REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

SENTENCIA C-327 DE 2025

Referencia: Expediente D-15764

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 797 de 2003, por medio del cual se modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993

Demandante:

Luis Guillermo Guerrero Pérez

Magistrado Sustanciador:

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente sentencia.

Síntesis: La Sala Plena de la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad promovida contra el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Puntualmente, el enunciado objeto de impugnación es aquel que establece el denominado periodo de carencia en los siguientes términos: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

Según se alegó en la demanda, el aparte acusado vulnera el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.), pues genera una discriminación entre afiliados al sistema pensional en la medida en que otorga un trato disímil injustificado a personas que se encuentran en situaciones semejantes de edad, historia laboral, ingresos y densidad de cotizaciones, pero que en su momento eligieron afiliarse a un régimen que no les resulta conveniente. En ese sentido, adujo el actor que la prohibición de traslado de régimen les impide a dichos afiliados el acceso a una mejor pensión en la vejez.

Asimismo, el promotor de la acción señaló que el denominado periodo de carencia desconoce la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores (artículos 1, 48 y 53 C.P.), en tanto la imposibilidad de trasladarse de régimen pensional para los afiliados próximos a la edad de pensión, interfiere con sus opciones de vida y les niega la posibilidad de acogerse a la alternativa prestacional que mejor se adapta a sus circunstancias particulares en esa etapa de la vida.

Por último, el demandante indicó que la disposición cuestionada lesiona los derechos a la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículo 58 y 48 –inciso 7°– C.P.) de los fondos que se encargan de administrar el régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto –según anotó– existe una regla de derecho viviente emanada de la interpretación que ha desarrollado la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, conforme a la cual la devolución de un afiliado al régimen de prima media con sus respectivos ahorros y rendimientos, implica que dichas sociedades asuman con cargo a su propio patrimonio la transferencia del valor correspondiente a las comisiones de administración y a los seguros previsionales causados y pagados durante la permanencia del afiliado en el fondo privado.

Previo a emprender un estudio de mérito sobre las acusaciones planteadas, la Corte consideró necesario examinar algunas cuestiones preliminares, en atención a las diferentes manifestaciones realizadas en el marco del proceso por parte de los intervinientes y el Procurador General de la Nación.

Así, la Sala Plena se refirió a la vigencia de la norma atacada, en vista de que durante el trámite se esgrimió por un sector de los intervinientes que el curso de la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024 daba lugar a que se entendiera derogado el precepto demandado.

Sobre el particular, se evidenció que con posterioridad a la radicación de la demanda de inconstitucionalidad se expidió la Ley 2381 de 2024 y, en virtud de la entrada en vigor de su artículo 76, el Legislador abrió una “ventana de oportunidad” que habilita los traslados entre regímenes pensionales para personas a quienes les falten menos de diez años para tener la edad de pensión. De tal suerte, en vista de que la citada disposición modificó la prohibición prevista en el precepto acusado, se constató el acaecimiento del fenómeno de ineptitud sobreviniente de la demanda.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala realizó un nuevo análisis en torno al cumplimiento de los requisitos de aptitud sustantiva, tomando en cuenta para el efecto las diferentes posturas expuestas en las intervenciones allegadas durante el término de fijación en lista. 

En este punto, la Sala efectuó una verificación de los tres cargos de inconstitucionalidad propuestos y concluyó que tanto los reparos relativos a la infracción del derecho a la igualdad, como aquellos referidos a la vulneración de la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores, así como aquellos fundados en la afectación de los derechos a la propiedad privada y los derechos adquiridos, no satisficieron la carga argumentativa mínima para poder llevar a cabo un estudio de mérito, a la luz de los presupuestos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben estructurar el concepto de la violación.

Como consecuencia de todo lo anterior, la Corte Constitucional decidió inhibirse de proferir una decisión de fondo en relación con cada una de las censuras formuladas en la demanda.

Tabla de contenido:

I. ANTECEDENTESA. HechosB. Norma demandadaC. Pretensión y cargosD. IntervencionesE. Concepto del Procurador General de la NaciónII. CONSIDERACIONESA. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

A. HechosB. Norma demandadaC. Pretensión y cargosD. IntervencionesE. Concepto del Procurador General de la NaciónII. CONSIDERACIONESA. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

B. Norma demandadaC. Pretensión y cargosD. IntervencionesE. Concepto del Procurador General de la NaciónII. CONSIDERACIONESA. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

C. Pretensión y cargosD. IntervencionesE. Concepto del Procurador General de la NaciónII. CONSIDERACIONESA. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

D. IntervencionesE. Concepto del Procurador General de la NaciónII. CONSIDERACIONESA. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

E. Concepto del Procurador General de la NaciónII. CONSIDERACIONESA. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

II. CONSIDERACIONESA. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

A. CompetenciaB. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

B. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demandaIII. DECISIÓN

III. DECISIÓN

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

El 28 de febrero de 2024, el ciudadano Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 797 de 2003, por medio del cual se modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Mediante auto del 8 de abril de 2024 se admitió la demanda en relación con los cargos fundados en la presunta violación del principio de igualdad (artículo 13 C.P.) y de la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores (artículos 1, 48 y 53 C.P.) y, a su vez, se inadmitieron los cargos relativos al presunto desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (artículo 48 C.P.) y de la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículo 58 y 48 –inciso 7°– C.P.), por lo que se le otorgó al demandante el término de tres días para que procediera a corregir la demanda.

Dentro del término concedido, el promotor de la acción presentó memorial de subsanación en el cual, por una parte, expresó: “Manifiesto que no insisto en el cargo por el presunto desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (artículo 48 C.P.”. Por otra, expuso una serie de planteamientos con el objetivo de corregir las falencias advertidas al momento de la inadmisión.

En vista de lo anterior, por auto del 29 de abril de 2024 se admitió la demanda respecto de los cargos asociados a la presunta violación de la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículo 58 y 48 –inciso 7°– C.P.), pero se rechazó respecto del cargo por presunto desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (artículo 48 C.P.), por haber omitido el demandante su oportuna corrección –luego de precisar que en los juicios de control abstracto de inconstitucionalidad no es procedente la figura del desistimiento–.

En la misma providencia admisoria se dispuso (i) correr traslado del expediente a la Procuradora General de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo (artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991); (ii) fijar en lista el proceso, en aras de permitir la intervención ciudadana (ibidem); (iii) comunicar el inicio de esta actuación al Presidente del Congreso, a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, del Trabajo y de Salud y Protección Social y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– (artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991), así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (esta última en virtud del Decreto 1069 de 2015), para que, si lo estimaban conveniente, señalaran las razones para justificar una eventual declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad del precepto legal acusado; e (iv) invitar a participar a varias entidades, asociaciones, autoridades y universidade––––––––, con el fin de que presentaran su opinión sobre la materia objeto de controversia (artículo 13 del Decreto Ley 2067 de 1991).

Adicionalmente, se ordenó oficiar a los Secretarios Generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que remitieran a esta Corporación los antecedentes relacionados con el trámite de aprobación de la Ley 797 de 2003, “[p]or la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

B. Norma demandada

Se transcribe a continuación la disposición acusada, resaltando en subrayas y negrillas el aparte objeto de censura:

«LEY 797 DE 2003

(enero 29)

Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003

Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

[…]

ARTÍCULO 2o. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.

[…]

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

[…]»

C. Pretensión y cargos

El demandante solicita, a título de pretensión principal, que se declare la inexequibilidad del enunciado acusado del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y que, a su vez, se proceda a “[m]odular el sentido del fallo para disponer que los efectos de la inexequibilidad declarada se aplican para todos los casos en los que judicialmente se haya dispuesto el traslado del RAIS al RPM con fundamento en un déficit de información al afiliado, de manera tal que para efectos del traslado se acuda únicamente a las transferencias aplicables a los traslados voluntarios y se proceda a las correspondientes devoluciones o compensaciones de lo transferido en exceso.

Como pretensión subsidiaria el actor pide que, en caso de que se decida declarar la exequibilidad de la disposición censurada, se “modul[e] el sentido de la decisión mediante un fallo de exequibilidad condicionada, para disponer que en todos los escenarios en los que proceda la devolución de un afiliado del RAIS al RPM, sea en sede administrativa o judicial, debe devolverse el saldo de la cuenta de ahorro individual junto con los correspondientes rendimientos, así como los recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima y sin incluir los valores correspondientes a la comisión de administración y las primas de los seguros previsionales. A su vez, la administradora del RPM deberá contabilizar como aportadas en ese régimen todas las semanas cotizadas por el afiliado, sin disminuir la base de cálculo por efecto de las cuotas de administración y los seguros previsionales sufragados en el RAIS.

Previo a exponer los motivos en que basa sus pretensiones, como primera medida el promotor de la acción alude al fenómeno de cosa juzgada constitucional, en atención a lo resuelto en la sentencia C-1024 de 2004, y asegura que nada obsta para que la Corte emita en esta ocasión un pronunciamiento de fondo.

Respecto del concepto de la violación, alega que el enunciado legal acusado, al establecer el denominado periodo de carencia –expresión que alude a la restricción que se impone a los afiliados al sistema pensional para trasladarse de régimen dentro de los diez años anteriores a cumplir la edad de pensión–, infringe los artículos 1, 13, 48, 53 y 58 de la Constitución y edifica entonces su censura a partir de tres cargos de inconstitucionalidad. Cada segmento de argumentos se desglosa resumidamente a continuación.

Acerca del fenómeno de cosa juzgada constitucional. El demandante manifiesta que, si bien el aparte normativo demandado ya fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, para esta demanda no opera la cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, es posible adelantar el juicio de mérito propuesto.

En ese sentido, en primer lugar, afirma que se presenta una cosa juzgada relativa, toda vez que el control de constitucionalidad en el mencionado fallo se limitó expresamente al cargo analizado en aquella oportunidad, referido a la violación del principio de igualdad por la alegada discriminación entre los afiliados a la seguridad social en pensiones en atención al tiempo que les restaba para cumplir los requisitos para obtener el derecho pensional; empero, no efectuó una comparación entre los sujetos que a juicio de la demanda se encontraban discriminados, sino que aplicó un test de razonabilidad y proporcionalidad, con la verificación de los objetivos propuestos con la norma, su adecuación, necesidad y su afectación menos gravosa. En esta ocasión, aduce, se formulan cargos relacionados con la transgresión de otras normas constitucionales adicionales, y aunque también se alega en uno de los cargos la violación del principio de igualdad, el criterio de comparación que se propone es diferente al planteado con anterioridad. Anota, a su vez, que mediante la sentencia C-625 de 2007 la Corte se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-1024 de 2004, pues a pesar de reconocer que “se está ante una cosa juzgada constitucional relativa” concluyó que se trataba de una coincidencia entre los cargos planteados en las dos demandas, consistente en el análisis material del “artículo 13 superior, en concordancia con otras disposiciones constitucionales tales como el artículo 53 de la Carta”.

En vista de lo anterior, el actor señala que no obstante que existe identidad formal entre la expresión normativa que en el pasado fue declarada condicionalmente exequibl y la que ahora se cuestiona, no se puede afirmar que exista identidad de causa ni de parámetro de control, teniendo en cuenta que en la presente demanda se formulan nuevos cargos y que el cargo por violación a la igualdad de ahora parte de unos supuestos distintos y da lugar a un problema jurídico diferente al abordado previamente. Explica: “A pesar de que la sentencia C-1024 de 2004 no dejó expreso cuál sería el problema jurídico que debía resolver, de la comparación entre el fundamento de la demanda y lo estudiado por la Corte puede inferirse que consistió en averiguar si el periodo de carencia discriminaba a los afiliados que no podían trasladarse, por razón de la edad y la proximidad a obtener el derecho pensional, frente a aquellos que, por ser más jóvenes, conservaban esa posibilidad. En esta ocasión, se considera que la expresión acusada trata en forma desigual dos situaciones idénticas, sin justificación constitucional admisible, en la medida en que se trata de establecer si vulnera el principio de igualdad el hecho de que dos afiliados con idénticas condiciones fácticas para obtener el derecho pensional obtengan montos de pensión diametralmente distintos, solo por razón de la prohibición de traslado dentro de los 10 años anteriores a cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

En segundo lugar, sostiene que se configura una cosa juzgada aparente respecto de la violación del artículo 53 de la Constitución, en razón a que en la sentencia C-1024 de 2004 no se adelantó un análisis que desarrollara la confrontación normativa entre dicho precepto y el artículo parcialmente acusado. Tras resaltar la importancia del deber de motivación de las decisiones judiciales, manifiesta que en la parte motiva del fallo de constitucionalidad previo no se incluyó ninguna argumentación orientada a desvirtuar la censura que propuso el entonces demandante en referencia a aquel parámetro de control.

Sobre el particular, esgrime que “[r]esulta evidente que la sentencia previa no adelantó ningún análisis respecto del derecho de los trabajadores a obtener la mejor pensión, ni tampoco evaluó si el periodo de carencia autoriza a conciliar derechos ciertos o impone una renuncia a los derechos mínimos de los empleados, o si se desconocía el principio de favorabilidad laboral. No hay una sola línea en la sentencia que responda los problemas jurídicos que se derivan de la confrontación de la ley parcialmente demandada con el artículo 53 superior ni tampoco existe motivación para justificar por qué la sostenibilidad financiera y la equidad del sistema de seguridad social se imponen frente a la aplicación de las garantías mínimas de los derechos de los trabajadores. En la sentencia, los derechos de los afiliados al sistema general de pensiones se analizaron únicamente desde la perspectiva que para ellos implica la garantía de la estabilidad del sistema pensional, su solvencia, su capitalización y la estabilidad de futuros pagos, pero no se estudió la situación del trabajador de cara a su expectativa de obtener una pensión acorde con su historia laboral, la densidad de sus aportes y la existencia de regímenes diferenciados que pueden conducir a resultados desproporcionados. Por ende, afirma que la descrita ausencia de motivación demuestra que se configura una cosa juzgada aparente que abre paso a un nuevo examen de esta Corporación a la luz del artículo 53 constitucional.

Por otra parte, el demandante agrega que, pasados veinte años desde la anterior decisión de constitucionalidad, se advierte una variación tanto en el contexto normativo como en el alcance de la disposición. En tal sentido, argumenta que, si bien el texto legal formal que constituyó el objeto de control en la sentencia C-1024 de 2004 se mantiene, su interpretación se ha modificado de manera significativa con la virtualidad de incidir en la valoración del mismo.

Para el actor, en la sentencia anterior la Corte no pudo evaluar el escenario normativo y fáctico que existe en la actualidad, en el cual la tesis consolidada por la Corte Suprema de Justicia en torno al deber de información al momento de autorizar el traslado de regímenes pensionales constituye derecho viviente que ha conllevado la pérdida de fuerza vinculante de la expresión acusada, pues en virtud de dicha interpretación la jurisdicción ordinaria laboral ha venido autorizando a un número importante de afiliados que se trasladen del régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS– al régimen de prima media con prestación definida –RPM– faltando menos de diez años para obtener su pensión, esto es, durante el denominado periodo de carencia establecido en la disposición censurada. Relieva que, según Asofondos, a 31 de diciembre de 2023 se han dictado y cumplido 46.739 sentencias de nulidad o ineficacia del traslado y que para el momento de presentación de la demanda se encontraban activos 48.316 procesos de las mismas características, y que, debido a esa tendencia interpretativa afianzada, el periodo de carencia hoy en día perdió su carácter obligatorio para todos los que acudan a la vía judicial, manteniendo su aplicación sólo respecto de quienes no demandan. Entretanto, resalta, “la jurisprudencia en vigor de la Corte Suprema de Justicia ordena que, en los casos de ineficacia o nulidad del traslado, con cargo al patrimonio de los fondos de pensiones privadas, trasladen a COLPENSIONES lo devengado por comisiones de administración y las primas de seguros previsionales trasladadas a las compañías de seguros con las cuales fue contratado tal seguro y, en tratándose de las demandas de ineficacia de la afiliación de los pensionados, ordenan la indemnización de perjuicios, órdenes estas que, alega, producen un alto impacto económico en las mencionadas sociedades.

En adición a lo anterior, señala que después de la sentencia C-1024 de 2004 se han expedido múltiples actos administrativos que cambian las condiciones de cálculo de las mesadas pensionales en el RAIS y en el RP. Aduce que tales modificaciones en la regulación conllevan variaciones en el capital necesario para el financiamiento de la mesada que terminan por incidir en el monto de la pensió, y que en esas circunstancias los afiliados se ven enfrentados a un elevado grado de incertidumbre al momento de optar por uno u otro régimen pensional, “ya que por el cambio de parámetros técnicos y/o metodologías de cálculo definidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el beneficio otorgado en el RAIS puede cambiar significativamente, mientras que el beneficio reconocido en el Régimen de Prima Media se mantiene constante con independencia de dichos cambios (tasa de interés, fórmulas de cálculo para cubrir vitaliciamente una pensión, tablas de mortalidad, 'deslizamiento' crecimiento real del salario mínimo, inflación, entre otros). En ese escenario, al momento de elegir régimen pensional el afiliado no cuenta con los elementos de juicio para definir cuál alternativa le resulta más adecuada a sus intereses, pues si opta por el RAIS no puede prever los cambios normativos sobrevinientes que alterarán las estimaciones respecto del cálculo de su mesada y, por ello, el denominado periodo de carencia establecido en la norma acusada supone una afectación de su derecho a obtener la mejor pensión a su alcance.

Asimismo, el actor considera que la necesidad de un nuevo pronunciamiento de la Corte sobre la norma se ve reforzada por el hecho de que la sentencia del año 2004 fue proferida en una época en que el sistema pensional contaba con un mínimo periodo de maduración (desde 1993), y que sólo ahora, trascurridas dos décadas, es posible evidenciar aspectos estructurales que no pudieron percibirse entonces en relación con los efectos gravosos que se derivan del periodo de carencia previsto en el enunciado legal demandado para los trabajadores y para la sostenibilidad financiera del sistema.

De igual forma, estima que esta Corporación tampoco pudo evaluar en su momento los impactos de las actuales realidades del mercado laboral en Colombia, que ponen de manifiesto que “el 95% de los traslados de régimen pensional fue equivocado para los afiliados y muchos de ellos ya no pueden devolverse al régimen de su conveniencia porque se encuentran en el periodo de carencia regulado por la norma acusada, de acuerdo con el informe número 3 de seguimiento fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De este modo, subraya, el periodo de carencia impide tanto a los afiliados al RAIS como a los afiliados al RPM acogerse al régimen que les resulta más favorable en atención a sus condiciones particulares justo en el momento en el que, por estar más próximos a pensionarse, cuentan con mejores elementos de juicio para decidir.

Adicionalmente, esgrime que se han producido notables variaciones en las condiciones a partir de las cuales se analizó, en la sentencia C-1024 de 2004, el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional en Colombia, argumento que apoya en las siguientes afirmaciones:

(i) aunque en dicha providencia la Corte justificó el periodo de carencia en tanto buscaba evitar la descapitalización de los regímenes pensionales y asegurar tanto la universalización del sistema de seguridad social en pensiones como su sostenibilidad financiera, hoy se sabe que no fue una medida conducente porque la expresión acusada no solo no amplió la cobertura, sino que además no ha generado una mayor estabilidad del sistema;

(ii) el periodo de carencia ha producido un impacto negativo en la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debido a que los fallos de la justicia laboral en los casos de los afiliados al RAIS que quieren devolverse al RPM han ordenado a las sociedades administradoras de fondos de pensiones que con cargo a sus propios recursos devuelvan las comisiones que fueron parte de su ingreso, generando altas pérdidas para estas sociedades, al punto de comprometer para algunas la totalidad de su patrimonio;

(iii) dado que las mesadas de los pensionados al RPM se pagan con las cotizaciones de los afiliados y con presupuesto público, el incremento del monto pensional requiere subsidios implícitos que aumentan en la misma proporción que la mesada y que, en consecuencia, conllevan una enorme carga fiscal para la Nación que supone un riesgo sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional, obviándose que “[s]i se trasladan cotizaciones más rentabilidad ad portas de la pensión, el subsidio disminuye;

(iv) hoy en día carece de sustento la preocupación de la Corte en 2004 respecto a la descapitalización del RPM como consecuencia de permitir que personas que no le han contribuido y no fueron tenidas en cuenta en el cálculo actuarial puedan beneficiarse de la cotización de otro, habida cuenta de que “el traslado al fondo público de las cotizaciones, sus rendimientos y los rendimientos del capital que se actualizan permanentemente (porque en el fondo de pensiones privados sí procede rendimientos sobre los rendimientos) disminuye la carga fiscal que debe financiar las pensiones; y, finalmente,

(v) tampoco tienen asidero en el presente los razonamientos plasmados en la sentencia C-1024 de 2004 según los cuales “se protegía la sostenibilidad financiera del sistema pensional si se imponía la permanencia obligatoria en un régimen pensional para no generar 'desgastes administrativos' y garantizar la mayor utilidad financiera de las inversiones, ni la premisa de que “la utilidad financiera depende de las cotizaciones en los últimos 10 años.

Con base en lo expuesto, el promotor de la acción concluye que “es cierto que no ha ocurrido un cambio formal del significado de la norma acusada, pero las nuevas circunstancias judiciales, jurídicas y económicas tienen una incidencia directa en su comprensión y, por consiguiente, es razonable concluir que se enerva la cosa juzgada constitucional de la sentencia C-1024 de 2004, por variación del contexto normativo de la expresión demandada.

Cargo por vulneración de la igualdad (artículo 13 C.P.). El demandante sostiene que el denominado periodo de carencia establecido en la disposición cuestionada impone un tratamiento diferenciado injusto entre afiliados al sistema pensional que comparten las mismas características en cuanto a los factores relevantes para acceder a la pensión, por el solo hecho de estar en el RPM o en el RAIS.

Para desarrollar este reproche, propone aplicar un juicio de igualdad en el cual los sujetos de comparación son los aspirantes a la pensión de ambos regímenes y el criterio desde el que son comparables se contrae a que se trata de “personas que tengan la misma edad, que hayan trabajado el mismo tiempo, con el mismo nivel de remuneración, por encima de dos salarios mínimos, y que, por consiguiente, hayan realizado los mismos aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Al decir del actor: “[l]a prohibición de traslado de régimen pensional dentro de los 10 años anteriores a la edad de pensión genera, en la práctica del sistema pensional colombiano, una discriminación entre afiliados con idénticas condiciones en su historia laboral. Para demostrar esa afirmación se comparan dos trabajadores con igual edad, igual base de cotización, igual densidad cotizacional, igual ingreso base de cotización, igual número de semanas cotizadas, pero con régimen pensional distinto. Por virtud de la expresión acusada, los dos trabajadores no pueden obtener el mismo monto de mesada pensional, puesto que existe impedimento legal para trasladarse de régimen cuando se tienen bases más sólidas para definir el futuro pensional y para que, de este modo, pueda equipararse y superarse el trato desigual injustificado entre dos personas en igual situación fáctica. El criterio de comparación utilizado, en consecuencia, será la confrontación entre dos afiliados al sistema de seguridad social en pensiones con idéntica historia laboral. Y agrega: “[n]o se ve como pudiera decirse que la Carta solo protege al trabajador que se encuentra afiliado a uno de los regímenes porque 10 años antes de la edad para obtener la pensión escogió bien su fondo de pensiones, ni tampoco que la Constitución únicamente garantiza las mejores condiciones de vida en la vejez a quien tuvo la suerte de obtener la mejor mesada pensional posible. Por consiguiente, es lógico concluir que los afiliados a los fondos de pensiones con idénticas condiciones en su historia laboral son comparables y deben tener la misma protección constitucional.

El demandante resalta que el trato diferenciado radica en la mesada pensional a la que pueden aspirar unos y otros según el régimen al que se encuentren afiliados, pues quienes se encuentren en el RPM pueden recibir una mesada muy superior a quienes estén en el RAIS, en razón a que para los primeros el sistema pensional contempla un subsidio mientras que para los segundos la pensión se calcula exclusivamente sobre la base de sus aportes y los rendimientos obtenidos. Indica que el periodo de carencia previsto en el artículo parcialmente acusado crea un impedimento para que las personas puedan elegir el régimen pensional que les resulta más beneficioso precisamente en el momento de la vida en que ya se cuenta con una historia laboral real y se ha disipado la incertidumbre que se tenía cuando todavía faltaban diez años para la edad de pensión, y a causa de dicho impedimento legal los afiliados al RAIS se ven forzados a acceder a una pensión sustancialmente inferior, inconveniente este que desaparecería si desapareciera también la restricción de traslad.

Definidos así los sujetos comparables, el criterio de comparación y en qué consiste el trato diferenciado, el actor pasa a exponer por qué considera que ese trato distinto no obedece a una razón suficiente y admisible desde el punto de vista constitucional, a la luz de un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia. La elección de este nivel de intensidad la sustenta en que (i) no es una medida de tipo meramente económico o de política internacional propia del juicio leve; (ii) no se involucran criterios sospechosos ni es una medida que afecte un grupo discriminado, como exige un juicio estricto; y, (iii) se está frente a la afectación de derechos fundamentales, tales como el trabajo, la dignidad humana, la igualdad entre los afiliados al sistema de seguridad social y las garantías de favorabilidad para los trabajadores que aspiran a pensionarse. Así, mediante este análisis, ha de averiguarse si el cuestionado periodo de carencia obedece a un fin constitucionalmente importante y si el medio para lograrlo es efectivamente conducente.

En desarrollo del juicio intermedio propuesto, en primer lugar, el actor reconoce que la finalidad perseguida por la disposición demandada es constitucionalmente importante, toda vez que la prohibición de traslado dentro de los diez años previos a la edad de pensión se estableció para garantizar la libertad de elección entre regímenes pensionales, asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional y prevenir el riesgo moral derivado de decisiones de traslado cuando ya se han consolidado las situaciones pensionales y sin asumir el riesgo inherente a la alternativa elegida.

En segundo lugar, afirma que, a pesar de lo anterior, el medio establecido por el Legislador no es conducente para alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Esto, porque la restricción de traslado de régimen que implica el periodo de carencia “impone a los afiliados la carga de adoptar una decisión que tiene gravosas implicaciones para su futuro pensional, en un escenario tal de incertidumbre, que, como lo ha reiterado la jurisprudencia laboral, implica suprimir la libertad de elección; tampoco ha servido para garantizar la estabilidad financiera del sistema, dado que las decisiones de ineficacia de los traslados al RAIS que los afiliados han realizado en condiciones de incertidumbre evidencian que la restricción no se muestra efectiva y sí conlleva una carga gravosa para aquellos; a la vez que “tampoco ha resultado adecuada para mitigar el riesgo moral que se ha identificado en el sistema pensional, no solo porque la opción final por la alternativa más beneficiosa viene ahora impuesta, en la generalidad de los casos, por decisión judicial, sino, además, porque para que, en estricto sentido, pudiera hablarse de un riesgo moral, habría sido necesario que los afiliados, con pleno conocimiento de causa, eligieran uno de los regímenes pensionales disponibles, asumiendo unos riesgos susceptibles de ser estimados con relativa certeza, y que, en todo caso, guardasen cierta proporción con los beneficios que implicaba la opción elegida [pero en la realidad] la opción por uno u otro de los regímenes, para el momento al que al afiliado le falten 10 años para la edad de pensión, no se hace con pleno conocimiento de causa, de manera que no hay clara conciencia sobre los riesgos asumidos ni sobre las implicaciones pensionales de la decisión. Aunado a ello, asegura que la estabilidad financiera del sistema no depende de la imposición de permanecer en un régimen –como se desprende del artículo acusado–, “sino de un conjunto de decisiones legislativas orientadas a hacer que el diseño del sistema responda a los objetivos de cobertura adecuada, suficiencia de las prestaciones y sostenibilidad financiera, en condiciones equitativas para todos los afiliados.

Cabe anotar que, en criterio del demandante, los argumentos expuestos en torno a la inconducencia de la medida consistente en fijar un periodo de carencia no se predica sólo de los afiliados al RAIS que desean trasladarse al RPM, sino también de aquellos afiliados al RPM que, al final de su vida laboral, se percatan de que no podrán reunir los requisitos para pensionarse y advierten que les resultaría más favorable trasladarse al RAIS, puesto que allí podrían obtener una mejor prestación sustitutiva de la pensión por la vía de los rendimientos de sus ahorros. En esta otra hipótesis, afirma, tampoco se preserva la libertad de elección del afiliado, ni se asegura la estabilidad financiera del sistema, ni se logra evitar el riesgo moral y, por el contrario, se somete a una población económicamente vulnerable a una situación de desprotección en la vejez, pues ni contarán con un ingreso mensual, ni se les permite acceder a los beneficios derivados de los rendimientos de su ahorr.

Y, en tercer lugar, manifiesta que el periodo de carencia se traduce en una medida desproporcionada, comoquiera que las referidas desventajas son mayores que las ventajas que se podrían desprender de la restricción a que se alude. Al respecto, sostiene que, sin perjuicio de lo que consideró la Corte en la sentencia C-1024 de 2004, en cuanto a que el trato desigual se justificaba en tanto las diferencias se compensaban con los beneficios derivados de cada régimen, hoy en día se observa que la asimetría entre las prestaciones pensionales en uno y otro régimen es tan amplia que “en la actualidad es claro que la medida adoptada por el legislador de 2003 representa más costos que beneficios, no solo individuales para los afiliados, sino para el sistema pensional mismo. La medida adoptada resulta desproporcionada porque se sacrifica gravemente derechos y garantías constitucionales de los trabajadores, sin que con ese sacrificio se obtenga una protección adecuada, idónea o necesaria de intereses constitucionales de mayor peso.

Corolario de lo expuesto, el demandante concluye que el denominado periodo de carencia objeto de censura supone un trato diferenciado en cuanto a las mesadas pensionales que pueden llegar a recibir los afiliados a uno y otro régimen pensional que se encuentran en idénticas condiciones, y que dicho trato diferenciado no es razonable a la luz del principio de igualdad, pues, mientras unos afiliados gozarán del régimen que mejor se acomoda a sus circunstancias, otros que cuentan con las mismas características se ven forzados a permanecer en el régimen que menos les favorece.

Cargo por vulneración de la dignidad humana y de los derechos pensionales de los trabajadores (artículos 1, 48 y 53 C.P.). El promotor de la acción agrupa en este cargo los motivos por los cuales estima que la prohibición de traslado entre regímenes derivada del periodo de carencia conlleva afectaciones para los afiliados al sistema pensional próximos a la edad de pensión, al interferir con sus opciones de vida e impedirles acogerse a la alternativa prestacional que mejor se adapta a sus circunstancias particulares.

En tal sentido, sostiene que la disposición demandada es lesiva de la dignidad humana en la medida en que impone gravosas consecuencias a la decisión que el afiliado se ve abocado a tomar sobre su futuro pensional cuando todavía falta bastante tiempo para pensionarse y, por ende, en unas condiciones de alta incertidumbre en las que no puede anticipar los efectos de optar por uno u otro régimen. La atribución de esas consecuencias negativas a la mencionada elección que el afiliado tomó sin la debida libertad informada, señala, afecta sus expectativas respecto de su plan de vida.

Asimismo, aduce que al exigírsele al afiliado que permanezca en el régimen por el que optó cuando le faltaban todavía diez años para la edad de pensión, pese a que ese régimen le resulta menos conveniente, se le impone una determinada prestación que no le beneficia en contra de su derecho “a gozar de la mejor opción pensional posible o a escoger el régimen pensional que les sea más favorable y en menoscabo de los derechos a la libertad, a la dignidad, a la igualdad de oportunidades y a la seguridad social de que son titulares todos los trabajadores, así como de los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los pensionados y sus familias. En palabras del actor: “el periodo de carencia demandado es evidentemente desproporcionado para afiliados que no tuvieron la misma suerte que otros de lograr una mesada pensional en condiciones más favorables. Esa prohibición de traslado afecta gravemente el derecho de los trabajadores a escoger la mejor alternativa pensional posible, el derecho de los afiliados a tener la misma mesada pensional que la que logran otros ubicados en la misma condición fáctica, el derecho a definir libremente el plan de vida de su preferencia y, en ocasiones, el derecho al mínimo vital de la población en fase no productiva.

En adición a lo anterior, relieva que, a propósito del derecho irrenunciable a la seguridad social, al consagrar el artículo 48 superior que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, la Constitución “establece la necesidad de una correspondencia entre la pensión y la historia laboral de los afiliados, medida en función de sus aportes o cotizaciones, de manera que resulta inadmisible, a la luz del derecho a la seguridad social allí previsto, la existencia de un tratamiento diferenciado y definitivamente desproporcionado entre personas que tengan equiparable historia laboral y hayan realizado un nivel equivalente de aportes al sistema.

Cargo por vulneración de la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículos 58 y 48 –inciso 7°– C.P.). El demandante aduce que, de acuerdo con el derecho viviente que emana de la interpretación que vienen realizando los jueces laborales, al dejarse sin efectos la regla contenida en la norma acusada respecto del periodo de carencia, se afectan la propiedad y los derechos adquiridos de las administradoras de fondos de pensiones –AFP–, porque en las providencias que disponen la devolución de un afiliado del RAIS al RPM con fundamento en un déficit de información, se ordena “trasladar a la administradora del RPM adicionalmente al saldo de la cuenta de ahorro individual, que incluye los rendimientos correspondientes y al valor de lo destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, también, y con cargo a su propio patrimonio, el valor correspondiente a las comisiones de administración y a los seguros previsionales causados y pagados durante la permanencia del afiliado en el respectivo fondo.

En ese sentido, resalta el promotor de la acción que en la actualidad la regla contenida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, respecto de la restricción para trasladarse de régimen pensional dentro del denominado periodo de carencia, no es la misma regla que cuando se reformó la legislación en virtud de la Ley 797 de 2003, toda vez que a partir del año 2008 la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la modificó en el sentido de admitir que “es posible el traslado entre regímenes, aun cuando al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión, siempre y cuando se advierta que hubo una insuficiente o inadecuada información en el momento de hacer la opción entre regímenes. Esta regla, aduce, contiene una segunda parte en cuya virtud, cuando debido a un déficit de información proceda la devolución del afiliado del RAIS al RPM, “la correspondiente AFP deberá transferir a la administradora del RPM la totalidad de aportes y saldos que estén en la cuenta individual del afiliado, con todos sus rendimientos y valores cobrados por el fondo privado a título de gastos de administración, comisiones, bonos pensionales, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la persona haya permanecido afiliada en el RAIS.

La anotada regla –estima el demandante– constituye derecho viviente en tanto es la que desde entonces se aplica de manera general y uniforme por parte de la jurisdicción laboral. Al respecto, aclara que con la demanda “no se pretende desvirtuar la aplicación de la regla en los casos concretos, ni se cuestiona la interpretación que realizan los jueces laborales, sino que, por el contrario, se parte de admitir la vigencia de esa interpretación, que es a partir de la cual se aplica el artículo 13 de la ley 100 de 1993, y de advertir que de ella surge una regla de derecho viviente que es contraria a la Constitución.

Tras referirse a los criterios establecidos en la jurisprudencia para que se pueda predicar la existencia de derecho vivient, el actor argumenta que dentro del alcance que se ha fijado de la disposición acusada por vía de la interpretación judicial se ha dispuesto como consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen que “la correspondiente AFP debe devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, y, adicionalmente, que como la ineficacia del traslado es atribuible al incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, esta debe asumir a su cargo las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.. Esta interpretación, indica, fue generalizándose de manera paulatina en diferentes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justici, al punto que la regla sobre los valores a transferir por parte de las AFP al RPM se aplica invariablemente por los jueces como una consecuencia lógica y necesaria de la declaratoria de ineficacia del traslado.

Subraya que en el referido tratamiento dado por la Corte Suprema de Justicia a la materia no se ha aplicado la regulación general acerca de restituciones mutuas que rige en el ámbito civil, sino que se han introducido reglas específicas que demuestran que se trata de un derecho viviente originado en la interpretación del artículo objeto de censura. En ese sentido, anota que en estos casos se ha excluido el criterio de las expensas necesarias o útiles previsto en la legislación civil, para, en cambio, crear una regla que “no tiene previsión normativa en lugar alguno del ordenamiento jurídico, conforme a la cual se ordena a las administradoras del régimen privado que, como consecuencia de la ineficacia del traslado al RAIS, restituyan al régimen público tanto el valor del saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, que comprende los valores acreditados más sus rendimientos acumulados, como también lo que hubieren recibido por comisiones de administración y por cuotas de seguros previsionales.

Con base en lo anterior, el actor asegura que se está ante una expresión de derecho viviente, comoquiera que se evidencia una interpretación judicial (i) consistente, en tanto da cuenta de un sentido normativo generalmente acogido por la jurisdicción laboral; (ii) consolidada, toda vez que se observa un criterio extendido y plasmado en “infinidad de casos”; y, (iii) relevante para fijar el significado de la norma objeto de control, puesto que, pese a la restricción contemplada en el enunciado acusado, los afiliados al RAIS pueden obtener su retorno al RPM dentro del periodo de carencia y en ese caso la correspondiente AFP debe trasladar a la administradora del RPM los rubros mencionados. Sostiene que, por ello, “hoy por hoy, no es posible aplicar el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sin tomar en consideración la interpretación que constituye el criterio dominante y vinculante en la jurisdicción laboral y que es, por consiguiente, relevante para fijar el significado y el alcance del periodo de carencia previsto literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y del incumplimiento del deber de información que se desprende de ese artículo.

Precisado lo anterior en cuanto a la existencia de una regla de derecho viviente, el demandante plantea que dicha regla resulta lesiva del derecho a la propiedad y de los derechos adquiridos de las AFP, en tanto que la orden a estas administradoras de realizar las transferencias en los términos descritos “carece de causa jurídica, implica la disposición arbitraria de unos recursos que, se han aplicado a una finalidad imperativa prevista en la ley, han generado un beneficio tangible para el afiliado, y han dado lugar a una utilidad legítima para las AFP. En su opinión, la regla que impone tales transferencias implica que “las AFP deben asumir, de manera retroactiva y con cargo a su propio patrimonio, lo que de acuerdo con la ley debe cubrirse con una fracción, aplicable por una sola vez, del valor de los aportes realizados por los afiliados.

En cuanto a la presunta ausencia de justificación para ordenar a las AFP trasladar al RPM el valor de las primas por seguros previsionales, sostiene que “[e]s claro que se produce una afectación del patrimonio de las AFP cuando se dispone que tienen que transferir al RPM, con cargo a sus propios recursos, el valor por las primas por seguros previsionales ya pagadas. Y dicha transferencia es injustificada, no sólo porque la contraprestación debida contra el pago de la prima se hizo efectiva, en la medida en que el afiliado, durante todo el tiempo de su permanencia en el RAIS, estuvo cubierto contra los riesgos de invalidez y muerte, sino porque, además, en el RPM también opera una cobertura frente a los mismos riesgos, solo que esta vez por cuenta de la propia administradora de ese régimen. Se trata, en todo caso, de unos riesgos que deben estar cubiertos tanto en el RAIS como en el RPM, y, por consiguiente, la erogación de la prima no implica un detrimento de los recursos destinados a financiar las pensiones.

Asimismo, respecto de la imposición de transferir al RPM los gastos de administración ya percibidos por las AFP, que corresponden al 3% del ingreso base de cotizació y comprenden la comisión de administración y las primas por los seguros previsionales, el demandante alega que “no solamente se afecta el patrimonio de las AFP , por privarlas de una utilidad que ya ingresó al mismo, sino que, además, se les impone sufragar, con cargo a sus propios recursos, todos los costos que la administración del ahorro del aportante genera. Sobre este punto, resalta que “cuando una AFP recibe para su administración unos aportes y efectivamente los administra en beneficio del afiliado, con sujeción a un estricto régimen legal y administrativo, adquiere un derecho a la estabilidad de la situación financiera que se deriva de esa actividad, esto es, a que se le reconozcan los gastos efectivamente realizados, así como la utilidad percibida en los términos de la ley. Cuando, por el contrario, sin causa que lo justifique, la AFP se ve forzada a devolver lo que percibió como utilidad, y asumir con cargo a su propio patrimonio los costos que ocasiona la administración de los fondos de ahorro individual a su cargo, hay un claro desconocimiento de su derecho de propiedad y de sus derechos adquiridos.

Además, agrega que dicha afectación a la propiedad y a los derechos adquiridos se ve agravada cuando las AFP deben asumir con su propio peculio las sumas de dinero por concepto de gastos de administración que ni siquiera recibieron ellas directamente, como cuando se les obliga a transferir al RPM recursos percibidos como ganancias por otras empresas administradoras del RAIS que ya no existen.

Desde la perspectiva del actor, la ausencia de causa jurídica para la transferencia de los mencionados rubros por parte de las AFP al RPM y, por consiguiente, la afectación injustificada de la propiedad y los derechos adquiridos de las mencionadas administradoras se soporta en las siguientes razones.

Primero, aduce que no pueden tenerse como un deterioro de los recursos aplicables a financiar la pensión aquellas erogaciones por concepto de comisiones de administración y primas por los seguros previsionales, toda vez que en ambos regímenes deben cubrirse los riesgos de invalidez y muerte, y la comisión de administración en el RAIS se aplica a la generación de unos rendimientos orientados a mejorar expectativa pensional del afiliado. En ese orden de ideas, si la devolución del afiliado al RPM implica retrotraer las cosas a la situación previa al traslado al RAIS, entonces no se generarían para el afiliado los rendimientos derivados de la gestión de las AFP, gestión que en todo caso es un hecho cumplido. Al respecto, resalta que, conforme a la legislación civil (artículos 963, 964, 965 y 966 C.C.), tratándose de restituciones mutuas no procede la devolución de las expensas necesarias ni de las útiles –como serían para el caso las comisiones de administración–, normativa que estima pertinente traer a colación porque a ella se acogió la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia No. 31989 de 2008, donde se inauguró la línea jurisprudencial en cuestión, al asimilar la posición de las AFP a la del poseedor para efectos de disponer la devolución del bien administrado, esto es, del valor de los aportes recibidos del afiliado, calificando incorrectamente como un deterioro la destinación de una fracción de los aportes a cubrir las comisiones de administración y las primas por seguros previsionales.

Segundo, estima que tampoco puede concebirse la orden a las AFP de transferir el valor de las comisiones de administración y las primas por los seguros previsionales como una modalidad de indemnización de perjuicios frente a un daño, puesto que en manera alguna puede predicarse un daño al afiliado, quien tras trasladarse al RPM consigue acceder a una pensión, ni un daño a la administradora del RPM, habida cuenta de que antes del periodo de carencia los afiliados al RAIS pueden trasladarse voluntariamente al RPM y, en todo caso, “al trasladarse el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus correspondientes rendimientos, el valor es muy superior al que habría resultado si los aportes se hubiesen hecho todo el tiempo al RPM.

Y, en tercer lugar, expresa que las transferencias que se imponen a las administradoras del RAIS tampoco se pueden considerar una sanción por el incumplimiento del deber de información que les asiste frente al afiliado, puesto que el principio de legalidad impone que tal sanción debiera estar prevista en norma expresa, implicaría establecer la responsabilidad de la AFP en una conducta contraria al ordenamiento jurídico y, en todo caso, desatendería el principio de proporcionalidad una sanción semejante, “porque la decisión implica transferir, con cargo al propio patrimonio de la AFP , el producto de la labor de varios años de una actividad que se cumplió en un marco estrechamente regulado y vigilado, por cuenta de un déficit de información que, aún de serle atribuible de la AFP , no implica la generación de un daño que justifique una sanción de esa magnitud.

De ese modo, el demandante concluye que “el cargo por violación de la propiedad y de los derechos adquiridos se predica de una regla real y existente, que se desprende del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal como opera de derecho viviente, y, en ese contexto, se han ampliado los razones por las cuales esa regla de derecho viviente afecta el derecho de propiedad y los derechos adquiridos de las AFP, por imponerles, con cargo a su propio patrimonio, unas obligaciones que carecen de causa y que no encuentran justificación en la mera declaratoria de la ineficacia del traslado que previamente un afiliado haya hecho del RPM al RAIS.

Conclusión y alcance de la solicitud. En consideración a lo expuesto, el ciudadano Guerrero Pérez señala que la disposición objeto de reproche debe ser declarada inexequible, precisando al respecto que al pronunciamiento de la Corte es necesario conferirle efectos ex tunc mediante un fallo modulado, con miras a lo que, en su criterio, implica el restablecimiento del orden constitucional de cara al impacto que la aplicación de la norma ha generado sobre el patrimonio de las AFP. Sobre el particular, sostiene lo siguiente: “en la medida en que las transferencias adicionales a la declaratoria de ineficacia de los traslados con cargo a los recursos de los fondos de pensiones privados, originadas en el sentido de derecho viviente de la expresión acusada, carecen de causa, resultan abiertamente contrarias al artículo 58 de la Constitución y han generado un severo impacto sobre el patrimonio de quienes tienen a su cargo a la administración del RAIS, se cumplen las condiciones para que la H. Corte module los efectos de su decisión en los términos que se solicitan en esta demanda. // Es claro que la única manera de restablecer el patrimonio privado afectado, de manera directa y desproporcionada, es la fijación de los efectos retroactivos al fallo que aquí se adopte.

Para finalizar, añade que sin una sentencia de inconstitucionalidad que incorpore la modulación solicitada, las AFP no podrán recuperar los recursos transferidos en exceso al RPM, pues las providencias judiciales que ordenaron tales transferencias hicieron tránsito a cosa juzgada y hoy en día no es posible interponer contra ellas acción de tutela, por no acreditarse el requisito de inmediatez.

D. Intervenciones

Durante el trámite se recibieron oportunamente siete escritos de intervenció––––. Los argumentos que sustentan el sentido de las diferentes solicitudes allegadas se resumen a continuación.

Solicitudes de inhibició––. Para un sector de intervinientes, tal como está planteada la demanda resulta imposible para la Corte emprender un análisis de mérito de los cargos. Por un lado, debido a que se presenta el fenómeno de carencia actual de objeto respecto de la regulación impugnada, y por otro, porque el promotor de la acción incumple la carga argumentativa mínima necesaria para la adecuada estructuración del concepto de la violación.

En primer lugar, se advirtió que este Tribunal debe inhibirse por falta de competencia para realizar el juicio propuesto por el demandante, en razón a que mediante la Ley 2381 de 2024 el Legislador estableció un nuevo sistema pensional basado en pilares que deroga las disposiciones que le sean contrarias. Dicha derogatoria abarca al aparte acusado, salvo para quienes sean beneficiarios del régimen de transición y, por ende, permanecen sujetos a la prohibición cuestionada, esto es, las mujeres y hombres que a la entrada en vigencia del nuevo Sistema cuenten con 750 y 900 semanas respectivamente. Sin embargo, la nueva legislación a que se alude, en su artículo 76, “dispuso que si a dichas personas les falta “(…) menos de diez años para tener la edad de pensión, tendrán dos (2) años a partir de la promulgación de la presente ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa la doble asesoría de que trata la Ley 1748 de 2014” (énfasis en el texto original).

En vista de lo anterior, se resaltó que “el grupo poblacional que, según el demandante, está ad portas de cumplir los requisitos para pensionarse y, por ello, tiene 'bases más sólidas para definir el futuro pensional', cuenta con la posibilidad de analizar su situación personal y decidir el régimen y la administradora que estime más conveniente para sus metas pensionales, toda vez que, por virtud del artículo 76 ejusdem, cuenta con un periodo de dos años para adoptar dicha determinación, teniendo en cuenta sus expectativas y senda laboral. // Así las cosas, los efectos del aparte acusado están superados como consecuencia de la expedición de la Ley 2381 de 2024, ya que, además, quienes no sean beneficiarios del régimen de transición y, por tanto, aplique lo dispuesto en dicha Ley, no tendrán que soportar prohibiciones como la acusada, pues en este nuevo Sistema los regímenes pensionales no compiten y los afiliados no escogen ni cambian de régimen.

Ahora bien, respecto de la falta de aptitud sustantiva, en relación con la ausencia de certeza se señaló que la censura parte de una interpretación que no se desprende del texto verificable de la disposición acusad. Tal interpretación particular se aparta del tenor de la norma “en cuanto al alcance que se le atribuye en relación con el cálculo de prestaciones económicas en el RAIS y el RPMPD, toda vez que “se basa en elementos externos y en una comparación entre sistemas pensionales que no son objeto de la norma demandada, planteando una lectura ajena a la regulación que contiene sobre la oportunidad de traslado entre regímenes pensionales.

En similar sentido, se afirmó que el promotor de la acción no acredita que la desigualdad alegada derive directamente del contenido literal del enunciado cuestionado, sino de su interacción con otros elementos del sistema pensional. De tal suerte, la norma acusada no establece ningún trato discriminatorio, como critica el demandante, sino que se trata de una regulación sobre el traslado de afiliados en la etapa final de la vida laboral que responde a criterios técnicos y financieros dentro del régimen de seguridad socia.

A su vez, se señaló que el demandante se equivoca al considerar que el artículo impugnado creó una barrera para el acceso a la pensión que afecta la dignidad humana y el derecho a la pensión más favorable, en tanto el texto en cuestión no establece una restricción al acceso a la pensión, ni impone condiciones más gravosas, sino que se trata de una regulación sobre la movilidad entre regímenes al final de la vida laboral en un marco de sostenibilidad financier.

Asimismo, se indicó que resulta subjetiva la interpretación que plantea el actor sobre el contenido del derecho viviente en materia de traslado pensional, puesto que “confunde la figura jurídica de ineficacia del traslado con los parámetros establecidos en la ley para el escenario que un ciudadano quiera realizar una solicitud de traslado de régimen pensional. Al respecto, se afirmó que es una deducción equivocada del demandante la de considerar la ineficacia de traslado por vía judicial como una forma de realizar un traslado de régimen pensional cuando el afiliado se encuentre a menos de diez años del cumplimiento de la edad de pensión, pues lo que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia es que la ineficacia surge del incumplimiento del deber de información que deben atender las entidades administradoras de pensiones cuando se derive un daño injustificado sobre el derecho pensional.

En la misma línea, se argumentó que carece de vinculación con el texto legal demandado el reparo que formula el actor al aludir a sentencias de la Sala de Casación Laboral que ordenan a las administradoras la devolución de primas y comisiones, pues tales consecuencias no se extraen de la literalidad de la norma acusada –que simplemente establece la prohibición de trasladarse dentro de los diez años anteriores a la edad de pensión–. Así, se trata de interpretaciones judiciales concretas que “más bien obedecen a otras reglas del Código Civil, del régimen contractual o a la jurisprudencia sobre ineficacia de la afiliación por información insuficiente, de suerte que cuando la Sala de Casación Laboral dispone la restitución de dichos rubros lo hace con fundamento en daños civiles y de equidad, y no en el literal e) del artículo demandad.

También al respecto se agregó que, al no desprenderse del literal acusado la interpretación que efectúa el demandante, no podría haber lugar a otorgar efectos retroactivos a una declaratoria de inexequibilidad, tal y como se pretende en la demand.

Por otra parte, en cuanto al requisito de especificidad, se argumentó que el actor alega un trato diferenciado injustificado entre afiliados a causa de la prohibición de traslado, pero “no delimita con precisión el grupo de comparación ni especifica en qué medida la norma establece un tratamiento discriminatorio en términos objetivos. Omite precisar cómo la diferencia de trato que alega es incompatible con el principio de igualdad, limitándose a afirmar que la prohibición afecta su derecho a la movilidad sin explicar si esta restricción tiene una justificación constitucional válida.

Asimismo, se dijo que resulta abstracto y genérico el reparo sobre la supuesta vulneración de la dignidad, en tanto omite una explicación detallada y concreta sobre cómo el contenido de la disposición genera un menoscabo real y directo a los derechos de los afiliado.

Paralelamente, se sostuvo que también se incumple el presupuesto de pertinencia en razón a que el reproche del actor se basa en sus valoraciones personales sobre los efectos del precepto impugnado en el sistema pensional, al tiempo que formula un juicio sobre la conveniencia del diseño normativo adoptado por el Legislador, sugiriendo que el sistema debería organizarse de una manera en que permitiera mayor flexibilidad en la movilidad entre regímenes pensionales para poder acceder a mejores condiciones económica.

De igual modo, se expresó que la acusación es impertinente –además de inespecífica– cuando el actor alega la afectación al patrimonio de las administradoras derivada de las órdenes de devolución de comisiones y seguros, puesto que lo que en realidad controvierte es una aplicación jurisprudencial que no surge del artículo demandado, manifestando así una inconformidad “contra las presuntas consecuencias que algunos fallos judiciales han derivado de la nulidad del traslado en sede laboral. En tal sentido, se adujo que no es este escenario de control abstracto el medio para ventilar tales cuestiones, puesto que “si la preocupación se refiere a la eventual transgresión de las AFP en su derecho de propiedad, los mecanismos de control judicial adecuados serán distintos (por ejemplo, la acción de tutela contra providencias judiciales en el evento de haber configurado una vía de hecho, o la unificación jurisprudencial a cargo de la Corte Suprema en su campo).

Finalmente, se sostuvo que, en vista de las deficiencias argumentativas descrita, y debido a que el actor no expuso todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio de constitucionalida, la demanda desatiende también la carga de suficiencia, en la medida en que no genera ninguna duda mínima sobre la constitucionalidad del precepto legal acusado.

Solicitudes de estarse a lo resuelt. Algunos intervinientes manifestaron que se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional en virtud de la Sentencia C-1024 de 2004 y, en consecuencia, solicitaron a la Corte estarse a lo resuelto en dicha providencia.

Al respecto, se argumentó que la expresión legal acusada ya fue objeto de un escrutinio de fondo por parte de esta Corporación al pronunciarse sobre una anterior demanda de inconstitucionalidad –expediente D-5138– en la que, tras abordar los mismos reparos que en esta ocasión formula el demandante, se declaró su exequibilidad condicionada en cuanto no se desconocieran los derechos de quienes estuviesen bajo el régimen de transición. En dicha ocasión –se relievó– “desde la perspectiva de la igualdad y la libertad de elección en pensiones, el Máximo Tribunal Constitucional demostró que la limitación resultaba razonable, puesto que obedecía al objetivo legítimo de proteger la sostenibilidad financiera del sistema, impidiendo traslados de último momento que podían descapitalizar el Régimen de Prima Media o generar subsidios injustificados en uno u otro régimen.

En tal sentido se indicó que, al existir coincidencia entre las cuestiones jurídicas examinadas entonces y las que ahora se plantean, la ratio decidendi que se estableció en aquella oportunidad ha de aplicarse también a este cas. Así, dado que el actor alega la existencia de transformaciones fácticas y jurídicas, pero se refiere a eventuales afectaciones derivadas de la aplicación de la norma en casos concretos y que no surgen de su contenido literal, y no pone de presente elementos novedosos relevantes que desvirtúen el razonamiento a partir del cual en el fallo anterior se analizó la medida en cuestión y se encontró ajustada a la Constitución, la Corte debe atenerse a la doctrina que fijó en la Sentencia C-1024 de 200.

De manera puntual, en cuanto al cargo asociado a la infracción del principio de igualdad, se sostuvo que, aunque el demandante pretenda demostrar que propone una discusión distinta, lo cierto es que en el fondo apunta hacia un mismo objetiv. En todo caso –se añadió–, aun cuando la Corte aceptara que los criterios sobre los que se funda el cargo por violación a la igualdad en ambos asuntos son diferentes, igual operaría la cosa juzgada en la medida en que “en la Sentencia C-1024 de 2004 ya se precisó lo siguiente, que resolvería de plano dicho cargo:

“el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros [negrillas agregadas por el interviniente].

La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia [negrillas agregadas por el interviniente]”.

Se afirmó que, en contraste con lo que estima el actor, no se presenta una cosa juzgada relativa, toda vez que en la sentencia a que se alude este Tribunal ya efectuó un análisis exhaustivo frente al derecho a la igualdad y frente a todos los derechos fundamentales y principios constitucionales emanados de la relación de trabajo, y determinó que el periodo de carencia no les generaba vulneración alguna. Al respecto, se resaltó que “en el año 2004, contrario a lo que argumentan los demandantes, la Corte Constitucional sí se pronunció sobre cargos diferentes a la vulneración del artículo 13 y 53 de la Constitución, incluidos el artículo 48 y todas las normas que consagren principios y derechos fundamentales originados en una relación laboral, razón por la cual es razonable afirmar que en el caso en concreto estamos frente a una cosa juzgada absoluta.

Asimismo, se adujo que, contrario a lo que opina el actor, tampoco se presenta en este caso una cosa juzgada aparente, pues en el cuerpo de la Sentencia C-1024 de 2004 se consignaron diferentes razones que evidencian que sí hubo una motivación por parte de la Corte cuando realizó el control de constitucionalidad con respecto al artículo 53 de la Carta y concluyó que el denominado periodo de carencia es compatible con la Constitució.

En adición a lo anterior se subrayó que, más allá de los supuestos cambios fácticos y jurídicos que alega el actor, es importante que se respete la cosa juzgada que se constata en esta oportunidad en orden a que la regulación relativa a pensiones tenga una cierta vocación de permanencia en el tiempo –por lo menos debería durar 40 años para que una generación pueda aspirar a pensionarse conforme a un determinado régimen–, puesto que de ello depende tanto la certeza de la ciudadanía sobre las normas a partir de las cuales pueden acceder efectivamente al derecho a pensión, como la estabilidad y seguridad jurídica que ha venido construyendo el sistema general de pensiones. Pasar esto por alto –se advirtió– abre paso a una inestabilidad generalizada que acarreará un impacto significativo en cargas judiciales y administrativas, desencadenando “una serie de problemáticas a nivel estatal que el Estado no se encuentra en la capacidad de resolver.

Solicitudes de exequibilida––. En defensa de la validez constitucional del enunciado legal demandado se sostuvo que la limitación impuesta en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 respecto del traslado de régimen pensional dentro de los diez años anteriores a la edad de pensión se ajusta a la Constitución.

De manera unánime, se argumentó que la anotada restricción no solo es una manifestación válida de la libertad de configuración legislativa en materia de seguridad social, sino que también responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en la medida en que persigue la sostenibilidad financiera del sistema y la equidad en la distribución de los beneficios pensionales.

También se enfatizó que la prohibición de traslado no constituye una afectación inconstitucional a los derechos fundamentales de los afiliados, pues la libertad de elección del régimen pensional no es absoluta y puede ser objeto de regulación conforme a principios superiores del ordenamiento jurídico. En este sentido, se destacó que la norma demandada no suprime dicha libertad, sino que la estructura de manera que permita garantizar un equilibrio entre los intereses individuales y el interés general. De este modo, la restricción establecida busca evitar traslados “estratégicos que puedan generar un desbalance actuarial, protegiendo así la estabilidad del sistema y los derechos de los afiliados.

En cuanto al principio de igualdad, por una part, se expuso que la medida no impone un tratamiento discriminatorio injustificado entre los afiliados. La diferenciación establecida responde a una finalidad constitucionalmente válida y es un mecanismo idóneo para evitar inequidades en el reconocimiento de prestaciones pensionales, particularmente en lo que concierne a la migración hacia el RPM con el propósito de acceder a subsidios sin una contribución equitativa. Se subraya que la prohibición de traslado dentro del periodo descrito en la norma es una herramienta para preservar el equilibrio financiero del sistema y garantizar su viabilidad a largo plazo.

Por otro lado, se afirmó que la tesis de la demanda parte de un análisis igualitario defectuoso, en razón a que los sujetos supuestamente comparables en realidad no son iguale. Los afiliados que el actor pretende comparar están adscritos, por su voluntad, a regímenes pensionales con características disímiles y, por lo mismo, con distintos beneficios aceptados. En consecuencia, no puede esperarse una solución en términos de igualdad frente a sujetos en condiciones diferentes.

Desde la perspectiva de la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores, se sostuvo que la disposición acusada no menoscaba las expectativas legítimas de los afiliados ni afecta su proyecto de vida, en la medida en que el ordenamiento prevé mecanismos que permiten la toma de decisiones informadas respecto al régimen de afiliación. La limitación impuesta no impide el acceso a la pensión ni restringe derechos adquiridos, sino que busca garantizar la equidad y la sostenibilidad del sistema en su conjunto. Inclusive –se subrayó–, las decisiones judiciales que permiten el traslado de régimen aun cuando se está dentro de ese margen de tiempo se fundamentan en la inadecuada información.

En lo que respecta a la propiedad privada y los derechos adquiridos, se anotó que la norma demandada no desconoce tales derechos, ya que los aportes de los afiliados continúan rigiéndose por las reglas del régimen en el que se encuentran. La restricción impuesta no genera una privación injustificada de recursos, sino que obedece a la necesidad de garantizar la estabilidad del sistema pensional. Además, se argumentó que la devolución de comisiones y otros conceptos en el marco del traslado entre regímenes debe analizarse bajo el principio de sostenibilidad fiscal, que orienta la gestión del gasto público y la reducción del déficit pensional.

A su vez, se agregó que la norma acusada no afecta la situación jurídica consolidada de los afiliados dentro del RPM, puesto que quienes se encuentran en la fase previa a la edad de pensión no ostentan un derecho adquirido sobre eventuales subsidios estatales. Asimismo, se advirtió que la eliminación del periodo de restricción de traslado de régimen podría generar un impacto fiscal significativo, aumentando las presiones sobre las finanzas públicas y poniendo en riesgo la estabilidad del sistema.

Aunado a lo anterior, se destacó que el demandante reprocha un déficit estructural del sistema por la imposibilidad que el diseño previsto en la regulación actual implica a efectos de que ambos regímenes logren alcanzar beneficios pensionales similares, pero realmente no sustenta cómo la eliminación de la restricción de traslado podría corregir esas barreras estructurales entre el RAIS y el RPM. Además, no puede pensarse que la restricción de movilidad de régimen pensional represente una limitación que cercene fuertemente la libertad de los afiliados, puesto que el traslado es una figura que, para efectos de una persona que comience su vida laboral aproximadamente a los 18 años, puede ocurrir hasta 8 veces antes de llegar al periodo de restricción, es decir, está sujeto a la información que se le brinde para la toma de la decisión sobre su esperanza pensional, para lo cual tendrá un tiempo considerable en el cual puede incluso llegar a conocer ambos regímene.

Solicitudes de inexequibilida––. Los intervinientes presentaron distintos argumentos para coadyuvar la declaratoria de inexequibilidad solicitada por el demandante.

Así, se insistió en que “la norma demandada vulnera el derecho a la igualdad, dignidad humana, favorabilidad y el derecho a la seguridad social, en la medida que impone consecuencias gravosas o cargas para el afiliado quien debe soportar condiciones de alta incertidumbre en el periodo de los 10 años antes para acceder a la edad de pensión, en las que no puede anticipar los efectos cuantitativos de su mesada pensional, de optar por uno u otro régimen.

En esta línea, se indicó que obligar a un afiliado a permanecer en un régimen pensional inconveniente desconoce “su derecho 'a gozar de la mejor opción pensional posible o a escoger el régimen pensional que les sea más favorable' y en menoscabo de los derechos a la libertad, a la dignidad, a la igualdad de oportunidades y a la seguridad social de que son titulares todos los trabajadores, así como de los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los pensionados y sus familias.

En este sentido, se presentaron distintos argumentos con el propósito de explicar el impacto positivo que se generaría si se permitiera el traslado que la norma demandada pretende restringir:

(i) Reducción de la inequidad horizontal. La existencia de dos regímenes pensionales con condiciones y requisitos diferentes supone una diferencia de trato hacia afiliados en situaciones similares basada en la pertenencia a un determinado régimen. Lo anterior, en desconocimiento del principio de igualdad y de los derechos a la dignidad humana, a la favorabilidad y a la seguridad social, debido a que el trabajador no puede acceder a la pensión en los términos que más le convienen. A su vez, “en contravía de lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005 que dispone la necesidad de una correspondencia entre lo realmente devengado por el aportante y la mesada pensional a recibir, sin consideración o sujeción al régimen pensional que este haya adoptado.

(ii) Contribución a la solidaridad del RPM y mitigación del impacto fiscal mediante el traslado de capital. Cuando un afiliado se traslada del RAIS al RPM todos sus aportes y los rendimientos correspondientes se transfieren a Colpensiones. Por consiguiente, el RPM contaría con más recursos que favorecerían la solidaridad de dicho régimen y la financiación de un mayor número de pensione. De esta manera, “los rendimientos generados en el RAIS ayudan a mitigar el impacto fiscal de pagar la pensión en el RPM, comparado con la situación en la que el afiliado hubiera cotizado únicamente en el RPM durante toda su vida laboral y se pensionara allí mismo.

Se señaló que la Sentencia C-1024 de 2004 “no tuvo en cuenta, que los rendimientos generados en el RAIS contribuyen a la solidaridad del RPM y ayudan a mitigar el impacto fiscal de pagar la pensión en el RPM, lo que confirmaría que no existe una justificación razonable para negarle a ese afiliado del RAIS la posibilidad de trasladarse para recibir el mismo tratamiento, por lo que el periodo de carencia constituye una carga desproporcionada que afecta sus derechos pensionales. De igual forma, se destacó que “el afiliado del RAIS que se traslada a Colpensiones contribuye incluso con más recursos a la financiación y solidaridad del sistema que los propios afiliados que permanecen toda su vida en el RPM.

(iii) Costo fiscal inevitable. Por último, se destacó que la resolución favorable de los procesos judiciales orientados a obtener un traslado al RPM genera el impacto fiscal que la norma demandada busca mitigar. En esa medida, “la situación de judicialización para forzar el traslado extemporáneo sirve de sustento para realizar nuevamente el estudio de exequibilidad de la norma acusada, y, por ende, analizar realmente la proporcionalidad y necesidad de la medida restrictiva de traslado entre regímenes, máxime cuando por medios judiciales los afiliados al sistema están desconociendo la restricción legal y generando el impacto fiscal que la norma pretendía proteger o evitar.

Por otra parte, se subrayó que la prohibición de traslado prevista en la norma acusada desconoce el derecho a la igualdad, en tanto ello supone un tratamiento distinto para dos personas en la misma situación fáctica (semanas cotizadas, remuneración y edad), dependiendo de si se encuentran en el RAIS o el RPM. Sobre el particular se sostuvo lo siguiente:

“Si entre dos personas en similares o idénticas condiciones de vida y trayectoria laboral, tertium comparationes, una tendría una mejor remuneración de su mesada pensional, esto es una mejor protección de su derecho al mínimo vital, que impacta el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a partir de una misma situación fáctica; frente a la otra, sólo por el régimen escogido, - las más de las veces, como enseña la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema, por incumplimiento en el deber de información y asesoría a cargo de los promotores de uno de los regímenes, - ese perjuicio y afectación de sus derechos fundamentales no encontrarían en la Constitución razón justificada, fundada en que la ley actual no le permite optar por el cambio de régimen pensional ad portas de llegar a la cima de vida laboral, cercenando el ejercicio de su derecho a elegir al recibir información completa, suficiente y veraz sobre productos financieros complejos. Ello es una clara vulneración del derecho a recibir un trato igual de la Ley.

Asimismo, se manifestó que la norma resulta contraria al derecho a la dignidad humana, entendido como vivir bien y de manera autónoma. Lo anterior, debido a que la prohibición de cambio de régimen le impide al afiliado “sin justificación válida, materializar y hacer real su plan de vida para disfrutar de unas mejores condiciones económicas con su pensión de vejez en esa etapa difícil de la vida, negándole el derecho a optar por el régimen que más le convenga y se ajuste a su realidad fáctica pensional, de acuerdo con sus condiciones de semanas cotizadas, base de cotización y edad.

De igual forma, se señaló que la norma “vulnera el derecho de los trabajadores a la igualdad de oportunidades, a una remuneración mínima y vital proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, y a la garantía de la seguridad social (Artículo 53 de la CN) cuando se le impide al afiliado próximo a la edad de su jubilación (10 años o menos), escoger y cambiarse de régimen pensional, bien sea, RPM o RAIS, según le convenga de acuerdo a su particular situación en semanas cotizadas, ingreso base de cotización y edad.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, referente a la nulidad del traslado de régimen, se argumentó que la Corte Constitucional debe analizar su impacto económico, toda vez que “esas decisiones no consultan, por la rigidez del sistema legal, fundado especialmente en la norma demandada, las realidades del mercado, y castigan actuaciones amparadas por normas legales vigentes y situaciones consolidadas, pues al hacer uso de figuras de otras especialidades del derecho, como la de nulidad civil que con sus efectos ex tunc, afecta esas situaciones consolidadas y de contera impacta en la economía en general, que es en la que mayormente se invierten los recursos administrados por los Fondos de Pensiones.

Al respecto, se precisó que la restitución ordenada en sede judicial debe limitarse al capital ahorrado y a sus rendimientos, “pero de ninguna manera deberían comprender los valores que fueron gastados en la custodia y administración de esos recursos, en especial las efectivamente causadas en favor de terceros como compañías de seguros y fondo de solidaridad y garantía.

Por lo demás, se añadió que, si se permitiera el traslado autónomo, sin la limitación que impone la disposición acusada, no se presentarían los efectos nocivos derivados de la aplicación de normas ajenas a la regulación de los regímenes pensionales.

E. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación formuló diferentes solicitudes relativas a cada cargo. En primer lugar, le pidió a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1024 de 2004, en relación con la acusación sobre la presunta vulneración de los artículos 13 y 53 superiores. Lo anterior, tal como lo hizo en la Sentencia C-625 de 2007.

Señaló que el fallo de 2004 declaró la exequibilidad de la disposición demandada, al considerar que la misma no desconocía los artículos 13 y 53 de la Carta y que, además, tenía por objeto “evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Enseguida, refirió que “en esta oportunidad se pretenda presentar situaciones fácticas que aparentemente resultarían distintas a las estudiadas en las sentencias C-1024 de 2004 y C-625 de 2007, lo cierto es que los cargos endilgados, al igual que en las citadas oportunidades, son por la violación de los artículos 13 y 53 de la Carta Política. En esa medida, el Ministerio Público sostuvo que se configura la cosa juzgada relativa.

Por otra parte, el Procurador argumentó que el periodo de carencia previsto en la expresión demandada no vulnera el derecho a la igualdad ni ningún otro principio que se origine en las relaciones de trabajo “porque el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto y porque permitir el traslado de régimen, cuando las personas estén próximas al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, contribuiría a desfinanciar el sistema y pondría en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

En segundo lugar, el Ministerio Público solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la norma demandada. A su juicio, la norma no desconoce el principio de dignidad humana ni los derechos pensionales de los trabajadores (artículos 1, 48 y 53 de la Constitución). Ello obedece a que los fondos de pensiones están obligados a brindar una doble asesoría a los afiliados que deseen trasladarse de régime, lo cual asegura una escogencia libre, informada y consciente. En esta línea, destacó que, cuando se omite la doble asesoría o se presentan irregularidades en su realización, los ciudadanos pueden iniciar las acciones que correspondan ante la jurisdicción ordinaria.

Sumado a lo anterior, indicó que, según la Sentencia T-191 de 2020, la libertad de elección no es absoluta y puede limitarse “para evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y también para defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En esa medida, la restricción prevista en la norma garantiza la sostenibilidad del sistema de pensiones, no vulnera el derecho al mínimo vital y “no niega el derecho a la garantía de obtener la pensión de vejez al momento de cumplir con los requisitos legales.

Por otra parte, el Procurador insistió en que la disposición demandada no impide la materialización de otros derechos fundamentales originados en las relaciones laborales ni desconoce los derechos adquiridos de los afiliados. Ello, por cuanto los trabajadores deciden de manera libre, informada y consciente a qué régimen pensional quieren pertenecer, debido a la doble asesoría que reciben.

Asimismo, señaló que “los trabajadores no tienen un derecho adquirido a la pensión de vejez, cuando pese a tener una expectativa legítima para llegar a obtener el derecho a la pensión, no han reunido o completado la totalidad de los requisitos legalmente establecidos para ello.

Por último, le solicitó a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento en relación con el cargo sobre la presunta violación del derecho a la propiedad y de los derechos adquiridos (artículos 58 y 48.4 superiores). En su criterio, el mismo no cumple con las exigencias de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, “pues el accionante atribuye a la disposición acusada una consecuencia y efectos que no tiene, entre ellas, la presunta afectación al patrimonio de los fondos administradores de pensiones.

En concreto, el Procurador explicó que la norma acusada no prevé sanciones o la ineficacia de la afiliación, y tampoco ordena restituciones de comisiones o primas a cargo de los fondos de pensiones. En efecto, la imposición de sanciones y pagos por diferentes conceptos se fundamentan en decisiones judiciales que resuelven casos concretos relacionados, por ejemplo, con omisiones o irregularidades en el trámite de la doble asesoría.

Por consiguiente, “los cargos que formula el accionante corresponden a una interpretación subjetiva de la norma a la que le atribuye consecuencias y efectos que la misma no establece y que no son una consecuencia directa de la aplicación de la disposición acusada. De tal suerte, para el Ministerio Público, las decisiones judiciales referidas “no obedecen a una interpretación ni a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

En este punto, precisó que “si el demandante quería cuestionar las decisiones de la jurisdicción laboral que declaran la ineficacia de la afiliación y ordenan el traslado a Colpensiones de los aportes, primas y comisiones o gastos, que se produce por la inobservancia de la obligación consagrada en el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014, debió demandar la interpretación que la jurisdicción laboral hace de [la] citada normatividad y no la prohibición consagrada en el literal e) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

Según lo dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para resolver la demanda formulada, en cuanto se trata de una acción promovida por un ciudadano en contra de una norma de rango legal, que se ajusta en su expedición a la atribución consagrada en el numeral 1 del artículo 150 de la Cart

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B. Cuestiones previas: vigencia de la norma y aptitud sustantiva de la demanda

Antes de proceder a formular cualquier problema jurídico a partir de los planteamientos del demandante, la Sala encuentra que es necesario verificar dos cuestiones preliminares, a saber: (i) si la disposición acusada se halla vigente en el ordenamiento jurídico, y (ii) si se encuentran debidamente acreditados los presupuestos desarrollados por la jurisprudencia para la adecuada estructuración del concepto de la violación.

Sobre la vigencia de la norma. Para la Sala es relevante pronunciarse como cuestión previa sobre la vigencia de la norma atacada, habida consideración de que entre los intervinientes de este trámite se expuso que el curso de la reforma contenida en la Ley 2381 de 2024 daba lugar a que se entendiera derogado el precepto normativo objeto de la demanda.

Debe tenerse en cuenta que el control de constitucionalidad recae sobre normas vigentes, pues las disposiciones que han sido derogadas –de manera expresa o tácita– y que han dejado de producir efectos jurídicos no pueden ser objeto de pronunciamiento de fondo por parte de esta Corte, en tanto han salido del sistema normativo y, por ende, han perdido actualidad jurídica y relevancia para efectos del control de constitucionalida. Permitir lo contrario implicaría desconocer la función concreta que la Constitución atribuye a esta Corporación, orientada a garantizar la supremacía normativa de la CP respecto del ordenamiento jurídico vigent.

Pues bien: esta Corte observa que la Ley 2381 de 2024, “[p]or medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones” fue promulgada el 16 de julio de 202, esto es, un poco más de cuatro meses después de que el ciudadano Luis Guillermo Guerrero Pérez presentara la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

A propósito del asunto que ocupa la atención de la Sala, importa detenerse en el contenido del artículo 76 de esta novísima ley, el cual señala lo siguiente:

«ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD DE TRASLADO. Las personas que tengan setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y novecientas (900) semanas cotizadas, para el caso de los hombres, y que les falten menos de diez años para tener la edad de pensión, tendrán dos (2) años a partir de la promulgación de la presente ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa la doble asesoría de que trata la Ley 1748 de 2014.

PARÁGRAFO. Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior.»

De modo pues que, durante el proceso de constitucionalidad de que aquí se trata, la citada disposición introdujo una modificación sustancial en relación con el contenido prescriptivo del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. En efecto, mientras que la norma acusada establecía el denominado periodo de carencia conforme al cual existía una restricción general para el traslado de régimen pensional de los afiliados dentro de la década anterior al cumplimiento de la edad de pensión, el referido artículo 76 crea un régimen de transición en el que se contempla una regla que permite que las personas a quienes les falte menos de diez años para pensionarse puedan trasladarse de régimen. Esto, conforme a las siguientes condiciones: (i) que tengan 750 semanas de cotización si son mujeres, o 900, si son hombres; y, (ii) que lo lleven a cabo dentro del lapso de dos años a partir de la promulgación de la citada reforma pensional.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 94 de la mencionada Ley 2381 de 2024, el Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común allí previsto entraría en vigor el 1° de julio de 2025. Sin embargo, mediante Auto 841 del 17 de junio de 2025, proferido dentro del expediente D-1598, la Sala Plena de esta Corporación suspendió la entrada en vigencia de las normas de la Ley 2381 de 2024 en los siguientes términos:

«QUINTO. SUSPENDER a partir de la fecha de esta decisión la entrada en vigencia de las normas de la Ley 2381 de 2024 hasta el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Sala Plena decida definitivamente sobre la constitucionalidad de dicha ley, salvo lo que se refiere a lo dispuesto en los artículos 12, parágrafo transitorio y 76 de la citada ley. El Congreso de la República, en el marco del trámite legislativo correspondiente, podrá definir un nuevo término de entrada en vigencia integral de la Ley 2381 de 2024.» (se subraya)

Así que, aunque en virtud de la decisión proferida por esta Corte en el marco de sus competencias de control de constitucionalidad respecto de la nueva ley pensional se suspendió la entrada en vigor de las disposiciones de dicha legislación, lo cierto es que de manera expresa se excluyó de dicha suspensión el antes citado artículo 76, que es, precisamente, aquel que habilita el tránsito de régimen pensional de los afiliados amparados por el régimen de transición.

Significa lo anterior que el Legislador abrió una “ventana de oportunidad” que habilita los traslados entre regímenes pensionales para personas a quienes les falten menos de diez años para tener la edad de pensión. En otras palabras, la modificación que sobre la materia trajo consigo el nuevo modelo de protección pensional implica que, al amparo de la norma que se encuentra vigente, el ordenamiento jurídico actual no impone aquella limitación absoluta para el traslado entre regímenes pensionales durante el denominado periodo de carencia, que es justo el objeto sobre el que recae la censura que plantea el actor contra la norma demandada.

Dado este escenario, la Sala observa que el acaecimiento de la modificación normativa descrita durante el trámite procesal incide en el análisis de aptitud sustantiva de la demanda.

Al respecto, cabe resaltar que esta Corporación ha verificado el fenómeno de ineptitud sobreviniente de la demanda cuando encontrándose en curso el trámite del proceso de constitucionalidad se advierte que han tenido lugar modificaciones en la legislación que alteran el contenido de las normas sometidas a control. Sobre este particular, en la Sentencia C-073 de 2024, este Tribunal precisó:

«[L]a Corte ha establecido que los cambios en las normas impugnadas pueden afectar alguno de los requisitos de la aptitud sustantiva de la demanda, especialmente los de certeza y especificidad, incluso si las disposiciones siguen vigentes. Esto ocurre cuando la norma demandada deja de existir, cambia su significado jurídico o ya no se opone a la disposición superior que se alega como infringida en la demanda. Dichas situaciones se conocen como ineptitud sustantiva sobreviviente de la demanda.»

Así caracterizado el fenómeno, es claro que al operar cambios en el plano normativo con posterioridad a la formulación de la acción pública de inconstitucionalidad, como sucede en virtud de otro pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalida o en la hipótesis de que el propio Legislador modifique las disposiciones cuestionada, tal circunstancia compromete la certeza de la acusación, en la medida en que el contenido y el alcance de la proposición jurídica impugnada ya no se identifican con aquello que el ciudadano ha atacado, así como también se afecta el presupuesto de especificidad, habida cuenta de que el cargo fundado sobre la base de la regulación pretérita no logra dar cuenta de una contradicción actual, objetiva y verificable con el ordenamiento superior. Y, en ese singular contexto en que las condiciones mínimas del concepto de la violación no se hallan acreditadas, la consecuencia no puede ser otra distinta a un fallo inhibitorio.

Desde tal perspectiva, la Sala advierte que en esta ocasión la posibilidad de trasladarse de régimen pensional dentro de los diez años previos al cumplimiento de la edad de pensión que implementó el Legislador en la reforma pensional expedida en la Ley 2381 de 2024, y que se encuentra vigente en tanto no fue suspendida por esta Corte –al tenor del Auto 841 del 17 de junio de 2025–, tornan inciertos e inespecíficos los reproches planteados por el ciudadano Guerrero Pérez, cuya inconformidad radica, precisamente, en la otrora imposibilidad legal de que se surtieran dichos traslados.

En conclusión, en vista de que el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 modificó la prohibición prevista en el precepto acusado, se constata en esta oportunidad el acaecimiento del fenómeno de ineptitud sobreviniente de la demanda.

Sobre los requisitos de aptitud sustantiva de la demanda. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte estima oportuno verificar si los cargos de inconstitucionalidad planteados por el actor reúnen los requisitos mínimos que debe acreditar el concepto de violación, teniendo en cuenta que, más allá del cambio normativo a que se ha hecho alusión en el acápite previo, durante el término de fijación en lista algunos interviniente–– estimaron que la demanda no es apta y que, por lo tanto, la Corte debería inhibirse.

Si bien el examen de aptitud sustantiva se efectúa por parte del magistrado sustanciador en la etapa procesal que corresponde al estudio de admisibilidad de la demanda, es pertinente recordar que, como lo ha reiterado esta Corporació, dicha valoración preliminar y sumaria no excluye la competencia de la Sala Plena de la Corte de adoptar una decisión definitiva sobre el particular, dado que es en cabeza de esta última que la Carta Política radicó tal atribución, al tenor del citado numeral 4 del artículo 241 superior.

Por ello, aunque inicialmente se hayan admitido los cargos de inconstitucionalidad formulados –v.gr. en virtud del principio pro actione–, de ello no se sigue necesariamente que se vaya a proferir un fallo de mérito, pues, en atención a los elementos de juicio puestos de presente por los intervinientes y/o por el Procurador General de la Nación, en algunas ocasiones se hace preciso volver a evaluar si la demanda se ajusta a las condiciones de carga argumentativa establecidas en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y que han sido desarrolladas por la jurisprudencia a partir de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficienci''

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Es pertinente anotar que, además, tratándose de determinados cargos de inconstitucionalidad (como sucede, por ejemplo, cuando se invoca la vulneración de la igualdad, o la existencia de una omisión legislativa relativa, o cuando se pretende activar el control abstracto respecto de interpretaciones judiciales, inter alia), los presupuestos que configuran la aptitud sustantiva se proyectan de manera especial, en la medida en que al demandante le corresponde asumir una carga argumentativa más exigente o cualificada en orden a poner de presente la presunta incompatibilidad con la normativa constitucional. En tales escenarios, la viabilidad del juicio de validez está sujeta a que en la formulación del cargo se tomen en cuenta las particularidades que, a la luz de la dogmática constitucional, desarrollan con mayor grado de detalle la manera como se materializa la infracción al ordenamiento superior.

Hechas las anteriores precisiones, con miras a determinar si en esta oportunidad es factible dar paso a un pronunciamiento de mérito, la Sala procederá a contrastar la demanda con los argumentos de quienes han alegado en el marco del presente proceso que el concepto de la violación no fue debidamente estructurado. Para este propósito, y en atención a las particularidades asociadas al análisis de los reproches de que se trata, se valorarán primero las falencias que se aducen en relación con el cargo por infracción del derecho a la igualdad, para luego examinar el cargo por vulneración la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores y, en un tercer momento, aplicar el examen de aptitud respecto del cargo por desconocimiento de la propiedad privada y los derechos adquiridos.

Análisis de aptitud sustantiva del cargo por infracción del derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.). En esta censura, el demandante esgrime que el enunciado legal impugnado introduce un trato desigual injusto entre personas que, a pesar de hallarse en las mismas condiciones de cara a los factores relevantes para acceder a la pensión –edad, historia laboral, nivel de ingresos y densidad de cotizaciones–, pueden llegar a obtener mesadas pensionales disímiles con fundamento en el hecho de haber optado por afiliarse al RPM o en el RAIS.

Tal elección –aduce– fue desacertada para un número significativo de individuos que, sin suficientes elementos de juicio, optaron en su momento por un régimen que luego evidenciaron que no les convenía, y a causa de la restricción establecida en norma acusada enfrentan un obstáculo para remediar su situación y trasladarse al régimen que les otorgue una pensión más beneficiosa.

En este contexto, estima el actor que los sujetos comparables son las personas que aspiran al reconocimiento de una pensión de uno y otro régimen, y que el criterio de comparación es el siguiente: “personas que tengan la misma edad, que hayan trabajado el mismo tiempo, con el mismo nivel de remuneración, por encima de dos salarios mínimos, y que, por consiguiente, hayan realizado los mismos aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Así, en opinión del ciudadano Guerrero Pérez, la disposición jurídica cuestionada produce una discriminación con respecto a aquella población que ve frustrada la posibilidad de perseguir un mayor monto pensional por medio del traslado hacia un régimen distinto al cual escogieron afiliarse cuando aún les faltaba una década para cumplir la edad de pensión. En este sentido, puntualiza que en virtud del denominado periodo de carencia a dichos afiliados interesados en transitar hacia otro régimen se les coarta la opción de buscar un ingreso más favorable para su vejez.

Con el objetivo de sustentar la postura según la cual la medida a que se alude genera un trato diferenciado está desprovista de justificación, el demandante propone verificar, mediante un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia, si la misma responde a un fin constitucionalmente importante y si el medio para lograrlo es efectivamente conducente. Y por esa vía concluye –como se reseñó en los antecedentes de esta providencia– que, aunque la finalidad perseguida por la disposición demandada es constitucionalmente importante, el medio establecido por el Legislador no es conducente para alcanzar dicha finalidad constitucional, ni atiende al principio de proporcionalidad.

Pues bien, a propósito de la formulación de cargos de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad, la jurisprudencia de esta Corporació ha subrayado que no basta con sostener que las disposiciones objeto de controversia establecen un trato discriminatorio y que ello es contrario al artículo 13 superior para acreditar la aptitud sustantiva de este particular tipo de reparos.

En efecto, para poder determinar en un marco relacional si existe una diferencia de trato carente de justificación, es preciso establecer un criterio de comparación o tertium comparationis, a partir del cual se pueda corroborar si a la luz de la Constitución es exigible que dos o más sujetos o situaciones deban recibir el mismo trato. Como lo ha relievado esta Corte “el actor debe responder a los siguientes cuestionamientos: ¿igualdad entre quiénes? ¿igualdad en qué? ¿igualdad con base en qué criterio?.

En este orden de ideas, y con miras a que proceda un análisis de mérito orientado a verificar un posible desconocimiento del derecho a la igualdad, este Tribunal ha señalado que al promotor de la acción le asiste en estos eventos una carga argumentativa cualificada, en virtud de la cual está llamado a “(i) determinar cuál es el criterio de comparación […], pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles; y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igua.

En tal sentido, la pretermisión de las anotadas exigencias en la estructuración del cargo de inconstitucionalidad se traduce en una deficiente formulación del concepto de la violación, lo cual, en última instancia, termina por comprometer la posibilidad de que este Tribunal active su competencia y se adentre en el escrutinio de fondo en torno a una acusación que ha sido inadecuadamente planteada.

En el presente asunto, según se extrae de las intervenciones allegadas, el demandante desatendió la carga argumentativa mínima para activar la competencia de control en cabeza de la Corte en relación con el cargo por violación al derecho a la igualdad, debido a que no satisfizo los presupuestos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

Quienes solicitaron la inhibición adujeron, en primer lugar, que esta acusación incumple el requisito de certeza, porque el demandante parte de una interpretación que es ajena al texto legal reprochado, comoquiera que, basándose en una comparación entre sistemas pensionales, deduce una serie de efectos relativos al cálculo de la mesada pensional en cada uno de los regímenes, sin que ello sea el objeto de la norma demandada.

A su vez, expresaron que al actor no demuestra que la desigualdad que alega sea consecuencia directa de la disposición acusada, pues esta última recoge una regulación relativa al traslado de afiliados que obedece a criterios técnicos y financieros.

Manifestaron también que el cargo no satisface el presupuesto de especificidad, puesto que el promotor de la acción aduce que la prohibición de traslado genera una discriminación entre afiliados, pero “no delimita con precisión el grupo de comparación ni especifica en qué medida la norma establece un tratamiento discriminatorio en términos objetivos. Omite precisar cómo la diferencia de trato que alega es incompatible con el principio de igualdad, limitándose a afirmar que la prohibición afecta su derecho a la movilidad sin explicar si esta restricción tiene una justificación constitucional válida.

Igualmente, indicaron que el libelista incurre en falta de pertinencia, en la medida en que los efectos que atribuye al precepto impugnado se basan en sus apreciaciones sobre la conveniencia de modificar el diseño normativo del sistema pensional para permitir una mayor flexibilidad en la movilidad entre regímenes que, a la vez, viabilice el acceso a mejores prestaciones.

En línea con lo expuesto, los intervinientes que cuestionaron la aptitud sustantiva señalaron que tampoco se cumple la carga de suficiencia, al no despertar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición censurada.

Dado este contexto, la Sala constata que el cargo que formula el ciudadano Guerrero Pérez en torno a la vulneración del derecho a la igualdad no atiende los presupuestos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Veamos por qué.

En primer lugar, tal como fue advertido por algunos intervinientes, la carga de certeza fue inobservada por el demandante debido a que su razonamiento parte de una interpretación que no se desprende del tenor literal de la disposición objeto de reproche. En efecto, al aseverar que la norma demandada crea un trato diferenciado entre los afiliados al sistema pensional –y derivar de ello un supuesto escenario de discriminación–, el actor se aleja del contenido prescriptivo real y verificable del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

Así, en la lectura que propone el actor, los aspirantes a una pensión que “se equivocaron” al escoger a cuál régimen pensional afiliarse resultan discriminados porque, en contraste con quienes sí acertaron con su elección, accederán a prestaciones económicas menos beneficiosas por el sólo hecho de que se les impide cambiarse de régimen durante el periodo de carencia. Pero tal aproximación no consulta el texto del artículo demandado, ni surge de una proposición jurídica que se deduzca objetivamente del mismo, pues la regulación que se pretende someter a juicio nada tiene que ver con las condiciones de acceso a la pensión, ni con la posible cuantía de esta o de las demás prestaciones sucedáneas que el afiliado puede reclamar.

En realidad, la inconformidad del promotor de la acción, tal como está planteada, pone en cuestión la estructura del sistema pensional que adoptó el Legislador al prever la existencia de dos regímenes que, de acuerdo con ciertas reglas específicas, dan lugar, cada uno de ellos, al eventual reconocimiento de mesadas pensionales u otras prestaciones económicas. En efecto, el hecho de que existan ciertas diferencias en el valor de las prestaciones de las que pueden llegar a disfrutar los afiliados obedece precisamente al diseño del sistema pensional.

Aunque la efectividad del derecho a la seguridad social sea, sin lugar a duda, el común denominador del RPM y el RAIS, no se puede obviar que se trata de esquemas previsionales distintos y, por lo mismo, cada uno de ellos contempla condiciones distintas, obedecen a una lógica operativa distinta y dan lugar a situaciones jurídicas y expectativas económicas distintas para sus afiliados. Por ello, más allá de las variables particulares que condicionan en un momento dado el acceso a una pensión –como la edad, los cambios en la trayectoria laboral y en el nivel de ingresos, el total de semanas de cotización acumuladas–, existe una circunstancia objetiva: de pertenecer a uno u otro régimen, que explica que, al computarse los factores, no todos los afiliados lleguen a gozar de prestaciones equivalentes como resultado de los aportes realizados a lo largo de una vida laboralmente activa.

Desde tal perspectiva, si dentro del universo de afiliados hay algunos que logran en su vejez percibir un mayor ingreso que otros, ello no es un efecto que se pueda atribuir sin más al denominado periodo de carencia, sino que es apenas una consecuencia inherente al hecho mismo de que existen dos regímenes pensionales distintos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de la población trabajadora.

En este orden de ideas, la Sala evidencia que el demandante ataca la limitación al libre traslado de régimen dentro de los diez años previos al cumplimiento de la edad de pensión, pero lo cierto es que el estado de cosas que él percibe como discriminatorio e injusto no se deriva de dicha restricción, sino que su censura recae, en últimas, contra el diseño a partir de cual se concibió por el Legislador el sistema pensional. De tal modo, el núcleo de su reproche reside en una regulación que no es el objeto de la demanda, lo cual, se insiste, denota la falta de certeza de la acusación.

En segundo lugar, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad adolece de falta de especificidad, en la medida en que no consigue demostrar cómo el artículo demandado desconoce de manera concreta y directa el mandato constitucional de no discriminación.

A pesar del esfuerzo desplegado por el actor para acreditar la carga argumentativa cualificada propia de un juicio de igualdad, al poner de presente quiénes serían para el caso los sujetos comparables, cuál sería el criterio de comparación y el por qué estima que el supuesto trato disímil es inadmisible desde el punto de vista constitucional, todo su razonamiento decae debido a que sus reparos están edificados sobre una base fallida, como se desglosa a continuación.

El accionante establece que los sujetos comparables serían “dos personas que tengan la misma edad, que hayan trabajado el mismo tiempo, con el mismo nivel de remuneración, por encima de dos salarios mínimos, y que, por consiguiente, hayan realizado los mismos aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones” pero que pertenezcan, uno y otro, al RAIS y al RPM.

Seguidamente, señala que “el impedimento para trasladarse de régimen pensional cuando la incertidumbre del riesgo pensional ha desaparecido porque ya se tiene una historia laboral real y no imaginada (la que 10 años antes de la edad de pensión puede fundarse más en la ilusión y en las aspiraciones del trabajador que en su realidad laboral), produce en la práctica del sistema pensional una diferencia de trato injusta y desproporcionada que vulnera el derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 superior”. De ahí que, posteriormente, afirme que “[e]l período de carencia por la cercanía a la edad de pensión sí genera un trato desigual entre iguales”.

Ahora bien, el ciudadano Guerrero Pérez plantea los dos elementos anteriores sobre la base de una consideración errada, en tanto asegura que “[p]or virtud de la expresión acusada, los dos trabajadores no pueden obtener el mismo monto de mesada pensional, puesto que existe impedimento legal para trasladarse de régimen cuando se tienen bases más sólidas para definir el futuro pensional y para que, de este modo, pueda equipararse y superarse el trato desigual injustificado entre dos personas en igual situación fáctica”.

Así, en concatenación con la falta de certeza, se constata que el promotor de la acción no da cuenta de manera explícita de cómo se materializa en concreto la infracción al principio de igualdad, precisamente porque el punto de partida de su argumentación es una premisa equivocada según la cual el denominado periodo de carencia es la causa que provoca la supuesta problemática que aduce a propósito de las diferencias en el cálculo de las mesadas y demás prestaciones económicas que pueden recibir los afiliados al sistema pensional.

Por ello, aunque en la demanda se dedique una extensa exposición a señalar los motivos por los cuales se asevera que un segmento de la población de afiliados al sistema pensional es discriminado porque se le prohíbe injustificadamente acceder a mejores prestaciones mediante el tránsito hacia el régimen que resulte más favorable, lo cierto es que dicha disertación se ve comprometida desde sus cimientos en tanto se construye sobre una aproximación al enunciado acusado que toma distancia de su contenido real.

En tercer lugar, y sin perjuicio de lo anterior, para la Sala la acusación también carece de pertinencia, en razón a que las alegaciones del actor respecto del supuesto escenario de discriminación que pretende conjurar no conciernen a la validez constitucional de la ley en abstracto.

Como es sabido, la competencia de este Tribunal se circunscribe a reparos fundados en la apreciación objetiva de normas de jerarquía constitucional, por lo que en esta clase de juicios no hay cabida para elucubraciones de otra índole, como aquellas que tienen que ver con casos particulares y/o con aspectos de conveniencia.

Al margen de que –como ya se explicó– la demanda yerra en el alcance, contenido y efectos que adjudica a la norma acusada, al enfocar sus planteamientos en situaciones hipotéticas sobre las eventuales desventajas que para algunas personas acarrea la imposibilidad de transitar libremente entre regímenes pensionales dentro de la década anterior al cumplimiento de la edad de pensión, el actor termina por ventilar materias que no se avienen a la confrontación normativa propia de esta acción pública, sino que parecen estar más vinculadas con valoraciones subjetivas en torno a cuál sería un mejor diseño del sistema pensional, o con la casuística que se observa en el contexto del litigio promovido por cierto sector de afiliados en defensa de sus intereses personales; debates cuya naturaleza, en definitiva, rebasa los linderos de este mecanismo de control.

Y, en cuarto lugar, el cargo que propone el ciudadano Guerrero Pérez en relación con la presunta infracción del derecho a la igualdad incumple también el requisito de suficiencia, en la medida en que no tiene un mínimo alcance persuasivo.

Así pues, bajo la panorámica que ofrecen las anteriores consideraciones, y dado que las falencias advertidas en materia de certeza, especificidad y pertinencia impiden que se suscite en la Sala una duda mínima respecto de la compatibilidad entre el enunciado legal demandado y la Carta, es forzoso concluir que el cargo referido a la presunta discriminación entre afiliados al sistema pensional no acredita la carga argumentativa necesaria para habilitar el control de constitucionalidad por parte de la Corte. Por consiguiente, la Corte se inhibirá de pronunciarse de fondo en lo que a esta acusación concierne.

Análisis de aptitud sustantiva del cargo por vulneración de la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores (artículos 1, 48 y 53 C.P.). En esta acusación el demandante manifiesta que el denominado periodo de carencia conlleva afectaciones para aquellos afiliados que, encontrándose próximos a cumplir la edad de pensión, hallan en la restricción para trasladarse de régimen una interferencia con sus opciones de vida que les obstruye la posibilidad de acogerse a la alternativa prestacional que mejor se adapta a sus circunstancias particulares.

En criterio del actor, al imponérsele al afiliado permanecer en un régimen pensional que le resulta menos conveniente y por el cual optó en un momento de su vida en el cual primaba la incertidumbre y carecía de suficientes elementos de juicio para decidir sobre su futuro, se le generan consecuencias desproporcionadas a su plan de vida y se le cercena la posibilidad de acceder a una mejor prestación económica en su vejez.

Por esa vía, el ciudadano Guerrero Pérez asegura que la limitación a los traslados de régimen pensional dentro del arco de tiempo que comprende el denominado periodo de carencia, quebranta los derechos que le asisten a la población trabajadora a la libertad, a la dignidad, a la igualdad de oportunidades, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, así como también se desconoce el mandato constitucional en virtud del cual debe existir una correspondencia entre la pensión y la historia laboral.

A su turno, los intervinientes que solicitaron a la Corte declararse inhibida manifestaron que existe una falta de certeza en este cargo, porque la disposición cuestionada no establece una restricción al acceso a la pensión, ni impone condiciones más gravosas, sino que se trata de una regulación sobre la movilidad entre regímenes al final de la vida laboral en un marco de sostenibilidad financiera, de modo que es una interpretación errada aquella según la norma establece una barrera para el acceso a la pensión que afecta la dignidad humana y el derecho a la pensión más favorable.

Asimismo, indicaron que este reproche adolece de falta de especificidad, en tanto la supuesta vulneración de la dignidad y los derechos de los trabajadores se basa en una aproximación abstracta y genérica que no detalla cómo el contenido de la disposición quebranta de manera concreta y directa los derechos de los afiliados.

Expresaron, también, que la censura no atiende la carga mínima de pertinencia, en la medida en que el ataque a la norma parte de una aparente inconformidad con el diseño normativo del sistema pensional y de valoraciones sobre la conveniencia de propiciar una mayor flexibilidad en lo relativo al tránsito entre regímenes.

 Corolario de lo anterior, este sector de intervinientes concluyó que también la acusación incumple el presupuesto de suficiencia, debido a que no despierta una duda mínima de constitucionalidad.

Examinado el contenido del cargo, la Sala constata que, en efecto, se evidencian falencias que repercuten en la debida formulación del concepto de violación, que determina la viabilidad de un pronunciamiento de fondo. Esto, por cuanto el reproche a que se alude, tal como se halla planteado por el promotor de la acción, no se sujeta a las condiciones mínimas de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

Para empezar, se observa que este cargo no satisface el requisito de certeza, en tanto las suposiciones del actor no se desprenden del texto de la norma en cuestión, sino de una lectura subjetiva que lo lleva a hacer deducciones particulares sobre los efectos de dicha disposición.

Nótese que también en este reparo la argumentación del demandante se relaciona con la estructura del sistema pensional en sí en tanto prevé la existencia de dos regímenes con determinadas características, mas no con las consecuencias del denominado periodo de carencia regulado en la norma demandada.

Por la anotada circunstancia tampoco se supera el presupuesto de especificidad, en razón a que, al conferirle un alcance y un contenido al precepto acusado apartados de su tenor literal, el actor se sitúa en un punto de partida equivocado y por tanto no consigue desarrollar, sobre la base de una hermenéutica fiel a la norma, las razones por las cuales la restricción allí contemplada para transitar entre regímenes pensionales dentro del denominado periodo de carencia contraviene mandatos superiores y lesiona los derechos fundamentales a la libertad, a la dignidad, a la igualdad de oportunidades, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de los afiliados al sistema.

Como se dijo, la vulneración alega el actor parece, en realidad, ser la consecuencia de un descontento frente a las particularidades concebidas por el Legislador en referencia a cada régimen; no tanto un reparo frente al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el cual simplemente establece una restricción para trasladarse faltando diez años para cumplir la edad de pensión. En todo caso, siendo los preceptos constitucionales invocados como parámetro de control normas con contenidos tan amplios, el demandante estaba llamado a exponer de forma precisa y puntual las dimensiones concretas de las garantías iusfundamentales presuntamente vulneradas, haciendo explícitas las razones que sustentan la alegada vulneración.

Por los mismos motivos, la acusación fundada en la supuesta vulneración de la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores no cumple la exigencia de pertinencia, al desviar la discusión hacia cuestiones que rebasan el control abstracto de constitucionalidad.

En efecto, aquellas críticas que tiene que se sustentan en una opinión divergente a la del Legislador frente a cuál podría ser un mejor modelo pensional, o que versan sobre aspectos relativos a las hipotéticas ventajas de introducir ciertas reformas legales, son materias que no atañen a la confrontación normativa que se pretende proponer entre el artículo impugnado y los artículos 1, 48 y 53 de la Carta.

En línea con lo expuesto, este reparo tampoco supera el requisito de suficiencia, debido a que no genera siquiera una duda sobre la posible inconstitucionalidad de la norma.

En ese orden de ideas, dado que este segundo cargo tampoco satisfizo la carga argumentativa que activa las atribuciones de control a la ley confiadas a la Corte Constitucional, la Sala se inhibirá de pronunciarse de fondo frente al mismo.

Análisis de aptitud sustantiva del cargo por desconocimiento de la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículos 58 y 48 –inciso 7°– C.P.). En lo que a este cargo atañe, en términos generales, el actor pretende demostrar “que la regla objetiva establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 ha mutado, por efecto de la interpretación realizada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en una distinta. Según el libelo, dicha norma es la siguiente:

“Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones.

(…)

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, a menos que judicialmente se acredite que hubo un déficit de información al afiliado en el momento de hacer su opción por el Régimen de Ahorro Individual, evento en el cual, en cualquier momento previo al reconocimiento de la pensión, se dispondrá su traslado al Régimen de Prima Media, efecto para el cual la correspondiente AFP deberá transferir a la administradora del RPM la totalidad de aportes y saldos que estén en la cuenta individual del afiliado, con todos sus rendimientos y valores cobrados por el fondo privado a título de gastos de administración, comisiones, bonos pensionales, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la persona haya permanecido afiliada en el RAIS.

A juicio del actor, “el texto que se ha resaltado, que no hace parte del tenor literal de la ley, es la regla que resulta de su alcance de derecho viviente, por la aplicación general y uniforme que de ella vienen haciendo los jueces laborales. En esta línea, señala que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia la estableció, por primera vez, en la Sentencia No. 31989 de 2008. De tal suerte, ha sido reiterada en “infinidad de casos”, entre esos las sentencias SL4989-2018, SL2877-2020, SL4426-2021 y SL3464-2022.

De igual forma, argumenta que la manera como se aplica el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 satisface los requisitos jurisprudenciales “para que pueda considerarse como una expresión de derecho viviente. En ese sentido plantea que se trata de una interpretación (i) consistente, toda vez que se identifica un sentido normativo generalmente acogido en la justicia laboral; (ii) consolidada, porque no surge de un fallo aislado, sino que responde a un criterio extendido; y (iii) relevante, pues actualmente no es posible aplicar la norma acusada sin tener en consideración la hermenéutica que fija el significado y alcance del periodo de carencia.

En esa medida, el demandante estima que la regla de derecho viviente identificada vulnera la propiedad privada y los derechos adquiridos de los fondos de pensiones. Lo anterior, debido a que la transferencia del “valor correspondiente a las comisiones de administración y a las primas por los seguros previsionales causadas y pagadas durante la permanencia del afiliado en el respectivo fondo, carece de causa jurídica, implica la disposición arbitraria de unos recursos que, se han aplicado a una finalidad imperativa prevista en la ley, han generado un beneficio tangible para el afiliado, y han dado lugar a una utilidad legítima para las AFP..

Según el artículo 241 superior, el propósito de la acción pública de inconstitucionalidad es la emisión de un juicio sobre la compatibilidad o contradicción entre una norma de rango legal y la Carta Política. Este control es de naturaleza abstract y, por regla general, prescinde de juicios sobre la aplicación práctica de las norma. En esa medida, a la Corte Constitucional no le corresponde adelantar un juicio de corrección sobre la hermenéutica adoptada por otra corporación. En efecto, las autoridades judiciales están habilitadas para interpretar las normas con sujeción a los métodos reconocidos en el ordenamiento jurídico. De tal suerte, las controversias sobre la aplicación de la ley debe dirimirlas el juez ordinario especializado o, excepcionalmente, el juez de tutela.

Sin embargo, en ciertos eventos de carácter excepcional, la interpretación judicial puede acarrear problemas de constitucionalida en una dimensión abstract. Ha quedado claro que el “principio de prevalencia o supremacía de la Carta, contenido en el artículo 4° Superior, se hace extensivo tanto al tenor literal de la ley como al significado abstracto y real fijado por la autoridad judicial responsable –derecho viviente]–, ya que en un Estado de Derecho no pueden subsistir aplicaciones normativas […] que desborden el marco jurídico que fija la Constitución. Menos aun tratándose del derecho viviente, entendido como el “derecho realmente vivido por los ciudadanos” o el “entendimiento viviente del texto acusado, que circula de manera prevalente en el ordenamiento jurídico, mediante su aplicación judicial consistente, consolidada y relevant.

En consecuencia, el control constitucional sobre interpretaciones judiciales sólo procede respecto de normas de derecho viviente; es decir, sobre el “significado abstracto y real [de la ley,] fijado por la autoridad judicial responsable o, lo que es lo mismo, frente al sentido normativo del artículo demandado, fijado jurisprudencialmente en el seno de una jurisdicció. En particular, el derecho viviente surge en los órganos judiciales colegiados de cierre de cada una de las jurisdicciones, tal y como sucede con el Consejo de Estado, en su función de tribunal supremo de lo contencioso administrativ, y de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinari.

Con todo, el derecho viviente no emerge de cualquier hermenéutica proveniente de las altas corporacione. La interpretación judicial que constituye derecho viviente y es susceptible de control constitucional, es aquella que simultáneament resulta:

(i) consistente, o generalmente acogida y desprovista de controversias, contradicciones o divergencias significativas sobre su razonabilidad al interior de la jurisdicción, sin necesidad de que la jurisprudencia sea idéntica y uniforme;

(ii) consolidada, o extendida en la jurisdicción al punto de estar contenida en un conjunto amplio o significativo de providencias que aplican la misma regla, siendo un solo fallo, en principio, insuficiente para acreditarlo; y

(iii) relevante para fijar el contenido, el alcance y los efectos de la norma interpretada y sobre la que se propone el control de constitucionalida.

De tal suerte, quien demanda una interpretación judicial debe demostrar que sus reparos se dirigen contra una norma de derecho viviente y que, por ende, la Corte está facultada para ejercer control constitucional respecto de aquella. Dicho control se limita a valorar la correspondencia entre la Carta y la norma abstracta derivada de la interpretación de un órgano de cierr. Solo al advertir una transgresión protuberante, manifiesta y palmaria de la Constitució la Corte queda habilitada para expulsar del ordenamiento jurídico la interpretación judicial evaluada.

Al hallar inconstitucional una norma de derecho viviente, el respectivo fallo declara exequible la disposición legal de la que surgió aquella, bajo el entendido de que esa comprensión particular es inadmisible. No obstante, aquella habilitación no faculta a esta Corporación para dotar de un sentido específico a la norm, aspecto que debe continuar reservado al juez ordinario. En efecto, aquel sigue facultado para interpretarla en todos los sentidos posibles, excluyendo el que la Corte expulsa del ordenamiento jurídico.

En función de la naturaleza excepcional del control constitucional sobre interpretaciones judiciales, en complemento de los requisitos generales de la carga argumentativa, la jurisprudencia ha establecido condiciones específicas para la procedencia de demandas contra normas de derecho viviente. Estas se proyectan sobre los cinco requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, haciendo más exigente su análisi . Entonces, los supuestos de procedencia de las demandas de inconstitucionalidad contra interpretaciones judiciales imponen un examen más riguroso, en el siguiente sentid:

Tabla 1. Requisitos de carga argumentativa en demandas contra interpretaciones judiciales

Condición	Alcance específico para demandas contra normas de derecho vivient
Claridad	Consolidar una estructura argumentativa lógica que permita (i) establecer cuál es la norma de derecho viviente cuestionada, es decir, tanto la disposición de la que proviene como el contenido normativo creado por vía de interpretación judicia; e (ii) identificar la postura del actor y comprender los reparos propuestos en su contr. La jurisprudencia ha precisado que para acreditar esta condición es preciso indicar de forma comprensible “cuál es la interpretación de la disposición acusada que considera contraria a la Constitución, dejando de lado todo tipo de ambigüedades o anfibologías en la identificación de la norma impugnada.
Certeza	Demostrar que la demanda (i) ataca una norma de derecho viviente real, es decir, (a) consistente, (b) consolidada y (c) relevant, y (ii) derivada de disposiciones con fuerza material de ley. Aunado a lo anterior, “no puede considerarse satisfecho el requisito de certeza cuando el reproche de inconstitucionalidad se sustenta en simples 'hipótesis hermenéuticas' que no hallan sustento en una real y cierta interpretación judicial.
Especificidad	Señalar (i) razones puntuales de inconstitucionalidad, (ii) explicar cómo recaen sobre el contenido normativo vivient y (iii) evidenciar que la norma de derecho viviente es manifiestamente irrazonable desde el punto de vista constituciona. Esto, sin argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales, y con fundamentos precisos y concretos.
Pertinencia	Plantear respecto de la norma de derecho viviente impugnada un debate de carácter constitucional, no legal, doctrinal, práctico, de mera convenienci o enfocado en el proceso de aplicación o interpretación de la ley, sobre el caso a caso.
Suficiencia	Aportar todos los razonamientos necesarios para generar una duda sobre la constitucionalidad de la norma de derecho viviente cuestionada.

Así, tal como lo resaltó recientemente la Sala Plen, el control abstracto sobre normas de derecho viviente supone una carga argumentativa cualificada en virtud de la cual el ciudadano debe asumir las anotadas exigencias adicionales en materia de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, que responden a la necesidad de acreditar la existencia de una interpretación judicial, así como su consistencia, consolidación y relevancia; comprensión bajo la cual la jurisprudencia ha concebido alternativas metodológicas para adelantar la verificación previa a emprender un juicio de fondo. Por una parte, ha precisado que el análisis respecto de demandas contra normas de derecho viviente implica examinar su aptitud en forma conjunta, verificando cada supuesto de la carga argumentativa tanto en sus aspectos generales como particulare. Por otra, la Corte también ha estudiado la aptitud de estas demandas en forma independiente, realizando el análisis de la carga argumentativa que se exige frente a cualquier demanda y, posteriormente, validando las exigencias específicas para cuestionar una interpretación judicia.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que en el marco del presente proceso se cuestionó la aptitud del cargo de la demanda relativo a la supuesta vulneración de la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículos 58 y 48 –inciso 7°– C.P.), en esta ocasión la Corte analizará los requisitos de aptitud de manera conjunta, siguiendo al efecto la metodología empleada de manera reciente frente a estos escenarios de control a interpretaciones judiciale.

Como se expuso en precedencia, algunos intervinientes y el jefe del Ministerio Público alegaron que el cargo a que se alude es inepto y solicitaron a este Tribunal inhibirse de decidir de fondo respecto del mismo con base en las razones que se resumen a continuación.

En primer lugar, manifestaron que no se satisface el requisito de certeza por cuanto (i) el actor confunde la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información con una solicitud ordinaria de cambio de régimen; y (ii) el consecuente pago de primas y comisiones ordenado por los jueces no obedece a una interpretación ni a la aplicación de la norma acusada.

En segundo lugar, expresaron tampoco se cumplen las cargas de pertinencia y especificidad, en tanto el demandante controvierte una línea jurisprudencial que no se sustenta en el artículo cuestionado y, en especial, reprocha las consecuencias que se derivan de la ineficacia del traslado de régimen. Asimismo, resaltaron que el control abstracto no es el escenario idóneo para analizar la vulneración del derecho de propiedad de los fondos privados.

De igual forma, en criterio del Procurador, el ciudadano Guerrero Pérez debió demandar la interpretación judicial del parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014 –el cual establece la doble asesoría como condición para que proceda el traslado entre regímenes– y no la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, dado que se reprochan los pagos derivados de la ineficacia de la afiliación.

Por último, para este sector de intervinientes la demanda también incumple el requisito de suficiencia, debido a que no genera una mínima duda sobre la constitucionalidad del precepto acusado.

Pues bien, la Sala advierte que el cargo atinente al desconocimiento de la propiedad y de los derechos adquiridos cumple parcialmente la exigencia de claridad, pero no satisface los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, como pasa a exponerse.

En primer lugar, se desatiende el presupuesto de claridad pues, aunque el actor pretende demostrar la existencia de una norma de derecho viviente y los motivos por los cuales aquella desconoce la propiedad y los derechos adquiridos, no es posible identificar su postura y los reparos que formula. Si bien su argumentación giró en torno a la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional, de la cual podría surgir una regla de derecho viviente, no se formuló una pretensión encaminada a dejar por fuera una interpretación judicial específica sino a modularla en el sentido de que en los casos en los que ya se declaró la ineficacia del traslado de régimen, los fondos privados solo deben transferir el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos que se generaron, pero no deben trasladar los valores que cobraron por concepto de gastos de administración y primas de seguros.

Además, en el escrito de subsanación de la demanda se advierten contradicciones como la siguiente:

“[e]n esta demanda no se pretende desvirtuar la aplicación de la regla en los casos concretos, ni se cuestiona la interpretación que realizan los jueces laborales, sino que, por el contrario, se parte de admitir la vigencia de esta interpretación, que es a partir de la cual se aplica el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y de advertir que de ella surge una regla de derecho viviente que es contraria a la Constitución.

De esta manera, el demandante se contradice cuando afirma que no cuestiona la interpretación que realizan los jueces laborales en la materia, pero insiste en que de tal interpretación surge una regla de derecho viviente que es contraria a la Constitución.

En tal sentido, no se puede establecer cuál es la norma de derecho viviente cuestionada, pues el actor no distingue entre la disposición de la que proviene y la interpretación elaborada por la justicia laboral, vía por la cual confunde el texto del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 con la supuesta interpretación judicial que la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado respecto de tal norma.

En concreto, el actor aduce que “la regla objetiva establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 ha mutado, por efecto de la interpretación realizada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en una distinta conforme a la cual el período de carencia allí previsto solo se hace efectivo cuando la correspondiente AFP haya brindado al afiliado información clara, completa, adecuada y suficiente sobre las implicaciones de su decisión. De esa manera, la demanda sugiere que el contenido del literal e) ha cambiado por cuenta de la hermenéutica de la mencionada Corporación, lo cual deriva en ambigüedades en la identificación de la norma objeto de reproch

.

Entonces, dado que para cumplir con este primer presupuesto de aptitud sustantiva se debe indicar cuál es la interpretación de la disposición acusada que se considera contraria a la Constitución, la acusación planteada no resulta clara.

En segundo lugar, el cargo no satisface la carga de certeza, por cuanto no ataca una norma de derecho viviente real, derivada de disposiciones con fuerza material de ley. El actor no logra demostrar la existencia de una interpretación consistente o generalmente acogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a cuya base se encuentre un desarrollo hermenéutico a partir de la norma objeto de reproche.

De manera específica, el demandante señala que las decisiones que trae a colación ordenaron distintos pagos y restituciones a cargo de los fondos privados como consecuencia de la ineficacia de los traslados de régimen. Con base en lo anterior, formula una interpretación subjetiva e hipotética según la cual la prohibición de traslado, establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, admite excepciones cuando existen faltas al deber de información.

En efecto, si se observa detenidamente, se evidencia que la línea jurisprudencial a que se refiere el actor no tiene origen en la aplicación de la disposición normativa acusada –relativa a la restricción legal para trasladarse entre regímenes pensionales dentro del denominado periodo de carencia–, sino de las consecuencias jurídicas frente a la omisión de las administradoras de los fondos de pensiones en relación con su deber brindar información suficiente, objetiva, comparada y transparente a los afiliados sobre las condiciones de acceso, riesgos, ventajas y desventajas en ambos regímenes pensionales, para el momento de realizar el traslado del RPM al RAI.

En ese sentido, aun cuando se pretendiera aducir que existe una interpretación consolidada surgida de la línea jurisprudencial que ha ordenado la transferencia del RAIS al RPM de los valores correspondientes a gastos de administración, comisiones, bonos pensionales, primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, no se advierte que sea una interpretación relevante para fijar el contenido, el alcance y los efectos de la norma sobre la que se propone el control de constitucionalidad.

Así pues, se advierte que la supuesta interpretación señalada por el actor no proviene de la disposición legal sometida a control. Lo anterior obedece a que las consecuencias que reprocha, esto es, el pago de las comisiones de administración y de las primas por los seguros previsionales no se derivan del contenido del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sino de una supuesta transformación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que, como se anotó, no se centra en la regulación en torno al denominado periodo de carencia.

En este contexto, es oportuno resaltar que en el escrito de corrección de la demanda, el actor admitió expresamente que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia está relacionada con el deber de información que tienen los fondos de pensiones y el desarrollo que ha tenido este deber en la jurisprudencia de la Corporación y en los decretos reglamentarios frente a la ineficacia del traslado entre pensiones, el cual es un fenómeno distinto a la prohibición de traslado dentro de los diez años previos al cumplimiento de la edad de pensión. El demandante reconoció que la consecuencia que se deriva de la ineficacia del traslado es dejar sin efectos el traslado de un régimen a otro y, por ende, que éste nunca existió y no surgió a la vida jurídica, situación que difiere a la que se regula en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, la acusación de la demanda no tiene fundamento en la interpretación relativa al denominado periodo de carencia previsto en el precepto acusado, sino en las disposiciones sobre la ineficacia del traslado, que valga reiterar, no es lo contemplado en dicha norma.

A esta altura del análisis es preciso tener en cuenta lo sentado por la Corte Constitucional a propósito de la ineficacia del traslado pensional en la Sentencia SU-107 de 2024. Allí, la Sala Plena realizó un estudio sobre las reglas de los traslados de personas entre regímenes y determinó que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional. A la vez, fijó la regla según la cual “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínimo ni menos dichos valores de forma indexada.

Entonces, es cierto que la omisión en el deber de información por parte de los fondos de pensiones apareja la ineficacia del traslado del afiliado y la transferencia de recursos al RPM, pero ello no guarda relación con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Más bien, tiene que ver con que, con el paso de cada etapa, se hace más exigente el deber de información, lo que encuentra fundamento en los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los decretos 692 de 1994 y 2241 de 2010 y en la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, valga insistir, ello no se vincula con el denominado periodo de carencia.

En tal sentido, conforme al derecho viviente, se evidencia que los argumentos del demandante están relacionados con el fenómeno de la ineficacia del traslado y con la exigencia del deber de información y el principio de publicidad, mas no están ligados al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Por ello, es dable concluir que las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia son desarrollo jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado y no sobre el denominado periodo de carencia regulado en la proposición jurídica demandada, siendo diferentes los supuestos y consecuencias jurídicas entre una y otro. Contrario a lo que afirma el actor, la jurisprudencia ordinaria no autoriza a efectuar un nuevo traslado del afiliado cuando le hace falta menos de diez años para pensionarse, sino que devuelve las cosas a su estado anterior y considera que nunca se realizó el traslado y lo deja sin efectos desde la fecha en que ocurrió.

En vista de lo anterior, salta a la vista que el cargo bajo examen se origina en una lectura equivocada de la jurisprudencia, sin una postura consistente, consolidada y relevante, lo que demuestra la falta de certeza de la demanda respecto del cargo por la vulneración a la propiedad privada y los derechos adquiridos.

En tercer lugar, el cargo tampoco cumple el requisito de especificidad, dado que el escrito no logra demostrar cómo la norma legal demandada vulnera la Carta. En tal sentido, el actor no señala razones puntuales de inconstitucionalidad. De hecho, se refiere de manera genérica al derecho a la propiedad y no define su contenido y alcance. En esa medida, no es posible comprender por qué el hecho de que los fondos de pensiones asuman el pago de las primas por seguros y las comisiones de administración desconoce esa garantía constitucional.

Lo mismo ocurre respecto de los derechos adquiridos, dado que la argumentación en este punto también se aborda de manera general y abstracta. En concreto, el actor se limita a citar una definición de este concept y a señalar que “cuando una AFP recibe para su administración unos aportes y efectivamente los administra en beneficio del afiliado, con sujeción a un estricto régimen legal y administrativo, adquiere un derecho a la estabilidad de la situación financiera que se deriva de esa actividad, esto es, a que se le reconozcan los gastos efectivamente realizados, así como la utilidad percibida en los términos de la ley.

De igual forma, como consecuencia de la falta de certeza, el demandante no logra explicar cómo las razones de inconstitucionalidad que aduce recaen sobre un contenido normativo viviente, dado que su reproche gravita sobre una interpretación que surge de un fenómeno jurídico ajeno a la disposición acusada, según se explicó. Así, al partir de una lectura subjetiva, formula una premisa errada que no permite realizar un juicio de contradicción normativa.

Tampoco se evidencia que la supuesta norma de derecho viviente sea manifiestamente irrazonable desde el punto de vista constitucional, ya que los reproches del actor se fundan en su inconformidad respecto del aparente proceso hermenéutico realizado por la Corte Suprema de Justicia. En efecto, reitera que las transferencias cuestionadas constituyen una disposición arbitraria de recursos que desconoce el diseño del sistema de seguridad social.

En cuarto lugar, tampoco se satisface el requisito de pertinencia, toda vez que el demandante no emplea argumentos de naturaleza constitucional para sustentar la violación del derecho a la propiedad y de los derechos adquiridos. Lo anterior, dado que se centra en explicar en qué consisten los seguros previsionales y la comisión de administración que reciben los fondos privados y las razones por las cuales, en su opinión, resulta injustificada la transferencia de estos valores.

Así, el actor expone ampliamente los motivos por los cuales estima que estas transferencias, ordenadas por la Corte Suprema de Justicia, carecen de causa y desconocen el derecho a la propiedad y los derechos adquiridos de los fondos privados. En concreto, refiere que (i) no pueden considerarse un deterioro de los recursos para financiar la pensión, (ii) ni una indemnización de perjuicios, (iii) como tampoco una sanción por el incumplimiento del deber de información, y recalca que, al estar desprovistas de fundamento, las órdenes de entregar al RPM dichos recursos han venido produciendo en la práctica un detrimento patrimonial en los fondos de pensiones. Estas elucubraciones no son propias de un escenario de control abstracto de constitucionalidad.

En criterio de la Sala, resulta evidente que los argumentos presentados por el demandante están fundamentados en valoraciones de carácter personal, subjetivas y de conveniencia, en lugar de estar vinculados directamente con el contenido textual del precepto o con los principios constitucionales que deben ser protegidos en el estudio constitucional. El demandante centra su reproche en sus propias apreciaciones sobre los efectos de la norma en el sistema pensional, además de formular un juicio valorativo acerca de la conveniencia de modificar su diseño normativo. Su propuesta, además, implica una sugerencia sobre cómo debería organizarse el sistema pensional para promover una mayor flexibilidad entre los regímenes y así facilitar el acceso a mejores condiciones económicas y prestacionales, pero estas ideas se proyectan como meras preferencias subjetivas, sin un respaldo directo en la normativa o en los principios constitucionales que delimitan el control de constitucionalidad.

En efecto, al sostener que, de acuerdo con la interpretación que se ha realizado del artículo en cuestión en la jurisdicción laboral ordinaria, las administradoras de los fondos de pensiones estarían obligadas a trasladar al RPM los pagos correspondientes a costos de administración y primas de seguros previsionales en los casos de ineficacia del traslado, el demandante plantea sustancialmente un argumento sustentado en la conveniencia, en lugar de proponer una reivindicación fundada en la estricta interpretación jurídica de la norma demandada o en un mandato vinculante de la Constitución. Es decir, el reproche formulado no surge explícita ni directamente del texto normativo, sino que responde a una valoración subjetiva de los efectos económicos y financieros que podría tener la aplicación de la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado.

Por tanto, en este caso, la Corte debe rechazar argumentos que solo buscan justificar cambios en el sistema desde una perspectiva de interés personal o de conveniencia, y centrarse en aquellos que están directamente relacionados con la normativa, los principios constitucionales relevantes y el interés general protegido por el ordenamiento jurídico. La pertinencia, en consecuencia, no puede entenderse como una herramienta para avalar propuestas subjetivas o preferencias individuales, sino como un requisito que garantiza que los debates y argumentos en el control constitucional se dirijan exclusivamente a esclarecer la compatibilidad o incompatibilidad del precepto con la Constitución, sin desviarse hacia consideraciones de conveniencia como las mencionadas.

Finalmente, tampoco se satisface la carga de suficiencia, ya que la demanda no logra suscitar una duda mínima sobre la constitucionalidad del precepto acusado, debido a que incumple los requisitos generales de aptitud, como aquellos supuestos adicionales exigibles a quien pretende cuestionar la constitucionalidad de una norma de derecho viviente.

Por las razones expuestas, y en vista de que el promotor de la acción no satisfizo íntegramente las cargas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, se concluye que el cargo fundado en la supuesta vulneración de la propiedad privada y los derechos adquiridos tampoco atiende las exigencias mínimas en materia de aptitud sustantiva para dar lugar a un juicio de constitucionalidad. Por lo tanto, la Corte se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo al respecto.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

DECLARARSE INHIBIDA de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos relativos a la vulneración de la dignidad humana y los derechos pensionales de los trabajadores (artículos 1, 48 y 53 C.P.), la vulneración del derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.) y la vulneración de la propiedad privada y los derechos adquiridos (artículos 58 y 48 –inciso 7°– C.P.), respecto de la restricción de traslado entre regímenes pensionales de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva y en atención al acaecimiento de la ineptitud sobreviniente de la demanda.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Presidente

Con aclaración de voto

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Magistrado

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

LINA MARCELA ESCOBAR MARTÍNEZ

Magistrada

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

Aclaración de voto

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General