en la sentencia C-141 de 2010,[13] la Corte dijo lo siguiente:

(…) el parámetro de control en estos casos está conformado por: (i) Los enunciados normativos contenidos en el Título XIII de la Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el Reglamento del Congreso de la República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v) otras disposiciones legales que regulan mecanismos de participación ciudadana o asuntos electorales, tales como la Ley 130 de 1994”.

A su vez se estableció en dicha Sentencia que:

“ (…) al definir en la sentencia C-551 de 2003 el parámetro de control de constitucionalidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional esta Corporación también hizo importantes precisiones en cuanto al alcance del control, pues como se infiere de los apartes antes transcritos este comprende todo el procedimiento legislativo que debe surtir la iniciativa gubernamental o ciudadana. No obstante, la Ley 796 de 2003 examinada en esa oportunidad tuvo iniciativa gubernamental razón por la cual la Corte no se pronunció de manera expresa sobre su competencia para examinar el trámite de la iniciativa popular cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo constitucional que tiene origen en una iniciativa ciudadana, asunto que será abordado a continuación.   

En conclusión, en el control de constitucionalidad del referendo constitucional por iniciativa ciudadana del artículo 378 de la C.P., se deben tener en cuenta por parte de la Corte todas las etapas que concurren a la formación de ese acto ya que se trata de un acto jurídico complejo en cuanto a su formación. Por ende, la Corte tiene competencia para revisar cada una de las etapas en la conformación de éste acto, desde la etapa previa para la conformación de la iniciativa ciudadana (recolección de firmas, financiación etc.), hasta el trámite de aprobación legislativa de dicha propuesta en el Congreso.

Teniendo en cuenta este presupuesto, el parámetro de constitucionalidad que tiene la Corte para revisar éste acto, se extiende no solo a las normas constitucionales que regulan el procedimiento de reforma constitucional por iniciativa ciudadana o popular (artículos 241.2, 378 y 379 de la C.P.), sino también a los preceptos constitucionales que rigen el proceso de formación de las leyes (artículos 155, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170 de la C.P.) y a las normas que garantizan la igualdad, el pluralismo y la transparencia políticos (arts. 13 y 109 CP, y el Acto Legislativo 01 de 2003). Del mismo modo se debe tener en cuenta la Ley 134 de 1994 o Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación (LEMP) y la Ley 130 de 1994, o Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos en lo que se refiere a la revisión de la etapa previa al trámite legislativo. Por último, se debe tener en cuenta la Ley Orgánica 5ª de 1992 o Reglamento del Congreso, en lo que se refiere a la etapa de aprobación de la iniciativa ciudadana por parte del Congreso.

En el siguiente acápite, la Corte analizará si el procedimiento de reforma constitucional por iniciativa ciudadana previsto en el artículo 378 de la Constitución, trata del ejercicio del poder constituyente, o si por el contrario trata de la manifestación del poder de reforma que se encuentra limitado por la misma Constitución y la competencia del órgano de revisión.

2. El referendo constitucional por iniciativa popular como mecanismo de reforma y no como ejercicio del poder constituyente

Una de las mayores preocupaciones de la Asamblea Nacional Constitucional al definir los mecanismos de reforma a la Carta de 1991, fue que ésta pudiera ser reformada, derogada o modificada fácilmente, y por esta vía abrir el paso a transformaciones constitucionales que impidieran consolidar o incluso retrocedieran los avances logrados con la nueva Constitución Política de Colombia en materia de protección de los derechos y de ampliación de la democracia. En esa medida, luego de considerar varias fórmulas, dentro de las cuales incluso se habló de establecer un período de intangibilidad absoluta de la Carta, la Asamblea Constituyente terminó por establecer un sistema complejo de procedimientos de reforma constitucional que implicaban la intervención de las tres ramas del poder público y la participación directa de la ciudadanía.

En el caso del referendo constitucional, la Asamblea estableció una regulación cuidadosa con el fin de asegurar que el referendo fuera un instrumento que permitiera la participación directa de la ciudadanía en la reforma de la Carta, pero también para evitar que pudiera ser fácilmente usado por intereses económicos oscuros que desfiguraran la voluntad ciudadana, o que pudiera ser transformado en un recurso al servicio del gobernante, y a través de él se pudiera convertir a la democracia colombiana en un sistema plutocrático o napoleónico.[14]

En el caso del referendo de iniciativa ciudadana, los artículos 155 y 378 Superiores prevén entonces reglas precisas, que están encaminadas a evitar esos riesgos. En primer lugar, el artículo 378 CP. Establece que los ciudadanos no puedan convocar directamente a un referendo constitucional, pues éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría  absoluta de los miembros de ambas cámaras. En segundo lugar, el art. 155 CP. Asegura que ese grupo de ciudadanos que promueve la iniciativa sea por lo menos equivalente al 5% del censo electoral vigente, lo cual es un número suficientemente representativo de la existencia de un interés ciudadano particular y razonable para facilitar la participación ciudadana.

De otro lado, el art. 378 de la Carta ordena que las preguntas sean presentadas de tal manera que la libertad del elector sea protegida, y éste pueda escoger libremente qué vota positivamente y qué vota negativamente. En cuarto lugar, la Carta señala un umbral mínimo de participación para que las reformas propuestas sean aprobadas, al exigir que para la aprobación de la reforma obtenga el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. Y, finalmente, la Constitución ordena que la Corte Constitucional, a quien corresponde la guarda de la integridad y garantía de la Carta (CP 241), controle el acto de convocatoria (CP art. 241 ord. 2 y art. 379).

Tal como lo resaltó la Corte en la sentencia C-551 de 2003, “la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una articulación entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta.”[15]  (Negrilla fuera del texto). Es por ello que el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no puede ser convocado directamente por el grupo de ciudadanos que apoya la presentación de tal iniciativa, ya que no sólo requiere que el proyecto sea debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política (CP art. 133), sino que además debe ser sometido al control automático de la Corte Constitucional para verificar el respeto de los principios y reglas constitucionales, estatutarias y orgánicas que rigen el procedimiento de formación de esa ley (CP art. 241).

Un elemento fundamental que permite comprender cuál es el papel que asumen los ciudadanos que promueven una iniciativa de referendo constitucional, si como órganos constituidos o como constituyente primario, durante la etapa de recolección de firmas para la presentación de la iniciativa ante la organización electoral y ante el Congreso de la República, lo cual surge del objeto y competencia con que actúan este grupo de ciudadanos. Son estos dos elementos, el objeto y la competencia, los que permiten vislumbrar si estamos ante un acto del pueblo como soberano o no.

Durante esta etapa inicial, el objeto o finalidad que mueve a la ciudadanía es el de acreditar los requisitos que les permitan inscribir la iniciativa y dar comienzo al proceso de recolección de apoyos en el volumen y condiciones establecidas por la Constitución. En esta etapa los ciudadanos no están decidiendo si aprueban el contenido de la reforma, ni siquiera están adoptando la ley que incorpora el texto que podrán someter al pueblo para que este sea el que adopte una decisión al respecto. Tampoco están eligiendo al Comité Promotor o al Vocero como representantes de la voluntad popular frente a la reforma constitucional, ni les están otorgando un mandato que le permita al Comité o al Vocero, avalar o rechazar las posibles reformas que puedan surgir durante el trámite legislativo.

En este punto es preciso reiterar[16] que el pueblo actúa como soberano cuando toma una decisión, a través del ejercicio del voto, siempre y cuando se garantice una decisión libre y respetuosa del pluralismo, como por ejemplo, cuando decide si convoca a una asamblea constituyente, elige a sus miembros y delimita su competencia y término de actuación.

La visión histórica y conceptual típica del Estado liberal de derecho que predominó en el siglo XVIII, en la que la noción de soberanía popular estaba enmarcada por una visión de la nación como unidad homogénea, ha evolucionado, a partir de la Segunda Guerra Mundial, hacia una visión pluralista en la que debe garantizarse tanto la visión de las mayorías como las voces de las minorías y en donde no es posible que un único grupo de ciudadanos se abrogue la voz del pueblo soberano. La noción de pueblo soberano o de constituyente primario que acompaña esta concepción de democracia liberal constitucional, es la de pluralismo: diferentes pensamientos, diferentes razas, géneros, orígenes, religiones, etc., que optan por este modelo de democracia constitucional en la que todo poder debe tener límites, y que como pueblo soberano, como poder constituyente, aceptan “constituirse” y auto limitarse a través de ese modelo democrático.

Esa concepción de democracia pluralista rechaza la idea de que cualquiera pueda representar los intereses de todos e invita a generar mecanismos que permitan que diferentes intereses y visiones sean tenidos en cuenta.  Por ello, en los estados contemporáneos que surgen después de la Segunda Guerra Mundial, predomina la idea de sociedades pluralistas, heterogéneas, en donde la voz del pueblo no puede ser apropiada por un sólo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que garantizan una manifestación de esa pluralidad. Bajo esta concepción contemporánea, el poder constituyente para actuar legítimamente debe reflejar ese pluralismo. Y es por ello que bajo esta concepción de estado constitucional democrático y de derecho, el poder constituyente cuando actúa como tal, debe manifestarse en un escenario deliberativo que garantice la concurrencia del pluralismo.

Este poder constituyente pluralista además valora como necesario el mantenerse bajo ese modelo de democracia liberal constitucional. Por ello, establece los mecanismos a través de los cuales es legítimo transformar ese orden establecido sin llegar a sustituir el modelo democrático por otro distinto o contradictorio.

Sobre este punto, la Corte señaló lo siguiente en la sentencia C-153 de 2007, MP: Jaime Córdoba _ense_t:

“A partir de lo dispuesto en el artículo 374 de la Constitución y de la diferencia entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado – o poder de reforma –, la Corte ha reconocido que el Congreso de la República tiene plena libertad para reformar la Constitución pero que sin embargo no tiene competencia para sustituir el modelo constitucional por otro distinto o contradictorio. En este sentido, la Corte ha considerado que la sustitución de la Constitución sólo puede ser legítima si es aprobada por el poder constituyente primario o por una Asamblea Constituyente especialmente elegida para ello, luego de un proceso deliberativo y democrático respetuoso de las garantías que para tales efectos consagra la propia Constitución”.

Cada mecanismo de reforma constitucional previsto en esa constitución, permite en mayor o menor grado una expresión plural y democrática de ese poder constituyente, y en esa medida hay mayores restricciones al poder de reforma entre menos garantías de pronunciamiento plural ofrezca el mecanismo. Así, entre menos posibilidades haya de prefijar la agenda sobre la cual se puede pronunciar ese pueblo o menor participación de ese pueblo constituido en el proceso de reforma, mayores limitaciones hay al poder de reforma. Es por eso que la Corte ha señalado que a través de acto legislativo o de referendo constitucional, el poder de reforma es limitado.[17]

En el caso del referendo constitucional previsto en los artículos 378 y 155 de la Carta, la agenda la prefija el gobierno o un grupo de ciudadanos, según el origen de esa iniciativa. La posibilidad de decisión se reduce a aprobar o rechazar el texto sometido a su consideración, pero no es posible que posiciones intermedias modifiquen sustancialmente el texto predefinido, o que introduzcan a esa agenda temas nuevos.

De lo anterior surge que en la etapa de formación de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional, los ciudadanos que apoyan la iniciativa, están ejerciendo su derecho a participar a través de uno de los mecanismos constitucionales de participación democrática, pero no están actuando como constituyente primario ni adoptando una decisión. En esta etapa unas mayorías prefijan la agenda sobre la cual se podrá pronunciar después la ciudadanía, y frente a esa agenda, no hay posibilidad de un debate plural, sino solo la posibilidad de contestar sí o no a la agenda prefijada por ese grupo que promueve la iniciativa.

El proceso de recolección de firmas para la inscripción de la iniciativa y del Comité, y de apoyos para presentar la iniciativa al Congreso, corresponden a una intención distinta, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia SU-1122 de 2001, al resolver una acción de tutela interpuesta por varios miembros del Comité de Promotores del “Referendo Contra la Corrupción # 2”, que consideraban que su derecho a participar y a ejercer un control político se veía vulnerado por la negativa de la Organización Electoral a considerar como apoyos válidos para la presentación de la iniciativa al Congreso, aquellos que se habían recolectado para la inscripción de la iniciativa y del Comité Promotor. Según los peticionarios, ni el artículo 375 de la Constitución ni la Ley 134 de 1994 establecían que los apoyos recolectados para la solicitud de referendo en sus distintas etapas no pudieran sumarse entre si. Sobre el punto, dijo la Corte lo siguiente:

“(…), en la sentencia SU-747 de 1998, la Corte señaló que “las transformaciones introducidas en este campo [mecanismos democráticos de adopción de decisiones] por el Constituyente de 1991 denotan su fuerte compromiso con la profundización de la democracia en el país. En efecto, la Carta de 1991 le asigna un valor fundamental a la democracia, tanto en sus aspectos procedimentales –tales como las elecciones, el control de los mandatarios, los mecanismos de participación, la división de poderes, la regulación de los partidos políticos, etc., como en sus aspectos sustanciales – que se expresan en los derechos fundamentales y en los fines y obligaciones del Estado”[18].  

“Teniendo presente esta “radicalización” democrática dispuesta en la Constitución, resulta evidente que cualquier intento por restringir la efectividad de los procesos democráticos, en particular aquellos relativos a la expresión del soberano, han de ser desechados por el sistema. (…).

(…)

“11. La interpretación que proponen los demandantes se basa en una concepción formal de la democracia. La pretensión de que se adicionen los “apoyos” obtenidos en un momento y otro, so pretexto de que es la única forma de asegurar la efectividad del principio democrático y del derecho de los ciudadanos a participar en los procesos de toma de decisiones (Art. 2 y 40 C.P.), implica que las condiciones fijadas normativamente (debido proceso) para la validez de la participación democrática (Ley 134 de 1994) carecen de importancia, siempre y cuando se asegure que exista una decisión “popular” con efectos normativos.

“La ley 134 de 1994 ha previsto que para la inscripción de la propuesta normativa se ha de lograr un 5 por mil del censo electoral de apoyo. La Carta (art. 10) por su parte, dispone que el sometimiento de la propuesta al Congreso de la República debe apoyarse en la voluntad del 5% del censo electoral (C.P. arts. 155 y 378). La Corte, al estudiar el proyecto de ley estatutaria no encontró objetable que se hiciera exigible el 5 por mil para inscribir la propuesta. En su oportunidad[19] se limitó a señalar que a los promotores les está permitido “promover iniciativas legislativas y normativas, o solicitudes de referendo” y que, contrario a lo dispuesto en el artículo 155 de la Carta, a éstos únicamente se les exige el número de firmas antes mencionadas. Ello implica que el guardián de la Constitución no encontró violatorio de la Carta que se impusiera un procedimiento previo a la recolección de firmas en apoyo a la propuesta normativa o a la solicitud de referendo.  

(…)

“14. Podría sostenerse que las diferencias entre cada una de las etapas no son tan relevantes y marcadas, como para sostener que se menosprecie la libertad y la opinión de los ciudadanos que han apoyado el proceso en sus respectivos momentos.

“Para enfrentar este argumento se torna indispensable analizar la naturaleza de cada una de las etapas. La inscripción, prevista en el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, consiste en la inscripción de un promotor, que cuenta con un respaldo popular (5 por mil del censo electoral) y que deberá conformar un comité que represente la iniciativa. El artículo 12 de la ley prevé algunos requisitos: un formulario diligenciado con (i) el nombre completo y la identificación de los promotores; (ii) exposición de motivos de la solicitud de referendo y un resumen de la misma; (iii) un título que describa su contenido y un proyecto de articulado; y, (iv) nombre y prueba de existencia de las organizaciones que respaldan la solicitud, entre otros[20].

“15. El artículo 11 de la Ley 134 de 1994 dispone que en el formulario en el cual se consignan las firmas en apoyo a la inscripción, ha de quedar establecido que se trata de la recolección de firmas para “que los promotores puedan presentar e inscribir la solicitud de referendo”. Ello se complementa con el artículo 16 de la misma ley, que exige que el formulario en el cual se consignan las firmas en apoyo a la solicitud deberá ser distinta y contendrá, además de la información que se imprime en la solicitud de inscripción, “el resumen del contenido de la propuesta y la invitación a los eventuales firmantes a leerlo antes de apoyarlo”. Es decir, debe existir identificación plena del objeto sobre el cual el ciudadano expresa su acuerdo. Lo anterior significa que el legislador, consciente de la necesidad de que no exista confusión para el ciudadano respecto de lo que apoya, impuso requisitos que se tornan más rigurosos cuando se trata de consignar los apoyos a la propuesta final.

“En este orden de ideas, si bien existe identidad teleológica, en cuanto ambos procedimientos o momentos buscan la realización del acto complejo, en este caso, la solicitud al Congreso de la República para que convoque a un referendo, también ha de tenerse en cuenta que el legislador quiso que cada uno de los momentos estuviera apoyada popularmente. Ello implica que en cada etapa el ciudadano brinda su apoyo para propósitos distintos: en la primera, se apoya fundamentalmente un promotor y unos lineamientos generales; en la segunda, un texto concreto. De ahí que, si se entiende que el “apoyo” es manifestación de la libertad individual (como lo es el voto) y representación de su individualidad (C.P. art. 12), al adicionarse los apoyos logrados en uno y otro momento se confunden, por decir lo menos, voluntades expresadas con objetivos distintos. Es decir, se menosprecia la intención popular (se apoya la inscripción o la solicitud de referendo), aduciendo que en “últimas conducen a lo mismo”.

“De paso, esta interpretación hecha (sic) por tierra la función de garante de la libertad que tiene el debido proceso, pues bien podría aducirse en infinidad de circunstancias, que de nada vale el procedimiento fijado normativamente si violarlo conduce a un fin constitucional legítimo. Extremando el argumento, para qué la democracia misma si existen mecanismos más ágiles, efectivos y menos onerosos para seleccionar mandatarios o adoptar decisiones jurídicamente vinculantes. Así, en caso de no obtenerse una mayoría suficiente en la votación en plenaria de un proyecto de ley o de acto legislativo, se podría sumar a la votación de la plenaria la obtenida en comisiones o, si fuera necesario, la obtenida en todo el proceso y, así, sacar adelante una propuesta de acto legislativo abiertamente impopular”.[21] (Negrilla fuera del texto).

De lo anterior surge que el objeto y la competencia que cumplen los ciudadanos que apoyan una iniciativa de referendo durante la etapa de recolección de firmas para apoyar la iniciativa, es el de un órgano constituido, y por lo mismo, con un poder de reforma constitucional limitado. En esa medida, resulta posible aplicar el precedente fijado en las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-1040 de 2005, y C-588 de 2009, sobre los límites al poder de reforma por parte de los órganos constituidos, ya sea que se haga a través de un referendo de iniciativa ciudadana o gubernamental o a través del Congreso mediante un Acto Legislativo.  

Por ejemplo, en el fundamento jurídico 30 de la Sentencia C – 551 de 2003 dijo la Corte que,

“(…) el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia constitución, y en este sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la constitución existente, y es por ello derivado y limitado” (Negrillas fuera del texto).

Igualmente se resalta en el fundamento jurídico 40 de la misma Sentencia que,“ (…) el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario”

Por otra parte, en la sentencia C-141 de 2010 que realizó el Control de Constitucionalidad del primer referendo por iniciativa popular[22], la Corte estableció que:

“En primer lugar cabe señalar que a pesar de tratarse de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución, según el tenor del artículo 374 de la Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no sólo está sujeto a requerimientos procedimentales, sino también a los límites competenciales a los que previamente se hizo alusión. Esta apreciación resulta también del tenor del artículo 3º constitucional según el cual “[l]a soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece” (negrillas añadidas), de este enunciado se desprende que a pesar de ser el depositario de la soberanía el pueblo cuando ejerce el poder de reforma constitucional también debe actuar dentro del marco procedimental y de competencia fijado por la propia Constitución.

Parafraseando a Elster[23] el pueblo también esta (sic) atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma.

 (…)

La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar a improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.

Adicionalmente existen precedentes constitucionales en la materia, pues esta Corporación ha señalado que de los distintos mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional el único que no está sujeto a límites de competencia es (sic) una Asamblea Nacional Constituyente convocada expresamente para proferir una nueva Carta. En efecto en la sentencia C-1040 de 2005 se sostuvo expresamente que el “pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Sólo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”. Por lo tanto la vía de referendo constitucional no es idónea para transformar los principios estructurantes plasmados originalmente en el texto constitucional (…) (Negrilla fuera del texto)

En conclusión, considera la Corte que el referendo para la reforma de la Constitución por iniciativa popular previsto en el artículo 378 de la C.P., se establece como un mecanismo que refuerza el principio de democracia participativa del artículo primero de la Constitución  y  no puede considerarse que da lugar a una manifestación del poder constituyente primario. El pueblo sí actúa activamente en la etapa de la elaboración de la propuesta, la recolección de firmas y en la etapa de aprobación o desaprobación de la propuesta de modificación de la Constitución, pero lo hace como parte de un proceso complejo, en donde se regula y limita su actuación teniendo en cuenta unas reglas específicas establecidas en la Constitución y la ley. Por esta razón, será una manifestación del poder de revisión, del poder de reforma o del poder constituyente constituido  (pouvoir constituant institué) y no de una expresión del poder constituyente, primario u originario[24].

Teniendo en cuenta este presupuesto la Corte analizará en los siguientes numerales lo concerniente a las características generales y especiales que deben tenerse en cuenta en la tramitación de un referendo para la reforma de la Constitución por iniciativa ciudadana.

3. Requisitos generales y especiales de la etapa previa a la tramitación de la ley de referendo constitucional en el Congreso. Conformación de la iniciativa ciudadana y análisis del cumplimiento de los requisitos procedimentales en el caso concreto

En este apartado la Corte estudiará los requisitos generales que deben tenerse en cuenta en la etapa previa a la tramitación del referendo constitucional en el Congreso. En primer lugar, (3.1) estudiará los requisitos generales que deben tenerse en cuenta en la conformación de la iniciativa ciudadana con base en lo dispuesto en el artículo 378 de la C.P; en segundo lugar (3.2), analizará los requisitos especiales para la conformación de la iniciativa ciudadana teniendo en cuenta la Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana y la Ley 130 de 1994 sobre partidos y movimientos políticos, así como lo que ha establecido el precedente jurisprudencial sobre la materia; en tercer lugar (3.3) analizará si en el caso concreto para la conformación de la iniciativa ciudadana se cumplieron con todos los requisitos constitucionales y legales analizados, y finalmente se harán las conclusiones sobre este punto (3.4).  

Requisitos generales en la conformación de la iniciativa ciudadana

El artículo 378 de la Constitución establece las siguientes exigencias sobre la ley de referendo de iniciativa ciudadana: (i) la reserva de iniciativa en favor un número de ciudadanos equivalente a por lo menos el 5% del censo electoral existente a la fecha respectiva, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la presentación del texto sometido a votación popular para garantizar la libertad del elector, y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contenga no reforme per se las disposiciones de la Carta, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía. (v) Por esta vía, tal como lo ha reconocido esta Corporación, no puede tampoco sustituirse la Constitución, dado que el grupo de ciudadanos que promueve el referendo, no actúa como constituyente primario, sino como órgano constituido y por ende, como poder de reforma limitado.

La ley de referendo es entonces una ley convocante, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que debe ser sometido a consideración de  la ciudadanía, cuyo proceso de formación comienza con la presentación del proyecto y su exposición de motivos ante la organización electoral al momento de inscribir la iniciativa ciudadana. En ese sentido, tanto la formación de la iniciativa ciudadana como la expedición de la ley son algunos de los pasos de la reforma constitucional, que deben ser controlados por la Corte Constitucional a la luz de lo que establece el artículo 241.2 de la Carta, según el cual esta Corporación debe “decidir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria de un referendo (…) para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.”

Debido a lo anterior, el examen constitucional de la iniciativa ciudadana y de la ley de referendo debe estar orientado a proteger la supremacía de la Constitución (CP art. 4) y la libertad del elector (CP art. 378), pero igualmente a favorecer y potenciar el principio democrático y la soberanía popular (CP arts 1 y 3), que se expresan por este mecanismo de democracia participativa. Esto significa que la Corte no puede permitir que la iniciativa ciudadana se realice sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales fijados para el ejercicio de este mecanismo de participación ciudadana, ni que la ley de referendo sea irregularmente aprobada o contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la libertad del elector.

Por ello, si la Corte constata que en la formación de la iniciativa o en la aprobación de la ley que convoca al referendo hubo un vicio en el procedimiento de formación, o que se desconocieron los límites competenciales que tienen tanto los ciudadanos como el Congreso para reformar la Constitución, o comprueba que la formulación de la pregunta no asegura la libertad del elector, no puede permitir que ésta sea sometida al pueblo. Pero también debe el juez constitucional favorecer la expresión de la ciudadanía, pues Colombia es una democracia participativa, fundada en la soberanía popular (CP arts 1º y 3º).

En el siguiente acápite la Corte analizará los requisitos particulares dispuestos en la Ley 134 de 1994 y en la Ley 130 de 1994 respecto a la tramitación de la iniciativa ciudadana de la reforma constitucional por referendo.

3.2 Requisitos particulares para la conformación de la iniciativa ciudadana

Para determinar cuál es el procedimiento que debe revisar la Corte en la conformación de la iniciativa ciudadana se debe analizar en primer lugar (i) la inscripción de la iniciativa ciudadana, en segundo término (ii) el trámite que se da con posterioridad a la inscripción de la iniciativa ciudadana, en tercer término (iii) los aspectos relacionados con la certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral, y en cuarto lugar (iv) lo relacionado con la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.

Trámite previo a la inscripción de la iniciativa ciudadanate previo a la inscripción de la iniciativa ciudadana:

Según el artículo 13 de la Ley 134 de 1994, “toda iniciativa popular (…) debe estar redactada en la forma de proyecto de acto legislativo (…).” El art.12. lit b) exige que la solicitud de referendo tenga una exposición de motivos  y el resumen del contenido, y en el literal c), se exige además que “tenga título que describa la esencia de su contenido y el proyecto de articulado.” Es decir que el proyecto de ley de referendo que incorpora el texto del acto legislativo que será sometido a votación popular aparece desde la inscripción de la iniciativa ante la Registraduría, y ese es el que sirve de base para la recolección de apoyos.

Los Títulos II y IV de la Ley 134 de 1994, regulan lo relativo al trámite de los referendos. Para efectos del referendo constitucional el legislador estatutario reguló de manera extensa los requisitos en materia de respaldos (Arts. 33 y 34), contenido (Arts. 35 a 37), campaña (Arts. 38 a 40), votación del referendo y adopción de la decisión (Arts. 41 a 49). Además, estableció requisitos para la conformación de promotores y voceros (Art. 10), para la elaboración de formularios (Art. 11), para la inscripción de la solicitud (Art.12). Estableció un término para que el Registrador suministre los formularios y un plazo para recolectar los apoyos (Art. 16), así como la posibilidad de su prórroga (Art. 17), los requisitos que deben cumplir las firmas, las causales de anulación y la autoridad competente para adoptar la decisión anulatoria (Art. 18), la posibilidad de recibir apoyos por correo (Art. 19), el trámite de un desistimiento (Art. 20), la entrega de los formularios firmados a la Registraduría (Art. 21), su verificación (Art. 23), la certificación (Arts. 24 y 27) del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, y la destrucción de formularios (Art. 25). Por su parte, los artículos 96 a 98 de la Ley 134 de 1994, regulan la publicidad pagada sobre referendos a través de los medios de comunicación, el control de las contribuciones y la fijación del monto máximo de dinero privado para las campañas de los distintos mecanismos de participación.

Es por ello que el procedimiento de formación que debe examinar la Corte Constitucional, para asegurarse que se trata de una iniciativa ciudadana válida, comprende todos los pasos seguidos en la formación de esa iniciativa popular, a saber: (i) la conformación del comité de promotores[25].; (ii) la inscripción del Comité ante la organización electoral, previo respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; (iii) la verificación de los requisitos para la inscripción del Comité Promotor por parte del Registrador Nacional del Estado Civil; (iv) la entrega del formulario de suscripción de apoyos por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil; (v) la recolección de apoyos exigidos (5% del censo electoral vigente); (vi) la verificación del cumplimiento de los requisitos en relación con los apoyos suscritos, incluido el respeto de las normas electorales que fijan los topes para las campañas de los mecanismos de participación; y (vii) la expedición de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación.

En conclusión, al revisar el procedimiento previo a la inscripción de la iniciativa popular la Corte comprobará, entre otras cosas, que el comité de promotores se haya inscrito válidamente, que se haya presentado ante la organización electoral un texto de articulado redactado como proyecto de ley, con título y exposición de motivos, que haya rendido cuentas sobre las contribuciones recibidas y que tales contribuciones hayan respetado el monto máximo de dinero privado permitido por la ley.

Así mismo se tendrá en cuenta en el estudio de constitucionalidad, que se haya expedido la certificación de las firmas que respalden la iniciativa ciudadana y el certificado en donde se establece que se cumplieron con todos los requisitos constitucionales y legales por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil para poder dar inicio al trámite del proyecto en el Congreso.  

Trámite que se da con posterioridad a la inscripción de la iniciativa ciudadana

De la lectura sistemática de la regulación de la iniciativa ciudadana en la Ley 134 de 1994 se desprende que una vez inscrita la solicitud de convocatoria a referendo, según lo ha señalado esta Corporación, “el proceso deja de ser plebiscitario, en la medida en que se somete a consideración de la población un texto cuyo contenido debe ser visible y cuyos motivos para proponerse deben ser explícitos (art. 16). El que se someta a consideración un texto, torna el proceso independiente de sus promotores, como quiera que en caso de desistimiento –el cual debe ser motivado- se establece un término para que “cualquier ciudadano, concejal o diputado que lo desee integre un nuevo comité de promotores” (art. 20) y prosiga, en lo que resta para que culmine el plazo, con la solicitud de apoyos”.

La existencia de una solicitud inscrita también obliga a la organización electoral a disponer una serie de instrumentos y elementos que apoyen el proceso. Así mismo, se le hace custodio de la voluntad popular, pues ante dicha organización se justifica el desistimiento y es ella misma la que, por mandato legal, procede a contar las firmas y a informar de tales hechos a la ciudadanía para que ésta pueda seguir en el proceso. Es por ello que debe expedir los formularios, certificar el censo electoral, inscribir las iniciativas, verificar que se está ante una iniciativa válida conforme a los requisitos constitucionales y legales, e incluso, en caso de desistimiento, garantizar la posibilidad de que se integre un nuevo comité de promotores, a través de un procedimiento público que está bajo su supervisión.

Dado que en 19 años de vigencia de la Constitución de 1991, éste es el segundo referendo constitucional de origen popular que es objeto de control por parte de la Corte Constitucional cuyo trámite pone de presente problemáticas no consideradas hasta ahora por la Corte, hay dos temas que resultan de interés a la hora de examinar el procedimiento de formación de esta iniciativa: (i) la certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral, y (ii) la financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.

La certificación del cumplimiento de requisitos constitucionales y estatutarios por parte de la organización electoral

De conformidad con lo que establece la Ley 134 de 1994, el Registrador del Estado Civil debe certificar, en el término de un mes, contado a partir de la fecha de entrega de los formularios de los promotores y realizadas las verificaciones de ley, el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y finalmente si ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.

De lo anterior surge que el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales y su certificación por el Registrador y por la Organización Electoral, se constituye en paso necesario para la iniciación del trámite legislativo de la ley que convoca a un referendo.

Sobre el tema de la certificación de los requisitos constitucionales y estatutarios que deben cumplir las iniciativas ciudadanas para convocar a un referendo constitucional, en la sentencia C-141 de 2010,[27] la Corte dijo que interpretando los artículos 24[28] y 27[29] de la LEMP se tienen que certificar por parte del Registrador Nacional del Estado Civil varios aspectos. En primer término (i) se tiene que certificar el número y la autenticidad de los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), en segundo lugar (ii) se tiene que certificar la autenticidad y número de firmas que apoyan la iniciativa  popular, que corresponden al 5% del Censo Electoral vigente, en tercer término (iii), se tiene que certificar por parte de la _ense_tadotes que se cumplieron con los topes máximos de financiación en la campaña para la recolección de firmas. Estas comprobaciones dan lugar a que el Registrador Nacional del Estado Civil emita un certificado final en donde indique que se han cumplido con todos los requisitos constitucionales y legales para poder así llevar a cabo el trámite en el Congreso. Sobre este punto dijo la Corte Constitucional  en la referida sentencia:   

“(…) como se puede advertir, mientras que la certificación a que refiere el artículo 24 de la LEMP alude al cumplimiento del número de respaldos válidos para presentar la iniciativa de referendo constitucional, consistente en por lo menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente, aquella del artículo 27 de la misma normatividad presenta un contenido mucho más amplio, por cuanto alude al “cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana”.

En tal sentido, el artículo 24 de la LEMP apunta a constatar que la iniciativa legislativa popular, mediante la cual se pretende convocar al pueblo a un referendo constitucional, sea presentada por el número de ciudadanos exigidos por la Constitución, lo cual implica adelantar una labor de técnica de verificación acerca del número y autenticidad de los apoyos ciudadanos necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), y luego para presentar ante el Congreso la respectiva iniciativa legislativa (al menos el 5% del censo electoral vigente).

De manera complementaria, la certificación de que trata el artículo 27 de la LEMP alude a los requisitos exigidos para la realización del mecanismo de participación ciudadana, entre ellos los atinentes a la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa.” (Negrillas fuera del texto).

La financiación de las campañas de los mecanismos de participación ciudadana.

En cuanto a la financiación de las campañas por el referendo, se tiene que verificar el cumplimiento de los requisitos estatutarios establecidos en los artículos 95 a 98 y en el Capítulo 3 del Título II (arts. 38 a 40) de la Ley 134 de 1994, para determinar si se está ante una verdadera iniciativa ciudadana, o si por el contrario, ante la superación de los límites fijados anualmente por el Consejo Nacional Electoral, se deformó la voluntad ciudadana.

Al examinar la constitucionalidad de las normas que establecían límites a la financiación de los mecanismos de participación en el año 1994, el referente normativo vigente en ese momento, compuesto entre otras normas por el Preámbulo y por los artículos 2, 3, 13, 40, 103, 107 y 109 de la Carta, establecía de manera conjunta los parámetros constitucionales que garantizan el principio de igualdad en materia electoral y de mecanismos de participación. Esas normas constitucionales también desarrollan los principios de transparencia y pluralismo que son fundamentales para el debate democrático. Teniendo en cuenta ese referente constitucional, la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 97 y 98 de Ley 134 de 1994, y reiteró que el establecimiento de topes a la financiación privada de las campañas que se adelanten en relación con los distintos mecanismos de participación, resulta esencial, entre otras cosas, para garantizar el principio de igualdad.

Si bien este referente constitucional fue modificado parcialmente por el Acto Legislativo 01 de 2003, al hacer énfasis en el fortalecimiento de los partidos políticos, en lo que tiene que ver con los límites a la financiación de los mecanismos de participación, no ha cambiado. De hecho, los cambios introducidos por el Acto Legislativo 01 de 2003 se reducen a modificaciones a los artículos 107 y 109, pero no tocan los demás referentes constitucionales. Tales modificaciones se concentran en el tema de elección de candidatos, pero en todo caso mantienen casi de manera idéntica los textos originales de la Constitución de 1991 en lo que se refiere a la posibilidad de establecer topes a la financiación privada de los mecanismos de participación. Por ello es posible afirmar que el constituyente derivado de 2003 no eliminó la posibilidad de establecer límites a la financiación privada para la utilización de los mecanismos de participación, y que las normas estatutarias que regulan tales materias mantienen su relevancia constitucional.

En cuanto a los montos máximos para las campañas por el referendo, el art. 98 dice que el Consejo Nacional Electoral fijará en el mes de enero de cada año, “el monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la Ley 134 de 1994”. Este artículo no precisa qué se entiende por campañas, sin embargo, al hablar de “en cada una de las campañas”, introduce la idea de que para la utilización de los mecanismos de participación regulados en la Ley 134 de 1994 puede haber varias campañas. Por su parte el Capítulo 3 del Título IV de la Ley 134 de 1994, cuyo título es “la campaña del referendo”, incluye durante esta etapa el período de recolección de firmas y las campañas por el Sí y por el No[30].

Una lectura conjunta de esta normas admite al menos tres interpretaciones: (i) que la expresión “cada una de las campañas” empleada en el artículo 98 de la Ley 134 de 1994 se refiere a la campaña que se adelanta frente a cada mecanismo de participación y que frente a cada mecanismo sólo es posible una campaña única que se inicia con el proceso de recolección de firmas y culmina la noche anterior a la votación, por lo que el límite de financiación es uno solo para todo este proceso; (ii) que la “campaña” mencionada en el artículo 98 se refiere únicamente a la que se adelanta por el Sí y por el No, y por lo tanto, sólo esta etapa está sometida a los límites de financiación, o (iii) que un mecanismo de participación puede ser objeto de varias campañas, bien sea para la recolección de firmas o para promover el voto por el Sí o por el No, y que cada una de esas etapas está sometida a los límites de financiación privada que anualmente fije el Consejo Nacional Electoral.

De las tres interpretaciones mencionadas, la primera conduce a un absurdo que afectaría el derecho a la participación, pues si un grupo de promotores invierte el monto máximo de contribuciones permitido durante el proceso de recolección de apoyos, no tendría la posibilidad de recibir los apoyos para la campaña por el Sí y sólo tendrían dinero los que apoyan la campaña por el No. Si se acoge la segunda interpretación, se traicionaría la intención del constituyente y del legislador estatutario de prevenir que el empleo ilimitado de dineros privados en el uso de los mecanismos de participación desfigure la voluntad ciudadana, y le dé falsamente a un interés particular la apariencia de iniciativa ciudadana. Todos los riesgos advertidos por la doctrina y por la práctica sobre manipulación ciudadana cuando se está ante mecanismos de participación democrática se materializarían si la conclusión es que no hay límites a los dineros que pueden promover una iniciativa ciudadana.

Finalmente si se acoge la tercera, y se entiende que tanto en la etapa de recolección de apoyos como en la promoción del Sí y del No puede haber campañas, y que cada una de las campañas por el referendo está sometida al límite máximo de contribuciones privadas que señala la ley estatutaria, tal interpretación resulta acorde con los fines constitucionales de la participación ciudadana y con las restricciones constitucionales, estatutarias y orgánicas que imponen límites cuantitativos a la financiación privada de campañas.

La exigencia de topes a la financiación privada para el caso de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo constitucional cumple una función fundamental: garantizar que no se distorsione el interés ciudadano frente a un tema específico, solo porque se es capaz de mover un número ilimitado de recursos. Cuando se han sobrepasado los topes, no se está en realidad ante un asunto de verdadero interés ciudadano, sino ante un asunto de interés particular respaldado por un grupo económicamente fuerte, capaz de movilizar el procedimiento de participación ciudadana para promover tal interés y presentarlo como interés ciudadano.

Esta última tesis se refuerza con la interpretación que dio la Corte en la Sentencia C -180 de 1994, que hizo el Control de Constitucionalidad de la Ley 134 de 1994 (LEMP), en donde se dijo que:

“10.7 El artículo 98 fija el monto máximo de dinero proveniente de particulares para las campañas de los distintos mecanismos de participación, el cual será fijado por el Consejo Nacional Electoral.

“En relación a los gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como así lo hace en el inciso cuarto del artículo sub-examine, el monto máximo de las contribuciones que pueden ser recibidas por quienes promuevan estas iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales ingresos y contribuciones, los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público. Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de participación democrática”[31] (Negrilla fuera del texto)

Por otra parte, hay que tener en cuenta el precedente de la Sentencia C- 141 de 2010 que estableció que,

 “(…) la postura según la cual no existen límites ni individuales ni globales a las contribuciones económicas durante la etapa de la iniciativa ciudadana resulta insostenible por razones adicionales. En primer lugar porque la inexistencia de límites a los aportes de cualquier naturaleza puede conducir a la afluencia de dineros ilícitos en este tipo de procesos participativos, con las nefastas consecuencias que de ello derivarían para la legitimidad del mecanismo de participación popular. Eventualidad que no es de remota ocurrencia en Colombia, pues con frecuencia dineros provenientes de actividades delictivas se han destinado a la financiación de campañas políticas. Esto llevaría a que en el peor de los escenarios, si se acogiera la tesis de inexistencia de límites a la financiación de este tipo de iniciativas, se promovieran iniciativas normativas con fines espurios, que dispondrían de abundantes medios económicos para pervertir la voluntad popular”.

Del mismo modo, aun si deja de lado las reservas sobre el ingreso de dineros ilícitos en la implementación del mecanismo de participación popular, la permisión de la afluencia indiscriminada de recursos convierte la iniciativa ciudadana en un procedimiento plutocrático, financiado por sectores económicos poderosos para la defensa de sus intereses particulares. Lo que conduce igualmente al resultado nefasto al que se hizo alusión: la perversión de la voluntad popular y la desnaturalización de la iniciativa normativa, que dejaría de ser ciudadana para ser instrumentalizada por grupos de presión para la defensa de sus intereses particulares.

En esa medida es claro que la existencia de límites a los aportes además de ser un requisito ordenado por la ley, tiene una clara finalidad acorde con el principio democrático: preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa popular, para evitar que este mecanismo sea cooptado por intereses particulares de distinta índole y sea utilizado en procura de intereses particulares o sectoriales.

Igualmente, hay que tener en cuenta que el establecimiento de topes a la financiación de los mecanismos de participación, también garantiza el principio de libertad que debe orientar la participación ciudadana, pues tanto el poder económico como la coacción a través del uso de la fuerza les impiden a los ciudadanos decidir u opinar libremente.

Por último se debe tener en cuenta que los topes máximos de financiación se refieren a dos tipos de campañas claramente diferenciadas, por un lado la campaña para la recolección de firmas que como se explica en la Sentencia C -141 de 2010 empieza una vez aquél se constituye e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por ciento de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y que culmina con la presentación de la misma ante el Congreso (art. 30 de la LEMP)[32]; y por otra parte, la campaña del referendo constitucional propiamente dicha que como lo sostiene el Consejo Nacional Electoral en su Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008 comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo.

Sobre este punto, en la sentencia C-141 de 2010 la Corte señaló lo siguiente:

“(…) una interpretación sistemática de la Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, y que será acogida por la Corte, apunta a señalar que (i) existen dos campañas diferentes: una primera, para la iniciativa legislativa popular; una segunda, para la realización del referendo constitucional propiamente dicho; (ii) cada una de ellas está sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a medios de comunicación y publicidad (…). La existencia de dos campañas electorales diferentes responde a que, como bien lo señala el CNE, se está en presencia de dos mecanismos de participación ciudadana distintos: la iniciativa legislativa popular y el referendo constitucional propiamente dicho”

En conclusión, el certificado sobre el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales que debe ser expedido e incorporado por el Comité Promotor en el momento de la presentación de la iniciativa ciudadana para la tramitación de la ley que convoca a la reforma por referendo, debe incluir la certificación de que no se sobrepasaron los topes máximos de financiación de la campaña de la recolección de firmas, que cada año fija el Consejo Nacional Electoral. Este es un requisito sustancial para dar trámite a la iniciativa ciudadana que convoca al referendo, que salvaguarda el principio de democracia participativa y que tiene como finalidad preservar la voluntad popular y la libertad en el proceso de formación de la iniciativa popular para evitar que este mecanismo sea instrumentalizado por intereses particulares de distinta índole como los plutocráticos o los ilegales.

Análisis de la constitucionalidad de la etapa previa a la tramitación de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso

Como se ha venido analizando, la ley que convoca al referendo para la reforma a la Constitución se trata de un acto complejo en donde se combinan elementos de la democracia participativa y de  la democracia representativa. Por esta razón la Corte tiene potestad para estudiar la constitucionalidad del trámite previo a la tramitación del proyecto de referendo por iniciativa ciudadana, teniendo como parámetro de constitucionalidad, además de las normas constitucionales, la Ley 134 de 1994 y la Ley 130 de 1994.

En este acápite se analizará el cumplimiento de los requisitos en el trámite previo a la tramitación de la iniciativa popular teniendo en cuenta la inscripción del Comité de Promotores (i), la inscripción de la solicitud del referendo constitucional (ii), la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil respecto a la verificación del número de firmas o respaldos ciudadanos requeridos (iii),  y el certificado del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en la financiación de la campaña para la recolección de firmas (iv).

Inscripción del Comité Promotor. Cumplimiento del requisito de número de firmas exigidas por la Ley 134 de 1994

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el día 25 de junio de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez presentó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la solicitud de inscripción del Comité de Promotores para adelantar un referendo constitucional para modificar el artículo 34 de la Constitución, que permita incorporar la pena de prisión perpetua para castigar los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, secuestro y maltrato severo cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad.

El 14 de agosto de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez radicó ante la Registraduría del Estado Civil, las firmas exigidas para la constitución del Comité Promotor. Mediante Resolución 4892 de 1 de septiembre de 2008,[34] la Registraduría Nacional del Estado Civil, reconoció como vocera del Comité a la señora Gilma Jiménez Gómez y realizó la inscripción del Comité Promotor. En esa misma resolución la Registraduría certificó que el censo electoral para el 16 de enero de 2008 era de 27.908.400 cédulas de ciudadanía aptas para votar, con lo cual para la inscripción del Comité Promotor se requerían 139.542 apoyos válidos y certificó que para dicha iniciativa se habían presentado inicialmente 228.461 respaldos, de los cuales 221.347 eran apoyos válidos. Por la relevancia del tema para el asunto bajo revisión, a continuación se trascribe la Resolución 4892 de 2008:

“RESOLUCION NUMERO 4892 DE 2008

(septiembre 1°)

“por la cual se inscribe el Comité de Promotores y el Vocero de una solicitud de Referendo Constitucional.

“El Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere la Ley 134 de 1994, y

CONSIDERANDO:

“Que la señora Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía número 41659447 expedida en la ciudad de Bogotá, actuando como vocera designada por el Comité de Promotores de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, el día 25 de junio de 2008 presentó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la solicitud de inscripción del Comité de Promotores para adelantar un Referendo Constitucional que busca la “reforma al artículo 34 de la Constitución Política”.

“Que en la solicitud de Referendo se consigna como integrantes del Comité de Promotores a los siguientes ciudadanos:

NOMBRES Y APELLIDOS	CEDULA DE CIUDADANIA
GILMA JIMENEZ GOMEZ	41659447
MARIO GERMAN IGUARAN ARANA	14881699
EDGARDO MAYA VILLAZON	19134860
ELVIRA FORERO HERNANDEZ	66822138
RAFAEL SANTOS CALDERON	19329970
RODRIGO PARDO GARCIA-PEÑA	19329970
GUILLERMO PRIETO LA ROTTA	716036
DAVID ANDRES LUNA SANCHEZ	79777591
SIMON GAVIRIA MUÑOZ	80717850

“Que el Censo Electoral vigente al 16 de enero de 2008, fecha de la solicitud del respectivo formulario de inscripción del Comité en mención, ascendía a 27.908.400 cédulas de ciudadanía aptas para votar y, en consecuencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, se requieren 139.542 apoyos válidos para la inscripción del respectivo Comité Promotor.

“Que conforme a los requisitos señalados en la norma citada en precedencia, mediante comunicación del 14 de agosto de 2008, los interesados manifestaron presentar ante la Registraduría Nacional del Estado Civil doscientos veintinueve mil doscientos sesenta y seis (229.266) respaldos, y que una vez revisados por la Dirección Nacional de Censo Electoral, se estableció que realmente ascendían a doscientos veintiocho mil cuatrocientos sesenta y un (228.461) apoyos.

“Que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del Estado Civil procedió a verificar los respaldos presentados de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 7° de la Resolución 5641 de 1996 y en el artículo 5° de la Resolución 1056 del 25 de marzo de 2004, toda vez que en el presente caso se radicó un número superior a 8.000 apoyos.

“Que aplicada la técnica de muestreo descrita en el artículo 7° de la Resolución 5641 de 1996, y de acuerdo a los soportes que reposan en la Dirección de Censo Electoral, se concluye que el número de apoyos válidos obtenidos asciende a doscientos veintiún mil trescientos cuarenta y siete (221.347), cifra que es superior al cinco por mil del Censo Electoral exigido por la ley, siendo entonces procedente aprobar la inscripción del Comité de Promotores de la solicitud de Referendo Constitucional que busca la “reforma al artículo 34 de la Constitución Política”.

“En mérito de lo expuesto,

“RESUELVE:

“Artículo 1°. Inscribir el Comité de Promotores de la solicitud de Referendo Constitucional que busca la “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política”, el cual estará integrado por los siguientes ciudadanos:

NOMBRES Y APELLIDOS	CEDULA DE CIUDADANIA
GILMA JIMENEZ GOMEZ	41659447
MARIO GERMAN IGUARAN ARANA	14881699
EDGARDO MAYA VILLAZON	19134860
ELVIRA FORERO HERNANDEZ	66822138
RAFAEL SANTOS CALDERON	19329970
RODRIGO PARDO GARCIA-PEÑA	19329970
GUILLERMO PRIETO LA ROTTA	716036
DAVID ANDRES LUNA SANCHEZ	79777591
SIMON GAVIRIA MUÑOZ	80717850

“Artículo 2°. Inscribir como vocera del Comité Promotor a la señora Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 41659447 expedida en la ciudad de Bogotá.

“Artículo 3°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

“Comuníquese y cúmplase.

“Dada en Bogotá, D. C., a 1° de septiembre de 2008”.

Inscripción de la solicitud de referendo constitucional.

Mediante Resolución 4925 del 2 de septiembre de 2008, el Registrador Nacional del Estado Civil, procedió a inscribir la solicitud de la iniciativa ciudadana de referendo constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994. La resolución en cuestión dice textualmente lo siguiente:

“RESOLUCION NUMERO 4925 DE 2008

“(septiembre 2)

“por la cual se inscribe una solicitud de Referendo Constitucional.

“El Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere la Ley 134 de 1994, y

“CONSIDERANDO:

“Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, el 16 de enero de 2008, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 41659447, actuando como vocera del Comité Promotor reconocido mediante Resolución 4892 del 1° de septiembre de 2008, suscrita por el Registrador Nacional del Estado Civil, presentó ante esta entidad la petición de inscripción de una solicitud de Referendo Constitucional.

“Que adjunto al formulario de solicitud de inscripción se allegó el correspondiente articulado en el cual se describe la esencia del contenido de la proposición así: “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física, mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.

“Que en la respectiva exposición de motivos se encuentra consignado el resumen de la propuesta de la siguiente manera: (…) “los ciudadanos que promovemos y firmamos esta iniciativa de Referendo que busca reformar el artículo 34 de la Constitución Política, le proponemos a los colombianos incorporar a nuestro ordenamiento jurídico una excepción, que permita la pena de hasta prisión perpetua para castigar los delitos señalados, que son de lesa humanidad, porque son cometidos contra los ciudadanos más importantes de cualquier sociedad civilizada y para los cuales nuestra Constitución ordenó prevalencia en sus derechos…”.

“Que junto con la solicitud de inscripción se allegó el escrito que contiene el proyecto de Referendo Constitucional y la correspondiente exposición de motivos.

“Que una vez analizada la totalidad de la documentación aportada y las diligencias adelantadas por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se determinó que la solicitud presentada por la vocera del comité promotor cumple con los requisitos establecidos por el artículo 12 de la Ley 134 de 1994.

“Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 134 de 1994, para radicar una solicitud de Referendo Constitucional ante el Congreso de la República, se debe contar con un respaldo no menor al cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el Censo Electoral correspondiente.

“Que el Censo Electoral vigente al 16 de enero de 2008, fecha en la cual se presentó la respectiva solicitud de inscripción, ascendía a 27.908.400 ciudadanos aptos para sufragar, cifra que permite establecer que el cinco por ciento (5%) necesario para el presente proceso equivale a 1.395.420 respaldos válidos.

“Que el artículo 18 de la Ley 134 de 1994, establece que una vez inscrita la solicitud de referendo, la Registraduría Nacional del Estado Civil dispondrá de quince (15) días para la elaboración y entrega de los formularios a los promotores, quienes a partir de ese momento contarán con seis (6) meses para la recolección de firmas de quienes apoyen el proceso de participación.

“En mérito de lo expuesto,

“RESUELVE:

“Artículo 1°. Inscribir la solicitud de Referendo Constitucional, por medio del cual se pretende promover una “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.

“Artículo 2°. Asignar a la solicitud de Referendo Constitucional, por medio del cual se pretende promover una “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, el Radicado 003 de 2008.

“Artículo 3°. Disponer, por intermedio de la Dirección de Censo Electoral, la entrega dentro del término legal, de los formularios para la suscripción de apoyos de la solicitud de Referendo Constitucional, por medio del cual se pretende promover una “Reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.

“Artículo 4°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

“Comuníquese y cúmplase”.

La certificación del Registrador Nacional del Estado Civil respecto a la verificación del número de firmas o respaldos ciudadanos requeridos

El 6 de enero de 2009, el Registrador Nacional del Estado Civil, expidió una certificación mediante la cual señaló que la iniciativa ciudadana que busca “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, había sido respaldada por un número de ciudadanos mayor al 5% del censo electoral.

Según dicha certificación, el día 18 de diciembre de 2008, el Comité Promotor había afirmado haber presentado ante la organización electoral un total de 2.508.000 respaldos. Estas firmas fueron revisadas por la Registraduría, que encontró que el número real de respaldos presentados era de 1.762.635. Sobre esta cifra la Registraduría aplicó el procedimiento de revisión por muestreo previsto en el artículo 23 de la Ley 134 de 1994[35] y en la Resolución número 1056 del 25 de marzo de 2004. De conformidad con el censo electoral vigente a 16 de enero de 2008, el número de apoyos necesarios para certificar la existencia de una iniciativa ciudadana ajustada a los requisitos constitucionales y legales, debía ser igual o superior a 1.395.420 respaldos válidos. La revisión de respaldos por parte de la Registraduría se realizó sobre una muestra de 16.951 respaldos, de los cuales fueron rechazadas 1.409 firmas, es decir que el 91.69%, esto es, 1.616.160 firmas, correspondían a respaldos válidos. Por lo anterior, la Registraduría certificó que los parámetros establecidos en el artículo 24 de la Ley 134 de 1994 habían sido superados para esta iniciativa. La certificación en cuestión dice textualmente lo siguiente:

“REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

“El Registrador Nacional del Estado Civil, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994,

“CERTIFICA:

“Que la doctora Gilma Jiménez Gómez, identificada con cédula de ciudadanía número 41659447 expedida en la ciudad de Bogotá, el día 25 de junio de 2008 manifestó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, la intención de adelantar un Referendo Constitucional para buscar “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.

“Que el censo electoral vigente a la fecha de la presentación de la solicitud en mención, ascendía a veintisiete millones novecientos ocho mil cuatrocientos (27.908.400) cédulas de ciudadanía aptas para votar, y en consecuencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 134 de 1994, para el éxito de esta etapa del proceso se requería la presentación de un número de respaldos no inferior al 5 por mil del Censo Electoral, es decir, la acreditación de ciento treinta y nueve mil quinientos cuarenta y dos (139.542) apoyos válidos para la inscripción del respectivo Comité Promotor.

“Que efectuada la revisión de apoyos para la acreditación del Comité de Promotores, se validaron doscientos veintiocho mil cuatrocientos sesenta y un (228.461) apoyos, número superior al mínimo requerido para esta fase; por lo anterior este Despacho expidió la Resolución 4892 del 1° de septiembre de 2008, por medio de la cual se realizó la inscripción del Comité de Promotores y la acreditación del Vocero del mismo.

“Que en razón a que el respectivo Comité Promotor allegó la documentación exigida en el artículo 12 de la Ley 134 de 1994, la Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de la Resolución 4925 del 2 de septiembre de 2008, procedió a inscribir la solicitud de iniciativa ciudadana de Referendo Constitucional asignándole el número de radicación 003.

“Que el día 2 de septiembre de 2008, compareció en el Despacho de la Dirección de Censo Electoral, la doctora Gilma Jiménez Gómez, en su calidad de Vocera del Comité Promotor del Referendo Constitucional, con el fin de recibir a satisfacción el formulario de suscripción de apoyos aprobado por la Registraduría Nacional del Estado Civil para la recolección de respaldos equivalentes al 5% del Censo Electoral, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 134 de 1994.

“Que de conformidad con el respectivo Censo Electoral, el número de apoyos necesarios para certificar el presente proceso, debe ser igual o superior a un millón trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos veinte (1.395.420) respaldos válidos.

“Que el día 18 de diciembre de 2008, se recibió de parte de los miembros del Comité Promotor, la cantidad de doscientos sesenta y un mil trescientos dieciocho (261.318) folios, manifestando que los mismos contenían dos millones quinientos ocho mil (2.508.000) firmas, correspondientes a los ciudadanos que apoyan la solicitud promovida.

“Que una vez numerada y foliada la documentación allegada por el Comité Promotor por parte de la Dirección de Censo Electoral, se estableció que el número real de apoyos presentados ascendió a la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil seiscientos treinta y cinco (1.762.635) respaldos, allegados en cuatrocientas sesenta y cinco (465) carpetas AZ, cada una de cuatrocientos (400) folios.

“Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 134 de 1994 y la Resolución número 1056 del 25 de marzo de 2004 proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Dirección de Censo Electoral, procedió a verificar los apoyos presentados aplicando la técnica de muestreo prevista en el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996 expedida igualmente por parte de esta Entidad y en el artículo 5° de la Resolución 1056 aludida en precedencia; lo anterior, en la medida que el número de apoyos a verificar era superior a 8.000.

“Que para establecer la posible uniprocedencia de los respaldos allegados a la Registraduría Nacional del Estado Civil, se dispuso que algunos de los apoyos presentados fueran objeto de análisis por parte de expertos grafólogos, con el fin de que estos emitieran concepto sobre la validez de los mismos, el cual reposa en los archivos de la Dirección de Censo Electoral.

“Que aplicada la revisión a cada uno de los apoyos de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° de la referida Resolución número 5641, se obtuvo el siguiente resultado:

Número de apoyos revisados	2.508.000
Número de apoyos efectivamente presentados:	1.762.635
Número de apoyos nulos	28.440

“Que una vez se determinó el número de respaldos sobre los cuales se aplicaría el procedimiento establecido por el artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996, se procedió a revisar los apoyos correspondientes, a la muestra (16.951 respaldos), se procedió a confrontar la información contenida en el Archivo Nacional de Identificación (ANI) y en la base de datos del Censo Electoral, con el propósito de establecer la correspondencia entre el número de cédula de ciudadanía, los nombres y apellidos y su inscripción en el censo electoral, siendo rechazadas 1.409 firmas después de esta revisión.

“Que adelantada la anterior actividad y aplicada la mencionada fórmula estadística, de acuerdo a los soportes que reposan en la Dirección de Censo Electoral, se concluye que el número de apoyos válidos obtenidos es de quince mil quinientos cuarenta y dos (15.542) apoyos válidos.

“Como consecuencia del anterior proceso y de acuerdo con la metodología dispuesta mediante la Resolución número 5641 de 1996, y superados los parámetros establecidos en la norma, es pertinente conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, emitir la presente certificación de cumplimiento del requisito constitucional y legal de la presentación de respaldos de un número de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la solicitud de referendo, por medio de la cual se pretende “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”.

“Esta certificación se emite en la ciudad de Bogotá, D. C., de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994 en su artículo 24, con destino a la doctora Gilma Jiménez Gómez, en su calidad de Vocera y representante de esta solicitud de referendo, a los seis (6) días del mes enero de dos mil nueve (2009).

“Contra la presente certificación no procede recurso alguno vía gubernativa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 134 de 1994.

“Carlos Ariel Sánchez Torres.”

El certificado del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en la financiación de la campaña para la recolección de firmas

Según certificación del 15 de enero de 2009, expedida por el Director del Censo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Comité Promotor de la iniciativa ciudadana para “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, presentó el balance de ingresos y egresos de que trata el artículo 97 de la Ley 134 de 1994 dentro del término legal para hacerlo. A continuación se trascribe la certificación mencionada:

“REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

EL SUSCRITO DIRECTOR DEL CENSO ELECTORAL DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

CERTIFICA:

“Que efectuada la correspondiente confrontación contra los archivos de la Dirección, se constató que la doctora Gilma Jiménez Gómez, identificada con cédula de ciudadanía número 41659447, expedida en la ciudad de Bogotá, en su calidad de vocero del Comité Promotor de la solicitud de Referendo Constitucional que busca “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, presentó el balance de ingresos y egresos correspondiente, de que trata el artículo 97 de la Ley 134 de 1994, suscrito por un contador público juramentado dentro del término legal para hacerlo.

“Asimismo, se indica que el precitado balance fue puesto a disposición del Consejo Nacional Electoral, mediante comunicación fechada 6 de enero del presente año suscrita por el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, Registrador Nacional del Estado Civil.

“La presente, se expide a los quince (15) días del mes de enero de 2009”.

De conformidad con la información que aparece en la página web de la Registraduría General de la Nación, el Comité de Promotores había presentado el balance de ingresos y gastos el día 13 de enero de 2009, y reportado como ingresos totales 15 donaciones en especie por un valor total de $30.415.200 y no reportó ni ingresos ni gastos directos. El 18 de junio de 2009, una vez revisados los documentos, la Registraduría expidió a favor de la iniciativa ciudadana para “establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, la certificación según la cual se había cumplido con “los montos máximos de las contribuciones particulares para la recolección de las firmas”. Esta resolución fue leída en la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes el mismo día de su expedición, es decir el 18 de junio de 2009, según lo que aparece publicado en la Gaceta del Congreso No. 861 de  8 de septiembre 2009. En lo pertinente dice la Gaceta:

“ACTAS DE PLENARIA

“Número 189 de la sesión ordinaria del día jueves 18 de junio de 2009

“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del Congreso de la República, el día 18 de junio de 2009, abriendo el registro a la 1:44 p. m. e iniciando a las 2:17 p. m., se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables “Congresistas que adelante se indican, con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.

(…)

“Presidente, para contestarle al doctor Piedrahita, necesito de su autorización para dar lectura de la certificación que el señor Registrador Nacional del Estado Civil, el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, nos ha remitido. Y de la cual, la doctora Gilma Jiménez, como coordinadora del comité promotor, ha debidamente hecho notificación personal ¿Puedo proceder Presidente?

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme:

Adelante, Representante Luna.

“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: Gracias Presidente. Dice así:

“El suscrito Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus facultades legales, y en especial con lo dispuesto en el literal c) del artículo 2°, del decreto 8-95 de 2000, por el cual se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 2000, considera:

“Que el día 13 de enero de 2009, el Registrador Nacional del Estado Civil, en atención  a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, certificó el cumplimiento del registro constitucional y legal de la presentación de respaldos, de un número de ciudadanos, no menor al 5% del censo electoral, que apoyan la solicitud de referendo, por medio de la cual se pretende, establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y mental. Reforma el artículo 34 de la Constitución Política de Colombia, la cual fue notificada, la vocera del comité promotor, doctora Gilma Jiménez, el día 15 de enero del mismo año.

“Que mediante oficio calendado el día 6 de enero de 2009, el Registrador Nacional, remitió por competencia al Consejo Nacional Electoral, copia del balance presentado, en término por el comité promotor de la solicitud del referendo constitucional, por medio del cual se pretende modificar el artículo 34 de la Constitución Política.

“Que la Resolución 0457 de 2009 de junio, emanada del honorable Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se abstiene de iniciar investigación administrativa, y se ordena el archivo del trámite adelantado, para verificar el balance contable de ingresos y egresos presentados por el comité promotor solicitud referendo, Firmemos por Nuestros Niños, para la modificación del artículo 34 de la Constitución Política, dando fin a la actuación administrativa, al considerar, que una interpretación armónica del contenido de los artículos 97 y 98, lleva a la conclusión que los montos máximos previstos, en el primero, para cada contribución particular, tienen lugar en el proceso de recolección de firmas, culminando el cual dentro de los 15 días siguientes, debe presentarse un balance ante el Registrador Nacional del Estado Civil, quien deberá expedir la certificación en los términos previstos, en los artículos 24 y 27 de la ley 134 de 1994.

“Determinando lo anterior, se reitera en la presente actuación, correspondió verificar el cumplimiento de los montos máximos de las contribuciones particulares para la recolección de las firmas. Siguen algunas comillas Presidente, y señala:

“En atención a lo anterior y en cumplimiento del artículo 24 de la Ley 134 de 1994, concordante con el artículo 27, el Registrador Nacional del Estado Civil. Certifica, en cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la realización de referendos, adelantado por el comité promotor, Firmemos por Nuestros Niños.

“Como quiera, que en virtud de la Resolución 0457 de 2009, del Consejo Nacional Electoral, se cumplió con las normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de participación.

“Esta certificación, se emite en la ciudad de Bogotá, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994, en concordancia con el artículo 27, con destino a la doctora Gilma Jiménez Gómez en su calidad de vocera y representante de esta solicitud, a los 18 días del mes de julio (sic)[36] de 2009. Firma el señor Registrador Nacional del Estado Civil”.

Conclusión.

Como se ha podido verificar, en la etapa de la conformación de la iniciativa ciudadana se cumplió con el requisito del artículo 10 de la Ley 134 de 1994 para la integración del Comité de Promotores con un mínimo de respaldos del 5 por mil del censo electoral vigente. El Registrador Nacional del Estado Civil, mediante Resolución 4892 de 1º de septiembre de 2008 certificó que dicho requisito se había cumplido ya que se había respaldado al Comité Promotor con un total de 221.347 respaldos válidos. Igualmente se certificó como integrantes del Comité de Promotores a los ciudadanos Gilma Jiménez Gómez, Mario Germán Iguarán Arana, Edgardo Maya Villazón, Elvira Forero Hernández, Rafael Santos Calderón, Rodrigo Pardo García – Peña, Guillermo Prieto la Rotta, David Andrés Luna Sánchez y Simón Gaviria Múñoz. Por último se certificó que la vocera del Comité de Promotores sería la ciudadana Gilma Jiménez Gómez.

En segundo término se constata, que el 2 de septiembre de 2008 el Registrador Nacional del Estado Civil en la Resolución Número 4925 de 2008 inscribió la solicitud de la iniciativa ciudadana de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 134 de 1994. En dicha resolución se asignó a la solicitud de Referendo Constitucional, por medio de la cual se pretende promover una “Reforma del artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, el Radicado 003 de 2008. Del mismo modo se dispuso por intermedio de la Dirección del Censo Electoral, la entrega de los formularios para la suscripción de apoyos.

En tercer lugar comprueba la Corte, que el 6 de enero de 2009 el Registrador Nacional del Estado Civil, expidió una certificación mediante la cual señaló que la iniciativa ciudadana para la reforma del artículo 34 de la Constitución, había superado el número de respaldos correspondientes al cinco 5 % del censo electoral, ya que se estableció que el número real de apoyos presentados ascendió a la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil seiscientos treinta y cinco (1.762.635) respaldos.

Por último constata la Corte, que el certificado del cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales que establecen los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994 se expidió el día 18 de junio de 2009, cuatro meses después de haberse comenzado el trámite de la iniciativa en el Congreso[37]. El certificado fue leído en la plenaria de la Cámara de Representantes en la aprobación de la Comisión de Conciliación, por el Representante David Luna. El Registrador expidió dicho certificado una vez que el Consejo Nacional Electoral emitiera la Resolución 0457 de junio de 2009, en donde determinó que se cumplieron, “con las normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de participación”.

4. Requisitos procedimentales generales y particulares en la tramitación de la Ley que convoca al referendo constitucional del artículo 378 C.P.

En primer lugar se debe tener en cuenta que a la ley de referendo por iniciativa ciudadana, una vez presentada con las formalidades legales y constitucionales, le son aplicables todas las normas y principios que rigen la formación de las leyes[38]. Sin embargo, la naturaleza compleja de la ley de referendo[39], deriva de que se trata de dar trámite a un mecanismo de participación ciudadana, así como de la finalidad de dicha ley, que consiste en convocar al pueblo para que apruebe o no una reforma a la Constitución[40], le imprimen ciertas exigencias particulares al trámite que debe adelantar la ley en el Congreso.

En los siguientes numerales la Corte analizará los requisitos generales y particulares del trámite de la ley de referendo por iniciativa ciudadana en el Congreso, para luego estudiar el caso concreto de la tramitación de la Ley 1327 de 2009 que convoca a la reforma del artículo 34 de la C.P. En primer lugar (4.1) se explicará lo relacionado con el tipo de control de constitucionalidad de este tipo de leyes, que según la Sentencia C- 141 de 2010, debe ser de carácter estricto o riguroso. En este mismo acápite se estudiará la doctrina de los vicios subsanables e insubsanables. En segundo término se analizará lo relacionado con la iniciación del trámite en el Congreso de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y estatutarios (4.2); en tercer lugar (4.3), se explicará lo relacionado con la participación durante el trámite legislativo del vocero y del Comité de Promotores; en cuarto término (4.4) la exigencia de una mayoría absoluta para la aprobación de la ley que convoca a un referendo constitucional; en quinto lugar (4.5) la posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto del proyecto de ley, en especial lo que tiene que ver con los principios de identidad relativa y de consecutividad; en sexto lugar (4.6) la posibilidad de conciliación de las discrepancias entre las Cámaras mediante las comisiones accidentales; en séptimo término (4.7) el anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003; en octavo lugar (4.8) el principio de unidad de materia y la ley de referendo; en noveno término (4.9) la publicidad del trámite legislativo en un proyecto de iniciativa ciudadana, en décimo lugar (4.10) la protección constitucional de la libertad del elector y la prohibición de la casilla del voto en blanco, en décimo primer lugar (4.11) el enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un referendo; en décimo segundo  lugar (4.12), los términos que deben mediar entre debates, en décimo tercer (4.13) la omisión de la fecha de realización del referendo, y por último (4.14) los llamados vicios competenciales o la imposibilidad de sustituir la Carta so pretexto de la reforma, inconstitucionalidad por sustitución.

4.1 Observancia de los requisitos procedimentales de manera estricta o rigurosa. Vicios subsanables e insubsanables.

En la Sentencia C-141 de 2010 se estableció que los procedimientos del referendo del artículo 378 de la C.P, tanto en la etapa previa a la presentación de la iniciativa popular, como en la etapa de tramitación de la ley de referendo en el Congreso, se deben respetar de manera estricta. En dicha jurisprudencia se estableció que, “la observancia estricta de las reglas que ordenan este tipo de procedimientos es una condición necesaria para su validez de toda la actuación adelantada, sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que esta persigue: modificar la Constitución Política”. (Negrilla fuera del texto)

Igualmente, se estableció en dicha jurisprudencia, que en este tipo de reformas se debe verificar el cumplimiento de los requisitos procedimentales previstos en las normas sobre democracia participativa, en especial las reglas procedimentales previstas para su implementación, “las cuales a su vez le otorgan validez tanto al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una propuesta de reforma, como la actuación final que pone término del proceso de reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la votación del texto sometido a su consideración”. Por último, se estableció que la Corte debe tener especial cuidado en verificar el cumplimento de los requisitos procedimentales en “la actuación adelantada al interior del Congreso para garantizar la plena vigencia del principio democrático”.

Por otro lado, hay que observar que ante las posibles irregularidades que se pueden presentar en el trámite ante el Congreso la Corte ha diferenciado dos tipos vicios que pueden dar lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley por violación de los procedimientos en  el trámite legislativo. Por una parte, los llamados vicios insubsanables que se refieren a aquellas irregularidades que por su gravedad no se pueden remediar[41], y en segundo lugar los llamados vicios subsanables, en donde la irregularidad no es lo suficientemente gravosa para declarar la inconstitucionalidad de la ley o del acto legislativo.

Sobre este tema último tema, la Corte ha identificado cuatro eventos distintos en materia de subsanabilidad de los vicios en trámite legislativo: (i) que se trate de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio o valor constitucional, ni afecta el proceso de formación de la voluntad democrática del Congreso;[43] (ii) que se trate de un vicio que haya sido convalidado en el mismo proceso de formación de la ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger o que la irregularidad haya sido subsanada expresamente por una autoridad con competencia para hacerlo;[44] (iii) que se trate de un vicio de procedimiento que pueda ser subsanado durante el tiempo de revisión que haga la Corte, devolviéndolo al Congreso (parágrafo art. 241, CP);[45] y (iv) que se trate de vicios que pueda subsanar la misma Corte Constitucional.

4.2 La iniciación del trámite en el Congreso de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y estatutarios

Los arts. 155 y 378 de la Carta, reconocen iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional que se sometan a referendo al gobierno y a los ciudadanos (por lo menos el 5% del censo electoral). En esa medida, el Congreso no puede dar trámite a un proyecto de ley de referendo constitucional, sin la iniciativa del gobierno o de un grupo de ciudadanos equivalente por lo menos al 5% del censo electoral respectivo. Aquí es necesario precisar que es el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales que deben respetar las iniciativas ciudadanas, lo que permite determinar que la voluntad ciudadana en torno a una iniciativa se conformó de manera legítima, y por lo tanto se está ante una iniciativa válida.

En este mismo sentido la Sentencia C- 141 de 2010 estableció que “el trámite de la iniciativa legislativa popular, encaminada a convocar a un referendo mediante el cual se reformará la Constitución, culmina, en lo que atañe a la Organización Electoral, con la expedición de las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la LEMP, tal y como lo ha entendido el Consejo de Estado”[47].  

De lo anterior surge que la iniciación del trámite legislativo por parte del Congreso de un proyecto de ley de iniciativa ciudadana para la convocatoria a un referendo constitucional sin el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales exigidos por la Constitución, por la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y por el Estatuto Orgánico de los Partidos y Movimientos Políticos, constituye entonces un vicio en el procedimiento de formación de la ley que convoca a un referendo constitucional. No se trata pues de exigencias meramente formales, sino de requerimientos constitucionales y legales cuya constatación surge de lo que muestran los hechos, que luego es corroborada por la certificación final respectiva.

Teniendo en cuenta este presupuesto la Corte deberá analizar en el Control concreto de la tramitación de la Ley 1327 de 2009, si se cumplieron con los requisitos constitucionales y legales para dar inicio al trámite legislativo de la iniciativa ciudadana para la reforma constitucional por referendo del artículo 378 de la C.P. En este análisis deberá tener en cuenta si al inicio del trámite legislativo se habían cumplido con todos los requisitos y las certificaciones que se disponen en la Ley 134 de 1994, que fueron analizadas en el punto tercero de esta providencia.  

4.3 La participación durante el trámite legislativo del vocero y del Comité de Promotores

Por expreso mandato constitucional (art. 155 CP) solamente el Gobierno o un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral tienen la facultad de presentar proyectos de ley mediante los cuales se convoque un referendo reformatorio de la Constitución (CP. Art. 378). En esa medida, la competencia del Congreso para iniciar el trámite de aprobación de una ley está sujeta a una voluntad externa, por lo que sólo cuando se verifica que se está ante una iniciativa legítima que cumple con los requisitos constitucionales y estatutarios para su presentación, puede darse inicio al trámite legislativo correspondiente.

Esta reserva de iniciativa plantea al menos dos interrogantes: (i) en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para introducir cambios a los proyectos de iniciativa ciudadana presentados. En la presente oportunidad, la Corte examinará cuáles son las implicaciones del hecho de que se trate de un proyecto de origen ciudadano.

Como se analizaba en el numeral anterior la iniciativa legislativa constituye el primer acto en el proceso de formación de una ley y de su observancia dependerá su futura validez. No obstante, en el caso de las iniciativas de origen ciudadano, la reserva de iniciativa de los ciudadanos se agota con la facultad de presentar el proyecto para activar el debate democrático, como quiera que ni el vocero ni el Comité Promotor están autorizados para introducir modificaciones al proyecto de ley inscrito ante la organización electoral y avalado por el 5% o más de apoyos ciudadanos. Ni durante la etapa de formación de la iniciativa, ni durante el trámite legislativo, pueden el vocero o el comité introducir modificaciones o asuntos nuevos al proyecto de ley.

El artículo 16 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, señala la obligación de presentar un texto completo para que quien decida apoyar una iniciativa, pueda conocerlo y es ese proyecto el que se entiende avalado. Si bien el número de ciudadanos que apoya una iniciativa no actúa como pueblo soberano en esa etapa, su voluntad, expresada en las firmas de apoyo que brindan, sí vincula a los voceros y promotores de la iniciativa, de tal forma que éstos no pueden modificar el texto que inscribieron ante la organización electoral.

Esto significa que en la ley de referendo, la iniciativa ciudadana para introducir temas nuevos se agota con la presentación del proyecto, pues en ese momento quedan fijados los límites y el marco temático del referendo.  Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas ni por el Vocero o el Comité de Promotores ni por el Congreso.

Lo anterior no implica que el vocero no pueda participar a lo largo del debate parlamentario, porque tal como lo autoriza el artículo 155 de la Carta el vocero debe ser oído por las cámara en todas las etapas del trámite e incluso apelar la decisión de no aprobar el proyecto de ley sometido a consideración del Congreso. Sin embargo, tal participación no implica la introducción de modificaciones al texto que será incorporado en la ley de referendo, ni que el vocero o los promotores tengan un poder para avalar las posibles modificaciones que sufra el texto a lo largo del trámite legislativo.  

Exigencia de una mayoría absoluta para la aprobación de la ley que convoca a un referendo constitucional.

Según el artículo 378 de la Constitución en el trámite de las proyectos de ley que convocan a un referendo para la reforma a la Constitución, se requiere “(…) la mayoría de los miembros de ambas cámaras”.  Del mismo modo se debe subrayar que el numeral sexto del artículo 119 de la Ley 5ª de 1992 establece que se tramitarán por mayoría absoluta las “leyes que sometan a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a las leyes (artículo 378, inciso 1º. constitucional)”.

La mayoría absoluta se define en el numeral segundo del artículo 117 de la Ley 5ª de 1992  como la decisión que es adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes de cada Cámara, es decir la mitad más uno de los miembros de Cámara y Senado. Teniendo en cuenta este requerimiento la Corte debe revisar si durante el trámite de la ley que convoca a un referendo por iniciativa ciudadana, además de respetar las reglas sobre quórum para deliberar y decidir, se aprobó el proyecto presentado por los ciudadanos, por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. El análisis es puramente probatorio y matemático, en donde la Corte verificará si los distintos textos del proyecto de reforma incorporados en la ley fueron aprobados por la mitad más uno de los integrantes de cada Cámara. En la actualidad el Senado tiene un total de 102 miembros y la Cámara de Representantes 166 miembros. La mitad más uno de los miembros del Senado será 52 senadores, y  la mitad más uno de los miembros de la Cámara de Representantes será de 84 representantes.

4.5 La posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto del proyecto de ley de iniciativa ciudadana mediante el cual se convoca a un referendo constitucional. Principios de identidad relativa y consecutividad.  

Frente a la posibilidad de que el Congreso modifique el proyecto de iniciativa ciudadana, es necesario que la Corte examine si la reserva de iniciativa ciudadana implica o no la intangibilidad del proyecto de referendo puesto a consideración de las cámaras. Para desarrollar este punto la Corte estudiará los principios de identidad relativa (4.5.1) y el principio de consecutividad de los proyectos de ley (4.5.2).

4.5.1 Principio de identidad relativa o flexible

Si bien el artículo 154 de la Carta, que regula lo relativo a la iniciativa legislativa, establece expresamente que en el caso de los proyectos de iniciativa gubernamental las cámaras pueden introducir modificaciones, no existe una autorización similar frente a los proyectos de iniciativa ciudadana. No obstante lo anterior, y dado que el diseño constitucional de la figura del referendo supone la participación de todas las ramas del poder público y de la ciudadanía, no resulta acorde con tal diseño que se restrinja la participación del Congreso a la de un convidado de piedra que se limite a votar el proyecto de ley de referendo. Y es que es natural que toda iniciativa de reforma constitucional o legislativa presentada ante el Congreso, incluso si proviene de una iniciativa ciudadana, tenga que ser sometida a discusión, a controversia o, como lo expresan literalmente varias disposiciones constitucionales, a “debate” (CP Arts. 157, 159 y 160), el cual supone la posibilidad de modificar lo planteado por los ciudadanos.

Por consiguiente, el hecho de que la Carta haya otorgado a los ciudadanos un poder de iniciativa legislativa para que el proyecto presentado pueda ser debatido por el Congreso, ello no implica que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado, tal como se desprende de la cláusula general de competencia radicada en el Congreso (CP Art. 150), puesto que ella implica que las Cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica. Por ende, como la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo presentado por los ciudadanos, debe entenderse que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios.

A partir de lo anterior, la pregunta que surge es ¿cuál es el alcance de la competencia que tiene el Congreso para introducir modificaciones al proyecto de iniciativa ciudadana? A la luz de lo que establece el artículo 378 de la Carta, puede considerarse que la introducción de un texto sustancialmente distinto o contrario al contenido en el proyecto de reforma constitucional presentado por iniciativa ciudadana, genera la violación del mencionado precepto constitucional, pues en este evento se estaría desconociendo el querer de quienes impulsan el proceso, considerados por la misma Carta como titulares legítimos de la atribución de reformar la Constitución a través de un referendo, y para activar la competencia del Congreso para debatir su propuesta. La modificación sustancial del proyecto inicial por parte del Congreso de la República, transforma dicha iniciativa ciudadana en una iniciativa congresorial no autorizada por la Carta. En este orden de ideas, toda propuesta presentada y aprobada durante el trámite del proyecto en el Congreso de la República, no puede ser objeto de cambios sustanciales que la transformen en una totalmente distinta u opuesta a la propuesta en la iniciativa ciudadana.

Las limitaciones de modificación al texto de iniciativa ciudadana también surgen del hecho de que el artículo 378 señala literalmente que al Congreso compete “incorporar” el proyecto de reforma constitucional a la ley, lo cual si bien no restringe la posibilidad de introducir cambios, sí conlleva la prohibición de transformarla en una sustancialmente distinta u opuesta a la iniciativa cuyo texto recibió el apoyo de un número significativo de ciudadanos. Por ello, la Corte concluye sobre este punto que, dentro de ciertos límites, el Congreso puede introducir modificaciones al proyecto de referendo ciudadano, pero sin que dichos cambios transformen la iniciativa ciudadana en una iniciativa congresional que sea sustancialmente distinta o que sea contraria al contenido del proyecto de reforma constitucional que se inició por voluntad popular.

Esta misma posición, sobre la inmodificabilidad sustancial del contenido de la propuesta por iniciativa popular por parte del Congreso, fue la que acogió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 6 de agosto de 1998[48], al ser consultada por el entonces Ministro del Interior Alfonso López Caballero[49]. En dicha ocasión dijo la Sala que,

 “2.2 Al tramitar el proyecto de ley de convocatoria de un referendo, en los términos del artículos 378 de la Constitución, el Congreso tiene la facultad de analizar la conveniencia del proyecto de reforma constitucional que va a ser sometida a referendo, y de revisar formalmente el temario o articulado para que quede redactado de manera que los electores puedan escoger libremente qué temas o artículos votan positivamente y cuáles votan negativamente. Pero el Congreso no puede modificar sustancialmente el temario o articulado del proyecto de reforma constitucional, porque esto conduciría a desconocer la iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, que es exclusiva en esta modalidad de referendo”.

Teniendo en cuenta esta posición, la siguiente pregunta que surge es ¿cómo se determina cuándo los cambios introducidos transforman sustancialmente la iniciativa ciudadana? De conformidad con los criterios jurisprudenciales de la Corte desarrollados para examinar problemas relativos al respeto de los principios de unidad de materia, identidad relativa y consecutividad, un cambio sustancial puede identificarse de varias maneras: (i) porque introduce un tema nuevo, no relacionado con la propuesta original y sin relación teleológica con el tema original; (ii) porque los efectos generados por el cambio introducido son totalmente diferentes o incluso opuestos a los que surgen del texto original; (iii) porque el sentido de la norma propuesta después de la modificación sustancial es totalmente distinto u opuesto a la original; y (iv) porque los cambios introducidos transforman la propuesta en otra totalmente diferente, de tal manera que no es posible identificarla materialmente con la original. Cuando esto sucede, puede decirse que el cambio sustancial traiciona la intención que acompaña el proceso de iniciativa ciudadana y la transforma en iniciativa del Congreso.

En el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana, un cambio sustancial es aquel que transforme el proyecto en uno distinto al apoyado por la ciudadanía, ya sea porque da un tratamiento opuesto al planteado en el texto de la iniciativa, o porque introduce un tema nuevo no relacionado con el sentido y finalidad de la propuesta ciudadana, o porque genera efectos distintos u opuestos a los que surgen del texto de la iniciativa.

Sobre este punto la sentencia C-141 de 2010 señaló que en los proyectos de referendo constitucional por iniciativa ciudadana no se puede sostener la tesis de la inmodificabilidad absoluta del proyecto de ley, pero establece que se debe mantener la identidad relativa o flexible. Es decir que se pueden modificar ciertos elementos del proyecto de ley de referendo, siempre y cuando no sean los elementos esenciales o sustanciales del contenido del proyecto.

En este sentido se explicó en la Sentencia referida que, “el artículo 160[50] prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el artículo 178 RC[51], de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo denomine principio de identidad flexible o relativa”. Del mismo modo se dijo que, “flexibilizar el procedimiento de formación de las leyes, se privilegia el principio democrático, pues de esta manera es posible la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras de manera que la opción finalmente adoptada sea fruto de una pausada reflexión y de una confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo”.

De tal manera que, como se afirma en la misma Sentencia, en la actualidad se debe conservar el principio de identidad relativa que consiste en que, “(…) en los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto”. (Negrillas fuera del texto)

En la Sentencia C – 141 de 2010 se dijo además que el principio de identidad relativa debe analizarse en cada caso concreto para realizar un juicio de ponderación. También se estableció que si el proyecto es de carácter general, el juicio tiene que hacerse de manera mucho más rigurosa ya que, “(…) durante el trámite legislativo cobra un mayor rigor respecto de la generalidad de proyectos, pues la libertad de configuración del Congreso se contrapone a, los tantas veces mencionados, principios fundamentales de soberanía popular y participación democrática y al derecho fundamental de participación en política por medio de los mecanismos de participación”.

De otra parte la Corte debe tener en cuenta que el respaldo ciudadano a determinada propuesta referendaria se condiciona muchas veces teniendo en cuenta situaciones y hechos concretos que determinan la elaboración y respaldo de la iniciativa ciudadana mediante la firma. Por tanto, la propuesta referendaria por iniciativa popular es de carácter autónoma, individual y  única, ya que su contenido se relaciona con el contexto específico en que se desarrolló y llevó a cabo.

Teniendo en cuenta esta reflexión la Corte considera que el contenido material de la propuesta referendaria debe ser mantenido durante el trámite legislativo y por ende no se puede modificar de manera sustancial, aún en los casos en que el contexto de elaboración y respaldo de la propuesta varíe durante el trámite legislativo. En consecuencia la Corte considera que la propuesta referendaria por iniciativa popular, debe ser evaluada teniendo en cuenta las circunstancias especificas en que se desarrolló, es decir su contexto espacial, temporal, las necesidades, preocupaciones y fines que se tuvieron en cuenta por parte de la ciudadanía en el momento en que se respaldó.

En conclusión, la Corte ha establecido la regla de que se pueden realizar cambios en los proyectos de referendo constitucional por iniciativa ciudadana, pero dichos cambios no pueden ser de carácter sustancial, es decir aquellos  que hagan que el proyecto sea diametralmente diferente o contrario al expresado por la voluntad ciudadana mediante la recolección de firmas. Por otra parte  se debe tener en cuenta que aunque las circunstancias que dieron lugar a la iniciativa popular varíen, la propuesta original se debe mantener sustancialmente en su contenido en el Congreso ya que cada propuesta referendaria refleja la voluntad de los que la propusieron en su momento y por ende es autónoma, individual, única e irrepetible y se relaciona íntimamente con el contexto y las circunstancias en que se originó y aprobó.  Finalmente estima la Corte que el principio de identidad relativa o flexible de los proyectos de referendo por iniciativa ciudadana, pretende conciliar el principio de democracia participativa con el principio de democracia representativa, de tal manera que el Congreso puede llegar a modificar los contenidos de la pregunta referendaria, siempre y cuando no se trate de cambios sustanciales que lo hagan distinto o contrario al que se había dispuesto en la iniciativa popular.

4.5.2 Principio de consecutividad.

Con relación al principio de consecutividad la Corte ha establecido que éste “exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales”.[53] Sobre este punto, en la Sentencia C-908 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte dijo:

“Tradicionalmente la jurisprudencia constitucional ha examinado los principios de consecutividad e identidad relativa dentro de una misma categoría al examinar el procedimiento de aprobación de la ley y los actos legislativos[54]. No obstante, si bien existe un reconocible nexo funcional que enseña que estos dos postulados, en conjunto, se dirigen a garantizar la existencia de una determinada idea de continuidad en dicho trámite, existen puntos precisos que justifican un examen separado de cada uno de estos postulados

 (…)

“Según fue señalado en sentencia C-208 de 2005, el principio de consecutividad prescribe que el trámite de aprobación de los proyectos de ley debe consistir en la realización de cuatro debates que por expresa disposición constitucional han de ser celebrados “de manera sucesiva”, tanto en comisiones como en plenarias, salvo las excepciones plasmadas en la Constitución y la ley[55]. Por su parte, en cuanto al procedimiento que deben surtir los actos legislativos, la máxima de consecutividad impone que tales proyectos sean aprobados mediante la realización de ocho debates llevados a cabo en dos períodos ordinarios y consecutivos. En este punto es necesario precisar que el texto constitucional establece una clara limitación en cuanto a la oportunidad en que tales debates deben ser realizados, pues los primeros cuatro han de celebrarse en la primera legislatura y los restantes en el siguiente período de sesiones.

“Como fue precisado en sentencia C-208 de 2005, en desarrollo del principio de consecutividad se impone tanto a las comisiones como a las plenarias de las Cámaras la obligación de examinar y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos, razón por la cual no les es permitido renunciar a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunto[56]. (Negrilla fuera del texto).

Igualmente en la Sentencia C – 1040 de 2005[57] se dijo con relación al principio de consecutividad que de lo que se trata es que la totalidad del texto propuesto en la ponencia sea discutido y aprobado o improbado por las respectivas comisiones constitucionales y por las plenarias, en forma sucesiva y sin excepción, según el caso. La Corte estableció en dicha sentencia que,

 “(…) el articulado de un proyecto y los temas en él contenidos tienen que ser debatidos y votados –afirmativa o negativamente- en todas y cada una de las instancias legislativas reglamentarias, sin que éstas puedan renunciar al cumplimiento de tal exigencia ni tampoco trasladar la responsabilidad a otra célula congresional para que el debate sea considerado en una etapa posterior. Dicho en otras palabras, a través del principio de consecutividad se busca que la totalidad del texto propuesto en la ponencia sea discutido y aprobado o improbado por las respectivas comisiones constitucionales permanentes y por las plenarias, en forma sucesiva y sin excepción, según sea el caso.”. (Negrillas fuera del texto).

Del mismo modo, se dijo en dicha jurisprudencia que la finalidad del principio de consecutividad,

“(…) busca, por una parte, garantizar el examen de los parlamentarios sobre las distintas propuestas sometidas a consideración, dando oportunidad de que incidan en la posición individual que van a asumir, y por la otra, permitir también la valoración colectiva, en torno a las ventajas y desventajas que se van a derivar de la decisión por adoptar (…) Es pues expresión de la representación de los ciudadanos, en cuanto a ellos les asiste el interés de que sus voceros en el Congreso tengan la oportunidad de debatir, de fijar sus puntos de vista frente al contenido de las distintas iniciativas, en el entendido que, en todo caso, éstas van dirigidas a producir sus efectos frente al conglomerado social.”[58]

Igualmente en la Sentencia C – 040 de 2010[59] se dijo que la finalidad del principio de consecutividad es “garantizar la debida formación de la voluntad democrática de las cámaras, de manera tal que cada uno de los asuntos que luego ingresan a ser parte del ordenamiento jurídico positivo, estén precedidos de una deliberación suficiente”. Sin embargo, se dijo en dicha jurisprudencia que,

 “debe tenerse en cuenta que el principio de consecutividad no significa, en modo alguno, que cada uno de los textos –entendidos como enunciados normativos – deba ser aprobado de forma idéntica en cada uno de los debates.[60] Ello debido a que el principio de consecutividad debe analizarse conjuntamente con el principio de identidad relativa o flexible, de acuerdo con el cual el articulado estudiado puede sufrir modificaciones, adiciones o supresiones, a condición que esas alteraciones guarden conexidad con los asuntos analizados en las etapas anteriores del trámite legislativo.  En otros términos, el objetivo último del principio de identidad flexible es dotar a las plenarias – en el caso particular de los proyectos de ley -  de la posibilidad de incorporar cambios en el articulado, conservándose en cualquier caso la unidad temática de la iniciativa, vista en su conjunto” (Negrilla fuera del texto).

Por otra parte en la Sentencia C-141 de 2010 se dijo que,

“el principio de consecutividad  debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración”.

En conclusión, el principio de consecutividad se relaciona con el principio democrático y el principio de publicidad, ya que lo que se pretende es que las modificaciones que se hagan durante el trámite legislativo sean discutidas y conocidas por todos los miembros del Congreso en cada una de las etapas. Este presupuesto tiene que ser analizado respecto a los cambios que se pueden introducir en las discusiones en el Congreso en consonancia con el principio de identidad flexible, es decir que se tiene que conservar la unidad temática del proyecto discutido en cada una de las etapas de aprobación de la ley.

4.6 Conciliación de las discrepancias entre las Cámaras mediante la conformación de Comisiones Accidentales

Sobre este punto ha establecido la Corte que como consecuencia del trámite legislativo, los textos de los proyectos aprobados por las Cámaras pueden variar, siempre que se respete el principio de identidad flexible y de consecutividad propio de los proyectos de iniciativa ciudadana. Cuando como resultado de ello se presentan discrepancias, es decir, “diferencias entre uno o varios de los artículos^”[61] de los textos aprobados por las dos Cámaras, la jurisprudencia ha señalado que “estas discrepancias deben producirse necesariamente durante el segundo debate, que se hizo precisamente para zanjar las diferencias que pudieran surgir entre comisiones.” Cuando ello sucede, la Carta autoriza la conformación de comisiones accidentales.

Una interpretación sistemática del artículo 161 de la Carta indica que las diferencias que pueden surgir en la aprobación de una ley se producen no sólo cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total o parcialmente distinta a la forma como se aprobó en la otra, sino también cuando una de las Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace. Sin embargo, como este artículo no puede ser considerado de manera aislada, la posibilidad de introducir modificaciones debe también ser examinada a la luz de los principios de identidad flexible, consecutividad y unidad de materia.

En esa medida, si bien puede suceder que un artículo sea aprobado en una Cámara y no en la otra, se estaría ante una discrepancia susceptible de conciliación, sí y solo sí, el asunto o materia a que se refiere el texto del artículo, fue objeto de debate y aprobación en las dos Cámaras.[62] En el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, esa regla general debe ser precisada, porque sólo es posible conciliar cambios que además respeten la orientación y sentido de la iniciativa ciudadana. Aquí no se trata de conciliar fórmulas distintas frente al mismo asunto, sino de conciliar textos que habiendo sido aprobados por ambas cámaras, respeten la orientación del proyecto original y la fórmula de solución original.

La Ley 5ª de 1992 reconoce explícitamente que la divergencia que da lugar a la conformación de comisiones de conciliación puede provenir de la inclusión por una de las cámaras de “disposiciones nuevas”. En este sentido el artículo 186 de esa Ley prescribe lo siguiente:

“ARTICULO 186. Comisiones accidentales. Para efecto de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a los Presidentes de las Cámaras integrar las Comisiones accidentales que sean necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto.

Las comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las cámaras en el término que les fijen sus Presidentes.

Serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas.” (Subraya la Corte).

Esta regla también debe ser precisada en el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana para la convocatoria de un referendo constitucional. Es claro que las comisiones y las plenarias pueden agregar al proyecto que se tramita nuevos textos no considerados en la otra Cámara, siempre y cuando tales artículos no constituyan un asunto nuevo o una fórmula que sea contraria a la iniciativa ciudadana. Si el texto nuevo corresponde también a un asunto nuevo, a un asunto no aprobado en las Cámaras, o para el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, a una fórmula distinta u opuesta a la prevista en la iniciativa, las comisiones de conciliación carecen de competencia para introducir tales textos. Incluso la introducción de disposiciones nuevas está limitada cuando se trata de proyectos de iniciativa ciudadana, pues aunque tengan una relación teleológica con la propuesta inicial, no pueden corresponder a un asunto no considerado en la iniciativa popular[63].

4.7 Anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003

Acerca del cumplimiento del requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, que adicionó el artículo 160 de la Carta,[64] la Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que esta disposición ordena (1) que la fecha de votación de los proyectos de ley sea previamente anunciada; (2) que el anuncio de tal votación se realice en sesión distinta a la de la sesión en que es sometido a su aprobación; y, (3) que la votación deba surtirse el día en que se anuncie.[65] Así en la sentencia C-576 de 2006, esta Corporación señaló:

“De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la finalidad del Acto Legislativo, es “permitir a los Congresistas saber con anterioridad cuáles proyectos de ley o informes de objeciones presidenciales serán sometidos a votación, suponiendo el conocimiento pleno de los mismos y evitando, por ende, que sean sorprendidos con votaciones intempestivas”.[66]

“La Corte ha establecido que esta disposición requiere para su cumplimiento que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior, siempre y cuando se convoque para su aprobación en una fecha futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable.[67] La exigencia constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los proyectos que serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del desarrollo del debate legislativo, la votación de un proyecto no tiene lugar el día inicialmente fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la Carta Fundamental, si se hace clara y nuevamente el anuncio o si del contexto existen elementos que permitan determinar con claridad cuando se realizará la votación[68]”[69] (Negrillas fuera del texto).

La Corte ha señalado además como requisitos mínimos que debe cumplir ese anuncio previo, el que sea realizado por el Presidente de la respectiva célula legislativa, o cuando menos, por el Secretario por instrucciones del Presidente de la Comisión o de la Plenaria.[70] No se exige una forma sacramental específica que emplee los términos votación o aprobación, sino que se ha aceptado que se empleen expresiones análogas, de las cuales sea posible inferir para qué están siendo convocados los congresistas y que se está dando cumplimiento a lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2003. Finalmente, el anuncio para la votación de un proyecto de ley debe hacerse para una sesión posterior a aquella en la que se hace el anuncio, “siempre y cuando se convoque para (…) una fecha futura prefijada y determinada, o por lo menos, determinable”.[71] En  la sentencia C-533 de 2008 la Corte precisó cómo han de cumplirse estas condiciones:

“(…) en virtud de las sentencias de constitucionalidad que ha proferido esta Corte sobre la materia, se han ido estableciendo unos criterios de interpretación que deben orientar la labor del juez constitucional al examinar los presupuestos de existencia y validez de este requisito constitucional. (…)

“a) No atiende a una determinada fórmula sacramental: No es necesario emplear determinadas expresiones lingüísticas para realizar el aviso por cuanto lo relevante es que transmitan inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. La Corte ha convalidado por ejemplo términos como: “anunciar”, “discutirán” y “aprobarán”.

“b) Determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la votación del proyecto, pues, de lo contrario hace de aquél un anuncio no determinado ni determinable contrario a la exigencia constitucional: si bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación siempre que sea determinable, por ejemplo, la Corte ha avalado expresiones como “próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”,“siguiente sesión” y “día de mañana”.

“c)  Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la votación salvo que en sesión anterior a la aprobación hubiere sido anunciado: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del aviso, sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar de presentarse dicha ruptura fue anunciado en la sesión inmediatamente anterior a la votación del proyecto.

“d)  Cumplimiento de la exigencia constitucional cuando a pesar de no cumplirse la votación por su no realización en la fecha prevista finalmente ocurre la misma en la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima sesión, lo cual puede corroborarse atendiendo el orden sucesivo de las actas.[73]

En el caso de los proyectos de ley de iniciativa ciudadana, el anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, constituye una condición de naturaleza constitucional dirigida a promover la debida formación de la voluntad democrática al interior de las Cámaras legislativas, que le permite al promotor, a los ciudadanos que apoyaron la iniciativa y a la ciudadanía en general, saber cuándo será discutido y votado un proyecto de interés ciudadano. Es por ello que este requisito es además un mecanismo fundamental para garantizar la efectividad de la participación ciudadana en este tipo de iniciativas.[74]

4.8 El principio de unidad de materia y la ley de referendo.

La Constitución regula el principio de unidad de materia en los artículos 158 y 169 de la Carta, conforme a los cuales “el proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (Art.158 CP), y el título de la misma “deberá corresponder precisamente a su contenido” (Art. 169 CP).

Como lo ha señalado la Corte, el principio de unidad de materia constituye un instrumento de racionalización y tecnificación del proceso legislativo que se explica por diversos motivos.[75] De un lado, garantiza una deliberación transparente y una formación racional de la voluntad de las cámaras al ordenar que exista una conexión unitaria entre las materias que se someten al proceso legislativo. Este principio evita la introducción de los llamados “micos” o aspectos que no se relacionan materialmente con el contenido general del proyecto de ley[76]. El principio de unidad de materia garantiza que las leyes sean verdaderamente “resultado de un sano debate democrático en el que los diversos puntos de regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento”[77]. De otro lado, la exigencia de la unidad de materia es un mecanismo para lograr la organización sistemática y la coherencia interna de la legislación vigente, que garantiza la seguridad jurídica, la libertad de las personas y facilita el cumplimento de las normas.

En tratándose de leyes que convocan un referendo constitucional, tal como lo ha reconocido esta Corporación, el principio de unidad de materia adquiere un sentido particular. En la sentencia C-551 de 2003, la Corte fijó la posibilidad de establecer referendos multitemáticos y estableció que:

“(…) el hecho de que la ley de referendo deba respetar la regla de unidad de materia no significa que el proyecto de reforma constitucional que ella incorpora sólo pueda estar referido a un único tema constitucional pues, como se verá, la Constitución autoriza que un referendo pueda versar sobre distintas materias. Así, en primer término, el artículo 378 de la Carta admite la inclusión de diversas materias en este tipo de leyes, cuando señala que “el referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente” (subrayado no original). Esto significa que la propia Constitución permite que en una ley de referendo pueda haber un temario, lo que sugiere la existencia de diversas materias.  

“92- A ello es necesario agregar, en segundo término, que la Carta reconoce expresamente la posibilidad de que exista un referendo sobre distintas materias, cuando regula, en el artículo 377, el referendo derogatorio facultativo. En efecto, esa disposición prevé la posibilidad de un referendo derogatorio de las reformas constitucionales aprobadas por acto legislativo, que se refieran “a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso”. Esto significa que, conforme a esa norma, podría existir un referendo derogatorio sobre derechos constitucionales, mecanismos de participación y estructura del Congreso, que son tres temas diversos. Si eso es así, ¿por qué la reforma constitucional aprobada por un referendo sólo podría tratar un asunto constitucional?

“93- Fuera de lo anterior, en tercer término, las finalidades sustantivas que pretende proteger la regla de unidad de materia en las leyes no parecen implicar que el referendo deba obligatoriamente tener una unidad de materia, en el sentido de que sólo pueda reformar un tema de la Constitución. Así, como ya se explicó, la unidad de materia de las leyes busca asegurar (i) la transparencia del proceso legislativo, y (ii) la organización sistemática y la coherencia interna de las leyes. Ahora bien, en el caso de una reforma constitucional, sea ésta aprobada por referendo o por acto legislativo, ninguna de esas dos finalidades parece central, por la sencilla razón de que toda la discusión en el Congreso gira en torno a una posible reforma a la Constitución, y eso confiere una suficiente unidad temática al debate. Y es que las materias sobre los cuales trata una reforma a la Constitución son relativamente fáciles de establecer, pues generalmente hacen parte del título principal con el cual se nomina el respectivo texto, a lo cual se añade que su contenido y alcance normalmente se encuentran explicados en la correspondiente exposición de motivos.  La transparencia y unidad del debate en las cámaras queda asegurada, aunque se reformen títulos de la Constitución que regulen asuntos diversos. De otro lado, todas  las eventuales reformas a la Carta quedan incorporadas en un texto único, que es la Constitución, con lo cual se protege la seguridad jurídica, pues los ciudadanos no encontrarán cláusulas constitucionales ocultas en leyes ordinarias que tratan de asuntos distintos.  

“94- Finalmente, existen argumentos prácticos y de economía de recursos, que no son despreciables, que también indican que un referendo constitucional puede versar sobre más de un tema constitucional. Para ello basta suponer que exista un amplio acuerdo entre el Gobierno y las fuerzas políticas representadas en el Congreso sobre la necesidad de someter a la decisión popular la reforma de dos temas precisos, pero distintos de la Carta, como pueden ser el alcance de un derecho constitucional y la supresión de una competencia de un organismo de control. ¿No sería razonable, con el fin de evitar gastos estatales y una cierta fatiga electoral, permitir que ambos temas hagan parte de un mismo referendo, que sea votado el mismo día por la ciudadanía?

“95- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el artículo 158 de la Carta procura proteger el texto de una ley ante eventuales atentados contra la unidad de la materia que con ella se regula. Sin embargo, las razones para impedir que esto ocurra respecto de una normatividad de rango legal, no resultan aplicables cuando se trata de reformar la Constitución, ya que ésta, debido a su naturaleza y carácter diferente y supremo, puede referirse a diversas materias, sin que sea jurídicamente razonable aplicar, mecánicamente y sin matiz particular, la prohibición del artículo 158 superior, a un acto encaminado a modificar la Carta. Resultan entonces plenamente aplicables a la ley de referendo las consideraciones de la sentencia C-222 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, que concluyó que la regla de unidad de materia no excluía que un acto legislativo pudiera tratar distintas materias constitucionales. Dijo entonces esa sentencia que “en cuanto a las reglas contempladas en los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148 de la Ley 5ª de 1992, sobre unidad de materia, ésta, en el caso de los actos legislativos, está dada por el asunto predominante del que ellos se ocupan, que no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición a ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva”” (subrayas no originales).[79]

En síntesis, como toda ley, la ley de referendo debe respetar la regla de unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo no puede tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una ley convocante; la unidad de materia está entonces dada por el hecho de que es una ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución. Esa ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o rechazar una reforma constitucional. La unidad de materia de la ley convocante no excluye sin embargo que el referendo pueda versar sobre distintos asuntos constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene regulaciones sobre temas diversos, y el referendo pretende reformar la Constitución.

4.9 La publicidad del trámite legislativo seguido frente a un proyecto de iniciativa ciudadana

Por expreso mandato del artículo 157 Superior, uno de los 4 requisitos esenciales para que un proyecto pueda convertirse en ley de la República, es que el mismo haya sido publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva. Por su parte, el artículo 161 de la Carta, tal como fue modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003, señala la obligación de publicar, al menos con un día de anticipación el texto conciliado que se someterá a debate y aprobación por las respectivas plenarias.

En desarrollo de las normas constitucionales que regulan el trámite legislativo, la Ley 5ª de 1992, estableció en numerosas disposiciones el principio de publicidad, para garantizar a los congresistas el conocimiento de los proyectos, de las ponencias, y del orden del día, así como las observaciones, las citaciones o las proposiciones que surjan a lo largo de dicho proceso, y para asegurar que la ciudadanía en general, las minorías y los voceros y promotores de iniciativas legislativas en particular, puedan participar y hacer seguimiento a la labor del Congreso.[80]

Tal como lo ha reiterado esta Corporación[81]:

“un Estado constitucional interesado por el fortalecimiento de la democracia debe contar, en ese sentido, con procedimientos que garanticen la transparencia de la información dentro del trámite legislativo.  Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que el principio de publicidad cumple importantes finalidades dentro del Estado social de derecho, ´pues el Congreso es el lugar en donde se realiza de manera privilegiada la discusión pública de las distintas opiniones y opciones políticas. De un lado, la publicidad racionaliza la propia discusión parlamentaria y la hace más receptiva a los distintos intereses de la sociedad, con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. En efecto, existen determinados argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada pero que no son admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve manifiesta  (…) De otro lado, la publicidad articula la actividad del Congreso con la ciudadanía, y es una condición necesaria para que el público esté mejor informado sobre los temas de trascendencia nacional, con lo cual se estrechan además las relaciones entre electores y elegidos, valor esencial en una democracia participativa como la colombiana (CP art. 1º). La publicidad es pues una condición de legitimidad de la discusión parlamentaria, pues es la única manera de que el Congreso cumpla una de sus funciones esenciales, esto es, la de traducir políticamente la opinión de los distintos grupos y sectores de la sociedad y, a su vez, la de contribuir a la preservación de una sociedad abierta en la cual las distintas opiniones puedan circular libremente. Por todo ello, sin transparencia y publicidad de la actividad de las asambleas representativas no cabe hablar verdaderamente de democracia constitucional.”[82]

De las disposiciones constitucionales y orgánicas en la materia, surge que el requisito de publicidad de los proyectos de ley se cumple respecto del texto del proyecto sometido a aprobación de cada célula legislativa, con su publicación en el órgano oficial de comunicación del Congreso, que es la Gaceta del Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva (CP. Artículo 157). Igualmente, las ponencias, con las modificaciones al texto que ellas propongan, deben publicarse de la misma manera, como lo indica el artículo 156 del Reglamento del Congreso. En cuanto a las proposiciones de enmienda o a las proposiciones aditivas que se presenten por los congresistas ni la Constitución ni el Reglamento del Congreso exigen su publicación previa en la referida Gaceta, pero sí su lectura íntegra previamente a la votación (artículos 125 y 133 del Reglamento del Congreso).

Atendiendo la flexibilidad que la nueva Carta quiso introducir al debate parlamentario, esta Corporación ha aceptado que dichas proposiciones pueden llegar a conocerse por cualquiera de los siguientes medios: por su publicación en la Gaceta del Congreso, aunque este requisito no es exigido; por su lectura oral antes de ser debatidas y antes de ser votadas, o por la distribución previa de la reproducción del documento que las contiene, entre los miembros de la célula legislativa que las va a debatir y a votar, a fin de que puedan ser leídas y por lo tanto conocidas por éstos; y  que no basta que se informe que existen unas proposiciones, sino que el conocimiento de las mismas debe recaer sobre su  contenido expreso y completo[83]. En ese evento ha considerado la Corte que la finalidad de la publicación de la ponencia, que es la de permitir un debate abierto y democrático del proyecto de ley fundado en el conocimiento que garantice una racionalidad mínima en las decisiones, se encuentra debidamente garantizada si los miembros de la comisión tuvieron la ocasión de conocerla con anterioridad a la discusión en la correspondiente célula legislativa, por medio de la oportuna distribución de una copia del correspondiente documento.

En concordancia con lo anterior la jurisprudencia ha señalado la importancia del principio de publicidad como garantía de los principios democrático y de transparencia que deben orientar la labor del Congreso.[85] Esta Corporación ha hecho particular énfasis en la importancia de los debates reglamentarios en el proceso de formación de las leyes, y en la necesidad de que en ellos tanto minorías como mayorías tengan la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su consideración y por lo tanto de discutirlos previamente a su aprobación, dado que: “[a] través del debate se hace efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes, ya que hace posible la intervención de las mayorías y de las minorías políticas, y resulta ser un escenario preciso para la discusión, la controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentra espacio en el Congreso de la República”.

En cuanto se refiere concretamente al principio de publicidad, la Corte en la Sentencia C-760 de 2001 hizo un completo análisis de su alcance en el trámite legislativo, al tiempo que hizo particular énfasis en el necesario conocimiento previo a la votación de los textos sometidos a consideración de los congresistas como requisito mínimo de “racionalidad deliberativa y decisoria”. En dicha sentencia la Corte destacó que la publicidad del proyecto de ley o de las proposiciones sometidas a aprobación de las células legislativas, es una garantía para que los congresistas tengan oportunidad de intervenir en su discusión y por lo tanto, para que se pueda surtir válidamente el debate parlamentario.[87] También ha señalado esta Corporación que el principio de publicidad no puede considerarse un derecho subjetivo del cual puedan disponer libremente los congresistas, sino una garantía institucional de representación efectiva para los asociados por lo que esta garantía prevalece aún cuando las mayorías y las minorías parlamentarias decidan aprobar un texto desconocido.

Las reglas contenidas en las normas constitucionales y orgánicas antes expuestas han permitido a la jurisprudencia de la Corte identificar la omisión del requisito de publicación del informe de ponencia como un vicio de procedimiento en el trámite legislativo. En efecto, el conocimiento del informe es un presupuesto ineludible de la deliberación congresional, en tanto escapa a toda lógica que los miembros del Congreso puedan válidamente aprobar una norma si no les han sido garantizados los mecanismos para estudiar el proyecto sometido a su consideración y las observaciones que respecto del mismo han realizado los ponentes asignados para el efecto.  Como lo ha señalado esta Corporación, el incumplimiento del requisito en comento afecta de manera importante el trámite legislativo, en tanto dicha condición cumple “importantes funciones constitucionales, pues no sólo evita que los congresistas sean sorprendidos con proyectos y ponencias que no pudieron estudiar previamente, sino que además puede ser considerado un desarrollo del principio de publicidad, que rige las actividades del Congreso, y cuya importancia ha sido destacada por esta Corte, quien ha resaltado que la democracia presupone la existencia de una opinión pública libre e informada, cuyo desarrollo se ve favorecido por la divulgación de los debates y actividades del Congreso”.[89]

Finalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido reglas precisas sobre la interrelación entre el principio de publicidad, concretado en la publicación de las proyectos de ley y el requisito del anuncio previo de la discusión y aprobación previsto en el inciso final del artículo 160 C.P. según el cual “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado.”

Sobre esta materia resultan útiles las consideraciones expuestas en la sentencia C-665 de 2007 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). En esa oportunidad, ante un cuestionamiento sobre la violación de la exigencia del anuncio previo y la publicación del informe de ponencia con posterioridad a la fecha de citación para votación, la Corte resaltó:  

“(…) la interpretación teleológica y sistémica de las normas constitucionales y orgánicas que regulan la publicación de los proyectos de ley, llevaban a concluir que el objetivo de dicha disposición es garantizar el conocimiento, por parte de las congresistas, de los proyectos de ley que se someterán a su discusión y aprobación, en tanto presupuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria.  De otro lado, las previsiones del artículo 8º del Acto Legislativo 1º de 2003, que adicionó el artículo 160 CP., respondían a una lógica diferente, relacionada con la necesidad de garantizar que la aprobación y votación del proyecto de ley se lleve a cabo en una fecha previamente conocida por los congresistas, de manera tal que (i) tuvieran oportunidad de estudiar el contenido de la iniciativa antes de someterla a discusión y aprobación; y correlativamente (ii) no fueran sorprendidos por la votación de un proyecto de ley que no hubieran previamente analizado, en razón de la falta de certeza sobre el momento en que se efectuaría su debate y aprobación.  (…) Así, la publicación del informe de ponencia es un presupuesto epistemológico de la formación de la voluntad democrática al interior de las cámaras legislativas, en cuanto apunta a asegurar el conocimiento del proyecto por parte de los congresistas.  En contrario, el anuncio previo a la votación es un requisito propio del procedimiento legislativo, destinado a informar a los parlamentarios de los proyectos de ley que se discutirán y aprobarán en la siguiente sesión. Es decir, es un requisito previo al debate, no a la publicación del informe de ponencia”.[90]

En el caso de los proyectos de iniciativa ciudadana, el principio de publicidad adquiere aún mayor relevancia, como quiera que garantiza la efectividad del derecho de los ciudadanos a participar activamente en el proceso legislativo. La Constitución y el Reglamento del Congreso prevén expresamente que el vocero de una iniciativa ciudadana pueda ser oído por las cámaras en todas las etapas del trámite (Art. 155 CP y 158 de la Ley 5ª de 1992), y la efectividad de esa participación está estrechamente relacionada con la posibilidad de que el vocero, los ciudadanos que apoyaron la iniciativa, y la ciudadanía en general conozcan la ponencia, y sepan cuándo tendrán lugar las sesiones de las células legislativas y cuáles temas serán tratados en cada sesión[91].

4.10 La protección constitucional de la libertad del elector y la prohibición de la casilla del voto en blanco.

De conformidad con lo que establece el artículo 378 de la Constitución, la validez de la convocatoria a un referendo para modificar la Constitución depende de que éste sea “presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”. En esa medida, tal como lo ha reconocido esta Corporación en otras ocasiones, existe un mandato constitucional expreso e ineludible de garantizar la libertad de los “electores” en los referendos, y que obviamente corresponde a esta Corte verificar si la presente ley cumple o no con ese requisito. Entra pues esta Corporación a determinar cuáles son las implicaciones que tiene esta protección constitucional de la libertad del elector sobre el control de la ley de referendo.

La Corte, en diversos pronunciamientos,[92] ha resaltado la importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto. El carácter esencial de la protección de la libertad de los sufragantes explica, por ejemplo que la Corte haya reconocido que “ el voto es secreto en la medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no será conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su derecho de sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual podrá ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre”.[93] En la sentencia C-142 de 2001 la Corte dijo lo siguiente en relación con la importancia del derecho al voto en un estado democrático:

“El voto constituye, sin lugar a dudas, uno de los elementos centrales de la democracia. No podría comprenderse la democracia sin la existencia de elecciones, en las cuales se eligen los gobernantes a través del voto de los ciudadanos.

(….)

“En el Estado de Derecho, el ejercicio individual y colectivo del derecho al voto, está sujeto a condiciones normativas que establecen las condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad electoral en sí considerada.  La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la persona.  Se busca rodear de garantías, pues, el ejercicio libre del voto, apunta a alcanzar condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral”.[94]

Más allá de la protección del derecho al voto, el artículo 378 Superior prevé una protección específica a esa libertad en los referendos constitucionales al ordenar que el referendo sea “presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.” A la luz de esta protección se garantiza la correcta y libre formación de la voluntad política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular frente al referendo.

En la sentencia C-551 de 2003, la Corte encontró que los encabezados de contenido plebiscitario, la exigencia de votación en bloque cuando se trata de referendos multitemáticos y la incorporación de la posibilidad de votar en blanco un referendo, atentaban contra la libertad del elector. Sobre la posibilidad de incorporar una casilla por el voto en blanco en los referendos constitucionales, dijo lo siguiente:

“(…) el tenor literal del artículo 378 de la Carta, (…) ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente “qué votan positivamente y qué votan negativamente”. Nótese en efecto que la norma constitucional habla exclusivamente de voto positivo y negativo, lo cual significa que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”. Ahora bien, como las normas legales deben ser interpretadas de manera tal que desarrollen, y no que contradigan, los principios y valores constitucionales, entonces es obvio que una antinomia normativa en una ley estatutaria debe resolverse privilegiando los mandatos constitucionales: nuevamente es entonces claro que, conforme a la LEMP, el voto en blanco no opera en los referendos constitucionales, pues la Constitución ha querido que el ciudadano que participa en dichos referendos manifieste claramente si apoya o rechaza la reforma propuesta.

“209- Fuera de lo anterior, existe otro motivo de inconstitucionalidad para la casilla de voto en blanco, el cual fue planteada por varios intervinientes, y es el siguiente: la admisión del voto en blanco pretendería atraer ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado. En efecto, como ya se señaló, para que una reforma sea aprobada, es necesario que haya votado la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. En tales condiciones, si se admitiera la casilla de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho.  

“Y es que la regulación del artículo 378 de la Carta confiere una eficacia específica a la abstención en los referendos constitucionales, puesto que es posible que una reforma obtenga una mayoría de votos afirmativos, pero no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no sobrepasó el umbral de participación requerido.  

“Ahora bien, el Constituyente hubiera podido adoptar una fórmula que garantizara una participación mínima en el referendo, para legitimar democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero sin conferir eficacia jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido establecer, como lo hacen otros ordenamientos, que los votos favorables al referendo no sólo deben ser la mayoría de los votos depositados sino que esos votos positivos deben representar un determinado porcentaje del censo electoral, pues de esa manera se asegura una participación mínima, pero sin conferir efectos jurídicos a la abstención, ya que únicamente los votos favorables son tenidos en cuenta para determinar si el umbral de participación fue o no sobrepasado.[95]

“En tales circunstancias, al establecer como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones  La Corte concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello no puede ser discriminada.

“210- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”. (Negrilla fuera del texto)

En el mismo sentido la Sentencia C- 141 de 2010 que analizó la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo para la reelección por segunda vez del Presidente de la República, la Corte estableció la inconstitucionalidad del voto en blanco, teniendo en cuenta la siguiente argumentación:

“En la sentencia C-551 de 2003 la Corte Constitucional sostuvo que una manifestación de la especial protección al elector prevista en el artículo 378 constitucional era la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo. Esta exigencia impone límites ciertos a la libertad de configuración legislativa cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo, especialmente en lo que se refiere a la redacción de las preguntas que deben ser sometidas a votación popular. Así por ejemplo son contrarias a la lealtad y claridad debida a los electores la incorporación en el texto de la ley de notas o preguntas introductorias[96]; las preguntas ambiguas, confusas o que inducen a equívocos; cierto tipo de preguntas compuestas[97]; el voto en bloque de un referendo multitemático[98] y la introducción de casillas para el voto en blanco.

(…)

Específicamente sobre introducción de la casilla de voto en blanco se pronunció in extenso esta Corporación y concluyó que una previsión de esta naturaleza era inconstitucional por las siguientes razones:

Porque esta posibilidad no está prevista en la LEMP pues el artículo 42, al regular los requisitos específicos del referendo constitucional, no prevé expresamente la posibilidad del voto en blanco, y por el contrario  excluye dicha casilla, pues habla exclusivamente de casillas “para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos”,

Porque el artículo 378 de la Carta ordena que el temario o articulado de un referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger libremente “qué votan positivamente y qué votan negativamente”, de manera tal “que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”,

Porque la admisión del voto en blanco atraería a los ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado, “en tales condiciones, si se admitiera la casilla de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho”[99].  

Ahora bien el texto de la Ley 1354 de 2009 introduce la casilla de voto en blanco, previsión que debería ser declarada inconstitucional por las razones antes anotadas, no obstante debido a que todo el estatuto será declarado inexequible la parte resolutiva de esta decisión no contendrá declaratoria específica de inexequibilidad de este enunciado”.

4.11 El enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un referendo

Teniendo en cuenta la Sentencia C-551 de 2003 y la Sentencia C-141 de 2010, en los referendos constitucionales para la reforma a la Constitución debe establecerse un enunciado normativo que convoque de manera expresa al pueblo a un referendo. La Corte  consideró en la Sentencia C-141 de 2010 que dicho enunciado es un elemento esencial de la ley que encierra un mandato dirigido al Gobierno Nacional y a la organización electoral para que adelante las actuaciones para la votación del referendo.

Dijo la Corte que,  “(…) el llamado al pueblo a que participe en un referendo constitucional es un elemento esencial de la ley, pues por un lado es la justificación misma del mecanismo de participación popular, es decir, no hay referendo constitucional sin la intervención del pueblo y éste no puede participar sino es convocado por la ley. Por otra parte la convocatoria encierra a su vez un mandato dirigido al Gobierno Nacional y a la organización electoral para que adelanten el conjunto de actuaciones materiales posteriores al examen de constitucionalidad de la ley, que conducirán precisamente a la votación del texto normativo sometido a consideración de los ciudadanos”.

Igualmente se dijo en la misma providencia que la ausencia de un enunciado que convoque al pueblo al referendo no puede ser suplida ni mediante interpretación del titulo de la misma[100], ni mediante el decreto previsto en el artículo 34 de la Ley 134 de 1994.

4.12 Los términos que deben mediar entre debates

Según el artículo 160 de la Carta, “Entre el primero y el Segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniaciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días”. Estos términos deben tenerse en cuenta en la tramitación de los proyectos de Ley que convocan al referendo para la reforma a la Constitución por iniciativa ciudadana que se establece en el artículo 378 de la C.P.

4.13 La omisión de la fecha de realización del referendo.

Según lo que establece el artículo 34 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación una vez “(e)xpedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución”[102].

La Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo y de establecer sobre qué textos versa la convocatoria, indique anticipadamente la fecha en que habrá de realizarse el referendo. Y ello resulta razonable dado el proceso complejo que debe seguirse en la adopción de la ley de convocatoria que supone tanto el trámite en el Congreso como la revisión previa al pronunciamiento popular por parte de la Corte Constitucional, que hace imposible determinar de antemano la fecha de votación. Dada esta contingencia, la ley puede fijar una fecha específica o trazar parámetros para determinarla. Si no lo hace, en todo caso, el gobierno tiene la obligación, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la presente sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para la realización del referendo.

Vicios Competenciales. Inconstitucionalidad por sustitución.

Tal como se señaló en el acápite primero de la parte considerativa de esta sentencia, esta Corporación tiene la competencia para revisar la constitucionalidad de la ley que convoca a un referendo constitucional “solo por vicios de procedimiento en su formación,” según lo previsto en el artículo 241, numeral 2.

Sobre el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para examinar la constitucionalidad de actos reformatorios de la Carta, a la luz de la expresión “vicios de procedimiento en su formación”, y teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 379 de la Carta, esta Corporación ha precisado que dicho control “recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio.”[103].

De conformidad con lo señalado en la sentencia C-551 de 2003, la Corte precisó que el examen de la Corte sobre los vicios de procedimiento en la formación de la presente ley no excluye el estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de reforma:

“39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material.  Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque  formalmente se haya recurrido al poder de reforma. (8…).

(…)

“Esta objeción remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y práctica constitucionales, y es el siguiente: ¿cuál es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía (CP art. 3º), una vez que éste ha dictado la Constitución?

“La tensión entre el pueblo soberano y la supremacía constitucional se proyecta al campo de los mecanismos de reforma constitucional. Así, el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra  del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario. El problema surge entonces cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta. En tales eventos,  si la propia Constitución no prevé alguna forma de expresión jurídica del poder constituyente originario, entonces se llega al siguiente dilema indeseable: o la dinámica del poder constituyente se ve obstruida y asfixiada por los límites al poder de reforma; o por el contrario, una ruptura constitucional ocurre a fin de permitir la expresión del poder constituyente”.[105] (Negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta este precedente jurisprudencial y lo que se analizó en el punto 2 de esta providencia en el sentido de que el referendo constitucional por iniciativa ciudadana del artículo 378 de la C.P., es una manifestación del poder de revisión y no expresión del poder constituyente, se debe examinar si una reforma constitucional tramitada por un órgano constituido puede dar lugar a una sustitución de la Carta de 1991. Para determinar si so pretexto de la reforma se quiere sustituir, derogar o subvertir la Constitución, existe un método de análisis denominado juicio o test de sustitución, cuyos criterios fueron precisados en la Sentencia C-1040 de 2005, al reiterar los elementos del ámbito de control de la Corte Constitucional establecidos por la sentencia C-551 de 2003. Estos elementos son:[106]

“a.    Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales.

“b.  Que por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta.

“c.  Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad.

“d. Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto  para ello.

“e.  Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución.

“f.  Que sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.”

En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte reiteró su jurisprudencia sobre la competencia para sustituir la Constitución, en el sentido de que la competencia de los órganos constituidos es limitado y sólo pueden reformar la Constitución, pero no derogarla, subvertirla ni sustituirla por otra, y que sólo el pueblo, actuando como constituyente primario, a través de una Asamblea Constituyente ilimitada, podría sustituir la Constitución de 1991 por una integralmente distinta. Dijo entonces la Corte:

“el reformador de la Constitución no es soberano y ejerce una competencia limitada por las normas adoptadas por la Asamblea Constituyente en 1991. Se subraya que, de conformidad con el artículo 374 de la Carta, la Constitución puede ser “reformada” por el Congreso, no derogada, subvertida o sustituida. A su vez, el artículo 380 de la Carta  permite distinguir entre la derogación de una Constitución, de un lado, y las reformas introducidas a una Constitución, de otro, reformas que si bien pueden cambiar el contenido de las normas constitucionales no sustituyen la Constitución  por otra Carta opuesta o integralmente diferente, como sucedió cuando se promulgó la nueva Constitución en 1991. En el artículo 379 de la Carta  se establece que la Corte debe controlar que el reformador respete todos “los requisitos” establecidos en el Título XIII de la Constitución, el primero de los cuales es precisamente la competencia del órgano que expide la reforma regulada en el primer artículo de dicho Título. Esta competencia es un presupuesto para que dicho órgano, en este caso el Congreso de la República, pueda luego seguir el trámite para modificar validamente la Constitución. (…) La Corte enfatiza que el único titular de un poder constituyente ilimitado es el pueblo soberano, en virtud del artículo 3º de la Carta.  En 1991 el poder constituyente originario estableció un poder de reforma de la Constitución, del cual es titular, entre otros, el Congreso de la República que es un órgano constituido y limitado por la propia Constitución y, por lo tanto, solo puede ejercer sus competencias “en los términos que esta Constitución establece”, no de manera ilimitada. (…) Adicionalmente, la Corte constató que el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente.

Advierte la Corte que el poder de reforma es muy amplio y comprende la adopción de modificaciones importantes e, inclusive, trascendentales. No es la importancia, ni son las implicaciones profundas de una reforma, lo que determina si ésta supone una sustitución de la  Constitución. El fenómeno jurídico de la sustitución de la Constitución se presenta cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente. Así, después de la sustitución  de la Carta, como es imposible reconocerla en su identidad básica,  no cabe afirmar que la Constitución reformada sigue siendo la Carta de 1991. Al Congreso de la República le está vedado sustituir la Constitución, en forma total o parcial, permanente o transitoria. Por supuesto, le está prohibido reemplazar la Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente. Pero tampoco puede  sustituir la Carta mediante un cambio parcial de tal magnitud que haga imposible, de manera permanente o transitoria, reconocer en la Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria, lo cual no obsta para que el Congreso efectúe reformas importantes para adaptar la Carta a la evolución de la sociedad y responder a las expectativas de los ciudadanos.[107] (Negrilla fuera del texto).

Aun cuando las anteriores reglas fueron fijadas en un contexto en el cual se examinaba la constitucionalidad de un referendo de iniciativa gubernamental – C – 551 de 2003 -  y de un acto legislativo – C 1040 de 2005 -, y podría alegarse que no constituye un precedente exactamente aplicable al caso bajo revisión, considera la Corte que tales reglas son directamente aplicables a los referendos convocados por una ley de iniciativa ciudadana, por dos razones. En primer lugar, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional examinó tres problemas básicos:

La competencia de la Corte Constitucional para examinar actos reformatorios de la Carta, problema de carácter general que no estuvo restringido a los referendos constitucionales de origen gubernamental.

El alcance del control que ejerce la Corte Constitucional sobre actos reformatorios de la Carta a la luz de la expresión “sólo por vicios de procedimiento en su formación”, en donde se desarrolla la tesis de vicios de competencia y la prohibición de sustitución de la Constitución que cobija a todos los mecanismos de reforma constitucional, incluido el referendo constitucional de origen ciudadano.

Las especificidades del trámite legislativo en el caso de los referendos de iniciativa gubernamental, este problema sí restringido a este mecanismo específico de reforma constitucional.

La ratio que surge del análisis de los dos primeros problemas es precedente directamente aplicable al caso del referendo de iniciativa ciudadana, porque la Corte a pesar del contexto fáctico en que se produjo la sentencia C-551 de 2003, examinó su competencia a la luz de lo que establece el art. 241.2 CP respecto de la convocatoria a un referendo constitucional y no consideró relevante distinguir si se trataba de una iniciativa ciudadana o de una gubernamental. De hecho, al señalar el alcance de su análisis la Corte lo circunscribió a los referendos constitucionales, y excluyó expresamente otros mecanismos de reforma constitucional: los actos legislativos y la asamblea constituyente, pero no hizo lo propio con los referendos constitucionales de origen ciudadano.

En segundo lugar, y como se analizó en el punto dos de esta providencia, porque durante la etapa de la formación de la iniciativa, el grupo de ciudadanos que promueven la reforma y los que apoyan la presentación de la misma ante el Congreso de la República, no actúan como constituyente primario, sino como órgano constituido y limitado en ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana previstos en la Constitución.  

Esta tesis fue recogida recientemente en la Sentencia C – 141 de 2010[108] que realizó el estudio de constitucionalidad del primer referendo constitucional por iniciativa ciudadana que se promovió en Colombia y que dio lugar a la expedición de la Ley 1354 de 2009, que pretendía reformar el artículo 197 de la C.P., para posibilitar la reelección del Presidente de la República por una segunda vez. En dicha Sentencia dijo la Corte que el referendo constitucional de iniciativa ciudadana da lugar a la teoría de los vicios competenciales del poder de reforma, o la idea de la inconstitucionalidad por sustitución por vicios de competencia porque,

“La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.

Adicionalmente existen precedentes constitucionales en la materia, pues esta Corporación ha señalado que de los distintos mecanismos contemplados en el artículo 374 constitucional el único que no está sujeto a límites de competencia es una Asamblea Nacional Constituyente convocada expresamente para proferir una nueva Carta. En efecto en la sentencia C-1040 de 2005 se sostuvo expresamente que el “pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”. Por lo tanto la vía de referendo constitucional no es idónea para transformar los principios estructurantes plasmados originalmente en el texto constitucional.

(…)

Por las razones antes expuestas esta Corporación es competente para examinar si el enunciado normativo contenido en la Ley 1354 de 2009 configura un vicio de competencia (…)”. (Negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta esta doctrina en dicha ocasión se declaró inconstitucional la Ley 1354 de 2009, no solo por los vicios formales en sentido estricto, sino también por lo vicios competenciales o de sustitución, al verificar que dicha reforma subvertía los principios básicos de poderes, el principio democrático[109] y el principio de igualdad.

Desde las sentencias  C-153 de 2007[111], C-551 de 2003[112], C-970 de 2004[113], C-971 de 2004[114], y especialmente en la C-1040 de 2005[115], se ha venido precisando un método para establecer cuándo se trata de una reforma a la Constitución, o cuando so pretexto de la reforma se termina sustituyendo, derogando o subvirtiendo la Constitución vigente. Dicho método de análisis se denomina juicio o test de sustitución, y consiste en diferenciar la revisión o reforma de la Constitución, labor propia del poder de reforma o poder de revisión, con la sustitución, cambio o derogación a la Carta, que solo puede ser competencia del poder constituyente.

En reiteradas ocasiones al adelantar el juicio de sustitución, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar la diferencia entre la reforma y la sustitución constitucional, con el fin de precisar tanto el ámbito de control de la Corte frente a actos reformatorios de la Constitución, como la carga argumentativa que tiene que cumplir quien alega que una reforma ha sustituido a la Constitución.

En cuanto a la diferencia entre reforma y sustitución, en la sentencia C-153 de 2004, esta Corporación señaló que,

 “la reforma proviene de una decisión del Congreso que puede contradecir normas constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a tratarse de una contradicción radical que directamente derogue mandatos o principios constitucionales fundamentales y que suponga la trasformación dramática de algunas instituciones constitucionales o que contradiga la tradición constitucional. Todo esto es normal en procesos de reforma constitucional. En efecto, toda reforma supone un cambio y si este se predica de la Constitución, supone entonces un cambio sustancial o radical de instituciones jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se encuentran en la Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal modificación suponga la sustitución del modelo constitucional vigente, es decir, la sustitución de la opción política fundamental consagrada en la formula política de la Constitución. Todo lo demás, por grave, importante, definitivo que resulte, puede ser objeto de reforma constitucional sin que la Corte pueda oponer límite competencial alguno. (…) En virtud de lo anterior resulta claro que al hacer el juicio de competencia la Corte no hace ni un control material ni un juicio de “intangibilidad”. En efecto, no se parte en este análisis de la existencia de normas constitucionales inviolables, inmodificables o intangibles ni de una confrontación entre las normas constitucionales preexistentes y aquellas consagradas en la reforma. De lo que se trata es de proteger los valores y principios medulares del Estado Constitucional de Derecho. Aquellos sin los cuales el Estado constitucional deja de ser lo que es y se transforma en un modelo jurídico-político distinto.”[117] (Negrilla fuera del texto).

En cuanto al concepto de sustitución de la Constitución la sentencia C-1040 de 2005 señaló:

“De esta manera, resulta posible introducir reformas sustanciales a la Constitución; que alteren su estructura básica o los principios fundamentales en ella contenidos, pero que puedan, sin embargo, entenderse como incorporadas a ella. Cuando se produce una sustitución, total o parcial de la Constitución, las nuevas instituciones resultan de tal modo incompatibles con la Constitución anterior que unas y otra no pueden coexistir en el tiempo y en el espacio.

“Esto conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de sustitución. El resultado del mismo debe poder llevar a la conclusión de que, como el elemento esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante.”

Con el fin de examinar si en el asunto bajo revisión se produjo una sustitución de la Constitución de 1991, es pertinente recordar en qué consiste el juicio o test de sustitución, que se precisó en la sentencia C-1040 de 2005, en los siguientes términos:

“El método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”.

En conclusión sobre este punto, se puede decir que teniendo en cuenta la diferenciación entre poder constituyente y poder de revisión, la Corte Constitucional es competente en el caso de los referendos constitucionales de iniciativa ciudadana, de revisar no solo los vicios de forma en sentido estricto, sino también los vicios competenciales para verificar si so pretexto de la reforma a la Constitución lo que se hace es sustituirla, subvertirla o derogarla. Para realizar dicho control debe seguir los criterios del llamado juicio o test de sustitución que se previeron en la Sentencia C -1040 de 2005.

Una vez analizados los principales requisitos procedimentales que se deben tener en cuenta en la tramitación en el Congreso de una iniciativa ciudadana para la reforma a la Constitución por referendo, pasa la Corte a analizar si en la tramitación de la Ley 1327 se cumplieron puntualmente con dichos requisitos.

Descripción del trámite de la Ley 1327 de 2009 en el Congreso

Una vez explicados los requisitos procedimentales que deben tenerse en cuenta en la tramitación de una ley de referendo para la reforma constitucional por iniciativa ciudadana, entra la Corte a examinar específicamente el trámite que tuvo la Ley 1327 de 2009. Para tal efecto, esta Corporación comenzará por describir el trámite general del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1327 de 2009, para luego estudiar en el punto sexto el cumplimiento de los requisitos constitucionales, estatutarios y orgánicos exigidos para este tipo de leyes.

El esquema que se seguirá en este apartado consistirá en explicar cada una de las etapas del trámite legislativo desde la presentación del proyecto hasta la sanción presidencial de la misma. El acápite se dividirá en el trámite que se surtió en la Cámara de Representantes (5.1), radicación del proyecto (5.1.1), ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara (5.1.2), y el trámite en segundo debate ante la plenaria de la Cámara (5.1.3). Posteriormente la Corte describirá el trámite que se siguió en el Senado (5.2): debates en Comisión  (5.2.1) y en Plenaria (5.2.2). Igualmente se explicará el trámite que se surtió en la conformación de la Comisión Accidental de Conciliación y en la aprobación del informe por parte de las Plenarias (5.3). Finalmente se analizará el trámite final en la aprobación del proyecto, con la sanción presidencial (5.4).

5.1 Trámite seguido en la Cámara de Representantes

5.1.1 Radicación del Proyecto de ley ante la Secretaria de la Cámara de Representantes, Publicación, designación de ponentes y convocatoria a audiencia pública

El día 17 de febrero del año 2009 el Comité Promotor de la iniciativa ciudadana para “Establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física mental, reforma al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia”, presentó ante la Secretaría de la Cámara de Representantes, el Proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos, el cual quedó radicado como Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, “por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.”

Según consta en la Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009, la ciudadana Gilma Jiménez Gómez en su calidad de Vocera del Comité Promotor del Referendo, radicó el día 17 de febrero de 2009, en la Secretaría de la Cámara de Representantes, el Proyecto de ley “por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional” para establecer la pena de prisión perpetua para castigar ciertos delitos atroces cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental y la correspondiente exposición de motivos.

Conforme a lo ordenado por los artículos 157 de la Carta y 144 de la Ley 5 de 1992, el Proyecto de Ley 260 de 2009 Cámara “por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional,” fue publicado junto con su correspondiente exposición de motivos en la Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009.[118]

Por la naturaleza del asunto, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue repartido a la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes y fueron designados como ponentes los Representantes Germán Varón Cotrino (Coordinador), David Luna Sánchez (Coordinador), Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Juan de Jesús Córdoba Suárez, Franklin Legro Segura, Fernando de la Peña Márquez, Carlos Enrique Ávila Durán, y Edgar Alfonso Gómez Román.[119]

Por la trascendencia del tema y a solicitud de varios Representantes, la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes citó a una Audiencia Pública los días 24 y 25 de marzo de 2009 en la que los miembros del Comité Promotor del Referendo, académicos, juristas, profesionales especializados en la atención de menores de edad, representantes de las víctimas, representantes de entidades estatales y ciudadanos en general expresaron sus consideraciones frente a la iniciativa ciudadana. Las intervenciones y desarrollo de la Audiencia Pública celebrada los días 24 y 25 de marzo de 2009, aparecen publicados en las Gacetas del Congreso No. 344 y 345 de 19 de mayo de 2009.

5.1.2 Ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara del Proyecto de Ley No. 260 de 2009

La ponencia para primer debate del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 se presentó en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, por los representantes Germán Varón Cotrino, David Luna Sánchez, Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Juan de Jesús Córdoba Suárez, Fernando de la Peña Márquez, Carlos Enrique Ávila Durán, y Edgar Alfonso Gómez Román, en sentido favorable, y publicada en la Gaceta del Congreso No. 182 de 2 de abril de 2009.[120]  Para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue anunciado en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes el día 14 de abril de 2009, tal como consta en el Acta No. 33 de la sesión de esa fecha, la cual aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 343 de 2009.[121] El anuncio se hizo en los siguientes términos:

COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE

ACTA NÚMERO 33 DE 2009

(abril 14)

“En Bogotá, D. C., el día martes 14 de abril de 2009, siendo las 11:15 de la mañana se reunieron los miembros de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en el Salón de Sesiones de la misma “Roberto Camacho Weverberg”, previa citación. Presidida la sesión por su Presidenta la honorable Representante Karime Mota y Morad.

(…)

“Presidenta: Secretaria, por favor anuncie los proyectos para mañana; continúe señor Rafael Colmenares, por favor.

(…)

“Presidenta: Señora Secretaria anuncie los proyectos, por favor, para mañana.

“Secretaria, doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo: Sí Presidenta. Por instrucciones suyas se anuncian para discusión y votación de la Comisión, los siguientes proyectos de ley.

(…)

Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara

(…)

“Señora Presidenta, esos son los proyectos para discusión y votación de la próxima sesión de la Comisión.

“Presidenta: Siendo las 2:45 de la tarde, se levanta la sesión y se cita para mañana a las 10:00 de la mañana.

Secretaria: Mañana esta citada para una audiencia pública, el Proyecto de ley número 046 de 2008 Cámara”.

En la sesión del día 15 de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia pública del proyecto 046 de 2008, por lo cual no fue considerado el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara en esa sesión. El anuncio para discusión y votación del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue reiterado el día 22 de abril de 2009, tal como consta en el Acta No. 34 de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso No. 705 de 2009. El anuncio fue reiterado en los siguientes términos:

“COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE

ACTA NÚMERO 34 DE 2009

(abril 22)

(…)

“En Bogotá, D. C., el día miércoles, 22 de abril de 2009, siendo las 9:30 de la mañana, se reunieron los miembros de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en el recinto de sesiones de la misma, previa citación, con el fin de dar inicio formal a la sesión. Presidida la sesión por su Presidenta la honorable Representante Karime Mota y Morad.

(…)

“Presidente: Señor Secretario, le pido el favor que anunciemos los proyectos para la sesión del día de mañana y luego le concedo la palabra al promotor del referendo.

“Por favor señor Secretario, anunciemos los proyectos para la sesión de comisión del día de mañana a las 9:00 de la mañana.

“Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara (…)

“Secretaria doctora Amparo Y. Calderón Perdomo: Sí Presidente. Por instrucciones suyas se anuncian para discusión y votación de la próxima sesión de la comisión, los siguientes proyectos de ley.

Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara

(…)

Han sido anunciados para discusión por instrucciones suyas señor Presidente, los proyectos para discusión y votación de la próxima sesión de la comisión señor Presidente.

“Presidente: Convocamos entonces para el día de mañana a las 9:00 de la mañana. Le concedo entonces como habíamos previsto doctor Navas, tranquilo, el uso de la palabra al promotor del referendo y luego al doctor Navas.

(…)

“Presidente: Siendo las 5:55 de la tarde, se levanta la sesión y se cita para el día jueves 23 a las nueve de la mañana”.

El proyecto de ley fue aprobado el día 23 de abril de 2009, según consta en el Acta 35 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 547 de 2009. Según certificación del Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes,[122] el proyecto fue aprobado por unanimidad de los miembros presentes de la Comisión Primera de la Cámara, con las mayorías constitucionales requeridas. En la Gaceta del Congreso No. 547 de 2009, la verificación del quórum decisorio y de la votación se hizo de la siguiente manera:

“COMISION PRIMERA  CONSTITUCIONAL PERMANENTE

ACTA NÚMERO 35 DE 2009

(abril 23)

Legislatura 2008- 2009

(Segundo Período)

“En Bogotá, D. C., el día jueves 23 de abril de 2009, siendo las 9:10 de la mañana en el Salón Boyacá, el honorable Representante Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas, solicita a la señora Subsecretaria de la Comisión Primera Constitucional Permanente, doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo, proceder con el llamado a lista y verificación del quórum (como primer punto del Orden del Día).

“Subsecretaria, doctora Amparo Yaneth Calderón Perdomo: Se inicia el llamado a lista siendo las 9:10 de la mañana.

(…)

“Señor Presidente, la secretaría le informa que aún no se ha registrado quórum deliberatorio.

(…)

“Señora Presidenta, la secretaría le informa que se ha registrado quórum decisorio.

“Presidenta: La Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara, deja constancia que conforme al artículo 93 se está llamando a lista a las nueve y cincuenta de la mañana (9:50 a. m.), después de haber citado a la comisión a las nueve de la mañana (9:00); el procedimiento adoptado en horas de la mañana por los Representantes Carlos Arturo Piedrahita, es completamente nulo ya que no había transcurrido la hora reglamentaria para llamar a lista y del apremio de los Representantes a la Cámara. Por lo tanto iniciamos sesión.

(…)

“Presidenta: Señora Secretaria, por favor léase el Orden del Día.

(…)

“Segundo, proyectos para primer debate para discusión y votación.

“1. Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

Autora: Vocera del Comité de Promotores sobre Referendo Prisión Perpetua para Violadores y Asesinos de Niños, doctora Gilma Jiménez Gómez.

“Ponentes honorables Representante: Germán Varón _ense_t –C-, David Luna Sánchez –C, Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Gustavo Puentes Díaz, Franklin Legro Segura, Fernando de la Peña Márquez. Carlos Enrique Ávila Durán, Edgar Gómez Román.

“Proyecto publicado: Gaceta del Congreso 80 de 2009.

“Ponencia publicada: Gaceta del Congreso 182 de 2009.

“Al respecto Presidenta, la proposición con que termina el informe de ponencia, dice de la siguiente manera:

Proposición:

“Por las razones expuestas, presentamos ponencia positiva al Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional

“De los honorables Representantes, Germán Varón _ense_t (Coordinador de Ponentes), David Luna Sánchez (Coordinador), Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Fernando de la Peña, Edgar Alfonso Gómez, Carlos Enrique Ávila, Gustavo Puentes Díaz.

“Presidenta, ha sido leída la proposición con que termina el informe de ponencia.

“Presidenta: En consideración el informe con que termina la ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?

“Secretario: Sí lo aprueba Presidenta, con la constancia que fue aprobado por la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de ley de referendo.

(…)

“Presidenta: Señor Secretario, vamos a leer el articulado.

“Secretario: Sí Presidenta.

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.

EL PUEBLO DE COLOMBIA

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“Inciso 3º. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.

“Aprueba usted el anterior inciso sí ( ), no ( ), voto en blanco ( ).

“Ha sido leído el artículo 1º, Presidenta.

(…)

La presidencia concede el uso de la palabra al honorable Representante David Luna Sánchez:

Presidenta muchas gracias. Yo creo que después de la maravillosa exposición de la Concejal Gilma Jiménez, todos y cada uno de los argumentos que han sido contemplados en la ponencia positiva, presentados por diferentes Representantes de distintas regiones y de distintos Partidos Políticos sobre y por eso nosotros queremos como su señoría lo ha solicitado, entrar a votar el artículo que está sobre la Secretaría.

Sin embargo yo quiero señalarle a usted, a los miembros de esta comisión y al país en general que se logró un muy importante consenso, no solamente con miembros de las distintas Bancadas que tienen asiento en el Congreso de la República sino con miembros del Gobierno Nacional, que representan hay el señor Ministro del Interior y de Justicia.

  Un consenso que está plasmado en una proposición que en unos minutos leerá y radicará mi colega, el doctor Gustavo y que de alguna manera lo único que traduce es que los Jueces de la República en nuestro país después de analizar todo el factor probatorio, por supuesto de respetar todo lo que hace referencia al debido proceso, va a tener en Colombia la posibilidad de condenar  a estos delincuentes, a estos antisociales hasta por prisión perpetua; no significa nada distinto a que habrá un mínimo en la pena y el máximo de la conducta juzgada y por supuesto a imponer, podrá ser la prisión perpetua.

   Por eso doctor Gustavo Puentes, yo le solicito que a través de una interpelación le concedo por supuesto si la Presidencia me autoriza, le demos lectura a esa proposición que vuelvo y repito, es la demostración que hay temas que generan unidad (…) (Negrilla fuera del texto)

La Presidencia concede el uso de la palabra para una interpelación al honorable Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz

Gracias señora Presidenta, gracias doctor David.

   Quiero antes de leer la proposición a la que llegamos en consenso no solamente los ponentes de este importante proyecto de ley, sino también las diversas fuerzas políticas que estamos comprometidas en el desarrollo social de nuestro país a través de nuestra permanencia y participación en el Congreso de la República, felicitar a la doctora Gilma Jiménez y a su equipo de colaboradores que estuvieron al frente de llevar a cabo esta importante iniciativa (…)

Yo quiero hacerle saber a esa comisión, que desde cuando hace aproximadamente dos años el doctor David Luna, a nombre del movimiento político que representa presentó una iniciativa similar en el Congreso de la República y tuvimos la oportunidad de estudiarlo en la Comisión Primera, acompañamos esa iniciativa en ese entonces que desafortunadamente no logró los votos necesarios para que se hubiera convertido desde ese entonces en ley de la República; pero lo hicimos conscientes de la necesidad imperiosa que esta solicitud debía modificar la imposición de penas en la justicia colombiana.

 Nuestro Partido, el Partido que yo represento el Partido Conservador, ha estado siempre acompañando esta iniciativa, la Junta Parlamentaria que celebramos el día de ayer ofreció su respaldo completo tanto en las Bancadas de Cámara como de Senado y comprometió su acción no solamente para acompañar la iniciativa legislativa, sino para que como fuerza política representativa en la sociedad colombiana salgamos desde ahora mismo a invitar a todos los colombianos, a que acompañemos con su voto positivo la modificación de la Constitución a través del referendo.

Reitero, la posición sería, responsable, congruente, en nuestra conducta para hacer que los niños, los pequeños infantes puedan tener la protección de la justicia y aquellos bárbaros insociables tengan el castigo merecido y justo, previa la gradualidad de la pena, que fue lo que logramos en consenso hacer con los ponentes del proyecto y quienes presentaron la iniciativa y representan a quienes firmaron el proyecto de referendo que fue sometido a consideración y que hoy tiene su primer trámite en la Comisión Primera de la Cámara. (Negrilla fuera del texto).

Señora Presidenta, antes de radicar en la Secretaría General de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, esta proposición, voy a permitirme leerla.

Proposición:

Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

Quedará así:

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.

El pueblo de Colombia

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“Inciso 3º. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.

“Aprueba usted el anterior inciso:

 Sí ( )

No ( )

Voto en blanco ( ).

(Negrilla fuera del texto)

Quiero después de ser leída la proposición informarle a la comisión, que no solamente los ponentes representantes de las distintas vertientes políticas que componen el Congreso, firmamos la anterior proposición leías, sino que casi un centenar de miembros de la honorable Cámara de Representantes acompañaron esta propuesta que vale la pena resaltarla, fue también acordada y coordinada con el señor Ministro del interior el señor doctor Fabio Valencia, en representación del Gobierno Nacional.

(…)

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Representante Carlos Fernando Motoa Solarte:

(…) Y segundo Presidenta, para dejar una constancia en el sentido de que acompaño este referendo porque entiendo que la modificación que se hizo no es tal, es una adecuación a los principios constitucionales, a las normas existentes, a los principios constitucionales, a las normas existentes, a los principios universales del derecho; cualquier sanción, cualquier pena debe establecer y partir de un mínimo y eso, lo que ha establecido la comisión de la proposición que fue avalada por la totalidad de los miembros de la comisión, considero y sigo en esa teoría, en esa concepción que los referendos pueden ser modificados sustancialmente que no hay ninguna norma que así lo establezca en la Carta Política, ni en la Ley Estatutaria 134, y que esta comisión en el día de ayer y con todo respeto lo digo, se le dio un tratamiento de acto legislativo al artículo 375, y no a un verdadero referendo constitucional de iniciativa popular, como es el artículo 378,

Simplemente para dejar esa constancia que acompaño este referendo, que no entiendo esa proposición con (sic) una modificación sino como una adecuación a los principios constitucionales y a los convenios que ha suscrito Colombia, y que sigo en la convicción de que los referendos constitucionales de iniciativa popular, no pueden ser modificados sustancialmente. Muchas gracias, Presidenta.

(…)

“Presidenta: En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse.

(…)

“Presidenta: En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?

“Secretario: Ha sido aprobado señora Presidenta, por unanimidad y con la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de referendo.

Igualmente Presidenta, dejo constancia que el señor Ministro del Interior y de Justicia, suscribió la proposición que fue aprobada.

“Artículo 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación. Ha sido leído el artículo 2º, Presidenta.

“Presidenta: En consideración el artículo leído, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?

“Secretario: Ha sido aprobado el artículo 2º, por unanimidad y con la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de referendo tramitados. Título Presidenta, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. Ha sido leído el título.

“Presidenta: En consideración el título leído, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?

“Secretario: Ha sido aprobado el título Presidenta, con la mayoría exigida en la Constitución y la ley para los proyectos de referendo y por unanimidad.

“Presidenta: ¿Quiere la comisión que pase a segundo debate, este proyecto de ley? Anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la comisión?

“Secretario: Sí lo quiere Presidenta.

“Presidenta: Se designan los mismos ponentes y se adiciona la Representante Rosmery Martínez, para segundo debate”.

Como se puede apreciar con la lectura del Acta No 35 de 2009, el texto originario presentado en la iniciativa ciudadana de que “procederá” la pena de prisión perpetua, se varió por una expresión mucho menos gravosa y facultativa de “procederá hasta”, que le daría margen de maniobra al legislador en la reglamentación de dichas penas y al juez en aplicarlas. La proposición de modificación que fue leída por el Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz, fue acordada por varias bancadas y el Ministerio del Interior y de Justicia. Para la proposición de modificación de la propuesta original se tuvo en cuenta el principio de gradualidad de la pena ya que la pena de prisión perpetua solo podría ser el máximo que se podría imponer en caso de la comisión de los delitos atroces contra los menores de 14 años.

La proposición modificatoria de la propuesta originaria fue la que finalmente fue aprobada según consta en el texto publicado en la Gaceta del Congreso No 243 de 27 de abril de 2009, en donde se dice que el texto aprobado en Comisión Primera de la Honorable Cámara de Representantes al Proyecto de Ley Número 260 de 2009 quedó de la siguiente manera:

“TEXTO APROBADO EN COMISIÓN PRIMERA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES AL PROYECTO DE LEY NUMERO 260 DE 2009 CAMARA

por medido de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto e reforma constitucional.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.

El pueblo de Colombia

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“Inciso 3º. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.

“Aprueba usted el anterior inciso:

 Sí ( )

No ( )

Voto en blanco ( ).

  

En conclusión se puede decir que en el debate y aprobación ante la Comisión Primera de la Cámara se produjo una modificación de la propuesta inicial ya que se varió la proposición imperativa “proceder¨, por la facultativa, “procederá hasta”. Por otra parte, se comprueba que dicho proyecto fue aprobado con el quórum establecido y por la mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P., y que se cumplió con el anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo  1 de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Sin embargo, constata la Corte que se conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original presentado en la iniciativa ciudadana.

5.1.3 Trámite ante la Plenaria de la Cámara de Representante del Proyecto de Ley No 260 de 2009. Segundo Debate.

La ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, fue presentada, en sentido favorable, por los Representantes Germán Varón _ense_t y  David Luna Sánchez (Coordinadores de Ponentes), Representantes a la Cámara por Bogotá; Karime Mota y Morad, Representante a la Cámara por Atlántico; Guillermo Rivera Flórez, Representante a la Cámara por Putumayo;  Fernando de la Peña Márquez, Representante a la Cámara por Cesar; Edgar Alfonso Gómez, Representante a la Cámara por Santander; Carlos Enrique Ávila, Representante a la Cámara por Magdalena; Gustavo Puentes Díaz, Representante a la Cámara por Boyacá; y River Franklin Legro, Representante a la Cámara por Valle y publicada en la Gaceta del Congreso No. 243 de 27 de abril de 2009.[123]

El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara fue anunciado para la sesión Plenaria del día 28 de abril de 2009, Acta número 171 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 541 de 2009. El anuncio previo a que hace referencia el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, se hizo en los siguientes términos:

“ACTAS DE PLENARIA

Legislatura del 20 de julio de 2008-20 de junio de 2009

Número 171 de la sesión ordinaria del día martes 28 de abril de 2009

“En Bogotá, D. C. Sede Constitucional del Congreso de la República, el día martes 28 de abril de 2009, abriendo el registro a las 4:01 p.m. e iniciando a las 4:57 p.m. se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables Representantes, que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.

(…)

“Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. Informa: Señor Presidente, la Secretaría le certifica que existe quórum decisorio y vamos a proceder a dar lectura al Orden del Día.

(…)

“Dirección de la Presidencia doctor Germán Varón _ense_t: Señor Secretario lea anunciemos los proyectos para la siguiente Sesión.

“Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C. Informa: Se van a anunciar los proyectos señor Presidente.

“Subsecretaria doctora Flor Marina Daza, informa:

(…)

“Proyecto de ley número 260 del 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

“Señor Presidente estos proyectos se anuncian para la Sesión Plenaria del cinco de mayo o para la siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos de acuerdo al Acto Legislativo número 1 de julio 3 del 2003.

“Dirección de la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Habiéndose disuelto el quórum. Se levanta la Sesión, se cita para el día de mañana a las tres de la tarde”.

En la sesión del día 29 de abril de 2009, la Plenaria de la Cámara de Representantes decidió hacer un debate de control político promovido por la Representante de Cambio Radical, Rosmery Martínez, con los Ministros de Minas, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de Hacienda, de la Protección Social, el Director de Ingeominas, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República y la Directora de Cortolima sobre la exploración y la explotación de la mina de oro en zona de La Colosa, en el municipio de Cajamarca, departamento del Tolima y por ello no se realizó la discusión y votación del Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, ni tampoco se reiteró el anuncio de proyectos.[124] Al final de dicha sesión se convocó “para el próximo martes tres de la tarde,” es decir para el 5 de mayo de 2009, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 613 de 2009, en donde se publicó el Acta No. 172 de esa fecha.

El anuncio para la discusión y votación del proyecto se reiteró el día 5 de mayo de 2009, tal como consta en el Acta No. 173 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 614 de 2009. En dicha sesión, aun cuando se inició el debate del proyecto y la votación del mismo, el proyecto no fue aprobado por falta de quórum decisorio y por lo tanto, al final de la sesión, por instrucciones del Presidente de la Cámara de Representantes, el Secretario reitera el anuncio de proyectos. El anuncio se hizo en los siguientes términos:

“Acta número 173 de la Sesión Ordinaria del día martes 5 de mayo de 2009

(…)

“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del Congreso de la República, el día 5 de mayo de 2009, abriendo el registro a las 3:05 p. m., e iniciando a las 4:15 p. m., se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables Congresistas que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.

(…)

“Total Representantes que se registraron manualmente: Dieciocho (18).

“Representantes que no asistieron con excusa: quince (15)

(…)

“Los miembros presentes: 133

(…)

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Bueno, siguiente punto del orden del día, tiene la palabra el doctor Obando.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, siguiente punto, Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional.

(…)

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, “por medio de la cual se convoca a un referendo  constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.

(…)

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Señor Secretario ¿ya leyó el siguiente punto del Orden del Día?

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, vamos a leer el informe con que termina la ponencia.

“Proposición: Por las anteriores razones, acogemos el texto aprobado por la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes, y presentamos ponencia positiva al proyecto de ley, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional, y se somete a consideración del pueblo, un proyecto de Reforma Constitucional. Firman, Germán Varón, David Luna, Karime Mota, Fernando de la Peña, Edgar Alfonso Gómez, Gustavo Puentes Díaz, Carlos Enrique Dávila.

“Puede someterlo a discusión y aprobación, el informe con que termina la ponencia, señor Presidente.

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a consideración de la Plenaria, el informe con que termina la ponencia, se abre su discusión. Tiene la palabra, doctor Germán Navas.

(…)

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a consideración de la Plenaria el informe que determina la ponencia, se abre su discusión anuncio que va a cerrarse, queda cerrado ¿aprueba la Plenaria?

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Aprobado, señor Presidente.

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Tiene la palabra. Vamos a empezar entonces con el articulado. Es que la discusión es la misma; es sobre el articulado, sigue en el mismo orden en el que están aquí escritos, no cambia para nada. Moción de orden, doctor Germán Navas, luego el doctor Venus Albeiro Silva.

(…)

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Señor Secretario, proceda a leer los artículos.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Este proyecto, se compone de dos artículos. El artículo 1° dice, “convócase al pueblo colombiano, para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante referendo constitucional, decídase a toda, el siguiente proyecto de acto legislativo”. El pueblo de Colombia decreta, artículo 34 de la Constitución Política, tendrá un inciso que quedará así. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua. De acuerdo a la ley ¿aprueba usted el anterior inciso? ¿Sí? ¿No? ¿Voto en blanco?,

“Ha sido leído el artículo, señor Presidente. (Negrilla fuera del texto)

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Se somete a consideración de la Plenaria el artículo, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse. Abra el registro, señor Secretario.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se abre el registro.

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Necesariamente, a la apertura del registro, vamos a anunciar, si no hay el quórum suficiente para esta aprobación, en el día de mañana ya cerrada la discusión, se procede a la votación de los artículos, y a las aditivas que presentó el doctor Salamanca y el doctor Julián Silva.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se abre el registro.

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Pero anunciar primero la reforma política. Mañana está convocada la Plenaria a las 12 del día.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Se anuncia para la Sesión de mañana 6 de mayo el proyecto.

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: A ver señor Secretario, usted tiene razón. Primero votemos, porque si hay el quórum, pues queda aprobado de una vez el articulado.

Abra el registro señor Secretario y procedemos.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí señor Presidente, se abre el registro, para saber la suerte de este proyecto, y si no, es el caso, anunciarlo también.

“Votando Sí, se aprueba el artículo 1°, votando No se niega.

(…)

“Señor Secretario, cierre registro, anuncie los proyectos para el día de mañana.

(…)

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Vamos a anunciar los proyectos.

“Señor Presidente, la Secretaría le entrega el siguiente resultado: 64 por el Sí, 2 por el No.

(…)

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Anuncie los proyectos.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Por lo tanto, se ha disuelto el quórum decisorio. Hay quórum deliberatorio, si usted lo autoriza Presidente, vamos anunciar los proyectos. Proceda doctor Dairo y ya los anunciamos.

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Anuncie los proyectos.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Por lo tanto, se ha disuelto el quórum decisorio. Hay quórum deliberatorio, si usted lo autoriza Presidente, vamos anunciar los proyectos. Proceda doctor Dairo y ya los anunciamos.

(…)

“Dirección de la Sesión por la Presidencia, doctor Germán Varón _ense_t: Proceda a anunciar, señor Secretario.

“Secretario General, doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Sí, señor Presidente, de acuerdo en lo establecido en el Acto Legislativo 1 de julio 3 de 2003, se anuncian los siguientes proyectos para discusión y votación en la Sesión del día de mañana, miércoles 6 de mayo, o en la próxima Sesión en la que se debatan proyectos de ley o de acto legislativo.

“Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional, y se somete a consideración del pueblo un proyecto doctor Reforma Constitucional, ponencia para segundo debate publicado en la Gaceta del Congreso número 243, y en las que se enuncian en el Orden del Día.

(…)

“Mañana se cita a las 12:00 del día, para estudiar los dos proyectos, terminar la votación del referendo. Ya está cerrada la discusión, ya intervinieron, y el doctor Dairo tiene razón. Uno no puede estar haciendo una discusión conceptual, y después no participar en la votación. Me manifiesta que lo va a poner de presente ante la Plenaria, para que se tomen unas medidas que impidan que eso vuelva a suceder. Y segundo, procedemos entonces a la discusión y votación de la reforma política.

“Se cita para mañana a las 12:00 del día, se levanta la Sesión”.

El proyecto fue aprobado por la Plenaria de la Cámara el día 6 de mayo de 2009 por 95 de los 166 Representantes que componen dicha Corporación, según consta en el Acta 174 de 6 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 542 de 2009.[125] La verificación del quórum y la votación se realizó en los siguientes términos:

“ACTA DE PLENARIA

Número 174 de la sesión ordinaria del día miércoles 6 de mayo de 2009

En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del Congreso de la República, a los 6 días del mes de mayo de 2009, abriendo el registro a las 12:34 p.m. e iniciando a la 1:35 p.m., se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional los honorables Representantes que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato Constitucional y legal.

(…)

La Secretaría General informa que se ha constituido el quórum decisorio.

La Presidencia ordena dar lectura al Orden del Día.

(…)

“Señor Presidente, está leído el Orden del Día.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración el orden del día, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado ¿Lo aprueba la Plenaria?

“La Secretaría General informa (doctora Flor Marina Daza): Aprobado señor Presidente.

(…)

Primer punto del Orden del Día.

Proyecto de ley 260 del 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

“Sobre este proyecto la Secretaría informa que fue aprobado el informe de ponencia en el día de ayer, de acuerdo al registro de la última votación realizada, por las mayorías exigidas en la Constitución Política y en la Ley, y que fue cerrada la discusión sobre el articulado, por lo tanto señor Presidente hay que proceder a realizar la votación.

“Hay unas proposiciones que tienen el carácter de aditivas, una del doctor Pablo Salamanca, otra del doctor Julián Silva, y una proposición del doctor William Vélez que habíamos tenido ayer la información de que quedaba como constancia, pero el Representante William Vélez nos dice que va a pedir que se discuta la proposición.

Como esta proposición no es aditiva, es una proposición que sustituye uno de los incisos del artículo 1º.

“Intervención del honorable Representante William Vélez Mesa: Señor Presidente, muchas gracias. Le ruego a la Plenaria que escuchemos con mucha atención el contenido de esta proposición, toda vez que es un tema muy sensible para el país, al igual que el tema de los niños y niñas, pero se excluye en el proyecto de referendo que estamos estudiando a los adolescentes. Le ruego que por Secretaría se lea la proposición para ilustrar a los miembros de esta Corporación y después sustentaré la misma.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Luís Enrique Dussán): Proceda a leer señor Secretario la proposición.

(…)

“Intervención del honorable Representante Oscar Mauricio Lizcano Arango: Señor Presidente, simplemente para solicitarle que por favor haya silencio en el Recinto, creo que el tema que estamos tratando es de la mayor importancia y queremos escuchar al doctor William Vélez.

No pudimos escuchar la proposición porque el ruido no nos deja, entonces para solicitarle que ponga orden.

Muchas gracias.

“Intervención del honorable Representante Carlos Fernando Motoa Solarte: Gracias señor Presidente. Una pregunta al autor de la proposición, porque no entendí bien el contenido de la misma ¿Lo que se pretende es modificar el proyecto de referendo de cadena perpetua, incluyendo nuevas conductas o nuevos destinatarios? No entendí la proposición doctor William, y usted bien conoce cuál ha sido la posición del suscrito en relación a las modificaciones a referendos de iniciativa popular. Gracias.

“Intervención del honorable Representante William Vélez Mesa: Es correcto. Lastima que no se haya podido escuchar bien el contenido de la proposición. (…)

La proposición pretende ser coherente con la norma Constitucional en su artículo 44, ser coherentes con lo que aprobó el Congreso de la República en el Código del Menor. El proyecto de referendo que propone convocar al pueblo colombiano para llegar hasta la cadena perpetua, excluye a los adolescentes. (…) Ese es el único sentido de la proposición, y las palabras de los promotores es que encuentran razonable la misma para que el mensaje le quede claro al país, que este Congreso protege no solamente a los niños y las niñas, sino a los menores que en esa edad son vulnerables. Creemos que es nuestra responsabilidad de legislar también para ellos en esta iniciativa, que estoy seguro una vez sea aprobada por el Congreso, revisada por la Corte, va a llevar a millones de colombianos a las urnas para pronunciarse sobre este tema y proteger a los niños, niñas y a los adolescentes de nuestro país. Muchas gracias.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Vamos a proceder de la siguiente manera. Primero los autores, luego los voceros, luego los parlamentarios. Doctora Gilma Jiménez, en calidad de vocera del Comité del Referendo.

“Intervención del honorable Representante Fernando Tamayo Tamayo: Gracias señor Presidente.

“Un cordial saludo de bienvenida a la doctora Gilma, y quisiera solicitarle que se declare la sesión informal, porque de otra manera no puede ella intervenir, porque el Congreso tiene un reglamento que no lo permite.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Doctor Tamayo, para  no poner eso en discusión ¿Quiere la Plenaria de la Cámara declararse en sesión informal?

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Sí lo quiere.

“Palabras de la doctora Gilma Jiménez, promotora del referendo: (…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración la proposición del doctor William Vélez, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada ¿Aprueba la Plenaria?

“La Secretaría General informa (doctora Flor Marina Daza): Aprobada.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Señora Secretaria, le pregunto la Plenaria cómo se pronuncia acerca de la proposición del doctor William Vélez.

“La Secretaría General informa (doctora Flor Marina Daza): Disculpe señor Presidente. La proposición del doctor William Vélez, que era la que estaba en consideración, fue negada.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Tenemos que volver a sesión formal antes de proceder, le pido excusas a la Plenaria. Someto a consideración de la Plenaria volver a sesión formal, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse ¿Aprueba la Plenaria?

“La Secretaría General informa (doctora Flor Marina Daza): Aprobado señor Presidente.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Vamos a someter a votación la proposición del doctor William Vélez, se abre su discusión.

Había manifestado que sin volver a la sesión formal no se podía hacer la votación. Volví a abrir la votación, no se dijo que se iba a votar, sino que se abre su discusión. Pidió la palabra el doctor David Luna, el doctor Santos.

“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: Señor Presidente, muchas gracias. (…) Le solicito a la Plenaria votar el texto con el que viene la ponencia en primer lugar. En segundo lugar me refiero a la proposición hecha por el doctor Salamanca, que solicita incluir dentro de esta ponencia el delito de genocidio. Es importante recordarles que el Tratado de Roma, por medio del cual se creó la Corte Penal Internacional, que fue acompañado por el país y aprobado por el Congreso, contempla esa sanción para ese tipo de delitos, y solamente es la Corte Penal Internacional la encargada de imponerlos. Por ese motivo considero que esa propuesta no debe ser tenida en cuenta como ponente. Por último, la propuesta hecha por el doctor Julián Silva, muy importante, donde señala según lo entendemos, porque la letra está un poco confusa, es importante retirar el delito de maltrato severo. Queremos insistir sobre eso, en el entendido que el Congreso necesariamente tendrá que reglamentar esa materia. Me parece que en ese sentido podemos poner a consideración, claro después de que opinen e intervengan los honorables congresistas, la propuesta que está sobre la Mesa y que trae la ponencia mayoritaria. Gracias.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Oscar Alberto Arboleda): El doctor Germán Varón deja una lista de inscritos, y vamos a concederles la palabra hasta por cinco minutos.

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración la proposición del doctor William Vélez, se abre su discusión. Anuncio que va a cerrarse, queda cerrada ¿Aprueba la Plenaria?

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Negada, señor Presidente.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Que se verifique pide el doctor William Vélez. Abra el registro, señor Secretario.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Se abre el registro. (…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Cierre la votación, señor Secretario. La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Se cierra el registro. 90 por el No, 12 por el Sí. Ha sido negada la proposición. Señor Presidente puede usted someter a votación el artículo como viene en la ponencia. (Negrilla fuera del texto).

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Las dos proposiciones que quedan son aditivas señor Secretario. Lea el artículo como viene en la ponencia y lo sometemos a votación.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez):

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374, 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo:

“El pueblo de Colombia decreta.

“El artículo 34 de la Constitución política tendrá un tercer inciso que quedará así: Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y en menores de edad con discapacidad  física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo a la ley.

“Aprueba usted el anterior inciso:

Sí (  )

No (  )

Voto en  blanco (  )

Puede someter el artículo señor Presidente.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración de la Plenaria el artículo, se abre su discusión. (Negrilla fuera del texto).

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor José María Conde): Muchas gracias. Señor Secretario se somete a consideración el artículo 1º, y le autorizo a que abra el registro.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Se abre el registro para votar el artículo 1º como viene en la ponencia. Votando sí, se aprueba el artículo, votando No, se niega.

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Cierre la votación e informe la misma, señor Secretario.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Por el Si, 95. Por el No, 4. Ha sido aprobado el artículo 1º como viene en la ponencia por las mayorías exigidas en la Constitución Política y en la ley, señor Presidente.

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se lee el artículo y vamos luego con las dos proposiciones; la del doctor Julián Silva y la del doctor Salamanca.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): La presente ley regirá  a partir de la fecha de su promulgación.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada ¿Aprueba la Plenaria?    

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Aprobado señor Presidente, por las mayorías exigidas en la Constitución y en la ley de acuerdo al último registro de votación con que cuenta la Secretaría.

Señor Presidente, hay dos proposiciones.

“Proposición aditiva. Se adiciona un párrafo del siguiente tenor al inciso segundo del artículo 1º del texto del referendo. La misma pena se impondrá a quienes incurran en los delitos de genocidio, desaparición forzada agravada y secuestro extorsivo agravado.

“Firma: Pablo Enrique Salamanca.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se abre la discusión de esa proposición.

“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: Señor Presidente, nosotros sugerimos negar esa proposición por las razones expuestas.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada ¿Aprueba la Plenaria?

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Ha sido negada, señor Presidente. La siguiente proposición es del doctor Julián Silva y dice: Proposición. El artículo 34 de la Constitución tendrá un tercer inciso del siguiente tenor. Con relación a los homicidios dolosos, violación y explotación sexual y secuestro extorsivo cometidos contra menores de 14 años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental procederá la pena de prisión perpetua.  Julián Silva.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varó n _ense_t): Se somete a consideración de la Plenaria, se abre su discusión.

(…)

“Intervención del honorable Representante  David Luna Sánchez: Como ponente y como miembro del comité promotor, sugerimos rechazar y negar esta proposición.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Se somete a consideración de la Plenaria la propuesta, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada ¿La aprueba la Plenaria?

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Ha sido negada.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Verifique y abra el registro, señor Secretario.

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Señor Secretario, cierre el registro e informe la votación.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Por el No, 86. Por el Sí, 8. Ha sido negada la proposición señor Presidente.

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Qué otras proposiciones existen, señor Secretario.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Señor Presidente, hay dos proposiciones del doctor Julián Silva.

Proposición: El presente referendo se someterá a votación popular en día diferente a cualquier otra elección, incluyendo convocatorias de esta naturaleza. Firma: Julián Silva.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Esa proposición es improcedente. Lea la siguiente: señor Secretario.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Hay otra del doctor Julián Silva, que dice: El Gobierno Nacional priorizará dentro de sus inversiones la adecuación o construcción de centros de reclusión especiales para esta clase de internos, sin excluir las colonias agrícolas productivas.

Firma: Julián Silva.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): Sobre la segunda proposición doctor Julián Silva.

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Oscar Alberto Arboleda): Señor Secretario, le ruego orientar a la Plenaria sobre la procedencia de esas proposiciones dentro del debate en que se encuera la Plenaria.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Señor Presidente, la primera proposición como lo indicó el señor Presidente de la Cámara no guarda relación con el texto del referendo y no hace relación a cuál artículo se debería incorporar, igualmente la segunda proposición tampoco dice a qué artículo debe incorporarse.

“Intervención del honorable Representante Jorge Julián Silva Meché: Señor Presidente, cuando una proposición no tiene enunciado específico dentro de un proyecto de ley, se toma como artículo nuevo, por lo tanto estas dos proposiciones son artículos nuevos que en ningún momento riñen con el espíritu y el sentir de la propuesta originaria, todo lo contrario, son concordantes y válidas dentro de esta iniciativa.

Gracias.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Oscar Alberto Arboleda): En consideración la segunda proposición del doctor Julián Silva.

“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: Como ponente sugerimos votar negativamente la presente proposición.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Oscar Alberto Arboleda): ¿Aprueba la Plenaria la proposición presentada por el doctor Julián Silva?

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Ha sido negada, señor Presidente.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Oscar Alberto Arboleda): Título, señor secretario.

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

Ha sido leído el título, señor Presidente.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Germán Varón _ense_t): En consideración el título leído ¿Lo aprueba la Plenaria?

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Ha sido aprobado el título.

“Dirección de la sesión por la Presidencia (doctor Oscar Alberto Arboleda): ¿Quiere que este proyecto reforme la Constitución y sea Ley de la República?

“La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez): Así lo quiere la Plenaria”.

Teniendo en cuenta las referencias que se hacen en las Gacetas del Congreso referidas se puede apreciar que durante el trámite en segundo debate del Proyecto de Ley 260 de 2009 en la Plenaria de la Cámara de Representantes, se presentó de nuevo la variación del contenido del articulo original en donde se cambió la proposición imperativa de la iniciativa ciudadana “procederá hasta la pena de prisión perpetua”, por la proposición “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua”. Esta proposición modificativa fue la aprobada definitivamente en la plenaria de la Cámara, según consta en el Acta No 174 de 6 de mayo de 2009, con 95 votos por el Si y 4 por el No. Por otra parte, se comprueba que se dieron otras proposiciones aditivas o _ense_tado del contenido original de la iniciativa ciudadana, pero estas propuestas no fueron acogidas por la plenaria de la Cámara[126].

Por otra parte se constata que dicho proyecto fue aprobado con los quórum establecidos y por la mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P.[127], y que se cumplió con los anuncios previos previstos en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. En esta etapa del procedimiento, constata la Corte que  se conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original presentado en la iniciativa ciudadana.

 Trámite seguido en el Senado de la República

Trámite ante la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República. Primer Debate.

El 13 de mayo de 2009, se recibió en la Secretaría de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara y fue radicado con el No. 311 de 2009 Senado.[128] En esa fecha se designó como ponente al Senador Juan Fernando Cristo Bustos, quien presentó renuncia como ponente el día 15 de mayo de 2009. La renuncia fue aceptada por la Mesa Directiva y mediante Acta MD-139 de 15 de mayo de 2009 fue designado como nuevo ponente el Senador Marco Alirio Cortés Torres.

El informe de ponencia presentado por el Senador Marco Alirio Cortés Torres fue radicado en la Secretaría de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado el 29 de mayo de 2009. La ponencia para primer debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, en sentido favorable, fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 406 de 1 de junio de 2009.[129]

El Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, fue anunciado el día 2 de junio de 2009, para ser discutido y aprobado en primer debate en la sesión del 3 de junio de 2009. El anuncio a que hace referencia el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se realizó en los siguientes términos, tal como consta en el Acta No. 43 de 2 de junio de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso No. 659 de 2009:[130]

“ACTA NUMERO 43 DE 2009

(junio 2)

(…)

En la ciudad de Bogotá, D. C., el día dos (2) de junio de dos mil nueve (2009), se reunieron en el Salón Guillermo León Valencia del Capitolio Nacional, previa citación, los miembros de la Comisión Primera del honorable Senado, con el fin de sesionar.

I

Llamado a lista y verificación del quórum

“La Presidencia indica a la Secretaría llamar a lista y contestaron los honorables Senadores:

(…)

“La Secretaría informa que se ha registrado quórum decisorio.

“Siendo las 10:50 a. m., la Presidencia declara abierta la sesión.

“La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al Orden del Día para la presente reunión.

(…)

“Por Secretaría, se da lectura a los Proyectos que por disposición de la Presidencia se someterán a discusión y votación en la próxima sesión ordinaria:

“Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional (Cadena Perpetua Violadores).

(…)

“Siendo las 4:10 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el miércoles 3 de junio de 2009, a partir de las 10:00 a. m. en el Salón Guillermo León Valencia- Capitolio Nacional”.

El Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara fue discutido y aprobado el 3 de junio de 2009, con un quórum deliberatorio y decisorio de 15 de los 16 Senadores que conforman la Comisión, y una votación de 10 votos por el Sí y 5 por el No, según consta en el Acta No. 44 de 2009 de esa fecha, publicada en la Gaceta No. 660 de 2009.[131] La verificación del quórum y de la discusión y votación del proyecto se realizó de la siguiente manera:

“COMISION PRIMERA CONSTITUCIONAL PERMANENTE

ACTA No. 44 DE 2009

En la ciudad de Bogotá, D. C., el día tres (3) de junio de dos mil nueve (2009), se reunieron en el Salón Guillermo León Valencia del Capitolio Nacional, previa citación, los miembros de la Comisión Primera del honorable Senado, con el fin de sesionar.

I

Llamado a lista y verificación del quórum

La Presidencia indica a la Secretaría llamar a lista y contestaron los honorables Senadores:

(…)

La Secretaría informa que se ha registrado Quórum Deliberatorio.

Siendo las 10:50 a. m., la Presidencia declara abierta la sesión.

La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al Orden del Día para la presente reunión.

(…)

Por Secretaria se informa que se ha constituido Quórum Deliberatorio.

La Presidencia abre la discusión de la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara.

“La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Marco Alirio Torres Cortés:

(…)

“Por Secretaría se informa que se ha constituido Quórum Decisorio: La Presidencia dispone entrar a decidir sobre los asuntos pendientes:

(…)

“La Presidencia interviene para un punto de orden: Señor Secretario sírvase leer la proposición con que termina la ponencia.

“Secretario: La ponencia concluye con la siguiente,

Proposición

“Por las razones expuestas, me permito solicitar a la Comisión, dar primer debate al Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional con el pliego de modificaciones adjunto. Firmado, Marco Alirio Cortés Torres.

La Presidencia ejercida por el honorable Senador Javier Cáceres Leal cierra la discusión de la proposición positiva con que termina el informe de ponencia y sometida a votación es aprobada.

“Por solicitud de verificación de la votación, la Presidencia abre la votación nuevamente e indica a la Secretaria llamar a lista: (…) Total Votos: 15

“La Presidencia cierra la votación y por Secretaria se informa el siguiente resultado: Por el Sí=10, Por el No=  5, Total de votos =15. En consecuencia ha sido aprobada la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara.

(…)

“La Presidencia a solicitud de la honorable Senadora, Carlina Rodríguez Rodríguez pregunta a los miembros de la Comisión si aceptan prescindir de la lectura del articulado y estos responden afirmativamente por unanimidad.

“Por Secretaría se da lectura a la siguiente,

Proposición número 95

“Guardando congruencia con el querer de más de dos millones de colombianos, que firmaron la iniciativa del referendo que adiciona un inciso al artículo 34 de la Constitución Política de Colombia y con el propósito de defender nuestro más preciado bien los niños y niñas colombianos, propongo mantener el texto que se aprobó en Cámara de Representantes así:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.

“Aprueba usted el anterior inciso:

“Sí ( )

No ( )

Voto en Blanco ( ).

“Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación

Cordialmente,

“Samuel Arrieta Buelvas,

“Senador. (Negrilla fuera del texto).

“La Presidencia cierra la discusión del artículo 1° contenido en el pliego de modificaciones con la modificación formulada en la Proposición número 95 y sometido a votación es aprobado con constancia de la Secretaría de 10 votos afirmativos y los votos negativos de los honorables Senadores, Jesús Ignacio García Valencia, Juan Fernando Cristo Bustos, Héctor Helí Rojas Jiménez, Armando Benedetti _ense_tad, Alfonso Valdivieso Sarmiento.

“Por Secretaría se da lectura al artículo 2º contenido en el pliego de modificaciones y cerrada su discusión es sometido a votación es aprobado con constancia de la Secretaría de 10 votos afirmativos y los votos negativos de los honorables Senadores, Jesús Ignacio García Valencia, Juan Fernando Cristo Bustos, Héctor Helí Rojas Jiménez, Armando Benedetti _ense_tad, Alfonso Valdivieso Sarmiento.

“Por Secretaría se da lectura al título contenido en el pliego de modificaciones: Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración  del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional. La Presidencia abre la discusión del título y cerrada esta pregunta ¿adoptan los miembros de la Comisión el titulo leído? Respondiendo afirmativamente 10 honorables Senadores y negativamente 5 honorables Senadores.

“Cumplidos los trámites constitucionales y legales la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República? Y estos responden afirmativamente. La Presidencia designa como ponente para segundo debate al honorable Senador Marco Alirio Cortés Torres, con cinco (5) días de término para rendir el correspondiente informe”.

El texto definitivo aprobado por la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado el día 3 de junio de 2009, según consta en la Gaceta No. 467 de 9 de junio de 2009 fue el siguiente:

“TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO AL PROYECTO DE LEY NUMERO 311 DE 2009 SENADO, 260 DE 2009 CAMARA

por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto e reforma constitucional.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente:

Proyecto de Acto Legislativo

El pueblo de Colombia

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.

Aprueba usted el anterior inciso:

 Sí ( )

No ( )

Voto en blanco ( ).

Teniendo en cuenta las referencias que se hacen en las Gacetas del Congreso referidas se puede apreciar que durante el trámite en primer debate en la Comisión Primera del Senado del Proyecto de ley No 311 del 2009 Senado, y  260 del 2009 de la Cámara se votó y aprobó el texto con la modificación del texto original que venía de la Plenaria de la Cámara modificándose la expresión “Con relación con” por “En relación con”. Igualmente se verifica que dicho proyecto fue aprobado con los quórum establecidos y por la mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P.[132], y que se cumplió con los anuncios previos previstos en el artículo 8 del Acto Legislativo de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Del mismo modo constata la Corte, que en esta etapa del procedimiento, se conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original presentado en la iniciativa ciudadana.

5.2.2 Trámite ante la Plenaria del Senado de la República. Segundo Debate

La ponencia para segundo debate en el Senado fue presentada por el mismo Senador Marco Alirio Cortés Torres ante la Presidencia del Senado de la República el día 8 de junio de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 467 de 9 de junio de 2009. La ponencia en sentido favorable propuso a la Plenaria del Senado de la República, dar segundo debate al Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional, con base en el texto aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes, y aprobado por la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado al cual no le introdujo ninguna modificación.[133]

El proyecto de ley fue anunciado para su discusión y aprobación en segundo debate en la Plenaria del Senado, en la sesión del día 11 de junio de 2009, tal como aparece en el Acta No. 60 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 736 de 2009. El anuncio se hizo en los siguientes términos:

“ACTA DE PLENARIA 60 DEL 11 DE JUNIO DE 2009 SENADO.

En Bogotá, D. C., a los once (11) días del mes de junio de dos mil nueve (2009) previa citación, se reunieron en el Recinto del honorable Senado de la República, los miembros del mismo, con el fin de sesionar en pleno.

I

Llamado a lista

(…)

“Por Secretaría se informa que se ha constituido quórum deliberatorio. Siendo las 12:05 p. m., la Presidencia manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario a dar lectura al orden del día, para la presente reunión. Por Secretaría se da lectura al orden del día de la presente sesión.

(…)

“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, la Secretaría anuncia los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

“Sí señor Presidente.

(…)

“Proyectos en Segundo Debate

(…)

“- Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

(…)

“Están leídos los proyectos señor Presidente.

(…)

“Siendo las 6:05 p. m., la Presidencia levanta la sesión, y convoca para el día martes 16 de junio de 2009, a las 12:00 m”.

El proyecto fue aprobado el 16 de junio de 2009 en la Plenaria del Senado de la República con un quórum deliberatorio de 74 Senadores presentes de los 102 que hacen parte de esa Corporación y una votación de 60 votos por el Sí y 14 votos por el No, según consta en el Acta No. 61 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 737 de 2009.[134] La verificación del quórum y de la votación se dio en los siguientes términos:

“ACTA DE PLENARIA No. 61 del 16 de junio de 2009

(…)

“En Bogotá, D. C., a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil nueve (2009) previa citación, se reunieron en el recinto del honorable Senado de la República los miembros del mismo, con el fin de sesionar en pleno.

(…)

“Por Secretaría se informa que se ha constituido quórum deliberatorio. Siendo la 1:20 p. m., la Presidencia manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario a dar lectura al Orden del Día, para la presente reunión.

“Por Secretaría se da lectura al Orden del Día de la presente sesión.

(…)

IV

“Lectura de ponencias y consideración de proyectos en segundo debate

“Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

“La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Marco Alirio Cortés Torres. (…) Por esta razón señor Presidente, considero de manera oportuna y le solicito al Congreso darle tránsito a este Acto de Reforma Constitucional por vía de Referendo, le agradezco y quiero felicitarle, a nombre de los amigos que han apoyado esta iniciativa, a Gilma Jiménez y a todas las personas que han colaborado como voceros y recolectores de firma de este Acto que trascenderá históricamente a la sociedad colombiana, a todos ellos mi felicitación y mi agradecimiento sincero, muchas gracias señor Presidente. Por Secretaría se informa que se ha registrado quórum decisorio. La Presidencia somete a consideración de la plenaria el Orden del Día de la presente sesión y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación. La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente punto del Orden del Día.

(…)

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria la alteración del Orden del Día y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación. La Presidencia pregunta a la plenaria si se declara en sesión permanente y, cerrada su discusión, esta responde afirmativamente.

“La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente proyecto de ley del Orden del Día.

(…)

“La Presidencia indica a la Secretaría retomar la discusión del primer punto del Orden del Día.

Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

“La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Marco Alirio Cortés Torres.

“Palabras del honorable Senador Marco Alirio Cortés Torres. (…) Qué se me hizo el doctor García, a ver señor Presidente, quedamos, se propuso cambiar el, la palabra que dice, en la pregunta que hablaba de maltrato severo se cambió de la siguiente manera y dice; en relación con los delitos de homicidios, dice, el artículo 34 de la Constitución Política. Tendrá un inciso que quedará así; en relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas, lesiones personales agravadas ahí se cambió ese texto que decía maltrato severo, dirá entonces ahora lesiones personales agravadas y secuestros cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental. Se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley, cierra la pregunta y en seguida de la pregunta se aprobó hacer el siguiente inciso, aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad, aprueba usted el anterior texto, sí o no, voto en blanco, esa es la concretamente señor Presidente.

“La Presidencia manifiesta: Colegas se soluciona el tema de maltrato severo y se reemplaza por la palabra, de lesiones agravadas y se adiciona, se modifica toda una tarea preventiva que va a ejecutar el Instituto de Bienestar Familiar.

“La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la proposición con que termina el informe de ponencia. Por Secretaría se da lectura a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia.

“La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Camilo Armando Sánchez Ortega. (…)

“Por solicitud del honorable Senador Armando Sánchez Ortega, la Presidencia abre la votación de la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara; e indica a la Secretaría llamar a lista para verificar la votación, en forma nominal. Una vez realizado el llamado a lista, la Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el siguiente resultado: Por el sí: 60, Por el no: 14, TOTAL: 74 Votos

(…)

“En Consecuencia, ha sido aprobada la proposición positiva con que termina el informe de ponencia. Se abre segundo debate

“La Presidencia pregunta a la plenaria si acepta omitir la lectura del articulado y, cerrada su discusión, esta responde afirmativamente.

La Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado del proyecto, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto? Y esta responde afirmativamente.

“La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto. Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

“Leído este, la Presidencia lo somete a consideración de la plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título? Y estos le imparten su aprobación.

“Cumplidos los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República? Y estos responden afirmativamente.

“La Presidencia designa al honorable Senador Marco Alirio Cortés Torres, para que con la Comisión Accidental designada por la Presidencia de la honorable Cámara de Representantes, concilien las discrepancias surgidas en la aprobación del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara”.

El texto aprobado por la Plenaria del Senado en la sesión del 16 de junio de 2009, publicado en la Gaceta del Congreso No.560 del 8 de julio de 2009 fue el siguiente:

“TEXTO DEFINITIVO APROBADO EN SESIÓN PLENARIA AL PROYECTO DE LEY 311 DE 2009 SENADO, 260 DE 2009 CÁMARA

“por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”

“El Congreso de Colombia

Decreta:

“Artículo 1°. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“Proyecto de Acto Legislativo

“El pueblo de Colombia

Decreta:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”

“Aprobada la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad.

“Aprueba usted el anterior texto:

Si (   )        No (   )   Voto en blanco (   )

“Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

(Negrilla fuera del texto).

En conclusión y teniendo en cuenta las Gacetas del Congreso referidas se puede apreciar que durante el trámite en segundo debate en la Plenaria del Senado del Proyecto de ley No 311 del 2009 Senado, y 260 del 2009 de la Cámara, se votó y aprobó el texto con la modificación del texto original que venía de la Plenaria de la Cámara y que se conservó en la Comisión Primera del Senado[135]. También se verifica que en esta instancia se incluyeron nuevas modificaciones que no estaban previstas en la iniciativa ciudadana. En primer lugar se varió la expresión “maltrato severo” por “lesiones personales agravadas” y se incluyó un inciso que establece que “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad (…)”.

Igualmente se verifica que dicho proyecto fue aprobado con los quórum establecidos y por la mayoría absoluta requerida en el artículo 378 de la C.P.[136], y que se cumplió con los anuncios previos previstos en el artículo 8 del Acto Legislativo de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Del mismo modo constata la Corte, que en esta etapa del procedimiento, se conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original presentado en la iniciativa ciudadana. Por último, la Presidencia del Senado ordenó conformar una Comisión Accidental con la Honorable Cámara de Representantes para que se conciliaran las discrepancias surgidas en la aprobación del proyecto de ley que convoca a un referendo para la reforma del artículo 34 de la C.P, trámite que se analizará a continuación.

Trámite seguido para la conformación de una Comisión Accidental de Conciliación y la aprobación del informe por parte de las Plenarias

Ante las diferencias presentadas entre los textos del Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara aprobados por las Plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República, se conformó una Comisión de Conciliación conformada por el Senador Marco Alirio Cortés y el Representante a la Cámara David Luna Sánchez.

El informe de conciliación fue publicado el 17 de junio de 2009, en las Gacetas del Congreso No. 514 y 515 de 2009 de esa misma fecha. En dicho informe, se propuso adoptar el texto del Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, tal como había sido aprobado en el Senado de la República.

En relación con el cumplimiento del requisito del anuncio previo previsto en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, en la Plenaria del Senado de la República el anuncio previo de la votación del Informe de Conciliación al Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara se hizo en la sesión del día 17 de junio de 2009, tal como consta en el Acta No. 62 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 773 de 2009. El anuncio previo se realizó en los siguientes términos:

“ACTA DE PLENARIA 62 DEL 17 DE JUNIO DE 2009 SENADO.

En Bogotá, D. C., a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil nueve (2009) previa citación, se reunieron en el recinto del honorable Senado de la República los miembros del mismo, con el fin de sesionar en pleno.

I

Llamado a lista

 (…)

“Por Secretaría se informa que se ha constituido quórum deliberatorio.

Siendo las 12:30 p. m., la Presidencia manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario a dar lectura al Orden del Día, para la presente reunión.

“Por Secretaría se da lectura al Orden del Día de la presente sesión:

(…)

“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

“Señor Presidente, mire los proyectos para discutir y votar en la próxima Sesión Plenaria del Senado de la República son los siguientes:

(…)

“Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, “por medio del cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional”.

(…)

“Siendo las 11:57 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día jueves 18 de junio de 2009, a las 10 a. m”.

El informe de conciliación del Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, fue debatido y aprobado en la Plenaria del Senado en la sesión del día 18 de junio de 2009. En dicha Acta, el Secretario afirma que el Informe fue aprobado con el quórum constitucional requerido. No hubo votación nominal, tal como consta en el Acta No. 63 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 835 de 2009. La verificación del quórum y de la votación se hizo en los siguientes términos:

“ACTA 63 DEL 18 DE JUNIO DE 2009 SENADO.

En Bogotá, D. C., a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil nueve (2009) previa citación, se reunieron en el recinto del honorable Senado de la República los miembros del mismo, con el fin de sesionar en pleno.

I

Llamado a lista

(…)

“Por Secretaría se informa que se ha constituido quórum deliberatorio.

Siendo las 12:05 m., la Presidencia manifiesta: Abrase la sesión y proceda el Secretario a dar lectura al Orden del Día, para la presente reunión.

Por Secretaría se da lectura al Orden del Día de la presente sesión.

(…)

“Por Secretaría se informa que se ha constituido quórum decisorio.

(…)

La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente Informe de Conciliación. Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

“Por Secretaría se da lectura al Informe de Mediación que acordaron las Comisiones designadas por los Presidentes de ambas Corporaciones, para conciliar las discrepancias surgidas en la aprobación del Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria el Informe leído y, cerrada su discusión esta le imparte su aprobación.

“Bogotá, D. C., junio 17 de 2009

“Doctores

“HERNAN ANDRADE SERRANO

“Presidente del Senado de la República

“GERMAN VARON COTRINO

“Presidente de la Cámara de Representantes

“Ciudad

“Referencia: Informe de Conciliación al Proyecto de ley número 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional.

“Respetados señores Presidentes:

“De acuerdo con el encargo impartido por el Senado de la República y la Cámara de Representantes, nos permitimos rendir el informe de conciliación del proyecto de ley de la referencia.

“INFORME DE CONCILIACION

“De acuerdo con el mandato del artículo 161 de la Constitución Política y el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992, la Comisión de Conciliación presenta el siguiente texto conciliado y lo somete a consideración de las Plenarias del honorable Senado de la República y de la honorable Cámara de Representantes, par a su aprobación.

“TEXTO CONCILIADO AL PROYECTO  DE LEY NUMERO 311 DE 2009 SENADO,  260 DE 2009 CAMARA

“por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración  del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional.

“Artículo 1°. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente,

“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

El pueblo de Colombia

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.

Parágrafo. El Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad.

“Aprueba usted el anterior inciso:

“Sí (   )

No (   )

 Voto en blanco (   )

“Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes el anuncio de la discusión y votación del Informe de conciliación del Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, se hizo el día 17 de junio de 2009, en los siguientes términos tal como consta en el Acta de Plenaria No. 188 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 840 de 2009:

“A C T A S D E P L E N A R I A

“Número 188 de la Sesión Ordinaria del día miércoles 17 de junio de 2009

(…)

“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del Congreso de la República, el día miércoles 17 de junio de 2009, abriendo el registro a las 11:29 a.m., e iniciando a las 4:24 p.m., se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional los honorables Representantes que adelante se indican con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal. El señor Presidente de la Corporación dispuso que los honorables Representantes se registraran por el sistema electrónico y manual, con el fin de establecer el quórum reglamentario, petición que fue cumplida con el siguiente resultado: (…) Presentes: 147 – No presentes: 19 (…) Siguiente punto del Orden del Día.

“El Secretario General de la Cámara de Representantes, doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo, informa: Señor Presidente con su venia y con el debido respecto ya tenemos que proceder al anuncio.

“Dirige la Sesión el Presidente de la Cámara de Representantes, doctor Germán Varón _ense_t: Procedamos entonces al anuncio de lo que son las conciliaciones y los proyectos de ley anunciados para mañana a partir de la una de la tarde.

“La Subsecretaria General de la Cámara de Representantes, doctora Flor Marina Daza Ramírez, informa: Se anuncian los siguientes proyectos para sesión plenaria del día 18 de junio en la cual se debatan proyectos de ley o acto legislativo según el Acto Legislativo 01 de julio 3 de 2003. Informes de conciliación:

(…)

“Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, por medio de la cual se convoca un Referendo Constitucional, se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.

(…)

“Señor Presidente han sido anunciados los proyectos de ley.

“Dirige la sesión el Presidente de la Cámara de Representantes, doctor Germán Varón _ense_t: Se levanta la sesión y se cita para mañana a la una de la tarde”.

El informe de conciliación del Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, fue sometido a discusión y aprobación en la sesión del 18 de junio de 2009, con el quórum constitucional requerido, según constancia del Secretario General de la Cámara, como se observa en el Acta No. 189 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 861 de 2009. La verificación del quórum y de la votación se hizo en los siguientes términos:

“A C T A S D E P L E N A R I A

“Número 189 de la sesión ordinaria del día jueves 18 de junio de 2009

“En Bogotá, D. C., Sede Constitucional del Congreso de la República, el día 18 de junio de 2009, abriendo el registro a la 1:44 p.m. e iniciando a las 2:17 p.m., se reunieron en el Salón Elíptico del Capitolio Nacional, los honorables Congresistas que adelante se indican, con el fin de sesionar de conformidad con el mandato legal.

(…)

Total Representantes que se registraron manualmente: Veintitrés (23).

(…)

Representantes que no asistieron, sin excusa: Uno (1).

(…)

Los Miembros Presentes: 130

(…)

II

Informes de Conciliación

“Proyecto de ley número 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un Proyecto de Reforma Constitucional.

Publicado en la Gaceta del Congreso número 515 de 2009.

Anuncio: Junio 17 de 2009.

(…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Gracias Representante Artunduaga. Señora Secretaria, siguiente punto del Orden del Día por favor.

“Subsecretaria General doctora Flor Marina Daza Ramírez: Segundo, informes de conciliación. Proyecto de ley 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, por la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: En consideración, el informe de conciliación, que acaba de ser leído, apenas se le dé lectura, doctor Piedrahita, continúa usted en uso de la palabra.

“Subsecretaria General doctora Flor Marina Daza Ramírez: Informe de conciliación. De acuerdo con el mandato del artículo 161 de la Constitución Política, y el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992, la Comisión de conciliación presenta el siguiente texto conciliado, y lo somete a consideración de la Plenaria del Honorable Senado de la República y de la Honorable Cámara de Representantes, para su aprobación. Señor Presidente, y se anexa el texto de la conciliación. Puede usted ponerlo en consideración, señor Presidente.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: En consideración el informe que acaba de ser leído. Representante Carlos Arturo Piedrahita.

“Intervención del honorable Representante Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas: Gracias señor Presidente. ¿Vamos a aprobar nosotros acá, o se pone en consideración la conciliación del proyecto de ley de referendo de cadena perpetua? Quiero, señor Presidente, que alguno de los ponentes o los promotores que están acá, nos den información sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, que exige la ley 134 de 1994, artículo 27. Cuando la ley expresamente dice, señor Presidente, si usted me lo permite leer, lo siguiente: La Registraduría Nacional del Estado Civil, certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos, para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa de la solicitud de referendo. Lo anterior, señor Presidente, nos indica que todo referendo, en este caso, el que estamos estudiando, tiene que cumplir dos requisitos. El requisito de la certificación, dada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, sobre el número de apoyos válidos. Y el requisito que señala la misma ley, con relación a los demás elementos de carácter constitucional y legal, señalados en esta norma. Aquí se hace referencia, expresamente, al artículo 97 de la Ley 134 de 1994, con los topes de la campaña, de conformidad con lo señalado por el Consejo Nacional Electoral, en la Resolución 0067 del 31 de enero del año 2008, que fijó los topes para el año 2008, en 330 millones. Señor Presidente, quisiera que alguno de los ponentes, nos explicara aquí, si se cumplieron esos requisitos constitucionales y legales. Gracias señor Presidente.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Estamos para a tender sus solicitudes doctor Piedrahita. Representante David Luna:

“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: Presidente muchas gracias. Presidente, le pido atención a los miembros de esta Corporación, porque creo que el tema que ha preguntado el doctor Piedrahita, no solo tiene importancia para la votación que vamos a someter en contados instantes, sino para futuros procesos. Soy miembro del comité promotor del referendo que busca la prisión perpetua para violadores, para asesinos, para _ense_tadotes y secuestradores de niños menores de 14 años. Fui ponente de la ley y soy miembro de la Comisión de conciliación. Conciliación que esta mañana fue aprobada en el Senado de la República. Presidente, para contestarle al doctor Piedrahita, necesito de su autorización para dar lectura de la certificación que el señor Registrador Nacional del Estado Civil, el doctor Carlos Ariel Sánchez Torres, nos ha remitido. Y de la cual, la doctora Gilma Jiménez, como coordinadora del comité promotor, ha debidamente hecho notificación personal ¿Puedo proceder Presidente?

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Adelante, Representante Luna.

“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: Gracias Presidente. Dice así (…)

“El suscrito Registrador Nacional del Estado Civil, en uso de sus facultades legales, y en especial con lo dispuesto en el literal c) del artículo 2°, del decreto 8-95 de 2000, por el cual se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 2000, considera:

“Que el día 13 de enero de 2009, el Registrador Nacional del Estado Civil, en atención  a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, certificó el cumplimiento del registro constitucional y legal de la presentación de respaldos, de un número de ciudadanos, no menor al 5% del censo electoral, que apoyan la solicitud de referendo, por medio de la cual se pretende, establecer la pena de prisión perpetua para castigar delitos atroces contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y mental. Reforma el artículo 34 de la Constitución Política de Colombia, la cual fue notificada, la vocera del comité promotor, doctora Gilma Jiménez, el día 15 de enero del mismo año.

“Que mediante oficio calendado el día 6 de enero de 2009, el Registrador Nacional, remitió por competencia al Consejo Nacional Electoral, copia del balance presentado, en término por el comité promotor de la solicitud del referendo constitucional, por medio del cual se pretende modificar el artículo 34 de la Constitución Política.

“Que la Resolución 0457 de 2009 de junio, emanada del honorable Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se abstiene de iniciar investigación administrativa, y se ordena el archivo del trámite adelantado, para verificar el balance contable de ingresos y egresos presentados por el comité promotor solicitud referendo, Firmemos por Nuestros Niños, para la modificación del artículo 34 de la Constitución Política, dando fin a la actuación administrativa, al considerar, que una interpretación armónica del contenido de los artículos 97 y 98, lleva a la conclusión que los montos máximos previstos, en el primero, para cada contribución particular, tienen lugar en el proceso de recolección de firmas, culminando el cual dentro de los 15 días siguientes, debe presentarse un balance ante el Registrador Nacional del Estado Civil, quien deberá expedir la certificación en los términos previstos, en los artículos 24 y 27 de la ley 134 de 1994.

“Determinando lo anterior, se reitera en la presente actuación, correspondió verificar el cumplimiento de los montos máximos de las contribuciones particulares para la recolección de las firmas. Siguen algunas comillas Presidente, y señala:

“En atención a lo anterior y en cumplimiento del artículo 24 de la Ley 134 de 1994, concordante con el artículo 27, el Registrador Nacional del Estado Civil. Certifica, en cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la realización de referendos, adelantado por el comité promotor, Firmemos por Nuestros Niños.

“Como quiera, que en virtud de la Resolución 0457 de 2009, del Consejo Nacional Electoral, se cumplió con las normas legales en punto de financiación y en los montos máximos de contribuciones privadas, que pueden ser invertidas en los mecanismos de participación.“Esta certificación, se emite en la ciudad de Bogotá, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994, en concordancia con el artículo 27, con destino a la doctora Gilma Jiménez Gómez en su calidad de vocera y representante de esta solicitud, a los 18 días del mes de julio (sic)[137] de 2009. Firma el señor Registrador Nacional del Estado Civil”.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Se han inscrito, en razón a la discusión del informe de conciliación, los Representantes María Isabel Urrutia, el Representante Soto, el Representante Jorge Carmelo Pérez, el Representante Bérner Zambrano, el Representante Javier Ramiro Devia y el Representante Germán Olano. Representante Gálvez. Pero en el orden que se le acabó de dar lectura. Honorable Representante María Isabel Urrutia, le corresponde el uso de la palabra.

“Intervención de la honorable Representante María Isabel Urrutia Ocoró: No, Presidente, pensé que estábamos hablando de otro referendo, y se la cedo al doctor Carmelo.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Gracias, Representante Urrutia. Representante Jorge Carmelo Pérez.

“Intervención del honorable Representante Jorge Carmelo Pérez Alvarado:

Gracias Presidente.  Sobre la petición hecha por el doctor Piedrahita, y que ha contestado de manera clara y diligente el doctor Luna. Quiero hacer la siguiente afirmación señor Presidente. Que esta certificación, doctor Piedrahita, no había sido expedida el día en que la Plenaria de la Cámara votó el referéndum sobre la cadena perpetua para los violadores de los menores de 14 años. Por tal razón, podríamos, señor Presidente, todos los que votamos ese referendo, estar incursos en una investigación penal ante la Corte Suprema de Justicia, tal y como lo hizo nuestro colega Germán Navas, con relación al referendo que permite la reelección presidencial. Señor Presidente, creo que hay que dejar perfectamente claro, que de acuerdo a la lectura hecha por el doctor Luna, esa certificación que se nos ha leído, es del día de hoy. Por tal razón, con los mismos argumentos en que se nos instauró esa denuncia penal, podría instaurarse otra denuncia penal a la totalidad de los Congresistas que votamos el referendo, señor Presidente. Muchas gracias, quería dejar esa constancia.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: El Representante Carlos Arturo Piedrahita, para una réplica.

“Intervención del honorable Representante Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas: Gracias señor Presidente. Es que yo no le pregunté al doctor David Luna la fecha en que se había dado la certificación correspondiente, sino que yo le pregunté simplemente, que si la Registraduría ya había certificado el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley 134 del 94. Y para precisión del doctor Jorge Carmelo Pérez, en el caso concreto del Partido Liberal, el Partido Liberal no votó ese referendo de cadena perpetua. Gracias, señor Presidente.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Bérner Zambrano.

“Intervención del honorable Representante Bérner León Zambrano Erazo: Presidente, era la misma constancia que hizo el Representante Jorge Carmelo. La constancia de la Registraduría es con fecha de hoy. No más Presidente.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Soto.

“Intervención del honorable Representante Carlos Enrique Soto Jaramillo: (…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Antes que la Secretaria dé respuesta a la solicitud del doctor Soto, la intervención del Representante Javier Ramiro Devia.

Señora Secretaria, sírvase entonces certificarle al Representante Soto, la información que ha requerido.

“Subsecretaria General doctora Flor Marina Daza Ramírez: Señor Presidente, en este momento, el expediente se encuentra en Senado. Ya se mandó traer. Inmediatamente esté acá en la Secretaría, le damos la información.

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Pedrito Pereira.

“Intervención del honorable Representante Pedrito Tomás Pereira Caballero: (…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Continúa la discusión del informe de conciliación. Honorable Representante David Luna.

“Intervención del honorable Representante David Luna Sánchez: (…)

“Intervención del honorable Representante Germán Alonso Olano Becerra: (…)

“Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Están inscritos. La doctora Nancy _ense Castillo, el doctor Zamir Silva, el Representante Juan Carlos Valencia, el Representante Soto, el Representante Roy Barreras y Representante Javela. En su orden, Representante Nancy _ense Castillo.

“Intervención del honorable Representante Nancy _ense Castillo García: (…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Silva Zamir.

Intervención del honorable Representante Zamir Eduardo Silva Amín: (…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: (…)

Intervención del honorable Representante Zamir Eduardo Silva Amín: (…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Juan Carlos Valencia.

Intervención del honorable Representante Juan Carlos Valencia Montoya: (…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Había solicitado el uso de la palabra, el Representante Roy Barreras.

Intervención del honorable Representante Roy Leonardo Barreras Montealegre: (…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Representante Javela

Intervención del honorable Representante Ignacio Antonio Javela Murcia:

(…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Solo falta la intervención del Representante Tarquino Pacheco.

Intervención del honorable Representante Tarquino Pacheco Camargo: (…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Anuncio que continúa abierta la discusión. Representante Pablo Salamanca.

Intervención del honorable Representante Pablo Enrique Salamanca Cortés: (…)

Dirección de la sesión por la Presidencia doctor Fabio Raúl Amín Saleme: Continúa abierta la discusión, anuncio que se va a cerrar la discusión, señor Secretario, pregunto a la Corporación si aprueba el informe de conciliación.

Secretario General doctor Jesús Alfonso Rodríguez C.: Aprobado señor Presidente, por las mayorías exigidas en la Constitución Política y en la ley, de acuerdo al registro de asistentes en la Plenaria”.

Teniendo en cuenta las Gacetas del Congreso referidas se puede apreciar que durante el trámite del Comité de Conciliación y la presentación de los informes de mediación ante las Plenarias de Senado y Cámara se publicó el informe el 17 de junio de 2009, en las Gacetas del Congreso No 514 y 515 de 2009, y se propuso adoptar el texto del proyecto tal como había sido aprobado en el Senado de la República, es decir, con el cambio del “procederá la prisión perpetua”, por el “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua” que había sido cambiado en la Comisión Primera de la Cámara en primer debate y nuevamente en la Plenaria de la Cámara de Representantes, en segundo debate. Igualmente se aprobó la variación de la expresión “maltrato severo” por “lesiones personales agravadas” y la inclusión de un inciso que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad (…)”.

Por otro lado se constata que el 18 de junio de 2009 en la votación para la aprobación del Informe de Conciliación en la Cámara de Representantes, el Representante David Luna Sánchez leyó el certificado de cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales ordenado por el artículo 24 de la Ley 134 de 1994, en consonancia con el artículo 27 de dicha ley, enviado por el Registrador Nacional del Estado Civil, Carlos Ariel Sánchez. En dicho certificado se indica que se cumplieron con todos los requisitos legales exigidos para la realización del referendo.

Según consta en las Gacetas se verifica que el certificado se expidió el mismo día de la lectura en la plenaria, es decir el 18 de junio de 2009. Los representantes Jorge Carmelo Alvarado y Berner Zambrano Erazo advirtieron a la Plenaria de la Cámara que por la extemporaneidad de la entrega de la certificación, votar la ley que convoca a referendo podría implicar la responsabilidad penal de los congresistas como ocurrió con la votación del referendo de reelección presidencial. La lectura de dicha certificación se dio únicamente ante la Plenaria de la Cámara, ya que en la votación del Informe de Conciliación que se había dado en la Plenaria del Senado el mismo día, no se produjo.

Por otra parte constata la Corte que el Informe de Conciliación del Proyecto de ley No 311 del 2009 Senado, y  260 del 2009 de la Cámara, fue aprobado con los quórum establecidos y por las mayorías absolutas requeridas en el artículo 378 de la C.P., en cada una de las Cámaras. Igualmente observa que se cumplieron con los anuncios previos previstos en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003 y la publicación de los debates y de los anuncios en la Gaceta del Congreso. Del mismo modo se verifica, que en esta etapa del procedimiento, se conservó la casilla de voto en blanco que venía del proyecto original presentado en la iniciativa ciudadana. El proyecto aprobado pasó a Sanción Presidencial, como se estudiará en el siguiente numeral.

Sanción Presidencial

Aprobado el Proyecto de ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara en el Congreso, el Secretario General de la Cámara de Representantes, por instrucciones del Presidente de esa célula legislativa, remitió al Presidente de la República el texto del proyecto con todos sus antecedentes legislativos mediante escrito del 2 de julio de 2009, para que procediera a su sanción. La documentación remitida fue recibida el 7 de julio de 2009.

La Ley 1327 de 2009 fue sancionada el 15 de julio de 2009 y fue publicada en el Diario Oficial No. 47.411 de 15 de julio de 2009:

Ley No 1327 de 15 de julio de 2009

 “POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL Y SE SOMETE A CONSIDERACIÓN DEL PUEBLO UN PROYECTO DE REFORMA CONSTTUCIONAL”

“El Congreso de Colombia

Decreta:

“ARTICULO 1 – CONVOCATORIA Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“Proyecto de Acto Legislativo

“El pueblo de Colombia

Decreta:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”

PARÁGRAFO “Aprobada la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad.

“Aprueba usted el anterior texto:

Si (   )        No (   )   Voto en blanco (   )

“Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

(Negrilla fuera del texto).

La Ley 1327 de 2009, con todos sus antecedentes legislativos, fue remitida a la Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 2 de la Constitución Política, el día 23 de julio de 2009 y recibida en la Secretaría de la Corte Constitucional el día 24 de julio de 2009, es decir que fue remitida dentro del término de 6 días de conformidad con lo que establece el artículo 166 constitucional.

6. Verificación del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en el trámite en el Congreso de la Ley 1327 de 2009

Una vez descrito el procedimiento que se llevó a cabo en el Congreso para la aprobación de la Ley 1327 de 2009, pasa la Corte a analizar si se cumplieron cada uno de los trece requisitos estudiados en el numeral cuarto de esta providencia.

La metodología que se utilizará será la siguiente: en primer lugar se estudiarán los trámites que estima la Corte se cumplieron rigurosamente (6.1) y luego se explicarán los procedimientos que tienen alguna duda de vicio (6.2) para determinar finalmente si dichas irregularidades pueden ser subsanadas o no. De acuerdo con el esquema anterior, en primer lugar la Corte revisará la exigencia de los quórum y la aprobación con mayoría absoluta de la ley de referendo constitucional  (6.1.1), los anuncios previos previstos en el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003 (6.1.2), el principio de unidad de materia (6.1.3), la publicidad de los proyectos (6.1.4), los términos que deben mediar entre debates (6.1.5), el enunciado normativo que de manera expresa convoca al pueblo al referendo (6.1.6)  y la omisión de la fecha de realización del referendo (6.1.7).

En segundo término, en el punto 6.2, la Corte estudiará los posibles vicios insubsanables. En este numeral se revisará lo que se refiere a la falta de cumplimiento de los requisitos para iniciar el trámite legislativo, especialmente en lo que se refiere al certificado que debe expedir el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales (6.2.1); luego estudiará la posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones al texto del proyecto de ley teniendo en cuenta los principios de identidad relativa y consecutividad  (6.2.2,),  y por último analizará la prohibición de la casilla del voto en blanco para garantizar la libertad del elector (6.2.3). En el punto 6.3 la Corte concluirá si dichos vicios se consideran como subsanables o si son vicios graves o sustanciales que no admiten subsanabilidad, y que darían lugar a la inconstitucionalidad de la ley.  

6.1 Elementos del trámite legislativo que se cumplieron rigurosamente

6.1.1 La exigencia de los quorum deliberativos de la aprobación con mayoría absoluta

En cuanto al quórum decisorio del artículo 146 de la Constitución, según sendas certificaciones de los Secretarios del Senado y de la Cámara, las votaciones se dieron por mayoría, estando reunido el quórum constitucional requerido, conforme a la exigencia constitucional.

En la Gaceta del Congreso No. 547 de 2009 donde fue  publicada el Acta de la sesión del 23 de abril de 2009 de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, consta que la votación del Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara, se hizo mediante votación ordinaria, previa verificación de la constitución del quórum decisorio exigido en el artículo 378 Superior, y sin que ninguno de los congresistas de esa célula legislativa solicitara la votación nominal del proyecto. Según certificación del Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la República, el proyecto fue aprobado con un quórum deliberatorio y decisorio de 18 Representantes a la Cámara de los 19 que conforman la Comisión Primera de la Cámara.[139]

En cuanto al segundo debate ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, en el acta de la sesión plenaria realizada el día 6 de mayo de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 542 de 2009, consta que el proyecto fue aprobado por 95 de los 166 Representantes que componen dicha Corporación, previa verificación del quórum decisorio que determinó que había 154 Representantes presentes, y que su aprobación se hizo mediante el sistema de votación nominal. Según certificación del Secretario General de la Cámara de Representantes, la proposición final con que termina la ponencia y su articulado fueron aprobados nominalmente por 95 votos por el sí y 4 votos por el no.[140]

En la Gaceta del Congreso No. 660 de 2009 donde fue publicada el Acta de la sesión del 3 de junio de 2009 de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República consta que la votación del Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara se hizo mediante votación nominal con 10 votos por el Sí, y 5 por el No, estando presentes 15 Senadores. Según certificación del Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la República, el proyecto fue aprobado con las mayorías constitucionales exigidas.[141]

En cuanto al segundo debate ante la Plenaria del Senado de la República, en el acta de la sesión plenaria realizada el día 16 de junio de 2009 y publicada en la Gaceta del Congreso No. 737 de 2009, consta que el proyecto fue aprobado mediante votación nominal con 60 votos por el Sí y 14 votos por el No, estando presentes 74 Senadores y que su aprobación se hizo mediante el sistema de votación nominal.[142]

En relación con la aprobación del informe de conciliación éste fue aprobado por votación ordinaria en la Plenaria del Senado, previa verificación del quórum constitucional exigido para este tipo de proyectos, en la sesión del 18 de junio de 2009, según consta en el Acta de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso No. 835 de 2009.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes, el informe de conciliación fue aprobado el día 18 de junio de 2009, previa verificación del quórum decisorio exigido en el artículo 378 Superior, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 861 de 2009. El Informe fue aprobado mediante votación ordinaria y con las mayorías constitucionales exigidas, sin que ninguno de los 130 congresistas presentes en esa célula legislativa solicitara la votación nominal del informe.

6.1.2 Los anuncios previos del artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003

En el asunto bajo revisión, encuentra la Corte que el requisito del anuncio previo de que trata el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 también se cumplió. Los anuncios previos se realizaron de la siguiente manera:

Anuncio para primer debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes: El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado fue anunciado por primera vez el 14 de abril de 2009, para ser discutido y votado en la próxima sesión, y al final de la sesión se precisó que se citaba “para mañana a las 10:00 de la mañana.”[143] El día 15 de abril de 2009 se llevó a cabo una audiencia pública. En la siguiente sesión de la Comisión, realizada el día 22 de abril de 2009 se reiteró el anuncio para “discusión y votación de la próxima sesión de la comisión” y al final de esa sesión se dijo que “se cita para el día jueves 23 a las nueve de la mañana.”[144] El proyecto fue votado y aprobado efectivamente el 23 de abril de 2009. Por lo anterior, en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió a cabalidad por las siguientes razones:

(a) el anuncio lo hizo el Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, por instrucciones del Presidente de dicha Comisión;

(b) se empleó la expresión “anuncio de discusión y votación de proyectos de ley para la próxima sesión de la comisión” para señalar expresamente para qué estaban siendo convocados los congresistas.

(c) el anuncio previo para la votación del proyecto de ley se hizo para una fecha determinada, que tendría lugar con posterioridad a la fecha en que se hacía el anuncio. En el caso bajo examen, los congresistas fueron citados para la “próxima sesión”, y al final de la misma, fueron convocados “para el día jueves 23 a las nueve de la mañana,” por lo que los congresistas sabían con certeza cuándo sesionarían y cuál era el objeto de esa sesión, “para votar el proyecto de ley”.

(d) La votación se hizo efectivamente en la sesión del 23 de abril de 2009, tal como había sido anunciado en la sesión anterior. Por lo tanto el anuncio previo se hizo de manera clara de acuerdo a la exigencia constitucional.

(e) Se respetó la cadena de anuncios exigida por la Carta.

Anuncio para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes: El proyecto fue anunciado por primera vez el 28 de abril de 2009, el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado “para la siguiente sesión” y al finalizar la sesión se precisó que se citaba “para el día de mañana a las tres de la tarde.”[145] El día 29 de abril de 2009 se realizó un debate de control político y en dicha sesión no se realizó el anuncio de proyectos, pero se convocó “para el próximo martes a las tres de la tarde,” es decir para el 5 de mayo de 2009.[146] En la sesión del 5 de mayo, se inició la discusión del proyecto, pero no se realizó la votación por falta de quórum.[147] En dicha sesión el anuncio se hizo en los siguientes términos: “de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2003, se anuncian los proyectos para discusión y votación en la sesión del día de mañana, miércoles 6 de mayo, o en la próxima sesión en la que se debatan proyectos de ley o de acto legislativo.” Dentro de los proyectos anunciados se encontraba el Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009. Al final de la sesión se reitera que se citaba a la Plenaria para el día siguiente a las 12 del día. El proyecto fue efectivamente votado en la sesión del 6 de mayo de 2009.[148] Por lo tanto, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las exigencias constitucionales:

(a) El anuncio lo hizo el Secretario de la Cámara, por instrucciones del Presidente de esa Corporación.

(b) En cuanto a los términos empleados para hacer el anuncio, el Secretario de la Cámara dice “para discusión y votación” por lo que los congresistas tenían claro para qué los estaba convocando la Plenaria de la Cámara.

(c) El anuncio se hizo de manera clara, para el “miércoles 6 de mayo,” una fecha determinada que daba certeza a los congresistas sobre cuándo exactamente tendría lugar la votación y para qué estaban siendo convocados.

(d) La votación se hizo en sesión posterior a aquella en que se realizó el anuncio previo y en la fecha prevista para ello, tal como había sido informado. En este caso, el anuncio previo se hizo el día 5 de mayo de 2009 y la votación del proyecto se realizó el día 6 de mayo de 2009, tal como había sido informado a los congresistas, cumpliendo con las exigencias constitucionales.

(e) Se respetó la cadena de anuncios exigida por la Carta.

Anuncio para primer debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República: El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, fue anunciado el 2 de junio de 2009, para ser “discutido y votado” en la “próxima sesión ordinaria,” y al final de la sesión se precisó que se citaba para el “miércoles 3 de junio de 2009, a partir de las 10:00 a.m.,”[149] y el proyecto fue votado y aprobado efectivamente el 3 de junio de 2009. Por lo anterior, en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió a cabalidad por las siguientes razones:

(a) el anuncio lo hizo el Secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República, por instrucciones del Presidente de dicha Comisión;

(b) se empleó la expresión “se da lectura a los proyectos que por disposición de la presidencia se someterán a discusión y votación en la próxima sesión ordinaria,” y aunque no se hace mención al Acto Legislativo 01 de 2003, del contexto en que se hace el anuncio es posible inferir para qué estaban siendo convocados los congresistas.

(c) el anuncio del proyecto de ley se hizo para que fuera votado en una sesión posterior a aquella en la que se hacía el anuncio, señalando una fecha precisa. En el caso bajo examen, los congresistas fueron citados para el “miércoles 3 de junio de 2009”, por lo que los congresistas sabían con certeza cuándo sesionarían y cuál era el objeto de esa sesión, “para votar el proyecto de ley”.

(d) La votación se hizo efectivamente en la siguiente sesión, esto es, en la sesión del 3 de junio de 2009, tal como había sido anunciado previamente. Por lo tanto el anuncio previo se hizo de manera clara de acuerdo a la exigencia constitucional.

Anuncio para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República. El Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado, fue anunciado el 11 de junio de 2009, para ser “debatido y aprobado en la próxima sesión” y al final de la sesión se citó para el día martes 16 de junio de 2009 a las 12:00 m.[150] El proyecto fue efectivamente debatido y aprobado en esa sesión. Por lo tanto, el requisito del anuncio previo que establece el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 se cumplió de acuerdo a las exigencias constitucionales:

(a) El anuncio lo hizo el Secretario del Senado, por instrucciones del Presidente de esa Corporación.

(b) En cuanto a los términos empleados para hacer el anuncio, el Secretario de la Cámara emplea el término “aprobación”, expresión que tiene el mismo significado del vocablo “votación” de los proyectos de ley mencionados.

(c) el anuncio del proyecto de ley se hizo para que fuera votado en una sesión posterior a aquella en la que se hacía el anuncio, señalando una fecha precisa. En el caso bajo examen, los congresistas fueron citados para el “martes 16 de junio de 2009”, por lo que los congresistas sabían con certeza cuándo sesionarían y cuál era el objeto de esa sesión, “para aprobar el proyecto de ley”.

(d) La votación se hizo efectivamente en la sesión del 16 de junio de 2009, es decir en la sesión inmediatamente posterior a aquella en que se reiteró el anuncio.

Resalta la Corte que en ninguna de las etapas de la formación de este proyecto se interrumpió la secuencia de anuncios, citaciones y votaciones. El Secretario, autorizado por el Presidente de cada célula legislativa, (i) anunció que el proyecto de ley sería considerado en la próxima sesión o en una fecha determinada; (ii) especificó el número o el nombre del proyecto de ley correspondiente al “Proyecto de Ley No. 260 de 2009 Cámara, 311 de 2009 Senado,” y (iii) la votación del proyecto se llevó a cabo en las sesiones señaladas en el anuncio previo.

Por consiguiente, tanto para los congresistas de la correspondiente célula legislativa, como para los ciudadanos que tenían interés en influir en la formación de esta ley, la fecha en que se haría la votación del proyecto era claramente determinable y futura, lo cual asegura que los fines de este requisito constitucional se cumplieron a cabalidad.

6.1.3 El principio de unidad de materia

El principio de unidad de materia que se establece en los artículos 158 y 169 de la Carta se cumplió porque a pesar de que en la propuesta aprobada finalmente se establecen dos aspectos diferenciados: (i) la posibilidad de que proceda la pena de prisión perpetua para delitos atroces cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con  discapacidad física y/o mental, (ii) y  la obligación del Estado de aplicar una política de prevención  tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la temática general de la propuesta está dirigida a convocar al pueblo (artículo primero de la ley)[151] para aprobar la reforma constitucional del artículo 34.  

6.1.4 La publicidad oficial de los proyectos y su tramitación

El artículo 157, numeral 1 de la Constitución señala la obligación de realizar la publicación oficial por el Congreso del proyecto y de la ponencia antes de darle curso en la comisión respectiva.[152] Estas publicaciones se cumplieron así:

Publicación del texto original del proyecto, junto con la respectiva exposición de motivos en la Gaceta del Congreso de la República No.80 de 25 de febrero de 2009.

Las ponencias para el primer debate en la Comisión Primera  Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes se hizo en las Gaceta del Congreso No. 182 de 12 de abril de 2009 y el proyecto fue debatido y aprobado el  23 de abril de 2009.

Para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, la ponencia se publicó el 27 de abril de 2009 en la Gaceta del Congreso No. 243 de 2009, y fue debatido y aprobado el 6 de mayo de 2009.

La ponencia para el primer debate en la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República se hizo en la Gaceta del Congreso No. 406 de 1 de junio de 2009  y el proyecto fue debatido y aprobado en la sesión del 3 de junio de 2009.

En la Plenaria del Senado de la República, la ponencia para segundo debate se publicó el 9 de junio de 2009 en la Gaceta del Congreso No. 467 de 2009 y se debatió y aprobó el 16 de junio de 2009.

En cuanto al Informe de conciliación, éste fue publicado el 17 de junio de 2009 en las Gacetas del Congreso No. 514 y 515 de 2009 de esa misma fecha, y fue votado por las Plenarias de Senado y Cámara el día 18 de junio, dando cumplimiento a lo ordenado por el inciso 2º del art. 161, tal como fue modificado por el artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2003.

Por lo anterior, concluye la Corte Constitucional que se cumplió la exigencia de publicación del artículo 157, numeral 1, de la Carta.

6.1.5 Términos que deben mediar entre debates

Según el artículo 160 de la Carta, los términos que deben mediar para las respectivas aprobaciones de un proyecto de ley en la comisión constitucional respectiva y la plenaria correspondiente es de 8 días, y entre la aprobación del proyecto en una Cámara y la iniciación del debate en la otra, es de15 días.

En el asunto bajo estudio, el proyecto de ley fue (i) aprobado en primer debate por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el día 23 de abril de 2009. Posteriormente fue aprobado en segundo debate (ii) por la Plenaria de la Cámara de Representantes el día 6 de mayo de 2009. En la Comisión Primera del Senado de la República el proyecto fue aprobado el día 3 de junio de 2009 y (iii) por la Plenaria del Senado el día 16 de junio de 2009.

Es decir, se respetaron los términos constitucionales de 8 y 15 días establecidos en el artículo 160 en mención.

Debido a las discrepancias existentes entre los textos aprobados en la Plenaria de la Cámara y en la Plenaria del Senado, se creó una comisión de conciliación cuyo informe, previo el cumplimiento de los requisitos de publicación y anuncio previo, fueron aprobados por la Plenaria del Senado de la República y por la Plenaria de la Cámara de Representantes el día 18 de junio de 2009.

6.1.6 Enunciado normativo que convoca de manera expresa al referendo

El artículo primero de la Ley 1327 de 2009 estableció  lo siguiente: “Convocáse al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba lo siguiente”. Observa la Corte que con este enunciado se cumplió con lo establecido en la Sentencia C – 141 de 2010, de que dentro del contenido de la ley se convoque al pueblo a participar. Como se explicó en dicha sentencia la convocatoria expresa al pueblo a participar es un requisito sustancial que no solo está dirigido a los ciudadanos para que hagan parte del proceso, sino también al Gobierno Nacional y a la Organización Electoral para que, “(…) adelanten el conjunto de actuaciones materiales posteriores al examen de constitucionalidad de la ley, que conducirán precisamente a la votación del texto normativo sometido a consideración de los ciudadanos”.

6.1.7 Omisión de la fecha de realización del referendo

Observa la Corte que en el texto de convocatoria al referendo de la Ley 1327 del 2009, se omitió establecer la fecha de la realización del referendo. Como se analizó en el punto 4.13 de esta providencia, la Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo y de establecer sobre qué textos versa la convocatoria, indique anticipadamente la fecha que habrá de realizarse el referendo. En este caso, si la ley es declarada exequible por la Corte Constitucional, el gobierno tendría la obligación dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la presente sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para la realización del referendo.

6.2 Elementos procedimentales que configuran un vicio de trámite. Subsanabilidad o insubsanabilidad de los vicios.

En este acápite la Corte analizará tres puntos en donde se ha verificado la existencia de un vicio o irregularidad en el trámite de la ley de referendo constitucional 1327 de 2009. En primer lugar, lo que tiene que ver con la presentación extemporánea del certificado que expide el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la iniciación del trámite legislativo (6.2.1); en segundo lugar, (6.2.2) las modificaciones del contenido original de la propuesta de iniciativa ciudadana, y en tercer término (6.2.3) lo referente a la introducción en el contenido de la ley de una casilla para el voto en blanco.

 En las siguientes líneas analizará la Corte la ocurrencia de estos tres vicios y determinará si son irregularidades que admiten subsanabilidad, o por el contrario, dada su gravedad, son vicios que no admiten ser enmendados. En este control específico la Corte tendrá en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C – 141 de 2010 que determinó que por tratarse de referendo constitucional de iniciativa ciudadana de un trámite complejo, en donde se conjugan elementos de la democracia participativa con la representativa, el control de estos vicios formales se realiza de manera rigurosa o estricta.

6.2.1 Presentación de la certificación que expide el Registrador Nacional del Estado Civil del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la iniciación del trámite legislativo.

Como se analizó en el numeral quinto de esta providencia, el inicio del trámite legislativo a la reforma constitucional por iniciativa ciudadana se dio el 25 de febrero de 2009 en la Cámara de Representantes[153]. En esta fecha faltaba aún el certificado del Consejo Nacional Electoral (CNE) sobre el estudio de los ingresos y gastos que solo se otorgó el 2 de junio de 2009, mediante la Resolución 457. Por esta razón el Registrador Nacional del Estado Civil, Carlos Ariel Sánchez, había omitido la expedición de la certificación del cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales que se establece en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994.

Esta certificación, como se comprobó en los numerales tercero y quinto de esta sentencia, solo se presentó ante la Plenaria de la Cámara de Representantes el 18 de junio de 2009, cuando fue leída en el trámite de aprobación de la conciliación del proyecto de referendo constitucional, por parte del Representante David Luna al ser interpelado por el Representante Carlos Arturo Piedrahita Álvarez. La constancia de la presentación de dicha certificación fue reseñada en el Acta No. 189 de la sesión del 18 de junio de 2009 publicada en la Gaceta del Congreso No. 861 de 9 de septiembre de 2009.

Por otra parte, hay que resaltar que la certificación del Registrador sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales se presentó solo ante la Plenaria de la Cámara de Representantes antes de votar el informe de conciliación, omitiéndose su presentación ante la Plenaria del Senado.

Teniendo en cuenta estos hechos le corresponde a la Corte establecer si la presentación extemporánea, de manera informal y ante una sola de las Cámaras del Congreso de la certificación sobre cumplimiento de todos los requisitos legales del artículo 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, se configura como un vicio de carácter subsanable o si son de aquellos que por su gravedad no admiten subsanabilidad.

En primer lugar, y como se analizó en los numerales 3.2.3 y 3.2.4 de esta providencia, se debe tener en cuenta que la Constitución y la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación asignaron a la organización electoral[154],  un papel fundamental en la verificación del cumplimiento de los requisitos que aseguran la conformación legítima de la voluntad ciudadana. En esta medida la certificación de los artículo 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales en la etapa previa al trámite legislativo del referendo del artículo 378 de la C.P, es un requisito sustancial y necesario, ya que lo que salvaguarda es que el proceso de la conformación de la iniciativa ciudadana se haya realizado respetando los aspectos constitucionales y legales previstos para que el mecanismo de participación ciudadana no se instrumentalice y se subvierta la voluntad del elector.

Por esta razón se hace necesario que previamente a la tramitación de la iniciativa en el Congreso se haya cumplido con la certificación por parte del Registrador del Estado Civil, en donde se establezca el cumplimiento de los porcentajes necesarios para la conformación del Comité de Promotores (5 por mil del Censo Electoral), los respaldos mínimos necesarios para llevar a cabo el referendo constitucional por iniciativa ciudadana (5% del censo electoral) y que no se hayan sobrepasado los topes de financiación de la campaña de recolección de firmas previstas por el Consejo Nacional Electoral cada año, para así constatar que se reunieron los requisitos constitucionales y legales respectivos.

Los primeros dos requisitos se certifican a través de la verificación del número y la autenticidad de las firmas y el segundo a través del análisis de los balances por parte de la Consejo Nacional Electoral. Dicha certificación salvaguarda los principios de democracia participativa, de libertad del elector y de transparencia del proceso, ya que de lo que se trata es de evitar que el mecanismo de participación ciudadana sea instrumentalizado por intereses particulares de distinta índole como los plutocráticos o los ilegales.

De otra parte, la Corte Constitucional estableció en la Sentencia C–141 de 2010 que no se puede reemplazar la falta del cumplimiento de los requisitos sustanciales que deben cumplirse en cada una de las etapas por parte de la Corte Constitucional, ya que la competencia que la Constitución y las Leyes Estatutarias le otorgan a las autoridades electorales en materia de trámite de referendo, salvaguardan el principio de división de poderes y competencia de los órganos de control. En dicha ocasión dijo que,

“En todo caso valga aclarar que la Corte Constitucional no desplaza aquélla que la Carta Política y las leyes estatutarias le han asignado a la Organización Electoral (…) En efecto, el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la fase de la iniciativa se encamina a garantizar el respeto de los principios constitucionales, lo que significa que, el juez constitucional no es el llamado a (i) verificar la validez de los procedimientos técnicos adelantados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, encaminados a determinar la autenticidad de los apoyos ciudadanos; (ii) no desplaza al órgano electoral de investigación administrativa en sus labores, como tampoco al juez penal. Por el contrario, su competencia se limita a  examinar la constitucionalidad de (i) los actos administrativos preparatorios de la reforma constitucional; (ii) los actos particulares desplegados por los ciudadanos que se destaquen por ser promotores de la iniciativa de reforma constitucional, sólo en la medida en que éstos ofrezcan relevancia constitucional, por cuanto afectan principios fundamentales; y (iii) el cumplimiento de los requisitos estatutarios indispensables para la presentación de la iniciativa popular de reforma constitucional al Congreso de la República”.

Teniendo en cuenta estos presupuestos, la Corte considera que el no haberse adjuntado al inicio del trámite legislativo la certificación sobre el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales emitida por el Registrador Nacional del Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana, da lugar a que se configure un vicio de trámite insubsanable.

Para la Corte, la ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República, ya que dicho requisito se constituye en un elemento fundamental en la legitimación del proyecto de iniciativa ciudadana que salvaguarda la democracia participativa y la transparencia del proceso.

En este mismo sentido en la Sentencia C -141 de 2010 la Corte estableció que la ausencia de dicho certificado era un vicio sustancial de carácter  insubsanable, “(…) pues, esta última certificación resulta un elemento fundamental en la legitimación del proyecto de iniciativa porque cumple una finalidad de salvaguarda de la democracia, evitando que mecanismos de participación como la iniciativa legislativa se conviertan en instrumento de grupos que, con el suficiente dinero y sin un límite en los recursos que les es posible utilizar, terminen  por apropiarse de la voluntad popular ciudadana en lo que a los mecanismos de participación se refiere, desdibujando completamente su esencia como  expresión espontánea de los distintos pareceres de la sociedad”.

Finalmente resalta la Corte que la presentación extemporánea, de manera informal y ante una sola de las Cámaras de dicho certificado, no puede ser subsanado por la Corte Constitucional en el proceso de revisión constitucional. La imposibilidad de la subsanación de dicho requisito se da por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque si la Corte avala la presentación extemporánea de la certificación en las etapas procedimentales no previstas, haría nugatorio la labor de las entidades electorales en su labor de control. En segundo término, porque de acuerdo con el principio de razonabilidad expuesto en la Sentencia C –760 de 2001 no es constitucionalmente válido presentar como “subsanación de un vicio en el procedimiento legislativo” lo que en realidad equivaldría a llevar a cabo etapas del proceso de formación de la ley – o de los actos legislativos – que no se surtieron.

En suma, estima la Corte que la presentación extemporánea, informal y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales dispuesto  en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, hace que todo el trámite de la ley 1327 de 2009 se encuentre viciado y por ende su aprobación definitiva tiene que ser declarada como inconstitucional. Para la Corte el certificado debió ser allegado al comenzar el trámite legislativo y no al final del proceso de aprobación de la ley. Teniendo en cuenta el principio de razonabilidad en la subsanación de los vicios la Corte encuentra que no puede enmendar dicha irregularidad ya que se trata de un trámite sustancial y necesario que tiene como finalidad la salvaguarda de los principios de democracia participativa, libertad del elector, independencia de los órganos de control y transparencia del proceso.  

6.2.2 Modificaciones introducidas por el Congreso de la República teniendo en cuenta los principios de identidad flexible y consecutividad

Durante su tránsito por el Congreso, el proyecto de ley de iniciativa ciudadana sufrió varias modificaciones. En los siguientes literales se dará cuenta de dichos cambios teniendo en cuenta el texto original de la iniciativa ciudadana presentado para dar inicio al trámite legislativo por el Comité Promotor, y compararlo con los cambios introducidos por la Comisión Primera de la Cámara, por la Plenaria de la Cámara, por la Comisión Primera del Senado, por la Plenaria del Senado, y por la Comisión Accidental en el trámite de Conciliación y teniendo en cuenta el texto finalmente aprobado en las Plenarias de cada Cámara y sancionado por el presidente como Ley 1327 de 2009.

Para dicho análisis la Corte verificará si se cumplió con el principio de identidad relativa o flexible que se analizó en el punto 4.5 de esta providencia, y que consiste en la posibilidad que tiene el Congreso de la República de realizar cambios en los proyectos de iniciativa popular sin que estas modificaciones deriven en que el contenido de la propuesta sea distinto o contrario al contenido del proyecto de reforma constitucional que se inició por voluntad popular.

En este punto se tendrá en cuenta lo que se estableció en el punto 4.5.1 de esta sentencia para determinar cuándo los cambios introducidos transforman la iniciativa ciudadana en otra totalmente opuesta o diferente. En primer lugar (i) que no se introduzcan temas nuevos que no se encuentren relacionados con la propuesta original; en segundo término (ii) que los efectos generados por el cambio introducido sean totalmente diferentes u opuestos a los que surgen del texto original; en tercer lugar (iii), que el sentido de la norma propuesta después de la modificación sustancial sea totalmente distinto u opuesto a la original, y por último (iv) que los cambios introducidos transformen la propuesta en otra totalmente diferente, de tal manera que no es posible identificarla materialmente con la original.

Del mismo modo, la Corte verificará si se cumplió durante el proceso de tramitación de la Ley 1327 de 2009 con el principio de consecutividad, que como se analizó en el punto 4.5.2 de esta providencia consiste en que las modificaciones que se hagan durante el trámite legislativo sean discutidas y conocidas por todos los miembros del Congreso en cada una de las etapas de su aprobación. Dicho presupuesto se relaciona con el principio de identidad flexible, ya que durante el trámite consecutivo se tiene que conservar la unidad temática del proyecto.

Texto original  presentado para dar inicio al trámite legislativo

El texto original del Proyecto de Ley 260 de 2009 Cámara, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009,[156] y dice lo siguiente:

“PROYECTO DE LEY 260 DE 2009 CÁMARA.

“por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional

“El Congreso de Colombia

“DECRETA:

“Artículo 1°. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

“El Pueblo de Colombia

“DECRETA:

“Artículo 1°. El artículo 34 de la Constitución Nacional quedará así:

“Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.

“Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental, procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.

“Aprueba Usted el anterior inciso:

“Si (   ) No (   ) Voto en blanco (   )

“Artículo 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

(Negrilla fuera del texto).

b) Primer debate del proyecto en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes

Como se analizó en el punto 5.1.2 de esta providencia, después de una proposición leída por el Representante Gustavo Hernán Puentes, en donde recomendaba variar el texto del proyecto inicial para garantizar la gradualidad de la pena, el texto originario presentado en la iniciativa ciudadana que decía de manera imperativa que “procederá la pena de prisión perpetua”, se varió por una expresión mucho menos gravosa y gradual que consagra que “procederá hasta”. La proposición fue aprobada por la Comisión Primera teniendo en cuenta que la prisión perpetua solo podría ser el máximo que se podría imponer en caso de la comisión de los delitos atroces contra los menores de 14 años contemplados en la propuesta de modificación constitucional por referendo.

Por otra parte se verifica que ya no se cita la primera parte del artículo 34 de la C.P., y solo se dice que el artículo 34 tendrá un tercer inciso que es el que dispone la prisión perpetua en caso de la comisión de delitos atroces a menores de 14 años, y que se varió la conjunción “con discapacidad física o mental”, por la conjunción “con discapacidad física y/o mental”.

La proposición modificatoria de la propuesta originaria fue la que finalmente fue aprobada por la Comisión Primera de la Cámara, según consta en el texto publicado en la Gaceta del Congreso No 243 de 27 de abril de 2009, en donde  se dice que el texto aprobado en Comisión Primera de la Honorable Cámara de Representantes al Proyecto de Ley Número 260 de 2009 quedó de la siguiente manera:

“TEXTO APROBADO EN COMISIÓN PRIMERA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES AL PROYECTO DE LEY NUMERO 260 DE 2009 CAMARA

por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto e reforma constitucional.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto legislativo.

El pueblo de Colombia

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“Inciso 3º. Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, procederá hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.

“Aprueba usted el anterior inciso:

 Sí ( )

No ( )

Voto en blanco ( ).

“Artículo 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

“En los anteriores términos fue aprobado el presente proyecto de ley, el día 23 de abril de 2009, según consta en el Acta número 35 de esa misma fecha. Así mismo, fue anunciado para discusión y votación, entre otras fechas, el día 22 de abril de 2009, según consta en el Acta número 34 de esta fecha”

(Negrilla fuera del texto).

c) Texto aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes en Segundo

En la ponencia para segundo debate ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, el texto del proyecto mantuvo con una modificación el texto aprobado por la Comisión Primera de la Cámara. La modificación que se dio en dicho trámite fue que se cambió la expresión “procederá hasta la pena de prisión perpetua” por el enunciado “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua”. Del mismo modo se constata que se conserva la eliminación de la primera parte del artículo 34 y se deja solo que “se tendrá un tercer inciso”,  y la conjunción “con discapacidad física y/o mental”.

El texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes aparece publicado en la Gaceta del Congreso No. 313 de 14 de mayo 2009[157] que dice que:

“TEXTO DEFINITIVO PLENARIA DEL PROYECTO DE LEY NUMERO 260 DE 2009 CAMARA

por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto e reforma constitucional.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente:

Proyecto de Acto Legislativo

El pueblo de Colombia

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de catorce (14) años y en menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta  la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley.

Aprueba usted el anterior inciso:

 Sí ( )

No ( )

Voto en blanco ( ).

“Artículo 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

Coordinadores de Ponentes,

Germán Varón Cotrino, David Luna Sánchez

Ponentes

Karime Mota y Morad, Guillermo Rivera Flórez, Fernando de la Peña Marquez, Edgar Alfonso Gómez, Carlos Enrique Avila, Gustavo Puentes Díaz, River Franklin Legro.

(Negrilla fuera del texto).

d) Texto aprobado en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República

En la ponencia para primer debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República, publicada en Gaceta del Congreso No. 406 de 1 de junio de 2009,[158] el texto del proyecto se mantuvo tal como había sido aprobado en la Cámara de Representantes con un único cambio.

El único cambio que se dio en esta etapa fue la modificación de la expresión “Con relación a” por “En relación con”. El resto de la propuesta se mantuvo como venía de la plenaria de la Cámara de Representantes, es decir que se mantuvo la modificación “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua”. Se omitió nuevamente la primera parte del artículo 34 de la C.P y se dejo la conjunción “con discapacidad física y/o mental”.

El texto aprobado por la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado el día 3 de junio de 2009, según consta en la Gaceta No. 467 de 9 de junio de 2009 fue el siguiente:

“TEXTO APROBADO POR LA COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO AL PROYECTO DE LEY NUMERO 311 DE 2009 SENADO, 260 DE 2009 CAMARA

por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto e reforma constitucional.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

“Artículo 1º. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política mediante Referendo Constitucional, decida si aprueba el siguiente:

Proyecto de Acto Legislativo

El pueblo de Colombia

DECRETA:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua acuerdo con la ley.

Aprueba usted el anterior inciso:

 Sí ( )

No ( )

Voto en blanco ( ).

e) Texto aprobado en la Plenaria del Senado en Segundo Debate

El texto anterior fue incluido en la ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senado de la República, tal como consta en la Gaceta del Congreso No. 467 de 9 de junio de 2009.

Durante el debate en la Plenaria del Senado se propusieron y aprobaron dos modificaciones al texto del Proyecto de Ley No. 311 de 2009 Senado, 260 de 2009 Cámara:

Se cambió la expresión “maltrato severo” por la expresión de “lesiones personales agravadas.”

Se agregó un nuevo inciso que dice: “Aprobada la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad.”

Por otro lado, se constata que se mantuvo la modificación que venía de la Plenaria de la Cámara de Representantes “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua” en lugar de la que venía del proyecto original de forma imperativa “procederá la pena de prisión perpetua”. Igualmente se conservó la modificación de la Comisión Primera de “En relación con”, la eliminación de la primera parte del artículo 34 de la C.P y la conjunción “con discapacidad física y/o mental”.

El texto aprobado por la Plenaria del Senado en la sesión del 16 de junio de 2009, publicado en la Gaceta del Congreso No.560 del 8 de julio de 2009:

“TEXTO DEFINITIVO APROBADO EN SESIÓN PLENARIA AL PROYECTO DE LEY 311 DE 2009 SENADO, 260 DE 2009 CÁMARA

“por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”

“El Congreso de Colombia

Decreta:

“Artículo 1°. Convocatoria. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“Proyecto de Acto Legislativo

“El pueblo de Colombia

Decreta:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”

“Aprobada la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad.

“Aprueba usted el anterior texto:

Si (   )        No (   )   Voto en blanco (   )

“Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

(Negrilla fuera del texto).

Texto aprobado por la Comisión Accidental de Conciliación, votado por las plenarias de Senado y Cámara y sancionado por el presidente como la Ley 1327 de 2009

Como se referencia en las Gacetas del Congreso No 514 y 515 de 2009, en la Comisión Accidental se propuso adoptar el texto del Proyecto tal como había sido aprobado en el Senado de la República, es decir mantener los cambios de “procederá la prisión perpetua”, por el de “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua” que había sido aprobada por la plenaria de la Cámara de Representantes en segundo debate.

Igualmente se aprobó la modificación de la locución “Con relación a”, por su homónima “En relación con”, la variación de la expresión “maltrato severo” por “lesiones personales agravadas” y la inclusión de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad (…)”. Por último se constata que se eliminó definitivamente del texto referendario la primera parte del artículo 34 y se dejó solo que se incluirá un tercer inciso a dicho artículo y que se conservó la conjunción “con discapacidad física y/o mental”, que había sido modificada desde el debate en la Comisión primera de la Cámara.

El texto definitivo sancionado por el Presidente de la República el 15 de julio de 2007 fue el siguiente:

Ley No 1327 de 15 de julio de 2009

“POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL Y SE SOMETE A CONSIDERACIÓN DEL PUEBLO UN PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL”

“El Congreso de Colombia

Decreta:

“ARTICULO 1 – CONVOCATORIA Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“Proyecto de Acto Legislativo

“El pueblo de Colombia

Decreta:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”

PARÁGRAFO “Aprobada la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad.

“Aprueba usted el anterior texto:

Si (   )        No (   )   Voto en blanco (   )

“Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

(Negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta las modificaciones del texto original, en el siguiente numeral la Corte analizará si se violaron los presupuestos de identidad relativa y consecutividad analizados anteriormente.

6.3 Análisis concreto de la violación de los presupuestos de identidad flexible y consecutividad en la aprobación de la Ley 1327 de 2009

Como se había expuesto en el punto 4.5 de esta Providencia, un proyecto de referendo constitucional por iniciativa ciudadana debe tener en cuenta durante el trámite legislativo los presupuestos de identidad flexible y el principio de consecutividad. Estos dos principios tutelan elementos esenciales previstos en la Constitución como el principio democrático, el de publicidad y el de deliberación. Por otra parte y como ya se ha venido diciendo reiteradamente en esta jurisprudencia, en el caso concreto del referendo constitucional por iniciativa ciudadana del articulo 378, se integran elementos de la democracia participativa y representativa, ya que se trata de un proceso de carácter complejo.

Teniendo en cuenta este presupuesto, se explicó anteriormente que el Congreso está facultado para realizar cambios o modificaciones al proyecto de iniciativa ciudadana, siempre y cuando no se trate de aquellos que hagan que el contenido del referendo sea sustancialmente distinto al dispuesto por los ciudadanos mediante las firmas.

Esta línea jurisprudencial se estableció en la Sentencia C-141 de 2010, que como se indicó anteriormente, fue el primer estudio de constitucionalidad de un referendo por iniciativa ciudadana en donde se estableció la regla de que, “(…) en los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto”.

Dijo la Corte en dicha ocasión que en el caso de los referendos constitucionales por iniciativa ciudadana el juicio de identidad relativa, se tiene que realizar con mayor rigor “pues la libertad de configuración del Congreso se contrapone a, los tantas veces mencionados, principios fundamentales de soberanía popular y participación democrática y al derecho fundamental de participación en política por medio de los mecanismos de participación”.

Así mismo se ha de tener en cuenta que se debe respetar el principio de consecutividad, que consiste en analizar si las modificaciones que se hicieron en el trámite legislativo fueron discutidas y conocidas por todos los miembros del Congreso, principio que se relaciona íntimamente con el de identidad relativa, en el sentido de que se debe conservar la unidad de materia si se realizaron modificaciones al proyecto inicial.

Teniendo en cuenta estos dos principios, la Corte estudiará si las modificaciones que se hicieron al proyecto original de iniciativa ciudadana que dio lugar a la promulgación de la Ley 1327 de 2009, vulneró o no los principios de identidad relativa y consecutividad.

6.3.1 Análisis de la violación del principio de identidad flexible en la aprobación de la Ley 1327 de 2009.

Teniendo en cuenta los elementos que se han explicado en el punto 4.5.1 de esta providencia, pasa la Corte a analizar si los cambios o modificaciones introducidas por el Congreso en la tramitación de la Ley 1327 de 2009, dio lugar a que se presentaran cambios sustanciales, partiéndose de que la propuesta originaria publicada el 25 de febrero de 2009 en la Gaceta del Congreso No 80 fue la siguiente:

 “PROYECTO DE LEY 260 DE 2009 CÁMARA.

“por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional

“El Congreso de Colombia

“DECRETA:

“Artículo 1°. Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

“El Pueblo de Colombia

“DECRETA:

“Artículo 1°. El artículo 34 de la Constitución Nacional quedará así:

“Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.

“Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltrato severo y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental, procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.

“Aprueba Usted el anterior inciso:

“Si (   ) No (   ) Voto en blanco (   )

“Artículo 2º. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación”.

(Negrilla fuera del texto).

La propuesta finalmente aprobada en el Congreso y sancionada por el Presidente y que pasó a control de constitucionalidad de acuerdo a los artículos 241.2 y 378 de la C.P., fue la siguiente:

“POR MEDIO DEL CUAL SE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL Y SE SOMETE A CONSIDERACIÓN DEL PUEBLO UN PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL”

“El Congreso de Colombia

Decreta:

“ARTICULO 1 – CONVOCATORIA Convócase al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el siguiente

“Proyecto de Acto Legislativo

“El pueblo de Colombia

Decreta:

“El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así:

“En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”

PARÁGRAFO “Aprobada la presente Reforma Constitucional, dentro del año siguiente, el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad.

“Aprueba usted el anterior texto:

Si (   )        No (   )   Voto en blanco (   )

Los cambios en el Congreso a la propuesta por iniciativa ciudadana fueron los siguientes:

1. Se eliminó de la propuesta la primera parte del artículo 34 y se dejó solo que el artículo 34 de la C.P. incluirá un tercer inciso que excepciona la prohibición de la prisión perpetua a los delitos atroces cometidos contra menores de 14 años y  menores de edad con discapacidad física y/o mental,

2. Se modifica la locución “Con relación a”, por su homónima “En relación con”,

3. Se modifica la conjunción “con discapacidad física o mental”, por la conjunción “con discapacidad física y/o mental”

4. Se cambia la expresión “maltrato severo” por la expresión “lesiones personales agravadas.”

5. Se modifica la locución “procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley” por la frase “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.”, y

6. Se incluye un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.

Teniendo en cuenta estas modificaciones del contenido definitivo del proyecto de reforma constitucional por referendo, pasa la Corte a analizar si se trataron de cambios sustanciales o de modificaciones  que no hacen que la propuesta sea opuesta, contraria o diversa a la respaldada en la iniciativa ciudadana.

Eliminación en la propuesta de la primera parte del artículo 34

Esta modificación se realizó desde el primer debate de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y consistió en la supresión de la primera parte del artículo 34, para dejar solo que se incluirá un tercer inciso a dicho artículo. Aunque la supresión en el contenido de la propuesta de referendo de los dos primeros incisos del artículo 34, en donde se dispone que en Colombia se “prohíbe las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación”(inciso primero del art. 34),  y que “No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”  (inciso segundo del art. 34), puede dar lugar a que se limite la libertad del elector ya que éste no conocería la integridad del artículo constitucional que se somete a referendo para la reforma, la propuesta referendaria que se aprueba definitivamente deja claro que de lo que se trata con la reforma es de establecer una excepción a la regla general de la prohibición de la prisión perpetua en Colombia.

Por otra parte el referendo que se establece en la Ley 1327 de 2009 desde la etapa preliminar de la recolección de firmas hasta la aprobación final en el Congreso, fue conocido como el referendo de prisión perpetua, y fue de público conocimiento que lo que se quería era establecer esta pena en Colombia en caso de los delitos de violación, asesinato y demás conductas delictivas contra menores de 14 años y menores discapacitados.

Por este motivo, considera la Corte que dicha modificación no implica un cambio sustancial o contrario a la propuesta respaldada en la iniciativa ciudadana, ya que los efectos generados por el cambio y el sentido de la norma propuesta después de la modificación son los mismos que los de la propuesta originaria. Así mismo, la modificación no sería de aquellas de carácter sustancial ya que no introduce temas nuevos, y el cambio no hace que se transforme la propuesta en una totalmente diferente que haga que no sea posible identificarla con la materialmente original.

b) Modificación de la locución “Con relación a”, por su homónima “En relación con”

Como se analizó anteriormente esta modificación se realizó en el debate ante la Comisión Primera del Senado, ya que se estimó que gramaticalmente era mucho mejor establecer la locución “En relación con”, que la redacción original de la propuesta “Con relación a”. La Corte considera que esta modificación no es relevante, ya que no implica un cambio sustancial o contrario a la propuesta respaldada en la iniciativa ciudadana, y se trata de un cambio de estilo.

Así mismo, considera la Corte que con la modificación de la locución los efectos generados y el sentido de la norma propuesta después de la modificación son los mismos que los de la propuesta originaria. Finalmente, al igual de lo que se predicó en el literal anterior, la modificación descrita no sería de aquellas de carácter sustancial ya que no introduce temas nuevos, y no hace que se transforme la propuesta en una totalmente diferente que haga que no sea posible identificarla con la materialmente original.

c) Modificación de la conjunción “con discapacidad física o mental”, por la conjunción “con discapacidad física y/o mental”

El cambio de esta expresión se dio desde el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en donde se estableció que la redacción original de la propuesta que establecía como sujeto pasivo de los delitos descritos “a  los menores de 14 años y a los menores de edad con discapacidad física o mental”, quedaba mejor redactado contra “los menores de edad con discapacidad física y/o mental”.  El cambio del “o”  al “y/o” significa que la víctima puede tener una de las condiciones o las dos condiciones descritas. Por ejemplo, un menor con retraso mental que del mismo modo lo incapacite físicamente para caminar, tendrá las dos condiciones previstas y será de los casos de discapacidad física y mental. Un menor que sea parapléjico tendrá solo dificultades físicas pero no mentales y un menor con retraso mental que no de lugar a discapacidad física, tendrá solo discapacidad mental. Con el cambio del “o” al “y/o” lo que se quiere es incluir las tres posibilidades, la del menor discapacitado físicamente, la del menor discapacitado mentalmente y la del menor discapacitado física y mentalmente.

La Corte considera que esta modificación no es sustancial ya que aunque la conjunción “y/o” puede dar lugar a un mayor cubrimiento de la norma en el caso de que el menor tenga las dos formas de incapacidad (física y mental), el cambio no es sustancial o contrario a la propuesta respaldada en la iniciativa ciudadana, ya que la anterior conjunción establecía como sujeto pasivo de la conducta a los menores que tuvieran una de las dos formas de incapacidad y por ende no excluía al que tuviera las dos. Igualmente con la modificación de la conjunciónón “o” por la más explicita “y/o”, los efectos generados por la norma y el sentido de ésta es la misma. Del mismo modo la modificación descrita no sería de aquellas de carácter sustancial ya que no hace que se transforme la propuesta en una totalmente diferente que haga que no sea posible identificarla con la materialmente original. Por último, el cambio propuesto sería constitucional y no violaría el principio de identidad flexible o relativa ya que no introduce temas nuevos.

d) Modificación de la expresión “maltrato severo” por la expresión “lesiones personales agravadas”

Esta modificación se dio al final del trámite legislativo, en la Sesión Plenaria del Senado. En dicha sesión se propuso cambiar una de las conductas delictivas que podría dar lugar a la pena de prisión perpetua, “el maltrato severo” por la de “lesiones personales agravadas”, expresión que consideró el Senado mucho más explicita ya que guardaría relación con el código penal.

Con relación a este cambio considera la Corte que se trata de una modificación sustancial, ya que aunque desde el lenguaje común las expresiones pueden guardar semejanza, desde el lenguaje jurídico los efectos que se presentan con la modificación hacen que el sentido de la norma varíe de manera ostensible.

El Código penal colombiano (Ley 599 de 2000) consagra en el capítulo II del Libro II, parte especial, las lesiones personales, que son definidas en el artículo 111 como el daño causado a otro en el cuerpo o en la salud[159]. Dicho daño puede producir incapacidad para trabajar (art. 112), deformidad (art. 113), perturbación funcional (art. 114), perturbación psíquica (art. 115), pérdida anatómica o funcional de algún órgano o miembro (art. 116) y parto o aborto preterintencional (art. 118). Del mismo modo en el artículo 119 se consagran las circunstancias de agravación punitiva[160], en donde se remite al artículo 104 del código penal[161], y en donde se establece que en caso de que las lesiones se cometan contra menores de 14 años, la pena se aumentará al doble.

De tal manera que el entendimiento desde el derecho penal de “lesiones personales agravadas”, serían aquellas lesiones físicas que dañan el cuerpo o la salud de otra persona, cuya agravación punitiva se daría en las circunstancias contempladas en el artículo 104 del código penal y en todos los casos de daño físico contra los niños menores de 14 años.

Teniendo en cuenta esta interpretación, la Corte encuentra que la expresión que se estableció en la iniciativa ciudadana de “maltrato severo” es una alocución  mucho más acorde con el lenguaje usado en los tratados internacionales como la Convención Internacional de los Derechos del Niño[162] y las conceptualizaciones que ha tenido en cuenta la UNICEF que en 1989 definió maltrato infantil como: “niños que sufren ocasional o habitualmente actos de violencia física, sexual o emocional, sea en el grupo familiar o en el entorno social. El maltrato puede ser ejecutado por omisión, supresión o transgresión de los derechos individuales y colectivos e incluye el abandono completo y parcial”.

Este tipo de lenguaje se refleja también en la redacción del Código de la infancia y la adolescencia que en el artículo 18 define maltrato infantil como, “toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona” (Negrilla fuera del texto).

Esta definición de maltrato fue avalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 442 de 2009[163] en donde se define el maltrato infantil  “(…) como toda conducta que tenga por resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física, psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona…”.

De otra parte hay que tener en cuenta que dentro de los estudios relacionados con el maltrato infantil se han establecido tres tipos. En primer lugar el maltrato físico que estaría relacionado con las lesiones personales o el daño en el cuerpo del niño; en segundo término, el maltrato psicológico o emocional, relacionado con conductas como las amenazas constantes, las burlas y ofensas que afecten al niño mental y moralmente, y, por último, el maltrato omisivo que se daría cuando al niño se le deja en situación de abandono o descuido que puede afectar su vida o su salud[164].

Para la Corte la expresión “lesiones personales agravadas”, limitaría el supuesto de hecho a las conductas que impliquen solo violencia física contra el cuerpo o la salud del menor quedando excluidas dentro del supuesto de hecho las conductas que no impliquen violencia física como las relacionadas con el maltrato psicológico o emocional  y el maltrato omisivo.

Por esta razón considera la Corte que el cambio de “maltrato severo” por “lesiones personales agravadas” es una modificación de carácter sustancial, ya que los efectos generados y el sentido de la norma propuesta después del cambio son diversos a los de la propuesta originaria. En este caso se presenta una violación del principio de identidad flexible o relativa, ya que el contenido de la norma propuesta en la iniciativa ciudadana fue alterada de manera sustancial durante el trámite en el Congreso, y de esta manera se constituye en un vicio de trámite insubsanable.

e) Modificación de la locución “procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley” por la frase “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley”

Este cambio se empezó a dar desde el primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en donde se incluyó la expresión“procederá hasta la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley”, que como se analizó en el punto 5.1.2 de esta providencia, fue incluido por la proposición del Representante Gustavo Hernán Puentes, quien argumentó que se debía dar la posibilidad de graduar la pena de prisión perpetua por parte del legislador y que ésta solo fuera el máximo de la pena posible.

Durante el trámite de aprobación ante la Plenaria de la Cámara se modificó nuevamente el contenido de la propuesta y se dispuso lo siguiente: “En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley”. Esta última modificación se mantuvo hasta la aprobación final de la propuesta de referendo.

En este sentido, la expresión de la voluntad popular era que la prisión perpetua se impusiera de manera directa y sin condicionamientos a los sujetos que incurrieran en la comisión de  dichos delitos. Noticias como el asesinato del bebé Luis Santiago Lozano de tan solo 11 meses, asfixiado por su padre[165], y  la de Luis Alfredo Garavito, quien asesinó y violó a más de 150 niños y que era beneficiario de rebajas de pena por colaboración[166], habían causado gran indignación dentro de la población a quienes se les dirigía la propuesta referendaria. En este sentido los proponentes del referendo buscaban que se establecieran penas estrictas y severas y que no se aplicaran beneficios y subrogados penales a los que cometieran dichos delitos.

Por esta razón encuentra la Corte que con la modificación de la propuesta original, se presentó un cambio sustancial que vulnera el principio de identidad flexible, ya que mientras el contenido de la propuesta de la iniciativa ciudadana preveía en forma imperativa la imposición de la prisión perpetua en todos los casos, la modificación que se hace en el Congreso, da lugar a que el sentido y los efectos de la norma varíen, ya que la imposición de la cadena perpetua sería facultativa y gradual dependiendo de lo que prevea el legislador.

Las expresiones “procederá hasta” o “se podrá imponer hasta”, son locuciones que dejan un marco de discrecionalidad al legislador para establecer la pena de prisión perpetua, que no se había previsto cuando los ciudadanos respaldaron la propuesta referendaria en donde se establecía de forma imperativa, directa y sin condicionamientos, que en el caso de cometerse los delitos atroces descritos se procedería a aplicar la pena de prisión perpetua sin ningún condicionamiento. En este sentido estima la Corte que el respaldo a determinada propuesta representa la voluntad ciudadana y se convierte en un mandato imperativo que debe ser acogido sin transformaciones ni cambios sustanciales o esenciales por parte del Congreso.

La Corte debe tener en cuenta, como se dijo en el punto 4.5.1 de esta providencia que el respaldo ciudadano a determinada propuesta referendaria se condiciona muchas veces teniendo en cuenta situaciones y hechos concretos que determinan la elaboración y respaldo de la iniciativa ciudadana mediante la firma. Por tanto, la propuesta referendaria por iniciativa popular es de carácter autónoma, individual y única, ya que su contenido se relaciona con el contexto específico en que se desarrolló y llevó a cabo. Teniendo en cuenta esta reflexión la Corte considera que el contenido material de la propuesta referendaria debe ser mantenido durante el trámite legislativo y por ende no se puede modificar de manera sustancial, aún en los casos en que el contexto de elaboración y respaldo de la propuesta varíe durante el trámite legislativo.

En suma la Corte considera que la propuesta referendaria por iniciativa popular, debe ser evaluada teniendo en cuenta las circunstancias especificas en que se desarrolló, es decir su contexto espacial, temporal, las necesidades, preocupaciones y fines que dieron lugar al respaldo de una parte de la ciudadanía. Aunque las circunstancias que dieron lugar a la iniciativa varíen, la propuesta de referendo por iniciativa ciudadana se debe mantener sustancialmente en el Congreso, debido al carácter autónomo, individual, único e irrepetible, y por la conexión íntima entre la formulación de la propuesta y el contexto de aprobación de la misma.

En el caso concreto la voluntad de la ciudadanía que respaldó el referendo fue vulnerada, ya que los firmantes apoyaron una propuesta con un contenido mucho más severo y riguroso, que el que finalmente fue aprobado en el trámite en el Congreso. Encuentra la Corte que la modificación “procederá la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley”  por  “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley”, es de carácter sustancial ya que los efectos generados y el sentido de la norma propuesta después de la modificación son diversos a la propuesta que se estableció en la iniciativa ciudadana. Por ende considera la Corte que dicho cambio se convierte en un  vicio de forma de carácter insubsanable.

Inclusión de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”

Esta modificación se dio al final del trámite legislativo, en la Sesión Plenaria del Senado. En dicha sesión se propuso introducir un nuevo parágrafo en donde se dice que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.

Aunque dicha inclusión guarda una relación temática con la propuesta del referendo de prisión perpetua, encuentra la Corte que dicha proposición es novedosa y responde a una nueva finalidad que consiste en establecer una política pública en cabeza de una entidad del estado, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),  para prevenir la comisión de delitos contra menores de edad.

En este sentido el contenido del referendo constitucional daría lugar a dos propuestas claramente diferenciadas. Por una lado, (i) la que da lugar a la inclusión de la pena de prisión perpetua, para los delitos atroces contra menores de edad, y por otro lado (ii) el establecimiento de una política de prevención para evitar la comisión de delitos contra menores de edad, que se establecería dentro del año siguiente a la aprobación por referendo de la modificación constitucional.

Para la Corte la inclusión del parágrafo que crea la política pública de prevención de los delitos contra menores de edad en cabeza del ICBF es un cambio de carácter sustancial, y no admite subsanabilidad, por tres razones. En primer lugar, porque introduce temas nuevos a la propuesta original que no fueron dispuestos por la iniciativa ciudadana; en segundo término, porque la inclusión de este parágrafo convierte la propuesta referendaria en una propuesta congresional; y en tercer lugar porque la inclusión de este parágrafo puede condicionar la libertad del elector ya que induce al votante a aprobar la propuesta referendaria de la prisión perpetua, pensando que a su vez está aprobando una política de prevención para evitar la comisión de delitos contra menores de edad, circunstancia que no fue consultada a la ciudadanía que respaldó la propuesta. Por ende, considera la Corte que esta inclusión configura un tercer vicio de forma de carácter insubsanable por la vulneración del principio de identidad flexible.

6.3.2 Análisis de la violación del principio de consecutividad

Como se había explicado en el punto 4.5.2 de esta providencia el principio de consecutividad se relaciona íntimamente con el principio de identidad flexible, en el entendido que las alteraciones que se produzcan deben guardar conexidad temática con los asuntos analizados en las etapas anteriores del trámite legislativo. Es decir que la totalidad del texto propuesto en la ponencia haya sido discutido y aprobado o improbado por las respectivas comisiones constitucionales y por las plenarias, en forma sucesiva y sin excepción.

Teniendo en cuenta las reglas que se han establecido en las Sentencias C – 208 de 2005, C – 1040 de 2005, C-908 de 2007, C – 040 de 2010 y C-141 de 2010 entre otras, el principio de consecutividad prescribe que en el trámite de aprobación de los proyectos de ley se debe examinar y debatir la totalidad de los temas que han sido propuestos en la iniciativa popular, y no se puede renunciar al deber de deliberación o diferirlo a otra célula legislativa.

De lo que se trata con este principio y como se dijo en la Sentencia  C-040 de 2010[168] es que se garantice la debida formación de la voluntad democrática, de manera que cada uno de los asuntos que luego ingresan al ordenamiento jurídico positivo, en este caso una reforma a la Constitución, sean sujetos de deliberación y conocidos plenamente por los los miembros de cada una de las Cámaras.

Teniendo en cuenta lo anterior, y como se analizó en el punto 5 de esta providencia, en el trámite legislativo de la Ley 1327 se constata que al menos tres de las modificaciones fueron discutidas y conocidas únicamente en la Comisión Primera o en la Plenaria del Senado y no fueron discutidas y conocidas en las instancias previas ante la Cámara de Representantes.

Estas modificaciones que no fueron discutidas ni conocidas en el primer y segundo debate del proyecto ante la Comisión Primera y la Plenaria de la Cámara, son las siguientes: el cambio de la locución “Con relación a”, por su homónima “En relación con”, la modificación de la expresión “maltrato severo” por la expresión “lesiones personales agravadas” y la inclusión de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.

Aunque dichos cambios fueron posteriormente aprobados en la Comisión Accidental de Conciliación y en la Plenaria de la Cámara de Representantes en la aprobación final del Informe de Conciliación, considera la Corte que dicha aprobación no subsana el requisito de la consecutividad, ya que como se indicó en la Sentencia C – 040 de 2010 las competencias de las comisiones accidentales de conciliación se restringe “a asuntos debatidos en las instancias anteriores del trámite legislativo”, y que las comisiones de conciliación desbordan sus potestades “cuando incluyen en el articulado conciliado materias distintas a las discutidas en los debates en comisión o plenarias”.

Del mismo modo, en la Sentencia C – 141 de 2010 se dijo que la modificación que se dio en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado para permitir una segunda reelección del Presidente de la República, en donde se cambió la expresión “Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales…”, por “Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales…”, vulneró el principio de consecutividad, porque  “…tuvo lugar una vez transcurridos los debates ante la Cámara de Representantes de manera tal que el proyecto aprobado únicamente fue objeto de dos debates –los realizados en comisión primera y en la plenaria del Senado-. Por esta razón, además, no era posible someter el desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene competencia para reemplazar a ninguna de las instancias previstas para la realización de los cuatro debates”.

Por consiguiente, considera la Corte que en el trámite de la Ley 1327 de 2009 se configuró un vicio formal de carácter insubsanable por violación del principio de consecutividad al no ser discutidos los cambios sustanciales de la propuesta referendaria, concretamente lo relacionado con la introducción de un nuevo parágrafo que da lugar a la formulación de una política pública de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad en cabeza del ICBF, y la modificación de la expresión “maltrato severo” por “lesiones personales agravadas”, ya que no fueron discutidas en la Comisión Primera y en la Plenaria de la Cámara. El cambio de la expresión “Con relación a” por “En relación con”, al no ser de carácter sustancial, no violaría el principio de consecutividad en el trámite de la ley examinada.

6.4 La protección constitucional de la libertad del elector en los referendo y la prohibición de la casilla del voto en blanco

Como se analizó en el punto 4.10 de esta providencia, en los referendos constitucionales que se regulan en el artículo 378 de la C.P, existe prohibición expresa de que se disponga de una casilla para el voto en blanco. En dicho artículo se prevé que los referendos constitucionales deben ser presentados de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado “qué votan positivamente y qué votan negativamente”, de tal manera que no puede incluirse una tercera posibilidad, el voto en blanco, que no ha sido prevista por el constituyente.

De otra parte, desde la Sentencia C-551 de 2003 se dijo que la prohibición de la casilla del voto en blanco en los referendos constitucionales tiene como finalidad garantizar la libertad de los  electores de los referendos, ya que la inclusión de esta casilla podría estimular a los votantes a que participen del proceso electoral para lograr que se sobrepase el umbral mínimo necesario de participación.

En el caso concreto, y como se estudió en el punto 5 de esta providencia, en la propuesta de iniciativa ciudadana se incluyó la casilla del voto en blanco. La inclusión de esta casilla se mantuvo y no fue modificada en ninguno de los debates que dieron lugar a la aprobación de la Ley 1327 de 2009.

Para la Corte la introducción de la casilla de voto en blanco en la Ley 1327 de 2009, debería ser declarada inconstitucional ya que vulnera la libertad del elector y va en contra de lo dispuesto en el artículo 378 de la C.P. de que en el temario se votará por el Si o por el No únicamente. No obstante lo anterior y  debido a que todo el estatuto será declarado inexequible, la parte resolutiva de esta decisión no contendrá declaratoria específica de inexequibilidad de este enunciado.

6.5 Conclusiones de la violación de los vicios formales de la propuesta de reforma a la Constitución por referendo por iniciativa popular.

Como quedó expresado, en el trámite en el Congreso de la Ley 1327 de 2009, “Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, se cometieron dos vicios formales de carácter insubsanable, que se relacionan con principios sustanciales consagrados en la Constitución de 1991, como son el principio de democracia participativa, de división de poderes y potestades de los órganos de control, de deliberación y publicidad de los proyectos, de probidad y transparencia en los mecanismos de participación ciudadana y del principio de identidad flexible y consecutividad de los proyectos de referendo por iniciativa ciudadana.

En primer lugar, como se comprobó en el numeral 6.2.1 de esta providencia, con la presentación extemporánea, informal y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil, sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales dispuestos en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, se violó un requisito sustancial del procedimiento de formación de la ley.

Estima la Corte que el certificado debió ser allegado al comenzar el trámite legislativo y no al final del proceso de aprobación de la Ley. En este caso concreto el vicio no puede ser subsanado ya que se trata de un trámite sustancial y necesario que tiene como finalidad la salvaguarda de los principios de democracia participativa, libertad del elector, independencia de los órganos de control y transparencia en los mecanismos de participación popular. Para la Corte la ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la República.

En segundo término, encuentra la Corte que durante el proceso del trámite en el Congreso y en la aprobación final de la Ley 1327 de 2009, se presentaron cambios sustanciales del contenido de la propuesta original, que viola el principio de identidad flexible y de consecutividad de las propuestas de referendo constitucional por iniciativa ciudadana.

En primer lugar, la modificación de la expresión imperativa “procederá la pena de prisión perpetua” por la facultativa para el legislador “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley”; en segundo término, la modificación de la expresión “maltrato severo” por la locución “lesiones personales agravadas”; y en tercer término, la inclusión de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”.  Encuentra la Corte que estos tres cambios son de carácter sustancial ya que determinan que el contenido de la propuesta aprobada por el Congreso fue diversa en sus efectos y en su sentido respecto de la propuesta que se estableció en la iniciativa ciudadana, lo cual genera que se configure un vicio de trámite de carácter insubsanable por violación al principio de identidad flexible y de consecutividad.  

Estos dos vicios de trámite son insubsanables y hacen que la Ley 1327 de 2009“Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, sea declarada INEXEQUIBLE.

Teniendo en cuenta la producción de estos dos vicios de trámite de carácter insubsanable la Corte no entrará a examinar los vicios de competencia o de sustitución en el caso concreto, ya que con la ocurrencia de estas graves irregularidades en el proceso de formación de la ley que convoca al referendo, hace suficiente y clara la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley.

VI. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la Ley 1327 de 2009, “Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

Salvamento de voto

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado	MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada Salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado Aclaración de voto	GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado Aclaración de voto
NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Ausente en comisión	JORGE IGNACIO PRETTELT CHALJUB Magistrado Salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado	JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado Aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General Impedimento aceptado

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario (Ad hoc)

Salvamento de voto

Sentencia C-397/2010

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento (Salvamento de voto)

CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Constituye un requisito prelegislativo subsanable (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA  EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-No se vulnera por modificaciones efectuadas en ejercicio de potestades propias del Congreso (Salvamento de voto)

INICIATIVA PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA-No constituye un vicio de competencia (Salvamento de voto)

TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Interpretación y aplicación (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente CRF-002

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.

Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez  

Con todo respeto, expongo los motivos que me llevan a discrepar de las razones en que se fundó el fallo aludido y su decisión, adoptada por la Sala Plena de la Corporación el 25 de mayo de 2010, en especial frente a la inexistencia de los vicios de forma que sirvieron de sustento a la decisión de inexequibilidad:

1.- La Inexistencia de vicio de procedimiento por la falta de “la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana”.

En mi opinión, no todos los procedimientos, requisitos, exigencias y regulaciones que se predican del trámite de un referendo, desde la iniciativa ciudadana, hasta el pronunciamiento en las urnas, son susceptibles del control de la Corte Constitucional[170]. Frente a esto es necesario recordar que según el mandato contenido en el artículo 241 de la Carta, el papel de la Corte se debe limitar[171] a “[d]ecidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación”[172], lo cual debe interpretarse en el sentido de que el control de la Corte deberá referirse a la ley de convocatoria, sólo por vicios de procedimiento en su formación, estos últimos que deben comprenderse como aquellas exigencias, formalidades y requisitos que se relacionen de manera directa con lo dispuesto en el Título XIII de la Constitución[173]. De acuerdo con lo anterior, los requisitos de carácter prelegislativo[174] que no tengan una incidencia directa frente a las exigencias contenidas en el Título XIII constitucional, no pueden conducir a la declaratoria de inexequibilidad de la norma.

Frente al caso concreto, faltaba en un principio la certificación emitida por el Registrador Nacional del Estado Civil para verificar el número de apoyos a la iniciativa ciudadana, que inició su trámite al interior del Congreso para eventualmente convertirse en Ley convocatoria. Lo anterior implicaba que se estaba omitiendo un requisito esencial -contenido en el Título XIII, artículo 378[175], que remite al artículo 155[176] de la Carta-, pues era imposible verificar que efectivamente la iniciativa legislativa fuera respaldada por el 5% o más del censo electoral vigente. Sin embargo, como se puede apreciar del análisis del caso, este elemento faltante fue aportado por el Registrador antes de la votación del texto definitivo y conciliado por las plenarias de ambas cámaras, de manera que tal defecto se saneó de manera satisfactoria[177], culminando la ley su proceso legislativo sin tacha alguna que pudiera hacerla inconstitucional.

Finalmente, se debe destacar que no sería justo para los ciudadanos que recurrieron al mecanismo de la iniciativa legislativa, la imposición de la declaratoria de inexequibilidad de la norma por el retraso en la presentación de la mencionada certificación, pues esta no fue atribuible al Comité Promotor de dicha iniciativa ciudadana.

2.- Inexistencia de vicio de procedimiento por “la modificación sustancial del texto original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana”:

En el presente caso, al interior del trámite legislativo se modificó la expresión “procederá la pena de prisión perpetua de acuerdo con la ley” por la frase “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley”, lo cual en opinión de la posición mayoritaria implica un desconocimiento del principio de identidad flexible. Disiento de lo anterior, pues el texto propuesto por la iniciativa ciudadana que indicaba que “procederá la pena de prisión perpetua […]”, no implicaba la obligación para el legislador o el juez de imponer esa sanción en absolutamente todos los casos contemplados por la norma, sino la facultad de hacerlo en algunos casos. Así, la modificación introducida por el legislador al darle trámite al proyecto, indicando que la pena de prisión perpetua “se podrá imponer […]”, en modo alguno introdujo una modificación sustancial al texto de la iniciativa, pues lo único que hizo fue explicitar lo que de otro modo hubiera sido una consecuencia natural de la norma.

Así pues, no hubo la alteración sustancial alegada, y por ello, tampoco se desconoció el principio de identidad flexible, constituyendo la modificación comentada, una expresión válida del ejercicio de las potestades propias del Congreso de la República, como es la de introducir modificaciones al texto de cualquier proyecto de ley.

3.- La falta de pronunciamiento de la Sala frente a la existencia o no de un vicio de competencia:

Considero que en la discusión del presente caso hizo falta el esclarecimiento de la duda en torno a si con el trámite de la norma analizada, los ciudadanos que apoyaron la iniciativa o el propio Congreso incurrieron en vicio de competencia por sustitución de la Constitución.

En mi opinión, tal cuestión debería haberse definido en la sentencia, indicando que en el presente caso no se incurrió en el alegado vicio, pues el hecho de que se contemple una pena prolongada no afectaría la identidad propia de nuestra constitución, desconocería los valores o principios fundantes de la misma o la transformaría en una sustancialmente diferente. Valga decir que por la adopción de una norma de esta naturaleza, tampoco se estarían desconociendo los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad –pues en ninguno se prohíben las penas prolongadas y algunos incluso contemplan la prisión perpetua, como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[178]-.

Igualmente debo destacar que mediante la teoría de la “sustitución de la Constitución”, se viene gradualmente ejerciendo un control material de las reformas constitucionales, excediendo con ello la competencia que le atribuye la Constitución a la Corte, estableciendo límites al ejercicio del poder de reforma no fijados en la Carta Política. Esto implica la petrificación de la Constitución y, en casos como el presente, la restricción injustificada del ejercicio del derecho fundamental de participación a los ciudadanos.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA C-397 de 2010

CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Constituye un instrumento de corroboración de un hecho y no la materialización de un requisito (Salvamento de voto)

CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES-Asunto formal que puede imposibilitar participación ciudadana (Salvamento de voto)

LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Congreso debió haberse abstenido de dar trámite al proyecto hasta verificarse el cumplimiento de los requisitos (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Aplicación (Salvamento de voto)

De conformidad con el principio de razonabilidad sólo es posible subsanar vicios de trámite sobre la base de un trámite que efectivamente se ha llevado a cabo. En el asunto resuelto en la sentencia, el trámite legislativo se inició sin existir la certificación, pero habiéndose cumplido materialmente con los requisitos constitucionales y estatutarios, no siendo relevante para la subsanabilidad del vicio su gravedad como bien lo ha reconocido la Corte, y en este caso la certificación de la organización electoral fue emitida y mediante ella se constató que existía una iniciativa legítima que cumplió cabalmente con las obligaciones constitucionales y legales, aunque tal exigencia se hubiese acreditado durante el debate parlamentario y no al inicio, lo que no invalidaba la iniciativa ciudadana

LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA POR DELITOS CONTRA MENORES-Ausencia de certificación sobre topes de financiación fue subsanada en el curso del trámite legislativo (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS-Concepto/PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS EN TRAMITE DE INICIATIVA CIUDADANA-Inaplicación (Salvamento de voto)

El principio de instrumentalizad de las formas, según el cual, no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el respectivo Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la ley y su declaratoria de inconstitucionalidad; y en el presente caso, tratándose de una iniciativa legislativa en materia de referendos constitucionales en la que se trataba de   un vicio que fue convalidado en el mismo proceso de formación de la ley, debió haber sido aplicado

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-No se vulnera por modificaciones efectuadas en ejercicio de potestades propias del Congreso (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Modificaciones correspondían a expresiones que resultaban asimilables y no resultaban sustanciales (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Modificaciones no alteraban contenido ni sentido de la iniciativa (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IDENTIDAD RELATIVA EN TRAMITE DE REFERENDO DE INICIATIVA CIUDADANA-Restricciones a las modificaciones que pueda introducir el Congreso constituye un límite inaceptable (Salvamento de voto)

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Dignidad humana como límite no es absoluta (Salvamento de voto)

INICIATIVA PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA-Reforma constitucional no conllevaba una sustitución de la Constitución (Salvamento de voto)

Referencia: expediente CRF-002

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009, “Por la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.

Magistrado Ponente:

Juan Carlos Henao Pérez

Con el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a salvar el voto en la presente sentencia.

1. Para la mayoría, en el trámite de la Ley 1327 de 2009, “por la cual se convoca un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”, el Congreso incurrió en dos vicios de procedimiento que conducían inexorablemente a la inexequibilidad de la misma: (i) el haber iniciado el trámite en el Congreso sin que se adjuntara la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil, prevista en los artículos 24 y 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana, específicamente la que hace referencia al respeto de los topes de financiación de las campañas por el referendo; y (ii) el haber introducido tres modificaciones sustanciales al texto original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana que desconocía el principio de identidad flexible.

Iniciación del trámite legislativo sin la certificación sobre respeto de los topes de financiación

1.1. En relación con el primero de los vicios señalados en la sentencia, en mi opinión es la falta de cumplimiento material de los requisitos para la existencia de una verdadera iniciativa ciudadana lo que genera la inconstitucionalidad de la ley que convoca a un referendo y no la presentación tardía del certificado sobre respeto de los topes de financiación al inicio del trámite legislativo. Según la posición mayoritaria, “la presentación extemporánea, informal y ante una sola de las Cámaras del Certificado expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales dispuesto  en los artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, hace que todo el trámite de la ley 1327 de 2009 se encuentre viciado y por ende su aprobación definitiva tiene que ser declarada como inconstitucional.” Una interpretación tan formalista del cumplimiento de los requisitos para iniciar el trámite legislativo de una iniciativa ciudadana para convocar un referendo, rigidiza de manera excesiva el procedimiento legislativo, hace nugatorio el derecho a la participación ciudadana y otorga un poder ilimitado a la organización electoral, que por esta vía puede bloquear cualquier iniciativa ciudadana, especialmente porque no se ha previsto un procedimiento expedito para la revisión del cumplimiento de todos los requisitos frente a este tipo de iniciativas, cuya certificación, tal como lo ha mostrado la práctica, puede tardar meses e incluso años.

1.2. En efecto, de los arts. 155 y 378 de la Carta surge con claridad que sólo el gobierno y por lo menos el 5% del censo electoral respectivo tienen iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional que se sometan a referendo. En esa medida, en el caso de los referendos de iniciativa ciudadana, si el Congreso no tiene certeza de que lo que presenta el Comité de Promotores y el vocero es una iniciativa ciudadana válida que cumple con los requisitos constitucionales y legales, no puede iniciar el trámite legislativo. No obstante lo anterior, reitero, debe ser el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales que deben respetar las iniciativas ciudadanas, lo que permite determinar que la voluntad ciudadana en torno a una iniciativa se conformó de manera legítima, y por lo tanto se está ante una iniciativa válida, y no la simple certificación formal del cumplimiento de tales requisitos. La certificación de los requisitos exigida por la Ley 134 de 1994, es un instrumento formal de corroboración de un hecho que materialmente ha ocurrido, pero no en sí misma la materialización del requisito. No se trata pues de una exigencia meramente formal, sino de un requerimiento constitucional y legal cuya constatación surge de lo que muestran los hechos, que luego es “autenticada” por la certificación respectiva.  

1.3. Es por ello que siempre que exista duda sobre el cumplimiento de los requisitos, como sucedió por ejemplo con el referendo examinado en la sentencia C-141 de 2010, el Congreso debe abstenerse de dar trámite al proyecto de ley que convoca a un referendo, hasta tanto los órganos competentes acrediten su observancia. De conformidad con lo anterior, en principio no es posible que el Congreso inicie el trámite legislativo de un referendo constitucional de iniciativa sin que se haya dado materialmente el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales. Cuando exista duda sobre el cumplimiento material de tales requisitos, su certificación asegura que se está ante una iniciativa ciudadana válida para la convocatoria de un referendo constitucional que puede ser tramitada por el Congreso.

1.4. Esta regla surgida al analizar el referendo constitucional declarado inexequible en la sentencia C-141 de 2010, se dio en un contexto en el que el trámite legislativo se adelantó sin que la organización electoral hubiera certificado en algún momento del trámite legislativo o con posterioridad a él, el respeto de todos los requisitos constitucionales y legales, de tal manera que pudiera afirmarse que se estaba ante una iniciativa ciudadana legítima. De hecho durante el trámite del proyecto, el Registrador Nacional del Estado Civil manifestó ante el Congreso de la República la imposibilidad de expedir dicha certificación. Sobre este punto varios congresistas manifestaron su preocupación por continuar con el trámite de dicho proyecto de ley. El Registrador del Estado Civil y el Presidente del Consejo Nacional Electoral fueron citados por el Congreso para exponer las razones por las cuales la certificación respectiva no había sido expedida. Y posteriormente, luego de culminado el proceso legislativo, la decisión del Consejo Nacional Electoral de formular pliego de cargos, confirmó que el proyecto de ley en cuestión había sido tramitado prematuramente, a pesar de las dudas existentes sobre el desconocimiento de las reglas constitucionales, estatutarias y reglamentarias por violación de los topes fijados cada año para las campañas que se adelanten frente a cada uno de los mecanismos de participación.

1.5. Hasta antes de la sentencia C-141 de 2010, ninguno de los referendos constitucionales de origen popular culminó su trámite de tal manera que la Corte pudiera examinar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y estatutarios para este tipo de iniciativas.[179] A pesar de las exigencias constitucionales y estatutarias para el trámite de estas iniciativas populares, el Congreso inició durante el mismo período legislativo de 2009, el trámite de los referendos constitucionales de iniciativa ciudadana sobre la reelección presidencial, la cadena perpetua frente a crímenes graves cometidos contra niños y sobre el derecho al agua, únicamente con la certificación sobre número de apoyos expedida por la Registraduría. Al revisar la página Web de la Registraduría Nacional del Estado Civil el cuadro comparativo sobre el estado de trámite de cada una de esas iniciativas mostraba lo siguiente:

Reelección Presidencial		Agua Potable	Cadena perpetua para abusadores de niñ@s
Propuesta general	Referendo Constitucional para modificar el inciso 1 del artículo 197, para permitir que quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido para otro período	Referendo Constitucional para consagrar el derecho humano fundamental al agua potable, un mínimo vital gratuito, la gestión pública indelegable y directa del agua y protección especial para los ecosistemas esenciales para el ciclo hídrico, lo cual incluye la protección de las fuentes de agua, lagos, ríos, playas y humedales, entre otros. Para ello se propone la inclusión de dos artículos nuevos en la Constitución Política, así como la introducción de parágrafos adicionales para los artículos 63, 80 y 365.	Referendo Constitucional para modificar el artículo 34 de la Constitución, que permita incorporar la pena de hasta prisión perpetua para castigar los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, secuestro y maltrato severo cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental.
Fecha de radicación de firmas para constitución de comité promotor	12 de marzo de 2008	11 de enero de 2008	14 de agosto de 2008
Fecha de certificación según la cual las firmas válidas superaron el 5 x 1000 del censo electoral	8 de abril de 2008	22 de febrero de 2008	1 de septiembre de 2008
Total firmas válidas para constitución de comité promotor	238.224	231.081	221.347
Vocero	Luis Guillermo Giraldo Hurtado	Rafael Colmenares Faccini	Gilma Jiménez Gómez
Miembros del comité promotor	Luis Guillermo Giraldo Hurtado Cecilia Paz de Mosquera Doris Ángel Villegas Myriam Donato de Montoya Gustavo Dajer Chadid Juan David Ángel Botero Álvaro Velásquez Cock Hediel Saavedra Salcedo  David Salazar Ochoa	Rafael Colmenares Faccini Lilia Tatiana Roa Martha Esperanza Cañón Parra Javier Roberto Márquez Valderrama Rodrigo Hernán Acosta Barrios Humberto Polo Cabrera Héctor Fabio Gañán Bueno Cristo Humberto Miranda Carvajalino Oscar Eduardo Gutiérrez Reyes	Gilma Jiménez Gómez Mario Germán Iguarán Arana Edgardo José Maya  Villazón Elvira Forero Hernández Simón Gaviria Muñoz David Andrés Luna Sánchez Rafael Santos Calderón,  Rodrigo Pardo García-Peña Guillermo Prieto La Rotta (Pirry).
Fecha de radicación de firmas para solicitud del referendo	11 de agosto de 2008	15 de septiembre de 2008	18 de diciembre de 2008
Fecha de entrega a la Registraduría del balance de ingresos y gastos por parte del comité promotor	2 de septiembre de 2008	3 de octubre de 2009	6 de enero de 2009
Total ingresos y gastos reportados en el balance	$ 2.046.328.135,81	$ 211.833.069	No registra ingresos ni gastos directos. Reporta 15 donaciones en especie por valor total de $30.415.220
Fecha de remisión del balance de ingresos y gastos por parte de la RNEC al CNE	3 de septiembre de 2008.  En la remisión el Registrador Nacional advierte que “se pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No 67 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo”.	6 de octubre de 2009	13 de enero de 2009
Fecha de certificación según la cual las firmas válidas superaron el 5% del censo electoral	10 de septiembre de 2008	29 de septiembre de 2008	15 de enero de 2009
Total de firmas válidas	3.909.825	2.039.812	1.734.195
Resolución del CNE sobre el estudio del balance de ingresos y gastos	Pendiente	Pendiente	Resolución 457 del 2 de Junio de 2009
Fecha de la certificación según la cual se cumplieron los requisitos constitucionales y legales en el proceso de recolección de firmas	Pendiente	Pendiente	18 de junio de 2009

1.6. En cuanto al tema de financiación de cada una de las tres iniciativas la información públicamente conocida a través de esta página indicaba, prima facie, que en el caso del referendo sobre la reelección los topes fijados por el Consejo Nacional Electoral habían sido superados con creces teniendo en cuenta el total ingresos y gastos reportados en el balance y que tanto en el referendo del agua como el de la cadena perpetua, tales límites se habían respetado. De estos tres proyectos, sólo el referendo constitucional relativo a la cadena perpetua presentó dos certificaciones al iniciar el trámite legislativo: la de cumplimiento del requisito de 5% del censo electoral de apoyos válidos y una certificación de presentación de libros y balances expedida por el Consejo Nacional Electoral. Esta última no corresponde a la certificación de cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales sobre respeto de los topes de financiación, dado que dicha certificación fue expedida durante el trámite del proyecto de ley en la Plenaria de la Cámara de Representantes, antes de votar el informe de conciliación.

1.7. No obstante la falta de certificación, de la información publicada por la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre los informes de gastos e ingresos reportados para cada referendo, era posible concluir que la iniciativa para promover un referendo para establecer la cadena perpetua para abusadores de niños había empleado menos de la décima parte[180] del monto máximo autorizado por el Consejo Nacional Electoral para ese tipo de campañas. El Comité de Promotores había presentado ante la organización electoral el balance de ingresos y gastos el 13 de enero de 2009, pero la certificación sobre cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en materia de iniciativas ciudadanas fue expedida el 18 de junio de 2009, ello porque como es obvio el Consejo Nacional Electoral debe revisar los balances que son sometidos a su consideración.

1.8. De lo anterior surge, sin contradecir la regla fijada en la sentencia C-141 de 2010, que era posible iniciar el trámite legislativo, ya que existían suficientes elementos de juicio que mostraban el cumplimiento material de los requisitos constitucionales y legales por la iniciativa ciudadana para establecer la cadena perpetua por delitos atroces cometidos contra menores de 14 años o menores de edad con discapacidad. La información conocida públicamente mostraba que se había cumplido con el número de firmas exigidas, que el monto de gastos no superaba los topes y, además, que no existía ninguna objeción por parte de las autoridades electorales que pusiera en duda ese cumplimiento material, por lo que sólo faltaba la certificación formal del cumplimiento total de requisitos. En esas circunstancias, el Congreso podría iniciar el trámite de un proyecto de ley que convoca a un referendo constitucional de iniciativa ciudadana, para esperar que en algún momento del trámite legislativo y antes de su culminación, dicha certificación fuera presentada.

1.9. En mi opinión, la ausencia de la certificación sobre respeto de los topes de financiación constituía una irregularidad que fue subsanada en el curso del trámite legislativo.

1.10. La Constitución y la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación asignaron a la organización electoral un papel fundamental en la verificación del cumplimiento de los requisitos que aseguran una conformación de la voluntad ciudadana legítima y en esa medida la certificación es un requisito necesario para la iniciación del trámite legislativo. Sin embargo, mientras se mantengan los términos y procedimientos actuales con que cuenta la organización electoral para revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana, es muy factible que sea imposible dar inicio al trámite legislativo, e incluso que las firmas recogidas pierdan su vigencia, como quiera que el legislador estatutario no previó una situación bajo la cual, por un asunto formal, se hiciera imposible la participación ciudadana.

1.11. De conformidad con el principio de razonabilidad señalado en la sentencia C-760 de 2001,[181] “el sistema jurídico sólo admite subsanar vicios que originan la invalidez de las actuaciones reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos que van a ser subsanados. En otras palabras, sólo es posible subsanar vicios de trámite sobre la base de un tramite que efectivamente se ha llevado a cabo”. En el asunto resuelto en la sentencia de la cual me aparto, el trámite se había llevado efectivamente a cabo, y al inicio del trámite legislativo, si bien no existía la certificación, se había cumplido materialmente con los requisitos constitucionales y estatutarios. Tampoco era relevante para la subsanabilidad de este vicio, su gravedad, como quiera que, tal como lo ha reconocido esta Corte, la gravedad del vicio detectado no incide sobre la posibilidad de subsanar un vicio, si están dados los requisitos señalados anteriormente.[182] En este caso, la certificación de la organización electoral fue emitida y mediante ella se constató que existía una iniciativa legítima que cumplió cabalmente con las obligaciones constitucionales y legales. Aunque tal exigencia se hubiese acreditado durante el debate parlamentario y no desde un principio, ello no invalidaba la iniciativa ciudadana, más aún cuando los requisitos se habían cumplido, e incluso la entrega de balance de ingresos y gastos se llevó a cabo, según se certificó, antes de iniciarse el trámite ante el Congreso.

1.12. Un ejemplo similar al sucedido en este caso se presenta cuando el Congreso inicia el trámite legislativo de proyectos relativos a materias en las que el gobierno tiene exclusiva iniciativa legislativa, y que en principio generan su falta de competencia del Congreso para tramitar el proyecto. No obstante, se ha admitido jurisprudencialmente que la falta de iniciativa gubernamental puede ser subsanada en el curso del trámite legislativo, si el gobierno da su aval posterior al proyecto de ley. En el caso presente, no se trataba de un aval sobre la iniciativa que puedan dar el vocero, el comité de promotores, o los ciudadanos que firmaron su apoyo al proyecto, sino de la constatación formal y posterior del cumplimiento material de un requisito constitucional y estatutario por parte de la organización electoral.

1.13. Podría objetarse que por el hecho de que se está ante un proyecto de ley que convoca a un referendo constitucional el cual incorpora un texto que puede modificar la Constitución, no existía la posibilidad de subsanar los vicios ocurridos en el trámite legislativo. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado claramente que sí procede la subsanación en este tipo de procesos, específicamente para actos legislativos.[183]

1.14. Sobre este punto es importante recordar lo señalado en la sentencia C-387 de 1997 (MP. Fabio Morón Díaz), en la cual se detectó que en principio existía un vicio no subsanable en el trámite de un acto legislativo por haberle dado debate en comisiones conjuntas, en virtud de una norma posteriormente declarada inexequible por la Corte. Sin embargo, esta Corporación no consideró inconstitucional porque (i) la sentencia de inexequibilidad de la norma aplicada era posterior al acto legislativo, y (ii) la inconstitucionalidad de la norma que permitía el debate conjunto no era manifiesta, por lo cual el Congreso no estaba obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

1.15. En esta oportunidad, la Corte debió dar aplicación al principio de instrumentalidad de las formas, según el cual, “no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el respectivo Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad.”[184] En el presente caso, se trataba de un vicio que fue convalidado en el mismo proceso de formación de la ley, en la medida en que se había cumplido el propósito de la regla de procedimiento[185] protegida en la Constitución y en la Ley Estatutaria, sobre iniciativa legislativa en materia de referendos constitucionales. La certificación mostraba que desde el inicio se estaba ante una iniciativa ciudadana válida para presentar proyectos de ley que convoquen a referendos.

1.16. Si bien se presentó un vicio al comenzar el trámite legislativo porque se dio inicio al proceso legislativo sin la certificación plena del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la aprobación de una ley de iniciativa ciudadana para la convocatoria a un referendo constitucional, tal circunstancia fue subsanada con la presentación de las certificaciones requeridas en el segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes en la sesión plenaria en la que se votaría el informe de conciliación.

1.17. En mi opinión, esta circunstancia permitía concluir que se estaba ante una iniciativa ciudadana válidamente tramitada en el Congreso y no era necesario que tal certificación se presentara formalmente ante ambas cámaras, como lo señala la posición mayoritaria, como quiera que tal exigencia no está prevista ni en la Constitución ni en la Ley.

Modificaciones al texto de la iniciativa ciudadana

1.18. En relación con el segundo de los vicios de trámite que condujeron a la inexequibilidad de la Ley 1327 de 2009, la mayoría consideró que tres de las modificaciones introducidas por el Congreso al texto de referendo de iniciativa ciudadana, eran cambios sustanciales, contrarios al principio de identidad y conducían a la inexequibilidad del texto aprobado por el Congreso: (i) el cambio de la expresión “maltrato severo” por la expresión “lesiones personales agravadas;” (ii) la modificación de la frase “procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley,” por la expresión “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley;”, y (iii)  la inclusión de un nuevo parágrafo que establece que, “Aprobada la presente Reforma Constitucional dentro del año siguiente el Estado a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad”. En mi opinión ninguno de esos cambios era sustancial.

1.19. Si bien el artículo 154 de la Carta, que regula lo relativo a la iniciativa legislativa, establece expresamente que en el caso de los proyectos de iniciativa gubernamental las cámaras pueden introducir modificaciones, no existe una autorización similar frente a los proyectos de iniciativa ciudadana. No obstante lo anterior, y dado que el diseño constitucional de la figura del referendo supone la participación de todas las ramas del poder público y de la ciudadanía, no resulta acorde con tal diseño que se restrinja la participación del Congreso a la de un convidado de piedra que se limite a votar el proyecto de ley de referendo. Sin embargo, en mi opinión, con la regla que surge de la sentencia de la cual me aparto, el papel del legislador quedó sustancialmente reducido.

1.20. El hecho de que la Carta haya otorgado a los ciudadanos un poder de iniciativa legislativa para que el proyecto presentado pueda ser debatido por el Congreso, no implica que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado, pues tal como se desprende de la cláusula general de competencia radicada en el Congreso (CP Art. 150), las cámaras tienen la libertad de regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma les impida abordar una materia específica. Por ende, como la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de referendo presentado por los ciudadanos, debe entenderse que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios.

1.21. Según la ponencia, en relación con el cambio de la expresión “el maltrato severo” por la de “lesiones personales agravadas”, la mayoría consideró que “aunque desde el lenguaje común las expresiones pueden guardar semejanza, desde el lenguaje jurídico los efectos que se presentan con la modificación hacen que el sentido de la norma varíe de manera ostensible,” y por lo tanto circunscribía el tema a “aquellas lesiones físicas que dañan el cuerpo o la salud de otra persona”, dejando por fuera otras formas de maltrato como el “abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente.” Para la mayoría, “la expresión “lesiones personales agravadas”, limitaría el supuesto de hecho a las conductas que impliquen solo violencia física contra el cuerpo o la salud del menor quedando excluidas dentro del supuesto de hecho las conductas que no impliquen violencia física como las relacionadas con el maltrato psicológico o emocional  y el maltrato omisivo.”

1.22. En mi opinión tal consideración desconoce tres aspectos esenciales que hacían que las expresiones “maltrato grave” y “lesiones personales agravadas” pudieran ser consideradas como asimilables, tanto desde el punto de vista del lenguaje común, como en el ámbito penal. En primer lugar, es claro que el ámbito de la iniciativa ciudadana era el derecho penal, y por lo mismo, desde un principio no quedaban cobijadas por la finalidad de la norma, situaciones de maltrato o violencia física o moral ejercida contra los niños que, aunque reprochables, no hubieran sido sancionadas por el derecho penal. En segundo lugar, dentro de dicho ámbito, no toda conducta punible cometida contra los niños, niñas y adolescentes, era, según el texto original de la iniciativa, merecedora de la cadena perpetua, pues sólo las más graves se consideraron en la iniciativa ciudadana como dignas de esa pena. En tercer lugar, el verbo rector del tipo principal (Art. 111, Ley 599 de 2000), habla de de causar daño a otro tanto “en el cuerpo” como en “la salud,” expresión esta última que cobija tanto los daños corporales como sicológicos, que pueden ser causados tanto por acción o por omisión. Por lo tanto, aquellos comportamientos u omisiones dirigidas a minar gravemente la integridad psicológica de los niños, estaba cobijada por la expresión lesiones personales agravadas. Dado además el concepto de salud que ha reconocido la Corte, y que ha empleado el legislador, era claro que las disposiciones que sancionan las lesiones personales agravadas, cobijaban tanto el daño físico como el psicológico.[186] En cuanto a la violencia sexual ejercida contra los niños, tal comportamiento quedaba cobijado por la expresión “violación y explotación sexual,” por lo que era claro desde el inicio que el “maltrato severo” se refería a otros daños corporales o sicológicos infringidos a los niños.

1.23. En esa medida, la modificación introducida por el Congreso al cambiar la expresión “maltrato grave” por “lesiones personales agravadas”, correspondía a la introducción de un concepto técnico que clarificaba el contenido de la propuesta, pero que no alteraba ni su contenido ni su sentido. En efecto, esta modificación no desconocía los límites de la potestad del legislador frente al texto de una iniciativa ciudadana de referendo porque (i) no introducía un tema nuevo, más amplio o más restrictivo que no se encontrara relacionado con la propuesta original; (ii) los efectos generados por el cambio introducido eran similares a los que surgían del texto original; (iii) el sentido del texto propuesto por el Congreso seguía siendo el mismo del original, y (iv) el cambio introducido no transformaba la propuesta en otra totalmente diferente, de tal manera que era posible identificarla materialmente con la original.

1.24. El segundo de los cambios sustanciales señalados en la sentencia es la modificación de la frase “procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley,” contenida en el texto original de la iniciativa, por la expresión “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley, representa, según la mayoría una vulneración del “principio de identidad flexible, ya que mientras el contenido de la propuesta de la iniciativa ciudadana preveía en forma imperativa la imposición de la prisión perpetua en todos los casos, la modificación que se hace en el Congreso, da lugar a que el sentido y los efectos de la norma varíen, ya que la imposición de la cadena perpetua sería facultativa y gradual dependiendo de lo que prevea el legislador.”

1.25. En mi opinión, no es cierto que el texto original ordenara de forma imperativa la imposición de la prisión perpetua en todos los casos. Esto se observa, no solo por la forma en que fue conjugado el verbo proceder – futuro simple, que no supone una orden de carácter imperativo – sino también por el hecho de que la frase “de acuerdo con la ley”, concede un margen de configuración para el legislador, quien en últimas sería quien definiría en qué casos procedía la prisión perpetua y cuándo no. En esa medida, esta modificación tampoco desconocía los límites de la potestad del legislador porque (i) no introducía un tema nuevo que no se encontrara relacionado con la propuesta original; (ii) los efectos generados por el cambio introducido eran similares a los que surgían del texto original; (iii) el sentido del texto propuesto por el Congreso seguía siendo el mismo del original, y (iv) el cambio introducido no transformaba la propuesta en otra totalmente diferente, de tal manera que era posible identificarla materialmente con la original.

1.26. La tercera modificación corresponde a la introducción del parágrafo según el cual se ordenaba al ICBF formular y aplicar una política de prevención tendiente a evitar la comisión de delitos contra menores de edad. En mi opinión, a pesar de que tal parágrafo no estaba previsto en la iniciativa ciudadana, su inclusión resultaba inocua, como quiera que le corresponde al ICBF, dentro de su misión, promover la prevención de delitos contra niños. Se aceptó, en aras de discusión, que el tema central de la iniciativa no era recordarle al ICBF su misión, ni establecer un tema prioritario en la agenda de dicha entidad sobre el tema. No obstante, admitido que tal parágrafo no hacía parte de la iniciativa ciudadana, la inconstitucionalidad de este cambio no afectaba sino al parágrafo introducido, quedando a salvo el resto del artículo, con los cambios introducidos válidamente por el Congreso.

1.27. La discusión sobre los límites del poder de reforma del Congreso frente a iniciativas ciudadanas para la convocatoria de un referendo constitucional, se ubica entre dos extremos no deseables. Por un lado, la imposibilidad de que el Congreso introduzca cambios al texto de la iniciativa, distintos a meras correcciones ortográficas o gramaticales, caso en el cual, contrario a lo que establecen los artículos 150 y 378 de la Carta, el Legislador sería un mero convidado de piedra. En el otro extremo, estaría la posibilidad de que el Congreso introduzca modificaciones de manera ilimitada, asunto que no parece posible, dado que la introducción de un texto sustancialmente distinto o contrario al contenido en el proyecto de reforma constitucional presentado por iniciativa ciudadana, genera la violación del artículo 378 Superior, pues en este evento se estaría desconociendo el querer de quienes impulsan el proceso, considerados por la misma Carta como titulares legítimos de la atribución de reformar la Constitución a través de un referendo, y para activar la competencia del Congreso para debatir su propuesta. Un poder ilimitado de reforma transforma dicha iniciativa ciudadana en una iniciativa congresarial no autorizada por la Carta. En mi opinión, la regla fijada en la sentencia de la cual me aparto, sobre la magnitud de los cambios introducidos, sitúa el papel del Congreso para debatir y proponer modificaciones al texto, muy cerca del primer extremo, esto es, el de un mero convidado de piedra o en el mejor de los casos el de un corrector de estilo.

1.28. A la luz de lo que establece el artículo 378 de la Carta, puede considerarse que las limitaciones de modificación al texto de iniciativa ciudadana surgen del hecho de que dicha disposición señala literalmente que al Congreso le compete “incorporar” el proyecto de reforma constitucional a la ley, lo cual si bien no restringe la posibilidad de introducir cambios, sí conlleva la prohibición de transformarla en una sustancialmente distinta u opuesta a la iniciativa cuyo texto que recibió el apoyo de un número sustancial de ciudadanos. Por ello, la Corte concluye que, dentro de ciertos límites, el Congreso puede introducir modificaciones al proyecto de referendo ciudadana.

1.29. En mi concepto, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia C-141 de 2010 y en esta misma sentencia en relación con los límites que tiene el Congreso para introducir modificaciones a los proyectos de iniciativa ciudadana, éstos fueron respetados por el Congreso y podían enmarcarse en una de las siguientes categorías: (i) correcciones de redacción; (ii) introducción de conceptos técnicos que clarifican el contenido de la propuesta, pero que no alteran ni su contenido ni su sentido. Tales cambios no constituían transformaciones sustanciales de la propuesta inicial de tal forma que no fuera posible identificarla materialmente con la original. En cuanto al (iii) aspecto, como se ha dicho, la inconstitucionalidad de este texto, no afectaba sino el parágrafo introducido, quedando a salvo el resto del artículo, con los cambios insertados válidamente por el Congreso.

2. Un segundo punto al cual quisiera referirme en este salvamento es a la discusión sobre el juicio de sustitución. La mayoría decidió no pronunciarse sobre el tema, dado los vicios de procedimiento que afectaban la constitucionalidad de la Ley 1327 de 2009. Sin embargo, la trascendencia del tema hacía necesario un pronunciamiento de fondo sobre si la reforma propuesta sustituía la Constitución. En la sentencia C-141 de 2010, los vicios de procedimiento también generaban la inconstitucionalidad y la Corte consideró necesario hacer un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

2.1. Independientemente de la posición personal que pueda tener cada magistrado frente a figuras sancionadoras del derecho penal como la cadena perpetua o la pena de muerte, su utilidad o conveniencia como instrumentos de protección de ciertos valores sociales o su compatibilidad con la dignidad humana y con los valores y principios plasmados en distintos instrumentos internacionales, esa discusión es distinta y ajena a la que se plantea cuando se argumenta que se ha producido una sustitución de la Constitución. En mi opinión, la reforma constitucional planteada no conllevaba una sustitución de la Carta.  

2.2. La reforma constitucional planteada no generaba una sustitución del principio de dignidad humana consagrado en los artículos 1, 34, 93 y 94 de la Constitución de 1991 y en los tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, que impone un límite temporal y material a las penas imponibles por delitos graves y resaltan la función rehabilitadora de la pena.

2.3. En mi opinión, dadas las características del texto de la reforma constitucional propuesta, no había una transformación absoluta de la regla sobre el máximo tiempo de duración que deben tener las penas, ni una sustitución por una regla totalmente distinta e incompatible con las demás disposiciones de la Constitución, sino el establecimiento de una nueva excepción a la regla general que tenía un ámbito de aplicación restringido y que en todo caso permitía al legislador un margen para desarrollarla, en caso de ser aprobada por el pueblo, de una manera armónica con los demás preceptos constitucionales que orientan la definición de la política criminal y por supuesto de manera armónica con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia. En efecto, varias características del texto propuesto mostraban esta situación:

La posibilidad de imponer la pena de prisión perpetua estaba redactada como una excepción a la regla general y estaba restringida a un grupo específico de conductas delictivas, frente a un tipo particular de víctimas.

La regla general sobre la prohibición de imponer pena de prisión perpetua para otras conductas delictivas o para los mismos hechos punibles pero frente a víctimas que no cumplan las condiciones descritas se mantenía.

La posibilidad de imponer la pena de prisión perpetua solo estaba autorizada para los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro.

La pena de prisión perpetua sólo hubiera sido imponible cuando la víctima fuera una persona menor de 14 años o una persona menor de edad con discapacidad física y/o mental.

La pena de prisión perpetua prevista en el inciso no operaba de manera automática, por imperio de la Constitución, siempre que se tratara de los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro, cometidos contra menores de 14 años o menores edad con discapacidad física y/o mental, independientemente de la mayor o menor gravedad del daño antijurídico. El texto dejaba un amplio margen de configuración al Legislador para que en ejercicio de esa potestad, definiera cuándo cabía la prisión perpetua y cuándo una pena menor, teniendo en cuenta, entre otros, los principios de proporcionalidad y dignidad, e incluso prever la posibilidad de revisión de la pena impuesta después de transcurrido un tiempo, o cuando se presenten circunstancias que indiquen que ha habido una rehabilitación.

2.4. Esta regla excepcional, hubiera estado en la misma línea de la prevista en los incisos 2 y 3 del art. 93 Superior, adicionados por el Acto Legislativo 02 de 2001 para efectos de fijar la competencia de la Corte Penal Internacional, en los cuales se estableció la posibilidad de imponer algunas restricciones excepcionales a los derechos consagrados en la Constitución, incluida la prohibición de la cadena perpetua,[187] que eran armonizables con el resto de la Carta precisamente por su carácter excepcional y por el hecho de que solo procedían en situaciones de urgencia en las cuales fuere imposible aplicar la regla general.

2.5. Su carácter excepcional permitía afirmar que la disposición que se integraría a la Constitución en caso de ser aprobada en referendo, no impediría al legislador definir dentro de los tipos penales señalados y en relación con las víctimas mencionadas en él, los comportamientos sociales que revistan el grado de lesividad necesario para merecer la pena de prisión perpetua, siempre dentro de los límites que impone el principio de dignidad.

2.6. De conformidad con lo que ha señalado esta Corporación, el principio de la dignidad humana limita el ejercicio de la libertad de configuración normativa del legislador en materia de tipificación de delitos y del establecimiento de las penas correspondientes y exige dotar al derecho penal de un contenido respetuoso “de una imagen del ciudadano como dotado de un conjunto de derechos derivados de su naturaleza humana, de la igualdad real de los hombres y de su facultad de participación en la vida social. Así mismo, prohíbe el recurso a penas crueles, inhumanas o degradantes.”[188] En concordancia con ese principio de dignidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que impone especiales deberes al Estado, y se ha indicado que este deber surge tanto de la Constitución, la ley y la jurisprudencia.

2.7. No obstante lo anterior, ese principio de dignidad no implica una prohibición absoluta frente a la pena de prisión perpetua. Tal prohibición tampoco surge del derecho internacional, incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 93 Superior.

2.8. Si bien es cierto que la Convención Americana de Derechos Humanos establece que las penas privativas de la libertad "tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados" (art.5.6) y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su art. 10.3 que "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados," ninguno de esos dos instrumentos establece límites ratione temporis ni ratione personae a las penas privativas de libertad, por lo que es posible concluir que la cadena perpetua no está prohibida.

2.9. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos establecen estándares sobre el respeto a la dignidad de las personas privadas de la libertad, con base en los cuales se han desarrollado criterios de dignidad para la detención de las personas, independientemente de la duración de la pena impuesta,[190] y con base en tales criterios se recomienda la revisión periódica de las penas de larga duración y de la prisión perpetua, con el fin de examinar el avance en el proceso de rehabilitación de los reclusos.

2.10. Adicionalmente, existen diversas disposiciones en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de 1977, en relación con los reclusos condenados a cadena perpetua o a penas de larga duración, que sin cuestionar la duración de la pena de prisión, promueven condiciones de reclusión dignas, a través de las cuales se potencie la posibilidad de resocialización.

2.11. Por su parte, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su 952 reunión celebrada el 11 de Enero de 2006 adoptó la Recomendación Rec(2006)2, en la que se exponen las nuevas Reglas Penitenciarias Europeas que, sin cuestionar la duración de las penas o prohibir la cadena perpetua, definen el estándar mínimo en materia de respeto de los derechos humanos de la población reclusa en Europa, y recomiendan que la imposición de la pena de prisión debe en todo caso facilitar la reintegración en la sociedad de las personas que hayan estado privadas de libertad.

2.12. En realidad, el único instrumento internacional que establece una prohibición sobre la imposición de la cadena perpetua es la Convención Internacional de los Derechos del Niños, que en su artículo 37, literal a), prohíbe la imposición de la pena capital o de penas superiores a 25 años para las personas menores de 18 años.[191] No existe en realidad un instrumento internacional que prohíba la pena de prisión perpetua sin posibilidades de rebajas. El Estatuto de Roma establece la obligación de revisar la pena de prisión perpetua impuesta por crímenes internacionales después de 25 años.

2.13. No obstante lo anterior, existe un movimiento internacional que rechaza la imposición de penas excesivamente largas por considerarlas incompatibles con la protección de la dignidad humana, y para ese movimiento también se considera como cadena perpetua la imposición de penas de prisión de 20 años o más.[193] En realidad, las manifestaciones para calificar como inhumana o degradante una pena, no dependen tanto de su duración como de las condiciones de tal privación, y es por ello que se han desarrollado recomendaciones y principios internacionales sobre estándares mínimos que deben ser respetados durante la internación de los reclusos, independientemente de la duración de la pena.

2.14. Por lo anterior en mi opinión, el texto de la reforma constitucional propuesta no sustituía el principio de dignidad humana como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, consagrado en la Carta de 1991 en los artículos 1, 12, 28, 29, 30, 34, 93 y 94.

Fecha ut supra,

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-397/10

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Alcance del control que compete a la Corte Constitucional (Aclaración de voto)

INICIATIVA LEGISLATIVA PARA IMPONER PENA DE PRISION PERPETUA-Debió incluir análisis sobre vicios de competencia (Aclaración de voto)

PENA DE PRISION PERPETUA-Autorización configura un vicio de competencia/PENA DE PRISION PERPETUA-Excede límites al poder de reforma constitucional/PENA DE PRISION PERPETUA-Anula toda forma de resocialización del condenado y sustituye principio de dignidad humana (Aclaración de voto)

Una reforma constitucional para autorizar la pena de prisión perpetua configura un vicio de competencia del constituyente derivado, en tanto excede los límites al poder de reforma constitucional, toda vez que la prisión perpetua anula toda forma de resocialización del condenado y con ello sustituye el principio de dignidad humana y el carácter inalienable de los derechos de la persona, ejes fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que pregona la Constitución de 1991

DIGNIDAD HUMANA-Pilar fundamental de una Constitución humanista/DIGNIDAD HUMANA-Elemento definitorio de una democracia constitucional (Aclaración de voto)

La Constitución de 1991 es una constitución esencialmente humanista, en la que la dignidad humana no sólo es uno de sus ejes definitorios sino el más importante de todos, el presupuesto esencial y base de nuestro ordenamiento jurídico.

DIGNIDAD HUMANA-Principio, valor y derecho fundamental (Aclaración de voto)

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA DEL INTERNO-Protección (Aclaración de voto)

Para una persona privada de la libertad, sea de forma preventiva o como condenada por la comisión de un delito, algunos de sus derechos fundamentales le serán suspendidos, otros podrán ser objeto de restricciones o limitaciones severas; pero existen ciertos derechos que bajo ninguna circunstancia se le pueden anular, entre ellos el de la dignidad humana, que es el único que tiene valor absoluto y no puede ser relativizado.

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DEL INTERNO-reconocimiento en instrumentos de derecho internacional (Aclaración de voto)    

PENA-Fines esenciales/PENA-Resocialización del condenado (Aclaración de voto)

La imposición de una condena penal persigue tres fines esenciales: (i) la prevención frente a la comisión de nuevos delitos; (ii) la retribución punitiva; y (iii) la resocialización del condenado con miras a su reinserción en la comunidad, siendo las penas orientadas hacia la resocialización del condenado, las únicas compatibles con los derechos humanos, pues de otra manera se desvanecería el componente de dignidad inherente al Estado Social de Derecho

PENA DE PRISION PERPETUA-Excepcionalidad en el Estatuto de Roma (Aclaración de voto)

Si bien no puede desconocerse que el Estatuto de Roma incluyó la pena de prisión perpetua cuando así los justifique la extrema gravedad del crimen, pero a condición de que después de 25 años se revise la sentencia por la Corte Penal Internacional CPI para determinar si ella debe ser reducida, lo cual no se contempló en el caso de la Ley 1327 de 2009 y marca una significativa y trascendental diferencia con aquel estatuto, que aunque marca un tratamiento diferente respecto a las garantías contenidas en el Carta Política, lo es exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.

Ref.: Expediente CFR-002.

Referendo prisión perpetua

Con el acostumbrado respeto por la posición adoptada por la Corte Constitucional, me permito ACLARAR mi voto en la presente sentencia.

1. Necesidad de un examen sobre los eventuales vicios de competencia

1.- De manera previa aclaro que comparto integralmente la parte motiva y resolutiva del fallo, por cuanto los dos (2) vicios identificados en el procedimiento de formación de la Ley 1327 de 2009 conducían a su inexequibilidad. Sin embargo, considero que la Corte también ha debido abordar un análisis de los vicios de competencia para despejar cualquier duda respecto de la inconstitucionalidad de la reforma propuesta, no sólo por las graves falencias en el trámite de su aprobación, sino porque su contenido material –la posibilidad de imponer pena de prisión perpetua- sustituía algunos de los pilares básicos o esenciales de la Carta Política de 1991, excediendo con ello los límites al poder de reforma constitucional. El examen de los vicios de competencia se hacía necesario al menos por tres razones:

(i) En primer lugar, porque el control que ejerce la Corte sobre las leyes que convocan a un referendo para reformar la Constitución es automático, definitivo e integral, de modo que se ejerce sobre “todos” los eventuales vicios de procedimiento en la formación de la ley, como lo establecen los artículos 241-2 y 379 Superiores. Al respecto esta Corporación ha precisado lo siguiente:

“Conforme a lo anterior, el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los artículos 241 ord. 2 y 379”[194]. (Resaltado fuera de texto)

(ii) En segundo lugar, el estudio pleno de la Ley 1327 de 2009 se justificaba en virtud del respeto a los precedentes jurisprudenciales sentados por esta misma Corporación. En efecto, en las dos ocasiones en las cuales la Corte ha analizado leyes convocatorias a referendo para reformar la Constitución -Sentencias C-551 de 2003 y C-141 de 2010-, siempre analizó los posibles vicios de procedimiento en su doble dimensión: de un lado, tomando en cuenta los límites al poder de reforma constitucional (vicios de competencia); y de otro, a partir de la estricta sujeción a las reglas de aprobación de la ley (vicios de trámite). De hecho, en la Sentencia C-141 de 2010 la Corte constató no sólo la existencia de vicios de trámite Legislativo similares a los que en condujeron a declarar inexequible la Ley 1327 de 2009, sino también vicios de competencia por exceso del poder de reforma en el caso de una segunda reelección presidencial.

(iii) Adicionalmente, creo que un análisis integral de la ley se justificaba por razones de seguridad jurídica, por cuanto los colombianos teníamos el derecho a que este Tribunal definiera, de una vez por todas, si la prisión perpetua sustituye o no alguno de los pilares esenciales de la Constitución de 1991.

2. Configuración de un vicio de competencia: la pena de prisión perpetua sustituye pilares esenciales de la Constitución de 1991

2.- Hecha la precisión sobre el alcance del control que correspondía ejercer la Corte, a continuación expondré brevemente los argumentos que me llevan a sostener que una reforma constitucional para autorizar la pena de prisión perpetua configura un vicio de competencia del Constituyente derivado, en tanto excede los límites al poder de reforma constitucional[195].

En síntesis, considero que la prisión perpetua anula toda forma de resocialización del condenado y con ello sustituye el principio de dignidad humana y el carácter inalienable de los derechos de la persona, ejes fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que pregona la Constitución de 1991.

3.- Como punto de partida debo insistir en la profunda censura a toda conducta que de alguna manera atente contra la vida, la integridad física o la salud mental de los menores de edad. Recuérdese la importancia de la protección de la niñez que consagra el artículo 44 de la Carta Política y recogen diversos instrumentos de derecho internacional como la Convención sobre Derechos del Niño, todos ellos inspirados en el principio de “interés superior del menor”.

Con esta premisa fundamental, comparto la preocupación que motivó a dirigentes políticos y a la ciudadanía en general en la búsqueda de severos mecanismos de represión punitiva cuando se cometen delitos contra menores de edad. Sin embargo, entiendo que ese noble propósito sólo puede alcanzarse respetando los cauces y postulados mínimos del constitucionalismo moderno en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, uno de cuyos ejes fundamentales es el respeto por el principio de dignidad humana y los derechos inalienables de la persona, que comprende la función resocializadora de la pena y la consecuente prohibición de penas a perpetuidad. Veamos por qué.

3. La dignidad humana y el carácter inalienable de los derechos de la persona como pilares básicos de la Constitución

4.- El Constituyente de 1991 adoptó una Carta esencialmente humanista. Esto significa que el presupuesto sobre el cual se fundó el nuevo pacto político fue el respeto por la dignidad humana; así lo ha reconocido de manera insistente la jurisprudencia constitucional[196].

- Desde sus primeras decisiones la Corte ha dejado en claro que la dignidad humana no sólo es uno de los ejes definitorios de la Constitución de 1991, sino que es el más importante de todos, el presupuesto esencial y base de nuestro ordenamiento jurídico. Una rápida mirada a algunas de sus providencias así lo demuestra. Por ejemplo, en la Sentencia T-401 de 1992 sostuvo lo siguiente:

“La dignidad humana, cuya vulneración ponen de presente los reclusos que en esta ocasión han ejercido la acción de tutela, es en verdad principio fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución.

La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que a menudo sí acaece con los derechos que deben necesariamente coexistir con otros y admiten variadas restricciones”. (Resaltado original)

- Concordante con ello, la Sentencia C-176 de 1994 precisó que “el principio medular del respeto a la dignidad humana como base de nuestro ordenamiento jurídico y el reconocimiento que hace el Estado colombiano de los derechos inalienables de la persona (CP arts 1º y 5º)”, son catalogados como “principios esenciales del ordenamiento constitucional colombiano”.

- Igualmente, la Sentencia T-556 de 1998 enfatiza en la dignidad humana como “base del ordenamiento y actividad de las autoridades públicas”, al tiempo que la considera un “elemento esencial de la Constitución Política”. Dice al respecto:

“Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas.

En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos sobre la materia (art. 93 C.P.).

La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.

Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningún derecho de los que la Constitución califica de fundamentales -intrínsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le señale en cuanto ser humano”. (Resaltado fuera de texto)

- Una decisión que recoge los numerosos pronunciamientos de este Tribunal sobre el reconocimiento de la dignidad humana como pilar esencial de la Constitución es la Sentencia T-881 de 2002. En aquella oportunidad la Corte explicó lo siguiente:

“Para la Corte en la sentencia T-401 de 1992, la dignidad humana es el principio fundante del ordenamiento jurídico que constituye el presupuesto esencial[197] de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías de la Constitución. En la sentencia T-499 de 1992, la Corte toma la dignidad humana como el valor fundante constitutivo del orden jurídico. En la sentencia T-011 de 1993, la dignidad humana constituye la base axiológica[198] de la Carta. En la sentencia T-338 de 1993, la dignidad humana se muestra como el principio fundante de la Constitución y a la vez es una garantía[199] de las personas. En la sentencia T-472 de 1996, la Corte lo toma como un principio del que derivan[200] derechos fundamentales de las personas naturales. En la sentencia C-045 de 1998 la dignidad humana es el fundamento[201] del ordenamiento jurídico. En la sentencia C-521 de 1998 la dignidad humana constituye el valor superior al cual están anejos[202] los derechos fundamentales. En la Sentencia T-556 de 1998 es un principio constitucional[203] elevado a nivel de “fundante” del Estado, base del ordenamiento jurídico y de la actividad de las autoridades públicas. En la Sentencia  T-1430 de 2000 la dignidad humana constituye a partir del Estado social de derecho, el pilar ético fundamental del ordenamiento.

En conclusión, para la Sala es claro que la dignidad humana caracteriza de manera definitoria al Estado colombiano como conjunto de instituciones jurídicas. La importancia práctica de esta “faceta” de la dignidad humana está mediada simplemente por la posibilidad de claridad conceptual”. (Resaltado fuera de texto)

En la misma providencia la Corte dejó en claro que “la dignidad humana constituye un elemento definitorio del Estado social y de la democracia constitucional, existiendo entonces una suerte de relación conceptual necesaria entre dignidad humana y estado social de derecho”[205].

Posteriores fallos reafirman que la dignidad humana es la “base de una democracia constitucional” y “piedra angular de los modernos sistemas sociales”[206]. Incluso la califican de “valor absoluto”, que sirve de sustento a todo el ordenamiento jurídico y cuyo reconocimiento obliga al Estado a “garantizar la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, esto es, como un fin superior que subyace a sí mismo”.

4. Los reclusos son titulares del derecho a la dignidad humana

5.- La jurisprudencia se ha ocupado del principio de dignidad humana y del carácter inalienable de los derechos, precisamente al examinar situaciones en las cuales están involucradas personas privadas de su libertad. Ello de ninguna manera resulta azaroso o fruto de la casualidad. Se explica porque quien está recluido en un centro penitenciario afronta una situación difícil, cuando no precaria; como bien lo destaca Ferrajoli, “la intervención punitiva  es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos”[208].

Una persona privada de su libertad, ya sea de forma preventiva o como condenada por la comisión de un delito, naturalmente verá suspendidos algunos de sus derechos fundamentales (libertad física, libertad de locomoción, derechos políticos); otros derechos podrán ser objeto de restricciones o limitaciones severas (libertad de asociación, libertad de expresión); pero existen ciertos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden anularse a pesar de la legítima y merecida privación de la libertad. Entre estos últimos se encuentra precisamente la dignidad humana, que como ya se dijo representa un valor, principio y derecho fundamental:

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de reconocer que si bien algunos de los derechos fundamentales de los reclusos pueden ser suspendidos o restringidos a partir del momento en que éstos son sometidos a detención preventiva o condenados penalmente, otros de sus derechos se mantienen incólumes de tal forma que deben ser respetados íntegramente por parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias.

Precisamente, este Tribunal ha señalado que como consecuencia de la pena de prisión, los derechos a la libertad física y a la libre locomoción se encuentran suspendidos, al igual que ocurre con los derechos políticos, que tienen todos los ciudadanos para participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (T-153/98). Por su parte, otros derechos como la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión se hallan restringidos en aras de asegurar unas condiciones de orden interno en los centros de reclusión. Finalmente, un grupo de derechos tales como la vida, la integridad personal, la dignidad humana, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, la salud, el debido proceso y el derecho de petición, se conservan incólumes a pesar de la privación de la libertad a que son sometidos sus titulares, siendo deber del Estado respetarlos, garantizarlos y hacerlos efectivos.

Como consecuencia de lo anterior, la Corte ha manifestado que entre las personas que se encuentran privadas de la libertad y el Estado, existe una “relación especial de sujeción” que se traduce en que este último puede suspender y restringir ciertos derechos fundamentales de los internos, siempre que dichas limitaciones se ajusten  a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad”[209]. (Resaltado fuera de texto)

Los reclusos, como toda persona, son titulares del derecho a la dignidad humana, el único que tiene valor absoluto y no puede ser relativizado[210]. Por ello la jurisprudencia no ha vacilado en advertir que “está absolutamente prohibido cualquier ejercicio de los derechos constitucionales que tenga como objeto o consecuencia deshumanizar al ser humano”, es decir, “considerar que un determinado ser humano no merece dicho calificativo o no es tratado como tal”[211]. Lo contrario implicaría desconocer el sustrato humanista que inspira transversalmente el ordenamiento constitucional.

6.- En la misma dirección, diversos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho a la dignidad humana de las personas privadas de su libertad y así lo ha ratificado de manera insistente esta Corporación[212], que incluso los ha considerado parte integrante del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, el artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Así mismo, el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. El intérprete autorizado de este último instrumento, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ha explicado que dicha regla es independiente del tipo de detención a la cual esté sometida una persona[213] y, por tratarse de una “norma fundamental de aplicación universal”, su cumplimiento no puede estar supeditado a la disponibilidad de recursos materiales ni a distinciones de ningún tipo.

5. La pena y su función resocializadora como componente esencial de la dignidad humana en un Estado Constitucional, que además se precia de ser Social y Democrático de Derecho

7.- Al examinar la situación de las personas privadas de su libertad y el alcance de la noción de “dignidad humana”, la Sentencia T-881 de 2002 destacó que la misma se concibe en una triple dimensión: (i) como valor fundante del Estado, (ii) como principio constitucional y (iii) como derecho fundamental autónomo. En cuanto a su dimensión funcional, la Corte insistió en que la dignidad humana comprende la posibilidad “real y efectiva” de disfrutar de los bienes y servicios mínimos que permitan a cualquier ser humano involucrarse de manera activa en la sociedad, esto es, bajo la lógica de la inclusión. Dijo entonces:

“En conclusión, los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente.

De tal forma que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía individual), la libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo.

Así mismo integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se trata sólo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la dimensión social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad.

El tercer ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación a los mismos”. (Resaltado fuera de texto)

Ahora bien, en el marco de un Estado humanista como el que pregona la Constitución Política de 1991, la imposición de una condena penal persigue tres fines esenciales: (i) la prevención frente a la comisión de nuevos delitos, (ii) la retribución punitiva y (iii) la resocialización del condenado con miras a su reinserción en la comunidad:

“La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas”[215].

Esto último también se conoce como la función de “prevención especial positiva” y representa uno de los ejes central del sistema penal moderno, donde no sólo no se abandona la idea de resocialización del condenado, sino que se hace de ella su centro de gravedad.

En la Sentencia C-261 de 1996 la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 250 de 1995, “por medio de la cual se aprueba el Tratado entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Venezuela sobre traslado de personas condenadas, suscrito en Caracas el 12 de enero de 1994”. En aquella oportunidad se recogieron valiosas reflexiones sobre el alcance que tiene la función resocializadora del derecho penal en un Estado Social de Derecho fundado en el respeto a la dignidad humana. Debido a su importancia creo necesario hacer transcripción in extenso de algunos apartes de dicha providencia, en los cuales se pone de presente la relación entre la dignidad humana y la finalidad de prevención especial positiva de las penas:

“7- En la actualidad se considera que las teorías tradicionales que buscaban justificar de manera absoluta las penas y el sistema penal están en crisis. Así, ni la teoría kantiana de la retribución, ni las doctrinas utilitarias de la prevención frente a conductas consideradas socialmente dañosas permiten explicar, comprender y justificar plenamente la función que puede cumplir el sistema penal en una sociedad democrática fundada en los derechos humanos. Por ello la doctrina penal más avanzada considera que tal función sólo puede encontrar explicación en principios diferentes, que actúan en momentos diversos del ejercicio de la acción punitiva por el Estado[216]. Así, en el primer momento, se considera que el Legislador define los delitos orientado esencialmente por consideraciones de prevención general, y secundariamente por principios retributivos. Conforme a tal criterio, la tipificación legal de hechos punibles pretende desestimular conductas lesivas de bienes jurídicos dignos de ser tutelados por el derecho penal (prevención general) pero de manera tal que exista una cierta proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito y la pena que le es atribuida (componente retributivo en esta fase).  De otro lado, en la fase de imposición judicial de la pena a un determinado sujeto, en general se considera que el sistema penal debe operar con un criterio esencialmente retributivo, a fin de que, por razones de justicia, exista una proporcionalidad entre  la dañosidad de la conducta, el grado de culpabilidad del agente y la intensidad de la pena. Finalmente, se considera como propio del Estado social de derecho que la ejecución de la sanción penal esté orientada por finalidades de prevención especial positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad puesto que, como se verá más adelante, es necesario armonizar estos valores.

Como es natural, no siempre es fácil hacer compatibles estos distintos principios de fundamentación del sistema penal, pues en ocasiones los fines de prevención general aconsejan penas muy severas, mientras que las políticas de resocialización sugieren penas bajas. Así, dice al respecto Herbert Hart, que "las penas que estimamos necesarias como amenaza para maximizar la obediencia al Derecho, pueden convertir al transgresor a quien se imponen, en un enemigo inflexible de la sociedad; mientras que el recurso a medidas rehabilitadoras puede disiminuir la eficacia y ejemplaridad del castigo en los demás"[217].  Sin embargo, a pesar de esas inevitables tensiones y discusiones, lo cierto es que durante la ejecución de las penas debe predominar la búsqueda de resocialización del delincuente, ya que esto es una consecuencia natural de la definición de Colombia como un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art. 1º), puesto que el objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo.

(…)

13- La Corte considera que estas disposiciones concuerdan plenamente con la Constitución pues protegen la dignidad y autonomía de los condenados, y armonizan tales valores con la propia función resocializadora del sistema penal. En efecto, en el aspecto sustancial de la dignidad humana,  se concentra gran parte del debate  moderno sobre la función resocializadora de la pena y del sistema penal en general.  

A partir de la noción de dignidad, y con ella de la autonomía de la persona- que no se pierde por supuesto por el hecho de estar ella cumpliendo una condena judicial - se ha producido una variación en  la forma cómo es concebida la función resocializadora del sistema penal. Hoy se concibe como superada la concepción de la resocialización como fundamento básico o absoluto de la intervención penal: su sentido e importancia se retoma en el horizonte de las garantías materiales. Es decir, la resocialización se entiende más como una garantía  material  en cabeza del condenado, consustancial a la función del sistema penal en el Estado social de derecho.

La dignidad y la autonomía se colocan así en el centro de la tensión dialéctica que soporta el derecho penal y que constituye su propia dinámica, que es la  función de eliminar la violencia social extrapenal, al mismo tiempo que se busca disminuir los efectos potencialmente violentos que puede tener el propio derecho penal. Es un dilema del cual los autores clásicos fueron siempre conscientes: "el derecho penal es una espada de doble filo -señalaba Lizt-; supone la protección de bienes jurídicos  mediante la violación de bienes jurídicos".

La resocialización, concebida como garantía y centrada en la órbita de la autonomía del individuo,  no consiste en la imposición  estatal de un esquema prefijado de valores,  sino en la creación de las bases de un autodesarrollo libre y, en todo caso, como disposición de los medios y de las condiciones que  impidan que la persona  vea empeorado, a consecuencia de la intervención penal, su estado general  y sus  opciones reales de socialización.

Como se ha dicho, el sistema penal moderno no abandona la idea de resocialización, al contrario, para operar como sistema legítimo debe, dentro de su complejo universo de fines,  promoverla y, más allá aún,  buscar la no desocialización de la persona. De esta manera, como garantía material del individuo, la función resocializadora promovida por el Estado, encuentra su límite en la autonomía de la persona.  Esta función no puede operar a costa de ella. El aspecto negativo de la misma, se convierte entonces en el aspecto decisivo: la idea de resocialización se opone, ante todo, a penas y condiciones de cumplimiento que sean en esencia, por su duración o por sus consecuencias, desocializadoras. El Estado debe brindar los medios y las condiciones para  no acentuar la desocialización del penado y posibilitar sus opciones de socialización.  El aspecto positivo encuentra así un límite concreto en la autonomía de la persona: el fin de la socialización, el sentido que a ella se le dé,  debe conservarse dentro de la  órbita de la autonomía individual, no le corresponde al Estado hacerlo; la socialización no posee contenidos prefijados,  fijarlos,  hace parte del libre desarrollo de la personalidad humana (CP art. 16).

En razón a lo anterior, la  función resocializadora del sistema penal adquiere relevancia constitucional, no sólo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (CP art. 1º), sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad humana (CP art. 16). La función de reeducación y reinserción social del condenado, debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este desarrollo.  Adquiere así pleno sentido la imbricación existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonomía de la persona, en relación todas con la  función resocializadora como fin del sistema penal.   

La dignidad humana, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad humana son entonces los marcos para la interpretación de todas las medidas con vocación resocializadora. Es el caso concreto que nos ocupa en esta ocasión (…)”. (Resaltado fuera de texto)  

En la Sentencia C-144 de 1997 la Corte estudió y declaró exequible la Ley 297 de 1996, por medio de la cual se aprobó el Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General  de las Naciones Unidas el 15 de Diciembre de 1989”. Coherente con la línea hermenéutica descrita, la Corte advirtió que sólo son compatibles con los derechos humanos aquellas penas que estén orientadas a la resocialización del condenado, porque de otra manera se desvanecería el componente de dignidad inherente a un Estado Social de Derecho. En palabras de este Tribunal:

“Además, y más grave aún, se olvida que el delincuente también tiene derecho a la vida, por lo cual, en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art. 1º), la ejecución de las penas debe tener una función  de prevención especial positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad.

El objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo. Por ello, es lógico que los instrumentos internacionales de derechos humanos establezcan esa función resocializadora del tratamiento penitenciario.  Así, de manera expresa, el artículo 10 numeral 3º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, consagra que "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados (subrayas no originales). En ese orden de ideas sólo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital”. (Resaltado fuera de texto)

El mismo razonamiento fue seguido en la Sentencia C-806 de 2002:

“En un Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente atenderse la prevención del delito para asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, el derecho penal debe orientarse a desempeñar, bajo ciertos límites de garantía para el ciudadano, una función de prevención general y otra de carácter especial:

En cuanto a la prevención general, no puede entenderla solo desde el punto de vista intimidatorio, es decir, la amenaza de la pena para los delincuentes (prevención general negativa), sino que debe mirar también un aspecto estabilizador en cuanto la pena se presente como socialmente necesaria para mantener las estructuras fundamentales de una sociedad (prevención general positiva). Pero igualmente, no solo debe orientarse a defender a la comunidad de quien infrinja la norma, sino que ha de respetar la dignidad de éstos, no imponiendo penas  como la tortura o la muerte, e intentar ofrecerles alternativas a su comportamiento desviado, ofreciéndoles posibilidades para su reinserción social”. (Resaltado fuera de texto)

Finalmente, conviene mencionar la Sentencia T-635 de 2008, que recoge algunos de los lineamientos de la dogmática penal moderna en lo referente a la política criminal y la relevancia de la reintegración social del condenado:

“Es importante recordar que en el Derecho Penal moderno la política criminal incluyendo la relativa a la ejecución de la pena, como precisa Roxin[218], no busca la lucha contra la criminalidad sin importar el costo que ello implique para el Estado de Derecho y menos aún cuando se interpreta en formas contrarias a la dignidad del recluso. Añade el tratadista alemán que si el poder estatal ha sido establecido para asegurar a los ciudadanos una convivencia libre y pacífica, el fin de la pena debe referirse al provecho del individuo y la sociedad, respetando la personalidad del penado e integrándolo socialmente tanto como sea posible, prefiriendo aquellas medidas que  conducen a la resocialización y no a la intimidación[219]”. (Resaltado fuera de texto)

Como se observa, lejos de ser una postura jurisprudencial aislada, la tesis descrita representa la línea general, pacífica y uniforme que ha venido decantando la Corte Constitucional  sobre la función resocializadora de la pena como componente básico de un Estado Social y Democrático de Derecho cimentado en el respeto por la dignidad humana[220].  

8.- Tampoco puede perderse de vista que numerosos instrumentos de derecho internacional dan cuenta de la función resocializadora de la pena. Sólo a manera ilustrativa se destacan el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”; y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al disponer que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

9.- Ahora bien, no puede desconocerse que el Estatuto de Roma incluyó la pena de prisión perpetua cuando así lo justifique la extrema gravedad del crimen, pero a condición de que después de 25 años se revise la sentencia por la Corte Penal Internacional para determinar si ella debe ser reducida (art. 110 del Estatuto de Roma), lo cual no se contempló en el caso de la Ley 1327 de 2009 y marca una significativa y trascendental diferencia con aquel estatuto.

Además, la admisión de un tratamiento diferente por parte del Estatuto de Roma  respecto a las garantías contenidas en la Carta Política, lo es exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él (art. 93 superior). Así lo sostuvo la Corte en la sentencia C-578 de 2002, al señalar que la permisión de tratamiento diferente opera exclusivamente dentro del ámbito de aplicación de tal Estatuto. En esa medida, la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones del Estatuto de Roma que contienen tratamientos diferentes no autorizan, ni obligan a los jueces nacionales, a imponer la pena de prisión perpetua, ni al legislador colombiano a establecer la imprescriptibilidad de las penas. Después no queda más que esperar la imposición de la pena de muerte.

9.- Lo que se requiere es, en un acto de menos populismo y más sensatez, evaluar a fondo la actual política criminal del Estado, especialmente en relación con la garantía de los derechos de los menores de edad. Protección que indiscutiblemente debe comprender hasta los dieciocho (18) años de edad (niñas, niños y adolescentes), como lo exige la Convención sobre los Derechos del Niño.

10.- Tan evidente es la indisoluble relación entre el principio de dignidad humana y la función resocializadora de las penas, que incluso en vigencia del Constitución de 1886 se analizó esta problemática. Fue así como la única vez que se adoptó la pena de prisión perpetua en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Suprema de Justicia la declaró inexequible. Aún cuando el motivo de la inconstitucionalidad fue el exceso en las atribuciones del Ejecutivo en su condición de legislador extraordinario en estado de sitio, lo cierto es que la Corte enfatizó en que dicha sanción es por completo ajena a los “objetivos humanísticos que se proyectan en la concepción de la pena” y no tiene cabida en la tradición propia del Estado de Derecho, “ni siquiera como solución de emergencia institucional”. Dijo entonces la Corte:

“En este sentido no sólo el texto constitucional sino reiterados fallos de la Corte han consagrado los objetivos humanísticos que se proyectan en la concepción de la pena, la cual según el Código Penal realiza fines de resocialización, retribución jurídica y protección (art. 12 del Código Penal), que son ajenos a la institución de la pena perpetua. En este sentido, toda la tradición humanística del Estado de Derecho, que no sólo proclamo los derechos políticos y civiles sino la eminente dignidad de la persona humana, ha tenido una larga y fecunda evolución en el Derecho Político y el Derecho Penal de Colombia, dentro de la cual no encaja el recurso a la pena perpetua, ni siquiera como solución de emergencia institucional”[221].

En aquel entonces hice parte de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia que declaró inexequible los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo número 2490 de 1988. Sin embargo, aclaré mi voto por cuanto consideré que además del exceso en el ejercicio de las atribuciones del Presidente, la prisión perpetua desconocía otras normas de la Constitución. Algunos de los apartes de esa aclaración fueron los siguientes:

“Es entonces violatoria del artículo 14 de la Constitución Nacional  [rehabilitación de la ciudadanía] la pena de prisión perpetua, ya que se llegaría a que la ciudadanía, así como los derechos políticos y civiles también se perderían en forma perpetua, consagrándose una muerte civil para los condenados de esta clase. No es tampoco lógico y racional, desde el punto de vista de los fines consagrados por el Constituyente, que se adopten medidas que tienen por sí solas carácter de permanencia.

2.- Así mismo, la pena de prisión perpetua viola también el artículo 16 de la Constitución Nacional. Tal norma establece: 'Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares'.

La citada norma consagra la protección, tanto a la víctima como al victimario, ya que éste debe en últimas contar con opción de rehabilitación, de resocialización, la que quedaría eliminada con al privación perpetua de la libertad. Además, dicha penalidad de carácter permanente atenta contra otras garantías que se encuentran en la misma Constitución, las que han sido materia de aprovechamiento a través de convenciones y pactos internacionales, tales como la racionalidad, proporcionalidad y la dignidad humana”.

Mis convicciones no sólo no han cambiado sino que se reafirman, más aún en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que pregona la Constitución de 1991.

6. Conclusión

11.- La Corte ha debido abordar un examen sobre los vicios de competencia de la Ley 1327 de 2009, para dejar en claro que también se excedieron los límites al poder de reforma constitucional por cuanto la noción de dignidad humana se ve totalmente anulada con la institución punitiva de la prisión perpetua.

En efecto, una medida de esta naturaleza nunca permitirá el cabal desarrollo del individuo, no es coherente con una política de inclusión social, ni mucho menos permite la posibilidad real de que la persona cumpla un papel activo en la sociedad. La finalidad de la pena sería entonces retributiva y preventiva, pero se abandonaría uno de sus componentes centrales: la función resocializadora como forma de retorno y reintegración del individuo a su comunidad.

La posibilidad de que al menos una persona pueda ser condenada en Colombia a prisión perpetua anula los pilares básicos de la Constitución de 1991. Concretamente, desconoce el principio de dignidad humana y el carácter inalienable de los derechos de la persona, que en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que expresamente adoptó el Constituyente de 1991 representan su eje fundamental.

Guardo la esperanza de que en su sabiduría el Legislador se abstenga de proponer de nuevo la prisión perpetua como estrategia punitiva, de manera que no sea necesario abordar este debate al interior del Tribunal Constitucional.

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

[1] La ponencia original de la Magistrada María Victoria Calle no fue acogida por la mayoría de la Corte, y en rotación alfabética le correspondió al actual Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2067 de 1991.

^{[2] Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Bogotá, Temis, 2003, p. 132}

[3] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría y garantismo penal, Madrid,  Trotta, p. 398,  cita 6

[4] Ibíd.

[5] Sobre esta etapa dice el concepto del Procurador lo siguiente: "Al respecto, se deja constancia que se validaron: i) 228.461 apoyos para la acreditación del Comité de promotores, número superior al requerido para tal efecto, que es de 139.54 (sic) equivalente al cinco por mil del censo electoral, según consta en la resolución 4892 del 1° de septiembre de 2008 a través de la cual se realizó la inscripción del Comité y se acreditó como su vocera a la Dra. Gilma Jiménez Gómez; y ii) 1´762.635 apoyos para la acreditación del presente proceso, número superior al requerido para tal efecto, que es de 1´395.420 equivalente al cinco por ciento del censo electoral."

[6] Sentencia C-551 de 2003 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).

[7] El texto finalmente aprobado y promulgado como Ley 1327 de 2009 dice lo siguiente: "El artículo 34 de la Constitución Política tendrá un tercer inciso que quedará así: (...) "En relación con los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o mental, se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.

PARÁGRAFO. El Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, formulará y aplicará una política de prevención tendiente a evitar la Comisión de Delitos contra Menores de Edad.

Aprueba usted el anterior inciso:

Sí ( )     No ( )      Voto en blanco ( )".

[8] Ver Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de Febrero de 2009. El texto de la ponencia inicialmente radicada en la Cámara de Representantes era el siguiente: "El artículo 34 de la Constitución Nacional quedará así:(...) Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, maltratos severos y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental, procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo con la ley.

Aprueba usted el anterior inciso:

Sí ( )      No ( )    Voto en blanco ( )".

[9] Ver entre otras, las sentencias C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett); C-1200 de 2003, (MM.PP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández); C-1040 de 2005, (MM.PP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández; SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra; SPV: Jaime Córdoba Triviño, SPV y AV: Humberto Antonio Sierra Porto); C-816 de 2004. (MMPP: Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes).

[10] C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett, SPV: Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández).

[11] C-551 de 2003 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett), Fundamentos Jurídicos 9 a  11.

[12] Sentencia C-1121 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).

[13] Sentencia C-141 de 2010 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto, SV: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, APV: María Victoria Calle Correa).

[14] Ver la Gaceta Constitucional No. 52, Pág. 10: "Informe Ponencia "Mecanismos de Participación Democrática": (...) "Sobre el particular hubo un claro consenso en el seno de la Subcomisión, en el sentido de considerar que es necesario complementar el mecanismo previsto en el actual artículo 218 de la Constitución, con otras disposiciones que permitan mayor participación democrática en el procedimiento de reformas a la Carta. ? Se quiso buscar un equilibrio entre la necesaria permanencia que deben tener las normas constitucionales, y la importancia de permitir los ajustes que respondan a las condiciones cambiantes de los tiempos. ? Sobre la base de este acuerdo fundamental se decidió acoger en sus lineamientos técnicos el proyecto presentado por el Gobierno. ? (...) ? Finalmente, no hubo acuerdo sobre la modalidad, contemplada en la iniciativa del Gobierno, del referéndum constitucional. Se consideró, por un lado, que ella planteaba un nocivo conflicto entre democracia directa y democracia representativa, otorgando un inconveniente poder al Presidente de la República. El presidente quedaría facultado para sustraer de la competencia del Congreso temas sobre los cuales, valiéndose de los recursos a su disposición, podría conseguir una decisión más de su agrado mediante consulta popular. Por el otro lado, se presentaron dos argumentos: Primero, la celeridad que se podría dar al proceso de reforma al suprimirse en estos casos la necesidad de una segunda legislatura. Segundo, se destacó la importancia que, para un presidente que enfrente a un Congreso hostil, tendría la posibilidad de someter a referéndum una reforma que amenace con frustrar una acción de gobierno. ? Por último, estimó la subcomisión que debe fijarse un período de intangibilidad para la nueva Constitución, con el propósito de permitir que se aclimaten las instituciones por ella consagradas. Se pensó en un término de 8 años, porque ello permitiría un margen de cinco años desde el momento en que, vencidos los períodos de los actuales entes públicos, entrase a operar los nuevos que aquí se consagren." Gaceta Constitucional No. 81, p. 6: Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria. "Democracia Participativa, Reforma y Pedagogía de la Constitución". "Propuestas como las del Plebiscito y Referéndum se discutieron y aprobaron. Sin embargo, estos son medios que, por sí solos, no necesariamente garantizan democracia, como lo entendieron en el S.XVIII; pueden ser utilizados al estilo de Napoleón o como los ejerció Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para legitimar la dictadura. La pregunta no es únicamente instrumental, sino de fondo. ? Hay que mirar quién, cómo, en qué momento, para qué se utilizan. No hemos podido entender cómo se supera la representación en el Referéndum. La propuesta "la soberanía nacional radica en el pueblo" es un galimatías mayor de lo que actualmente existe. Creemos que es más conveniente dejarle al pueblo esa característica del poder al menos para facilitar la determinación de responsabilidades (...)"

[15] Fundamento Jurídico 44

[16] C-141 de 2010 (MP.  Humberto Antonio Sierra Porto).

[17] Ver entre otras, las sentencia C-551 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett);  C-153 de 2007 (MP.  Jaime Córdoba Triviño).

[18] En igual sentido C-1110 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero).

[19] Sentencia C-180 de 1994, (MP.  Hernando Herrera Vergara).

[20]   La otra información no aplica para el caso de las solicitudes de referendo.

[21] SU-1122 de 2001, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).

[22] Sentencia C-141 de 2010, (MP.  Humberto Antonio Sierra Porto, SV: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[23] Jon Elster, Ulises desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, Barcelona, Gedisa, 2002.

[24] Sobre la diferenciación entre poder de reforma y poder constituyente se puede consultar la obra de Pedro de Vega García, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985. Igualmente la obra de Marie – Francoise Rigaux, La Théorie des limites matérielles á l´ exercice de la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985. Sobre la diferenciación en la doctrina alemana la obra de Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1996 y el texto de Horst Ehmke, Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, Bonn, Athenäum, 1981.  La diferenciación también se ha tenido en cuenta en Italia especialmente con el texto de Stefano Maria Ciconnetti, La Revisione della constituzione, Padova, Cedam, 1972. Dentro de la doctrina colombiana explica la diferenciación Gonzalo Ramírez en sus textos, "Los límites a la reforma constitucional y las garantías límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma", Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, y  "Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción", Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005. También se puede estudiar la diferenciación a través del tratamiento jurisprudencial que se ha dado en países como la India, Alemania, Suráfrica, Italia, Bosnia – Herzegovina, Turquía y Francia en el texto publicado por el Consejo Constitucional francés titulado "Le controle de constitutionnalité des lois constitutionnelles", en: Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, No 27, Paris, Dalloz, 2009. En California el Juez Federal del Circuito de California Vaugh Walker en el caso Perry v. Schwarzenegger consideró que la Proposición Número 8 aprobada por referéndum en el Estado de California en el 2008, que prohibía el matrimonio entre parejas del mismo sexo, era inconstitucional por violar los principios de igualdad y debido proceso insertos en la Constitución Federal. El juez consideró que los procesos referendarios no son un llamado al poder constituyente y deben estar conforme a la Constitución Federal. Ver la Sentencia en: http://metroweekly.com/poliglot/2010/08/04/Perry%20Trial%20Decision.pdf

[25] Sobre el Comité de Promotores en la sentencia C-141 de 2010, la Corte dijo lo siguiente: "Los ciudadanos que deseen ejercer su derecho político de elaborar una propuesta de reforma constitucional deberán conformar un Comité, conformado por nueve (9) miembros, siendo necesario elegir entre ellos un vocero, quien lo presidirá y representará. De igual manera, el artículo 10 de la LEMP prevé la posibilidad de ser promotores, bajo las mismas condiciones, a una organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o local, o un partido o movimiento político, "debiendo cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los casos". Aunado a lo anterior, para el caso de las organizaciones, partidos o movimientos políticos, la solicitud de referendo deberá ser aprobada en asamblea, congreso o convención, "por la mayoría de los asistentes con derecho a voto y será la misma asamblea la que los elija". A renglón seguido, la LEMP precisa que, si el promotor es la misma organización, partido o movimiento, el Comité podrá estar integrado por sus directivas o por las personas que éstas designen. En este orden de ideas, la ley prevé la existencia de un grupo activo de ciudadanos, verdaderos protagonistas del mecanismo de participación, quienes (i) lideran un determinado proceso político, manifestado en un articulado concreto de reforma constitucional; (ii) buscan respaldos ciudadanos a su proyecto, mediante firmas de apoyo, así como los necesarios aportes económicos a la campaña; (iii) adelantan las gestiones pertinentes ante la Organización Electoral;  y correlativamente, (iv) deben responder por sus actuaciones.   La LEMP no prevé, por el contrario que otras asociaciones particulares intervengan a lo largo del proceso de iniciativa legislativa popular de reforma constitucional".

[26] SU-1122 de 2001, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).

[27] Sentencia C-141 de 2010, (MP.  Humberto Antonio Sierra Porto, SV: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, APV. María Victoria Calle Correa).

[28] ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo" (Negrillas fuera del texto).

[29] "ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana" (Negrillas fueras del texto)

[30] El artículo 40 de la LEMP dice que las campañas de todos los procesos de participación que culminen con una votación, finalizarán a las 12 de la noche del día anterior a la fecha de la votación

[31] C-180 de 1994 (MP.  Hernando Herrera Vergara)

[32] Se dijo en dicha jurisprudencia que el momento a partir del cual inicia una campaña a favor de la iniciativa una campaña a favor de una campaña a favor de una iniciativa legislativa popular se inicia cuando comienza sus labores y no como afirmó el CNE, según la cual aquella comienza a partir de la inscripción del Comité de Promotores. Dijo la Corte que,   "(...) en lo que concierne al momento a partir del cual inicia una campaña a favor de una iniciativa legislativa popular, la Corte también disiente de la interpretación acordada por el CNE a la LEMP, según la cual aquélla comienza a partir de la inscripción del Comité de Promotores. En efecto, la campaña empieza una vez aquél se constituye e inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse ante la Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; en el caso concreto, según el Registrador: 140.326 apoyos ciudadanos. En efecto, para la Corte no escapa el hecho de que la recolección de un número tan elevado de apoyos ciudadanos, a efectos de lograr la inscripción de un Comité de Promotores, demanda la existencia de una infraestructura administrativa y logística importante, la cual, como es evidente, debe ser financiada de alguna manera. De allí que, tampoco se entendería que en estos casos no existiera límite alguno para la recepción de contribuciones individuales, y por ende, del monto global.  Correlativamente, la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular culmina con la presentación de la misma ante el Congreso (art. 30 de la LEMP), sin perjuicio de los derechos que la LEMP le acuerda al vocero del mismo durante el trámite legislativo.En suma, a juicio de la Corte, las campañas a favor de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un referendo para modificar la Constitución (i) inician luego de la conformación del Comité de Promotores y terminan con la presentación del proyecto respectivo ante el Congreso de la República; y (ii) se encuentran sometidas a topes individuales y globales" (Negrilla fuera del texto)".

[33] Sentencia C-141 de 2010, página 223

[34] Publicada en la Gaceta del Congreso No. 80 de 2009.

[35] Ley 134 de 1994, Artículo 23. "Verificación de la Registraduría. El Registrador Nacional del Estado Civil señalará el procedimiento que deba seguirse para la verificación de la autenticidad de los respaldos y podrá adoptar técnicas de muestreo científicamente sustentadas, previa aprobación de las mismas por el Consejo Nacional Electoral. Resolución 1056 de 2004, Artículo 5º. "En caso de que el Registrador Nacional del Estado Civil, decida adoptar una técnica de muestreo científico de acuerdo con la facultad que le otorga el artículo 23 de la Ley 134 de 1994, aplicará la aprobada por el Consejo Nacional Electoral el 25 de junio de 1996 o las que la sustituyan modifiquen o adicionen".

[36] En realidad se trataba del día 18 de junio de 2009, ya que el Acta es la número 189 de la sesión ordinaria del día jueves 18 de junio de 2009. Gaceta del Congreso No 861 de 8 de septiembre de 2009, p. 33

[37] Se inició el trámite para la aprobación en el Congreso el 18 de febrero de 2009.

[38] La Corte Constitucional aclaró en Sentencia C-542 de 1993 (MP. Jorge Arango Mejía) que "las leyes de iniciativa popular no tienen una jerarquía superior a la de aquellas que ordinariamente aprueba el Congreso. Y no la tienen, porque no la consagra la Constitución". Del mismo modo, la Corte Constitucional en la sentencia C- 551 de 2003 aclara expresamente que la naturaleza jurídica del acto que convoca a referendo tiene vocación de ley, es decir que se asemeja en el procedimiento a una ley ordinaria, pero sin embargo subraya que, tiene unas características especiales o exigencias particulares que son las establecidas en el art. 378 de la C.P.

[39] Analizada en el punto segundo de esta providencia.

[40] Alguna parte de la doctrina considera que este tipo de leyes, al igual que los actos legislativos del art. 375, son leyes especiales y conforman una categoría propia ya que tienen como finalidad modificar la Constitución. Por ende, tendrían la naturaleza jurídica de "leyes de reforma a la Constitución". Por ejemplo Gonzalo Ramírez dice que, "La naturaleza jurídica de la ley de la reforma constitucional es discutida por parte de la doctrina. En algunos países como Italia, Francia y Alemania para diferenciarla de la ley ordinaria se le da el nombre de ley constitucional. En España tras la jurisprudencia en torno a la aprobación del Tratado de Maastricht (1º de julio de 1992) se afirma que no son "leyes de reforma" sino que tienen la denominación de "reforma de la Constitución" (RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo, Op. cit. pp. 446 a 447). Igualmente el profesor Carlos del Cabo explica que estas leyes se diferencian de las leyes ordinarias por sus repercusiones, ya que una vez aprobadas se convierten en Constitución. (DE CABO, Carlos, la reforma constitucional: en la perspectiva de las fuentes del derecho, Madrid, Trotta, 2003, p. 63).  

[41] En cuanto a los actos legislativos se ha declarado la inconstitucionalidad de reformas constitucionales por Acto Legislativo en las Sentencias C-543 de 1998 que revisó el Acto Legislativo 01 de 1997. Del mismo modo en la Sentencia C-1092 de 2003 al revisar el Acto Legislativo No 3 de 2002 (reforma de la Fiscalía) que declara la inconstitucionalidad de la última parte del numeral del artículo 250 reformado, ya que se incluyeron temas en el segundo período que no se discutieron en el primero dando lugar a la violación del principio de consecutividad e identidad relativa de los proyectos. Del mismo modo en la Sentencia C – 313 de 2004, que declara inconstitucional el artículo 17 del Acto Legislativo No 1 de 2003 (reforma política) que regulaba la posibilidad de crear un Distrito Administrativo y de Planificación de Bogotá con los municipios aledaños, ya que sólo se surtieron seis de los ocho debates requeridos para aprobar una revisión a la Constitución por intermedio de acto legislativo. Del mismo modo la Sentencia C-372 de 2004 declaró inconstitucional el artículo 7º de la reforma política (Acto Legislativo No 1 de 2003), que daba la posibilidad a las cámaras de elegir el secretario general por cuatro años, por haberse eludido el debate de la reforma, y no haberse tenido en cuenta el principio de consecutividad y de identidad relativa de los proyectos. Este mismo presupuesto se utilizó en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 10 del Acto Legislativo No 1 2003 que prohibía la elección a cargos públicos o corporaciones cuando coincidieran los períodos. De otra parte en la Sentencia C-668 de 2004 se declara inexequible el artículo 16 de la reforma política que regulaba el número de miembros en las asambleas departamentales, por falta de discusión, y por violación del principio democrático al no permitir el debate ni la participación de las minorías.

[42] Por ejemplo, las sentencias C-222 de 1997, C-543 de 1998 y C-1053 de 2005 que estipulan que en las reformas por acto legislativo son improcedentes el mensaje de urgencia, las sesiones conjuntas de las comisiones permanentes y las objeciones gubernamentales. Igualmente, que no es necesaria la aplicación de la sanción presidencial para que el acto legislativo sea válido. Del mismo modo, en la sentencia C-178 de 2007 se estableció que no eran inconstitucionales los decretos expedidos por el presidente de la República para corregir los yerros tipográficos en el caso del estudio de constitucionalidad del Acto Legislativo No 1 de 2005 sobre Reforma al Sistema de Pensiones.

[43] Ver por ejemplo la sentencia C-055 de 1995 (MP.  Alejandro Martínez Caballero) en la que se consideró que a pesar de que en principio los informes de ponencia deben ir firmados por todos los ponentes, la falta de firma del informe de conciliación por parte de uno de los miembros de la comisión accidental, debido a la divergencia de criterios entre ellos, no constituye realmente un vicio de procedimiento subsanable sino una mera irregularidad

[44] Ver por ejemplo la sentencia C-1707 de 2000, (MP. (E): Cristina Pardo Schlesinger), en la que se señaló que en el trámite de aprobación de tratados la falta de representación de quien suscribe puede ser subsanada por la confirmación presidencial; en ciertos casos de iniciativa gubernamental puede ser convalidado por el Gobierno durante el proceso legislativo mediante el aval del texto presentado. Ver también C-809 de 2007, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en donde se reconoció que frente a proyectos de iniciativa gubernamental exclusiva, "la jurisprudencia reiterada de la Corte ha señalado que se da cumplimiento a lo previsto en  el artículo 154 superior no sólo mediante la presentación por parte del gobierno del proyecto o de las proposiciones tendientes a modificarlo, sino además con la manifestación de su aval a las mismas durante el trámite del proyecto. En este sentido la Corte Constitucional ha establecido el principio de razonabilidad en donde establece por ejemplo que el sistema jurídico solo admite subsanar vicios que originan la invalidez de las actuaciones reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos que van a ser subsanados. Se explica por ejemplo en la sentencia  C-760 de 2001, que "el sistema jurídico sólo admite subsanar vicios que originan la invalidez de las actuaciones reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos que van a ser subsanados. En otras palabras, sólo es posible subsanar vicios de trámite sobre la base de un trámite que efectivamente se ha llevado a cabo". Es decir, no es constitucionalmente válido presentar como "subsanación de un vicio en el procedimiento legislativo" lo que en realidad equivaldría a llevar a cabo etapas del proceso de formación de la ley –o de los actos legislativos- que no se surtieron.

[45] Ver entre otros los Autos A-005 de 1995, (Mp. Jorge Arango Mejía) y 006 de 1995, (MP.  José Gregorio Hernández Galindo), A-070 de 2000, (MP.  Álvaro Tafur Galvis), A-038 de 2004, (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa).

[46] Ver la sentencia C-025 de 1993, (MP.  Eduardo Cifuentes Muñoz), en el cual a una  que a una ley ordinaria se le dio el trámite de una ley orgánica.

[47] Pie de página 115 de la Sentencia C – 141 de 2010 que cita la Sección Primera del Consejo de Estado del 21 de junio de 2001 y 14 de febrero de 2002

[48] Magistrado Ponente César Hoyos Salazar.

[49] La consulta del Ministro fue la siguiente: "El señor Ministro del interior, doctor Alfonso López Caballero, formula a la Sala la siguiente consulta; "2. ¿Presentado al Congreso el Proyecto de Ley que convoca a un referendo y al cual se incorpora el texto modificatorio de la Constitución, debe el Congreso pronunciarse exclusivamente sobre la aprobación o negación de la convocatoria a referendo; o por el contrario debe además decidir sobre el contenido del texto reformatorio de la Constitución incorporado al proyecto de ley?"

[50] El inciso segundo dispone: "Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias."

[51] El cual señala: "Modificaciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente".

[52] Cita la Sentencia C-305 de 2004. También cita la sentencia C-539 de 2008 que aclaró aspectos fundamentales de dicho principio: "En cuanto al contenido específico del mandato de identidad relativa, la Corte ha sostenido:  '[E]n el ámbito del proceso legislativo y en punto al principio de identidad, lo que la Carta exige es que las Cámaras debatan y prueben regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley, esto es, que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De ser así, ligando los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría imposible introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no previstos en los proyectos iniciales. Lo que exige la Carta es que las distintas etapas del proceso legislativo por ella consagrado se agoten en relación con la materia sometida a regulación pero no que se agoten en relación con cada uno de los puntos susceptibles de abordar en la materia..." (negrillas añadidas).

[53] Corte Constitucional, Sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).

[54] Sentencias C-208 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-238 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), C-1040 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto,  Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández), C-724 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-856 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).

[55] Ver sentencias C-044 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-801 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-1056 de 2003.

[56] Sentencia C-208 de 2005 "resulta contrario al principio de consecutividad en la aprobación de las leyes que un texto propuesto en el seno de las comisiones no sea sujeto al trámite correspondiente, sino que, simplemente, se delegue su estudio a las plenarias de cada cámara, puesto que tal situación, en la que la comisión correspondiente renuncia a su competencia constitucional a favor de las plenarias, impide que se efectúe debidamente el primer debate del proyecto de ley, desconociéndose con ello lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 157 CP."

[57] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2005. (MPP Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández).

[58] Ibídem.

[59] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[60] Cita de la Sentencia C- 040 de 2010 Al respecto, en la sentencia C-305/04 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se estableció lo siguiente: "Por lo anterior, resulta claro que las plenarias pueden agregar al proyecto que se tramita nuevos artículos, aun no considerados en la otra Cámara,  sin que ello implique que por no haber surtido los cuatro debates reglamentarios, esas normas devengan inconstitucionales. Es decir, la regla de los cuatro debates es exigida para el proyecto en sí, más no para todos y cada uno de sus artículos. || Lo anterior ha llevado a la jurisprudencia a explicar que el constituyente ha acogido en este punto el principio de identidad flexible que supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo en cuanto a su materia o núcleo temático durante los cuatro debates parlamentarios, pero que esa identidad no implica que los textos tengan que conservar el mismo tenor literal durante todo su trayecto en el Congreso, puesto que los mismos pueden ser objeto de supresiones, modificaciones o adiciones, también bajo la forma de artículos nuevos. Si en la Constitución anterior se exigía que el texto aprobado en cada uno de los debates fuera exactamente el mismo durante todo ese trámite, por lo cual cualquier modificación aun menor implicaba repetir todo el proceso (principio de identidad rígida), el constituyente de 1991 permitió a las comisiones y las plenarias de las cámaras introducir modificaciones al proyecto (CP art. 160), disponiendo que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara no obligaran a repetir todo el trámite, sino que las comisiones accidentales de conciliación prepararan un texto unificado que superara las diferencias, texto que es entonces sometido a la aprobación de las plenarias."

[61] C-167 de 1993 (MP.  Carlos Gaviria Díaz). Se demanda la Ley 4 de 1992, Art. 13, porque supuestamente había sido aprobado por una comisión accidental que no se requería, puesto que no habían existido discrepancias entre los textos aprobados por las dos Cámaras.

[62] Sobre la posibilidad de conciliación de textos debatidos y aprobados, así como sobre la imposibilidad de conciliar asuntos suprimidos en alguno de los debates, ver la sentencia C-040 de 2010. MP.  Luis Ernesto Vargas Silva.

[63] En el control de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo para la reelección por segunda vez del Presidente de la República, la Corte no encontró que se produjera dicho vicio ya que no se dio el rompimiento de la cadena de avisos. En dicha oportunidad dijo la Corte que, " como se indicó al inicio de este aparte, en el trámite de la Ley 1354 de 2009 se dejó de anunciar la votación del Proyecto 242 del Senado y 138 de la Cámara de Representantes para la sesión plenaria del Senado que tuvo lugar el 12 de mayo de 2009. Posteriormente, en dicha sesión se anunció la votación del proyecto para la siguiente sesión, continuando con los anuncios de votación del proyecto hasta la sesión plenaria del Senado del 13 de mayo de 2009, como consta en el acta 51 de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 536 del treinta (30) de junio de 2009, en que se anunció la votación del proyecto en la siguiente sesión, que tendría lugar el 19 de mayo de 2009. En la sesión celebrada el diecinueve (19) de mayo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso número 537 del treinta (30) de junio de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado. El mismo fue aprobado en segundo debate por parte de la Plenaria del Senado en la sesión del 19 de mayo de 2009, siendo publicado en la Gaceta del Congreso número 372 del 26 de mayo de 2009. Como puede observarse la votación del proyecto 242 de 2008 de Senado y 138 de 2008 de la Cámara de Representantes fue anunciado en la sesión anterior a aquella en la que se realizó su votación por parte de la plenaria del Senado, cumpliéndose la exigencia del anuncio previo consagrada en el artículo 8º del acto legislativo 01 de 2003, razón por la cual la Corte no encuentra la ocurrencia de vicio procedimental alguno por el supuesto rompimiento de la cadena de anuncios" (Negrilla fuera del texto). (Sentencia C – 141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)

[64] El artículo 160 de la Constitución fue adicionado por el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de fecha 3 de julio de 2003 así: "Artículo 8°. El artículo 160 de la Constitución Política tendrá un inciso adicional del siguiente tenor: ? Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación."  

[65] Véase entre muchas otras las sentencias C-644 de 2004, (MP.  Rodrigo Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes); C-549 de 2006, (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa); C-172 de 2006, (MP.  Jaime Córdoba Triviño); C-241 de 2006, (MP.  Marco Gerardo Monroy Cabra) y los Autos 038 de 2004 y 089 de 2005, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

[66] Véase Auto 038 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y Sentencia C-533 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).

[67] Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2004, (MP.  Rodrigo Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes).

[68] Corte Constitucional, Sentencia C-533 de 2004, (MP. Álvaro Tafur Galvis).

[69] Corte Constitucional, C-576 de 2006, (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa, con salvamento parcial de voto de Jaime Araújo Rentería).

[70] Ver por ejemplo las sentencias C-533 de 2004 (MP.  Álvaro Tafur Galvis), C-661 de 2004, (MP.  Marco Gerardo Monroy Cabra), C-780 de 2004 (MP.  Jaime Córdoba Triviño), C-333 de 2005 (MP.  Jaime Córdoba Triviño), C-400 de 2005 (MP.  Humberto Sierra Porto), C-930 de 2005 (MP.  Jaime Córdoba Triviño); C-676 de 2006, (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa); C-387 de 2008, (MP.  Rodrigo Escobar Gil), C-799 de 2008, (MP.  Clara Inés Vargas Hernández), C-031 de 2009, (MP.  Humberto Antonio Sierra Porto); C-150 de 2009, (MP.  Mauricio González Cuervo); C-195 de 2009, (MP.  Jorge Iván Palacio Palacio); C-248 de 2009, (MP.  Luís Ernesto Vargas Silva); C-376 de 2009, (MP.  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-379 de 2009, (MP.  María Victoria Calle Correa).

[71] Corte Constitucional. Sentencia C-644 de 2004, (MP.  Rodrigo Escobar Gil, SV: Rodrigo Uprimny Yepes). Ver también la Sentencia C-930 de 2005 (MP.  Jaime Córdoba Triviño SV: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Álvaro Tafur Galvis).

[72] Sentencias C-927 de 2007, (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); C-718 de 2007, (MP. Nilson Pinilla Pinilla); C-502 de 2007, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería); C-309 de 2007, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería, SV. Humberto Antonio Sierra Porto); C-933 de 2006, (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-864 de 2006, (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Jaime Araujo Rentería); C-863 de 2006, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV. Jaime Araujo Rentería); C-649 de 2006, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, AV. Jaime Araujo Rentería); C-576 de 2006, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, S.P.V. Jaime Araujo Rentería); C-337 de 2006, (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo Rentería); C-322 de 2006, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería y SV. Alfredo Beltrán Sierra); C-276 de 2006, (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería, SV. Alfredo Beltrán Sierra y SV. Humberto Antonio Sierra Porto); C-241 de 2006, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-1040 de 2005, (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo Rentería, SV. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Jaime Córdoba Triviño, SPV y AV. Humberto Antonio Sierra Porto); y C-780 de 2004, (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería, SV. Alfredo Beltrán Sierra y SPV. Rodrigo Uprimny Yepes). También ver autos de Sala Plena Nos. 232 de 2007, (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería); 145 de 2007, (MP. Nilson Pinilla Pinilla); 119 de 2007, (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Jaime Araujo Rentería); 053 de 2007, (MP. Jaime Córdoba Triviño, SV. Jaime Araujo Rentería); y 311 de 2006, (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Humberto Antonio Sierra Porto, SV. Clara Inés Vargas Hernández).

[73] C-533 de 2008; (MP.  Clara Inés Vargas Hernández).

[74] C-400 de 2005 (MP.  Humberto Sierra Porto. SV: Manuel José Cepeda Espinosa; Marco Gerardo Monroy Cabra; Rodrigo Escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis).

[75] Ver, entre otras, las sentencias C-025 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-531 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-501 de 2001 (MP.  Jaime Córdoba Triviño); C-540 de 2001 (MP.  Jaime Córdoba Triviño); C-737 de 2001 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett, SPV Alfredo Beltrán Sierra; SV: Marco Gerardo Monroy Cabra, Clara Inés Vargas Hernández); C-778 de 2001 (MP.  Jaime Araujo Rentería); C-807  de 2001 (MP.  Rodrigo Escobar Gil); C-920 de 2001 (MP.  Rodrigo Escobar Gil); C-950 de 2001 (MP.  Jaime Córdoba Triviño; SV: Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett); C-992 de 2001 (MP.  Rodrigo Escobar Gil); C-1190 de 2001 (MP.  Jaime Araujo Rentería AV: Jaime Araujo Rentería); C-065 de 2002 (MP.  Manuel José Cepeda); C-177 de 2002 (MP.  Marco Gerardo Monroy Cabra); C-198 de 2002 (MP.  Clara Inés Vargas Hernández; SV: Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis); C-309 de 2002 (MP.  Jaime Córdoba Triviño); C-618 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SV parcial de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araujo Rentería); C-886 de 2002 (MP.  Rodrigo Escobar Gil), C-230  de 2008 (MP.  Rodrigo Escobar Gil); C-214 de 2007 (MP.  Álvaro Tafur Galvis); C-211 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis);  Sentencia C-042  de 2006 (MP.  Clara Inés Vargas Hernández).

[76] En España reciben la denominación de Leyes ómnibus o leyes escoba, es decir aquellas que recogen temas inconexos y que no tienen unidad temática.

[77] Sentencia C-501 de 2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño).

[78] Desde sus primeras sentencias, la Corte resaltó esa importante doble finalidad de la regla de unidad de materia, en los siguientes términos: "La exigencia constitucional se inspira en el propósito de racionalizar y tecnificar el proceso normativo tanto en su fase de discusión como de elaboración de su producto final. El principio de unidad de materia que se instaura, contribuye a darle un eje central a los diferentes debates que la iniciativa suscita en el órgano legislativo. Luego de su expedición, el cumplimiento de la norma, diseñada bajo este elemental dictado de coherencia interna, facilita su cumplimiento, la identificación de sus destinatarios potenciales y la precisión de los comportamientos prescritos. El estado social de derecho es portador de una radical pretensión de cumplimiento de las normas dictadas como quiera que sólo en su efectiva actualización se realiza. La seguridad jurídica, entendida sustancialmente, reclama, pues, la vigencia del anotado principio y la inclusión de distintas cautelas y métodos de depuración desde la etapa gestativa de los proyectos que luego se convertirán en leyes de la República" (Sentencia C-025 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Fundamento jurídico No 41. En el mismo sentido, ver Sentencia C-531 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero), Fundamento 5.  

[79] C-551 de 2003 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett). Fundamentos 92 a 95.

[80] Entre otros, ver los artículos 35 (Actas), 36 (Gaceta del Congreso), 88 (Publicidad y transmisión por televisión de las sesiones del Congreso), 144 (Publicación y reparto del proyecto de ley), 156 (Presentación y publicación de la ponencia), 157 (iniciación del debate previa publicación del informe de ponencia), 195 (publicación en un solo texto de las leyes que hayan sido reformadas parcialmente), 231 (Publicidad de las observaciones) y 289 (publicidad del registro) de la Ley 5 de 1992.

[81] Ver entre otras las sentencias C-386 de 1996 (MP.  Alejandro Martínez Caballero), C-161 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-951 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), C-1040 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto,  Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández), y C-840 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño). Ver también el Auto 232 de 2007 (MP.  Jaime Córdoba Triviño).

[82] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-386 de 1996 (MP.  Alejandro Martínez Caballero). Este precedente es reiterado en la sentencia C-951 de 2001 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).

[83] Al respecto dijo particularmente la Corte lo siguiente en la sentencia C-760 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra): "Ahora bien, el conocimiento individual obtenido a partir del reparto anticipado y oportuno del documento que contiene el proyecto o las proposiciones a debatir, que puede aceptarse con fundamento en lo dispuesto por el artículo 156 del Reglamento del Congreso, y que resulta acorde con el espíritu del constituyente que buscó agilizar y flexibilizar el trámite legislativo, no puede confundirse con la posibilidad vedada por las normas superiores de aprobar textos implícitos, es decir que no han sido hechos expresos por cualquier medio, que no son determinados y precisos y que por lo tanto son desconocidos por los parlamentarios. (...) Según lo que hasta aquí se ha dicho, el conocimiento que se tenga de un texto sometido a consideración y decisión de los legisladores se obtiene a partir de su lectura, individual o pública y colectivamente, la cual es exigida por las normas comentadas. No de otra forma, pues este conocimiento implica cierto grado de aproximación al objeto conocido, suficientemente cercano como para poder apreciar las particularidades de la opción regulativa propuesta, el cual no se da con otro tipo de información, referencia o comentario. Efectivamente el conocimiento admite grados en cuanto las cosas pueden ser conocidas con mayor o menor profundidad. En lo que respecta a las fórmulas de regulación legal, teniéndose en cuenta que ellas admiten diversos matices, debe concluirse que el conocimiento requerido para poder optar debe ser lo más completo posible, aun dentro del esquema de flexibilidad e informalidad que toleran las disposiciones que regulan el trámite legislativo. Por lo menos la diferencia específica dentro del género de las distintas variantes reguladoras, debe estar precisada. En este orden de ideas, no basta que se informe que existen unas propuestas de enmienda, sino que el conocimiento sobre las mismas debe además recaer sobre las particularidades que ellas presentan, es decir sobre su diferencia específica, la cual está dada por las variaciones del texto que se contemplan, y por la explicación del alcance de tales variaciones."

[84] Ver la sentencia C-1250 de 2001 (MP.  Manuel José Cepeda Espinosa).

[85] Ver, entre otras la C-760 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra).

[86] Sentencia C-801 de 2003  (MP. Jaime Córdoba Triviño).

[87] Esta Corporación, desde sus inicios, ha establecido que una condición necesaria para el debate es la de permitir que los congresistas intervengan en la discusión. Así, la Sentencia C-013 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). "Ciertamente la discusión y el debate, aparte de su deseables intrínsecamente [sic], son connaturales al proceso democrático, el cual puede tornarlos más o menos visibles según el grado de consenso que convoque una determinada idea o proposición. En el plano de la garantía del principio democrático, en el caso presente, este se debe entender respetado como quiera que a los intervinientes en el trámite de adopción de la ley se les brindó en todo momento la posibilidad de controvertir libremente el proyecto."

[88] C-1039 de 2004 (MP.  Álvaro Tafur Galvis).

[89] Auto 232 de 2007 (MP.  Jaime Córdoba Triviño).

[90] C-951 de 2001 (MP.  Eduardo Montealegre Lynnet).

[91] En el trámite de la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo para la reelección por segunda vez del Presidente de la República la Corte estableció que se violó el principio de publicidad ya que el Decreto 4742 de 2008 que convocaba a sesiones extraordinarias no había sido publicado en el Diario Oficial el momento en que la plenaria de la Cámara de Representantes se reunió. Dicho trámite se cumplió solo a las 18 horas y 20 minutos del día siguiente. Dijo la Corte en dicha oportunidad que, "Para la Corte resulta irrelevante que el Diario Oficial publicado el día 17 de diciembre a las 18 horas y 20 minutos tuviese fecha 16 de diciembre, pues este formalismo no sanea la afectación al principio de publicidad fundamental en el accionar del órgano legislativo" (Sentencia C – 141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)

[92] Cfr. Sentencias T-324 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-446 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-337 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz) y  C-142 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), entre otras.

[93] Cfr. Sentencia T-261 de 1998 (MP. Eduardo Montealegre Lynett). En esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre el alcance de la garantía constitucional del voto secreto, en relación con los formularios E-10 (lista de sufragantes) y E-11 (registro de votantes) y el hecho de la numeración consecutiva de las tarjetas electorales, ante la eventual posibilidad de conocer, mediante el cruce de la información contenida en estos documentos, el sentido del voto de los sufragantes.

[94] Cfr. Sentencia C-142 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).

[95] Sobre esas diversas fórmulas, ver Francis Hamon. Le referéndum... Loc-cit, p 41.

[96] En la sentencia C-551 de 2003 la Corte concluyó que en definitiva todas las notas introductorias a las preguntas sometidas a votación popular plantean serios problemas constitucionales relacionados con (i) la imposibilidad de una formulación totalmente imparcial u objetiva de preguntas relacionadas con textos normativos, (ii) la inocuidad de una nota introductoria que realmente refleje el contenido normativo integral del texto a ser aprobado, (iii) la posibilidad de desnaturalización del mecanismo de participación mediante la incorporación de preguntas y (iv) los problemas normativos ulteriores que suscitaría la aceptación de esos encabezados en un referendo; razón por la cual declaró inexequibles todas las notas introductorias de todos los numerales del texto de la ley aprobada por el Congreso.

[97] En la misma sentencia se sostuvo que vulneran la libertad del elector y por lo tanto resultan inadmisibles las preguntas compuestas que incorporan elementos completamente extraños al tema o institución propuesta, esto es, regulaciones que no tengan vínculos de conexidad lógica o sistemática con la reforma propuesta (F. J. 178).

[98] Al respecto se sostuvo: "La pregunta del voto en bloque de un referendo multitemático, en vez de promover una decisión reflexiva de la ciudadanía sobre cada tema y artículo,  que es el propósito de un referendo, tiende entonces a favorecer la expresión de manifestaciones globales de apoyo o rechazo de los proponentes del referendo. El voto en bloque en esas circunstancias es entonces inconstitucional, pues es contrario a la exigencia de lealtad, ya que, en vez de fomentar la decisión libre y autónoma de los ciudadanos, los induce a que descarguen sus delicadas responsabilidades políticas en los proponentes del referendo. En tal contexto, la defensa del voto en bloque, según la cual el ciudadano no está obligado a usar ese mecanismo  y puede en todo caso votar individualmente cada pregunta, no es de recibo, pues la inconstitucionalidad de esa figura en los referendos multitemáticos deriva de la manera como ella induce al elector a aprobar o rechazar la totalidad del articulado sometido a su consideración, según la confianza que tenga en su proponente. Esta pregunta en un referendo multitemático en el fondo está guiada por la siguiente lógica: si usted tiene confianza en el proponente del referendo, entonces apoye todas estas reformas disímiles, lo cual desnaturaliza el referendo, que es, como dice la LEMP, la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994), y no la consulta al pueblo sobre su confianza en determinado gobernante. Y por esas razones, el voto en bloque de un referendo multitemático de origen presidencial, tiende a convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo plebiscitario, que no es idóneo para  la reforma a la Carta" sentencia C-551 de 2003 F. J. 197.

[99] Sentencia C-551 de 2003.

[100] Se citó en dicha Sentencia lo que se había previsto en la Sentencia C- 821 de 2006 en donde se dijo que el título de la Ley no tenía eficacia normativa. En  el fundamento jurídico 10 dicha jurisprudencia se dijo que, "Esta Corte ha considerado, asimismo, que antes que eficacia jurídica directa, el título de una ley constituye un criterio de interpretación de las disposiciones en ella contenidas que puede ayudar a determinar cuál es el alcance del articulado, su finalidad y su ámbito de aplicación. De este modo, ha señalado que a diferencia de los enunciados normativos de una ley, que contienen proposiciones jurídicas o reglas de conducta en sentido positivo, el título de una ley no configura una norma jurídica con eficacia jurídica directa, sin que lo anterior signifique que el título de una ley no pueda ser objeto de control constitucional, pues a pesar de carecer de fuerza normativa, éste sirve como criterio de interpretación de los preceptos contenidos en el cuerpo normativo, de manera que "un título contrario a los preceptos constitucionales, de no ser excluido del ordenamiento jurídico, podría conducir a una interpretación de parte o de toda una ley no conforme con el estatuto superior"

[101] El artículo 34 de dicha Ley dispone que en la Convocatoria del referendo "Expedidas las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución". La Corte determinó en la Sentencia C – 141 de 2010 que  "(...) el decreto expedido por el Gobierno nacional es un acto de trámite o de ejecución de la ley, dirigido precisamente a impulsar el procedimiento de convocatoria y cuya finalidad no es llenar las eventuales lagunas normativas existentes en el cuerpo de aquella. En segundo lugar, esta posibilidad resulta extraña a la estricta sujeción al principio de legalidad en sentido positivo que tienen los reglamentos a la ley en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que supone que a los decretos reglamentarios les está vedado complementar o completar la ley, como además ha manifestado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación. Menos aún cuando lo que se pretende introducir mediante la regulación reglamentaria es un contenido que debía estar incluido inicialmente en el texto de ésta. Incluso desde una perspectiva lógica sería cuestionable que el Presidente esté autorizado a expedir el decreto de convocatoria si la ley no contiene un enunciado normativo en este sentido".

[102] Esta disposición fue declarada exequible por la sentencia C-180 de 1994, que dijo al respecto lo siguiente:  "La referencia que en ella se hace al "fallo de la Corte Constitucional" se declara exequible, en el entendido que se refiere a la decisión que a esta Corporación le compete proferir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2o. del artículo 241 de la Carta Política (...) Una interpretación distinta del fragmento que se glosa no se acompasaría con el artículo 241 de la Carta. En efecto, esta norma únicamente sujeta a control previo de constitucionalidad la convocatoria a referendo de un acto reformatorio de la Constitución (artículo 241-2 CP). Así, pues, la Constitución Política no le asigna a la Corte Constitucional competencia de control en relación con los actos de convocatoria a referendos sobre normas de carácter departamental, distrital, municipal o local. Además, en relación con los referendos sobre leyes, instituye un control posterior y no previo, según se desprende del numeral 3o. del artículo 241 de la Carta. En lo demás, estima la Corte que la norma se conforma con la Constitución, ya que se contrae a disponer lo necesario, una vez cumplidos los requisitos que la misma exige, para llevar a cabo el referendo por parte del respectivo gobierno."

[103] Sentencia C-543 de 1998. (MP. Carlos Gaviria Díaz), Fundamento 3.1. Ver también la sentencia C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett); C-487 de 2002, (MP. Álvaro Tafur Galvis).

[104] C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett), y ver también las sentencias: C-1200 de 2003 (M.Ps: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández), C-970 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-971 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), C-1040 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto,  Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández), y C-588 de 2009.

[105] C-551 de 2003, (MP.  Eduardo Montealegre Lynett).

[106] Estas reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia C-551 de 2003 (MP.  Eduardo Montealegre Lynett), fueron reiteradas por la Corte en las sentencias C-1200 de 2003 (MM.PP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández); C-970 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y C-971 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).

[107] C-1040 de 2005, (MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández; SV: Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra; SPV: Jaime Córdoba Triviño, SPV y AV: Humberto Antonio Sierra Porto).

[108] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[109] Específicamente lo relacionado con la alternancia del poder.

[110] Dijo la Corte en dicha ocasión que "De la anterior presentación se concluye que los elementos estructurales de la Constitución de 1991 que resultan  comprometidos con la reforma constitucional propuesta mediante la Ley 1354 de 2009 son (i) el principio de separación de poderes, (ii) el principio democrático, (iii) el principio de igualdad.  Una vez identificados los elementos estructurales de la Constitución de 1991 en juego, se hará una breve descripción del alcance de cada uno de ellos tal como ha sido establecido en la Carta Política y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, con el propósito de determinar si resultan sustancialmente alterados por el contenido normativo de la Ley 1354 de 2009".

[111] M.P. Jaime Córdoba Triviño

[112] MP: Eduardo Montealegre Lynett

[113] MP: Rodrigo Escobar Gil

[114] MP: Manuel José Cepeda Espinosa

[115] MP: Manuel José Cepeda Espinosa

[116] Para bibliografía sobre la diferenciación entre poder de reforma y poder constituyente ver el pie de página 24 de esta providencia.

[117] C-153 de 2004, (MP.  Jaime Córdoba Triviño).

[118] Gaceta del Congreso No. 80 de 25 de febrero de 2009, páginas 15-40, Cfr. Folios 391 a 430, Cuaderno Principal.

[119] Cfr. Folio 390, Cuaderno Principal.

[120] Gaceta del Congreso No. 182 de 2009, pp. 10-22, Cfr. Folios 286 a 307 Cuaderno Principal. La ponencia no fue firmada por el Representante Franklin Legro Segura.

[121] Gaceta del Congreso No. 343 de 2009, pp. 27-28.

[122] Cfr. Folio 282 Cuaderno Principal.

[123] Gaceta del Congreso No. 243 de 2009,  p. 1-9.

[124] Cfr. Gaceta del Congreso No. 613 de 2009.

[125] Gaceta del Congreso 542 de 2009, páginas 17-33.

[126] Según consta en el Acta de la Plenaria de la Cámara,  No 174 de 6 de mayo de 2009, la proposición aditiva del Representante William Vélez Mesa de incluir también a los adolescentes fue negada. La proposición del Representante Pablo Enrique Salamanca de incluir los delitos de genocidio, desaparición forzada agravada y secuestro extorsivo agravado, fue negada. También fue negada la proposición del Representante Julián Silva de incluir un nuevo artículo que dijera que el Gobierno Nacional priorizará dentro de sus inversiones "la adecuación o construcción de centros de reclusión especiales para esta clase de internos, sin excluir las colonias agrícolas productivas". Igualmente fue negada la proposición del mismo representante Silva de incluir un apartado que especificara que "el presente referendo se someterá a votación popular en día diferente a cualquier otra elección, incluyendo convocatorias de esta naturaleza". Por último, no se acogió la proposición del Representante Julián Silva de eliminar "maltrato severo", dentro de la propuesta de referendo.

[127] Con 95 votos por el Si y 4 por el No de los 166 miembros de la Cámara de Representantes.

[128] Cfr. Folio 208 Cuaderno Principal.

[129] Gaceta del Congreso No. 467 de 2009, pp. 1-16.

[130] Gaceta del Congreso No. 659 de 2009, p. 44.

[131] Gaceta del Congreso No. 660 de 2009, pp.1-30.

[132] Con 10 votos por el Si y 5 por el No.

[133] Gaceta del Congreso No.467 de 2009, p. 16.

[134] Gaceta del Congreso No. 737 de 2009, pp. 14-58.

[135] El cambio del "procederá la prisión perpetua", por el "se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua".

[136] Con 60 votos por el Si y 14 por el No de 74 Senadores presentes de los 102 que conforman el Senado de la República.

[137] Debió decir mes de junio.

[138] Este texto ya  había citado citado en el numeral 3.3.4 de esta sentencia, pero se estima que por su importancia se tiene que volver a reseñar.

[139] Cfr. Folio 3, Cuaderno 4 de pruebas.

[140] Cfr. Folio 3 Cuaderno 3 de pruebas.

[141] Cfr. Folio 3, Cuaderno 1 de pruebas.

[142] Cfr. Folio 3 Cuaderno 3 de pruebas.

[143] Gaceta del Congreso No. 343 de 2009.

[144] Gaceta del Congreso No. 705 de 2009.

[145] Gaceta del Congreso No. 541 de 2009.

[146] Gaceta del Congreso No. 613 de 2009.

[147] Gaceta del Congreso No. 614 de 2009.

[148] Gaceta del Congreso No. 542 de 2009.

[149] Gaceta del Congreso No. 659 de 2009.

[150] Gaceta del Congreso No. 737 de 2009.

[151] El artículo primero de la Ley 1327 de 2009 estableció "Convocáse al pueblo colombiano para que en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba lo siguiente".

[152] Constitución Política, Artículo 157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: ? 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. (...)".

[153] Proyecto de Ley No 260 de 2009, Cámara, Gaceta del Congreso Número 80, miércoles de de febrero de 2009, pp. 15 – 40. El proyecto fue presentado a la Secretaría General de la Cámara con la exposición de motivos el 17 de febrero de 2009.

[154] Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado civil.

[155] De conformidad con el principio de razonabilidad señalado en la sentencia C-760 de 2001, "el sistema jurídico sólo admite subsanar vicios que originan la invalidez de las actuaciones reglamentarias sobre la base de la existencia de los mismos actos que van a ser subsanados. En otras palabras, sólo es posible subsanar vicios de trámite sobre la base de un trámite que efectivamente se ha llevado a cabo". (C-760 de 2001, (MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra).

[156] Gaceta del Congreso No. 80 de 2009.

[157] Gaceta del Congreso No. 313 de 2009, p. 7

[158] Gaceta del Congreso No. 467 de 2009, pp. 1-16.

[159] ARTICULO 111. LESIONES.  El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.

[160] ARTICULO 119. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 200 de la Ley 1098 de 2006. Rige a partir del 8 de mayo de 2007. Ver Legislación anterior para texto vigente antes de esta fecha. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.

Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce (14) años las respectivas penas se aumentaran <sic> en el doble.

[161] ARTICULO 104. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

1. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica...

2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes.

3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código.

4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.

5. Valiéndose de la actividad de inimputable.

6. Con sevicia.

7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.

8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.

9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.

10. <Numeral modificado por el artículo 2 de la Ley 1309 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez de paz, miembro de una organización sindical legalmente reconocida, político o religioso en razón de ello.

[162]  Por ejemplo ejemplo en el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989, se dice "Los Estados Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de los padres...".

[163] M.P. Humberto Sierra Porto.

[164] Sobre las distintas formas de definir "maltrato" y especialmente sobre el maltrato infantil (MI)  se puede consultar a Martínez, A. y de Paúl, J, Maltrato y abandono en la Infancia, Madrid, Martínez Roca, 1993, y Wolfe D., Programa de conducción de niños maltratados, México, Trillas, 1991. Igualmente el artículo del Comité de Maltrato infantil  de la Sociedad Chilena de Pediatría, "El maltrato infantil desde la bioética: el sistema de salud y su labor asistencial ante el maltrato infantil, ¿qué hacer?", en: Revista Chilena de Pediatría, 2007, Vol. 28, (Suplemento 1), pp.  85-95. Enlace:  http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0370-41062007000600007

[165] El cadáver del niño fue encontrado a  finales de septiembre de 2008

[166] En marzo de 2006 se supo que el Tribunal Superior de Bogotá rebajó la pena a Luis Alfredo Garavito de 30 a 22 años por colaboración en las investigaciones, al haber revelado en donde se encontraban  el cuerpo de uno de los menores. En el programa de televisión "El mundo según Pirry", emitido el 11 de junio de 2006, se denunciaba que por los subrogados penales y las rebajas de penas, Garavito podría salir de la cárcel cumpliendo solo 11 años de prisión.

[167] Se dice en  los "Objetivos y antecedentes del Proyecto de ley del Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley 260 de 2008, Cámara que,  "En el años 2006 congresistas de varios partidos políticos y de varias regiones del país, en uso de los derechos consagrados en los artículos 375 de la Constitución y 221 de la Ley 5ª de 1992, presentaron a consideración del Congreso de la República el Proyecto de Acto Legislativo número 034 de 2006 ¿por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones?. La reforma constitucional propuesta en ese momento, al igual que esta, tuvo como finalidades la protección de los derechos fundamentales de los niños y las niñas y fue producto de una extensa y juiciosa investigación, que llevó a determinar con precisión el alto grado de vulnerabilidad de los derechos a la integridad física y moral de nuestros menores y la impunidad para castigar los delitos atroces que se cometen contra ellos. Además, la necesidad de crear un ordenamiento jurídico lo suficientemente fuerte, en la imposición de las sanciones y acorde con la gravedad que significa la violación de los derechos de nuestros niños y niños. En julio de 2007, en un nuevo período legislativo, los mismos congresistas seguros del terreno abonado en cuanto a la creación de conciencia y sensibilización en todos los sectores de la sociedad colombiana, respecto de la necesidad de establecer sanciones acordes con la gravedad de los delitos que se buscan castigar, insistieron en esa reforma constitucional, sometiéndola nuevamente a consideración del Congreso de la República (...) En aquella oportunidad, se radicó la ponencia para primer debate, pero, desafortunadamente no se le alcanzó a dar discusión a la propuesta (...) El Proyecto de reforma constitucional que se somete a consideración del país, tiene como fundamento y antecedentes los  innumerables casos de violaciones a los derechos de los niños (as) y la forma errática como estos no son prevenidos y castigados severamente, como corresponde cuando las víctimas son quienes tienen derechos prevalentes. En Colombia tenemos esa vergüenza social que no se puede desconocer bajo ningún punto de vista, y corresponde a todas las instancias de orden social, representativo y gubernamental crear las normas jurídicas tendientes a castigar severamente a quienes cometen delitos atroces en contra de nuestros niños (as)". (Negrilla fuera del texto).

[168] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[169] Como se apuntó anteriormente, en la Sentencia C-141 de 2010 se dijo que, "el principio de consecutividad  debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración".

[170] Considero que el trámite que culmina en la expedición de una ley convocatoria a un referendo de iniciativa ciudadana, comprende no solo uno, sino dos momentos en los cuales los ciudadanos hacen uso de mecanismos de participación democrática distintos, ambos consagrados en el artículo 103 constitucional. Así, los procedimientos iniciales, en los cuales los ciudadanos se reúnen para solicitar al Congreso de la República la expedición de una ley convocatoria a referendo, comprende el ejercicio del mecanismo de participación ciudadana de iniciativa legislativa, no así el de referendo, pues este mecanismo sólo inicia con la convocatoria, que es la Ley de la República por medio de la cual el Congreso emplaza a los ciudadanos a pronunciarse mediante el sufragio, y se concreta con el pronunciamiento en las urnas sobre el texto aprobado por el Congreso, esta última susceptible del control de Constitucionalidad por parte de esta Corporación.

[171] Recuérdese que el Art. 241 Constitucional dispone que: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo" (Subrayas fuera del texto original).

[172] Constitución Política, Art. 241, num. 2. (Subrayas fuera del texto original).

[173] Cfr. Sentencia C-551 de 2003. En ella la Corte consideró que "es razonable concluir que el mandato del artículo 379 pretende restringir la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el título XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado Título XIII" (Subrayas fuera del texto original).

[174] Como por ejemplo de los propios del ejercicio del derecho de participación ciudadana a través del mecanismo de iniciativa legislativa,

[175] "Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.

La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral"

[176] Constitución Política, Art. 155: "Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia.

Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite" (subrayas fuera del texto original).

[177] Sin duda alguna, este requisito hace parte de aquellos que pueden ser saneados, más aún si se consulta la tesis de la instrumentalidad de las formas, ya que en este caso el propósito de la formalidad, que es la verificación del número de apoyos válidos para la iniciativa se cumplió a cabalidad.

[178] Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional. Este cuerpo normativo indica en su Art. 77 que las penas aplicables serán:

"1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes:

[...]

b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.[...]" (subrayas fuera del texto original).

[179] Existen, no obstante, antecedentes de iniciativas ciudadanas presentadas ante el Congreso, cuyo trámite se inició únicamente con base en la certificación expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, y sin que el Congreso valorara el cumplimiento material de los requisitos para dar inicio al trámite legislativo. Este es el caso del Acto Legislativo 09 de 2006, proyecto de iniciativa ciudadana sobre reforma al sistema de seguridad social, que finalmente fue archivado.

[180] El monto máximo autorizado por la Resolución 067 de 2008, vigente para la fecha en que se inició el trámite, fue de $334.974.388 pesos, el valor de las 15 donaciones reportadas como ingresos para la recolección de firmas del referendo de la cadena perpetua fue de $30.415.220.

[181] C-760 de 2001, (MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra).

[182] C-737 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), en donde se dijo: "La Corte destaca que tanto en derecho comparado, como en el caso colombiano, la gravedad del vicio no tiene incidencia directa sobre las posibilidades de saneamiento o convalidación del mismo. La intensidad de la irregularidad debe ser tomada en cuenta para examinar si ésta constituye o no un vicio de procedimiento; pero una vez constatado que el vicio existe, la gravedad no es el elemento más importante para determinar si existe o no posibilidad de convalidación o de saneamiento, pues son otros factores los que entran en juego en esta evaluación. Se precisó, no obstante, que la posibilidad de saneamiento debe interpretarse y ejercerse de manera razonable."

[183] Así se sostuvo en la sentencia C-500 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SPV. Jaime Araujo Rentería) en donde se afirmó que: "La Ley 5ª (Art. 202) señala igualmente que cuando la Corte Constitucional encuentre en la formación de una ley o de un acto legislativo, vicios de procedimiento subsanables, ordenará devolver el proyecto, la ley o el acto legislativo a las Cámaras legislativas para que, de ser posible, enmienden el defecto observado. Subsanado el vicio dentro de los treinta días siguientes a su devolución se remitirá a la misma Corte para que decida definitivamente sobre su exequibilidad."

[184] C-737 de 2001, (MP. Eduardo Montealegre Lynett, Salvamentos parciales de voto de Alfredo Beltrán Sierra,  Marco Gerardo Monroy Cabra, y Clara Inés Vargas Hernández).

[185] Ver por ejemplo la sentencia C-1707 de 2000, (MP. (E): Cristina Pardo Schlesinger), en la que se señaló que en el trámite de aprobación de tratados la falta de representación de quien suscribe puede ser subsanada por la confirmación presidencial; en ciertos casos de iniciativa gubernamental puede ser convalidado por el Gobierno durante el proceso legislativo mediante el aval del texto presentado. Ver también C-809 de 2007, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en donde se reconoció que frente a proyectos de iniciativa gubernamental exclusiva, "la jurisprudencia reiterada de la Corte ha señalado que se da cumplimiento a lo previsto en  el artículo 154 superior no sólo mediante la presentación por parte del gobierno del proyecto o de las proposiciones tendientes a modificarlo, sino además con la manifestación de su aval a las mismas durante el trámite del proyecto."

[186] Código Penal, Artículo 115. "Perturbación psíquica. Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la pena será de prisión de dos (2) a siete (7) años y multa de veintiséis (26) a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ? Si fuere permanente, la pena será de tres (3) a nueve (9) años de prisión y multa de veintisiete (27) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

[187] Sentencia C-578 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto del Magistrado Rodrigo Escobar Gil).

[188] C-205 de 2003 (MP.  Clara Inés Vargas Hernández). Ver también la sentencia C-034 de 2005, (MP.  Álvaro Tafur Galvis).

[189] Sobre el punto del estado de sujeción especial de los reclusos frente al Estado ver, entre otras, las sentencias T-596 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón); C-318 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero); T-705 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-706 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-714 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-966 de 2000 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

[190] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 10. 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. ? 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; ? b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. ? 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

[191] Convención Internacional de los Derechos del Niño. Artículo 37. Los Estados Partes velarán por que: ? a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.

[192] Estatuto de Roma, Artículo 110. Examen de una reducción de la pena. ? 1. El Estado de ejecución no pondrá en libertad al recluso antes de que haya cumplido la pena impuesta por la Corte. ? 2. Sólo la Corte podrá decidir la reducción de la pena y se pronunciará al respecto después de escuchar al recluso. ? 3. Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte revisará la pena para determinar si ésta puede reducirse. La revisión no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos. ? 4. Al proceder a la revisión examen con arreglo al párrafo 3, la Corte podrá reducir la pena si considera que concurren uno o más de los siguientes factores: ? a) Si el recluso ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos; ? b) Si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas; o ? c) Otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante como para justificar la reducción de la pena. ? 5. La Corte, si en su revisión inicial con arreglo al párrafo 3, determina que no procede reducir la pena, volverá a examinar la cuestión con la periodicidad y con arreglo a los criterios indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

[193] Ver entre otros textos: BOHLANDER, Michael. The Remains of the Day – Whole life sentences alter Bieber. En The Journal of Criminal Law (2009), pp. 30-47. Rotman, Edgardo. Do criminal offenders have a constitutional right to rehabilitation? En  The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol 77, No. 4, pp. 1023-1067. Kaiser, Günther. Comment: Human Rights in the Enforcement of Sanctions involving the Deprivation of Liberty. En International Criminal Justice Review, Vol. 1, 1991, pp. 93-115. Van Zyl Smit, Dirk. Taking Life imprisonment seriously: In National and International Law, 2002. V Informe Sobre Derechos Humanos - Sistema Penitenciario, Federación Iberoamericana de Ombudsman, Director Guillermo Escobar, 2007.

[194] Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.

[195] En cuanto a los límites al poder de reforma constitucional pueden consultarse las Sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-572 de 2004, C-970 de 2004, C-971 de 2004, C-1040 de 2005 y, por todas, la Sentencia C-141 de 2010.

[196] Corte Constitucional, Sentencias T-401 de 1992, T-499 de 1992, T-011 de 1993, T-338 de 1993, T-123 de 1994, C-176 de 1994, T-472 de 1996, C-045 de 1998,  C-521 de 1998, T-556 de 1998, T-1430 de 2000, T-881 de 2002, T-299 de 2003 y T-1145 de 2005, entre muchas otras.

[197] "La dignidad humana...es en verdad principio fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...".

[198] "En la base axiológica de la Carta se encuentra en última instancia la dignidad de la persona en el marco de un Estado social de derecho."  En el mismo sentido, en la sentencia T-123 de 1994, afirmó la Corte "La Constitución establece un marco de valores y principios materiales, que se estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiológico. Este sistema se basa en la dignidad humana, como principio que indica que el hombre es un ser que tiende hacia su perfeccionamiento, al desarrollar plenamente lo que por naturaleza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el bienestar, la personalidad, entre otros.".

[199] "La dignidad como principio fundante de la Constitución Política se refleja en el ejercicio de todos los derechos y deberes. Es una garantía que no puede ser desconocida en ninguna circunstancia y por ninguna persona.".

[200] "A juicio de la Sala, en razón de sus características y naturaleza y, especialmente, por constituir una derivación directa del principio de dignidad humana, las personas jurídicas no pueden ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. En pocas palabras, el valor dignidad no puede predicarse de las personas jurídicas y, en consecuencia, no serán titulares de aquellos derechos fundamentales que sólo se explican como mecanismos concretos de defensa de la dignidad de la persona humana.".

[201] "Se ordenó entonces retirar del ordenamiento esa expresión por considerar que ella es incompatible con el concepto de dignidad humana, cuyo respeto constituye el fundamento de todo nuestro ordenamiento jurídico (artículo 1º de la Constitución).".

[202] "De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente de cualquier consideración histórica, cultural, política o social, establece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la índole de la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la "vida digna" del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace referencia a aquéllos valores  que son anejos a la dignidad humana.".

[203] "Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas. En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.).".

[204] "En primer término, debe anotarse que el concepto de Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de bienes y servicios con el fin de proteger la dignidad humana, pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento.".

[205] Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002.

[206] Corte constitucional, Sentencia T-299 de 2003

[207] Corte Constitucional, Sentencia T-1145 de 2005.

[208] Ferrajoli, L., Derecho  y razón. Teoría del garantismo penal, Valladolid, 1997, p. 465.

[209] Corte Constitucional, Sentencia T-1145 de 2005. En sentido similar pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias T-422 de 1992, T-596 de 1992, T-065 de 1995, C-318 de 1995, T-705 de 1996, T-714 de 1006, T-153 de 1998, T-881 de 2002, T-687 de 2003, T-490 de 2004,  T-792 de 2005,

[210] Corte Constitucional, Sentencias T-401 de 1992, T-881 de 2002, T-1145 de 2005, entre muchas otras.

[211] Corte Constitucional, Sentencia T-1083 de 2002.

[212] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-153 de 1998 y T-851 de 2004, entre otras.

[213] Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 21 – "Trato humano de las personas privadas de su libertad (artículo 10)". Expresa el Comité: "2. El párrafo 1 del artículo 10 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es aplicable a todas las personas privadas de libertad en virtud de las leyes y autoridad del Estado e internadas en prisiones, hospitales..., campos de detención, instituciones correccionales o en otras partes. Los Estados Partes deben asegurarse que el principio en él estipulado se observe en todas las instituciones y establecimientos bajo su jurisdicción en donde las personas están internadas."

[214]  En la misma Observación el Comité sostuvo: "4. Tratar a toda persona privada de libertad con humanidad y respeto de su dignidad es una norma fundamental de aplicación universal. Por ello, tal norma, como mínimo, no puede depender de los recursos materiales disponibles en el Estado Parte. Esta norma debe aplicarse sin distinción de ningún género..." (Resaltado fuera de texto)

[215] Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 1996.

[216] Sobre la crisis de los fundamentos absolutos y únicos de las penas y su fundamentación en principios diversos según los diversos momentos de desarrollo  del proceso de adjudicación penal, ver H.L.A Hart- "Introducción a los principios de la pena" en Jerónimo Bertegón, Juan Ramón de Páramo. Derecho y moral. Ensayoa analíticos. Barcelona: Ariel, 1990, pp 163 y ss.  Igualmente, Juan Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Bogotá: Temis, 1989, pp 84 y ss.

[217] H.L. Hart. Op-cit, p 180.

[218] Roxin Claus "La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal", Valencia, Tirant le Blanch. 2000".

[219] Roxin Claus "Iniciación al Derecho Penal de Hoy" Publicaciones de la Universidad de Sevilla.

[220] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-591 de 2003, C-430 de 1996, C-144 de 1997, C-806 de 2002, C-1404 de 2000, C-647 de 2001, T-881 de 2002, C-205 de 2003, C-271 de 2003, C-062 de 2005, T-635 de 2008,  entre muchas otras.

[221] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de marzo de 1989, exp. 1892 (288-E).