Sentencia C-394/17

DIVORCIO-Legitimación para presentar la demanda/LEGITIMACION DE CONYUGE OFENDIDO PARA EJERCER ACCION JUDICIAL DE DIVORCIO-No desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad por tratarse de una restricción admisible constitucionalmente, en tanto es proporcionada y razonable

La demandante considera que la expresión acusada del artículo 156 del Código Civil, al establecer que el divorcio solo puede ser demandado por el cónyuge inocente, quebranta los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en los artículos 13 y 16 de la Constitución Política, y por consiguiente, solicita que sea declarada inexequible. (…) En esta oportunidad, corresponde a la Corte determinar si el legislador al establecer que la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción judicial de divorcio sólo recae en el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, desconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del denominado “cónyuge culpable” (art. 16 de la CP), al punto de limitar su autodeterminación para definir la continuidad del vínculo matrimonial, escoger su estado civil y concretar libremente su proyecto de vida emocional y familiar. Para abordar el estudio del problema jurídico planteado, la Corte comienza por recordar la naturaleza constitucional y los lineamientos legales que rigen la institución del matrimonio como una de las formas de constituir familia, con el fin de centrar el análisis en el divorcio como posibilidad jurídica para disolver el vínculo del matrimonio civil, cuya regulación compete al legislador. Seguidamente, se refiere al alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad y su entendimiento en el marco de las relaciones familiares; y, por último, realiza el estudio concreto del cargo que fue admitido como apto, para lo cual examina la medida legislativa censurada desde los criterios de la proporcionalidad. (…) Luego de adelantar el estudio respectivo desde la aplicación del juicio de proporcionalidad, la Corte concluyó que el segmento demandado no resulta violatorio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, debido a que, una vez los contrayentes aceptan el contrato de matrimonio, al que concurren de forma voluntaria, aceptan también las cláusulas de las que se derivan restricciones para su autonomía, y ello incluye las relativas a los mecanismos que existen para disolverlo. En tal sentido, la Sala consideró que si los cónyuges no desean continuar con el vínculo matrimonial, cuentan con posibilidades jurídicas para disolverlo como el mutuo acuerdo, o la posibilidad que ambos cónyuges tienen de acudir a la separación de cuerpos para luego de transcurridos dos años, proceder a solicitar el divorcio, restricción que no es desproporcionada si se tiene en cuenta que la finalidad es proteger a la familia y tratar de recomponer el vínculo matrimonial.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Concepto/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance  

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD-Características especiales

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Configuración/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA IMPLICITA-Configuración/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA EXPLICITA-Concepto/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA IMPLICITA-Concepto/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA APARENTE-Configuración/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL-Configuración/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL-Configuración

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCION DE 1886-Jurisprudencia constitucional sobre cambio de parámetro de control con la expedición de la Constitución Política de 1991

Es necesario precisar que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el cambio de parámetro de control que se causó con la expedición de la Constitución Política de 1991, conlleva diversos efectos en cuanto a la institución de la cosa juzgada constitucional, a saber: (i) cuando la Corte Suprema de Justicia adelantó el estudio material y declaró exequible una norma con base en los lineamientos trazados por la derogada Constitución de 1886, no es posible predicar la existencia de cosa juzgada constitucional frente a los preceptos de la Carta Política de 1991 y, por consiguiente, se habilita la competencia de la Corte Constitucional para emitir un nuevo pronunciamiento de mérito; (ii) cuando la Corte Suprema de Justicia, actuando como juez constitucional transitorio, declaró exequibles normas preconstitucionales con base en los preceptos de la Constitución Política de 1991, se entiende que existe cosa juzgada sobre los puntos objeto de análisis, por lo cual se ha concluido con fallos de “estarse a lo resuelto”; y (iii) cuando la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles normas preconstitucionales con base en los lineamientos fijados por la Constitución de 1886, se ha entendido que dicha inexequibilidad trasciende al mundo jurídico, retirando la norma del ordenamiento legal.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCION DE 1886 SOBRE LEGITIMACION PARA PRESENTAR DEMANDA DE DIVORCIO-Inexistencia de cosa juzgada constitucional

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional 

La integración de la unidad normativa por parte de la Corte es un mecanismo excepcional, que opera “… cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado.

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Planos en que resulta aplicable/INTEGRACION NORMATIVA-Supuestos

La Corte ha diferenciado los dos planos en que resulta aplicable la integración normativa: (i) la consolidación de la proposición jurídica completa y (ii) la técnica de la unidad normativa. El primero dirigido a completar el sentido de la disposición acusada con otros enunciados normativos inescindiblemente relacionados con ella, con miras a asegurar que el control recaiga sobre un precepto con un alcance regulador autónomo e inteligible. Y el segundo previsto para extender el efecto de la decisión a otras disposiciones de igual o similar contenido normativo, en los que la integración busca preservar el principio de supremacía constitucional, garantizar la seguridad jurídica y, en ciertos casos, evitar que el fallo prive de sentido al texto legal acusado. Particularmente, en tratándose del segundo plano en comento, la Corte ha señalado que la aplicación del fenómeno de la unidad normativa en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad se puede dar en tres hipótesis y de manera excepcional: (i) en aquellas circunstancias en las cuales el precepto acusado se encuentra reproducido en otras disposiciones que no fueron objeto de demanda; (ii) cuando la disposición cuestionada está inserta en un sistema normativo que, a primera vista, genera serias dudas de constitucionalidad; o (iii) cuando el precepto demandado no tiene un contenido claro o unívoco, de manera que, para entenderlo y aplicarlo, resulte absolutamente imprescindible integrar su contenido con el de otra disposición que no fue acusada.

MATRIMONIO-Naturaleza constitucional y legal

MATRIMONIO-Forma de constituir familia/MATRIMONIO CIVIL-Concepto/MATRIMONIO-Características según la doctrina/CONTRATO MATRIMONIAL-Efectos   

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el matrimonio civil es un contrato solemne que genera derechos e impone deberes recíprocos a los cónyuges, es decir, es “es un acto constitutivo de familia que genera deberes en cabeza de los cónyuges”. Ello es así en tanto el artículo 113 del Código Civil dota de naturaleza contractual al matrimonio, asignándole un alcance bilateral habida cuenta que los consortes acuden a él de forma libre y se unen por mutuo consentimiento con la finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse. A partir de la definición dada por la ley, la doctrina sostiene que el matrimonio se caracteriza por ser un contrato: bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y finalmente, en la actualidad, el entendimiento igualitario constitucional permite advertir que el matrimonio tiene una condición de diversidad en sus contrayentes. De acuerdo pues con su régimen jurídico especial, el contrato matrimonial produce dos tipos de efectos: (i) los efectos de orden personal, que tienen que ver con los derechos y obligaciones que surgen entre los cónyuges y en relación con los hijos; y, (ii) los efectos de orden patrimonial, consecuencia de la existencia de la sociedad conyugal o comunidad de bienes que se forma con ocasión del matrimonio.

DISOLUCION DE MATRIMONIO-Causales/DIVORCIO-Causales objetivas y subjetivas  

LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Contenido y alcance

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Núcleo esencial

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No es un derecho absoluto

FAMILIA Y MATRIMONIO-Derechos de carácter fundamental

Expediente: D-11785

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 156 (parcial) del Código Civil.

Demandante: Juliana María Moreno Leguizamo

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

1. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Juliana María Moreno Leguizamo presentó demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenida en el artículo 156 del Código Civil, relativo a la legitimación y oportunidad para presentar la demanda de divorcio.  

De acuerdo con el sorteo realizado en la sesión ordinaria de la Sala Plena del 27 de octubre de 2016, el expediente de la referencia correspondió para su inicial sustanciación al Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien mediante auto del 15 de noviembre de 2016 admitió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 156 (parcial) del Código Civil, por los cargos relacionados con la presunta vulneración de los derechos fundamentales a  la igualdad (Art. 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad  (Artículo 16 C.P.).

En la misma providencia se comunicó la iniciación de este proceso de constitucionalidad al Presidente del Congreso, al Presidente de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia y del Derecho, para que intervinieran directamente o por intermedio de apoderado designado para el efecto, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones que a su juicio justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma demandada. También se dispuso correr traslado al señor Procurador General de la Nación, para que emitiera el respectivo concepto.

Del mismo modo, se invitó a las Facultades de Derecho de las Universidades de Los Andes, de Antioquia, de Cartagena, del Valle, EAFIT, Santo Tomás (sede Bogotá), Externado de Colombia, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia, del Rosario, de La Sabana y Sergio Arboleda, para que intervinieran dentro de los 10 días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación respectiva, explicando las razones que sustentan la exequibilidad o inexequiblidad de la disposición acusada.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, el Magistrado Alberto Rojas Ríos presentó registro de proyecto de fallo el 14 de marzo de 2017 y, posteriormente, el asunto fue programado para discusión por Sala Plena a partir del 24 de mayo de 2017. No obstante, tales discusiones fueron suspendidas debido a una comisión de servicios que le fue concedida al Magistrado Alberto Rojas Ríos del 5 al 16 de junio de 2017, por lo cual, el debate se reanudó en la sesión ordinaria de Sala Plena programada para el 21 de junio de 2017.

Ese día, el proyecto de fallo que presentó el Magistrado Sustanciador inicial fue sometido a votación, pero no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación. Por consiguiente, dando cumplimiento al artículo 34 del Reglamento Interno de esta Corporación, mediante auto del 28 de junio de 2017, el Magistrado Alberto Rojas Ríos procedió a remitir el expediente a la Magistrada Diana Fajardo Rivera para la elaboración de la sentencia definitiva. Toda vez que los cambios son sustanciales respecto de la ponencia original, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe la norma, se subraya y resalta en negrilla la expresión demandada:

“LEY 84 DE 1873

(26 de mayo),

Diario Oficial No. 2.867 de 31 de mayo de 1873

“Código Civil”

(…)

LIBRO PRIMERO.

DE LAS PERSONAS

(…)

TITULO VII.

DEL DIVORCIO Y LA SEPARACION DE CUERPOS, SUS CAUSAS Y EFECTOS

“ARTICULO 156. LEGITIMACION Y OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1a. y 7a. o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2a., 3a., 4a. y 5a.”

III. LA DEMANDA

1. La demandante presenta dos cargos contra la expresión acusada del artículo 156 del Código Civil. El primero de ellos consistente en la violación del derecho a la igualdad (art. 13 de la C.P.), mientras el segundo cargo lo propone por vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 Superior).

2. Puntualmente, respecto del primer cargo, sostiene que el precepto acusado quebranta el derecho a la igualdad al facultar únicamente al cónyuge “inocente” para demandar el divorcio en relación con las causales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 previstas en el artículo 154 del Código Civil, en menoscabo del denominado cónyuge “culpable”, quien está desprovisto de esta posibilidad.

La actora plantea que la Constitución Política de 1991 otorga una protección especial a la familia como pilar fundamental de la sociedad, por lo cual la legislación prevé las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo matrimonial. Sin embargo, en virtud del deber de promoción de la estabilidad familiar, “el Estado no puede obligar a los cónyuges a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad”, por lo cual, estima que debe existir una igualdad entre la pareja para demandar el divorcio.

Bajo esa lógica argumenta que, con el fin de determinar si la norma demandada contraría el derecho a la igualdad, es necesario verificar si ¿existe una razón que justifique que el ordenamiento jurídico dé un trato desigual a los cónyuges para demandar el divorcio, en relación con las causales subjetivas previstas en el Código Civil? Para resolver ese interrogante, la demandante se vale de un test de igualdad a través del cual concluye que el criterio de diferenciación es sospechoso, ya que está basado en la culpabilidad que se le atribuye a uno de los cónyuges, cuando quiera que incurre en alguna de las causales subjetivas dispuestas en el artículo 154 del Código Civil.

Al respecto, estima que el hecho de que uno de los cónyuges esté incurso en una de las causales de culpabilidad, no debería dar lugar a un criterio de diferenciación y trato desigual entre los contrayentes. Agrega que “el legislador al incorporar al ordenamiento legal la expresión demandada en la presente acción de inconstitucionalidad, pretendía proteger al cónyuge inocente y castigar al cónyuge culpable, lo cual implica una limitación a los derechos del cónyuge culpable”, quien no puede rehacer su vida y elegir su estado civil.

Por consiguiente, la actora aduce que no se trata de eliminar la condición de culpable al cónyuge que da lugar a los hechos que pueden motivar el divorcio, sino que se le permita en uso de su derecho a la igualdad invocar el divorcio, para que el reconocimiento de dicho derecho no sea solamente formal sino material.

3. En tratándose del segundo cargo que propone, la demandante afirma que la expresión acusada desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad del “cónyuge culpable”, en tanto lo limita en aspectos como la determinación de su estado civil y la realización autónoma de su vida.

Sobre el punto, plantea que el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento, es decir, ninguna persona ni el Estado pueden entrometerse en esta decisión, no obligar a la persona a casarse si ella no lo desea. Entonces, si no es posible la coacción para que las personas contraigan un vínculo matrimonial, tampoco lo es el obligarlo a mantener dicho vínculo vigente en contra de su voluntad. En palabras de la demandante:

“En relación con la expresión de la norma demandada se presenta una vulneración del art. 16 de la Constitución Nacional, puesto que impide al cónyuge culpable demandar el divorcio y sólo le otorga esta potestad al cónyuge inocente. Si el objeto del divorcio es disolver el matrimonio y permitir a los cónyuges rehacer sus vidas, no se justifica el prohibir al cónyuge culpable acceder al divorcio, pues ello implicaría impedirle escoger y determinar su existencia, realizar su vida, escoger su estado civil, lo cual evidencia que esta disposición es contraria al derecho en mención”.

(…)

El Estado no puede coaccionar la permanencia del vínculo matrimonial más aún cuando los cónyuges no lo quieren mantener, tampoco puede obligarlos a continuar con una convivencia que es contraria a los intereses de cada uno”.

La actora explica que, aplicando un test de proporcionalidad, la finalidad del divorcio es disolver el vínculo matrimonial y con ello permitir que los cónyuges restablezcan sus vidas en aras de que cada uno pueda desarrollarse libremente como persona y escoger su estado civil. A partir de ello, esgrime que es inadecuada la restricción que impone la expresión acusada, porque sacrifica el libre desarrollo de la personalidad sin una justificación e incluso es contradictoria con la finalidad que persigue la figura del divorcio, pues obliga al “cónyuge culpable” a mantenerse en un vínculo que no quiere por el solo hecho de haber incurrido en alguna de las causales subjetivas de divorcio. Aduce que la medida es innecesaria porque “si lo que se busca es sancionar al cónyuge culpable, para ello existen otros medios como lo son la obligación de dar alimentos al otro cónyuge e incluso una indemnización por los perjuicios”.

Finalmente, considera que la intervención que se hace del derecho al libre desarrollo de la personalidad no es proporcionada en sentido estricto porque limita en gran medida el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto obliga al cónyuge culpable a continuar con el vínculo matrimonial contrariando su voluntad y, consecuentemente, cercenándole el derecho a autodeterminarse.

4. En este orden de ideas, con base en los dos cargos mencionados, la demandante solicita declarar la inexequibilidad de la expresión “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenida en el artículo 156 del Código Civil. Luego de realizar tal petición, plantea la inexistencia de cosa jugada constitucional respecto de la sentencia 56 de 1985, M.P. Alfonso Patiño Roselli, proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, en tanto el análisis que allí se efectuó tuvo como parámetro de control la Constitución de 1886.  

IV. INTERVENCIONES

De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría General de la Corte Constitucional[1], dentro del término de fijación en lista, el cual venció el 9 de diciembre de 2016, se recibieron escritos de intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Ministerio de Justicia y del Derecho, los cuales se resumen a continuación.

1. Universidad del Rosario  

Mediante escrito radicado en la Secretaría General el 9 de diciembre de 2016[2], Luisa Fernanda González Nieto y Lilian Marcela Caro Díaz, miembros del Área de Derecho de Familia de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, intervinieron con el fin de solicitar a la Corte declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión demandada.

Fundan su petición en la existencia de dos posibles interpretaciones de la norma acusada. En primer lugar, la que se deriva de entender que el matrimonio es un contrato bilateral que genera obligaciones reciprocas entre los esposos, y que su resolución mediante la figura del divorcio solo la puede invocar el cónyuge inocente que no ha dado lugar al incumplimiento del contrato matrimonial. Y, una segunda interpretación que parte por comprender como elemento esencial del contrato de matrimonio, la existencia de un libre consentimiento en su celebración que debe mantenerse en toda la ejecución de dicho contrato. De tal forma que cuando dicho consentimiento desaparece en uno de los cónyuges, no se le puede obligar a estar vinculado indefinidamente en una relación jurídica familiar.  

En criterio de las intervinientes, la norma demandada viola el principio de igualdad, para lo cual señalan que dentro de los sistemas pertenecientes a la familia romano-germánica, varios países han permitido la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges, sea el culpable o el inocente, soliciten la disolución del vínculo matrimonial. Ello por cuanto el denominado cónyuge culpable en todo caso se le obliga a reconocer alimentos al cónyuge inocente como sanción por su conducta culposa, pero se les permite estar legitimado para demandar la ruptura del vínculo matrimonial. Por consiguiente, “el cónyuge culpable, estando legitimado para solicitar el divorcio, sin tener causal alguna, se entenderá confesada su culpa”.

A partir de lo anterior, “invitan a la Corte Constitucional a declarar una exequibilidad de la norma demandada, en el entendido en que el cónyuge culpable también esté legitimado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial, siempre y cuando este quede obligado al pago de alimentos al cónyuge inocente, en virtud del incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de matrimonio, tal cual como se predica ante el incumplimiento de cualquier clase de contrato en general.”[3]

2. Universidad Externado de Colombia

Néstor Raúl Charrupi Hernández, Profesor del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado, mediante escrito radicado en la Secretaría General el 9 de diciembre de 2016[4], intervino en el proceso para solicitar que se declare la exequiblidad de la norma demandada. Para tal efecto, refiere la distinción entre causales objetivas y subjetivas de disolución del matrimonio, precisando que las segundas son las que pueden dar lugar a que en el extremo de la relación se encuentre un cónyuge culpable, quien en aplicación del principio “nemo auditur propiam turpidudinem”, le está vedado alegar a su favor la propia culpa.

De allí que no sea posible que una persona derive un beneficio por alegar su propia culpa en el marco de una relación contractual que impacta la institución de la familia, por cuanto su actuar contraria el principio constitucional de buena fe. Lo que puede hacer el cónyuge culpable es alegar cualquiera de las causales objetivas para poder obtener el divorcio. En palabras del interviniente:

“En ese sentido, para resolver el cargo de inconstitucionalidad incoado, se considera que la norma demandada, no resulta violatoria de los derechos de igualdad y libre desarrollo de la personalidad, respecto de los argumentos que fueron presentados por la accionante, por cuanto en primera medida existe una clara razón para la limitación dispuesta por el legislador, que constituye la imposibilidad de una persona de alegar la propia culpa en su favor, como sería el caso del “cónyuge culpable” respecto de las causales previstas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del Código Civil, y en segunda medida, porque el artículo 156 del mismo ordenamiento citado, establece a su turno unas causales restantes a las que aquel puede acceder con el fin de lograr los fines propios del divorcio, principalmente se hace referencia a la separación de cuerpos como medida inicial, para restar a la obligación de convivencia, la cual una vez confirmada después de 2 años, puede dar lugar a la declaratoria de divorcio y con ello la libertad de modificar su estado civil...”[5]

3. Instituto Colombiano de Derecho Procesal

En escrito radicado en la Secretaría General el 23 de septiembre de 2016[6], Edgardo Villamil Portilla, Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la norma acusada, pero no por los motivos señalados por la demandante, sino por violar los artículos 1, 42, 43, 44 y 45 de la Carta Política.

En primer lugar, frente a los cargos que propone la demanda, el interviniente plantea que debe mantenerse el principio “nemo auditur propiam turpidudinem suam allegans”, de que nadie puede alegar su propia culpa en juicio, como restricción que prohíbe al individuo valerse de sus propias faltas para derivar beneficios, ya que “en el mundo del contrato sería impensable que quien ha transgredido y deshonrado sus deberes pueda demandar la terminación del contrato fundado en su mal proceder”.

No obstante, en segundo lugar, considera que el debate que sugiere la demanda “está fuera de contexto, pues lo que choca con los derechos fundamentales y la Constitución Política es el divorcio contencioso, pues en verdad el divorcio debería proceder por la simple voluntad de cualquiera de los cónyuges, es decir, un divorcio sin causales”. En ese sentido, estima que el juez constitucional debe abolir las causales de divorcio y entronizar el divorcio por la sola voluntad de quien quiere divorciarse, ello con el fin de que la familia no sea sometida a la guerra judicial que implica la ruptura matrimonial, en donde los hijos sufren la tragedia del proceso de divorcio. De tal forma que, en criterio del interviniente, la única condición del divorcio por la simple petición de cualquiera de los cónyuges, es el aseguramiento de un nuevo pacto económico que regule las indemnizaciones, los alimentos y la protección de los sujetos vulnerables como resultado de la crisis matrimonial.

En sustento de esa postura, explica que se debe efectuar una integración normativa con el artículo 154 del Código Civil para que este sea declarado contrario a la Constitución, al igual que la expresión “que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª. 3ª. 4ª. y 5ª.”, del artículo 156 del Código Civil. Luego de tal petición, concluye que la institución del divorcio sin causales y por la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges, no genera vacío normativo frente a los alimentos, ya que el juez de familia en desarrollo del hecho de los cónyuges de haber formado una familia, está en la capacidad de ordenar la cuota alimentaria, de acuerdo con las normas que regulan la materia y las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-246 de 2002.

4. Ministerio de Justicia y del Derecho

Mediante oficio radicado en la Secretaría General el 9 de diciembre de 2016[7], Diana Alexandra Remolina Botía, Directora de la Dirección de Desarrollo del Derecho del Ministerio de Justicia, solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del precepto demandado del artículo 156 del Código Civil.

Considera que el matrimonio es un contrato especial que genera deberes y derechos para los cónyuges, existiendo la posibilidad de disolver el vínculo mediante el divorcio por causales subjetivas y objetivas. Explica que la norma acusada no vulnera el libre desarrollo de la personalidad porque el legislador la expidió con fundamento en la competencia de configuración para regular lo relativo a la disolución del matrimonio y las causales de divorcio, sumado a que su contenido es razonable y proporcional por implicar la protección a la institución de la familia y el conjunto de obligaciones y derechos que surgen para los cónyuges del compromiso adquirido en forma libre y voluntaria al contraer matrimonio.  

Así, sostiene que la norma acusada no obliga al cónyuge culpable a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad, ya que este puede invocar en todo momento la disolución por otra de las causales de divorcio contempladas en la ley. Sobre ese punto precisa que “con todo, en el caso de esta demanda se considera que no se vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge culpable que tiene relaciones extramatrimoniales y, en consecuencia, se quiere divorciar, pues en dicho evento la ley no lo priva de la posibilidad de alegar otra causal de divorcio, pero tampoco se puede privar al cónyuge inocente de las consecuencias que el ordenamiento prevé en su favor, teniendo en cuenta que las relaciones extramatrimoniales generarían, por ejemplo, que además, de la disolución del vínculo el juez imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos al inocente o que se revoquen las donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al cónyuge culpable.”[8]

De manera que, según la interviniente, el legislador en este caso acude al imperativo de protección de la estabilidad y la armonía de la institución familiar, como condición para el desarrollo integral de cada uno de los cónyuges, estableciendo consecuencias razonables y proporcionales frente a conductas que deshonren los deberes adquiridos por los cónyuges.

5. Pontificia Universidad Javeriana

Yadira Elena Alarcón Palacio, en calidad de profesora del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, presentó escrito ante la Secretaria General el 13 de diciembre de 2016[9], mediante el cual solicita se declare la constitucionalidad condicionada de los preceptos demandados, bajo el entendido de que el divorcio pueda ser impetrado por cualquiera de los cónyuges con independencia de si han dado o no lugar a los hechos que lo motivan, ya sea que se trate de parejas heterosexuales o del mismo sexo.

La interviniente realizó un recuento del desarrollo de la jurisprudencia constitucional en cuanto al sistema causalista en materia de divorcio; posteriormente, manifestó la importancia que cobra el derecho a la igualdad en las relaciones de pareja y su vínculo con la posibilidad de (i) poner fin al matrimonio como solución a las graves crisis de pareja y, (ii) contar con la oportunidad –legitimación- de interponer la acción tendiente a conseguir el divorcio:

“El cónyuge inocente no puede estar en ventaja frente al cónyuge culpable en la oportunidad de promover ante las autoridades competentes la acción que lleve como fin la declaratoria de divorcio. La culpabilidad derivada de las acciones de incumplimiento de las obligaciones como cónyuge o como padre o madre, busca proteger los aspectos patrimoniales que el legislador ha tenido a bien amparar. No busca proscribir al individuo como ser humano ni busca señalarlo como un ser repudiado por la sociedad. Por el contrario, el divorcio busca poner fin a un conflicto. Es una solución pacífica de los conflictos familiares. (…)

Someterlo a la espera de la voluntad de su cónyuge para definir su estado civil, o al paso de tiempo, con lo que ello conlleva en los límites a su autonomía para no generar mayores dificultades a su estado de separación, lo pone en un plano de desigualdad frente a su pareja que podría, en el momento que lo desee, definir su situación jurídica con su consorte moviendo el aparato jurisdiccional para la terminación del vínculo a través del divorcio, violando con ello el artículo 13 de la Constitución Política y manteniéndolo en un Estado Civil que no desea, violando así mismo, el artículo 16 de la misma carta”.[10]

Por último, señala están proscritos los mecanismos coactivos para imponer la permanencia de la pareja y que, en todo caso, la facultad del legislador para disponer el ejercicio del derecho de acción no es razonable en tratándose de la restricción para impetrar el divorcio al cónyuge culpable. De allí que, la norma demandada al atribuir solo la legitimación por activa para solicitar el divorcio al cónyuge que no haya dado lugar a los hechos “viola la igualdad de los cónyuges al interior de la pareja, niega el acceso a la justicia y restringe la libertad individual y el libre desarrollo de la personalidad del cónyuge que queriendo admitir su culpa no puede impetrar el divorcio.”[11]

6. Universidad de Cartagena

Milton José Pereira Blanco, en calidad de docente y miembro del Grupo de Acciones Constitucionales de esa Universidad, plantea que en principio la Corte debe declararse inhibida para pronunciarse de fondo, porque si bien el actor hace referencia a las causales objetivas y subjetivas de divorcio y su consecuencia inmediata, a la vez que hace un especial énfasis en el tratamiento distinto entre el cónyuge culpable y el inocente, no lo es menos que “al momento de aplicar el test de igualdad comete un error al tratar por igual a estos cónyuges, ya que aunque ambos gozan del estatus conyugal, el cónyuge culpable ha realizado un acto que atenta contra la dignidad de su compañero y violenta el contrato existente entre ellos, lo que como en cualquier acto jurídico se sancionaría”.

Seguidamente, el interviniente expone la norma acusada no desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto en Colombia, tal como ocurre con cualquier otro contrato, el matrimonio se puede disolver por mutuo acuerdo, pero si ha ocurrido un incumplimiento de los deberes, es relevante imponer una sanción y dotar al cónyuge inocente de herramientas para separarse y censurar la acción del cónyuge culpable. Por consiguiente, quien es culpable del hecho no puede alegar en su favor la propia culpa para generar la ruptura matrimonial, máxime cuando el Código Civil establece otras causales de divorcio a las cuales puede acudir, como el mutuo consentimiento.  

V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN (E)

En cumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, la Procuradora General de la Nación rindió el concepto de constitucionalidad número 006242 del 13 de enero de 2017[12], a través del cual solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del aparte demandado del artículo 156 del Código Civil.

Para fundamentar lo anterior, plantea que debido a la naturaleza especial que tiene el contrato de matrimonio, no se puede desconocer el principio general del derecho de acuerdo con el cual, nadie puede alegar a su favor su propia culpa, “lo que de entrada sugiere que el incumplimiento de las obligaciones contractuales dentro del matrimonio es un criterio relevante y no discriminatorio para establecer la legitimación en la causa por activa para demandar judicialmente el divorcio, de acuerdo con lo cual se cataloga a los cónyuges como culpables e inocentes”. Además, recuerda que existe una delegación expresa del Constituyente al legislador para que regule todo lo relativo al estado civil de las personas y a la disolución del vínculo matrimonial, lo que impide considerar que el único modelo de divorcio admisible sea solo el que posibilita a ambos cónyuges a desligarse unilateralmente del vínculo matrimonial.

En ese sentido, señala que si el legislador está constitucionalmente habilitado para regular lo relativo al divorcio estableciendo un sistema de causales que deben ser acreditadas por quien ha cumplido sus obligaciones contractuales de carácter personal, ya que no existe una única alternativa protegida, es válido entender que el matrimonio no puede finiquitarse por cualquier motivo sin un acto solemne que lo dote de seguridad jurídica, más aún cuando uno de sus elementos relevantes es el consentimiento y el cumplimiento de los deberes correspondientes. Por lo tanto, plantea la Procuraduría, si en desarrollo del matrimonio uno de los cónyuges no quiere cumplir con las obligaciones civiles previamente consentidas y adquiridas, entonces puede incumplirlas pero asumiendo las consecuencias personales y patrimoniales a que haya lugar, y aceptando el mecanismo previamente conocido de disolución del vínculo matrimonial. Al respecto, señala que “todo lo anterior es conocido y cognoscible por los contrayentes al momento de celebrar el matrimonio, al mismo tiempo que efectivamente no existen mecanismos que por fuerza obliguen a una persona a convivir con otra, o a ser fiel, etc”.   

Con base en ese razonamiento, la Jefe del Ministerio Público estima admisible que el legislador establezca un esquema de disolución en el que de no existir mutuo acuerdo, se requiera la acreditación de unas causales relativas al incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato matrimonial y que implican una diferenciación de trato justificada entre el cónyuge que las incumplió y el inocente.

De allí que concluya, que la expresión censurada al establecer que el divorcio solo puede ser demandado por el cónyuge inocente, no es contrario a los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, porque frente a la protección constitucional de las familias constituidas tanto por vínculos familiares como jurídicos, y en atención a la delegación que la Constitución hace al legislador para regular lo relativo al matrimonio, es admisible que el legislador establezca un sistema de divorcio que, en caso de no ser de mutuo acuerdo, requiera la acreditación de unas causales relativas al incumplimiento de las obligaciones y fines del contrato matrimonial, lo que naturalmente impone una diferenciación entre el cónyuge que cumplió y el incumplido.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política.

Presentación del caso y planteamiento del análisis preliminar

2. Como fue reseñado en los antecedentes, la demandante considera que la expresión acusada del artículo 156 del Código Civil, al establecer que el divorcio solo puede ser demandado por el cónyuge inocente, quebranta los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en los artículos 13 y 16 de la Constitución Política, y por consiguiente, solicita que sea declarada inexequible.  

3. Respecto del primero, censura la diferenciación de trato existente entre el denominado cónyuge inocente y cónyuge culpable, pues a éste último se le impide rehacer su vida y elegir su estado civil, aun existiendo medidas menos lesivas de los derechos fundamentales para imponer sanciones, como el asumir la obligación alimentaria en favor del cónyuge inocente. A partir de allí indica que la culpa se asume como un criterio de diferenciación sospechoso que quebranta la garantía de igualdad entre la pareja y que impide que los dos cónyuges puedan demandar el divorcio.  

4. Y frente al segundo derecho fundamental que invoca, la actora considera que el precepto demandado vulnera el libre desarrollo de la personalidad del cónyuge culpable, en tanto lo limita en aspectos como la determinación de su estado civil y la realización autónoma de su vida, al obligarlo a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad y no tener la posibilidad de ejercer la acción judicial para lograr el divorcio.  

5. Sobre el punto, plantea que el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento, es decir, ninguna persona ni el Estado pueden entrometerse en esta decisión, ni obligar a la persona a casarse si ella no lo desea. Entonces, si no es posible la coacción para que las personas contraigan un vínculo matrimonial, tampoco lo es el obligarlo a mantener dicho vínculo vigente en contra de su voluntad. De allí advierte que se impone una restricción injustificada e innecesaria, porque se obliga al cónyuge culpable a mantenerse en un vínculo que no quiere por el solo hecho de haber incurrido en alguna de las causales subjetivas de divorcio, existiendo otros medios para sancionarlo e incluso compensar los perjuicios causados.

6. Finalmente, la demandante plantea la inexistencia de cosa jugada constitucional respecto de la sentencia 56 de 1985, M.P. Alfonso Patiño Roselli, proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, en tanto el análisis que allí se efectuó tuvo como parámetro de control la Constitución de 1886, lo que en esta oportunidad habilita la competencia de la Corte Constitucional para adelantar el juicio con base en la Carta Política de 1991.   

7. Por su parte, los intervinientes presentan cuatro posturas que se resumen de la siguiente forma. En primer lugar, uno de ellos considera que la Corte debe declararse inhibida para resolver el cargo relativo a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, porque aunque los cónyuges gozan de un mismo estatus conyugal, no son extremos comparables en tanto el cónyuge culpable ha realizado un acto que atenta contra la dignidad de su consorte y desconoce los deberes conyugales que adquirió por voluntad propia.

8. Un segundo grupo mayoritario de intervinientes, a quienes se le suma el Ministerio Público, estiman que la norma debe ser declarada exequible. Ello por cuanto (i) dada la naturaleza especial del contrato de matrimonio, que se celebra con pleno consentimiento de los contrayentes, quien es culpable del hecho no puede alegar en su favor la propia culpa para generar la ruptura matrimonial; (ii) es admisible que el legislador fije un régimen de divorcio que requiera la acreditación del incumplimiento de las obligaciones y fines del matrimonio, toda vez que impacta la institución de la familia; y, (iii) no obliga al cónyuge culpable a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad, ya que éste puede invocar en todo momento la disolución por otra de las causales de divorcio contempladas en la ley.

9. Un tercer grupo estima que la expresión acusada debe ser declarada exequible de forma condicionada, bajo el entendido de que el divorcio puede ser impetrado por el cónyuge culpable, siempre y cuando éste quede obligado al pago de alimentos al cónyuge inocente, en virtud del incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de matrimonio, tal como se predica ante el incumplimiento de cualquier clase de contrato en general. De allí que una posible interpretación que admiten de la norma, es que ante la existencia del libre consentimiento en la celebración de matrimonio, ese elemento de la voluntad debe mantenerse en toda la ejecución del contrato. Si el consentimiento desaparece en uno de los cónyuges, no se le puede obligar a estar vinculado indefinidamente en una relación jurídica familiar porque ello lesiona el libre desarrollo de la personalidad.

10. Por último, como cuarta postura, uno de los intervinientes solicita la inexequibilidad de la expresión acusada. Al respecto, sostiene que si bien nadie puede alegar su propia culpa en juicio y que los cargos propuestos en la demanda se encuentran desenfocados, el problema es la existencia del divorcio contencioso que impide a los cónyuges acudir a la simple voluntad de uno de ellos para demandarlo judicialmente. Por consiguiente, aduce que la única condición del divorcio por la simple petición de cualquiera de los cónyuges, es el aseguramiento de un nuevo pacto económico que regule las indemnizaciones, los alimentos y la protección de los sujetos vulnerables como resultado de la crisis matrimonial.

11. De hecho, para sustentar lo anterior, este interviniente solicita a la Corte hacer una integración normativa con el artículo 154 del Código Civil para que este sea declarado contrario a la Constitución, al igual que la expresión “que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª. 3ª. 4ª. y 5ª.”, del artículo 156 del Código Civil, con el fin de instituir el divorcio sin causales en donde cualquier cónyuge pueda solicitar la ruptura matrimonial por su mera voluntad.

12. Pues bien, a partir de lo anterior, la Sala se ocupará de analizar, como temas preliminares, los siguientes puntos: (i) evaluará la aptitud sustantiva de los cargos que propone la demandante -apartado A-; (ii) descartará la existencia de cosa juzgada constitucional con relación al aparte que actualmente se cuestiona –apartado B-; y, (iii) posteriormente, con el ánimo de resolver la petición que plantea uno de los intervinientes, determinará si es procedente realizar la integración normativa del precepto acusado, con el artículo 154 del Código Civil y con la expresión “que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª. 3ª. 4ª. y 5ª.” que consagra el artículo 156 de la misma codificación civil -apartado C-. Una vez superado el examen de esos tópicos, la Corte propondrá el problema jurídico con enfoque constitucional, y asumirá el estudio de fondo.

A. Requisitos de la acción pública de inconstitucionalidad para proferir fallo de mérito. Las condiciones argumentativas de las demandas de inconstitucionalidad  

13. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 prevé las condiciones formales para la admisibilidad del cargo de inconstitucionalidad. Partiendo de su contenido, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, para que exista demanda en forma y, en esa medida, la Corte pueda entrar a emitir pronunciamiento de fondo sobre la declaratoria de inexequibilidad de leyes o decretos leyes, el promotor del respectivo escrito de acusación, además de (i) tener que señalar las normas que se acusan como inconstitucionales y (ii) las disposiciones superiores que estima infringidas, (iii) debe exponer las razones o motivos por los cuales la norma acusada viola la Constitución, lo que se traduce, a su vez, en la formulación de por lo menos un cargo concreto de inconstitucionalidad[13].

14. En tratándose de esta última condición formal de admisibilidad, la jurisprudencia constitucional ha determinado un grupo de requisitos sustantivos mínimos, destinados a que la argumentación que formule la demanda ofrezca un problema jurídico discernible, que permita a su vez un pronunciamiento de fondo.  

15. Estos requisitos refieren a las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben cumplir las razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad.[14]  

15.1. La claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una coherencia argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitidez el contenido de la censura y su justificación.  Aunque merced el carácter público de la acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una técnica específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no por ello el demandante se encuentra relevado de presentar las razones que sustentan los cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensibles.

15.2. La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que los cargos se dirijan contra una proposición normativa efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante,  implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. Lo que exige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretación del texto acusado.

15.3. El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la demanda contiene al menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, en contra de las normas que se advierten contrarias a la Carta Política.  Este requisito refiere, en estas condiciones, a que los argumentos expuestos por del demandante sean precisos, ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales”[15] que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.”

15.4. Las razones que sustentan el concepto de la violación son pertinentes en tanto estén construidas con base en argumentos de índole constitucional, esto es, fundados “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.”[18].  En ese sentido, cargos que se sustenten en simples consideraciones legales o doctrinarias;  la interpretación subjetiva de las normas acusadas por parte del demandante y a partir de su aplicación en un problema particular y concreto; o el análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen con el requisito de pertinencia del cargo de inconstitucionalidad.

15.5. Por último, la condición de suficiencia ha sido definida por la jurisprudencia como la necesidad que las razones de inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”[19]

En palabras expresadas por el Pleno de la Corte en la Sentencia C-050 de 2015[20], la suficiencia persigue “(…) que la carga argumentativa que recae sobre el actor, debe desarrollarse de una forma mínima y proporcional al objetivo de demostrar la inconstitucionalidad del enunciado normativo demandado. De esta manera, se deben exponer razonamientos lo bastante fundados para que pueda pretender desvirtuar la presunción de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, presunción de corrección frente al texto constitucional que se deriva del principio democrático y de las reglas formales y sustanciales del procedimiento democrático de producción de normas y por tanto amerite el adelantamiento de un estudio de constitucionalidad”.

16. El cumplimiento de los requisitos anunciados, asegura que la Corte cuente con herramientas jurídico argumentativas que le permitan resolver un debate cierto dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara toda norma legal y la habilita para emitir un pronunciamiento de mérito.

17. Ahora bien, conviene precisar que el artículo 6º del Decreto Ley 2067 de 1991 establece que se rechazarán las demandas cuando no cumplan con las condiciones formales para ello. Si bien, como regla general el examen sobre la aptitud sustantiva de la demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, la norma en mención admite que este tipo de decisiones se adopten en la sentencia, debido a que no siempre resulta evidente en esa fase preliminar el incumplimiento de los requisitos mencionados, permitiendo a la Sala Plena abordar un análisis con mayor detenimiento y profundidad.

Estudio sobre la aptitud de los cargos invocados en la presente demanda de inconstitucionalidad

18. En el presente caso, la Sala concluye que, en relación con el cargo por el presunto quebranto del derecho a la igualdad, la demanda es inepta por cuanto la actora no estableció la manera cómo, en el supuesto normativo acusado, resulta comparable la situación del cónyuge que ha incumplido las obligaciones que surgen del contrato de matrimonio, con la del cónyuge que ha asumido un deber diligente frente al vínculo matrimonial consentido. Sumado a ello, la demandante fijó el cargo sobre la premisa de la culpa como criterio sospechoso de discriminación que quebranta la igualdad existente entre ambos cónyuges, sin tener en cuenta la definición y el alcance que el artículo 13 Superior le ha dado a los criterios sospechosos, no encontrándose allí la condición de culpabilidad. Por esas dos razones, en relación con ese cargo de la demanda, la Corte se declara inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito.  

19. No obstante, esta Corporación encuentra que el cargo por presunto desconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 de la C.P.) satisface los requisitos jurisprudenciales para asumir el estudio de fondo, en tanto los planteamientos que adujo son claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes para generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la expresión “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, consagrada en el artículo 156 del Código Civil. Lo anterior habilita la competencia de la Corte para asumir el estudio de fondo exclusivamente frente al segundo cargo propuesto por la demandante.   

Para explicar lo anterior, la Corte se apoya en los argumentos que a continuación expondrá.  

Ineptitud sustancial del cargo por presunto desconocimiento a la igualdad (Art. 13 de la Constitución)

20. Según plantea la actora, el precepto “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan” contenido en el artículo 156 del Código Civil, quebranta el derecho a la igualdad al facultar únicamente al cónyuge inocente para demandar el divorcio en relación con las causales subjetivas 1, 2, 3, 4, 5 y 7 previstas en el artículo 154 del Código Civil, en menoscabo del denominado cónyuge culpable, quien está desprovisto de esta posibilidad. Estima que ese trato discriminatorio asociado a la culpabilidad cuando se incurre en tales causales de divorcio, es un criterio sospechoso de diferenciación que desconoce la igualdad de condiciones que debe existir entre la pareja matrimonial, y que impide a cualquiera de los dos cónyuges demandarlo judicialmente, obligándolos injustificadamente a mantener el vínculo en contra de su voluntad, sin posibilidad de rehacer sus vidas y de elegir su estado civil.  

Aduce que no se trata de eliminar la condición de culpable al cónyuge que da lugar a los hechos que pueden motivar el divorcio, ni las responsabilidades patrimoniales que de allí se deriven, sino que se le permita, en uso de su derecho a la igualdad, invocar el divorcio para que el reconocimiento de tal derecho no sea solo formal sino material.

21. Para evaluar la aptitud sustantiva de este cargo, la Corte comienza señalando que de forma consolidada la jurisprudencia constitucional ha decantado que el principio de igualdad, en términos generales, ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho[21]. Esta formulación general no refleja, sin embargo, la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado por los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes para el derecho al momento de verificar las condiciones de hecho, considerando que todas las personas y situaciones presentan semejanzas y diferencias.

22. Por ese motivo, la Sala recuerda que este principio es un mandato complejo en un Estado Social de Derecho. De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas, por lo cual, todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento, y que ante todo, un tratamiento distinto debe entonces ser justificado a partir de la razonabilidad y la proporcionalidad; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en criterios definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales[22].

23. En cuanto a la prohibición de discriminación que también se denomina mandato de abstención o de interdicción de tratos discriminatorios, la Constitución la impide respecto de categorías o criterios sospechosos tales como razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica[23], por lo cual la demanda que apele a este patrón de igualdad debe explicar en qué consiste la discriminación directa o indirecta para lograr su exclusión del ordenamiento jurídico.

24. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los criterios sospechosos tienen a desvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, a la vez que los ha definido como “categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.”[24] 

25. Ahora bien, la Corte Constitucional ha exigido una carga argumentativa superior por parte de los demandantes cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad, quienes deben definir y explicar tres etapas, a saber: “(i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles; y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual”[25].

26. De allí que la carga argumentativa deba tener un alto grado de precisión, en aquellos casos donde se plantee la vulneración del derecho de igualdad.  Dicha precisión repercute de manera directa en la suficiencia del cargo, porque de no acreditarse alguna de las tres etapas antedichas, se impone la ineptitud sustancial de la demanda.  Esta exigencia lo que busca proteger en últimas es la libertad de configuración legislativa que solo se vería inicialmente menguada cuando se esté en presencia de criterios sospechosos de discriminación, caso en el cual la intensidad del juicio de igualdad a aplicar aumentaría en defensa de las garantías constitucionales, pero sin que ello releve al actor de explicar en qué consiste la afectación del derecho a la igualdad.

27. En el presente caso, la Corte advierte que el cargo por desconocimiento a la igualdad incumple la carga argumentativa cualificada que exige la jurisprudencia constitucional, en tanto carece de certeza, especificidad y suficiencia.

28. En primer lugar, si bien la actora identifica como sujetos de comparación al cónyuge culpable respecto del cónyuge ofendido, y como situación jurídica la legitimación en la causa por activa que tiene éste último para ejercer la acción de divorcio, la cual no detenta el cónyuge culpable porque no está habilitado legalmente para demandar esa pretensión, lo cierto es que incurre en una falta de certeza al ubicar los extremos de comparación en un plano de igualdad que no se deriva del contenido legal verificable de la norma, ni del entendimiento sistemático de la misma en el contexto complejo del contrato de matrimonio civil.  

29. En tal sentido, aunque será objeto de profundización teórica más adelante, es necesario señalar que el matrimonio es un contrato solemne que por naturaleza impone unos derechos y unos deberes entre los cónyuges desde el momento que contraen nupcias, siendo particularmente los deberes como la cohabitación, la fidelidad, la ayuda y el socorro mutuo, así como el respecto y la protección recíproca, unos de los elementos esenciales del contrato que deben cumplirse. Frente a ello, la demanda solo se centra en el divorcio como fórmula para disolver el vínculo matrimonial, pero olvida por completo que el régimen del matrimonio se integra por especiales exigencias en su celebración y en su ejecución, cuyo incumplimiento deriva en causales taxativas de divorcio que, una vez decretado, apareja consecuencias conocidas como efectos jurídicos del divorcio respecto de los hijos, las donaciones, la disolución del vínculo y de la sociedad conyugal, y el reconocimiento de alimentos en favor del cónyuge ofendido, entre otros.

30. Bajo esa línea argumentativa, la expresión acusada no puede ser considerada a partir de un contenido aislado como pareciera hacerlo la demandante, sino que, por el contrario, se debe enmarcar en el contexto normativo del contrato de matrimonio, siendo las normas para disolverlo una de sus aristas jurídicas.  

31. Además, lo anterior conlleva a la Corte a afirmar que la demanda incumple el requisito de suficiencia cualificada que se exige para invocar un cargo por presunto quebranto del derecho a la igualdad, ya que el tertitum comparationis que plantea la actora no es susceptible de compararse en tanto el cónyuge culpable no está habilitado legalmente para demandar el divorcio por ser quien ha generado un incumplimiento de los deberes impuestos en el contrato matrimonial. Es decir, el cónyuge ofendido opera como cumplido en la relación contractual solemne, mientras el ser cónyuge culpable exige un actuar o una omisión que desconoce los deberes e intereses del matrimonio civil. Así las cosas, se trata de extremos no asimilables que, también, se encuentran en una perspectiva fáctica y jurídica diferente que impide otorgarles un tratamiento igual.

32. De hecho, la actora no explicó la manera cómo, en el supuesto normativo acusado, resulta comparable la situación del cónyuge que ha incumplido las obligaciones que surgen del contrato de matrimonio, con la del cónyuge que ha asumido un deber diligente frente al vínculo matrimonial consentido, y de qué forma ello constituye una oposición objetiva y verificable entre el artículo 13 Superior y el precepto censurado. Justamente, el no hacerlo genera que la demanda carezca de especificidad y, a la vez, no presente todos los elementos de juicio necesarios para adelantar el estudio de la locución objeto de reproche. Por consiguiente, no tiene un alcance persuasivo que permita advertir una duda mínima sobre la constitucionalidad de la expresión “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan” contenida en el artículo 156 del Código Civil, por desconocimiento del derecho a la igualdad.

33. En segundo lugar, la demanda también es inepta sustantivamente porque cimentó el cargo sobre la premisa de la culpa como un criterio sospechoso de discriminación que quebranta la igualdad existente entre ambos cónyuges para ejercer la acción judicial de divorcio, sin tener en cuenta que el artículos 13 Superior ha establecido categorías o criterios sospechosos tales como razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, sin encontrarse allí la condición de culpabilidad.

En este orden, la demandante tampoco explicó cómo puede constituir una discriminación directa o indirecta que motive la inconstitucionalidad, y más aún, cómo podría predicarse una desventaja respecto de un contratante que incumple sus deberes matrimoniales, cuando lo cierto es que éste puede alegar otras causales para solicitar la disolución del vínculo contractual en procura de rehacer su vida emocional.

Es más, desde el punto de la definición y alcance de los criterios sospechosos, la Sala evidencia que la condición de culpabilidad de uno de los cónyuges que le impide ejercer la acción de divorcio, no resulta ser técnicamente ni un rasgo permanente de la persona, ni un patrón cultural que tienda a menospreciarla, habida consideración que se ubica en una consecuencia de su incumplimiento contractual y que, por consiguiente, tiene un sentido desde la institución contractual compleja que es el matrimonio.

34. Así las cosas, esta Corporación concluye que el cargo propuesto en la demanda sobre la presunta afectación del derecho a la igualdad, incumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y, por ende, se impone una decisión inhibitoria al respecto. Ello por cuanto, como se explicó, carece de certeza, especificidad y suficiencia en la construcción argumentativa desde un entendimiento integral del contrato de matrimonio y su disolución judicial mediante la acción de divorcio, y desde el asocio de la culpabilidad del cónyuge que incumplió sus deberes matrimoniales, a un criterio sospechoso de discriminación.  

Aptitud sustancial del cargo por presunta vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad e integración de la proposición jurídica completa con la expresión “sólo” del artículo 156 del Código Civil  

35. Como segundo cargo, la demandante aduce que la expresión acusada desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad del “cónyuge culpable”, en tanto lo limita en aspectos como la determinación de su estado civil y la realización autónoma de su vida, al obligarlo a mantener un vínculo matrimonial en contra de su voluntad, ya que no está legitimado en la causa por activa para ejercer la acción judicial de divorcio y obtener así la disolución del matrimonio civil.

36. En cuanto a este cargo, la Sala considera que goza de claridad y de certeza a partir del contenido literal del precepto acusado, del cual se extrae que el cónyuge ofendido que no ha dado lugar a los hechos que motivan el divorcio se encuentra legitimado para incoar la acción judicial. No obstante, en tanto el sentido de la demanda plantea además que el cónyuge culpable carece de esa facultad y que ello lesiona, según la demandante, el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la CP) habida cuenta que nadie puede ser coaccionado a permanecer en un vínculo matrimonial que no quiere mantener, al igual que tampoco se le puede obligar a continuar con una convivencia que es contraria a los intereses de cada consorte, la Corte considera necesario realizar la integración de la proposición jurídica completa con la expresión “sólo” que contiene el artículo 156 del Código Civil, para imprimirle un entendimiento completo que permita afirmar que la legitimación en la causa por activa para demandar el divorcio exclusivamente reside en cabeza del denominado cónyuge inocente y, en consecuencia, excluye al cónyuge que haya dado lugar a la causa del divorcio. Ello por cuanto se trata de una expresión normativa inescindiblemente relacionada con la locución demandada, y que permite asegurar que el control de constitucionalidad recaiga sobre el alcance inteligible de la primera parte del artículo 156 del Código Civil que se demanda.   

37. Establecido lo anterior, el cargo también cumple los requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia argumentativa, toda vez que la demandante explica, a partir de la aplicación de un test de proporcionalidad, que (i) la finalidad del divorcio es disolver el vínculo matrimonial y con ello permitir que los cónyuges restablezcan sus vidas en aras de que cada uno pueda desarrollarse libremente como persona y escoger su estado civil; (ii) la medida censurada es injustificada e inadecuada porque impone una restricción al libre desarrollo de la personalidad en tanto obliga al denominado cónyuge culpable a permanecer en el vínculo matrimonial solo por haber incumplido sus deberes conyugales. En tal sentido, planteó que ello desconoce la libertad que tienen de escoger su estado civil y de rehacer su vida emocional, traduciéndose en una sanción que se puede cumplir mediante otros medios menos lesivos como, por ejemplo, la obligación de brindar alimentos al cónyuge ofendido que por solidaridad lo requiera; y que, (iii) la medida no es proporcionada en sentido estricto en tanto sacrifica en mayor medida el derecho que tiene el cónyuge culpable de auto determinarse en su estado civil y en la permanencia de vínculo matrimonial.    

38. Lo anterior permite a la Sala advertir la existencia de un cargo de naturaleza constitucional que propone una oposición objetiva entre el libre desarrollo de la personalidad y la capacidad constitucional que tienen las personas de auto determinarse, con la limitación implícita que impide al cónyuge culpable acceder a la acción de divorcio cuando con sus hechos ha motivado una causal subjetiva de la ruptura conyugal. Así, los planteamientos están construidos con un enfoque constitucional partiendo de la aplicación del principio de proporcionalidad, y de aspectos determinantes como el estado civil y la realización autónoma de un proyecto de vida familiar y conyugal, que en criterio de la actora, es lesionado por la norma acusada. Justamente, tales planteamientos generan un alcance persuasivo que pone en entredicho la presunción de constitucionalidad que opera en favor del precepto censurado y que, por consiguiente, habilita el estudio de mérito del presente cargo.

39.  En este orden de ideas, la Corte centrará su análisis únicamente en el cargo que propone la demanda sobre la afectación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la CP), en tanto cumple con la carga argumentativa que lo torna apto sustancialmente y  ello habilita la competencia de la Corte Constitucional para emitir un pronunciamiento de fondo, como en efecto lo hará. En todo caso, como fue explicado, el análisis tendrá en cuenta la integración de la proposición jurídica completa con la expresión “sólo” contenida en la parte inicial del artículo 156 del Código Civil, con el fin de fijar un alcance preciso e inteligible de la norma acusada en cuanto a que única y exclusivamente el cónyuge ofendido tiene la legitimación en la causa para demandar judicialmente el divorcio, no así el denominado cónyuge culpable quien se encuentra excluido de la habilitación normativa que se demanda por inconstitucional.

B. Breve recuento sobre la cosa juzgada constitucional. Análisis en el presente caso con relación a las sentencias No. 56 del 6 de noviembre de 1985 de la Corte Suprema de Justicia y, C-985 de 2010 y C-358 de 2016 de la Corte Constitucional  

Recuento teórico a partir de la jurisprudencia constitucional

40. Según establecen los artículos 243 de la Constitución Política, 46 y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 22 del Decreto 2067 de 1991, los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio de control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[26]. Ello implica que las decisiones judiciales tomadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y la supremacía de la Constitución, adquieren valor jurídico y fuerza vinculante[27] que las convierte en definitivas, incontrovertibles e inmutables[28], además de ser consideradas de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes.

41. El fenómeno jurídico procesal de la cosa juzgada constitucional, además de proteger la supremacía de la Constitución, está llamado a promover la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura, se garantiza que el órgano encargado del control constitucional sea consistente con las decisiones que previamente ha adoptado. Así, se ha sostenido por esta Corte que “la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”[29].

42. Por consiguiente, el atributo de la cosa juzgada subyace al hecho de haberse efectuado un juicio de constitucionalidad frente a la norma que se acusa, de tal forma que su estudio haya sido de fondo mediante decisión motivada, es decir, se trate de un asunto juzgado y decidido. De allí que esta institución no se configure en dos oportunidades: (i) en el caso en el que, por error, en la parte resolutiva de una sentencia se declaren exequibles normas que no han sido objeto del juicio de constitucionalidad[30]; y, (ii) cuando la decisión es inhibitoria, en tanto la Corte advierte que el cargo aducido en la demanda de inconstitucionalidad es sustancialmente inepto.

43.  El alcance de la cosa juzgada constitucional ha sido desarrollado de manera amplia por la jurisprudencia, mediante la definición de categorías independientes con diferencias marcadas. De esta forma, se han establecido distinciones conceptuales y prácticas entre lo que se entiende por (i) cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa; y, (ii) entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.

43.1. Existe cosa juzgada absoluta cuando “en aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional confrontó la norma acusada con toda la Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo una comparación de la norma acusada con toda la Carta”[32]; en otras palabras, cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición proferido en control abstracto, no se encuentra limitado en la propia sentencia, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto constitucional.

43.2. Por otro lado, existe cosa juzgada relativa “cuando el juez constitucional limita de forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en el futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado”[33].  En relación con esta última categoría, también se ha dicho que ésta puede presentarse de manera explícita, en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva con expresiones como, por ejemplo, declarar exequible “por los cargos analizados”; e implícita, cuando tal hecho ocurre en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se haga mención alguna en la parte resolutiva[34]. De allí que, en éste último caso la cosa juzgada relativa implícita se pueda deducir del análisis integral del fallo, para concluir que el control no fue integral, sino que se contrajo a ciertos vicios de constitucionalidad.

43.3. Así mismo, la Corte ha establecido que puede declararse la existencia de cosa juzgada formal, en aquellos casos en los cuales existe un pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional[35]. Es decir, se demanda la misma disposición.

43.4. Por su parte, la cosa juzgada material se presenta cuando la demanda recae sobre una disposición que no ha sido formalmente objeto de control constitucional, pero que reproduce de manera idéntica o exacta, el contenido de una norma sobre la cual sí existe decisión de constitucionalidad, es decir “cuando a pesar de haberse demandado una norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que ya fueron objeto de juicio de constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se aplique comporte un cambio sustancial en su alcance y significado”[36]. Significa lo anterior que la norma analizada se encuentra reproducida en otra disposición, incluso que se puede ubicar en el mismo cuerpo normativo.

44. Ahora bien, es necesario precisar que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el cambio de parámetro de control que se causó con la expedición de la Constitución Política de 1991, conlleva diversos efectos en cuanto a la institución de la cosa juzgada constitucional, a saber: (i) cuando la Corte Suprema de Justicia adelantó el estudio material y declaró exequible una norma con base en los lineamientos trazados por la derogada Constitución de 1886, no es posible predicar la existencia de cosa juzgada constitucional frente a los preceptos de la Carta Política de 1991 y, por consiguiente, se habilita la competencia de la Corte Constitucional para emitir un nuevo pronunciamiento de mérito; (ii) cuando la Corte Suprema de Justicia, actuando como juez constitucional transitorio, declaró exequibles normas preconstitucionales con base en los preceptos de la Constitución Política de 1991, se entiende que existe cosa juzgada sobre los puntos objeto de análisis, por lo cual se ha concluido con fallos de “estarse a lo resuelto”[37]; y (iii) cuando la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles normas preconstitucionales con base en los lineamientos fijados por la Constitución de 1886, se ha entendido que dicha inexequibilidad trasciende al mundo jurídico, retirando la norma del ordenamiento legal.  

45. Sobre el particular, en tanto resulta relevante para el estudio del presente caso, importa profundizar en aquellos precedentes que se ubican en la primera hipótesis antedicha.

45.1. Desde sus primeras providencias, especialmente en el Auto 012 de 1992[39], esta Corporación señaló que las decisiones de constitucionalidad proferidas por la Corte Suprema de Justicia, en tanto tuvieron lugar en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus reformas, configuran la cosa juzgada mientras estuvieron vigentes los preceptos constitucionales en relación con los cuales esa Corte evaluó la norma acusada, pero no subsiste por motivos materiales, si de lo que se trata es de establecer su conformidad sustantiva con los nuevos preceptos de la Carta Política de 1991. Por consiguiente, cuando se demanden normas que venían rigiendo al entrar en vigencia la nueva Constitución y la demanda recae sobre el contenido material de dichas normas, “esta Corporación debe adelantar el correspondiente estudio de constitucionalidad, aunque por sentencia anterior se hubiera declarado la constitucionalidad de los preceptos acusados, pues en tales casos la cosa juzgada se  daba frente a la Carta Política derogada, pero no tiene valor respecto de la nueva. Cosa distinta es que la sentencia hubiera declarado la inexequibilidad, ya que en tal evento, las disposiciones objeto de ella habrían salido del ordenamiento jurídico, de modo que no estaban vigentes cuando principió a regir la nueva Constitución”.

45.2. Esa misma postura fue sostenida en la sentencia C-345 de 1993[40], en la cual se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra una norma del Código Contencioso Administrativo establecido por el Decreto Ley 01 de 1984, que había sido objeto de declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia con base en los postulados de la Constitución de 1886. En aquella ocasión, la Corte Constitucional adujo que “la cosa juzgada pronunciada bajo la Carta de 1886 no extiende sus efectos a la Constitución Política que hoy nos rige”, en tanto entre los dos regímenes constitucionales se presentan variaciones sustanciales de contenido, lo que hace obligada una nueva revisión a la luz de las disposiciones constitucionales actualmente vigentes. Con base en lo anterior, asumió el estudio de fondo del asunto y emitió decisión de mérito partiendo de la inexistencia de la cosa juzgada constitucional.

45.3. Lo propio aconteció en la sentencia C-720 de 2007[41], en la cual se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 “Por el cual se dictan normas sobre policía”, que había sido declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia con base en los preceptos establecidos en la Constitución de 1886. Según esgrimió la Corte Constitucional, la sentencia No. 67 de julio 2 de 1987 no resultaba vinculante dado que el nuevo examen de constitucionalidad se realizaba con base en un nuevo parámetro de control, cual es, la Carta Política de 1991. Derivado del anterior argumento, concluyó la inexistencia de cosa juzgada constitucional y habilitó su competencia para pronunciarse de fondo en el asunto.

46. Así las cosas, a título de conclusión, esta Corporación reafirma que, con base en el artículo 243 Superior, las sentencias que dicta como guardiana de la Carta Política de 1991 tienen valor jurídico y fuerza vinculante e inmutable a través del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, con lo cual se garantizan los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima en las relaciones de los asociados y en el ordenamiento normativo en general. Justamente, la Corte ha determinado como categorías para calificar la existencia de cosa juzgada constitucional, la absoluta y la relativa, así como la formal y la material, además de señalar que respecto de las sentencias que ha proferido la Corte Suprema de Justicia declarando la exequibilidad de normas preconstitucionales con base en los preceptos de la Constitución de 1886, no es posible extender los efectos de la cosa juzgada constitucional, en tanto la Carta Política de 1991 se convierte en un nuevo parámetro de control que habilita  la competencia de la Corte Constitucional para adelantar el análisis según el actual régimen superior.

47. Fijadas las anteriores bases teóricas, la Sala centrará su análisis en determinar si el fenómeno de la cosa juzgada constitucional opera en el presente caso con relación a las sentencias No. 56 del 6 de noviembre de 1985 de la Corte Suprema de Justicia y, C-985 de 2010 y C-358 de 2016 de la Corte Constitucional.   

Inexistencia de cosa juzgada constitucional frente a la sentencia No. 56 del 6 de agosto de 1985

48. Ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad, un ciudadano acusó ante la Corte Suprema de Justicia un fragmento del artículo 6º de la Ley 1ª de 1976, "por la cual se establece el divorcio en el matrimonio civil, se regulan la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el canónico, y se modifican algunas disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil en materia de familia", el cual modificó el artículo 156 del Código Civil Colombiano[42]. Puntualmente, el aparte acusado fue el que a continuación se procede a resaltar:

"Artículo 6º. El artículo 156 del Código Civil quedará así:

Artículo 156. El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causas 1ª y 7ª, o desde cuando se sucedieron, en tratándose de las causas 2ª, 3ª, 4ª y 5ª. En todo caso, las causas 1ª y 7ª, solo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia.

Las causas de divorcio no podrán probarse con la sola confesión de los cónyuges".

49. En esa oportunidad, el demandante adujo dos cargos para solicitar la declaratoria de inexequibilidad del segmento acusado. El primero, relacionado con el quebranto del artículo 16 de la Constitución de 1886, que consagraba los derechos a la ciudadanía; y el segundo, enfocado a la vulneración del artículo 53 de la misma Constitución, que establecía la libertad de conciencia indicando que “(...) nadie será molestado por razón de sus opiniones religiosas, ni compelido a profesar creencias ni a observar prácticas contrarias a su conciencia (...)". En su criterio, la expresión demandada impedía al ciudadano disponer de su destino, habida cuenta que el hombre y a la mujer casados que no desean seguir cohabitando por diversos factores, se encontraban impedidos para invocar, de mutuo acuerdo, la causal ante la autoridad competente a fin de disolver el vínculo que voluntariamente los había unido.

50. Tras efectuar el examen correspondiente, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia No. 56 del 6 de agosto de 1985, M.P. Alfonso Patiño Roselli, declaró exequible el aparte censurado por encontrarlo ajustado al texto de la Constitución de 1886. Para fundamentar lo anterior, esa Corte señaló lo siguiente:  

“Segunda. La disposición del artículo 156 del Código Civil, tal como fue fijado por el artículo 6º de la Ley 1ª de 1976, según la cual "el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan" obedece -como lo señala la visita fiscal- al propósito del legislador de favorecer el cumplimiento de un contrato de la excepcional significación del matrimonio civil.

Dicho propósito corresponde a la norma fundamental y genérica en materia de actos jurídicos el cumplimiento de lo pactado, de la cual se deriva la necesidad de proteger al cónyuge fiel a sus obligaciones frente al que las desatiende.

Tal disposición, por tanto, no sólo vulnera el artículo 16 de la Carta sino que concuerda con ese precepto. Sin infringir ninguno de los demás elementos del mismo, está claramente dirigida a hacer efectivo uno de los deberes primordiales del Estado y de los particulares en el campo social: nada menos que la protección de la familia. De la familia, es decir, de la institución en que descansa nuestra organización social.

Tercera. Originándose el matrimonio civil en la libre voluntad de los contrayentes y siendo de público conocimiento las normas que lo rigen, no es dable que alguna de estas -como la que asigna la iniciativa del divorcio al cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan- afecte la libertad religiosa o la libertad de cultos que no sean contrarios a la moral cristiana ni a las leyes.

Si para alguna persona sujeta a la Ley 1ª de 1976 fuere asunto de conciencia la norma acusada, bastaría, para preservar su tranquilidad espiritual, que se abstuviera de contraer un vínculo cuya disolución ha querido el legislador someter a la condición elemental de que sea pedida por el cónyuge que no haya dado lugar a tales hechos.

Carece del menor fundamento, en consecuencia, la pretensión de que el artículo 53 de la Constitución haga indispensable consagrar el divorcio por mutuo consentimiento, o conferir al cónyuge, responsable de los hechos que lo motivan el derecho de pedir la disolución del matrimonio por divorcio judicialmente declarado".

No encuentra la Corte que la norma acusada pugne con algún otro precepto de la Carta”.

51. Según se observa, el análisis de constitucionalidad que en su momento adelantó la Corte Suprema de Justicia versó sobre el mismo contenido normativo que ha dado lugar a la presente demanda. No obstante, en aquella oportunidad el parámetro de control invocado y con el cual se llevó a cabo el juicio, fueron los derechos a la ciudadanía y la libertad de conciencia bajo los lineamientos establecidos en la Constitución de 1886. Significa lo anterior que, esa decisión que declaró exequible la expresión “el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenida en el artículo 156 del Código Civil, condujo a la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional hasta tanto la Constitución Política de 1886 estuvo vigente, pero no subsiste por motivos materiales, ni sus efectos se extienden a la Constitución Política de 1991, al haber cambiado el parámetro de control e incluso basarse la demanda en un cargo diferente que corresponde al presunto quebranto del derecho al libre desarrollo de la personalidad. De allí que, como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la Sala concluye que en el presente caso no opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, por ello, esta Corte goza de plena competencia para pronunciarse de fondo en el asunto de la referencia.

Inexistencia de cosa juzgada constitucional en relación con las sentencias C-985 de 2010 y C-358 de 2016

52. Esta Corporación estima que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional frente a las sentencias C-985 de 2010[43], porque en esa oportunidad el aparte que fue demandado, los cargos propuestos, el problema jurídico trazado y la ratio decidendi, distan del contenido que propone la actual demanda de inconstitucionalidad.

52.1. En efecto, esa sentencia estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª, en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia”, contenida en la parte final del inciso primero del artículo 156 del Código Civil Colombiano, modificado por el artículo 6° de la Ley 1ª de 1976. Ello por cuanto, según los demandantes, dicha expresión desconocía los artículos 1, 2, 5, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución Política, al establecer un término de caducidad o prescripción para iniciar la demanda de divorcio.

52.2. Los demandantes centraron su argumentación en que el cónyuge ofendido (i) si se enteraba pasados los 2 años de las relaciones sexuales extramatrimoniales de su consorte, no podía iniciar la acción de divorcio por haber excedido el término previsto por el legislador, situación que le obligaba a permanecer al lado del cónyuge culpable aún en contra de su querer, contrariando el principios constitucionales de la dignidad humana, de la inalienabilidad de los derechos de las personas, de los derechos constitucionales a la libertad de conciencia, el libre desarrollo de la personalidad, la armonía familiar y la honra del cónyuge inocente; (ii) en cuanto a las causales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° de divorcio, los demandantes consideraron que el cónyuge ofendido por alguna de esas circunstancias, a pesar de perdonar al consorte, con el paso de más de 2 años la situación podía cambiar y convertirse en intolerable, sin que le fuera posible emprender el divorcio por tener un término perentorio para ello, afectando por consiguiente el derecho a restablecer su vida emocional; y, (iii) estimaban que las expresiones demandadas impedían al cónyuge ofendido elegir el estado civil, afectando con ello el derecho al libre desarrollo de la personalidad en tanto el divorcio sólo podía ser ejercido en un máximo de 2 años desde la ocurrencia de la respectiva causal.

52.3. Con base en esos planteamientos, la Sala Plena planteó como problema jurídico el siguiente: “(…) determinar si el artículo 10 de la Ley 25 de 1992 –que modificó el artículo 156 del Código Civil- impone un término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio desproporcionado desde el punto de vista de los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de los cónyuges que desean terminar el vínculo matrimonial” (negrillas fuera del texto original).

52.4. Para resolver el problema plantado, la Sala analizó los límites de la libertad de configuración del Legislador en materia de términos procesales, especialmente de reglas de caducidad; así como las características, causales y finalidades de la acción de divorcio; y luego refirió a las tendencias globales en materia de regulación del divorcio.

52.5. A partir de esos postulados, la Corte adelantó un juicio de proporcionalidad con miras a establecer si los términos de caducidad previstos por el Legislador para el ejercicio de la acción de divorcio con fundamento en causales subjetivas, desconocían los derechos de los cónyuges inocentes a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad, e imponían una restricción desproporcionada a su derecho de acción.

Al respecto, en esa oportunidad la Sala Plena concluyó que si bien la medida acusada tenía una finalidad constitucionalmente admisible que era promover la estabilidad del matrimonio como forma de familia y que las sanciones derivadas del divorcio se impongan en un término razonable, lo cierto era que la medida (i) resultaba innecesaria, porque la finalidad perseguida podía lograrse mediante mecanismos menos restrictivos de los derechos fundamentales del denominado cónyuge inocente, (ii) a la vez que encontró que era desproporcionada en sentido estricto, toda vez que el establecimiento de un término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio con ocasión de las causales subjetivas definidas en el artículo 154 del Código Civil, termina por anular el derecho de los cónyuges inocentes a solicitar el divorcio una vez el término de caducidad había vencido, e interpretaba su silencio de una forma que no siempre coincidía con su voluntad, afectando el libre desarrollo de la personalidad y su derecho a la intimidad. Incluso, (iii) la Corte también señaló que imponer un término para ejercer el derecho de acción para obtener el divorcio, limitaba el derecho a elegir el estado civil y a conformar una familia,

52.6. Ante el anterior hallazgo constitucional, para garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas no se tornaran imprescriptibles, la Corte adoptó una decisión de exequibilidad condicionada de la frase “y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª”, bajo el entendido que los términos de caducidad que la disposición prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas.

Además, estimó que la frase “en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia” era inexequible, pues limitaba aún más los derechos de los cónyuges inocentes, pues no tenía en cuenta cuándo éstos tuvieron conocimiento de las causales, con desconocimiento de las complejidades de la vida matrimonial. Sobre el punto, indicó que “el Legislador al establecer términos de caducidad y fijar el momento a partir de cual deben contabilizarse, debe tener en cuenta que la consecuencia que genera la caducidad solamente puede ser endilgable a aquellas personas que de manera deliberada o negligente dejan de hacer uso de su derecho de acción. En este caso, la disposición acusada atribuye una consecuencia perjudicial a una situación que escapa de las manos de quien la sufre”.

53. Pues bien, según se advierte del anterior recuento, la sentencia C-985 de 2010 a pesar de referirse al libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges para elegir su estado civil y lograr el restablecimiento de su vida emocional, lo hizo en el contexto del análisis de los términos de caducidad que el artículo 156 del Código Civil impone para demandar y ejercer la acción de divorcio.

Por consiguiente, los cargos planteados en esa oportunidad, el problema jurídico abordado y la razón de la decisión resultan diferentes a la expuesta en esta oportunidad, sumado a que la expresión censurada es diferente, a pesar de estar incluida en el mismo artículo 156 en comento. En efecto, los actuales demandantes centran su inconformidad en el presunto quebranto del derecho al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge culpable, a quien el precepto demandado le impide la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción de divorcio. Entonces, por tratarse de apartes normativos y cargos diferentes, la Sala considera que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

54. De otro lado, en tratándose de la sentencia C-358 de 2016[44], basta señalar que la misma no tiene la vocación de configurar la cosa juzgada constitucional, por cuanto la decisión que adoptó esta Corporación respecto del artículo 156 del Código Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 25 de 1992, fue inhibitoria ante la ineptitud sustantiva de la demanda. Ello por cuanto el demandante afirmaba que las normas que consagran el régimen del matrimonio en Colombia, debieron ser tramitadas mediante ley estatutaria por regular, en su criterio, el derecho fundamental al matrimonio.

Sobre el punto, la Corte concluyó que (i) el legislador  no desconoció la reserva constitucional de ley estatutaria (Art. 152, CP), al no haber tramitado según las reglas propias de ese tipo de proceso legislativo las normas que regulan la institución del matrimonio (Art. 42, CP), en especial si se trata de los asuntos que expresamente la Constitución confiere a la potestad del legislador civil; y, (ii) la definición actual del matrimonio (contemplada en el Artículo 113 del Código Civil) no debía cumplir las exigencias de procedimiento legislativo propio de las leyes estatutarias, por cuanto se trata de una ley que fue expedida un siglo antes de entrar en vigencia la Constitución del 1991, es decir, la validez constitucional en términos procesales de un acto debía ser estudiada de acuerdo a las reglas procesales que regían al momento de su formación, por lo tanto, consideró que no resultaba aplicable el trámite establecido para las leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución.

Así las cosas, por tratarse de una decisión inhibitoria que no asume una postura de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 156 del Código Civil, la misma no genera ningún grado de vinculación para el análisis de mérito que ha de efectuarse en el presente asunto.

55. En orden de ideas, la Corte concluye que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de las sentencias No. 56 del 6 de noviembre de 1985 proferida por la Corte Suprema de Justicia y, C-985 de 2010 y C-358 de 2016 de la Corte Constitucional, y por ende, se encuentra plenamente habilitada para asumir el análisis de fondo del presente caso a partir del cargo propuesto de presunta afectación al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge denominado culpable.

C. Improcedencia de la integración normativa del precepto acusado con el artículo 154 del Código Civil y con el restante contenido del artículo 156 de la misma codificación civil, salvo la expresión “sólo” de éste último para integrar la proposición jurídica completa

56. Según fue reseñado en los antecedentes, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita a la Corte realizar la integración normativa de la locución acusada, con el artículo 154 del Código Civil y con la expresión “que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª. 3ª. 4ª. y 5ª.” que consagra el artículo 156 de la misma codificación civil. Ello, en tanto plantea que lo que realmente debe ser declarado inconstitucional es el divorcio contencioso, pues la ruptura del lazo matrimonial debe proceder por la simple voluntad de cualquiera de los cónyuges, es decir, se debe instituir un divorcio sin causales que apele a la mera voluntad de quienes quieren divorciarse, pero regulando el impacto económico que se genera frente a indemnizaciones, alimentos y la protección a los sujetos vulnerables con ocasión de la crisis matrimonial.  

57. De entrada, esta Corporación advierte la improcedencia de la integración normativa que se solicita, habida cuenta que no se configura ninguna de las causales que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para que opere su reconocimiento y aplicación, y más aún porque la propuesta que plantea el Instituto Colombiano de Derecho Procesal parte de un análisis diferente al contexto limitado que esgrime la demandante en el cargo declarado como apto. Para fundamentar lo anterior, la Corte explicará, en primer lugar, en qué consiste la figura de la integración de la unidad normativa, y seguidamente, se ocupará de realizar un estudio específico frente al caso concreto tendiente a demostrar la improcedencia de la petición que se analiza.  

58. De acuerdo con el anterior norte trazado, la Sala comienza por reconocer que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la integración de la unidad normativa por parte de la Corte es un mecanismo excepcional, que opera “… cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea inocuo, o cuando ella es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano. En este último caso, es procedente que la sentencia integre la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el problema planteado”[45].

59. A partir de esta regla, la Corte ha diferenciado los dos planos en que resulta aplicable la integración normativa: (i) la consolidación de la proposición jurídica completa y (ii) la técnica de la unidad normativa.[46] El primero dirigido a completar el sentido de la disposición acusada con otros enunciados normativos inescindiblemente relacionados con ella, con miras a asegurar que el control recaiga sobre un precepto con un alcance regulador autónomo e inteligible. Y el segundo previsto para extender el efecto de la decisión a otras disposiciones de igual o similar contenido normativo, en los que la integración busca preservar el principio de supremacía constitucional, garantizar la seguridad jurídica y, en ciertos casos, evitar que el fallo prive de sentido al texto legal acusado.

60. Particularmente, en tratándose del segundo plano en comento, la Corte[47] ha señalado que la aplicación del fenómeno de la unidad normativa en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad se puede dar en tres hipótesis y de manera excepcional: (i) en aquellas circunstancias en las cuales el precepto acusado se encuentra reproducido en otras disposiciones que no fueron objeto de demanda; (ii) cuando la disposición cuestionada está inserta en un sistema normativo que, a primera vista, genera serias dudas de constitucionalidad; o (iii) cuando el precepto demandado no tiene un contenido claro o unívoco, de manera que, para entenderlo y aplicarlo, resulte absolutamente imprescindible integrar su contenido con el de otra disposición que no fue acusada.

61. En el presente caso, esta Corporación considera que la demanda es suficiente porque el precepto censurado, si bien corresponde a la frase “por el cónyuge que no ha dado lugar a los hechos que lo motivan” dentro del contexto del artículo 156 del Código Civil Colombiano, y fue integrada por esta Corte con la locución “sólo” para brindar mayor entendimiento en que única y exclusivamente se encuentra legitimado el cónyuge ofendido para demandar el divorcio, configura una proposición jurídica completa con un contenido deóntico claro del cual es posible extraer la interpretación normativa que la actora presenta en su demanda y que indica lesiona el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge culpable, en tanto el legislador lo excluyó de la posibilidad de ejercer la acción judicial de divorcio. De hecho, esas locuciones admiten de forma autónoma e inteligible, sumado al contexto sistemático en que se encuentran insertas, el entendimiento que la demandante le asigna y del cual predica, en su criterio, que si el objeto del divorcio es disolver el matrimonio y permitir a los cónyuges rehacer sus vidas, no se justifica limitar al cónyuge culpable el acceder al divorcio, pues ello le impide escoger y determinar su existencia, realizar su vida y escoger su estado civil, lo cual vulnera presuntamente el artículo 16 de la Constitución Política de 1991.

El que el precepto demandado sea contextualizado con el resto del artículo 156 del Código Civil, o incluso con otras normas de la misma codificación civil para fijar una mejor compresión legal, no significa que sea absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo completarlo con otros apartes del mismo artículo 156 diferentes a la expresión “sólo”, o con el artículo 154 del Código Civil, más aún cuando se presentan elementos que prima facie generan el alcance persuasivo de la demanda que permiten emitir un fallo de mérito. De allí que la Sala advierta que, a partir de los planteamientos que consigna la demanda, no sea necesario completar el sentido de la disposición acusada con otros enunciados normativos diferentes a la expresión inescindible “sólo”, ya que genera un alcance autónomo e inteligible con la integración de la proposición jurídica que efectuó esta Corporación.

62. En igual sentido, la Sala considera que no se estructuran ninguna de las hipótesis que tornan procedente la aplicación del fenómeno de la unidad normativa. Lo anterior por cuanto, la exposición que realiza el Instituto Colombiano de Derecho Procesal para fundamentar su petición, esboza un debate diferente del que se circunscribe en la presente acción pública de inconstitucionalidad, ya que mientras que ésta centra su discusión en la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción de divorcio, el Instituto considera que la Corte debe declarar inexequible todo el régimen del divorcio contencioso basado en las causales objetivas y subjetivas para disolverlo que establece el artículo 154 del Código Civil, situación que excede el fundamento central del cargo admitido como apto.

63. Aunque esa circunstancia de disparidad argumentativa por si sola impone la improcedencia en la aplicación de la unidad normativa, en todo caso la Sala tampoco observa que el precepto acusado se encuentre reproducido en otras disposiciones que requieran ser integradas, ni se encuentre inserto en un sistema normativo que plantee serias dudas de constitucionalidad, y menos aún, advierte que se trate de una expresión que carezca de contenido claro o unívoco, por lo cual, concluye que la petición que realiza el Instituto Colombiano de Derecho Procesal no está llamada a prosperar por ser improcedente.

64. Pues bien, una vez superado el examen de los diferentes temas preliminares, la Corte seguidamente propondrá el problema jurídico con enfoque constitucional que debe resolver, centrándose exclusivamente en el cargo por presunto desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, que fue hallado apto sustancialmente.

Problema jurídico y metodología de decisión  

65. En esta oportunidad, corresponde a la Corte determinar si el legislador al establecer que la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción judicial de divorcio sólo recae en el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, desconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del denominado “cónyuge culpable” (art. 16 de la CP), al punto de limitar su autodeterminación para definir la continuidad del vínculo matrimonial, escoger su estado civil y concretar libremente su proyecto de vida emocional y familiar.     

66. Para abordar el estudio del problema jurídico planteado, la Corte comenzará por recordar la naturaleza constitucional y los lineamientos legales que rigen la institución del matrimonio como una de las formas de constituir familia, con el fin de centrar el análisis en el divorcio como posibilidad jurídica para disolver el vínculo del matrimonio civil, cuya regulación compete al legislador. Seguidamente, referirá al alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad y su entendimiento en el marco de las relaciones familiares; y, por último, realizará el estudio concreto del cargo que fue admitido como apto, para lo cual examinará la medida legislativa censurada desde los criterios de la proporcionalidad.

La naturaleza constitucional y los lineamientos legales que rigen el matrimonio como una de las formas de constituir familia. Especial enfoque en el divorcio como manera de disolver el vínculo del matrimonio civil

67. La Constitución Política de 1991, en sus artículos 5° y 42, consagra una protección especial a la familia como cédula básica y núcleo fundamental de la sociedad[48]. Dentro de las formas de constituir familia, el Estado colombiano reconoce los vínculos naturales y jurídicos, encontrándose dentro de éstos últimos, el matrimonio que deriva de la decisión libre y voluntaria de la pareja de celebrarlo contrayendo nupcias.

68. Justamente, el mismo artículo 42 Superior establece que la institución del matrimonio, en tanto se compone de varias complejidades, se rige por lo dispuesto en la ley civil. De allí que al legislador se le conceda la libertad de configuración respecto a la constitución y el perfeccionamiento del matrimonio (formas de matrimonio, edad y capacidad para contraerlo), a la ejecución del mismo (deberes y derechos de los cónyuges), a la disolución como forma de culminarlo, y a la posibilidad de establecer consecuencias o efectos derivados del matrimonio y de su disolución. Por consiguiente, como se observa, los mecanismos de disolución del matrimonio civil no pueden analizarse de forma aislada, sino que deben entenderse en un contexto sistemático con todas las aristas jurídicas que regulan la institución matrimonial, más aun cuando ello tiene clara incidencia en lo relativo a la familia, al estado civil de las personas y sus proyectos de vida afectiva.  

69. A pesar de tratarse de una norma preconstitucional, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el matrimonio civil es un contrato solemne que genera derechos e impone deberes recíprocos a los cónyuges[49], es decir, es “es un acto constitutivo de familia que genera deberes en cabeza de los cónyuges”[50]. Ello es así en tanto el artículo 113 del Código Civil dota de naturaleza contractual al matrimonio, asignándole un alcance bilateral habida cuenta que los consortes acuden a él de forma libre y se unen por mutuo consentimiento con la finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse.

70. A partir de la definición dada por la ley, la doctrina sostiene que el matrimonio se caracteriza por ser un contrato: bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y finalmente, en la actualidad, el entendimiento igualitario constitucional permite advertir que el matrimonio tiene una condición de diversidad en sus contrayentes.

71. De acuerdo pues con su régimen jurídico especial, el contrato matrimonial produce dos tipos de efectos: (i) los efectos de orden personal, que tienen que ver con los derechos y obligaciones que surgen entre los cónyuges y en relación con los hijos; y, (ii) los efectos de orden patrimonial, consecuencia de la existencia de la sociedad conyugal o comunidad de bienes que se forma con ocasión del matrimonio.

Por ser relevante en el presente caso, en relación con los primeros efectos en mención, desde el momento de la celebración del matrimonio y durante todo el tiempo de ejecución del mismo, con pleno consentimiento y conocimiento previo, los cónyuges se obligan recíprocamente a guardarse fe y fidelidad, a cohabitar, a ejercer en condiciones de igualdad la dirección del hogar, a socorrerse y a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida (Arts. 176 y ss del CC).

72. Si bien la Corte ha reconocido que el matrimonio en el contexto actual no puede ser visto solo bajo un contenido puramente contractual que se oriente por criterios de indisolubilidad o de mero cumplimiento de las obligaciones conyugales, pues dentro de la nueva realidad que propone la Carta Política de 1991, opera la especial protección a la familia y las opciones de vida en una sociedad diversas y pluralista, que imponen su comprensión desde una perspectiva de los derechos fundamentales[51], no es menos cierto que esta nueva visión constitucional no obsta para que los cónyuges asuman sus deberes sabiendo que su incumplimiento reporta consecuencias en el plano jurídico y legal. De allí surge sin duda una relación directa entre los deberes conyugales, las causales de incumplimiento y las consecuencias propias que apareja la terminación lazo conyugal.

73. Ahora bien, el artículo 5° de la Ley 25 de 1992 “por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política”, que modificó el artículo 152 del Código Civil, establece que el vínculo matrimonial se disuelve (i) por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges, o (ii) por divorcio. En cuanto a éste último, esa misma ley modificó dos temas relevantes: de un lado, lo relativo a la consagración de las causales de divorcio que fija el artículo 154 del Código Civil, y de otro lado, lo referente a la legitimación en la causa por activa y la oportunidad para interponer la respectiva acción judicial que ponga fin al lazo matrimonial.

74. Sobre el punto legislativo, como lo ha reconocido esta Corporación desde la sentencia C-660 de 2000[52], la Constitución asigna a la ley el cometido de regular la disolución del vínculo conyugal, para lo cual debe tener en cuenta las especiales consideraciones sobre las características de la institución familiar en el ordenamiento superior y la especial naturaleza que rige al contrato de matrimonio, por lo cual, los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de los cónyuges, se constituyen en criterios orientadores para diseñar el modelo legal en donde aquel no se torne en inamovible. En todo caso, a los cónyuges “no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución”.

75. También haciendo referencia a la facultad legislativa para regular lo referente a la disolución del matrimonio, esta Corporación en la sentencia C-821 de 2005[53] se ocupó de una demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, modificatorio del numeral 1º del artículo 154 del Código Civil, que consagra como una de las causales de divorcio las relaciones sexuales extramatrimoniales[54], en la cual los actores  consideraban que la citada disposición transgredía los derechos a la dignidad humana (Art.1), la supremacía de los derechos inalienables (Art.5), a la igualdad (Art.13), al libre desarrollo de la personalidad (Art.16), a la libertad de consciencia (Art.18), el derecho a la honra (Art.21) y a la familia (Art.42). Lo anterior, en tanto dicho precepto negaba de plano los derechos a la libertad sexual del padre o la madre que tienen relaciones sexuales extramatrimoniales, así como los del hijo fruto de esas relaciones y de la imposibilidad de disfrutar del cariño y la protección de sus padres.

A partir de lo anterior, la Corte fijó como problema jurídico “determinar si es inconstitucional la medida legislativa que establece como causal de divorcio el que uno de los cónyuges haya mantenido “relaciones sexuales extramatrimoniales”. En particular, debe definir la Corte si, por su intermedio, se afecta a la familia como institución básica de la sociedad y se violan los derechos inalienables del cónyuge infiel a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia y a la honra”. Justamente, para resolver ese problema jurídico, insistió en que (i) por asignación del Constituyente el legislador puede regular las formas de terminación del contrato de matrimonio, respetando en todo caso la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona reconocidos a la pareja; (ii) lo anterior excluye toda posibilidad de que el Estado perpetúe el vínculo matrimonial mediante la coacción o la imposición jurídica de una convivencia que no es querida por los cónyuges o que es contraria a su interés individual o conjunto[55]; (iii) de tal forma que, el imperativo constitucional en lo que refiere a la protección y promoción de la institución familiar, no refiere a la duración del matrimonio -como una de sus formas de constitución-, sino es lograr la estabilidad y armonía del grupo familiar. Ello supone entonces, una relación entre los deberes y los derechos que surgen de la relación matrimonial, en tanto se pretende brindar armonía entre los cónyuges y un alto nivel de confianza para proteger la familia como célula básica de la sociedad. El Estado tiene intereses en promover la convivencia y la estabilidad familiar.  

Teniendo en cuenta esos lineamientos, en esa ocasión la Corte declaró exequible la causal de divorcio “[l]as relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges”, contenida en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, modificatorio del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil, concluyendo que el legislador cuenta con un amplio margen para regular las causales de disolución del matrimonio y que éste respondía a un esquema propio del deber de fidelidad y de estabilidad asociado a la pareja matrimonial, por lo cual la causal de relaciones sexuales extramatrimoniales del cónyuge incumplido no afecta sus derechos constitucionales.

76. Ahora bien, como se indicó, el artículo 6° de la Ley 25 de 1992, modificó las causales de divorcio establecidas por el artículo 154 del Código Civil. El texto de esta disposición es el siguiente:

“ART. 154.–Modificado. L. 1ª/76, art. 4º. Modificado. L. 25/92, art. 6º. Son causales de divorcio:

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años.

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.”

76.1 Las nueve causales del divorcio han sido clasificadas por la jurisprudencia[56] y la doctrina en objetivas y subjetivas.

76.2. Las causales objetivas se relacionan con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio, lo que conduce al divorcio “(…) como mejor remedio para las situaciones vividas”[57]. Las causales pueden ser invocadas en cualquier tiempo por cualquiera de los cónyuges, y el juez que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta alegada; debe respetar el deseo de uno o los dos cónyuges de disolver el vínculo matrimonial.[58] A esta categoría pertenecen las causales establecidas en los numerales 6, 8 y 9 del artículo 154 del Código Civil (modificado), las cuales por su naturaleza han sido denominadas como “divorcio remedio”.

76.3. El segundo grupo de identifica como causales subjetivas, que se relacionan con el incumplimiento de los deberes conyugales y por ello pueden ser invocadas solamente por el cónyuge ofendido que con su actuar no haya dado lugar a los hechos que motivan la causal, y debe invocarla dentro de un término de caducidad, con la finalidad de obtener el divorcio a título de censura. De allí que se le conozca en la doctrina como “divorcio sanción”.[60]

76.4. De hecho, la sentencia C-985 de 2010[61] al referir a este último grupo e causales, indicó que “la ocurrencia de estas causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el cónyuge en contra de quien se invocan puede ejercer su derecho de defensa y demostrar que los hechos alegados no ocurrieron o que no fue el gestor de la conducta”.

Además, en esa oportunidad la Corte precisó que, de conformidad con el deber de promoción de la estabilidad familiar, el Estado no puede obligar a los cónyuges a mantener el vínculo matrimonial, pues cualquier tipo de coacción a permanecer juntos resulta contraria a sus intereses e integridad. A partir de ello entendió que el consentimiento es un elemento indispensable para la existencia y validez del matrimonio, y que ninguna autoridad pública ni el legislador pueden coaccionar la permanencia del matrimonio contra la voluntad de los esposos.

77. En síntesis de lo expuesto, los artículos 5° y 42 Superiores consagran una protección especial a la familia como cédula básica y núcleo fundamental de la sociedad, por lo cual, el matrimonio como vínculo jurídico para conformarla goza de garantías en procura de promover la estabilidad familiar. De allí que el Constituyente haya habilitado al legislador para que regulara temas relevantes como los derechos y deberes que se predican recíprocamente entre los cónyuges, y el régimen especial de disolución del matrimonio. En el marco de esa habilitación constitucional, el legislador mediante la Ley 25 de 1992 modificó y redefinió las causales de divorcio objetivas y subjetivas, a la vez que estableció la legitimación en la causa por activa y la oportunidad procesal para demandar el divorcio cuando se invocan causales subjetivas. No obstante, el actuar del legislador en esa materia no es absoluto, sino que debe estar acorde con los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de los derechos de los cónyuges, en tanto operan como criterios orientadores para que el matrimonio no se torne en indisoluble y termine convirtiéndose en un vínculo perpetuo de coacción o de imposición jurídica de una convivencia no querida por alguno de los cónyuges.

El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y su entendimiento en el marco de las relaciones familiares

78. El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad está consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.” Este derecho ante la redacción que consagra como cláusula abierta de libertades, ha sido identificado con el ámbito reservado al individuo para la toma de decisiones vitales, correspondiéndole a las propias personas y no al Estado decidir la manera como gobiernan sus derechos y construyen sus proyectos y modelos de realización personal. Y contempla las conductas humanas posibles y las posiciones jurídicas de libertad que no están prohibidas por la Constitución o determinadas normas de inferior jerarquía.

79. De hecho, desde sus primeras sentencias, esta Corporación refirió al núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad esgrimiendo que:

“El núcleo esencial de este derecho protege la libertad general de acción, vinculada estrechamente con el principio de dignidad humana (CP art. 1), cuyos contornos se determinan de manera negativa, estableciendo en cada caso la existencia o inexistencia de derechos de otros o disposiciones jurídicas con virtualidad de limitar válidamente su contenido. (…) // La autodeterminación se refiere al ser humano y a la potencialidad de desarrollarse según su propia naturaleza y aptitudes y acorde con su dignidad. A diferencia del derecho a la intimidad (CP art. 15), que involucra un derecho a no ser molestado, el derecho al libre desarrollo de la personalidad es un derecho de status activo que exige el despliegue de las capacidades individuales, sin restricciones ajenas no autorizadas por el ordenamiento jurídico”[63].

80. En este sentido, este derecho fundamental protege la potestad de cada individuo de auto determinarse, en ejercicio de su identidad personal y autonomía[64], que en palabras de esta Corporación “es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional.[65] Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social”.

81. Bajo esta línea argumentativa, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se vulnera este derecho cuando “a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia”.[67]

82. Ahora bien, el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto. La Corte lo ha reconocido como “una potestad subjetiva, constitucional y legalmente restringible”[68], en tanto admite su acotamiento concretado en los derechos de los demás y en el orden jurídico. De allí que, ha establecido que “…las restricciones de las autoridades al artículo 16, para ser legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente un modelo de realización personal, por cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho”[69]. (Negrilla fuera del texto original).

83. A partir de lo anterior, es necesario precisar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad se manifiesta en el matrimonio, en tanto una persona decide libremente y autónomamente contraer el vínculo matrimonial. En este escenario, el ejercicio de dicho derecho fundamental conlleva a la conformación de familia, en los términos previstos en el artículo 42 de la Carta Política, y a la modificación del estado civil. Así, “la Constitución Nacional reconoce en la familia una institución esencialmente dinámica y vital, donde cobran especial importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad.”[70] En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: “[c]onstituir una familia y contraer matrimonio, son en sí mismos derechos fundamentales que se asocian a su vez con un entramado de derechos tales como la dignidad humana, la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y la intimidad.”.

84. Es más, lo propio se ha indicado respecto del divorcio como forma de disolver el matrimonio, en tanto los cónyuges cuentan con cierta autonomía para definir si continúan en la relación afectiva, por cuanto su permanencia está supeditada al consentimiento y a la finalidad de dar estabilidad al grupo familiar. Por consiguiente, en principio están habilitados para libremente poner fin al vínculo matrimonial que decidieron contraer previamente, o para permanecer en él si así lo determinan.  

85. Por ejemplo, este Tribunal Constitucional en la sentencia C-660 de 2000 estudió una demanda de inconstitucionalidad parcial de una expresión del numeral 1° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, que modificó el artículo 154 del Código Civil, la cual establecía como causal de divorcio las relaciones sexuales extramatrimoniales “salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado”, en la cual el actor alegaba el desconocimiento de varios artículos de la Constitución Política, entre ellos, el derecho al libre desarrollo de la personalidad.  

Allí la Corte estableció como problema jurídico determinar si la expresión acusada, “en cuanto enerva las relaciones sexuales extramatrimoniales como causal de divorcio, resulta inconstitucional. Teniendo en cuenta que el divorcio es una de las causales de disolución del matrimonio, el análisis de constitucionalidad tendrá lugar desde el punto de vista de éste, como forma de conformar una familia”[72].

86. En la sentencia mencionada, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del aparte censurado, por considerarlo contrario al derecho al libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges “y su libertad de conciencia al valorar actitudes individuales o conjuntas propias de la intimidad de la pareja, así éstas consistan en facilitar, consentir o perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro. En síntesis, las realizaciones corporales o afectivas propias del vivir en pareja corresponden a la esfera individual de cada uno de sus miembros y ni siquiera el cónyuge está autorizado para censurarlas.”[73] Con base en lo anterior, indicó que ante la realidad de una ruptura conyugal, el legislador no puede imponer la indisolubilidad del vínculo matrimonial, ni tampoco puede inmiscuirse en el fueron íntimo de los integrantes de la pareja para valorar sus comportamientos, así como tampoco puede ante una situación de fracaso conyugal, bloquear el restablecimiento de sus vidas.

87. Años después, esta Corporación en la plurimencionada sentencia C-985 de 2010[74], estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 25 de 1992, modificatoria del artículo 156 del Código Civil, cuyo aparte acusado corresponde al siguiente resaltado: “El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª, en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia”.

Los demandantes aseguraron que los términos de caducidad previstos en la disposición acusada desconocían los artículos 1, 2, 5, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución. En su criterio, los tiempos fijados por el Legislador para el ejercicio de la acción de divorcio eran desproporcionados y desconocían varios principios constitucionales, como el respeto de la dignidad humana, la inalienabilidad de los derechos fundamentales y los derechos constitucionales a la libertad de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad, a elegir el estado civil, a la armonía familiar y a la honra del cónyuge inocente.

Como problema jurídico, se indicó que “corresponde a la Sala determinar si el artículo 10 de la Ley 25 de 1992 –que modificó el artículo 156 del Código Civil- impone un término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio desproporcionado desde el punto de vista de los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de los cónyuges que desean terminar el vínculo matrimonial”.

Al resolver el asunto, la Corte estimó vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad aduciendo que la fijación de la caducidad si bien persigue dos finalidades como lo son, promover la estabilidad del matrimonio como forma de familia y, de otro, asegurar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan dentro de un término razonable en virtud del derecho de los cónyuges culpables al debido proceso y del principio de seguridad jurídica, lo cierto es que tal término anula el derecho del cónyuge inocente a solicitar el divorcio una vez el mismo ha vencido, lo que limita su voluntad de disolver el vínculo matrimonial ya que no le permite tomar decisiones libres en sus asuntos personales, contando con una autonomía o posibilidad de diseñar el plan de vida y regularse como quiera vivir.  

88. A partir de ello, la Corte señaló que la disposición acusada limitaba el derecho a elegir el estado civil y conformar una familia, y por ende, restringía el libre desarrollo de la personalidad en tanto delimitaba, por el mero paso del tiempo, la posibilidad de divorciarse. Concretamente, concluyó que:

“Para la Sala el término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio previsto en la disposición acusada es desproporcionado y, por tanto, contrario a la Constitución. En efecto, (i) aunque persigue finalidades legítimas a la luz de la Carta –promover la estabilidad del matrimonio y garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan en un término razonable, (ii) no es necesaria, pues tales finalidades se pueden alcanzar a través de otros medios menos lesivos en términos de los derechos fundamentales del cónyuge que desea divorciarse. Además, (iii) la medida es desproporcionada en estricto sentido, pues en ausencia de la posibilidad de divorcio unilateral, impone un sacrificio irrazonable al cónyuge inocente en términos de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la dignidad en su faceta de autonomía, a elegir el estado civil y a conformar una familia” (Negrillas propias del texto original).

89. Y finalmente, especial relevancia adquiere la sentencia C-746 de 2011[75], en la cual este Tribunal se ocupó del estudio de una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “que haya perdurado por más de dos años” contenida en el numeral 8° del artículo    artículo 154 del Código Civil, (modificado por el artículo 6º. de la ley 25 de 1992), por considerar que vulneraba el artículo 16 de la Constitución Política, a partir del contexto de la separación de cuerpos, judicial o de hecho.

90. En esa ocasión la Corte planteó como problema jurídico el siguiente: ¿la exigencia legal de dos años de duración de la separación de cuerpos para invocar el divorcio, vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge separado que desea disolver su vínculo conyugal, por obligarlo a permanecer en el vínculo e impedirle contraer nuevo matrimonio, en dicho lapso?

Para resolver el anterior problema jurídico, la Corte concluyó que el aparte censurado no desconocía el libre desarrollo de la personalidad, por cuanto (i) apunta a la defensa del matrimonio de las crisis coyunturales que naturalmente lo rodean, toda vez que la separación de cuerpos es una oportunidad de reflexión de la decisión definitiva de disolver el vínculo, además que prepara a la pareja para los eventuales efectos de la ruptura matrimonial; y, (ii) la norma privilegia la institución de la familia, porque se constituye en una forma de protegerla íntegramente, lo cual apareja un fin constitucionalmente admisible.

91. De esta forma, la Corte identificó que la limitación legislativa de poder divorciarse por la separación de cuerpos mayor de dos años, era proporcionada y razonable porque apunta a la realización de principios y valores declarados y privilegiados por la Constitución Política: “la protección integral de la familia como núcleo esencial de la sociedad, de su unidad, y del matrimonio como forma de constitución de aquella, y la protección de los hijos, de los intereses de los   propios cónyuges y de terceros. Son fines constitucionalmente válidos y justificatorios de la restricción transitoria al derecho de los cónyuges”. Por consiguiente, adujo que la exigencia “es una limitación temporaria y no una medida que vacíe o anule la dignidad o el derecho del cónyuge separado, ni representa una restricción desproporcionada de su autonomía para elegir libre y responsablemente el estado civil que le plazca u optar por la conformación de una nueva relación sentimental o de familia”. Bajo esos lineamientos, la Corte declaró exequible la expresión censurada.

92.  Entonces, según concluye la Sala, el derecho al libre desarrollo de la personalidad consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, y con ello, de escoger pareja, contraer matrimonio, cesar la vida compartida y el vínculo conyugal, y optar por un nuevo estado civil. No obstante, no se trata de un derecho absoluto sino que puede ser limitado por el legislador, siempre y cuando tal limitación se soporte en una finalidad admisible constitucionalmente y supere la evaluación de proporcionalidad de la medida legislativa.

Análisis concreto: el legislador al establecer que el cónyuge ofendido es el único legitimado para ejercer la acción judicial de divorcio al no haber dado lugar a los hechos que lo motivan, no desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad por tratarse de una restricción admisible constitucionalmente, en tanto es proporcionada y razonable

93. De acuerdo con el problema jurídico planteado, corresponde la Corte Constitucional determinar si el legislador al establecer que la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción judicial de divorcio sólo recae en el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, desconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del denominado “cónyuge culpable” (art. 16 de la CP), al punto de limitar su autodeterminación para definir la continuidad del vínculo matrimonial, escoger su estado civil y concretar libremente su proyecto de vida emocional y familiar.     

94. En procura de brindar respuesta al anterior problema jurídico, la Corte concluye que el segmento demandado no resulta violatorio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, debido a que, una vez los contrayentes aceptan el contrato de matrimonio, al que concurren de forma voluntaria, aceptan también las cláusulas de las que se derivan restricciones para su autonomía, y ello incluye las relativas a los mecanismos que existen para disolverlo. En tal sentido, la Sala considera que si los cónyuges no desean continuar con el vínculo matrimonial, cuentan con posibilidades jurídicas para disolverlo como el mutuo acuerdo, o la posibilidad que ambos cónyuges tienen de acudir a la separación de cuerpos para luego de transcurridos dos años, proceder a solicitar el divorcio, restricción que no es desproporcionada si se tiene en cuenta que la finalidad es proteger a la familia y tratar de recomponer el vínculo matrimonial.

Pues bien, con miras a fundamentar la anterior conclusión, la Sala se basará en las consideraciones que a continuación expondrá, partiendo de la aplicación del juicio de proporcionalidad de la medida legislativa que se predica lesiva de la garantía iusfundamental.  

95. Para comenzar es necesario recordar que la proporcionalidad es “un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional –unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución –, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (artículo 1 CP), fuerza normativa de la Constitución (artículo 4 CP) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (artículo 5 CP)”[76].

96. Justamente la proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto[77]. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

97. En cualquier de esas formas, el juicio de proporcionalidad adopta diversas modalidades según su grado de intensidad, el cual depende de la materia objeto de la disposición demandada y la libertad de configuración que es inherente a la función legislativa. Dichas modalidades son: (i) el control débil, leve o denominado también control de evidencia, en el cual se otorga al legislador un amplio privilegio de que sus decisiones mantengan su constitucionalidad, a menos que lo contrario, sea evidente. Este es el que ordinariamente debe llevar a cabo el juez de constitucionalidad frente a medidas legislativas; (ii) el control intermedio, en el cual se analiza que el propósito del legislador al imponer una limitación a un principio o derecho fundamental, sea importante a la luz del texto constitucional para lograr el objetivo pretendido con la restricción. Es el punto medio entre el control débil y el estricto; y, (iii) el control estricto o sustancial intensivo, en el cual la carga de la argumentación juega a favor de los derechos fundamentales limitados y en contra de las normas que limitan; por ende, se aplica frente a intervenciones del legislador muy restrictivas de los derechos fundamentales.

98. En el presente caso, la Sala aplicará un juicio de proporcionalidad en una modalidad intermedia, habida consideración que el artículo 42 de la Constitución Política establece que tanto los deberes como los derechos que surgen entre los cónyuges, al igual que su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Significa lo anterior que el Constituyente habilitó un amplio margen de configuración a favor del legislador, para que éste regule lo concerniente al divorcio como una de las formas de disolver el vínculo matrimonial, lo cual implica una relación directa entre los legitimados en la causa por activa para ejercer la acción, las causales frente a las que opera y las consecuencias que se derivan del divorcio.

99. Justamente, a partir de ese amplio margen de configuración, el legislador a través del artículo 10 de la Ley 25 de 1992, modificó el artículo 156 del Código Civil, con lo cual su contenido normativo indica que el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, es decir, solo se encuentra legitimado en la causa por activa el cónyuge ofendido para demandar judicialmente el divorcio. Sin embargo, según plantea la demandante, como esa situación eventualmente compromete en alguna medida el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la Sala opta por juzgar con base en un tamiz intermedio en procura de defender las garantías constitucionales y lograr un punto de conciliación con la amplia libertad de configuración del legislador en la materia.

Lo anterior por cuanto la Corte ha reconocido que en este nivel de intensidad del test se circunscriben las siguientes hipótesis: “1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia y 3) cuando la medida prime facie genera serias dudas respecto de la afectación del goce de un derecho fundamental”[78]. Para el presente caso, ésta última posibilidad adquiere relevancia en el análisis constitucional.

100. Ahora bien, definida la intensidad el test de proporcionalidad que se empleará como método de examen de la norma acusada, es necesario traer a colación los elementos del análisis, a saber: “Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial”[79].

101. Aplicando dichas fases analíticas del juicio intermedio de proporcionalidad a la expresión que se acusa, la Sala evidencia lo siguiente:

102. La norma acusada persigue una finalidad legítima e importante desde el punto de vista constitucional, porque establecer que el cónyuge ofendido es quien se encuentra legitimado en la causa por activa para demandar el divorcio sanción, apareja dos propósitos: (i) promover la estabilidad del matrimonio como forma de constituir familia por vínculos jurídicos; y, (ii) asegurar que en el marco especial del contrato de matrimonio, los cónyuges cumplan con los deberes que la unión les impone, de tal forma que solo aquel que acredite su cumplimiento, se encuentre legitimado para ejercer la acción judicial. Y es que, en ese sentido, ésta última de las finalidades va ligada a que el contrayente que acepta de forma voluntaria el contrato de matrimonio, conoce de antemano y acepta también las cláusulas que integran la institución compleja del matrimonio, dentro de ellas, la relacionada con la forma de disolución del vínculo conyugal a través del divorcio y sus causales taxativas. Justamente, esas dos finalidades son importantes porque a partir de ellas es que el legislador otorga estabilidad a la institución matrimonial.

103. El medio que emplea la disposición acusada no se encuentra prohibido, habida cuenta que no existe norma de naturaleza constitucional ni legal que impidan limitar el libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes conocedores previamente del régimen complejo del matrimonio y de su disolución, para de esa forma garantizar una protección especial a la familia como célula básica de la sociedad. Precisamente, según se expuso, el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es absoluto y, por ende, puede admitir ciertas restricciones siempre que se encuentren justificadas. Así, una vez los cónyuges contraen nupcias y aceptan el contrato de matrimonio al que acuden de forma voluntaria, aceptan también las cláusulas de las que se derivan restricciones para su autonomía, y ello incluye las relativas a los mecanismos para disolver el vínculo matrimonial.

104. El medio escogido por el legislador es conducente para alcanzar el fin, en tanto es la forma de garantizar las finalidades indicadas, sobre todo aquella que tiene que ver con la organización de la institución del matrimonio a través del cumplimiento de los deberes esponsales que generan los efectos personales del vínculo conyugal. De hecho, el que la legitimación en la causa por activa para demandar el divorcio solo opere respecto de uno de los cónyuges, impone e incentiva la necesidad de que el otro cónyuge brinde socorro, fidelidad, ayuda mutua y los demás deberes conyugales.

105. Además, el medio también resulta relevante para cumplir las dos finalidades propuestas, porque dentro de la mecánica del matrimonio constitutivo de familia que tiene un alcance solemne y recíproco, es admisible que el legislador imponga al cónyuge incumplido una consecuencia derivada de su falta, cual es, carecer de legitimación en la causa para demandar directamente el divorcio sanción pues no puede valerse de su propio incumplimiento para lograr la ruptura matrimonial. Sobre el punto, advirtiendo un análisis intenso de proporcionalidad, importa señalar que contrario a lo que predica la demandante, el cónyuge denominado culpable no resulta lesionado en sus intereses u obligado a permanecer indefinidamente en el matrimonio sin posibilidad de autodeterminarse en cuenta a su estado civil y proyecto de vida afectiva, porque si no sea continuar con el lazo conyugal, tiene a su alcance otras posibilidades jurídicas para disolver el matrimonio como invocar las causales objetivas de divorcio, en especial, la atinente al mutuo acuerdo. Nótese entonces que la restricción al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge incumplido en sus deberes, no resulta desproporcionada si se tiene en cuenta que la finalidad que se persigue es la de proteger la familia y tratar de recomponer el vínculo matrimonial.

106. En este orden de ideas, la Sala estima que las expresiones “sólo” y “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenidas en el artículo 156 del Código Civil, no desconocen el derecho al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge que incumple sus deberes, habida cuenta que resultan ser una restricción admisible desde la óptica constitucional y que, por tanto, es razonable y proporcionada a la finalidad que persiguen.  De allí que la Corte no advierta un menoscabo al artículo 16 Superior y concluya declarando exequible la locución censurada y la expresión “sólo” que fue integrada para conformar la proposición jurídica completa.

Conclusión

107. Esta Corporación se declara inhibida para resolver de fondo, por ineptitud sustancial de la demanda, el primer cargo que invoca la demandante por la presunta afectación del derecho a la igualdad, toda vez que incumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional. Ello por cuanto carece de certeza, especificidad y suficiencia en la construcción argumentativa desde un entendimiento integral del contrato de matrimonio y su disolución judicial mediante la acción de divorcio, y desde el asocio de la culpabilidad del cónyuge que incumplió sus deberes matrimoniales, a un criterio sospechoso de discriminación.  

108. Centrándose con exclusividad en el análisis de mérito del segundo cargo que plantea la demanda, la Corte declarará exequible la expresión “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, así  como la frase “sólo” integrada para conformar la proposición jurídica completa, contenida en el artículo 156 del Código Civil, porque no desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad del cónyuge que incumple sus deberes, habida cuenta que resulta ser una restricción admisible desde la óptica constitucional y, por tanto, razonable y proporcionada a la finalidad que persigue de proteger la familia constituida mediante el vínculo jurídico del matrimonio.  

109. Al respecto, la Sala planteó como problema jurídico el siguiente: determinar si el legislador al establecer que la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción judicial de divorcio sólo recae en el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, desconoce el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del denominado “cónyuge culpable” (art. 16 de la CP), al punto de limitar su autodeterminación para definir la continuidad del vínculo matrimonial, escoger su estado civil y concretar libremente su proyecto de vida emocional y familiar.  

110. Luego de adelantar el estudio respectivo desde la aplicación del juicio de proporcionalidad, la Corte concluyó que el segmento demandado no resulta violatorio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, debido a que, una vez los contrayentes aceptan el contrato de matrimonio, al que concurren de forma voluntaria, aceptan también las cláusulas de las que se derivan restricciones para su autonomía, y ello incluye las relativas a los mecanismos que existen para disolverlo. En tal sentido, la Sala consideró que si los cónyuges no desean continuar con el vínculo matrimonial, cuentan con posibilidades jurídicas para disolverlo como el mutuo acuerdo, o la posibilidad que ambos cónyuges tienen de acudir a la separación de cuerpos para luego de transcurridos dos años, proceder a solicitar el divorcio, restricción que no es desproporcionada si se tiene en cuenta que la finalidad es proteger a la familia y tratar de recomponer el vínculo matrimonial.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLES las expresiones “sólo” y “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenidas en el artículo 156 del Código Civil, por el cargo analizado en la parte motiva de este proveído.

Notifíquese y cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO

Magistrado

IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

Con salvamento de voto

ROCIO LOAIZA MILIAN

Secretaria General (e)

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS

A LA SENTENCIA C-394/17

MATRIMONIO-Más allá que un contrato, es un vínculo humano susceptible de cambio (Salvamento de voto)

El matrimonio más allá que un contrato, es un vínculo humano susceptible de cambio. Y precisamente por ello la sentencia que esta Corte de derechos humanos debió proferir era el punto culmen de una construcción jurisprudencial que debió fundamentarse en que la pervivencia de un régimen legal de divorcio soportado en el establecimiento de la diferencia entre un cónyuge “culpable” y uno “inocente”, comporta una vulneración sistemática de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la libertad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a conformar una familia, que produce un efecto totalmente contrario al bien jurídico que dice proteger. En la práctica se puede corroborar que la existencia de restricciones al divorcio constituye un incentivo perverso que atenta contra el matrimonio formal como institución, ya que ante el dilema de contraer matrimonio, con todas las limitaciones que entrañan las normas antes citadas, las cuales constituyen un sistema de coerción para asegurar artificialmente la estabilidad del matrimonio, hoy en día las personas prefieren las uniones libres o maritales de hecho no sometidas a sanciones ni limitaciones.  

MANTENIMIENTO DE UNA SOCIEDAD LIBERAL-Implica el compromiso permanente de interpretar el sistema jurídico en clave de libertad (salvamento de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Actor cumplió con requisitos exigidos (salvamento de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos (salvamento de voto)

Sea lo primero decir que en el escrito de la demanda la actora presentó argumentos que cumplen los presupuestos procesales de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia relacionados con el hecho de que la norma acusada al permitir solamente al cónyuge “inocente” solicitar el divorcio en relación con las causales subjetivas contempladas en el artículo 154 del Código Civil, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 13 y 16 de la Carta Política. De ello da cuenta que en ninguna de las intervenciones que concurrieron al trámite de constitucionalidad se le solicitó a la Corte Constitucional inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Corte debió integrar la unidad normativa (salvamento de voto)

En guarda de la sistematicidad del ordenamiento jurídico era necesario integrar varias disposiciones del Código Civil que tienen estrecha relación con la expresión demandada y que están inescindiblemente ligadas. En tal sentido, debieron integrarse al juicio de constitucionalidad: (i) la totalidad del artículo 156 del Código Civil, ya que carece de sentido normativo analizar únicamente la constitucionalidad de la legitimación y no la oportunidad; (ii) las causales subjetivas (1, 2, 3, 4, 5 y 7) consagradas en el artículo 154 del Código Civil, a las cuales expresamente se remite el artículo 156 demandado; (iii) el artículo 162 del Código Civil que permite revocar las donaciones realizadas entre los cónyuges a partir del criterio de la culpabilidad, (iv) el numeral 4º del artículo 411 del Código Civil que define la prestación alimentaria con base en el mismo criterio de culpabilidad, (v) el artículo 1231 que excluye el derecho a la porción conyugal por culpa de uno de los cónyuges, y (vi) el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil que prescribe la pérdida del beneficio de competencia obligatoria por la culpa de uno de los cónyuges.

DISTINCION ENTRE CONYUGE CULPABLE Y CONYUGE INOCENTE COMO BASE DE REGIMEN DEL DIVORCIO-Debió establecerse si comporta una vulneración al derecho a la dignidad humana, a conformar familia, a la libertad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad (salvamento de voto)

Al integrar la unidad normativa, la Corte debió verificar si las causales subjetivas de divorcio contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154 del Código Civil, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del denominado cónyuge “culpable”. Esto, en la medida en que al estar restringidas a la solicitud del cónyuge “inocente”, pudiese implicar un tratamiento inequitativo injustificado que obligue a uno de los contrayentes a mantenerse en el vínculo matrimonial.

TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL DIVORCIO-Resultado de la constante interacción entre factores culturales, sociológicos, económicos, ideológicos, lingüísticos y religiosos (salvamento de voto)

TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL DIVORCIO-Ha sido ajeno a una comprensión basada en la interpretación de los derechos fundamentales (salvamento de voto)

TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL DIVORCIO-Entendimiento exclusivamente contractual desatiende opciones de vida propias de una sociedad diversa y pluralista (Salvamento de voto)

MATRIMONIO Y SUS INSTITUCIONES ACCESORIAS-Desbordan el ámbito de lo estrictamente legal y deben analizarse en punto de sus verdaderas implicaciones sociológicas y humanas en perspectiva de su alcance constitucional (Salvamento de voto)

TENDENCIA PROGRESIVA HACIA LA ELIMINACION DE LAS CAUSALES SUBJETIVAS DE DIVORCIO-Derecho comparado (Salvamento de voto)

CAUSALES SUBJETIVAS DE DIVORCIO EN LA CONSTITUCION POLITICA-Interpretación de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)/CAUSALES SUBJETIVAS DE DIVORCIO EN LA CONSTITUCION POLITICA-Alcance (Salvamento de voto)/CAUSALES DE DIVORCIO-Clasificación según la jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)/MATRIMONIO-Carácter contractual y relevancia que tiene el consentimiento y la autonomía para su perfeccionamiento (Salvamento de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Corte debió pronunciarse sobre garantía de derechos fundamentales de parejas en la que sus implicaciones de derecho debían analizarse más allá de las previsiones del dogmatismo civil e interpretarse bajo la égida de los principios constitucionales (Salvamento de voto)

CAUSALES SUBJETIVAS Y EFECTOS PRESTACIONALES DERIVADOS DEL DIVORCIO-Constituyen una sanción y no un mecanismo para restablecer a la familia (Salvamento de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Norma demandada así como las inescindiblemente integradas debieron someterse al escrutinio de razonabilidad estricta cuando el derecho a la igualdad se encuentra en juicio (Salvamento de voto)

LIMITACION DEL DERECHO A DEMANDAR EL DIVORCIO, CAUSALES SUBJETIVAS, FIJACION DE ALIMENTOS ENTRE CONYUGES, REVOCATORIA DE DONACIONES, DE PORCION CONYUGAL Y BENEFICIO DE COMPETENCIA OBLIGATORIA-Falta de proporcionalidad y razonabilidad (Salvamento de voto)

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas (Salvamento de voto)

AUTONOMIA DE LA PERSONA HUMANA-Categoría fundante que da lugar a que el juez pueda decretar el divorcio por la sola voluntad de uno de los contrayentes (Salvamento de voto)/LEY-No puede inmiscuirse en la decisión libre de un cónyuge de divorciarse unilateralmente bajo criterios obsoletos de incumplimiento o culpabilidad (Salvamento de voto)

DIGNIDAD HUMANA-Principio fundante de toda relación humana (Salvamento de voto)

MEDIDAS PRESTACIONALES DERIVADAS DEL DIVORCIO CON CULPA CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL-Son contrarias al canon de dignidad humana (Salvamento de voto)/DIVORCIO-Finalidad (Salvamento de voto)/DIVORCIO-Alcance (Salvamento de voto)

REVOCACION DE DONACIONES ENTRE CONYUGES-Introduce en la institución matrimonial un aspecto crematístico que contraría el derecho de libertad y se constituye en una afrenta a la dignidad humana (Salvamento de voto)

EFECTOS DEL DIVORCIO-Obligaciones alimentarias entre cónyuges (Salvamento de voto)/OBLIGACION DE ALIMENTOS DEBIDOS AL CONYUGE DIVORCIADO O SEPARADO SIN CULPA-No depende del vínculo jurídico existente entre estos, sino de la necesidad como criterio de determinación para su fijación (Salvamento de voto)/DERECHO DE ALIMENTOS-Forma de proteger al cónyuge que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, cuestión que debe solicitarse al juez que decrete el divorcio correspondiente (Salvamento de voto)

PORCION CONYUGAL-Finalidad (Salvamento de voto)

BENEFICIO DE COMPETENCIA OBLIGATORIA-Concepto (Salvamento de voto)/MATRIMONIO-Intromisión del Estado en instituciones accesorias como el divorcio, no puede dar lugar al establecimiento de desigualdades injustificadas en las que por la culpa se pierdan derechos configurados por la solidaridad que implicó la unión conyugal (Salvamento de voto)

DIVORCIO UNILATERAL-Regulación en Código General del Proceso (Salvamento de voto)/DIVORCIO UNILATERAL-No implica el debilitamiento del matrimonio y de la familia, como núcleo de la sociedad; por el contrario reivindica el compromiso y voluntad permanente como única condición suficiente para la existencia del vínculo (Salvamento de voto)

Al efectuar una revisión sistemática de esta específica materia en la legislación, se observa que el Código General del Proceso, dentro de los procesos declarativos especiales, regula el divorcio en los artículos 388 y 389. Estas disposiciones preceptúan el proceso de divorcio, sin alusión alguna a la culpa como elemento diferencial que determine las consecuencias del mismo. Esta reciente legislación hace parte de los fines de modernización, racionalización y simplificación de trámites, instancias y procedimientos. En particular, frente al ámbito específico del divorcio, a diferencia de la regulación previa contenida en el Código de Procedimiento Civil, en la que se hablaba de “causa probada del divorcio”, el artículo 389 del C.G.P. establece los requisitos de la sentencia de divorcio, sin especificar causales, unilateralidad o bilateralidad en la causa. De esta manera, al sustraerse del ordenamiento jurídico la restricción en la legitimación por activa dentro del proceso de divorcio, así como la remisión a las causales subjetivas, no se genera un vacío normativo, ya que el Código General del Proceso en los artículos 388 y 389 prevé la regulación procesal que permite a los cónyuges demandar unilateralmente el divorcio incausado. La filosofía jurídica que subyace en esta medida, reside en que el Código General del Proceso en desarrollo del artículo 13 de la Constitución, tiene por fuente el principio de igualdad, conforme al cual, en todo momento el juez debe hacer uso de sus poderes para lograr la igualdad real de las partes. De allí que los operadores de justicia podrían decretar la disolución unilateral del vínculo matrimonial incausado, de conformidad con los requisitos previstos en los artículos 388 y 389 del Código General del Proceso y sin que se pueda afirmar que el divorcio sin causal permite que uno de los cónyuges quede desprotegido. Sobre este aspecto, es de resaltar que el establecimiento del divorcio unilateral no implica el debilitamiento del matrimonio y de la familia, como núcleo de la sociedad; por el contrario reivindica el compromiso y voluntad permanente como única condición suficiente para la existencia del vínculo.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMAS CONTENTIVAS DE CAUSALES DE DIVORCIO-Corte abandona su línea jurisprudencial progresista para regresar a un tratamiento eminentemente legal sobre el matrimonio y sus instituciones accesorias (Salvamento de voto)

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 156 (parcial) del Código Civil.

Demandante: Juliana María Moreno Leguizamo

MAGISTRADA PONENTE

Diana Fajardo Rivera

¿La pérdida de legitimación del denominado cónyuge “culpable” para demandar el divorcio vincular, reduce el matrimonio a un castigo, en sus efectos prácticos?  

¿Las disposiciones normativas contenidas en el artículo 156 del Código Civil, pretermiten derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y, consecuencialmente, al derecho a restablecer un proyecto común de vida?

“La libertad significa que no tienes prohibido vivir tu vida como tú eliges. Algo menor es una forma de esclavitud.” (Wayne Dyer[80]).

“Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución.” (…)

“…el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar.” (Sentencia C-985 de 2010)

El mantenimiento de una sociedad liberal implica un compromiso permanente con una forma de interpretar su sistema jurídico en clave de libertad. Y es precisamente por ese compromiso que con profundo respeto por las sentencias proferidas por la Sala Plena de esta Corporación, en esta oportunidad manifiesto mi disenso en relación con la decisión mayoritaria mediante la cual fueron declaradas exequibles las expresiones “sólo” y “por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan”, contenidas en el artículo 156 del Código Civil, por el cargo analizado en la parte motiva de esa providencia.

Sea lo primero recordar que el suscrito magistrado fue ponente inicial del proceso de constitucionalidad que culminó con la emisión de la Sentencia C-394 de 2017. El proyecto de fallo que presenté fue sometido a votación, pero no alcanzó la mayoría requerida para su aprobación, razón por la cual, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento Interno de esta Corporación, mediante Auto del 28 de junio de 2017, remití el expediente a la Magistrada Diana Fajardo Rivera para la elaboración de la sentencia en la cual se acoge la postura asumida por la mayoría de la Sala Plena, que difiere sustancialmente de la originalmente presentada.

Dada la trascendencia de este tema frente a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la libertad, considero necesario pronunciarme in extenso.

Dicho lo anterior, no comparto el sentido ni las consideraciones de la sentencia objeto de salvamento de voto, al menos por ocho razones medulares, las cuales para una mejor comprensión primero anuncio y seguidamente paso a desarrollar:

1. El tratamiento contractual que se le ha dado al divorcio en la legislación colombiana y la necesidad de su interpretación con fundamento en principios, valores y derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

2. La tendencia progresiva hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio en el derecho comparado.

3. La interpretación de la Corte Constitucional sobre las causales subjetivas de divorcio a la luz de la Carta Política de 1991.

4. Las causales subjetivas, así como lo efectos prestacionales derivados del divorcio constituyen una sanción y no un mecanismo para restablecer la familia.

5. La falta de proporcionalidad y razonabilidad de la limitación del derecho a demandar el divorcio, de las causales subjetivas, de la prestación alimentaria entre cónyuges, de la revocatoria de las donaciones, de la porción conyugal y del beneficio de competencia obligatoria.

6. La dignidad humana es el principio fundante de toda relación humana.

7. Las medidas prestacionales derivadas del divorcio con fundamento en la culpa (artículos 162, 411.4, 1231 y 1685.2 del Código Civil), son contrarias al canon de dignidad humana.

8. Las normas del Código General del Proceso que regulan el divorcio unilateral.

Sea lo primero decir que en el escrito de la demanda la actora presentó argumentos que cumplen los presupuestos procesales de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia relacionados con el hecho de que la norma acusada al permitir solamente al cónyuge “inocente” solicitar el divorcio en relación con las causales subjetivas contempladas en el artículo 154 del Código Civil, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 13 y 16 de la Carta Política.

De ello da cuenta que en ninguna de las intervenciones que concurrieron al trámite de constitucionalidad se le solicitó a la Corte Constitucional inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo. En efecto, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Universidad Externado de Colombia y la Procuraduría General de la Nación, coincidieron en que la exigencia prevista en la norma en juicio, se ajusta a la Constitución, al considerar que de ninguna manera se obliga al cónyuge “culpable” a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad, ya que en todo momento este puede invocar su disolución a través de las causales objetivas de divorcio contempladas en la ley.

El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, solicitó a la Corte declarar la inexequiblidad del aparte acusado del artículo 156 del Código Civil, previa integración normativa con el artículo 154 de la misma ley, pero no por los motivos advertidos por la demandante, sino por violar los artículos 1, 42, 43, 44 y 45 de la Carta Política, enfatizando que lejos de proteger a la familia, la pone en riesgo por los conflictos derivados de la aplicación de las causales de culpabilidad.

La Universidad del Rosario y la Universidad Javeriana, por su parte, pidieron declarar la constitucionalidad condicionada del precepto demandado, en el entendido de que el cónyuge culpable también esté legitimado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial.

Así, de acuerdo con la demanda, las intervenciones y el concepto del Ministerio Público, correspondía a la Sala Plena de la Corte Constitucional, determinar si el legislador al establecer en el artículo 156 del Código Civil que el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, es decir por el denominado cónyuge “inocente”, incurre en un trato diferenciado injustificado entre los contrayentes, que vulnera los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) del supuesto cónyuge “culpable”.

En segundo lugar, en guarda de la sistematicidad del ordenamiento jurídico era necesario integrar varias disposiciones del Código Civil que tienen estrecha relación con la expresión demandada y que están inescindiblemente ligadas. En tal sentido, debieron integrarse al juicio de constitucionalidad: (i) la totalidad del artículo 156 del Código Civil, ya que carece de sentido normativo analizar únicamente la constitucionalidad de la legitimación y no la oportunidad; (ii) las causales subjetivas (1, 2, 3, 4, 5 y 7) consagradas en el artículo 154 del Código Civil, a las cuales expresamente se remite el artículo 156 demandado; (iii) el artículo 162 del Código Civil que permite revocar las donaciones realizadas entre los cónyuges a partir del criterio de la culpabilidad, (iv) el numeral 4º del artículo 411 del Código Civil que define la prestación alimentaria con base en el mismo criterio de culpabilidad, (v) el artículo 1231 que excluye el derecho a la porción conyugal por culpa de uno de los cónyuges, y (vi) el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil que prescribe la pérdida del beneficio de competencia obligatoria por la culpa de uno de los cónyuges.

Al integrar la unidad normativa, la Corte debió verificar si las causales subjetivas de divorcio contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154 del Código Civil, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del denominado cónyuge “culpable”. Esto, en la medida en que al estar restringidas a la solicitud del cónyuge “inocente”, pudiese implicar un tratamiento inequitativo injustificado que obligue a uno de los contrayentes a mantenerse en el vínculo matrimonial.

Así mismo, era necesario analizar la constitucionalidad de las disposiciones relativas a los efectos prestacionales derivados del divorcio, a saber: del artículo 162 del Código Civil que faculta a uno de los consortes a revocar las donaciones, cuando el cónyuge culpable incurre en las causales subjetivas aludidas; del artículo 411 núm. 4 que define los alimentos en función de la culpabilidad prescrita en estas mismas causales;  la exclusión del derecho a la porción conyugal por culpa de uno de los contrayentes del artículo 1231; y la pérdida del beneficio de competencia obligatorio del artículo 1685 núm. 2, determinado también sobre la base de la culpa de uno de los cónyuges.  

En definitiva se trataba de absolver el cargo relacionado con la determinación de si la existencia del régimen legal del divorcio soportado sobre el establecimiento de la diferencia entre un cónyuge “culpable” y uno “inocente”, comporta una vulneración del derecho a la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia.

Estos problemas jurídicos debieron ser abordados por la Sala Plena, desde una perspectiva constitucional a partir del estudio de diversos ejes temáticos para su resolución, a saber: (i) el divorcio en la legislación colombiana a la luz de la Carta Política de 1991, (ii) la tendencia progresiva hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio en el derecho comparado, y (iii) la interpretación de la Corte Constitucional sobre las causales subjetivas de divorcio, las cuales expongo a continuación.

1. El tratamiento contractual que se le ha dado al divorcio en la legislación colombiana y la necesidad de su interpretación con fundamento en principios, valores y derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución

El tratamiento legislativo[81] del divorcio demuestra que su regulación, así como las instituciones que le son accesorias, son el resultado de la constante interacción entre factores de orden cultural, sociológico, económico, ideológico, lingüístico y, especialmente de orden religioso, que lo han configurado bajo diversas acepciones como: sacramento, contrato, institución, vínculo solemne, etc., que han dado lugar al establecimiento de restricciones basadas en el origen social de los contrayentes, la edad, la nacionalidad, la raza, la culpa, la religión y, sobre todo, la orientación sexual.

Como consecuencia de ello, la regulación legal del matrimonio en Colombia (capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, relaciones patrimoniales, disolución, etc.), ha sido ajena a una comprensión basada en la interpretación de los derechos fundamentales. Esta preocupación fue consignada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-214 de 2016:

“Una revisión de esta compleja historia, pone de presente la existencia de, al menos, las siguientes constantes y tensiones: (i) a lo largo de los siglos, el matrimonio ha conocido una ininterrumpida  evolución; (ii) el derecho a contraer matrimonio ha sido objeto de diversas restricciones, fundadas en aspectos relacionados con el origen social de los contrayentes, nacionalidad, raza, religión y orientación sexual; (iii) de allí que, secularmente, la unión entre personas discriminadas no fuera calificada en términos de “matrimonio”, ni gozaba de los mismos derechos y reconocimiento social que los cónyuges; (iv) la regulación jurídica del matrimonio (vgr. capacidad para contraerlo, consentimiento, efectos jurídicos, fines, disolución, etc.) ha sido fuente de  controversias entre las autoridades religiosas y civiles; (v) correlativamente, la naturaleza jurídica del matrimonio ha sido abordada desde diversas ópticas (vgr. sacramento, contrato, institución de derecho natural, entre otras); y (vi) en la actualidad, en un Estado Social de Derecho, en un paradigma de separación entre la Iglesia y el Estado, la regulación del matrimonio desborda los clásicos cánones del derecho legislado (contrato civil), para ser comprendido desde la perspectiva de los derechos fundamentales.”

A la luz de una consideración como esta, la legislación aún prevista en el Código Civil actualmente vigente, al haber sido expedida hace más de un siglo (Ley 57 de 1887) y sufrir pocas modificaciones, continua otorgando un tratamiento exclusivamente contractual al matrimonio, el cual está signado por criterios rectores como la indisolubilidad, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo y la culpa. Es por esta razón que desatiende las opciones de vida propias de una sociedad diversa y pluralista en el contexto de una nueva realidad que requiere protección constitucional en el ámbito de la libertad y la igualdad.

El matrimonio y sus instituciones accesorias desbordan el ámbito de lo estrictamente legal y deben analizarse en punto de sus verdaderas implicaciones sociológicas y humanas en perspectiva de su alcance constitucional, y no meramente como un contrato sometido al régimen sinalagmático de carácter prestacional y culposo con penas y sanciones que obviamente desconocen su naturaleza soportada en el ejercicio de derechos fundamentales.

2. La tendencia progresiva hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio en el derecho comparado

Contrario a la pervivencia que en el derecho colombiano ha tenido el régimen de divorcio basado en la culpa, a partir de la segunda mitad del siglo XX, en el derecho comparado se ha suscitado una marcada y progresiva tendencia hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio, esto es como ya se dijo, aquellas basadas en la culpa de uno de los contrayentes. En remplazo de ello, se observa la incorporación de causales objetivas, junto con la figura del divorcio unilateral, en virtud del cual cualquiera de los cónyuges, en todo tiempo está facultado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial, dejando a salvo obviamente su compromiso prestacional con los hijos.  

Esta nueva concepción atiende a la influencia de los derechos fundamentales en el ámbito de las diversas instituciones jurídicas y, a su vez, al distanciamiento con las diversas doctrinas religiosas. En particular, se debe al reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la autodeterminación de quienes contraen matrimonio, como una manifestación de la dignidad de la persona y, más aún, de la dignidad de la pareja y, consecuentemente, de la familia.

En el marco de la aludida tendencia, es evidente que aquellos Estados en los que el principio de la separación entre la iglesia y el Estado contribuyó a cimentar las instituciones jurídicas, con mayor prontitud abolieron la concepción según la cual el vínculo matrimonial es un contrato indisoluble en el que, sin importar las condiciones de dignidad de la pareja se mantienen las obligaciones reciprocas derivadas del mismo, aun contra su voluntad a manera de castigo.    

En Canadá por ejemplo, el “Divorce Act of 1968” introdujo causales objetivas de divorcio y estableció la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en materia de obligaciones de soporte, como los alimentos. Con esa misma orientación, desde 1971 Holanda instituyó el divorcio unilateral que puede ser solicitado por cualquier cónyuge sin necesidad de demostrar el rompimiento de los vínculos maritales o la prolongación de la separación física. Esta medida fue seguida por la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos. Así, Suecia aprobó el divorcio unilateral en 1974, Bélgica en 1975, Portugal en 1977, Austria en 1978, Grecia en 1983, Finlandia en 1988, Dinamarca en 1989, Islandia en 1993, Noruega en 1996, el Reino Unido en el año 2000 y Suiza en 2005[82].

Es de especial relevancia en este ámbito comparativo, la Ley 15 de 2005[83], por la cual el parlamento español eliminó las causales de divorcio y aprobó la disolución del vínculo matrimonial por solicitud unilateral de cualquiera de los contrayentes. En la exposición de motivos[84] de la mencionada normatividad, el legislador español señaló que el fin de la norma está dado por fortalecer la libertad como principio rector del ordenamiento jurídico y, en particular, garantizar que el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad se aplique al ámbito de las relaciones matrimoniales.

En América Latina aunque con menor intensidad, también es posible verificar una tendencia gradual hacia la eliminación de las causales subjetivas de divorcio. El primer país latinoamericano en aprobar la disolución matrimonial fue Uruguay en 1907, el cual se puede dar por mutuo consentimiento o por la sola voluntad de la mujer[85]. Recientemente, la Ley 19.075 de 2013[86], que modificó, entre otros, el artículo 187 del Código Civil, estableció la posibilidad de solicitar el divorcio por voluntad de cualquiera de los cónyuges. La disposición en cita reza como sigue: “en este caso el cónyuge solicitante deberá comparecer personalmente ante el Juez Letrado de su domicilio, a quien expondrá su deseo de disolver el matrimonio.”

En Perú, el artículo 339 del Código Civil –modificado por la Ley 27495 de 2001-, introdujo la causal de divorcio por “imposibilidad de hacer vida común” que puede ser invocada por cualquiera de los cónyuges mientras subsistan los hechos que la motivan.

En los Estados Unidos Mexicanos desde el año 2008, han sido modificadas varias legislaciones estatales[88], de forma tal que progresivamente han sido suprimidas las causales de divorcio. De los 32 Estados[89] que conforman la federación, a la fecha quince (15) han suprimido las causales taxativas previstas en las normatividades estatales civiles y de familia y, consecuentemente, han reglamentado la posibilidad de solicitar el divorcio sin causal alguna, invocada por cualquiera de los cónyuges, esto es mediante la sola manifestación de su voluntad. Esta medida ha correspondido a la finalidad de dar mayor protección a la autonomía de la voluntad de los contrayentes.

En ese mismo sentido, por medio de la Ley 870 del 24 de junio de 2014, se expidió el Código de Familia de la República de Nicaragua[90], que en su artículo 137, establece que el matrimonio “se disuelve: … c) Por voluntad de uno de los cónyuges...”. Esta disposición, es desarrollada por el artículo 174 de la misma normatividad, la cual establece como requisito de la solicitud de disolución la manifestación clara de “la voluntad de disolver el vínculo matrimonial, sin dar razón alguna para ello”.

En Argentina por virtud de la Ley 26.994 del 7 de octubre de 2014, se expidió el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[91], derogatorio de la Ley 340 del 29 de septiembre de 1869 –Código Civil de la Nación-, que en  los artículos 202 y 214 establecía las causales taxativas -subjetivas y objetivas- de divorcio. En el Capítulo 8º del Código Civil y Comercial de la Nación, se reglamentó la disolución del matrimonio sin establecer causales específicas por las que se pueda solicitar el divorcio. En el artículo 437 de la mencionada normatividad, se dispone que se encuentran legitimados para iniciar el proceso de divorcio por vía judicial cualquiera de los cónyuges, en todo tiempo y mediante la manifestación de la voluntad de uno o los dos contrayentes ante un juez de la República.   

De las previsiones del régimen matrimonial  del Código Civil y Comercial de Argentina adoptado en 2014, cabe resaltar que la fidelidad fuera proscrita como deber conyugal y la infidelidad, como causal de divorcio. Esta medida, según la exposición de motivos del Código no se hizo para desconocer el alto valor axiológico del deber de fidelidad o el de cohabitación, sino para consagrar un régimen incausado de divorcio, basado en el libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la pareja, en el que el incumplimiento de los deberes no genere consecuencias jurídicas sancionatorias y sólo subsista el derecho y deber de asistencia alimentario, así como las pautas para su fijación. Incluso, en esta normatividad se consagra la posibilidad de que las personas casadas elijan si quieren vivir juntos o si comparten sus bienes, de tal modo que para divorciarse solo se requiere que uno de los dos lo solicite, sin que existan causales para ello y, sin que necesariamente de ello se desprenda una relación patrimonial como la sociedad conyugal.

Finalmente, en este breve ámbito comparativo cabe resaltar que las legislaciones estatales de los cincuenta (50) estados de la unión norteamericana prevén el divorcio sin causa. En efecto, California desde 1969 aprobó la primera ley de divorcio sin culpa, es decir, sin causa. Iowa adoptó la misma legislación en 1970, seguidamente en 1971 fue aprobada esta modalidad de divorcio libre en Colorado, Florida, Michigan y Oregón[92]. A partir de lo anterior, gradualmente todos los Estados de la unión permiten que se promueva un proceso ante un juez, sin que se requiera mencionar, justificar o probar la causa para solicitarlo, esto es, sin causal y basta que sea invocado por cualquiera de los cónyuges, manifestando simplemente su deseo de no querer continuar con el matrimonio.   

Esta tendencia en el derecho comparado, contribuye de manera significativa a identificar el tratamiento dado por los diversos ordenamientos a las relaciones matrimoniales y a los mecanismos para su disolución, pero, sobre todo, a la comprensión de los fundamentos para la eliminación de restricciones que impiden solicitar de manera libre el divorcio meramente voluntario incausado por cualquiera de los contrayentes.

3. La interpretación de la Corte Constitucional sobre las causales subjetivas de divorcio a la luz de la Carta Política de 1991

Para una mejor comprensión de los razonamientos que me llevan a presentar este salvamento, es preciso recordar que el artículo 113 del Código Civil define el matrimonio como un “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.” En virtud de dicho acuerdo de voluntades surgen para los contrayentes obligaciones personales como la fidelidad mutua, la cohabitación, el socorro y la ayuda mutua en todas las situaciones de la vida (artículo 176 del Código Civil modificado por el Decreto 2820 de 1974) y patrimoniales, como la conformación de una unidad de bienes (artículo 180 del Código Civil - modificado por el Decreto 2820 de 1974).

A su vez el artículo 5º de la Ley 25 de 1992 “Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política”, que modificó el artículo 152 del Código Civil, establece que el vínculo matrimonial se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio. En complemento de lo anterior, el artículo 6º de la misma ley modificó el artículo 154[93] Código Civil para establecer las causales de divorcio.

Las nueve diversas causales de divorcio han sido clasificadas por la doctrina con criterios prohijados por la jurisprudencia[94] en dos categorías diversas, a saber: objetivas “relacionadas con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el matrimonio”[95]. Estas causales pueden ser invocadas en todo tiempo por cualquiera de los cónyuges y el juez que conoce de la demanda no valora la conducta alegada, sino que se limita a respetar la voluntad de los contrayentes de disolver el vínculo matrimonial.[96] A esta categoría pertenecen las causales denominadas como “divorcio remedio”[97] y que están previstas en los numerales 6, 8 y 9 del artículo 154 del Código Civil.

Por su parte, las causales subjetivas están relacionadas con el incumplimiento de los deberes conyugales y en cuya lógica sancionatoria sólo pueden ser invocadas por el denominado cónyuge “inocente”, para, consecuentemente, establecer la culpa del denominado cónyuge “culpable”, de acuerdo con lo  previsto en el artículo 156[98] del Código Civil–. En estas causales el divorcio opera a modo de censura y se le denomina “divorcio sanción”.

La ocurrencia de estas causales debe ser judicialmente demostrada y el cónyuge en contra de quien se invocan tiene el derecho de ejercer su defensa para demostrar que los hechos alegados no ocurrieron. Además de la disolución del vínculo marital, otras consecuencias accesorias de este tipo de divorcio son la posibilidad de que el cónyuge “inocente” revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya efectuado a favor del cónyuge “culpable” (art. 162 C.C.), que el juez imponga al cónyuge “culpable” la obligación de atender alimentos al cónyuge “inocente”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 411.4 del Código Civil y, se pierda el derecho a la porción conyugal (art. 1231 C.C.), así como el beneficio de competencia obligatoria (art. 1685 C.C.). A esta categoría de causales corresponden los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154 del Código Civil.

El divorcio por culpa o divorcio sanción obedece a la concepción del matrimonio con carácter indisoluble, noción transportada desde el derecho canónico al derecho civil. Y es precisamente por esto que su procedencia está sujeta al juicio de reproche frente a uno de los cónyuges por conductas consideradas como incumplimientos culposos supuestamente contrarios a derecho.

Ahora bien, a pesar del contenido prescriptivo de las reglas sobre divorcio previstas en la legislación civil, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, valiéndose de los principios de la Carta Política de 1991, se ha pronunciado sobre el alcance de las causales subjetivas, precisando que la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad constituyen criterios de interpretación para determinar que no es admisible obligar a los cónyuges mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad.

En esa orientación, constituyen referentes jurisprudenciales consolidados las sentencias C-660 de 2000, C-821 de 2005, C-985 de 2010 y C-746 de 2011. En la Sentencia C-660 de 2000 la Corte declaró inexequible la expresión “salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado.”, contenida en el numeral 1º del artículo 154 del Código Civil, que establecía que el consentimiento o perdón del cónyuge “inocente” impedía que las relaciones sexuales extramatrimoniales se invocaran como causal de divorcio. En dicha oportunidad, esta Corporación con fundamento en que la principal consecuencia de esta modalidad de acuerdo de voluntades es la familia, consideró inapropiado aplicar al matrimonio los mismos criterios de resolución del régimen general de los contratos[100] y determinó que el Legislador invadió la esfera de intimidad de las relaciones de pareja, al realizar una valoración de conductas propias de la intimidad de una forma que no siempre coincide con la voluntad de sus miembros[101]. Con esa misma orientación hizo énfasis en la importancia que reviste el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía de la voluntad en las decisiones que toman las personas en relación con el matrimonio, y sus cuestiones accesorias como lo es el divorcio, señalando que la protección por parte del ordenamiento a la familia, en cuanto a causales de divorcio, no puede ser desbordada, ya que el consentimiento en ciertas actuaciones depende de la conciencia y, ésta puede variar con el paso de los años y tornar en intolerable lo que en otro momento se consideró aceptable, partiendo de la realidad de tratarse de convicciones individuales, complejas y cambiantes.

Un segundo referente común en esta materia, es la Sentencia C-1495 de 2000, mediante el cual esta Corporación se pronunció respecto al carácter contractual del matrimonio y la relevancia que tiene el consentimiento y la autonomía para su perfeccionamiento. En dicha providencia, la Corte señaló que el argumento de mantener y restablecer la unidad y armonía de la familia no puede forzar a mantener unidos a quienes no lo desean[103].

Posteriormente, en Sentencia C-821 de 2005[104], la Corte juzgó la constitucionalidad del numeral 1^º del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, modificatorio del numeral 1^º del artículo 154 del Código Civil, reiterando la diferencia entre las causales subjetivas y objetivas de divorcio. En lo concerniente a las causales subjetivas de divorcio y su relación con el deber de protección y promoción de la institución familiar, la Corte consideró que su fundamento son los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de los derechos de la persona reconocidos a la pareja, los cuales impiden al Estado perpetuar el vínculo matrimonial mediante coacción o la imposición jurídica de una convivencia que no es deseada por los contrayentes.

Similares consideraciones se encuentran en la Sentencia C-985 de 2010, en la que al abordar el estudio de constitucionalidad de la caducidad contemplada en el artículo 156 del Código Civil, -modificado por el artículo 10º de la Ley 25 de 1992-, la Corte señaló que: “…el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar.”

En el juicio de proporcionalidad estricta, la Corte[106] determinó que la medida de caducidad no era necesaria desde la perspectiva constitucional, toda vez que aunque las finalidades perseguidas son legítimas a la luz de la Carta Política, éstas pueden lograrse mediante mecanismos menos restrictivos de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad en su faceta de autonomía, a elegir el estado civil, e incluso a conformar una nueva familia de los cónyuges “inocentes”.

En lo atinente a la proporcionalidad estricta[107], la Corte consideró que el término de caducidad limitaba el derecho de los cónyuges al divorcio e interpretaba el silencio de estos en una forma que no consulta su voluntad.

A partir de lo anterior, esta Corporación precisó que, si bien es cierto que el ordenamiento prevé causales de divorcio objetivas que pueden ser alegadas por cualquiera de los cónyuges en cualquier tiempo ante la jurisdicción, y por mutuo acuerdo ante un notario, ninguno de estos mecanismos permite a uno de los contrayentes solicitar de manera unilateral el divorcio, cuando considera que el vínculo se ha roto y no quiere permanecer unido jurídicamente al otro, cuestión que lo obliga a perpetuar la relación marital contra su libertad[108]. Al decir muy bien expresado de Tennesse Williams: “Los pájaros enjaulados se aceptan el uno al otro, pero lo que quieren es volar.”

Así las cosas, del compendio de consideraciones jurisprudenciales reseñadas, es posible evidenciar que desde la expedición de la Carta Política de 1991, la Corte Constitucional ha interpretado el matrimonio y sus medidas accesorias, como instituciones que forman parte de una estructura cuya comprensión y alcance está irradiado por los principios y derechos fundamentales. En ese sentido, su aplicación no está confinada a un régimen legal y contractual basado en un culpable y un inocente, que es a todas luces contrario a un entendimiento constitucional, al cual la Corte no es ajena y que con mayor razón debió ser aplicado al estudio del proceso de constitucionalidad objeto de salvamento.

De lo anterior se sigue que la sentencia que debió pronunciarse era el punto culminante de una sólida línea jurisprudencial tendiente a garantizar los derechos fundamentales de las parejas en la que sus implicaciones de derecho, debían analizarse más allá de las previsiones del dogmatismo civil e interpretarse bajo la égida de los principios constitucionales.   

4. Las causales subjetivas y los efectos prestacionales derivados del divorcio constituyen una sanción y no un mecanismo para restablecer a la familia

La demandante con base en los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), propuso que se declarara contraria a la Constitución la limitación contenida en el artículo 156 del Código Civil que restringe la legitimación por activa en la demanda de divorcio al cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, cónyuge “inocente”.

Al efectuar integración con varias disposiciones inescindiblemente ligadas a esta materia, la Sala Plena tendría que haber examinado, tanto el artículo 156 del Código Civil en su totalidad, como las causales subjetivas de divorcio contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7[110] con el fin de determinar si infringen los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del denominado cónyuge “culpable”.

También se debió analizar la constitucionalidad del artículo 162 del Código Civil que faculta a uno de los consortes a revocar las donaciones, cuando el cónyuge culpable incurre en las causales subjetivas aludidas; del artículo 411 núm. 4 de la misma normatividad que define los alimentos en función de la culpabilidad prescrita en estas mismas causales, del artículo 1231 que excluye el derecho a la porción conyugal por culpa y, del artículo 1685.2 que establece la pérdida del beneficio de competencia obligatoria por culpa de uno de los cónyuges.

La legislación civil colombiana optó por un sistema de disolución causado en el que la solicitud de divorcio y la sentencia que lo determina, deben fundarse en una causal taxativamente (“numerus clausus”) prevista en la ley. De esta manera, la norma demandada y las causales subjetivas objeto de integración normativa, hacen parte del régimen del matrimonio, ya que atañen a su terminación por medio de la figura del divorcio y a sus posteriores efectos prestacionales basados en la culpa.

En cuanto a su alcance normativo, el artículo 156 del Código Civil establece la legitimación y oportunidad para presentar la demanda de divorcio, limitando esta posibilidad al cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan, cuando se trata de las causales subjetivas enunciadas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7.

A su vez, el artículo 154 del Código Civil, al cual la norma demandada remite, establece (nueve) diversas causales, de las cuales conforme a lo indicado en precedencia (seis) son subjetivas (1, 2, 3, 4, 5 y 7) y (tres) objetivas (6, 8 y 9). Las causales subjetivas se refieren a situaciones en las que la solicitud de divorcio tiene origen en el incumplimiento y, por ende la culpa de uno de los cónyuges, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: (1ª) referida a las relaciones sexuales extramatrimoniales; (2ª) el grave e injustificado incumplimiento de los deberes como padre de alguno de los cónyuges; (3ª) maltrato por parte de uno de los cónyuges; (4ª) embriaguez habitual de uno de los cónyuges; (5ª) uso habitual de estupefacientes de uno de los cónyuges; (7ª) la conducta tendiente a corromper al otro por parte de uno de los cónyuges.

El divorcio por causales subjetivas introducido por la Ley 1ª de 1976 es el denominado “divorcio sanción”, propio de la dogmática canónica y, consecuentemente, civilista del siglo pasado, por completo ajena a los principios laicos adoptados por la Carta Política de 1991, los cuales separaron de forma definitiva la Iglesia del Estado y, por consiguiente, proscriben la tendencia histórica tradicional de rendir culto al matrimonio católico y su visión de indisolubilidad.

Según esta comprensión, la norma demandada así como las inescindiblemente integradas, debieron someterse al baremo del escrutinio de razonabilidad estricta que habitualmente aplica esta Corporación cuando el derecho a la igualdad se encuentra en juicio.

  

5. Falta de Proporcionalidad y razonabilidad de la limitación del derecho a demandar el divorcio, de las causales subjetivas, de la fijación de alimentos entre cónyuges, de la revocatoria de las donaciones, de la porción conyugal y del beneficio de competencia obligatoria

Para determinar si las diferencias de trato previstas en los artículos 154, 156, 162, 411.4, 1231 y 1685.2 del Código Civil, están justificadas, o por el contrario, son violatorias del derecho a la igualdad, estas medidas legislativas debieron examinarse a la luz el denominado test de razonabilidad en intensidad estricta.

 

Como es sabido, el test de razonabilidad es una estructura lógica que permite a los tribunales realizar sus interpretaciones acerca del contenido de los derechos fundamentales, en aquellos casos en los que se plantea una colisión entre principios constitucionales y que suministra razones en favor o en contra de una determinada intervención legislativa.

Esta metodología proveniente del test de igualdad estadounidense y del test de proporcionalidad europeo[111], al ser fusionada[112] por la Corte Constitucional, dio paso a lo que en la actualidad se ha denominado un “juicio integrado de igualdad” o “test integrado de igualdad”, constituido por tres pasos, consistentes en: (i) determinar cuál es el criterio de comparación o tertium comparationis; (ii) definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) establecer si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, es decir, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas de un modo similar.

 

El artículo 156 del Código Civil establece una remisión a las causales subjetivas de divorcio previstas en el artículo 154 de la misma normatividad, limitando el acceso a esta únicamente al cónyuge “culpable”. En concordancia con ello, el artículo 162 faculta al cónyuge “inocente” para que revoque las donaciones efectuadas durante el matrimonio, bajo el criterio de la culpabilidad, el artículo 411.4 fija la prestación alimentaria en función de esa misma causa y los artículos 1231 y 1685.2 determinan las prestaciones de porción conyugal y beneficio de competencia obligatoria también a partir de la supuesta culpabilidad de uno de los cónyuges.

De lo anterior se sigue que las medidas adoptadas por el legislador consisten en una diferencia de trato que se basa en la culpabilidad de uno de los cónyuges, cuestión que debía confrontarse con el artículo 13 de la Carta Política, a fin de determinar si está constitucionalmente justificado.

 

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este asunto procedía la aplicación del test estricto por las siguientes dos razones: (i) está de por medio el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, y (ii) la diferencia de trato afecta de manera grave, prima facie, el goce efectivo de varios derechos constitucionales fundamentales, como los son la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

 

El primer paso consistente en determinar el criterio de comparación, o patrón de igualdad “tertium comparationis”, permite identificar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En términos prácticos, se trata de comprobar si en el plano fáctico y jurídico existe un trato igual entre desiguales o un trato desigual entre iguales. En el presente caso se trata de sujetos iguales que conforman un vínculo marital, por lo que son enteramente comparables.

En los términos de la jurisprudencia consolidada por esta Corporación, puntualmente, las sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-720 de 2007 y C-862 de 2008, que son referencia común en la aplicación del test de igualdad, el escrutinio se despliega con la evaluación de tres etapas que corresponden a consultar los principios de: (1) idoneidad, (2) necesidad, y (3) proporcionalidad estricta en la relación de medio y fin.

Las medidas en juicio consisten en: (i) la restricción del derecho a demandar el divorcio por parte del cónyuge “culpable”, (ii) conforme a las causales subjetivas en las que el elemento diferencial es la culpabilidad y de lo cual se derivan consecuencias como, (iii) la fijación de la prestación alimentaria, (iv) la revocación de las donaciones efectuadas durante el matrimonio, (v) la pérdida del derecho a la porción conyugal y (vi) del beneficio de competencia obligatoria.

La finalidad de estas medidas conciernen a la protección de la familia, lo cual, sin lugar a duda, comporta un fin constitucional legítimo, importante e imperioso que tiene consagración explicita en los artículos 5 y 42 Superiores.

1º- La idoneidad exige que las intervenciones del legislador sobre el ámbito de los derechos fundamentales contribuyan a la obtención de los fines constitucionales, y dentro de este raciocinio, el escrutinio consiste en establecer si la medida adoptada por el legislador los cumple. Al respecto, la Corte ha considerado que una medida es adecuada, “si su implementación presta una contribución positiva en orden a alcanzar el fin propuesto, es decir, la protección de los derechos fundamentales”[114], lo que en este caso podría cumplirse, bajo la lógica según la cual, se protege a la familia, al impedirle a uno de los cónyuges solicitar el divorcio por incumplir los términos del contrato matrimonial. Y, efectivamente, las normas en juicio, a primera vista, preservan el matrimonio, toda vez que hacen dificultosa su disolución, con lo cual, en principio logran el fin para el cual están legislativamente previstas.  

2º- En segundo término, debe evaluarse la necesidad, esto es si la medida adoptada por el legislador es la mejor entre todas las posibles. Teniendo en cuenta que el medio consistente en restringir el derecho a demandar el divorcio por las causales subjetivas establecidas en el artículo 156 del Código Civil, (de lo cual se derivan otras consecuencias como la fijación de alimentos, la revocación de las donaciones, la pérdida de la porción conyugal y del beneficio de competencia obligatorio), tiene por finalidad proteger a la familia, es factible deducir que para el momento, y en el contexto sociológico y cultural en el que el legislador expidió la Ley 1ª de 1976, hace más de cuarenta años, no había otras opciones para lograr ese propósito[115]. De tal manera, que la restricción en la legitimación por activa, las causales subjetivas y sus consecuencias accesorias tornarían a primera vista necesarias.

En este aspecto, se debe precisar que se trata de una norma del Código Civil (art. 156 C.C.), la cual remite a las causales subjetivas de divorcio (art. 154 C.C.) y a la normas generales del matrimonio establecidas en el Código Civil del año 1887 y a su norma modificatoria en 1976[116], es decir, a disposiciones que en términos generales fueron promulgadas con uno y casi medio siglo de diferencia a la entrada en vigencia y efectiva aplicación de la Carta Política de 1991 y, por lo tanto, se inscriben en el contexto indisoluble del concepto de matrimonio, en el que las parejas de manera forzosa deben mantenerse unidas.

3º- Por último, debió examinarse la proporcionalidad, como tercer componente del test estricto de igualdad. Esta parte consiste en evaluar el balance entre las ventajas y desventajas constitucionales de la medida adoptada por el legislador. De tal forma que si son mayores los beneficios, entonces la medida resulta constitucional, pero si ocurre lo contrario y son mayores los costos, la medida es desproporcionada y en el caso del derecho a la igualdad, la diferencia de trato estaría injustificada.[117] En términos simples esta parte del examen evalúa si existe una relación compensada entre medio y fin.

Sin hacer un análisis exhaustivo la medida que restringe a los cónyuges “culpables” demandar el divorcio, podría traer como ventajas la unión familiar, en los términos del Código Civil. Pero es injustificadamente restrictiva para el ordenamiento constitucional, particularmente en cuanto a los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, cuyo objetivo y filosofía consiste en proteger a las personas frente a las contingencias que afecten su calidad de vida y las puedan colocar en una situación indigna en su condición de seres humanos.

La restricción para demandar el divorcio implica la afectación e incluso el sacrificio de derechos fundamentales en el ejercicio de la autonomía, dispuesto en el artículo 16 de la Constitución, que le permite a las personas construir su plan de vida, incluyendo el plan de vida familiar.

Si bien la estabilidad del matrimonio (no la indisolubilidad) es un fin constitucionalmente válido (art. 42 C.P.), la regla establecida en la norma demandada del artículo 156 del Código Civil, restringe de manera injustificada los derechos fundamentales de uno de los cónyuges y, de ello se deriva, que las causales subjetivas que debieron integrarse al juicio de constitucionalidad, no protegen la estabilidad de la familia, sino que por el contario la ponen en riesgo al prolongar los efectos del vínculo marital, quebrantando de suyo la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes.

En esta perspectiva, carecen de razonabilidad las previsiones procesales y sustantivas actuales que obligan la permanencia de matrimonios, a pesar de haber desaparecido la voluntad del vínculo en uno de los cónyuges, lo cual acarrea en muchos casos funestas consecuencias para la paz y la convivencia familiar con fundamento en la utópica indisolubilidad de un contrato.

En el asunto de constitucionalidad objeto del presente salvamento, los supuestos de hecho están relacionados con la posibilidad fáctica y jurídica de solicitar el divorcio y las consecuencias que de ello se derivan para los contrayentes del vínculo matrimonial, quienes en todo momento deben ser tratados por el ordenamiento constitucional bajo las mismas condiciones y, sin embargo, la legislación civil los trata no como cumplidos o incumplidos, sino con una perspectiva punitiva, como “culpable” e “inocente”, según el cumplimiento o incumplimiento de los deberes maritales.

Frente a este aspecto, estimo prudente formular varios interrogantes ¿qué ocurriría en el supuesto de hecho en el que ambos cónyuges incurran simultáneamente en una de las causales subjetivas?, ¿En ese caso ambos serían culpables? y, consecuentemente, ¿qué tratamiento le daría el Código Civil a esta hipótesis?, ¿ninguno tendría legitimación por activa para proponer el divorcio?, ¿Si las sanciones económicas contra el cónyuge “culpable” son instrumento eficaz e idóneo para lograr la estabilidad de la vida matrimonial, las familias pobres deben entonces quedar al margen de tan augusto privilegio?

Estos interrogantes y otros en similar sentido permiten deducir en sana lógica que la legislación civil parte de un tratamiento desigual frente a quienes en todo momento son iguales, pues conforme lo establece el artículo 13 de la Constitución “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley…”.

 

Como balance de lo antedicho, las expresiones demandadas, así como las que debieron integrarse, parten de un tratamiento desigual frente a quienes son iguales, porque en la filosofía que las inspiró y, consecuentemente estructuró, hay un “culpable” y un “inocente”.

Las codificaciones deben ser evolutivas y adaptarse al modo de vida de la sociedad de su tiempo, en especial a la variación de las condiciones que en el matrimonio se van presentando. En ese sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 10º del artículo 42[118] de la Constitución, es claro que la regulación del matrimonio en desarrollo del principio democrático compete al legislador, sin embargo, cuando se encuentran en tensión elementos constitucionales derivados de la misma Carta Política o del Bloque de Constitucionalidad, como en efecto lo son los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, se debe evaluar la proporcionalidad de las medidas legislativas.

En este caso, las normas objeto de control, al pretender proteger la finalidad constitucional de la estabilidad familiar a través de la unidad conyugal, afectan en mayor dimensión otros derechos fundamentales como la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad e implica una carga desproporcionada sobre la autodeterminación que reduce drásticamente el ámbito de realización de los derechos de uno de los cónyuges. Y es precisamente por ello que las previsiones normativas: legitimación por activa, las causales subjetivas y sus efectos prestacionales, al estar basadas en el elemento central de la culpabilidad, conducen a una restricción desmesurada y contraria a la regla de proporcionalidad.

Si bien ha sido el propio legislador quien en ejercicio de su potestad de configuración estableció la restricción procesal objeto de la demanda, así como las causales por remisión y sus efectos prestacionales, el ejercicio de ponderación demuestra que siendo adecuadas y necesarias, el sacrificio contemplado por las disposiciones en juicio, se manifiesta en impedir que por la decisión libre de uno de los cónyuges proceda el divorcio, cuestión que las hace desproporcionadas en la relación de medio y fin.

Este juicio de igualdad que era imprescindible fue evadido por la Corte por supuesta ineptitud sustantiva de la demanda, siendo que la accionante argumentó todas las condiciones jurisprudenciales para su realización.

Cada palabra de una ley envuelve un significado que tiene consecuencias jurídicas y considero que las expresiones demandadas en este caso obligan a los cónyuges a mantener un vínculo matrimonial en contra de su voluntad. En ese sentido, la normatividad cuestionada, lejos de atar a los cónyuges definitivamente, vulnera gravemente la dignidad de la familia surgida del vínculo marital y el derecho a reconstruir su convivencia y optar por un destino de vida diferente.

En este aspecto, se debe tener en cuenta que el efecto jurídico principal de la declaratoria de divorcio es el surgimiento de un nuevo estado civil, el cual habilita a las personas para formar un nuevo proyecto de vida o incluso volver a contraer matrimonio. Es por esto que las expresiones acusadas y las causales subjetivas que le están inescindiblemente ligadas, comportan medidas legislativas que implican un vaciamiento de la dignidad y del libre desarrollo de la personalidad, al impedir injustificadamente el derecho de los cónyuges a optar en igualdad de condiciones por un nuevo estado civil como proyecto de vida o por la conformación de una nueva relación sentimental e incluso, una nueva familia.

A este razonamiento se arriba porque en un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad de la persona humana y en el que prima el paradigma de separación entre la iglesia y el Estado, los preceptos normativos del derecho legislado (contrato civil), deben ser interpretados a la luz de la garantía de los derechos humanos, cuya axiología constitucional impide determinar los asuntos de familia en función de cónyuges “culpables” e “inocentes”. En palabras de la propia Corte Constitucional: “En concordancia con estas consideraciones, también es necesario entender que el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar.” (Sentencia C-985 de 2010)

Contra estos razonamientos, algunos intervinientes defendieron la constitucionalidad de la disposición demandada, apoyándose en que las causales objetivas de disolución permiten al cónyuge “culpable” auto determinarse y, a su vez, que el matrimonio por su naturaleza jurídica de contrato bilateral, no puede disolverse por la expresión de voluntad de una sola de las partes.

Tampoco comparto esta postura, pues es evidente que dichas causales objetivas aunque no fueron parte del análisis de constitucionalidad, aun así preservan una estructura restrictiva que en determinadas circunstancias impiden la realización del libre desarrollo de la personalidad. En el caso de la 9ª causal, requiere el concurso de voluntades, mientras que la 8ª causal, el paso de dos años como mínimo, cuestión que constituye un término durante el cual uno de los cónyuges debe permanecer casado contra su voluntad.

La finalidad de incorporar estas causales objetivas que hoy en día hacen parte de la normatividad civil, en su momento obedeció al propósito de contribuir a remediar conflictos conyugales, dificultados por la aplicación de una estructura legal exclusivamente regulada por causales subjetivas inspiradas en la orientación canónica basada en la perpetuidad del vínculo matrimonial “lo que Dios unió que no lo separe el hombre” (Mateo 19.6). Esto se verifica con mucha claridad en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición de la Ley 25 de 1992 y en cuya ponencia para primer debate en Senado, en la parte pertinente el legislador sostuvo:

“Somos conscientes desde luego que ese avance legislativo tiene que hacerse teniendo en cuenta la realidad cultural del país, donde juegan papel preponderante las creencias religiosas de las mayorías colombianas. De allí que en lo atinente a las causales de divorcio proponemos introducir algunas modificaciones que no pueden considerarse, en manera alguna, revolucionarias; se trata, simplemente, de atemperar la realidad colombiana (sic) las causales que en la gran mayoría los países del mundo están hoy vigentes, cabalmente porque la civilización así lo ha considerado”[119].

La Ley 25 de 1992, en el intento de superar la dogmática canónica, instituyó causales objetivas, esto es, aquellas que no pretenden establecer una responsabilidad por culpa, como lo son el mutuo acuerdo y la separación de cuerpos por más de dos años y, a su vez, mantuvo las subjetivas previstas en la Ley 1ª de 1976, eliminando únicamente la novena causal relativa a la condena privativa de la libertad personal, superior a cuatro años, por delito común de uno de los cónyuges.

En todas las causales subjetivas concurre la culpa como elemento diferencial que determina el divorcio y sus efectos prestacionales. Sobre este aspecto, la Corte no debió pasar por alto, la difícil y en muchos casos difamante situación probatoria a la que conllevan estas causales subjetivas de divorcio. El divorcio contencioso por causales subjetivas normalmente destruye a la familia porque exhibe a la pareja en su intimidad. Los altos niveles de congestión judicial en esta materia demuestran la destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando optan por el divorcio contencioso.

El respeto por la autonomía de la persona humana es una categoría fundante que da lugar a que el juez pueda decretar el divorcio por la sola voluntad de uno de los contrayentes y, en ese sentido, la ley no puede inmiscuirse en la decisión libre de un cónyuge de divorciarse unilateralmente bajo criterios obsoletos de incumplimiento o culpabilidad que son a todas luces inconstitucionales. Es inconcebible que en el siglo XXI la función jurisdiccional se estanque en la culpabilidad para la terminación del matrimonio, siendo que en la práctica el vínculo de todos modos finaliza, sin importar quien lo provoque.

Al respecto, la experiencia del derecho comparado contribuye de manera significativa en la comprensión de las razones que fundamentan el establecimiento del divorcio unilateral, en protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Es así que las legislaciones foráneas en el entendimiento contemporáneo de que el divorcio tiene por objeto poner fin a la relación y no destruir a la familia y con el fin de evitar la contención entre las parejas, exigen acompañar la propuesta de las medidas que regulan (convenio regulador) los efectos derivados de la separación en relación con los hijos y el patrimonio. Esta medida sólo está contemplada en Colombia para el divorcio por mutuo acuerdo y debería extenderse al divorcio unilateral.

Todo estos razonamientos conducen a concluir que las expresiones demandadas  comportan una carga desproporcionada frente a uno de los cónyuges, quien en todo momento debería ser tratado en igualdad de condiciones y a que las causales subjetivas son abiertamente contrarias al derecho fundamental a la dignidad, aspecto que paso a explicar seguidamente.

6. La dignidad humana es el principio fundante de toda relación humana

En palabras de Kant: "la dignidad es el atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la que él mismo se da". Por lo tanto, "la autonomía es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana"[120] que constituye un principio sobre el cual no se puede ofrecer ningún equivalente, pues es el "valor irremplazable de un ser con el que nunca se puede negociar".

En tanto principio y derecho fundamental, la dignidad humana ofrece dos dimensiones, de una parte: el individuo está libre de ofensas y humillaciones (negativa); y, de otra, le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad (positiva)[122].  Sobre estas dimensiones la Corte Constitucional ha construido sólidas líneas jurisprudenciales[123]. En particular, con respecto al matrimonio y sus instituciones accesorias, el principio de la dignidad humana se despliega en la plena autonomía del individuo para decidir acerca de si desea celebrar, preservar o dar por terminado un vínculo marital solemne, cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse mutuamente y disfrutar de una asociación íntima, en el curso de la existencia y conformar una familia.

Esta elección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona individualmente considerada y es intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes del ethos para determinarse en tres ámbitos concretos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, a saber: (i) "vivir como quiera", (ii) "vivir bien", y (iii)  "vivir sin humillaciones".

Atenta contra la dignidad humana una normatividad que le impide al ser humano decidir autónomamente si desea continuar o terminar un vínculo marital tal y como sucede con las disposiciones inspiradas en conceptos decimonónicos de culpa o inocencia de los cónyuges que aún rigen esta materia en Colombia.

El matrimonio, al igual que su terminación, continúan analizándose desde una perspectiva exclusivamente contractualista, orientada por preceptos clásicos del derecho civil tales como que: (i) el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales; (ii) nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse (nemo auditur propiam turpitudinem allegans); o (iii) todo incumplimiento contractual genera una obligación indemnizatoria a favor de la parte afectada o "inocente".

Esta lectura omite un entendimiento constitucional en el que la autonomía que tiene el ser humano para contraer matrimonio, como para darlo por terminado e iniciar un nuevo proyecto de vida, es un predicado de la dignidad humana. De allí que son constitucionalmente inadmisibles las limitaciones legales que le impiden a uno de los contrayentes dar por terminado unilateralmente el vínculo matrimonial, es decir, por su mera voluntad y sin tener que estar sometido a la decisión del otro, o verse incurso en un proceso judicial encaminado a demostrar el incumplimiento de sus deberes conyugales.

El principio de la dignidad humana, en su dimensión de "derecho a vivir como uno quiera", está íntimamente ligado al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.), en tanto es ámbito de libertad del individuo que le permite "realizar autónomamente su proyecto vital, sin coacción, ni controles injustificados.”[124] Se trata entonces del principio liberal de la no injerencia institucional “en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y la organización social”.

En este orden de consideraciones, la determinación de celebrar un matrimonio, al igual que aquella de mantenerlo o darlo por terminado, modificando de esta forma su estado civil y pudiendo crear una nueva familia, son decisiones íntimas del individuo, directamente vinculadas con su proyecto de vida, y en tal sentido, manifestaciones del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. De tal manera que el legislador no puede imponer barreras desproporcionadas, encaminadas a evitar que uno de los cónyuges pueda dar por terminado unilateralmente el vínculo matrimonial, cuando quiera que desee dar inicio a un nuevo proyecto de vida, sólo o con otra pareja.

En los casos de las denominadas "causales subjetivas", fundadas en el concepto del incumplimiento y la culpa, el cónyuge que incumplió con sus deberes legales no puede acudir a la justicia con miras a buscar la disolución del vínculo matrimonial, quedando a merced de la voluntad del cónyuge "inocente". Su única alternativa es esperar el transcurso de dos años desde la separación de cuerpos, para redefinir su estado civil y, si es su voluntad, crear una nueva familia con base en un nuevo vínculo marital. En otras palabras, se instrumentaliza al ser humano, en la medida en que unas normas legales, inspiradas en conceptos de expiación de culpas y sanción, en la mayoría de los casos, conducen a las parejas a iniciar prolongadas controversias judiciales, lo que de suyo resquebraja aún más las relaciones afectivas con los hijos, cuando los hay.

Si bien es cierto que el consentimiento libre de ambos contrayentes es un elemento esencial de la validez del matrimonio, también lo es que tal bilateralidad no puede imponerse al momento de darlo por terminado, porque se erige en una carga desproporcionada para aquel cónyuge que ya no desea permanecer en el vínculo marital. Por eso concluyo este acápite diciendo que una aproximación constitucional en esta específica materia tiene que desbordar la lógica tradicional civilista que orienta la celebración y terminación de los contratos sinalagmáticos. En efecto, esta Corporación en la Sentencia SU-214 de 2016 realizó una lectura constitucional del matrimonio y sus instituciones accesorias, y en esta ocasión se requería de otro tanto frente a la terminación del mismo. En ambos supuestos, están de por medio el disfrute de los mismos principios y derechos fundamentales: dignidad humana, libertad, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de trato.

7. Las medidas prestacionales derivadas del divorcio con culpa (artículos 162, 411.4, 1231 y 1685.2 del Código Civil), son contrarias al canon de dignidad humana

Como ocurre con todo acuerdo de voluntades, el Código Civil le atribuye al matrimonio (Art. 113 C.C.[126]) una naturaleza eminentemente contractual que obliga a las partes al cumplimiento de unas obligaciones. Principalmente, el sometimiento al principio general “pacta sunt servanda”, según el cual el cumplimiento de lo pactado se convierte en ley para las partes. De acuerdo con este principio, una vez celebrado un contrato debe cumplirse de buena fe y no puede desconocerse, ni dejarse sin efecto el contenido del mismo, salvo en las circunstancias que la misma ley establezca. Frente a la aplicación estricta del principio “pacta sunt servanda” cuya finalidad está dada por preservar la seguridad jurídica, considero que esta previsión no puede leerse de manera aislada a su complemento “rebus sic stantibus”, que supone, ante un cambio de las circunstancias presentes en el momento de la celebración del contrato, su modificación o disolución.

Este principio que permite denunciar un contrato lesivo para una de las partes está reconocido como la teoría de la imprevisión, la cual busca evitar la ruina económica del contratante, quien está unilateralmente facultado para convocar al juez a fin de que este autorice su retiro. Si ello es posible para evitar la ruina económica del contratante, mejores razones habría para impedir la ruina moral de los seres humanos, de los hijos, o de la institución familiar, en un matrimonio insostenible.

El divorcio tiene por objeto poner fin al vínculo matrimonial, pero no destruir a la familia. Por esa razón, la existencia de las causales de divorcio, el juzgamiento de la conducta de una de las partes a petición de la otra, o las recíprocas acusaciones por faltas consideradas graves, generan un estado de guerra que conduce a la destrucción del núcleo familiar. Es decir, el juicio de divorcio contencioso mediante causales que develan cuestiones que atañen a la intimidad de la pareja, genera unos efectos colaterales indeseados frente a los demás miembros de la familia y respecto de ésta como sujeto de derechos, en especial sobre la dignidad y la intimidad. Para la familia como sujeto de derechos, llamada a subsistir más allá del divorcio, la falta cometida por el cónyuge “culpable”, puede ser menos lesiva que la denuncia y propagación que de ella se hace, pues nada permite avizorar que los hijos, por ejemplo, tengan que compartir el juicio de culpabilidad hecho por uno de los padres. Los hijos tienen una dimensión distinta de la solidaridad, la comprensión, el respeto, el amor a los padres y lo que es más importante, del perdón. La delación de las faltas de uno de los padres en el proceso judicial, coloca a los hijos en la encrucijada moral indeseable de juzgar a sus padres.

Todas las normas estudiadas están indisolublemente ligadas porque en las causales subjetivas el cónyuge “inocente” debe demostrar que el cónyuge “culpable” incurrió en alguna de ellas, a través de un juicio de responsabilidad que conduce a que el juez declare la disolución del vínculo.

Siguiendo la jurisprudencia constitucional referenciada en el presente salvamento, el divorcio no es una sanción que el cónyuge inocente impone al cónyuge que incurre en las causales subjetivas previstas en el artículo 154 del Código Civil, sino una decisión dirigida a restablecer su vida afectiva y familiar.

En este contexto, las causales subjetivas y las consecuencias prestacionales, están estructuradas en la lógica vindicativa y sancionatoria del derecho canónico y, por ende civil, que inspiró el desarrollo de las instituciones jurídicas durante los siglos XIX y XX. De tal suerte que, más que una protección a la familia, obligan al cumplimiento de lo pactado y, en caso contrario, la única persona que goza del derecho a promover la cesación del matrimonio es la denominada “inocente” y, por consiguiente, el “culpable” quien comete la supuesta infracción legal debe ser objeto de sanciones, que se manifiestan en las siguientes consecuencias sancionatorias:

7.1. Sobre revocación de las donaciones entre cónyuges

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1056[127] y 1196[128] del Código Civil las donaciones entre cónyuges son esencialmente revocables. Sin embargo, el artículo 162 del Código Civil de manera especial configura el régimen jurídico de la revocación de la donación por culpa de uno de los cónyuges en remisión a las causales subjetivas. La figura de la revocación de la donación por culpa no puede contemplarse de forma aislada a las demás cuestiones relacionadas con el divorcio. En ese sentido, la norma que debió integrarse al juicio de constitucionalidad, establece una diferenciación de trato injustificada entre los cónyuges para que puedan revocar las donaciones, la cual no tiene por fundamento la naturaleza de las relaciones existentes entre estos, es decir, la familia. La revocación está establecida en función de la culpa, cuestión que quebranta el derecho a la igualdad de trato que el ordenamiento le provee a los contrayentes por virtud del artículo 13 de la Carta Política.

La cláusula legal residente en esta previsión del artículo 162 del Código Civil introduce en la institución matrimonial un aspecto crematístico que contraría el derecho de libertad y se constituye en una afrenta a la dignidad humana. Esta norma, y las demás de su estirpe crea una penosa especie de matrimonio con cláusula penal, pues según el artículo 1592 del Código Civil "La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal."

De esta manera, la revocación de las donaciones es tal vez la norma más abrasiva contra la dignidad humana y, por tanto, intolerable desde una perspectiva constitucional, pues somete al cónyuge que ha recibido la donación bajo condición resolutoria, a gobernar su conducta no por los sentimientos morales, los deberes de corrección y solidaridad, sino por el cálculo económico del costo de la desatención. La posibilidad de revocación de las donaciones hechas por causa de matrimonio, es un negocio jurídico familiar incompatible con la dignidad humana, pues el donante de forma infamante puede entender que compra los más caros bienes de la relación matrimonial. La donación se convierte así en el precio que un cónyuge paga por el amor, la lealtad, la sinceridad, la fidelidad y en general por todos los gestos, sentimientos, afanes y desvelos que en la cotidianidad las parejas se deben prodigar espontáneamente sin cálculo, ni medida. No se puede producir el amor, ni evitar su muerte bajo la amenaza de daños económicos, ni retener a la pareja conviniendo vejatorias cláusulas de estabilidad que hasta el derecho del consumo reprime.

En términos de igualdad, el criterio de revocación al estar basado en la culpabilidad que se le atribuye a uno de los cónyuges por incurrir en alguna de las causales subjetivas de divorcio determinadas en el artículo 154 del Código Civil, quebranta el derecho que proscribe un tratamiento diferenciado injustificado entre quienes son iguales.

7.2. La prestación alimentaria entre cónyuges

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160[129] del Código Civil el divorcio tiene por efecto la cesación del vínculo marital, sin perjuicio de la subsistencia de las obligaciones alimentarias entre quienes fueron cónyuges. En concordancia, el numeral 4º del artículo 411 del Código Civil, establece que los alimentos están “a cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin culpa”.

En complemento de ello, el artículo 176 del Código Civil, establece la obligación conyugal de socorro y ayuda mutua, disposición sobre la cual la jurisprudencia constitucional ha precisado que se fundamenta en el deber constitucional de solidaridad.

En líneas anteriores señalé que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad se viola si un tratamiento diferenciado no está provisto de una justificación objetiva y razonable. De acuerdo con las pluricitadas causales subjetivas, el fundamento para obligar al pago de alimentos es la culpabilidad de uno de los cónyuges y no la necesidad alimentaria.

De esta manera, el precepto que debió ser integrado otorga la calidad de sujeto pasivo de la obligación alimentaria al cónyuge en función de su culpa y, consecuentemente, surge como sanción a la conducta que originó el rompimiento del vínculo matrimonial, lo cual es a todas luces contrario los cánones constitucionales de igualdad y libre desarrollo de la personalidad.   

Al respecto, es importante señalar que sobre el fundamento jurídico de los alimentos, en Sentencia C-1033 de 2002, esta Corporación se pronunció en el sentido que la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios. En esa misma orientación, por virtud de la Sentencia C-246 de 2002, la Corte determinó que la obligación de alimentos debidos al cónyuge divorciado o separado sin culpa, no depende del vínculo jurídico existente entre estos, sino de la necesidad como criterio de determinación para su fijación[130].

El derecho de alimentos se presenta como una forma de proteger al cónyuge que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, cuestión que debe solicitarse al juez que decrete el divorcio correspondiente. Es decir, que el contenido específico de esta norma está cimentado sobre la base de los contratos y, por tal razón, se ha mantenido distante del principio igualdad entre cónyuges, preservando hasta hoy diferencias de trato injustificadas como la culpa que, son insostenibles en una Carta Política transversalmente orientada por el espectro de los derechos fundamentales.

Es por estas razones que la Corte debió declarar la inexequiblidad de las expresiones “a cargo del cónyuge culpable” y “sin su culpa” del numeral 4º del artículo 411 del Código Civil.

7.3. La porción conyugal

El artículo 1230 del Código Civil[131], permite al cónyuge sobreviviente optar por la denominada porción conyugal[132], en los términos del artículo 1236[133] de la misma normatividad y, consecuentemente, recibir la cuarta parte de los bienes de la persona que ha fallecido.

Se quebranta la dimensión de la igualdad de trato cuando una ley se aplica de forma diferente a una o varias personas en relación con las demás. Teniendo en cuenta que la porción conyugal tiene por finalidad garantizarle al cónyuge supérstite lo necesario para atender su congrua subsistencia, es inconstitucional la medida que le hace perder ese derecho bajo el criterio de la culpabilidad. Esta medida de evidente estirpe sancionatoria, confiere un trato diferente que no encuentra acomodo en los cánones constitucionales de igualdad de trato y libre desarrollo de la personalidad.

Y es precisamente por ello que la expresión “a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio” del artículo 1231 del Código Civil debió integrarse al juicio de constitucionalidad y, consecuentemente, declararse inconstitucional.

7.4. El beneficio de competencia obligatoria

El Código Civil establece en el artículo 1684[134] el beneficio de competencia obligatoria como una institución mediante la cual una persona que es deudora, pero que no tiene recursos para cancelar sus obligaciones puede hacer uso de esta figura jurídica para que no sea obligado a pagar más de lo que se encuentre dentro de sus posibilidades, y, consecuentemente, se le permita preservar lo que necesite para subsistir, bajo la condición de pagar cuando mejore su condición económica.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil, este beneficio se pierde por la culpa, cuestión que se traduce en una cláusula penal para el matrimonio en la que se revoca la solidaridad por derechos prestacionales.

La intromisión del Estado en el matrimonio y en sus instituciones accesorias como el divorcio, no puede dar lugar al establecimiento de desigualdades injustificadas en las que por la culpa se pierdan derechos configurados por la solidaridad que implicó la unión conyugal. Una regla como la prevista en el numeral 2º del artículo 1685 del Código Civil, atenta de manera directa contra los principios de dignidad humana, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, por la elemental razón que conduce nada más y nada menos a una “capitis diminutio” del cónyuge “culpable” originada en las causales subjetivas.

De allí que la expresión “no estando divorciado por su culpa” del artículo 1685.2 del Código Civil, también debió integrarse y declararse inexequible por esta honorable Corte.  

8. Las normas del Código General del Proceso regulan el divorcio unilateral

En el efecto práctico, la consecuencia derivada de una postura como la planteada en el presente salvamento de voto, conduce al establecimiento del divorcio unilateral, esto es por la mera decisión de alguno de los cónyuges y la correspondiente declaratoria judicial. A simple vista, al retirar del ordenamiento civil la restricción en la legitimación por activa dentro de la demanda de divorcio, las causales subjetivas y los efectos prestacionales, pareciera suscitarse un vacío normativo que haría necesario exhortar al Congreso de la República para que regule la pretensión de divorcio unilateral y las consecuencias que de ello se derivan.

No obstante, al efectuar una revisión sistemática de esta específica materia en la legislación, se observa que el Código General del Proceso, dentro de los procesos declarativos especiales, regula el divorcio en los artículos 388[135] y 389[136]. Estas disposiciones preceptúan el proceso de divorcio, sin alusión alguna a la culpa como elemento diferencial que determine las consecuencias del mismo.

Esta reciente legislación hace parte de los fines de modernización, racionalización y simplificación de trámites, instancias y procedimientos. En particular, frente al ámbito específico del divorcio, a diferencia de la regulación previa contenida en el Código de Procedimiento Civil[137], en la que se hablaba de “causa probada del divorcio”, el artículo 389 del C.G.P. establece los requisitos de la sentencia de divorcio, sin especificar causales, unilateralidad o bilateralidad en la causa.

De esta manera, al sustraerse del ordenamiento jurídico la restricción en la legitimación por activa dentro del proceso de divorcio, así como la remisión a las causales subjetivas, no se genera un vacío normativo, ya que el Código General del Proceso en los artículos 388 y 389 prevé la regulación procesal que permite a los cónyuges demandar unilateralmente el divorcio incausado.

La filosofía jurídica que subyace en esta medida, reside en que el Código General del Proceso en desarrollo del artículo 13 de la Constitución, tiene por fuente el principio de igualdad, conforme al cual, en todo momento el juez debe hacer uso de sus poderes para lograr la igualdad real de las partes[138].

De allí que los operadores de justicia podrían decretar la disolución unilateral del vínculo matrimonial incausado, de conformidad con los requisitos previstos en los artículos 388 y 389 del Código General del Proceso y sin que se pueda afirmar que el divorcio sin causal permite que uno de los cónyuges quede desprotegido.  

Sobre este aspecto, es de resaltar que el establecimiento del divorcio unilateral no implica el debilitamiento del matrimonio y de la familia, como núcleo de la sociedad; por el contrario reivindica el compromiso y voluntad permanente como única condición suficiente para la existencia del vínculo.

Conclusión

Con fundamento en las ocho razones expresadas en este salvamento, considero que la Corte Constitucional debió declarar inexequibles los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 154, las expresiones demandadas del artículo156, el artículo 162, así como las expresiones “a cargo del cónyuge culpable,”  y “sin su culpa” del numeral 4º del artículo 411, la expresión “a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio” del artículo 1231 y la expresión “no estando divorciado por su culpa” del numeral 2 del artículo 1685 del Código Civil, por ser contrarios a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

Es lamentable que en esta oportunidad la Corte abandonara su línea jurisprudencial progresista para regresar a un tratamiento eminentemente legal sobre el matrimonio y sus instituciones accesorias que ya había superado la jurisprudencia constitucional. Al respecto, léase la ratio decidendi de la Sentencia C-394 de 2017:  

“La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el matrimonio civil es un contrato solemne que genera derechos e impone deberes recíprocos a los cónyuges, es decir, es “es un acto constitutivo de familia que genera deberes en cabeza de los cónyuges”. Ello es así en tanto el artículo 113 del Código Civil dota de naturaleza contractual al matrimonio, asignándole un alcance bilateral habida cuenta que los consortes acuden a él de forma libre y se unen por mutuo consentimiento con la finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse. A partir de la definición dada por la ley, la doctrina sostiene que el matrimonio se caracteriza por ser un contrato: bilateral, porque una vez celebrado se constituye en fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre los esposos, solemne, pues para su validez requiere el cumplimiento de ciertas y precisas formalidades especiales, puro y simple, ya que los derechos y obligaciones que surgen del mismo no pueden someterse a plazo o condición, de tracto sucesivo, por cuanto sus obligaciones se deben cumplir mientras perdure el matrimonio, y finalmente, en la actualidad, el entendimiento igualitario constitucional permite advertir que el matrimonio tiene una condición de diversidad en sus contrayentes. De acuerdo pues con su régimen jurídico especial, el contrato matrimonial produce dos tipos de efectos: (i) los efectos de orden personal, que tienen que ver con los derechos y obligaciones que surgen entre los cónyuges y en relación con los hijos; y, (ii) los efectos de orden patrimonial, consecuencia de la existencia de la sociedad conyugal o comunidad de bienes que se forma con ocasión del matrimonio.” (Sentencia C-394 de 2017 Subrayas y negrillas fuera de texto)

Contrario a dicho razonamiento, el matrimonio más allá que un contrato, es un vínculo humano susceptible de cambio. Y precisamente por ello la sentencia que esta Corte de derechos humanos debió proferir era el punto culmen de una construcción jurisprudencial que debió fundamentarse en que la pervivencia de un régimen legal de divorcio soportado en el establecimiento de la diferencia entre un cónyuge “culpable” y uno “inocente”, comporta una vulneración sistemática de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la libertad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a conformar una familia, que produce un efecto totalmente contrario al bien jurídico que dice proteger. En la práctica se puede corroborar que la existencia de restricciones al divorcio constituye un incentivo perverso que atenta contra el matrimonio formal como institución, ya que ante el dilema de contraer matrimonio, con todas las limitaciones que entrañan las normas antes citadas, las cuales constituyen un sistema de coerción para asegurar artificialmente la estabilidad del matrimonio, hoy en día las personas prefieren las uniones libres o maritales de hecho no sometidas a sanciones ni limitaciones.  

La Constitución Política de 1991, sumado a todo el desarrollo legal sobre uniones maritales de hecho y la construcción jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el matrimonio, las uniones maritales de hecho, incluidos los derechos de las personas del mismo sexo, han creado un estado de inconstitucionalidad sobreviniente de las normas antes mencionadas que obligan al operador constitucional a impedir que el matrimonio sea un proceso de atesoramiento creciente de un ominoso inventario de culpas perpetuas que solo se redimen con la servidumbre y el sometimiento del culpable, con grave desdoro y merma de la dignidad y libertad.

Prefirió la Corporación eludir todo examen material del problema jurídico que este asunto entraña; pero, a mi juicio no estará lejos el día en que este tribunal constitucional reconozca que esta obsoleta legislación basada en un tratamiento diferencial de culpabilidad, contraría los derechos fundamentales y los postulados esenciales de un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana.

Culmino, entonces todos estos razonamientos, citando un pasaje de Cervantes en la obra Entremeses del Juez de los Divorcios, en el que desde las luces de la razón de la literatura del siglo XVI, advierte sobre la necesidad del establecimiento del divorcio unilateral incausado:

“CIRUJANO.- Por cuatro causas bien bastantes, vengo a pedir a vuesa merced, señor juez, haga divorcio entre mí y la señora doña Aldonza de Minjaca, mi mujer, que está presente.

JUEZ.-   Resoluto venís; decid las cuatro causas.

CIRUJANO.- La primera, porque no la puedo ver más que a todos los diablos; la segunda, por lo que ella se sabe; la tercera, por lo que yo me callo; la cuarta, porque no me lleven los demonios, cuando desta vida vaya, si he de durar en su compañía hasta mi muerte.

PROCURADOR.- Bastantísimamente ha probado su intención.

MINJACA.- Señor juez, vuesa merced me oiga, y advierta que, si mi marido pide por cuatro causas divorcio, yo le pido por cuatrocientas. La primera, porque, cada vez que le veo, hago cuenta que veo al mismo Lucifer; la segunda, porque fui engañada cuando con él me casé, porque él dijo que era médico de pulso, y remaneció cirujano, y hombre que hace ligaduras y cura otras enfermedades, que va decir desto a médico la mitad del justo precio; la tercera, porque tiene celos del sol que me toca; la cuarta, que, como no le puedo ver, querría estar apartada dél dos millones de leguas. La Quinta…

JUEZ.- Señora, señora, si pensáis decir aquí todas las cuatrocientas causas, yo no estoy para escuchallas, ni hay lugar para ello. Vuestro negocio se recibe a prueba; y andad con Dios, que hay otros negocios que despachar.

(…) JUEZ.-   Pues yo no puedo hacer este divorcio, quia nullam invenio causam (sin causa probada).” (Subrayas negrillas y traducción agregada fuera de texto) CIRUJANO.- ¿Qué más pruebas, sino que yo no quiero morir con ella, ni ella gusta de vivir conmigo?”

Fecha ut supra,

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

[1] Folio 53-55.

[2] Folios 47-59.

[3] Folio 51.

[4] Folios 55-60.

[5] Folios 59-60.

[6] Folios 61-66.

[7] Folios 67-69.

[8] Folio 72.

[9] Folios 74-80.

[10] Folio 78.

[11] Folios 79 y 80.

[12] Folios 88 a 94.

[13] Sentencias C-236 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-170 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-384 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.  

[14] La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[15] Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación. Al respecto, se pueden consultar los autos 097 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y 244 de 2001.  M.P. Jaime Córdoba Triviño. Así mismo, las sentencias C-281 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-519 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-013 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-380 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-177 de 2001. M.P. Fabio Morón Díaz, entre varios pronunciamientos.

[16] Sentencia C-447 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.

[17] Sentencia C-1052 de 2001. MP Manuel José Cepeda Espinosa. Fundamento jurídico 3.4.2.

[18] Ibíd.

[19] Ibíd.

[20] Sentencia C-050 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En igual sentido se pueden consultar las sentencias C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-189 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís; y, C-213 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.

[21] Así lo han determinado las sentencias T-422 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-673 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV Jaime Araújo Rentería; entre muchas otras.  

[22] Al respecto se puede consultar la sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.

[23] Es pertinente aclarar que esta Corporación en sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, refirió a la edad como un criterio semi-sospechoso de discriminación que cuando fija un tope máximo puede lesionar el derecho a la igualdad.

[24] Sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada posteriormente en las sentencias C-112 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-964 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-091 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa; y, C-115 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras que la han citado.

[25] Sentencia C-635 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo, reiterada en la sentencia C-834 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos; y, C-584 de 2016. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez.

[26] Esta Corporación ha definido la cosa juzgada constitucional como "una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas". Así lo indicó desde la sentencia C-397 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y fue reiterado en las sentencias C-468 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa y C-838 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.   

[27] Sentencias C-241 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-008 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-283 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-388 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[28] Sobre estas características especiales de las sentencias que dicta la Corte en materia de constitucionalidad, se puede profundizar en la sentencia C-979 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

[29] Sentencia C-393 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.

[30] En la sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, la Corte explicó que esta hipótesis corresponde a la que la jurisprudencia ha llamado "cosa juzgada aparente", en la que, en realidad, no hay cosa juzgada. Al respecto, entre otras decisiones, puede consultarse las sentencias C-397 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1062 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y, C-931 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[31] Las sentencias inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada constitucional ni formal, ni material. De hecho, en la sentencia C-666 de 1996. M.P. Jorge Gregorio Hernández Galindo, esta Corporación declaró la exequibilidad del numeral 4° del artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, el que disponía que las sentencias inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada ya que "De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de "abstención del juez" en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación -de no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de "lo resuelto"". Incluso, en cuanto al control abstracto de constitucionalidad, esta Corte también ha concluido que "una sentencia inhibitoria en un juicio de constitucionalidad no produce efecto de cosa juzgada respecto de la disposición acusada, en tanto que mientras no exista un pronunciamiento material sobre su exequibilidad, es posible insistir en su revisión constitucional". Sobre éste último punto, se puede consultar la sentencia C-258 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo, siendo replicada en la sentencia C-096 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[32] Sentencia C-979 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[33] Sentencia C-978 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[34] Concretamente la sentencia C-061 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, indicó que "[l]a Corte también ha distinguido entre (ii.a) cosa juzgada relativa explícita y (ii.b) cosa juzgada relativa implícita: "explícita, en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve".

[35] Sentencia C-241 de 2012. MP Luis Ernesto Vargas Silva.

[36] Sentencia C-720 de 2007. MP Catalina Botero Marino.

[37] Sentencias C-159 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-336 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz; Auto 173 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y, C-043 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[38] Sentencia C-986 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esa ocasión se declaró la existencia de cosa juzgada constitucional respecto de una decisión de la Corte Suprema de Justicia que había declarado inexequible la Ley 36 de 1973. Lo anterior por cuanto dicha Ley había sido retirada del ordenamiento jurídico.

[39] Auto 012 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En aquella oportunidad la Corte resolvió un recurso de súplica presentado contra el auto que rechazó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° de la Ley 15 de 1992. Dicho rechazo se cimentó en la existencia de la cosa juzgada constitucional porque la Corte Suprema de Justicia había declarado exequible la disposición acusada, mediante sentencia del 23 de agosto de 1982. No obstante, la Sala Plena de la Corte Constitucional revocó el auto de rechazo y procedió a admitir la demanda de inconstitucionalidad, aduciendo la inexistencia de la cosa juzgada constitucional ante el cambio en el parámetro con el cual se lleva a cabo el control de constitucionalidad.  

[40] Sentencia C-345 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[41] Sentencia C-159 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[42] Para el momento de la presentación de esa demanda, el artículo 6° de la Ley 1ª de 1976 se encontraba vigente. A partir de la expedición de la Ley 25 de 1992, el mismo se encuentra derogado y, por ello, el artículo 156 del Código Civil vigente es el texto que consigna el artículo 10 de la ley 25 de 1992.

[43] Sentencia C-985 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV de los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Humberto Antonio Sierra Porto.

[44] Sentencia C-385 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.

[45] Sentencia C-320 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[46] Sentencias C-804 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-889 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-329 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; y, C-568 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[47] Sentencias C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.

[48] En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. Para profundizar en el estudio del entendimiento de la familia en los trabajos preparatorios de la Asamblea Nacional Constituyente, se puede consultar la sentencia C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil:

[49] Así lo ha señalado esta Corporación en las sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-246 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-507 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-985 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[50] Sentencia C-246 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[51] Sobre el punto se puede consultar la sentencia SU-214 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.

[52] Sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte estableció como problema jurídico determinar  si la expresión "salvo que el demandante las haya consentido facilitado o perdonado" que hace parte del numeral 1° del artículo 6° de la ley 25 de1992  modificatorio del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil, "en cuanto enerva las relaciones sexuales extramatrimoniales como causal de divorcio, resulta inconstitucional. Teniendo en cuenta que el divorcio es una de las causales de disolución del matrimonio, el análisis de constitucionalidad tendrá lugar desde el punto de vista de éste, como forma de conformar una familia". Luego de realizar el estudio respectivo, declaró inexequible la expresión acusada al considerar que vulneraba el libre desarrollo de la personalidad y el fuero íntimo de los cónyuges, toda vez que el hecho de haber consentido para perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales no podrían impedir al cónyuge ofendido demandar el divorcio. En esa ocasión la Corte indicó que "la decisión íntima de perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro no puede derivarse para quien las padece, la consecuencia de perder el derecho a intentar la reestabilización de su vida mediante la declaración de divorcio porque puede ocurrir que la actitud de perdonar no incluya la intención de mantener la vida en común".

[53] Sentencia C-821 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa oportunidad, luego de realizar el análisis constitucional, la Corte concluyó que la norma cuestionada no contrariaba la Constitución Política, pues el "(...) contenido normativo resulta razonable y proporcional en relación con los bienes jurídicos que busca proteger, como son la institución familiar y el conjunto de obligaciones y derechos que surgen para los cónyuges del compromiso adquirido en forma libre y voluntaria al contraer matrimonio". Advirtió que justamente, del consentimiento otorgado por los cónyuges surgen obligaciones, como la fidelidad, que les son exigibles, por lo que el quebrantar el deber de fidelidad es incompatible con el consentimiento, elemento esencial en el matrimonio.

[54] "Artículo 6: El artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley Primera de 1976, quedará así:

Son causales de divorcio:

1.- Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges"  (resaltado corresponde a expresión demandada  en aquella ocasión).

[55] En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-1495 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[56] Para tal fin, se seguirá de cerca la exposición teórica y doctrinal que sobre el tema realizó la Corte en la sentencia C-985 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[57] Cfr. sentencia C-1495 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[58] Es preciso anotar que a partir de la Ley 962 de 2005. también posible que el divorcio por mutuo acuerdo se lleve a cabo ante una notaría mediante escritura pública. Esta posibilidad fue reglamentada por el Decreto 4436 de 2005.

[59] Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial  Facultad de Derecho, 1999.

[60] Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial  Facultad de Derecho, 1999.

[61] En esa sentencia la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 25 de 1992, modificatoria del artículo 156 del Código Civil, cuyo aparte acusado corresponde al siguiente resaltado: "El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª, en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia". Los demandantes aseguraron que los términos de caducidad previstos en la disposición acusada desconocían los artículos 1, 2, 5, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución. En su criterio, los tiempos fijados por el Legislador para el ejercicio de la acción de divorcio eran desproporcionados y desconocían varios principios constitucionales, como el respeto de la dignidad humana, la inalienabilidad de los derechos fundamentales y los derechos constitucionales a la libertad de conciencia, al libre desarrollo de la personalidad, a elegir el estado civil, a la armonía familiar y a la honra del cónyuge inocente. Como problema jurídico, se indicó que "corresponde a la Sala determinar si el artículo 10 de la Ley 25 de 1992 –que modificó el artículo 156 del Código Civil- impone un término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio desproporcionado desde el punto de vista de los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de los cónyuges que desean terminar el vínculo matrimonial". Al resolver el asunto, concluyó que la frase "en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguiente a su ocurrencia" no debe mantenerse en el ordenamiento, pues limita aún más los derechos de los cónyuges inocentes, pues no tiene en cuenta cuándo éstos tuvieron conocimiento de las causales, con desconocimiento de las complejidades de la vida matrimonial, y el resto de la expresión acusada la declaró exequible.

[62] Esta sentencia también identificó que además de la disolución del vínculo matrimonial, otras de las consecuencias del denominado divorcio sanción son: "la posibilidad (i) de que el juez imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente –artículo 411-4 del Código Civil; y (ii) de que el cónyuge inocente revoque las donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al cónyuge culpable –artículo 162 del Código Civil. Pertenecen a esta categoría las causales descritas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo citado".

[63] Sentencia T-532 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[64] Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández,  en donde se reiteró los argumentos centrales de la sentencia T-532 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[65] Sentencia T-542 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[66] Sentencia C-507 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[67] Sentencia C-336 de 2008. M.P Clara Inés Vargas Hernández.

[68] Sentencia C-746 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.

[69] Sentencia C-309 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la sentencia C-746 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.

[70] Sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[71] Sentencia C-725 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldan.

[72] Fundamento jurídico 2, página 7.

[73] Sentencia C-660 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[74] Los fundamentos relevantes fueron expuestos al realizar el estudio sobre la inexistencia de cosa juzgada constitucional en el presente asunto.

[75] M.P. Mauricio González Cuervo.

[76] Sentencias C-916 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y, C-822 de 2005.  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[77] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-838 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, que realizó una explicación detallada de las dos formas que adopta el principio de proporcionalidad constitucional.

[78] Sentencia C-448 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

[79] Sentencia C-673 de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

[80] Psicólogo estadounidense fundador de la Psicología transpersonal. The Power of Intention, Random House Mondadori, 2005.

[81] En desarrollo de la legislación civil, la Ley 54 de 1924, conocida como "Ley Concha", determinó el régimen aplicable al matrimonio de la siguiente manera: (i) para los católicos practicantes se estableció el régimen canónico como el único aplicable en materia del matrimonio; (ii) mientras que para los no católicos, la regulación del Código Civil, y en ambos casos el matrimonio era indisoluble, el católico por constituir un sacramento y el civil por disposición legal. La Ley 1ª de 1976 "Por la cual se establece el divorcio en el matrimonio civil y se regula la separación de cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el canónico, y se modifican algunas disposiciones de los códigos civiles y de procedimiento civil en materia de derecho de familia.", aprobó el divorcio, pero de manera restringida, ya que tan solo tenía efectos jurídicos frente al matrimonio civil, continuando indisoluble el matrimonio canónico por causas distintas a la nulidad y a la muerte. Esta previsión se mantuvo hasta la expedición de la Carta Política de 1991, la cual introdujo la figura de la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos en el artículo 42 relativo a la familia. El artículo 42 inciso 10 de la Constitución de 1991 estableció la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, materia fue desarrollada por la Ley 25 de 1992, normatividad que reglamentó el divorcio a la luz de la necesidad de establecer mecanismos efectivos para la terminación de este vínculo jurídico.  

[82] Ver SANDERS, Shaakirrah R. "The Cyclical Nature of Divorce in the Western Legal Tradition". Loyola Law Review, Vol. 50, 2004.

[83] Al respecto, el artículo 5º de la Ley 15 de 2005 –que modificó el artículo 86 del Código Civil- dispone:

"[s]e decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.".

Por su parte, la norma a la cual esta disposición remite establece lo siguiente:

"Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación."  

[84] La motivación de la ley señala: "Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación."

[85] Artículo 187-3 del Código Civil.

[86] Disponible en: https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/leytemp2380542.htm

[87] Esto, a pesar de que en el artículo 148 del Código Civil se establecen unas causales taxativas de divorcio, la disposición citada concede la posibilidad de solicitar el divorcio con la sola manifestación de la voluntad de uno de los contrayentes en cualquier tiempo.

[88] Conforme se relaciona a continuación: Distrito Federal - Código Civil Para El Distrito Federal Reformado el 3 de octubre de 2008; Hidalgo -Ley para la Familia  del Estado de Hidalgo (Decreto 350/2007), Modificado por Decreto 583 de 2011; Estado de México- Código Civil Del Estado de México (Decreto número 70), Modificado el  3 de mayo de 2012; Yucatán - Código de Familia para el Estado de Yucatán del 30 de abril de 2012; Coahuila de Zaragoza - Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, reformado el 5 de abril de 2013; Sinaloa - Código Familiar del Estado de Sinaloa del 6 de febrero de 2013; Aguascalientes - Código Civil del Estado de Aguascalientes, reformado por el Decreto 201/2015; Nayarit - Código Civil para el Estado de Nayarit (Decreto número 6433 de 1981). Reformado por Decreto del 27 de mayo de 2015; Tamaulipas - Código Civil para el Estado de Tamaulipas (11 de diciembre de 1986). Reformado mediante POE No. 83  del  2015; Morelos - Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos, reformado por el Decreto 5378 del 2016; Puebla - Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla (30 de abril de 1985), reformado por el Decreto del 29 de marzo de 2016; Querétaro - Código Civil del Estado de Querétaro, Reformado por Decreto publicado en el Periódico Oficial No. 64, 30-Nov-2016; Tlaxcala - Código Civil para el Estado Libre y Soberano De Tlaxcala, reformado por Decreto número 204 del 2016; Baja California Sur - Código Civil del Estado de Baja California Sur (Decreto 1090/1996), reformado el 20/Marzo/2017, y Guerrero - Ley de Divorcio del Estado de Guerrero del 13 de marzo de 1990, (Reformado por Decreto 29 de 2017). Al respecto ver: http://www.ordenjuridico.gov.mx/documentos/estatal, consultado 15 de mayo de 2017.

[89] Para ampliar información, consultar en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/ambest.php

[90] Disponible en: http://extwprlegs1.fao.org/docs/pdf/nic138841.pdf

[91] Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#11

[92] Glandon Mary Ann. Abortion and Divorce in Western Law, American Failures and European Challenges. Harvard University Press 1987.

[93] La norma en cita dispone: "Artículo. 154.–Modificado. L. 1ª/76, art. 4º. Modification. L. 25/92, art. 6º. Son causales de divorcio:

1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.

2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.

4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.

6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años.

9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia."

[94] En la sentencia C-1495 de 2000, la Corte precisó que las causales de divorcio, pueden ser subjetivas, cuando están relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones contractuales y, objetivas, que surgen como remedio a las situaciones vividas y con el ánimo de evitar el desgaste emocional de la pareja y los hijos por las repercusiones que el divorcio contencioso implica: "Las causales subjetivas conducen al llamado divorcio sanción porque el cónyuge inocente invoca la disolución del matrimonio como un castigo para el consorte culpable, mientras que las causales objetivas llevan al divorcio como mejor remedio para las situaciones vividas."

[95] Corte Constitucional, sentencia C-985 de 2010.

[96] Es preciso anotar que a partir de la Ley 962 de 2005, también posible que el divorcio por mutuo acuerdo se lleve a cabo ante una notaría mediante escritura pública. Esta posibilidad fue reglamentada por el Decreto 4436 de 2005.

[97] Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial  Facultad de Derecho, 1999.

[98] modificado por el artículo 10 de la Ley 25 de 1992.

[99] Ver GARCÍA SARMIENTO, Eduardo. Elementos del derecho de familia. Bogotá: Editorial  Facultad de Derecho, 1999.

[100] Por la pertinencia de las consideraciones expuestas por la Corte, a continuación se transcriben in extenso: "Si bien el ordenamiento jurídico reconoce al matrimonio la naturaleza jurídica de un acto convencional, de un contrato en los términos del citado artículo 113 del Código Civil, las especiales características de su principal consecuencia, la familia, impiden aplicar a esta modalidad de acuerdo de voluntades en sus diversas etapas, los mismos criterios que se aplican dentro del régimen general de los actos jurídicos y de los contratos en particular. Tampoco pueden predicarse a la responsabilidad que surge entre los cónyuges por efecto del matrimonio los criterios determinantes de la misma en otra clase de relaciones jurídicas. Ello es particularmente evidente en materia de culpa. Los componentes afectivos y emocionales que comprende la relación matrimonial impiden considerar el aparente descuido de uno de los cónyuges ante faltas que el ordenamiento legal consagre como causales de divorcio y que cometa el otro, como un acto de negligencia asimilable a la propia culpa como eximente de responsabilidad. Tampoco, por las mismas razones, puede atribuirse al perdón dentro del matrimonio un efecto definitivo y fijo. E inclusive, el aparente consentimiento de uno de los integrantes de la pareja ante una conducta impropia del otro, no puede verse como una manifestación de culpa o dolo que con el tiempo enerve la posibilidad del cónyuge ofendido para solicitar el divorcio.

(...)

Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución." (Subrayas y negrillas fuera del texto)

[101] Sentencia C-660 de 2000:"... la norma parcialmente demandada, es inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la indisolubilidad del vínculo matrimonial tal como se ha analizado (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42, en consonancia con los artículos 93 y 94 ibidem), ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miembros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así ésta no se consiga (C.P., arts. 15,16 y 18). Y, además, como de conformidad con los presupuestos constitucionales el Legislador no puede negar a los cónyuges, ante una situación de fracaso, la reestabilización de sus vidas en todos los órdenes (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42), la expresión demandada es inconstitucional y así deberá declararse." (Subrayas y negrillas fuera de texto)

[102] "Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disolución.

Además, los principios que antaño se expusieron a favor de la institución matrimonial y de los hijos menores para hacer del matrimonio un estado inamovible, hoy no resultan válidos. No lo son en relación con la institución familiar porque, como se ha expuesto, ella persigue la estabilidad del grupo familiar como presupuesto del sistema social y como lugar propicio para el desarrollo integral de los hombres y mujeres que la integran, en todos los órdenes; de ahí que si el vínculo existente entre la pareja no garantiza sino que, por el contrario, perturba la estabilidad familiar, desaparecen los intereses éticos, sociales y jurídicos que justifican su permanencia." (Subrayas y negrillas fuera de texto)

[103] "Así las cosas, aunque el matrimonio es un contrato, porque resulta esencial el consentimiento de los contratantes para su conformación, el incumplimiento de la obligación personalísima de entrega mutua, definitiva, personal y exclusiva, que los cónyuges hacen de sí mismos, no puede estar sujeta a la coacción de los operadores jurídicos como lo está el cumplimiento de las obligaciones de dar, hacer o no hacer. Lo anterior por cuanto respecto del cumplimiento de la obligación de convivir surge el deber ineludible del Estado de respetar la dignidad humana de la pareja, circunstancia que excluye la posibilidad de intervenir para imponer la convivencia, así exista vínculo matrimonial y tengan los cónyuges la obligación y el derecho a la entrega recíproca, incondicional y permanente, porque el matrimonio es la unión de dos seres en procura de su propia realización, no el simple cumplimiento de un compromiso legal, de tal suerte que, el Estado con el pretexto, loable por cierto, de conservar el vínculo matrimonial no puede irrespetar la dignidad de los integrantes de la familia, sean culpables o inocentes, coaccionando una convivencia que no es querida -artículos 1, 2°, 5° y 42° C.P.-.

Ahora bien, si no es posible coaccionar la convivencia, aunque no se discute que quienes contraen matrimonio adquieren la obligación de convivir, tampoco es dable mantener el vínculo cuando las circunstancias denotan un claro resquebrajamiento y ambos, o uno de los cónyuges, así lo pide..."

[104] "Siguiendo la doctrina y la jurisprudencia, las causales de divorcio se pueden clasificar en dos grandes grupos: subjetivas o debidas y objetivas o no debidas. Al primer grupo, a las subjetivas, pertenecen aquellas causales que se deben a faltas dolosas o culposas cometidas por uno de los cónyuges, y que permiten al cónyuge inocente invocar la disolución del vínculo a la manera de una censura para el esposo culpable. En estos casos el divorcio lo genera el incumplimiento de una obligación matrimonial, por lo que únicamente cabe la disolución cuando existe un cónyuge inocente -víctima- y otro culpable-responsable de la infracción-. Del segundo grupo, las objetivas, hacen parte aquellas causales concebidas como una solución o remedio a situaciones que resultan insostenibles entre los cónyuges y que conllevan la ruptura del matrimonio. Tratándose de las causales objetivas, en ellas no se busca censurar el comportamiento irregular de uno de los cónyuges, simplemente por cuanto éste no se ha dado, no ha existido. En realidad ninguno de ellos ha incurrido en falta.  

Las causales subjetivas, son, por su propia naturaleza, de origen contencioso pues para obtener la disolución del vínculo, el cónyuge inocente debe entrar a demostrar ante el juez competente que el esposo culpable incurrió en la falta alegada y descrita en la ley, debiendo el operador jurídico valorar el hecho para definir si hay lugar a la disolución del vínculo. No ocurre lo mismo frente a las causales objetivas, pues éstas se pueden invocar en forma conjunta o separadamente por los consortes sin perseguir una declaración de responsabilidad, es decir, sin que se disponga sobre la culpabilidad de uno y la inocencia del otro."  

[105] "... en lo que refiere a la protección y promoción de la institución familiar no es la duración del matrimonio -como una de sus formas de constitución-. Es lograr la estabilidad y armonía del grupo familiar, no solo como presupuesto social, sino como condición sine qua non para permitir la realización humana y el desarrollo integral de cada uno de sus miembros en un clima de respeto, óptima convivencia y libre expresión de sus sentimientos y emociones. Dichos objetivos no se garantizan ni se logran manteniendo vigente el contrato matrimonial, en aquellos casos en los que surgen diferencias, desavenencias o conflictos entre los cónyuges que hacen imposible o dificultan gravemente la convivencia y que perturban la estabilidad familiar, sometiendo a sus integrantes, entre los que se cuentan los hijos, a crecer y desarrollarse en un ambiente hostil o que afecta sensiblemente su proceso de desarrollo y formación." (Subrayas y negrillas fuera de texto)

(...)

7.3. Si no es posible coaccionar a las personas para contraer matrimonio, pues por disposición constitucional y legal éste se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, tampoco cabe obligarlas a mantener vigente el vínculo en contra de su voluntad, aun cuando una de las finalidades del matrimonio sea precisamente la convivencia. Interpretando el contenido del artículo 42 Superior, el libre consentimiento, consustancial al contrato matrimonial, no solo es exigible en el acto de constitución sino también durante su ejecución material y por el término que dure el matrimonio, por tratarse de un derecho subjetivo radicado en cabeza de cada uno de los esposos y ser una derivación de las garantías fundamentales a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad, a la intimidad y a la personalidad jurídica."

[106] "En primer término, la promoción de la estabilidad del matrimonio se puede lograr mediante mecanismos como la educación y la sensibilización hacia el respeto, la tolerancia y otros valores, y programas de acompañamiento y asesoría familiar, entre otros.

En segundo término, para asegurar la imposición de las sanciones aludidas dentro de un término razonable, no es indispensable limitar a un tiempo tan corto el derecho a ejercer la acción de divorcio. Esta finalidad se puede lograr, por ejemplo, mediante la definición de un término de prescripción, o la aplicación de los términos de prescripción extintiva supletorios previstos en el Código Civil."

[107] "(...) la medida es desproporcionada en estricto sentido, pues implica una limitación muy drástica de los derechos de los cónyuges inocentes al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad en su faceta de autonomía, a elegir el estado civil, e incluso a conformar una nueva familia.

En primer lugar, el establecimiento de un término de caducidad para el ejercicio de la acción de divorcio con ocasión de las causales subjetivas definidas en el artículo 154 del Código Civil, termina por anular el derecho de los cónyuges inocentes a solicitar el divorcio una vez el término de caducidad ha vencido."

(...)

En segundo lugar, uno de los elementos esenciales del matrimonio es la libre voluntad de los contrayentes. Por tanto, es la voluntad de los contrayentes la que debe regir también su disolución. En consecuencia, el obligar a una persona a permanecer casada aún en contra de su voluntad restringe de manera drástica sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad a la dignidad en su faceta de autodeterminación."

[108] Sobre este aspecto, la Corte se pronunció en los siguientes términos: "En efecto, para que un cónyuge pueda obtener el divorcio después de que ha vencido el término de caducidad para alegar las causales subjetivas y sin tener que contar con el consentimiento del otro –fundamento de la causal 9° y del divorcio notarial, la única salida que tiene es abandonar la residencia común y esperar dos años para poder solicitar el divorcio con fundamento en la causal 8°. Mientras estos dos años transcurren, el cónyuge se ve obligado en contra de su voluntad a mantener el vínculo jurídico –con las consecuencias personales y patrimoniales que el matrimonio conlleva- y en detrimento de sus derechos a restablecer su vida familiar y al libre desarrollo de la personalidad." (Subrayas fuera de texto)

[109] A street car named Desire. Penguin Books, 2011.

[110] La primera causal relativa a las relaciones sexuales extramaritales fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-821 de 2005, pero en esa oportunidad la Sala Plena estudió cargos diversos a los propuestos por la demandante en el presente juicio de constitucionalidad, razón por la cual la cosa juzgada constitucional relativa, no presta efectos en el caso bajo estudio. Las demás causales subjetivas no han sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación.

[111] Corte Constitucional, sentencia C-090 de 2001.

[112] Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2014 consideración jurídica No. 4.5.1., citando las sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001, C-862 de 2008, C-015 de 2008, C-239 de 2014 y C-240 de 2014.

[113] Corte Constitucional, sentencia C-104 de 2016, citando las sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-862 de 2008. Recientemente, en Sentencia C-104 de 2016, la Corte precisó los pasos de esta metodología interpretativa en los siguientes términos: "El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.

Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política. Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y varios criterios" 

[114] Corte Constitucional, sentencia C-720 de 2007.

[115] "La Corte Constitucional ha considerado que en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional,  su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado, y en tanto postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen". Sentencia C-1194 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[116] Ley 1ª de 1976.

[117] En la sentencia C-659 de 2016., la Corte Constitucional dijo que la proporcionalidad estricta "exige que los beneficios de adoptar la medida  excedan claramente las restricciones impuestas sobre los principios y valores constitucionales por la medida".

[118] La norma en cita dispone: ARTICULO  42. (...) "Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil."

[119] Historia de las Leyes. Senado de la República, legislatura 1992. Tomo VI.  pág. 42.

[120] Kant, Emmanuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, en Mardomingo, José (Trad.), Ariel, Barcelona, pp. 25-ss.

[121] Ibídem.

[122] Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 8ª Edición, Madrid, Tecnos, 2005, pp. 324-327.

[123] Al respecto ver Sentencia T-881 de 2002: "Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión "dignidad humana" como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo "dignidad humana", la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo "dignidad humana", la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo."

[124] Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2008.

[125] Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2015.

[126] ARTICULO 113. DEFINICION. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer  Expresión subrayada declarada Exequible mediante Sentencia de la corte Constitucional C-577 de 2011 se unen con el fin de vivir juntos, de procrear  Expresión subrayada la Corte Constitucional se declara INHIBIDA mediante Sentencia C-577 de 2011 y de auxiliarse mutuamente.

[127] La normativa dispone: "ARTICULO 1056. DONACIONES Y TESTAMENTO. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos."

[128] "ARTICULO 1196. DONACIONES REVOCABLES NULAS. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.

Son nulas, así mismo, las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables."

[129] "ARTICULO 160. EFECTOS DEL DIVORCIO. Modificado por el art. 11, Ley 25 de 1992. El nuevo texto es el siguiente: Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí."

[130] En palabras de la Corte: "El ámbito en el que se pueden materializar las acciones humanitarias con las que uno de los cónyuges responde ante situaciones que ponen en peligro la vida digna del otro, no depende de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, pues aunque el hecho del divorcio pone fin al vínculo existente entre los esposos no extingue por completo las obligaciones definidas en la ley" (subrayas fuera de texto)

[131] Acerca de la naturaleza jurídica del derecho a porción conyugal contemplado en nuestra ley civil, en Sentencia de 21 de octubre de 1954 (G.J. 2147, t. LXXVIII, pág. 903), dijo la Corte  Sala de Casación Civil, en sentencia de 21 de marzo de 1969.: "La porción conyugal es una prestación sui generis de carácter alimentario o indemnizatorio, establecido por la ley en favor del viudo o viuda que carece de lo necesario para atender a su congrua subsistencia y que grava la sucesión del cónyuge premuerto'' (C.C., arts. 1016, num. 5º y 1230). La institución jurídica de la porción conyugal, concebida por Dr. Andrés Bello y consagrada en el código chileno, es considerada como una consecuencia del contrato matrimonial que impone el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges (C.C., arts. 113 y 176). El legislador se preocupó por la suerte material de los cónyuges no sólo durante la vida de estos, sino cuando por la muerte de uno de ellos, disuelta la sociedad conyugal, se hace más precaria la condición del sobreviviente, pudiendo carecer de los medios económicos suficientes para conservar la situación de que había venido disfrutando. El legislador, previendo este evento y considerando los principios fundamentales de la institución matrimonial, quiso prolongar los efectos tutelares de ella más allá de la vida de los contrayentes.

Por esto, reconoció al cónyuge sobreviviente el derecho a percibir una parte del patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en lo posible la subsistencia y bienestar de aquél. En rigor de verdad, lo que el cónyuge sobreviviente recibe por porción conyugal no es a título de heredero. Su condición jurídica es diversa de la de éste. La porción no es asignación hereditaria, sino una especie de crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como baja general del acervo bruto herencial en todos los órdenes de sucesión menos en el de los descendientes legítimos (Código Civil, art. 1016, ord. 5)".

[132] Sobre la porción conyugal, cabe recordar que en sentencia C-283 de 2011 la Corte Constitucional declaro la exequibilidad condicionada de este artículo en el entendido que a la porción conyugal de igual manera  tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo, entonces a los compañeros permanentes también se les aplica el artículo 1231 mencionado.

[133] La normativa establece: "ARTICULO 1236. MONTO DE LA PORCIÓN CONYUGAL. La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos.

Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo."

[134] "[b]eneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna."

[135] La norma establece: "Artículo 388. Divorcio. En el proceso de divorcio y de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso son partes únicamente los cónyuges, pero si estos fueren menores de edad, podrán también intervenir sus padres. El Ministerio Público será citado en interés de los hijos y se observarán las siguientes reglas:

1. El juez declarará terminado el proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastará la manifestación verbal de ambos.

2. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.

El Juez dictará sentencia de plano si las partes llegaren a un acuerdo, siempre que este se encuentre ajustado al derecho sustancial.

3. La muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación ocurridas durante el proceso, ponen fin a este. El divorcio podrá ser demandado nuevamente por causa que sobrevenga a la reconciliación.

Parágrafo. A los procesos de separación de cuerpos de matrimonio civil o religioso se aplicarán, en lo pertinente, las normas del presente artículo.

Después de ejecutoriada la sentencia, si los cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación, el juez de plano dictará la sentencia respectiva."

[136] La norma dispone: "Artículo 389. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio. La sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio católico dispondrá:

1. A quién corresponde el cuidado de los hijos.

2. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil.

3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.

4. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda.

5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere solicitado.

6. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado."

[137] El tenor de la norma es el siguiente: "ARTÍCULO 444. Divorcio. En el proceso de divorcio se observarán las siguientes reglas:

1. Simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, el juez podrá decretar las siguientes medidas:

a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si éstos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero, cuando el juez lo considere conveniente;

b) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea más conveniente para su protección;

c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de éstos;

d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto, si el marido las solicitare, y

e) Decretar, a petición de parte, las medidas cautelares autorizadas en el ordinal primero del artículo 691 sobre los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

2. En lo pertinente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 442, sin perjuicio de que el juez oiga a los hijos.

3. El juez declarará terminado el proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastará la manifestación verbal de ambos.

4. El juez, en la sentencia que decrete el divorcio, decidirá:

a) Si el cuidado de los hijos corresponde a uno de los cónyuges, o a ambos, o a otra persona, atendiendo a su edad, sexo y la causa probada del divorcio;

b) A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma, o si los hijos deben quedar bajo guarda;

c) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 257 del Código Civil, y

d) El monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso.

5. Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo funcionario del Estado Civil, para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.

Parágrafo1º A los procesos de separación de cuerpos de matrimonios civiles y canónicos se aplicarán, en lo pertinente, las normas del presente artículo.

Parágrafo. 2º Después de ejecutoriada la sentencia, si los cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación, el juez de plano dictará la sentencia respectiva.

Parágrafo. 3º Si se trata de matrimonio católico, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo IX del Concordato. En este caso, el juez que conozca del proceso oficiará al ordinario respectivo para los fines previstos en aquél.

Parágrafo. 4º El juez no podrá decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separación de cuerpos, a menos que en oportunidad se haya reformado la demanda; pero podrá decretar la separación de cuerpos si ésta hubiere sido solicitada subsidiariamente, en un proceso iniciado para obtener el divorcio.

Parágrafo. 5º Adicionado. L. 25/92, Artículo9º,  Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998.

Parágrafo. 6ºAdicionado. L. 25/92, Artículo9º,  Derogado por el art. 167, Ley 446 de 1998"

[138] "Artículo 4°. Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes."

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