Sentencia C-327/19

DEROGACION-Definición

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia sobre derogatoria tácita de normas 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicabilidad y vigencia de la disposición demandada

En reiterada jurisprudencia constitucional se ha precisado que la competencia de la Corte para ejercer control de constitucionalidad sobre las leyes demandadas está atada al cumplimiento de dos presupuestos básicos e insustituibles: (i) que la demanda ciudadana reúna los requisitos mínimos señalados en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, y (ii) que las normas sometidas a control estén vigentes o que, no estándolo, produzcan efectos o tengan vocación de producirlos

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Vigencia de la disposición demandada

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Condiciones 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Condición para inexequibilidad

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos que la configuran

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Examen sobre el incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Improcedencia 

Sobre el cargo por omisión legislativa relativa, la Sala concluye que los accionantes no lograron acreditar la existencia de un mandato constitucional que obligue al legislador a garantizar la accesibilidad a todas las VIS para las PCD y que sus argumentos carecen de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES-Alcance y contenido

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Examen sobre aptitud de la demanda 

DISCAPACIDAD-Modelo social

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Propósito

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Contenido

(…)  Y si bien son atinentes al derecho social a la vivienda de las PCD, son ciertamente explícitos en el reconocimiento de derechos interdependientes de este último, tales como el derecho a la accesibilidad, el derecho a vivir de forma independiente y el derecho a un nivel de vida adecuado

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES-Contenido

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Jurisprudencia constitucional

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Diferencias

Este Tribunal ha determinado que las diferencias que existen entre el principio de progresividad y la regla de no regresión “implican técnicas diferentes del control de constitucionalidad del respeto del uno o de la otra”

MEDIDA REGRESIVA-Escrutinio constitucional

JUICIO DE NO REGRESIVIDAD-Exigencias

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Exigencias

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad

En desarrollo de estas manifestaciones, la Corte ha establecido que únicamente la cuarta, es decir, la relativa a la prohibición de retroceso, “implica una obligación de no hacer cuyo incumplimiento resulta identificable por parte de la Corte Constitucional, a través del juicio de no regresión”y que en relación con las tres primeras manifestaciones del principio de progresividad - la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección, el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho, y la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho-, al tratarse de obligaciones de hacer, “el control de constitucionalidad se enfrenta a una diferencia equivalente a (sic) establecida entre las omisiones legislativas absolutas, cuyo control escapa, según la jurisprudencia constitucional, a las competencias de la Corte Constitucional, en razón de la ausencia de objeto de control, y las omisiones legislativas relativas, éstas sí controlables. Esto no quiere decir que la acusación de vulneración del principio de progresividad deba ser sometida en todos los casos al test propio de las omisiones legislativas relativas, ya que esto dependerá de cada caso concreto”

NORMA ACUSADA-Contenido y alcance

DERECHOS DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Normas internacionales sobre protección

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Stricto sensu y Lato sensu

DERECHOS DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Bloque de constitucionalidad 

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Contenido

La Sala encuentra que las disposiciones de la CDPD aquí analizadas no consagran la exigibilidad inmediata de la accesibilidad de las PCD a todos los entornos físicos habitacionales, ni tampoco el mandato de asegurar al instante que todas las infraestructuras residenciales les permitan a todas las PCD vivir independiente y adecuadamente, en la extensión de lo que ello implica. Los mandatos contenidos en los artículos en comento -más bien- tienen un carácter de optimización, dirigido a orientar a los Estados parte hacia la promoción y protección progresiva de los derechos de las PCD. Es por ello que si bien los artículos revisados reconocen explícitamente unos derechos, también establecen las medidas que los Estados parte se comprometen a adoptar a efectos de su materialización progresiva teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Propósito

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Derecho asistencial por cuanto su desarrollo corresponde al legislador y a la administración 

El legislador, dentro su margen de configuración, optó por fijar un porcentaje y un número de VIS accesibles, el cual debe ser dispuesto por las autoridades municipales y distritales para las PCD. Esta medida, a juicio de la Sala, se inserta dentro de aquellos compromisos que adquirió Colombia en virtud de la ratificación de la CDPD: garantizar la accesibilidad de los entornos físicos, tiende a mejorar las condiciones para que las PCD puedan vivir en una infraestructura que garantice un nivel de vida adecuado e independiente y, sobre todo, es una acción afirmativa orientada a asegurar el acceso de las PCD a programas de vivienda pública

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Eliminación de barreras físicas para su acceso

La Corte declarará que la disposición cuestionada es exequible bajo el cargo analizado, en el entendido de que el 1% de las viviendas construidas o la única unidad en los proyectos con menos de 100 viviendas dispuestas para PCD son un porcentaje o número mínimo que las autoridades municipales y distritales estarán en la obligación de exigir a todos los proyectos VIS

Referencia: Expediente D-12986

Asunto: Acción pública de inconstitucionalidad contra el parágrafo 3º (parcial) del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006

Accionantes: Alejandra Ramírez López, Fabio Andrés Obando Rentería y Nathalia Portilla Benítez

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, y cumplidos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 40-6 de la Constitución, los ciudadanos Alejandra Ramírez López, Fabio Andrés Obando Rentería y Nathalia Portilla Benítez, presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 3º (parcial) del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, “[p]or la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6° de la Ley 973 de 2005 y se destinan recursos para la vivienda de interés social”.

Mediante auto de 26 de noviembre de 2018, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda por considerar que no cumplía con (i) la carga argumentativa especial en relación con el cargo por omisión legislativa relativa, y con (ii) los requisitos de pertinencia y suficiencia necesarios para formular un cargo de inconstitucionalidad. En el trámite también se advirtió que la demanda no había sido presentada personalmente por los demandantes. Por lo anterior, se les concedieron tres días hábiles para su corrección.

De manera oportuna los accionantes presentaron escrito de corrección y mediante Auto de 18 de diciembre de 2018, en aplicación del principio pro actione, el magistrado sustanciador admitió la demanda respecto del cargo por omisión legislativa relativa al considerar, prima facie, cumplidos los requisitos de pertinencia y suficiencia; y al verificar la presentación personal de las ciudadanas Alejandra Ramírez López y Nathalia Portilla Benítez.

En el mismo proveído dispuso, (i) fijar en lista; (ii) comunicar el inicio del proceso al Procurador General de la Nación para lo de su competencia; (iii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso y, con fundamento en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que, de considerarlo conveniente, intervinieran en el proceso de la referencia; y (iv) a efectos de rendir concepto, invitó a la Defensoría del Pueblo, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Academia Colombiana de Abogacía, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Fundación Saldarriaga Concha, a DeJusticia, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes, al Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Universidad del Rosario, a la Asociación Colombiana de Constructores (ACOL), a la Cámara Colombiana de la Construcción (CAMACOL), al Colegio Nacional de Curadores Urbanos y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de Antioquia, del Rosario, de los Andes, del Norte, Externado de Colombia, Libre, Militar Nueva Granada, Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, Industrial de Santander, Sergio Arboleda, Autónoma de Bucaramanga y San Buenaventura sede Cali, para que, de considerarlo conveniente, intervinieran en el proceso de la referencia.

TEXTO DEL APARTE DEMANDADO

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada conforme a su publicación en el Diario Oficial Nro. 46.494 de 27 de diciembre de 2006 y se subraya y resalta en negrilla el aparte demandado:

“LEY 1114 DE 2006

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6° de la Ley 973 de 2005 y se destinan recursos para la vivienda de interés social

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Modificase el párrafo 1o y el parágrafo 1o y adiciónese un nuevo parágrafo al artículo 29 de la Ley 546 de 1999, el cual quedará así:

Artículo 1o. Destinación de subsidios para vivienda de interés social. De conformidad con el artículo 51 y el numeral 2 del artículo 359 de la Constitución Nacional, de los recursos del Presupuesto Nacional se asignará una suma anual como mínimo equivalente a un millón cuatro mil novecientos uno (1.004.901) salarios mínimos mensuales legales vigentes, con el objeto de destinarlos al otorgamiento de Subsidios de Vivienda de Interés Social Urbana y Rural. La partida presupuestal de que trata este artículo no podrá ser objeto en ningún caso de recorte presupuestal.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno destinará anualmente el 20% de los recursos presupuestales apropiados para VIS rural. Al final de cada vigencia si no se hubiese colocado el total de los recursos en la vivienda rural, el remanente se destinará a atender la demanda urbana.

PARÁGRAFO 2o. Los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares; los oficiales, suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, agentes de la Policía Nacional; el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional; el personal docente oficial; los docentes vinculados a establecimientos educativos privados; los trabajadores independientes y quienes devenguen salario integral, podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro. La afiliación se hará previa solicitud del interesado a través de ahorro voluntario de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

En ningún caso este ahorro voluntario hará parte del ahorro ordinario que a la Caja de Vivienda Militar hagan los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo, agentes, soldados profesionales, y personal civil o no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Las cesantías de este personal continuarán siendo transferidas a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía para su administración, conforme lo establecido en el Decreto 353 de 1994, modificado por la Ley 973 de julio de 2005.

Los colombianos residentes en el exterior podrán afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro bajo las mismas condiciones previstas en el presente parágrafo.

PARÁGRAFO 3o. Las autoridades municipales y distritales exigirán a todos los proyectos de vivienda la obligatoriedad de disponer el uno por ciento (1%) de las viviendas construidas y en los proyectos de menos de cien (100) viviendas de una de ellas para la población en situación de discapacidad. Las viviendas para personas en situación de discapacidad no tendrán barreras arquitectónicas en su interior y estarán adaptadas para dicha población, de acuerdo con las reglamentaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional” (subrayado y negrilla fuera del texto original).

LA DEMANDA

Los accionantes consideraron que el aparte demandado vulnera el preámbulo y los artículos 1º, 2, 5, 13, 47 y 51 superiores; los artículos 2.1 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, “PIDESC”); y los artículos 4, 5.3, 9, 19, 28.1 y 31 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, “CDPD”).

Al efecto, solicitaron de manera principal que la Corte declare la inexequibilidad de la disposición acusada y que, “para el fin de preservar la coherencia de dicha norma con los preceptos constitucionales y (sic) bloque de constitucionalidad” profiriera una sentencia integradora sustitutiva en el sentido de que “todas las viviendas de interés social y prioritaria sean accesibles y desarrollen estándares de diseño universal definidos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y que de esta manera requieran, obligatoriamente, los mínimos ajustes razonables (sic) desde el mismo proceso de construcción de las unidades habitacionales”.

De forma subsidiaria solicitaron que el aparte atacado se declare condicionalmente exequible, bajo el entendido de que “en todos los proyectos de vivienda, se dispondrá de un número de viviendas sin barreras arquitectónicas en su interior, y con sus respectivos ajustes razonables, que sea igual al número total de hogares con personas con discapacidad beneficiarias del proyecto”.

Solicitaron, adicionalmente, exhortar (i) al Congreso de la República para que regule los estándares mínimos de habitabilidad de las viviendas de interés social (en adelante, “VIS”), así como para que formule una política pública en la materia dirigida a las PCD atendiendo para el efecto las recomendaciones hechas por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su informe para Colombia de septiembre de 2016; (ii) a la Procuraduría General de la Nación para que monitoree las acciones de los funcionarios públicos del orden nacional, departamental y local, dirigidas a fomentar el derecho a la vivienda digna para las PCD, así como la provisión de ajustes razonables; (iii) al Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, presente un plan de acción para garantizar la progresividad y la accesibilidad a una vivienda digna, adecuada y con diseño universal para las PCD; y (iv) a la Defensoría del Pueblo para que facilite, promueva y monitoree, el goce efectivo del derecho a la vivienda de las PCD.

A este propósito, formularon tres cargos de inconstitucionalidad.

Primer cargo: Omisión legislativa relativa

Los accionantes argumentaron que la expresión demandada genera un escenario precario para la materialización de los derechos de las PCD, lo cual se origina en una omisión legislativa relativa. Con base en el test de omisión legislativa relativa desarrollado, entre otras, en la Sentencia C-352 de 2017:

(a) Identificaron la expresión demandada y determinaron que (i) excluye de sus consecuencias a las PCD potencialmente beneficiarias de proyectos VIS que por su cantidad puedan superar el porcentaje o el número de VIS obligadas a no tener barreras arquitectónicas y a estar adaptadas “con ajustes razonables” para las PCD; y (ii) omite el elemento normativo que obliga al Estado a promover bienes y servicios con diseño universal.

(b) Explicaron que el Constituyente le impuso al legislador el deber específico de garantizar que “en todos los proyectos de vivienda se establezca la accesibilidad plena y los ajustes razonables de todas las personas con discapacidad que van a ser beneficiarias de un subsidio y que, a su vez, se fije en la Ley la obligación de que ninguna vivienda pueda contener barreras arquitectónicas en su interior”. Este deber, alegaron, encuentra su fuente en los artículos 13[1] y 47[2] de la Constitución Política, en los artículos 4[3], 9[4] y 31[5] de la CDPD[6] y en el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

Agregaron que la expresión acusada contraría dicha obligación de garantía en dos dimensiones. La primera, en la medida en que contempla que únicamente las VIS que sean para PCD están obligadas a no tener barreras arquitectónicas en su interior, mientras que el ordenamiento constitucional ya ordena que todas deben ser construidas bajo normas y estándares de diseño universal; y la segunda, en cuanto el porcentaje o el número de VIS construidas sin barreras arquitectónicas no asegura el acceso al entorno físico de la vivienda en igualdad de condiciones para las PCD que accedan a VIS y que superen en cantidad el porcentaje o número de VIS dispuestas en la disposición cuestionada.

(c) Sustentaron que la exclusión de las PCD que superen el porcentaje o número establecidos no encuentra una razón suficiente, pues en ningún aparte de la Ley 1114 de 2006, ni en su exposición de motivos, se hizo referencia al censo total de PCD, ni se justificó el porcentaje o número establecidos.

(d) Agregaron que tal exclusión deriva en una desigualdad negativa que se predica frente a las PCD beneficiarias de proyectos VIS pero que superen el porcentaje o el número establecidos, pues se verían desprotegidas al recibir una vivienda con barreras arquitectónicas en su interior, o estarían en imposibilidad de acceder a la vivienda en razón de la discapacidad porque, dada la oferta, ni siquiera podrían participar en el proyecto.

Dicha omisión, a su juicio, genera una discriminación indirecta que recae sobre las PCD beneficiarias de proyecto VIS pero que sobrepasan el porcentaje o el número de VIS sin barreras arquitectónicas establecidos.

3.2. Segundo cargo: Desconocimiento del principio de progresividad en la protección del derecho social a la vivienda de las PCD

Los accionantes definieron el principio de progresividad en su faceta de gradualidad respecto de la garantía de los derechos sociales en el marco del PIDESC[8], de la Convención Americana de Derechos Humanos[9], de la jurisprudencia constitucional[10], de las observaciones del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales[11] y de las observaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Enseguida, describieron la progresividad que se predica del derecho social a la vivienda de las PCD a partir de los artículos 47 y 51 superiores y de la CDPD. Estimaron que de las anteriores normas se desprende un nuevo parámetro de control normativo, respecto al cual la disposición cuestionada no tiene cabida constitucional.

Sostuvieron, sobre el particular, que la violación de los artículos 47 y 51 superiores y de la CDPD se materializa en dos facetas:

“[U]n porcentaje estático, como es el 1% limita, por una parte, la construcción de vivienda con ajustes razonables, provocando estancamiento en el sentido de que, si el porcentaje de población con discapacidad que puede ser beneficiaria en ese proyecto es mayor al 1%, entonces tendría que vivir en una unidad habitacional no adaptada a su diversidad funcional y, por otra parte, disminuye cada vez más, con el paso del tiempo y el crecimiento demográfico de la población en situación de discapacidad, el radio de protección del derecho a la vivienda de unos individuos vulnerables, constitucionalmente hablando, por su diversidad funcional y/o física.”

3.3. Tercer cargo: Violación del artículo 13 superior por trato diferenciado entre las PCD

Los accionantes afirmaron que el texto demandado es contrario al artículo 13 de la Constitución y al principio de proporcionalidad definido en la jurisprudencia constitucional[13].

Lo anterior, debido a que la aplicación del texto parcialmente demandado daría lugar a que (i) las personas que accedan a las VIS y presenten discapacidades sobrevinientes y (ii) las PCD beneficiarias de VIS que superen el porcentaje o el número de VIS accesibles tengan que solicitar la adecuación de sus viviendas ante los jueces de la República, y esto, arguyen, configura “un trato diferenciado entre quienes acceden inicialmente y sin obstáculo alguno al beneficio y quienes deben intermediar legalmente por el mismo", situación que además resulta desventajosa en términos de recursos públicos.

Al respecto, los accionantes aplicaron un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia, apoyándose en que el texto demandado fue concebido como una medida de acción afirmativa[14].

Concluyeron que la medida, si bien se adecúa a fines constitucionales relevantes[15], no es idónea[16] y existen otras “posibilidades”[17] para alcanzarlo. Frente a la proporcionalidad de la medida señalaron que “implica una mayor cuantificación de afectación a derechos tales como la vivienda, la dignidad humana y la igualdad, que garantizar la libertad legislativa en materia de configuración de políticas públicas afirmativas”.

INTERVENCIONES

Academia Colombiana de Jurisprudencia[19]

Solicitó declarar la ineptitud sustantiva de la demanda o, en su defecto, la exequibilidad de la disposición cuestionada. Indicó que: (i) el cargo que hace referencia a la discriminación carece de especificidad y expone un argumento vago frente a un caso hipotético; además de que (ii) en Colombia se lleva un registro para la localización y caracterización de las PCD, herramienta que aunada a los programas y proyectos enfocados a la atención y equiparación de oportunidades, permite establecer un rango estadístico y real para el acceso a las unidades habitacionales, lo cual sirvió de base para que el legislador impusiera los límites en la expresión acusada.

Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio[20]

Solicitó declarar la ineptitud sustantiva de la demanda debido a que la misma no cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación frente a las acciones de constitucionalidad. Lo anterior, debido a que “la simple denuncia de una contradicción sin argumentos objetivos y verificables o como resultado de interpretaciones confusas del ordenamiento jurídico vigente sin relevancia constitucional, no obstante recurrir a la cita de normas superiores, no constituye una formulación concreta del concepto de la violación constitucional de lo cual se deriva una ineptitud sustantiva en la demanda”.

Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Corporación Universitaria del Caribe- CECAR[21]

Solicitó declarar la inexequibilidad de la expresión demandada debido a que no permite que se realicen “ajustes razonables” a todas las VIS para todas las PCD y, por tanto, se generan tratamientos inequitativos. En su concepto, esto tiene origen en que el legislador, al expedir la disposición acusada, dejó de lado supuestos de hecho tales como: “la composición demográfica de la población beneficiaria del programa de vivienda, las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en materia de promoción de la vivienda digna para personas con discapacidad, el enfoque diferencial a favor de las personas con discapacidad desarrollado por vía jurisprudencial y el principio de igualdad que obliga al Estado a tomar acciones afirmativas”.

Universidad Externado de Colombia[22]

Solicitó declarar la exequibilidad condicionada de la disposición cuestionada bajo el entendido de que “el porcentaje de participación de las personas con discapacidad en los programas sociales de acceso a la vivienda deberá corresponder, como mínimo, a las cifras actuales en materia de discapacidad, de acuerdo con el censo general de la población”. También solicitó conminar a los poderes públicos y órganos competentes para que se incorpore, con carácter transversal, el componente de accesibilidad universal dentro de los proyectos de vivienda que se encuentren en fase de planeación y desarrollo y, asimismo, para que se realicen los ajustes razonables en los proyectos de vivienda ya culminados cuando haya lugar a ello.

Estimó que la expresión acusada, tal como está redactada, vulnera el principio de igualdad, la prohibición de discriminación, el derecho a la accesibilidad, el derecho de escoger libremente el lugar de vivienda y el derecho a vivir de manera independiente.

Luisa Fernanda Viancha Rincón[23]

Solicitó declarar la exequibilidad condicionada de la disposición acusada en el entendido de que “en todos los proyectos de vivienda, se dispondrá de un número de viviendas sin barreras arquitectónicas en su interior, y con sus respectivos ajustes razonables, que sea igual al número total de hogares con personas con discapacidad beneficiarias del proyecto”. En efecto, aunque no evidenció violación alguna al principio de progresividad, estimó configurada la omisión legislativa relativa que conlleva a la vulneración de los artículos 2, 5, 13, 47 y 51 superiores.

Grupo de Acciones Públicas (GAP) de la Universidad del Rosario[24]

Solicitó declarar la inexequibilidad de la disposición demandada en razón a que: (i) no se advierte una cosa juzgada constitucional respecto de los cargos de la demanda; (ii) existe una omisión legislativa relativa; (iii) el aparte acusado viola el principio de igualdad, en el entendido de que en materia de vivienda el Estado debe implementar una óptica diferencial frente a las PCD, en tanto sujetos de especial protección constitucional; y (iv) la expresión demandada genera un trato diferencial injustificado entre PCD.

Nación-Ministerio de Salud y Protección Social[25]

Solicitó declarar la inexequibilidad de la disposición acusada debido a que la misma debe ser actualizada y ajustada de acuerdo con los avances técnicos y normativos en la materia, entre los cuales citó la CDPD y la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

Universidad Sergio Arboleda[26]

Solicitó que la disposición se declare exequible porque: (i) no configura una omisión legislativa relativa, además de que (ii) garantiza la progresividad en la protección de los derechos fundamentales de la PCD, dado que la “estaticidad” no es equivalente a la regresividad.

Laboratorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DescLAB)[27]

Solicitó declarar la inexequibilidad de la disposición acusada. A efectos de justificar su solicitud, arguyó, en primer lugar, que proceden los criterios jurisprudenciales para alegar una omisión legislativa relativa e ilustró cómo dicha falta del legislador vulnera los artículos 13, 47 y 51 superiores. En segundo lugar, explicó que la igualdad se debe analizar desde el punto de vista de la materialización de los derechos y cómo, a su vez, la imposición de barreras no suficientemente progresistas termina afectando conexamente otros derechos fundamentales. Finalizó exponiendo las obligaciones a cargo del Estado colombiano derivadas del bloque de constitucionalidad conformado, entre otras, por la CDPD.

Nación- Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[28]

Manifestó que no tiene asignadas legalmente funciones y competencias relacionadas con vivienda ni con proyectos de vivienda, por consiguiente no se pronunció sobre el fondo del asunto.

Defensoría del Pueblo[29]

Solicitó declarar la exequibilidad condicionada del texto acusado en el entendido de que “el 1% constituye el porcentaje mínimo de viviendas destinadas para personas con discapacidad”, mientras que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio de Salud y Protección Social, y el DANE adelantan estudios técnicos y periódicos que permitan establecer un porcentaje adecuado de viviendas para PCD.

Para el efecto, arguyó que el objetivo de la disposición al establecer un porcentaje de viviendas destinadas a PCD y un número de unidades habitacionales en proyectos de menos de 100 viviendas, si bien persigue un fin constitucionalmente válido, podría no resultar idóneo para garantizar los derechos de esta población de acuerdo con las cifras suministradas por el DANE y el Ministerio de Salud y Protección Social. En efecto, considera que el 1% dispuesto resulta insuficiente para cubrir las necesidades y garantizar el derecho a la vivienda digna de las PCD.

Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)[30]

Solicitó declarar la exequibilidad de la disposición demanda por cuanto “a partir de un análisis, no separado y literal de la disposición demandada, más bien, conjunto y armónico, de todo el bagaje normativo relativo a la reivindicación de los derechos de la población en condición de discapacidad, que tenga en cuenta además la intención y propósito de la norma en general, esto es, no solo del parágrafo demandado sino de la Ley vista integralmente, es posible concluir que la misma no se opone a los contenidos constitucionales, ni limita a (sic) los derechos de este grupo poblacional”.

Agregó que “es posible evidenciar que las políticas públicas orientadas a ampliar de forma progresiva e igualitaria, las condiciones de acceso de la población discapacitada a los diferentes beneficios sociales, otorgados por los gobiernos locales y nacional, deben tener en cuenta en todo momento las cifras e información oficial que emite el DANE justamente para dichos propósitos”.

Finalmente reiteró que “aparte del CNPV, el DANE produce, a través de otras operaciones estadísticas, información oficial acerca de la población en condición de discapacidad, discriminada territorialmente, para de esa forma hacer posible que tanto los gobiernos locales como el nacional, orienten y focalicen sus políticas y programas hacia tales sectores, en pro de la progresiva e igualitaria ampliación de la cobertura y el acceso a las mismas”.

Cámara Colombiana de la Construcción (CAMACOL)[31]

Solicitó declarar la exequibilidad de la disposición demandada porque resulta idónea para lograr la protección de los derechos fundamentales de las PCD.

En su concepto: (i) la CDPD en ningún momento impone la obligación al Estado de adoptar medidas a través de las cuales se garantice que todas las VIS tengan diseño universal y, en esa medida, la disposición atiende los lineamientos fijados en dicha convención; y (ii) no está demostrado que el 1% determinado es superado por la demanda de PCD que pretenden adquirir VIS.

Universidad Militar Nueva Granada[32]

Solicitó declarar la inexequibilidad de la expresión demandada debido a que “no permite que se realicen ajustes razonables a todas las VIS y prioritaria para todas las personas con discapacidad, por lo cual genera que el acceso a esta no sea en condiciones de igualdad, sino que -por el contrario- se generan tratamientos inequitativos o con desconocimiento de los derechos de los destinatarios de la disposición”. En su concepto, esto tiene origen en que el legislador, al expedir la disposición, dejó de lado supuestos de hecho tales como: (i) la composición demográfica de la población beneficiaria del programa de vivienda; (ii) las obligaciones contraídas por el Estado en materia de promoción de la vivienda digna para PCD, el enfoque diferencial a favor de las PCD desarrollado por vía jurisprudencial; y (iii) el principio de igualdad que obliga al Estado a tomar acciones afirmativas.

Intervenciones extemporáneas

Vencido el término de fijación en lista, allegaron sus intervenciones extemporáneamente el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes; la Asociación Colombiana de Constructores; María Eugenia Escobar Mafla; la Universidad Jorge Tadeo Lozano; el Consejo Iberoamericano Diseño, Ciudad, Construcción Accesible (CIDCCA); la Universidad Industrial de Santander; el Consultorio Jurídico de la Universidad EAFIT; Willian Santiago Mosquera Sánchez; Alejandra Getial García; Celmira Montaño Sandoval; Ubaldina Piedrahita y Luis Alberto González.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Mediante Concepto Nro. 006537 de 28 de febrero de 2019[33], el Procurador General de la Nación solicitó a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del texto acusado porque dicha disposición fue derogada tácitamente por el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013[34] que establece, en su concepto, que todos los proyectos VIS, así como las áreas comunes y el espacio público, deberán contar con diseño universal.

Agregó que lo anterior conduce a que actualmente no esté surtiendo efectos la totalidad de lo dispuesto en la disposición demandada puesto que la obligación impuesta de manera posterior por el legislador estatutario es que la totalidad de planes de vivienda de este tipo se diseñen y construyan en observancia a las normas de diseño universal.

No obstante, en subsidio solicitó que, en caso de que la Corte advierta que existen dudas sobre la vigencia de la disposición demandada y proceda a su estudio de fondo, se declare la inexequibilidad parcial de la misma, por cuanto desconoce la obligación constitucional y convencional del Estado de construir todas las VIS con diseño universal, al restringir estas características únicamente al 1% o a una de cada 100 unidades de cada proyecto. Solicitó que, en ese caso, el texto acusado quede como sigue:

"Parágrafo 3º: Las autoridades municipales y distritales exigirán a todos los proyectos de vivienda la obligatoriedad de disponer el uno por ciento (1%) de las viviendas construidas y en los proyectos de menos de cien (100) viviendas de una de ellas para las personas en situación de discapacidad. Las viviendas para personas en situación de discapacidad no tendrán barreras arquitectónicas en su interior y estarán adaptadas para dicha población, de acuerdo con las reglamentaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de la acción pública de constitucionalidad de la referencia porque la disposición demandada hace parte de la Ley 1114 de 2006, “[p]or la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6° de la Ley 973 de 2005 y se destinan recursos para la vivienda de interés social”.

Cuestiones previas

Derogatoria tácita

El Procurador General de la Nación solicitó, de manera principal, que la Corte se declare inhibida en la medida en que "actualmente no est[á] surtiendo efectos la totalidad de lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114, ahora demandado"[35]. Lo anterior puesto que el aparte cuestionado, a su juicio, fue derogado tácitamente por el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013[36]. A ese propósito, argumentó lo siguiente:

"Descendiendo al caso concreto, se tiene que, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 'por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad', en su artículo 20, establece que todos los planes de vivienda de interés social, así como las áreas comunes y el espacio público, deberán contar con diseño universal (...). Lo anterior conlleva a que actualmente no esté surtiendo efectos la totalidad de lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114, ahora demandado, en cuanto dispone que únicamente las viviendas de interés social destinadas a personas con discapacidad deben carecer de barreras arquitectónicas, puesto que la obligación impuesta de manera posterior por el legislador estatutario es que la totalidad de planes de vivienda de esta (sic) tipo se diseñen y construyan en observancia a las normas de diseño universal"[37].

En atención a esta observación, la Sala entrará a verificar si la disposición parcialmente acusada todavía está vigente o si operó el fenómeno de derogatoria tácita alegado por el Ministerio Público, caso en el cual tendrá que establecer si aún produce efectos jurídicos[38].

La derogación es "el trámite que se utiliza para eliminar la vigencia de una norma válida que pertenece al ordenamiento jurídico"[39], y puede configurarse de manera expresa[40], tácita[41] u orgánica[42]. En el caso de la derogatoria tácita, alegada por el Procurador, este Tribunal ha especificado que "se hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender la aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia".

En el caso bajo examen, la demanda se formuló contra la expresión"disponer el uno por ciento (1%) de las viviendas construidas y en los proyectos de menos de cien (100) viviendas de una de ellas para las personas en situación de discapacidad. Las viviendas para personas en situación de discapacidad no tendrán barreras arquitectónicas en su interior y estarán adaptadas para dicha población, de acuerdo con las reglamentaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional", contenida en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006.

A su turno, el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 es del siguiente tenor:

"ARTÍCULO 20. DERECHO A LA VIVIENDA. El Estado garantizará el derecho a la vivienda de las personas con discapacidad, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1346 de 2009. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio deberá garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda digna de las personas con discapacidad, para lo cual adoptará las siguientes medidas:

Todo plan de vivienda de interés social deberá respetar las normas de diseño universal que también garantice la accesibilidad a las áreas comunes y al espacio público.

 El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio o quien haga sus veces, asignará subsidios de vivienda para las personas con discapacidad de los estratos 1, 2 y 3, de manera prioritaria.

El Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio implementará en un plazo máximo de 1 año, los ajustes a sus programas y políticas con el fin de asegurar los recursos y a establecer los mecanismos necesarios para que del total de los subsidios de vivienda que se asignen, como mínimo un 5% sean subsidios especiales para ajustes locativos a las viviendas y adquisición de vivienda nueva de las personas con discapacidad, con niveles de Sisbén 1, 2 y 3, atendiendo al enfoque diferencial y en concordancia del artículo 19 de la Ley 1346 de 2009." (negrilla fuera del texto original)

En sede de control de constitucionalidad, esta Corporación consideró lo siguiente al declarar exequible la disposición estatutaria arriba transcrita:

“El artículo 20 contiene mecanismos para hacer efectivo el derecho a la vivienda de las personas en situación de discapacidad, de acuerdo con el artículo 28 de la Convención. En relación con este tema se plantean las siguientes acciones, todas a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio: i) todo plan de vivienda de interés social debe respetar las normas de diseño universal, a efectos de garantizar que en ellas puedan habitar personas en situación de discapacidad; ii) la asignación de manera prioritaria de subsidios de vivienda para personas con discapacidad de estratos 1, 2 y 3; iii) un programa para que dentro del término de un año pueda asegurarse que al menos un 5% de los subsidios de vivienda estén dirigidos a adecuaciones o ajustes locativos para atender necesidades especiales de personas con discapacidad”[44].

Contrario a lo que afirma el Ministerio Público, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 no establece que todos los planes VIS, así como las áreas comunes y el espacio público, deban contar con diseño universal, sino que dispone que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio deberá garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda digna de las PCD a través de esa acción específica.

La disposición demandada en este trámite, por su parte, asigna a las autoridades municipales y distritales las obligaciones de (i) disponer en los proyectos VIS el 1% de las viviendas construidas -y en los proyectos de menos de 100 viviendas de una de ellas- para PCD; y (ii) garantizar que dichas viviendas no tengan barreras arquitectónicas en su interior y estén adaptadas para las PCD, de acuerdo con las reglamentaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

 

En esa línea, la Sentencia C-536 de 2012 puntualizó sobre el alcance subjetivo del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006:

 

"(...) los sujetos obligados por el parágrafo 3 del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 son únicamente las autoridades municipales y distritales. Es solamente sobre ellas sobre quienes pesa la obligación de exigir que todos los proyectos de vivienda, ejecutados por cualquier entidad pública o privada, construyan el 1% de las unidades habitacionales del respectivo proyecto para ser habitables por la "población minusválida", en el contexto de la asignación de subsidios para vivienda de interés social de que trata dicha Ley y la Ley por ella subrogada (...)" (negrilla fuera del texto original).

Como se evidencia, los sujetos obligados por la disposición acusada y por la norma estatutaria son diferentes. Para la Sala, esto basta para descartar la certeza necesaria para declarar la pérdida de vigor de la disposición acusada y, por consiguiente, impone a este Tribunal el deber de continuar con el estudio de constitucionalidad en función de precaver una eventual denegación de justicia[45].

Adicionalmente, la Sala encuentra que, incluso de admitirse que sobre la disposición acusada sí operó la derogatoria tácita, el escrutinio constitucional no podría omitirse puesto que la misma proyecta efectos jurídicos en la actualidad. Entre estos, se destaca la eventual imposición de multas especiales por parte de las autoridades de policía en caso de incumplimiento del mandato contenido en el aparte acusado.

Así, por ejemplo, en el Concepto 2018ER0013953 del 19 de febrero de 2018, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, conceptuó que se debe cumplir "no sólo (sic) con lo dispuesto en [el parágrafo 3º del artículo 1º de] la Ley 1114 de 2006, sino también con lo ordenado en el artículo 2.2.6.1.4.10 del Decreto 1077 de 2015, el cual señala: "Aplicación de las normas de accesibilidad al espacio público, a los edificios de uso público y a la vivienda. Los proyectos de urbanización, construcción e intervención y ocupación del espacio público, deben contemplar en su diseño las normas vigentes que garanticen la accesibilidad y desplazamientos de las personas con movilidad reducida, sea esta temporal o permanente, de conformidad con las normas establecidas en la Ley 361 de 1997 o la norma que la adicione, modifique, sustituya y su reglamento", so pena de ser objeto de una infracción urbanística de las establecidas en el artículo 181 de la Ley 1801 de 2016" (negrilla fuera del texto original).

Así las cosas, la Sala concluye que el aparte demandado no fue derogado tácitamente por el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 y que si en gracia de discusión se aceptara lo contrario, éste seguiría proyectando efectos jurídicos en la actualidad. Por tanto, la Corte adelantará el análisis de constitucionalidad de la disposición acusada.

Cosa juzgada

El parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, dentro del cual se inserta la disposición aquí demandada, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-536 de 2012. A su turno, en Sentencia C-458 de 2015 la expresión "población minusválida" incluida en la misma disposición, fue reemplazada por la expresión "personas en situación de discapacidad". Por consiguiente, es necesario analizar si los efectos de cosa juzgada de las precitadas providencias se extienden al asunto que aquí se decide.

En la Sentencia C-536 de 2012 se indicó que entre el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 y el artículo 49 de la Ley 361 de 1997 "no existe (...) en términos lógicos, una relación de regresividad" al evidenciar que se dirigen a beneficiarios diferenciables y obligan a entidades diferentes, por lo que resolvió "[d]eclarar exequible el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, por los cargos analizados en la presente providencia".

En el caso bajo examen, los accionantes argumentaron que la disposición acusada vulnera el preámbulo y los artículos 1º, 2, 5, 13, 47 y 51 superiores; los artículos 2.1 y 11 del PIDESC; y los artículos 4, 5.3, 9, 19, 28.1 y 31 de la CDPD. Explicaron, no obstante, que los efectos de cosa juzgada de la Sentencia C-536 de 2012 no se extienden a su demanda puesto que los cargos que elevaron son distintos, en tanto (i) "se propone que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al valorar de manera insuficiente los hechos de contexto demográfico al momento de modificar el Art. 29 de la Ley 546 de 1999, que incorporó el deber de destinación del 1% de viviendas para PCD y cuyo texto fue subrogado por el art. 1 de la Ley 1114, ahora demandado"; (ii) "se demostrará que la norma cuestionada no se corresponde con los postulados constitucionales contenidos en los artículos 47 y 51, interpretados a la luz de lo dispuesto por la Convención de los derechos de las personas con discapacidad en la que se apunta a la gradualidad en materia de protección de derechos sociales de las personas con discapacidad"; y (iii) "a través de la aplicación de un test intermedio de igualdad, (...) la norma tal como actualmente está concebida genera en su aplicación una diferenciación injustificada sobre un segmento de PCD".

El caso que ahora se decide no se ve afectado por los efectos de cosa juzgada de la Sentencia C-536 de 2012, pues en lo que respecta al cargo por violación de los artículos 2, 47 y 51 superiores y del artículo 2 del PIDESC, si bien podría pensarse que en principio guardan similitud con aquellos estudiados en la sentencia C-536 de 2012 en tanto en ambos casos se alega la vulneración del principio de progresividad, lo cierto es que dicho pronunciamiento se limitó a estudiar la regla de no regresión con respecto al artículo 49 de la Ley 361 de 1997, mientras que la demanda que da lugar al presente trámite esgrime ya no la regla de no regresión, sino la eventual vulneración de la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas y en un plazo razonable para el goce efectivo del derecho a la vivienda de las PCD.

Por su parte, la Sentencia C-458 de 2015 se limitó al estudio del contenido discriminatoria de la expresión "población minusválida", por lo que no supone tampoco cosa juzgada constitucional.

En consecuencia, la Sala continuará con el estudio de la aptitud sustantiva de la demanda.

 Aptitud de los cargos formulados

Pasa la Corte a examinar la aptitud de los tres cargos de inconstitucionalidad elevados por los accionantes contra la disposición acusada con base en los cuestionamientos planteados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y por la Academia Colombiana de Jurisprudencia:

Omisión legislativa relativa en la que habría incurrido el legislador "al valorar de manera insuficiente los hechos de contexto demográfico al momento de modificar el Art. 29 de la Le 546 de 1999, que incorporó el deber de destinación del 1% de viviendas para PCD y cuyo texto fue subrogado por el art. 1 de la Ley 1114, ahora demandado. Para desarrollar este argumento se referencia la ausencia de valoración demográfica en la exposición de motivos de la norma demandada con el propósito de ilustrar la omisión respecto al debate que debió darse para afianzar gradualmente la medida afirmativa adoptada en 1999 en favor de la población socioeconómicamente vulnerable, y específicamente, de las personas con discapacidad" (negrilla fuera de texto original).

Violación de los artículos 47 y 51 superiores, pues los mismos debieron ser "interpretados a la luz de lo dispuesto por la Convención de los derechos de las personas con discapacidad en la que se apunta a la gradualidad en materia de protección de derechos sociales de las personas con discapacidad" (negrilla fuera de texto original).

Vulneración del artículo 13 superior, pues la disposición demandada "tal como actualmente está concebida genera en su aplicación una diferenciación injustificada sobre un segmento de PCD, nos referimos a aquellas personas que efectivamente fueron beneficiarias de los subsidios y/o proyectos VIS, que pueden superar el 1% del total de la población adjudicataria, pero que en virtud de la aplicación de la norma vigente están sujetos a recibir una vivienda que no está obligada a contener adecuaciones en razón a su discapacidad".

En reiterada jurisprudencia constitucional se ha precisado que la competencia de la Corte para ejercer control de constitucionalidad sobre las leyes demandadas está atada al cumplimiento de dos presupuestos básicos e insustituibles: (i) que la demanda ciudadana reúna los requisitos mínimos señalados en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991[46], y (ii) que las normas sometidas a control estén vigentes o que, no estándolo, produzcan efectos o tengan vocación de producirlos.

Contrario a lo sostenido por el Procurador General de la Nación y como se explicó anteriormente, la Sala constató que la disposición demandada se encuentra vigente y, por tanto, procede a estudiar si se cumplen los requisitos exigidos para la debida estructuración de los cargos de inconstitucionalidad, con el fin de determinar si existe aptitud sustantiva de la demanda.

En relación con los requisitos, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991[48] establece que las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad deben contener (i) el señalamiento de las disposiciones legales acusadas como inconstitucionales, (ii) el señalamiento de las normas constitucionales que se estiman infringidas, (iii) las razones por las cuales dichas normas se estiman violadas, (iv) cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite previsto en la Constitución para la expedición de las disposiciones acusadas y la forma en que fue quebrantado, y (v) las razones por las cuales la Corte es competente para conocer de la demanda.

En cuanto a las razones por las cuales las normas constitucionales se estiman violadas, esta Corporación ha indicado que su señalamiento se somete a exigencias de tipo formal y material, destinadas a la consolidación de un verdadero problema de constitucionalidad que permita adelantar una discusión en el marco del control abstracto a partir de la confrontación del contenido verificable de una norma legal con el enunciado de un mandato superior.

Según la jurisprudencia constitucional, tales razones o concepto de la violación consiste en la formulación de al menos un cargo de inconstitucionalidad, expresando las razones o motivos por los cuales se considera que los textos constitucionales han sido infringidos.

En relación con este último requisito, la jurisprudencia ha expresado que se le impone al ciudadano "una carga de contenido material y no simplemente formal", en el sentido de que no basta que el cargo formulado contra las normas legales se estructure a partir de cualquier tipo de razones o motivos, sino que se requiere que las razones invocadas sean "claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes"[49]. Únicamente con el cumplimiento de estas exigencias le será posible al juez constitucional realizar la confrontación de las normas impugnadas con el texto superior.

Adicionalmente, cuando se alega violación del principio de igualdad, además de manifestar que las disposiciones acusadas establecen un trato diferenciado para ciertas personas[50], el accionante debe (i) determinar el criterio de comparación, (ii) indicar en qué consiste el trato discriminatorio, y (iii) si dicho tratamiento se encuentra o no justificado.

Y para que proceda alegar la omisión legislativa, se requiere que “(i) exista una norma en la Constitución Política que genere para el legislador un deber normativo específico, es decir, un mandato constitucional tan claro y determinado que traiga como consecuencia que el legislador ordinario o extraordinario no pueda válidamente excluir de la norma que adopta, elementos cuya presencia en el texto legal resultan ineludibles, por derivarse de mandatos constitucionales que no son generales, sino específicos. Es decir, se trata de deberes normativos que resultan ajenos al margen de apreciación otorgado al legislador, quien no puede, por consiguiente, excluirlos de la ley por consideraciones de necesidad o conveniencia y (ii) el legislador haya incumplido con su deber de incluir el elemento predeterminado por la Constitución en la norma que adopte. En otras palabras, existe una omisión legislativa, cuando el legislador no cumple con una obligación normativa expresamente señalada por el Constituyente”.

Si las demandas incumplen los requisitos antes mencionados la Corte deberá declararse inhibida, de manera que se deje abierta la posibilidad de que se vuelva a cuestionar la correspondencia entre las normas acusadas y la Constitución.

Como ya se dijo, en el presente caso la demanda fue admitida en aplicación del principio pro actione, con base en el cual, "cuando se presente duda en relación con el cumplimiento [de los requisitos de la demanda] se resuelva a favor del accionante"[53] de manera que, en análisis posterior, se decida sobre la satisfacción de los mismos.

Al respecto, la Sala encuentra que sólo uno de los cargos cumple con los requisitos exigidos para que la demanda sea apta, como pasa a explicarse.

Primer cargo: Omisión legislativa relativa

Los accionantes consideraron que la disposición demandada (i) excluye de sus consecuencias jurídicas aquellos casos en los que "las personas con discapacidad, potencialmente beneficiarias de determinados proyectos de vivienda de interés social, que, por su cantidad, pudieran superar como demanda a la oferta del 1% de las viviendas construidas obligadas a no tener barreras arquitectónicas y a estar adaptadas con ajustes razonables para una persona con discapacidad: la norma debería, al menos, consagrar esta obligación para un número de viviendas igual al censo de personas con discapacidad que van a acceder al proyecto de vivienda" (negrilla fuera de texto original). Además de que (ii) "omite un elemento normativo: consagra que solamente las viviendas para personas con discapacidad están obligadas a no tener barreras arquitectónicas en su interior, cuando la normatividad actual consagrada en el numeral f del artículo 4 de la Ley [1346 de 2009] consagra que el Estado debe promover bienes y servicios de diseño universal para poder ser adaptadas en la mayor medida de lo posible para todas las personas, a pesar de sus diversidades funcionales: ninguna vivienda de las ofertadas debe tener barreras arquitectónicas en su interior" (negrilla fuera de texto original). Lo anterior, para concluir que "[l]as obligaciones impuestas por el constituyente al legislador se ven incumplidas cuando un tratado internacional que se integra al bloque de constitucionalidad no se refleja en la disposición demandada".

De acuerdo con la Sentencia C-352 de 2017, este Tribunal consideró que el juicio para determinar la inconstitucionalidad de una omisión legislativa relativa “no puede tener como último elemento la identificación del mandato constitucional específico, sino que este elemento, al ser indispensable para sostener que una norma con fuerza y rango de ley se encuentra viciada por omisión, debe preceder el examen de la justificación de la omisión. Además, en el primer paso, la descripción de la situación considerada equivalente, que quedó implícitamente excluida por la norma o del ingrediente o elemento que se echa de menos, no puede tener una calificación jurídica que insinúe su inconstitucionalidad, porque esto supondría que se presupone el mandato constitucional específico”.

En estos términos, el test de la omisión legislativa relativa debe tener la siguiente estructura:

“(a) la existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo;

(b) que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido, por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma;

(c) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;

(d) que en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”[54].

 

Según los accionantes, el aparte demandando incumple los deberes constitucionales específicos de “protección en términos generales de las personas con discapacidad” y de adopción por parte del Estado de “medidas, incluso legislativas, pertinentes para garantizar el ejercicio efectivo de la accesibilidad a estructuras físicas y a sus propias viviendas para todas las personas con discapacidad, así como para eliminar todo cuanto constituya una barrera para este ejercicio efectivo de los derechos de la población con discapacidad.”

Señalaron que el incumplimiento a estos mandatos se concreta en dos dimensiones. La primera, puesto que el aparte atacado contempla que únicamente las viviendas para PCD están obligadas a no tener barreras arquitectónicas, “cuando el ordenamiento constitucional ya obliga a que todas las viviendas ofertadas en planes de subsidios de interés social deben ser construidas bajo normas y estándares de diseño universal que permitan que personas con diversidad funcional puedan convivir, en la mayor medida de lo posible, dentro de todas las unidades habitacionales ofertadas”. Este primer incumplimiento, de acuerdo con los accionantes, se predica particularmente respecto de los artículos 4 y 9 de la CDPD y del artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, “que se torna de naturaleza constitucional” pues “constituye una manifestación directa del mandato general establecido en la Constitución Política en el segundo inciso del artículo 13, además del precepto contenido en el artículo 47 superior”, el cual establece que “todo plan de vivienda de interés social deberá respetar las normas de diseño universal que también garantice la accesibilidad a las áreas comunes y al espacio público”.

La segunda dimensión del incumplimiento se configura, según los accionantes, por cuanto la disposición atacada "no contempla ninguna alternativa o protección para quienes puedan superar, dentro de la demanda objetiva del proyecto de vivienda, la cantidad estipulada en ese porcentaje". Así, manifestaron que se incumple el artículo 13 superior, el cual obliga al legislador a promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y a proteger aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y el artículo 47 superior, que lo obliga a adelantar una política de integración social para las PCD.

Considera la Sala que las razones en las que los accionantes sustentan la inconstitucionalidad de la expresión demandada no controvierten el contenido normativo o lo que evidentemente se desprende de su texto gramatical, sino que, por el contrario, la censuran por algo que no incorpora y que estiman debería expresar, como es que "ninguna vivienda de un proyecto de interés social puede contener barreras arquitectónicas en su interior atendiendo a criterios de diseño universal".

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que el legislador desconoce la Constitución Política por omisión cuando deja de regular asuntos sobre los cuales tiene la obligación de hacerlo en términos específicos y expresos impuestos por el Constituyente, silencio que podrá ser objeto de control abstracto de constitucionalidad, siempre que dicho silencio no sea de carácter absoluto[55].

En efecto, la labor de la Corte no es cuestionar la decisión política del legislador de abstenerse de regular una determinada materia, o de hacerlo de manera parcial o fragmentada, sino que debe evaluar si con dicha abstención incumple una exigencia derivada de la Constitución generando así una norma implícita de exclusión que desconoce un deber predeterminado por el texto superior[56].

Por tanto, la censura no cumple el requisito específico para la procedibilidad de las demandas en las que se alega omisión legislativa relativa consistente en señalar el deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador, pues, por un lado, ninguna norma le impone la obligación de legislar en materia de acceso de las PCD a la vivienda con base en las estadísticas estratégicas de dicha población[57] y, por otro, no se evidencia que de la Constitución o del bloque de constitucionalidad en sentido estricto se desprenda un deber específico que obligue al legislador a garantizar la accesibilidad de las PCD respecto de todas las VIS que se construyan.

Si bien es deseable que las estadísticas oficiales incidan en la toma de decisiones de política pública, el legislador, en virtud de su libertad de configuración, puede basar sus decisiones en otros elementos e informaciones que considere convenientes para atender las problemáticas que pretende resolver.

La Sala, asimismo, advierte que no se desprende de la Constitución ni del bloque de constitucionalidad en sentido estricto un deber específico que obligue a garantizar la accesibilidad en todas las VIS para las PCD. Los artículos de la CDPD referidos a la adecuación de edificios, vías, sistemas de transporte, medios de comunicación y, por supuesto, de las viviendas, si bien son normas incorporadas a un tratado internacional ratificado por el Congreso de la República que reconoce derechos humanos, pueden ser limitadas en los estados de excepción y, por consiguiente, no hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. En lo atinente al artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y tal como se analizó cuando se descartó la derogatoria tácita de la disposición acusada en el numeral 6.2.1, se colige un mandato disímil al supuesto de hecho regulado por esta última. Y de los artículos 13 y 47 superiores, a diferencia de lo manifestado por los accionantes, la Sala no evidencia que se desprenda un mandato específico que tenga el alcance por ellos asignado. Así las cosas, el mandato identificado por los accionantes consistente en que el legislador debe garantizar la accesibilidad en todas las VIS, no tiene rango constitucional.

Por lo demás, la Sala constata que las razones de la demanda no son ciertas ya que se basan en una apreciación subjetiva y en una interpretación particular de la disposición acusada, consistente en sostener que prevé " (i) entregarles una casa que no está obligada a contener ajustes razonables con la diversidad funcional y a estar exenta de barreras arquitectónicas en su interior (ii) o que se presenten a otro proyecto mientras que personas que no tengan discapacidad si se van a poder presentar, por el hecho de no tener esa diversidad funcional". Para la Corte, estas conclusiones no se derivan objetivamente de la disposición demandada y podrían simplemente consistir en un problema de aplicación. Al respecto, se advierte que la interpretación subjetiva o aplicación concreta e individual de una ley no es objeto del control abstracto de constitucionalidad, juicio que, como es sabido, solo opera cuando se trata de establecer si el contenido normativo demandado resulta contrario a la Constitución Política.

Los argumentos también carecen de especificidad, en tanto los accionantes explicaron inicialmente que "[h]abiendo realizado el test contemplado para el establecimiento de una omisión legislativa relativa, y teniendo en cuenta el censo realizado con anterioridad a la expedición de la Ley 1114 de 2006, podemos constatar que en efecto el legislador no tuvo en cuenta el censo realizado por el DANE en 2005, que por primera vez incluía el Índice de Intensidad de Población con Limitaciones (IIPL). El cual arrojo [sic] que para la fecha contaba con 2.624.898 de personas con discapacidad, equivalente al 6,3% del total de la población. Cifra que claramente no fue incluida en la Ley, ya que se establece solamente un 1%, cifra que desconoce por completo el contexto de la población con discapacidad y de la misma manera hacer ver que la cifra propuesta en la ley, se torna como una decisión caprichosa del legislador, quien en su deliberación no tuvo en cuenta el número real y la proporción de habitantes en situación de discapacidad respecto del total de habitantes. (...) El censo del año 2005 es de vital importancia en cuanto mostró una caracterización de la población con discapacidad y, por tanto, debió haber sido tenido en cuenta para la redacción de la ley".

Sin embargo, en el escrito de corrección de la demanda sostuvieron que "el deber específico constitucional que estamos argumentando, NO es que el acceso a subsidios de vivienda se deba fundamentar en un censo poblacional (que es lo que se asume en el auto de inadmisión). Los deberes constitucionales específicos (que se desprenden directamente de los mandatos generales constitucionales enunciados) que hemos establecido, no solo se encaminan a la protección en términos generales de las personas con discapacidad, sino que también señala que el Estado debe adoptar medidas, incluso legislativas, pertinentes para garantizar el ejercicio efectivo de la accesibilidad a estructuras físicas y a sus propias viviendas para todas las personas con discapacidad, así como para eliminar todo cuanto constituya una barrera para este ejercicio efectivo de los derechos de la población con discapacidad". Así, la utilización de argumentos ambiguos impide a la Corte realizar un estudio de fondo sobre las tachas de inconstitucionalidad.

Tampoco resultan pertinentes, en el sentido de que no se plantea un verdadero problema de constitucionalidad, pues se limitan a explicar que "se configura una omisión por la nula valoración que se dio a los supuestos de hecho y esta circunstancia puede advertirse en que en ningún momento de la exposición de motivos de esta norma se debatió la pertinencia de establecer el 1% como porcentaje estático de viviendas con ajustes razonables sin la observancia de la composición demográfica de los potenciales beneficiarios". Olvidan los accionantes que la disposición parcialmente demandada es exacta a la contenida en la versión original del artículo 29 de la Ley 546 de 1999[58] (parágrafo 2º).

El cargo tampoco es suficiente dado que no formula una duda capaz de iniciar un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara toda norma legal y haga necesario un pronunciamiento por parte de esta Corporación, pues las argumentaciones se concentran en apreciaciones subjetivas.

Sobre el cargo por omisión legislativa relativa, la Sala concluye que los accionantes no lograron acreditar la existencia de un mandato constitucional que obligue al legislador a garantizar la accesibilidad a todas las VIS para las PCD y que sus argumentos carecen de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

Segundo cargo: Desconocimiento del principio de progresividad en la protección del derecho social de vivienda de las PCD

El segundo cargo alega la violación al principio de progresividad y, en específico, la obligación que se desprende de este último y que implica la adopción de medidas positivas, deliberadas y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas del derecho social a la vivienda de las PCD.

Los accionantes arguyeron que el aparte demandado viola los artículos 47 y 51 superiores, interpretados a la luz de lo dispuesto en la CDPD, "en la cual se apunta a la gradualidad en materia de protección de los derechos sociales de las personas con discapacidad". Agregaron que dicha gradualidad, en tanto manifestación del principio de progresividad, se determina en el caso en concreto "por el paso del tiempo en el futuro (sic) y el deber de mejora sustantiva".

Sostuvieron que la violación se materializa en dos facetas. La primera, en la medida en que el porcentaje y el número de VIS accesibles fijados en la disposición cuestionada estancan la construcción de viviendas con esta característica, contrariando, así, el contexto normativo introducido por la CDPD – "vinculante para Colombia mucho más adelante en el tiempo que el precepto normativo demandado (...) que, además de integrar bloque de constitucionalidad por versar sobre derechos humanos, [genera] obligaciones y estándares que deben ser materializados en la realidad" -.

La segunda consiste en que, con el paso de tiempo y el crecimiento demográfico porcentual de las PCD, la disposición demandada disminuye, a su juicio, el radio de protección del derecho a la vivienda de una población de especial protección constitucional. Manifestaron que los resultados de política pública que se desprenden de la implementación de dicha disposición, "no permiten el avance significativo de la provisión gradual de vivienda digna para personas con discapacidad". Ilustraron este punto con diferentes referencias empíricas, como las observaciones finales sobre Colombia de septiembre de 2016 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el censo de 2005 del DANE, las cifras arrojadas por el Registro para la Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad para el 2010, el histórico de las tasas de desempleo y actividad del DANE para el 2010 y el boletín 4 del Observatorio Nacional de Discapacidad de diciembre de 2014.

Los accionantes, si bien hicieron referencia en algunos apartes de su demanda a la regla de no regresión, subrayaron, asimismo, que la "aplicación de la regresividad a las normas presupone evaluar la extensión de los derechos concedidos, no en sentido empírico, sino normativo" y que "el examen desarrollado en la sentencia C-536 de 2012 se encuentra delimitado a ese análisis, que concluyó la exequibilidad de la disposición demandada en comparación con la ley 361 de 1997".

Para la Sala, la argumentación desarrollada es clara, en la medida en que sigue un hilo conductor lógico que permite entender que su cuestionamiento radica en una oposición entre el principio de progresividad y la supuesta limitación contenida en la disposición a un porcentaje o número de viviendas accesibles dispuestas para la PCD en los proyectos VIS. De igual forma, la Sala evidencia que la argumentación de los accionantes es cierta, pues la interpretación que ofrecen de la disposición atacada en el sentido de frustrar la progresividad de la protección del derecho social a la vivienda de las PCD puede ser deducida de manera razonable a partir de las disposiciones constitucionales y del bloque relacionadas con la materia. De la misma forma, la argumentación de los accionantes es específica, en tanto muestra cómo el porcentaje y el número de VIS sin barreras establecidos en la disposición atacada dificultan el cumplimiento de un mandato de progresividad en la acción afirmativa dispuesta en materia de vivienda para las PCD, desconociendo con ello el mandato de optimización consistente en alcanzar eventualmente una accesibilidad universal. En la misma vía, la argumentación también es pertinente, por cuanto el reproche formulado por los accionantes se fundamenta en argumentos de estirpe constitucional y, finalmente, es suficiente, puesto que contiene argumentos que despiertan dudas acerca de la limitación que impondría la disposición demandada al progreso de la protección de las PCD en materia de su derecho social a la vivienda.

Así las cosas, la Corte estudiará la constitucionalidad de la disposición demandada por el cargo de desconocimiento del principio de progresividad.

Tercer cargo: Violación del artículo 13 superior por trato diferenciado entre las PCD

Frente al cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo 13 superior, los accionantes (i) determinaron el criterio de comparación que, en su opinión, se encuentra constituido por las PCD beneficiarias de subsidios para VIS construidas sin barreras arquitectónicas y adaptadas para ellas, por un lado, y, por otro, por aquellas PCD beneficiarias del proyecto, pero que reciban VIS que no cumplen con las garantías de diseño universal; (ii) indicaron que el trato discriminatorio consiste en que la disposición impone una condición de acceso al beneficio basada en la discapacidad en tanto sólo el 1% de las unidades habitacionales o una en los proyectos con 100 o menos unidades cumplirán criterios de diseño universal, de manera que no todas las PCD podrán hacer uso del beneficio pues no todas las unidades habitacionales cumplen con los requerimientos de accesibilidad que necesitan. Y, a su juicio, dicho tratamiento (iii) no está justificado, por cuanto la obligación del Estado es garantizar el goce efectivo del derecho a la vivienda digna, que en el caso de las PCD es, precisamente, una que carezca de barreras arquitectónicas.

Al respecto, la Sala constata que el cargo es claro, específico y pertinente, pero que no cumple las exigencias de certeza y suficiencia. En efecto, la certeza del cargo no se cumple debido a que los accionantes no cuestionan el contenido de la disposición atacada sino los eventos hipotéticos en los cuales ésta podría ser aplicada, por ejemplo, los casos en que a una persona beneficiaria de una unidad habitacional con barreras arquitectónicas le sobrevenga una situación de discapacidad o cuando las PCD beneficiarias de los subsidios superen, en su cantidad, el porcentaje o el número de VIS sin barreras contemplados en la disposición atacada. Además, a juicio de la Sala, de una lectura objetiva del aparte atacado tampoco puede deducirse que genere un trato desigual entre iguales, pues de su texto no se desprende con certeza una regulación diferenciada entre PCD, sino entre estas últimas y el resto de la población beneficiaria de subsidios (ésta última compuesta por PCD y por el resto de la población). En ese sentido, el criterio de comparación al cual recurren los accionantes es, en concepto de la Sala, artificial y no se deduce razonablemente del aparte atacado. La suficiencia tampoco se concreta en la medida en que los accionantes limitan sus inconformidades respecto de los fundamentos de la disposición en tanto política pública, de manera que no se genera una duda mínima frente a la constitucionalidad del aparte demandado a la luz del artículo 13 superior.

Conclusión sobre la aptitud de los cargos de la demanda

Sobre la aptitud de la demanda, la Corte considera que (i) el primer cargo por omisión legislativa relativa; y (ii) el tercer cargo atinente a la eventual vulneración del artículo 13 superior, no resultan aptos para proferir un pronunciamiento de fondo por no satisfacer las exigencias requeridas.

El único cargo que cumple con los requisitos argumentativos mínimos es el que alega el desconocimiento del principio de progresividad en la protección especial del derecho social a la vivienda de las PCD, por lo cual se limitará al estudio de fondo del mismo.

Problema jurídico

Los accionantes plantean que el aparte demandado debe ser declarado inexequible porque viola el principio de progresividad frente al derecho social a la vivienda de las PCD.

Sostienen que la violación se materializa en dos facetas. La primera, en la medida en que el porcentaje y el número de VIS accesibles fijados en la disposición cuestionada estancan la construcción de viviendas con esta característica, contrariando, así, el contexto normativo introducido por la CDPD. La segunda, consistente en que, con el paso del tiempo y el crecimiento demográfico porcentual de las PCD, la disposición  demandada disminuye, a su juicio, la protección de su derecho a la vivienda.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si el legislador vulneró el principio de progresividad frente al derecho social a la vivienda de las PCD, al establecer que las autoridades municipales y distritales deberán disponer el 1% de las VIS construidas- y en los proyectos de menos de cien viviendas, de una de ellas- para las PCD, y que dichas viviendas no tendrán barreras arquitectónicas en su interior y estarán adaptadas para dicha población, de acuerdo con las reglamentaciones que, para el efecto, expida el Gobierno Nacional.

Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará el modelo social de la discapacidad (6.4.); reiterará la jurisprudencia sobre el principio de progresividad en el contenido prestacional de los derechos constitucionales (6.5.); y, en últimas, abordará el caso concreto (6.6.).

La CDPD y el modelo social de la discapacidad

Este Tribunal ha reconocido que, tras la ratificación de la CDPD (aprobada por la Ley 1346 de 2009), Colombia adoptó la "normativa del modelo social de la discapacidad"[59]. En relación con los mandatos de promoción y protección especial de las PCD, este modelo implica, en concreto, "(i) (...) tener en consideración las necesidades de la personas que experimenten limitaciones en la interacción con su entorno, lo que abarca a las personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida, (ii) permitir "al mayor nivel posible el ejercicio de su autonomía", (iii) asegurar "su participación en todas las decisiones que los afecten", (iv) garantizar "la adaptación del entorno a las necesidades de tales sujetos, (v) propender por asegurar la satisfacción de las necesidades de tales sujetos dentro de la sociedad, (vi) remover las barreras y las limitaciones de los contextos sociales donde estas personas se desenvuelven, (vii) aprovechar "al máximo las capacidades de la persona, desplazando así el concepto de discapacidad por el de diversidad funcional" y, por último, (viii) fortalecer su inclusión y participación plena y efectiva en la sociedad."

En desarrollo del propósito de "promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente"[61], la CDPD integra en su articulado disposiciones referidas al derecho social a la vivienda de las PCD. Entre ellas, la Sala destaca las contenidas en los artículos 4, 9, 19, 28 y 31.

En tanto obligaciones generales, en el artículo 4 se fijan los compromisos de los Estados parte de "adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional."

Con el fin de que las PCD puedan "vivir de forma independiente y participar en todos los aspectos de la vida", el artículo 9 establece que los Estados parte adoptarán "medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales". Dichas medidas, en su generalidad, incluyen "la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso" y, en lo que atiende al caso bajo examen, se aplican a "instalaciones exteriores e interiores como (...) viviendas".

En el artículo 19 reconoce "el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás", y entre las medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las PCD, así como la plena inclusión y participación de éstas en la comunidad, dispone que los Estados parte asegurarán, en especial, que "[l]as personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico".

El artículo 28 plasma el reconocimiento de los Estados parte al "derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye (...) vivienda adecuad[a], y a la mejora continua de sus condiciones de vida", en virtud del cual adoptarán "las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad". Asimismo, el artículo en comento incluye el reconocimiento del "derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad" y dispone que los Estados parte "adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho" entre ellas asegurar "el acceso de las personas con discapacidad a programas de vivienda pública".

Y el artículo 31 establece que los Estados parte recopilarán información para, entre otros, "identificar y eliminar las barreras con que se enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos".

Para la Sala resulta indiscutible que los precitados artículos versan sobre derechos humanos. Y si bien son atinentes al derecho social a la vivienda de las PCD, son ciertamente explícitos en el reconocimiento de derechos interdependientes de este último, tales como el derecho a la accesibilidad, el derecho a vivir de forma independiente y el derecho a un nivel de vida adecuado.

El principio de progresividad en el contenido prestacional de los derechos constitucionales

A partir del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos[62], la jurisprudencia constitucional ha definido el contenido del principio de progresividad en el sentido de que "la eficacia y cobertura de las dimensiones prestacionales de los derechos constitucionales debe ampliarse de manera gradual y de acuerdo con la capacidad económica e institucional del Estado en cada momento histórico".

Entre las manifestaciones del referido principio, esta Corte ha identificado la regla de no regresión[64], la cual implica una obligación amplia de hacer, cada vez más exigente, orientada a lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente, la plena efectividad del componente prestacional de los derechos constitucionales[65] y se explica en la medida en que "si un Estado se compromete en el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de los contenidos prestacionales de los derechos constitucionales, resulta arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada".

Este Tribunal ha determinado que las diferencias que existen entre el principio de progresividad y la regla de no regresión "implican técnicas diferentes del control de constitucionalidad del respeto del uno o de la otra"[67].

El control del cumplimiento de la no regresión ha sido establecido a través de una presunción de inconstitucionalidad de cualquier medida que resulte menos garantista, protectora o que disminuya el contenido prestacional del derecho en cuestión[68]. En estos términos, esta Corporación ha establecido que para desvirtuar tal presunción "la norma cuestionada debe superar un juicio estricto de constitucionalidad denominado "juicio de progresividad y no regresión", en el que la medida considerada regresiva será constitucional si se verifica la presencia de "imperiosas razones que hacen necesario un paso regresivo en el desarrollo de un derecho"".

La Corte Constitucional ha establecido que, para determinar la constitucionalidad de una medida regresiva ésta debe reunir las siguientes características, verificables mediante el juicio de no regresión, a saber: que "(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado".

Por el contrario, el examen de constitucionalidad de una medida considerada contraria al principio de progresividad o de la ausencia de la misma, resulta más complejo en razón de "la textura abierta de los principios"[71]. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha identificado cuatro manifestaciones del principio de progresividad, a saber: "(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos".

En desarrollo de estas manifestaciones, la Corte ha establecido que únicamente la cuarta, es decir, la relativa a la prohibición de retroceso, "implica una obligación de no hacer cuyo incumplimiento resulta identificable por parte de la Corte Constitucional, a través del juicio de no regresión"[73] y que en relación con las tres primeras manifestaciones del principio de progresividad - la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección, el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho, y la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho-, al tratarse de obligaciones de hacer, "el control de constitucionalidad se enfrenta a una diferencia equivalente a (sic) establecida entre las omisiones legislativas absolutas, cuyo control escapa, según la jurisprudencia constitucional, a las competencias de la Corte Constitucional, en razón de la ausencia de objeto de control, y las omisiones legislativas relativas, éstas sí controlables. Esto no quiere decir que la acusación de vulneración del principio de progresividad deba ser sometida en todos los casos al test propio de las omisiones legislativas relativas, ya que esto dependerá de cada caso concreto".

El caso concreto

Los accionantes alegan que la disposición demandada viola los artículos 47 y 51 superiores, interpretados a la luz de lo dispuesto en la CDPD "en la cual se apunta a la gradualidad en materia de protección de los derechos sociales de las personas con discapacidad". Agregan que dicha gradualidad, en tanto manifestación del principio de progresividad, se determina en el caso en concreto "por el paso del tiempo en el futuro (sic) y el deber de mejora sustantiva".

Sostienen que la violación se materializa en dos facetas. La primera, en la medida en que el porcentaje y el número de VIS accesibles, fijados en la disposición cuestionada, estancan la construcción de viviendas con esta característica, contrariando la CDPD – "vinculante para Colombia mucho más adelante en el tiempo que el precepto normativo demandado (...) que, además de integrar bloque de constitucionalidad (sic) por versar sobre derechos humanos, [genera] obligaciones y estándares que deben ser materializados en la realidad" -.

La segunda consiste en que, con el paso de tiempo y el crecimiento demográfico porcentual de las PCD, la disposición demandada disminuye, a su juicio, la protección del derecho a la vivienda de una población de especial protección constitucional. Manifiestan que la política pública que se desprende de la disposición acusada no permite "la provisión gradual de vivienda digna para personas con discapacidad". Ilustran este punto con diferentes referencias empíricas, como las observaciones finales sobre Colombia del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de septiembre de 2016, el censo de Población de 2005 del DANE, las cifras arrojadas por el Registro para la Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad para el 2010, el histórico de las tasas de desempleo y actividad del DANE para el 2010 y el boletín 4 del Observatorio Nacional de Discapacidad de diciembre de 2014.

Los accionantes, hicieron referencia en algunos apartes de su demanda a la regla de no regresión y subrayaron que la "aplicación de la regresividad a las normas presupone evaluar la extensión de los derechos concedidos, no en sentido empírico, sino normativo" y que "el examen desarrollado en la sentencia C-536 de 2012 se encuentra delimitado a ese análisis, que concluyó la exequibilidad de la disposición demandada en comparación con la ley 361 de 1997".

En síntesis, el cargo se refiere a la violación al principio de progresividad y, en particular, a la obligación que se desprende de dicho principio y que implica la adopción de medidas positivas, deliberadas y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas del derecho social a la vivienda de las PCD. Bajo esta premisa, la Sala abordará el caso concreto ubicando, en primer lugar, las normas relevantes de la CDPD en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico; enseguida, analizará la estructura de dichas normas; para, finalmente, confrontarlas con la disposición demandada y determinar, así, su exequibilidad.

La CDPD y el bloque de constitucionalidad

El marco normativo que protege los derechos de las PCD está compuesto por disposiciones jurídicas de origen nacional e internacional que "conforman un entramado en constante evolución e interacción, a través del concepto de bloque de constitucionalidad"[75].

Dicho concepto refiere a un conjunto de normas de relevancia especial. Y en función de su jerarquía normativa en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia ha distinguido dos dimensiones del bloque[76].

Por una parte, se encuentran las normas que tienen rango constitucional en virtud del mandato expreso del Constituyente, que son (i) los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (inciso primero del artículo 93 superior); y (ii) las reglas del derecho internacional humanitario (numeral 2 del artículo 214 superior). Estas normas componen el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, el cual cumple dos funciones: una integradora y otra interpretativa. La función integradora radica en que las normas del bloque estricto se insertan en nuestro ordenamiento sin presuponer "relación alguna de identidad entre ellas y disposiciones de la Carta y, en consecuencia, ingresan con dicha jerarquía incluso si en la constitución (sic) no han sido previstas otras con igual contenido normativo"[77]. Y, la función interpretativa, implica que sirven de criterio para clarificar el contenido y alcance de los derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Por otra parte, están “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional”[79]. Esta dimensión se ha identificado como bloque en sentido lato y en ella se han incluido las leyes orgánicas, algunas leyes estatutarias y los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos distintos a los contemplados en el inciso primero del artículo 93 superior[80]. A esta dimensión del bloque únicamente se le reconoce una función interpretativa y, frente a los instrumentos internacionales, la jurisprudencia ha especificado que "no pueden ser aplicados, por ejemplo, como parámetro de confrontación normativa en control constitucional de las leyes, aunque sí deben ser empleados el (sic) interpretar los textos constituciones (sic) a partir de los cuales, a la postre, se analizará la constitucionalidad de las normas demandadas."

De lo anterior se sustrae que "no todo tratado internacional ratificado por Colombia hace parte del bloque de constitucionalidad, sino aquellos que cumplan con lo dispuesto en las normas constitucionales"[82] y esto, en consideración al caso que se analiza, es relevante pues los accionantes invocaron como parte del bloque a la CDPD y sostuvieron que la misma cambia el "contexto de lectura, interpretación y aplicación" del aparte demandado.

Conforme a lo concluido al estudiar el contenido de los artículos 4, 9, 19, 28 y 31 de la CDPD, para la Sala no existe duda acerca de que las mencionadas disposiciones están comprendidas dentro del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en cuanto regulan derechos humanos y forman parte de un convenio internacional ratificado por el Congreso de la República.

Frente a su ubicación jerárquica en nuestro ordenamiento jurídico, la Sala estima que los artículos 4, 9, 19, 28 y 31 de la CDPD si bien forman parte del bloque de constitucionalidad no ostentan rango constitucional, pues eventuales circunstancias materiales adversas originadas en estados de guerra exterior o de conmoción interior pueden conducir a la necesidad de reconstruir espacios físicos residenciales sin priorizar los requerimientos de accesibilidad o a obstaculizar la satisfacción plena de los derechos de las PCD a vivir de forma independiente y adecuada. Así las cosas, la Sala encuentra que los artículos en comento admiten limitaciones en estados de excepción y, por tanto, no hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

Ahora bien, la Sala precisa que por mandato del inciso segundo del artículo 93 superior, los citados artículos integran el referido bloque en su dimensión lata y, por consiguiente, les reconoce una función interpretativa respecto de los artículos 47 y 51 de la Constitución Política.

 La estructura y contenido de las normas relevantes de la CDPD

Como se precisó en el numeral anterior, las medidas cuya adopción se encomendó a los Estados parte de la CDPD en sus artículos 4, 9, 19, 28 y 31 implican una faceta prestacional orientada a la satisfacción progresiva de los derechos de las PCD a la accesibilidad, a vivir de forma independiente y a un nivel de vida adecuado.

Bajo este entendido, la Sala encuentra que las disposiciones de la CDPD aquí analizadas no consagran la exigibilidad inmediata de la accesibilidad de las PCD a todos los entornos físicos habitacionales, ni tampoco el mandato de asegurar al instante que todas las infraestructuras residenciales les permitan a todas las PCD vivir independiente y adecuadamente, en la extensión de lo que ello implica. Los mandatos contenidos en los artículos en comento -más bien- tienen un carácter de optimización, dirigido a orientar a los Estados parte hacia la promoción y protección progresiva de los derechos de las PCD. Es por ello que si bien los artículos revisados reconocen explícitamente unos derechos, también establecen las medidas que los Estados parte se comprometen a adoptar a efectos de su materialización progresiva teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos.

Para la Sala, por tanto, es claro que su contenido programático podrá desarrollarse por el legislador democrático, a quien corresponderá concretar, dentro de un cierto margen de configuración, las condiciones de gradualidad, tiempo y mecanismos específicos de realización. Dichas normas, ciertamente, introducen un nuevo esquema de principios en nuestro ordenamiento –el ya mentado modelo social de la discapacidad- y no unas reglas que determinan absolutamente la forma en la que el legislador debe alcanzar dichos propósitos.

Lo anterior no desconoce la función interpretativa de las mencionadas normas en virtud de su incorporación al bloque de constitucionalidad en sentido lato. La Sala reitera, a ese propósito, que las normas antes estudiadas son un criterio necesario para esclarecer el alcance del derecho social a la vivienda de las PCD derivado de los artículos 47 y 51 superiores.

Los artículos 47 y 51 superiores, interpretados a la luz de la CDPD

A juicio de la Sala, la disposición demandada no contraría los mandatos constitucionales de promoción y protección del derecho social a la vivienda de las PCD, interpretados a la luz de los artículos 4, 9, 19, 28 y 31 de la CDPD. Por el contrario, la Corte encuentra que la expresión cuestionada se inserta dentro de las medidas tendientes a garantizar los derechos a la accesibilidad y a la vida independiente y adecuada de las PCD.

Lo anterior por cuanto el parámetro de constitucionalidad a partir del cual debe analizarse la disposición demandada no contiene una obligación de exigibilidad inmediata y, por consiguiente, no cabe predicar de ella su inconstitucionalidad por el hecho de que no garantice de forma inmediata los objetivos de la CDPD en materia de estándares de protección de las PCD, cuya consecución, como ya se dijo, sólo podrá alcanzarse progresivamente y de conformidad con la disponibilidad de recursos públicos.

El legislador, dentro su margen de configuración, optó por fijar un porcentaje y un número de VIS accesibles, el cual debe ser dispuesto por las autoridades municipales y distritales para las PCD. Esta medida, a juicio de la Sala, se inserta dentro de aquellos compromisos que adquirió Colombia en virtud de la ratificación de la CDPD: garantizar la accesibilidad de los entornos físicos, tiende a mejorar las condiciones para que las PCD puedan vivir en una infraestructura que garantice un nivel de vida adecuado e independiente y, sobre todo, es una acción afirmativa orientada a asegurar el acceso de las PCD a programas de vivienda pública.

Frente a la accesibilidad, se destacan las funciones de vigilancia y la competencia sancionatoria atribuidas al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el objeto de que los municipios garanticen a las PCD[83] el acceso a la vivienda, mediante su priorización en la asignación de subsidios de vivienda.

Alegar, como lo hacen los accionantes, que el aparte demandado estanca la provisión de VIS accesibles y disminuye la protección del derecho de las PCD  a la vivienda, supone, por un lado, desconocer la faceta prestacional de los mandatos de la CDPD y pretender, por el otro, la materialización inmediata de unos objetivos programáticos cuya materialización depende de la disponibilidad de recursos.

Así las cosas, la Sala encuentra que, lejos de configurar una violación al principio de progresividad, el aparte demandado es una manifestación de la obligación que se desprende de este último y que implica la adopción de medidas positivas y deliberadas para lograr, en un plazo razonable, la realización de las dimensiones positivas del derecho social a la vivienda de las PCD. Por tanto, considera que no hay mérito para la declaratoria de inexequibilidad solicitada.

Sin perjuicio de lo anterior y en línea con lo advertido en la Sentencia C-536 de 2012[85], la Corte encuentra que de la disposición demandada pueden derivarse diferentes interpretaciones, entre las cuales sobresale una, alegada por los accionantes, y que a juicio de la Corte contraría el avance progresivo en la promoción y protección del derecho social a la vivienda de las PCD, sobre todo a la luz de los mandatos de optimización incluidos en la CDPD.

Leer el porcentaje o el número de VIS accesibles que deben ser dispuestos para las PCD como límites que impiden a las autoridades municipales y distritales cualquier avance progresivo en la ampliación prestacional del derecho a la vivienda de las PCD, cercena efectivamente posibles iniciativas locales que, habida cuenta de una mayor disponibilidad de recursos, propendan por aumentar, como es deseable, el porcentaje o número de VIS accesibles. Esta interpretación obstaculiza, por tanto, el cumplimiento progresivo de los objetivos de accesibilidad plena, de vivienda independiente y adecuada para las PCD y, en particular, restringe la ampliación del acceso a la vivienda pública de esta población constitucionalmente protegida.

Por ello la Corte declarará que la disposición cuestionada es exequible bajo el cargo analizado, en el entendido de que el 1% de las viviendas construidas o la única unidad en los proyectos con menos de 100 viviendas dispuestas para PCD son un porcentaje o número mínimo que las autoridades municipales y distritales estarán en la obligación de exigir a todos los proyectos VIS.

Conclusión

La Corte concluye que: (i) el primer cargo por omisión legislativa relativa; y (ii) el tercer cargo atinente a la eventual vulneración del artículo 13 superior, ambos elevados contra el parágrafo 3º (parcial) del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, no cumplen los requisitos de argumentación necesarios para habilitar un escrutinio constitucional de fondo.

Ahora, en relación con el cargo por violación del principio de progresividad respecto del derecho social de las PCD contemplado en los artículos 47 y 51 superiores al abordar su estudio de fondo a la luz de la CDPD, la Corporación encontró que con fundamento en dicho principio, el cual gobierna las políticas públicas diseñadas para garantizar el goce efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales -como el de la vivienda digna-, la acusación realizada por los accionantes está llamada a prosperar, y por tanto la estaticidad de la referencia numérica definida por el legislador debe dinamizarse -gradualmente- para responder a los cambios introducidos con las Leyes 1346 de 2009 (mediante la cual se aprobó la CDPD adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006) y la 1618 de 2013 (mediante la cual se dictaron disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las PCD, en concordancia con la Ley 1346 de 2009), en cuanto imponen obligaciones específicas para “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad”.

Por consiguiente, resolvió condicionar la disposición en el sentido de que el 1% de las viviendas construidas o la única unidad en los proyectos con menos de 100 viviendas dispuestas para personas en situación de discapacidad, es el mínimo que las autoridades municipales y distritales deberán exigir a todos los proyectos de vivienda, de conformidad con los planes de desarrollo y teniendo en cuenta la obligación de garantizar progresivamente los derechos sociales de la PCD de la respectiva entidad territorial.

DECISIÓN

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, en el entendido de que el 1% de las viviendas construidas o la única unidad en los proyectos con menos de 100 viviendas para personas en situación de discapacidad, es la cantidad mínima que las autoridades municipales y distritales estarán en la obligación de exigir a todos los proyectos de vivienda que se construyan en su jurisdicción.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

 CRISTINA PARDO SCHLESINGER

A LA SENTENCIA C-327/19

NORMA ACUSADA-Derogatoria tácita (Salvamento de voto)

NORMA LEGAL-Inexequibilidad (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Improcedencia de pronunciamiento de fondo (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-12.986  

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo

Con el debido respeto por la determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada sobre la constitucionalidad condicionada del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 “por la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6° de la Ley 973 de 2005 y se destinan recursos para la vivienda de interés social”.

Considero que la norma acusada fue tácitamente derogada por el artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, tal y como lo explicó el señor Procurador General de la Nación en el concepto que emitió dentro del trámite de la acción pública de inconstitucionalidad. Ahora bien, estimo que, en gracia de discusión, de considerarse que la norma sigue vigente, la misma es afectada por inconstitucionalidad sobreviniente por las siguientes razones.

En primer lugar, por devenir contraria a un parámetro de constitucionalidad, debido a la aprobación de la Ley 1346 de 2009, por medio de la cual se incorporó al ordenamiento jurídico la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional que por su materia forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior. Convención que en su artículo 31 ordena a los Estados Parte tener información estadística actualizada sobre la población en condición de discapacidad. Lo anterior con el fin de que las medidas que se adopten con miras a proteger sus derechos resulten adecuadas y suficientes para toda esta población. La norma acusada no tuvo en cuenta los resultados del censo de 2005, anteriores a su expedición, que arrojaban un porcentaje nacional del 6.3% de población en condición de discapacidad. Porcentaje este muy superior al del 1% que contempla la norma acusada, como porcentaje con el cual los programas de vivienda de interés social pretenden cubrir las necesidades de todas las personas en condición de discapacidad.

En segundo lugar, por resultar contraria a la Ley Estatutaria 1618 de 2013, concretamente a lo establecido en el artículo 20 que establece:

“ARTÍCULO 20. DERECHO A LA VIVIENDA. El Estado garantizará el derecho a la vivienda de las personas con discapacidad, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1346 de 2009. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio deberá garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda digna de las personas con discapacidad, para lo cual adoptará las siguientes medidas: 1. Todo plan de vivienda de interés social deberá respetar las normas de diseño universal que también garantice la accesibilidad a las áreas comunes y al espacio público. 2. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio o quien haga sus veces, asignará subsidios de vivienda para las personas con discapacidad de los estratos 1, 2 y 3, de manera prioritaria. 3. El Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio implementará en un plazo máximo de 1 año, los ajustes a sus programas y políticas con el fin de asegurar los recursos y a establecer los mecanismos necesarios para que del total de los subsidios de vivienda que se asignen, como mínimo un 5% sean subsidios especiales para ajustes locativos a las viviendas y adquisición de vivienda nueva de las personas con discapacidad, con niveles de Sisben 1, 2 y 3, atendiendo al enfoque diferencial y en concordancia del artículo 19 de la Ley 1346 de 2009.”

Con fundamento en los anteriores argumentos, encuentro que la norma bajo revisión no estaba vigente y, por tanto, no procedía su análisis de fondo. En estos términos salvo mi voto.

Fecha ut supra,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

A LA SENTENCIA C-327/19

PROHIBICION DE PROTECCION DEFICIENTE-Desconocimiento (Salvamento de voto)

Si bien en materia de garantía del derecho a la vivienda, el legislador dispone de un margen de acción relativamente amplio, la Corte ha debido considerar que la población afectada con la medida -personas en situación de discapacidad y beneficiarias de subsidios estatales- así como el tipo de derechos constitucionales en juego, justificaba una evaluación más exigente de la regla acusada.  

DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Eliminación de barreras físicas para su acceso (Salvamento de voto)

Presento a continuación, las razones que justifican el salvamento de voto que formulé respecto de lo decidido en la sentencia C-327 de 2019. En esa oportunidad la Corte dispuso declarar la exequibilidad del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, en el entendido de que el 1% de las viviendas construidas o la única unidad en los proyectos con menos de 100 viviendas para personas en situación de discapacidad, es la cantidad mínima que las autoridades municipales y distritales estarán en la obligación de exigir a todos los proyectos de vivienda que se construyan en su jurisdicción.

La regla cuestionada se integra al artículo 1º de la Ley 1114 de 2006 que tiene por objeto regular la destinación de subsidios para vivienda de interés social. Ella establece (i) un mandato para las autoridades municipales y distritales de exigir que todos los proyectos de vivienda dispongan el uno por ciento (1%) de las viviendas construidas -y en los proyectos de menos de cien (100) viviendas de una de ellas- para la población en situación de discapacidad y, de manera complementaria, (ii) una obligación de que las viviendas para personas en esa situación se adapten a dicha población.

La sentencia de la que discrepo se apoya en una tesis básica que subyace a su razonamiento: el legislador ha dado un paso en la protección del derecho a la vivienda de las personas en situación de discapacidad y con ello es suficiente. En esa dirección, teniendo en cuenta el carácter prestacional y progresivo del derecho a la vivienda digna, no puede la Corte reprochar constitucionalmente el requerimiento mínimo establecido por el legislador, salvo para advertir que ello no impide que las autoridades, si así lo estiman, avancen en mayor grado en la garantía del derecho a la vivienda de las personas en situación de discapacidad.      

Tal regulación supone que en aquellos casos en los cuales entre la población beneficiaria del proyecto de vivienda subsidiado se encuentre un número mayor de personas en situación de discapacidad, el Estado cumplirá sus deberes asegurando la existencia del número mínimo de viviendas previsto en la disposición. Dicha regla implica que algunos de los beneficiarios de la oferta en situación de discapacidad, en cuanto excedan el número mínimo, no podrán contar con un lugar para vivir adecuado a sus circunstancias.     

La interpretación conjunta de los artículos 13 -inciso tercero-, 47 y 51 de la Constitución, del artículo 9º de la "Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad"[86] y del artículo 20 de la Ley 1618 de 2013[87], permite identificar la existencia de un mandato prima facie, vinculante para el legislador y las autoridades, en virtud del cual (i) las personas en situación de discapacidad y (ii) que han cumplido los requisitos para acceder a una oferta pública subsidiada de vivienda, deben obtener un lugar de habitación compatible con su situación[88]. Si bien, que se trate de una exigencia prima facie implica que su protección definitiva depende de las circunstancias fácticas y jurídicas, el fundamento constitucional en el que se asienta permite conferirle una particular resistencia frente a las medidas que, desde el punto de vista de su realización, puedan calificarse como insuficientes o deficitarias.    

Bajo esa perspectiva, estimo que la disposición analizada desconoce la prohibición de protección deficiente. Si bien en materia de garantía del derecho a la vivienda, el legislador dispone de un margen de acción relativamente amplio, la Corte ha debido considerar que la población afectada con la medida -personas en situación de discapacidad y beneficiarias de subsidios estatales- así como el tipo de derechos constitucionales en juego, justificaba una evaluación más exigente de la regla acusada.      

La Sala Plena ha debido concluir que a pesar de que dicha regla (i) persigue una finalidad constitucional de significativo valor, consistente en establecer una política pública que contribuye a avanzar en la protección de un derecho prestacional -en este caso el acceso a la vivienda- y (ii) puede considerarse adecuada para alcanzar tal objetivo, (iii) existían medios alternativos con mayor idoneidad que, de una parte, permitían superar la deficiencia en el grado de protección y, de otra, reducir los efectos del trato diferente establecido en la disposición.

A mi juicio, sin afectar ningún interés constitucional de mayor valor era posible para la Corte disponer que en todos los proyectos de vivienda comprendidos por el parágrafo demandado, debía ofrecerse un número de viviendas sin barreras arquitectónicas en su interior, y con sus respectivos ajustes razonables, igual al número total de hogares con personas en situación de discapacidad beneficiarias del proyecto. En estos casos se trataría de una competencia -a cargo de las secretarias distritales y municipales- de garantizar que cuando la oferta de vivienda se extienda a un porcentaje mayor de personas en situación de discapacidad, se elimine cualquier barrera arquitectónica. La debida planeación y coordinación de tales autoridades hace posible identificar o caracterizar a las personas destinatarias de los proyectos, según los criterios de focalización establecidos previamente y, seguidamente, adoptar las medidas encaminadas a garantizar el acceso a la vivienda en condiciones de igualdad.

No desconozco que la aplicación del examen de necesidad, cuando se trata de eventos en los que se alega afectación de la prohibición de protección deficiente, suscita dificultades no solo para identificar el medio exigible sino también para justificar que sea este tribunal el que lo defina. Ello impone a la Corte un desafío especial debido no solo a las dificultades epistémicas que puede suscitar la elección de la "mejor medida", sino también a la existencia de un amplio margen de acción del legislador y las autoridades administrativas para realizar diagnósticos, establecer prioridades y definir ritmos de ejecución de las políticas públicas.

En este caso la identificación de un medio alternativo de mayor eficacia no requería superar grandes desafíos empíricos. Bastaba con reconocer que en la implementación de una oferta pública de vivienda subsidiada no pueden las entidades responsables "cerrar los ojos" frente a un número superior de personas en situación de discapacidad. La Corte no aportó ninguna razón diferente a la libertad de configuración de la que es titular el Congreso, a fin de explicar que la exigencia mínima se detuviera en un porcentaje del uno por ciento por ciento (1%).

No existe evidencia de que una medida como la que puse a consideración de la Sala Plena pueda implicar en la práctica -si se implementa con la debida diligencia por parte de las autoridades- una afectación del desarrollo de la política de vivienda subsidiada, un incremento insoportable de sus costos o la limitación excesiva de otros derechos o intereses constitucionales.

El Estado renuncia, a pesar de sus posibilidades de planeación y gestión, a concretar de forma suficiente específicos mandatos constitucionales. A pesar de que el derecho de acceder a la vivienda tiene diferentes modos de realización y una naturaleza marcadamente progresiva -determinada en buena medida por las posibilidades con las que cuenta el Estado-, la protección de las personas en situación de discapacidad, en los términos que ha aprobado la Corte cuando se trata de la VIS, es deficiente. Si el proyecto de VIS es de cien (100) casas y se trata de un municipio donde residen personas que fueron afectadas por minas antipersona (otrora dedicados a la erradicación de sembradíos del árbol de coca),y por ello el número de aspirantes en situación de discapacidad es alto y ello es un dato conocido, la administración cumpliría su deber eliminando barreras de acceso en una sola vivienda por mucho que fuesen por ejemplo, 10 los candidatos en esa situación, quienes irremediablemente deberán llevar sus días en una casa plena de obstáculos para su movilidad. Nadie podría reprochar un incumplimiento de la ley.

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS

DIANA FAJARDO RIVERA Y

ALBERTO ROJAS RÍOS

 A LA SENTENCIA C-327/19

NORMA ACUSADA-Derogatoria tácita (Salvamento de voto)

PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección especial del Estado (Salvamento de voto)  

(…) las obligaciones hacia la población con discapacidad son una responsabilidad conjunta del Estado, independientemente de los deberes específicos que le asistan a los distintos niveles de la administración.

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Medidas que el Estado debe adoptar (Salvamento de voto)  

VIVIENDA DE INTERES SOCIAL-Modelo deficiente (Salvamento de voto)

PERSONA DISMINUIDA FISICAMENTE-Insuficiente protección (Salvamento de voto)  

PROTECCION DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Aplicación de las propiedades de indivisibilidad e interdependencia que le son atribuibles (Salvamento de voto)  

CONGRESISTA-Liquidación de derechos prestacionales (Salvamento de voto)  

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DERECHOS PRESTACIONALES-Alcance (Salvamento de voto)  

DISEÑO UNIVERSAL-Concepto en materia de derechos de las personas con discapacidad (Salvamento de voto)  

1. Mediante Sentencia C-327 de 2019[89], la Corte conoció una demanda en contra del parágrafo 3º (parcial) del artículo 1º de la Ley 1114 de 2006, en virtud del cual las autoridades municipales y distritales exigen a todos los proyectos la obligatoriedad de disponer el 1% de las viviendas construidas para la población en situación de discapacidad. La posición mayoritaria declaró exequible esta disposición en el entendido que "el 1% de las viviendas construidas o la única unidad en los proyectos con menos de 100 viviendas para personas en situación de discapacidad, es la cantidad mínima que las autoridades municipales y distritales estarán en la obligación de exigir".
2. Apartándonos de lo resuelto por la mayoría, los magistrados que salvamos el voto consideramos que (i) lo procedente era reconocer la derogatoria tácita de la norma demandada (Ley 1114 de 2006, Art. 1, parágrafo 3º), a partir de la Ley Estatutaria sobre los derechos de las personas con discapacidad (Ley 1618 de 2013, Art. 20) y, en consecuencia, la Corte debió declararse inhibida. Subsidiariamente, (ii) la Corte tendría que haber declarado su inexequibilidad pues, a pesar del condicionamiento, se desconocen los compromisos del Estado colombiano, especialmente aquellos que fija la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y el pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Invocando la falta de recursos -que en ningún momento explica- la postura mayoritaria convierte el mandato de progresividad de los derechos sociales en una excusa para el incumplimiento.
3. El argumento de la Sentencia para descartar la derogatoria tácita consiste en señalar que las normas tienen destinatarios diferentes. Mientras que la Ley 1146 de 2006 (objeto de la demanda) se refiere a las obligaciones de las autoridades municipales y distritales, la Ley estatutaria 1618 de 2013 alude al deber en cabeza del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Para los magistrados que nos apartamos en esta ocasión, dicho razonamiento es apenas formal y elude un punto central: las obligaciones hacia la población con discapacidad son una responsabilidad conjunta del Estado, independientemente de los deberes específicos que le asistan a los distintos niveles de la administración.
4. Precisamente, la Ley 1618 de 2013 (Art. 20) se refiere de forma general al Estado como el garante último del derecho a la vivienda de las personas con discapacidad. De este modo, impone una obligación legal en cabeza del Estado respecto de los proyectos de vivienda, más allá de quién sea la autoridad encargada de velar por su cumplimiento. Asimismo, consagra que la garantía del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad es una responsabilidad conjunta de las entidades del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, las cuales deben colaborar armónicamente en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad[90].
5. Es importante recordar, además, que: (i) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es el encargado de formular, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública en materia del desarrollo planificado[91], por lo que sus directrices no pueden ser caprichosamente desatendidas por las entidades territoriales; (ii) la Ley 1618 de 2013 es una norma de rango estatutario y en consecuencia jerárquicamente superior a la disposición demandada;  (iii) entre dos normas aparentemente contradictorias sobre un mismo punto, debe prevalecer aquella que ofrece mayor protección a los derechos fundamentales; (iv) disposición que a su vez es posterior, por lo que operaría la derogatoria del enunciado objeto de análisis. En este caso, la Ley 1618 de 2013 aboga por que todo plan de vivienda de interés social respete las normas de diseño universal, mientras que la norma demandada se limita a exigir este estándar para el 1% de las viviendas.
6. Permitir que subsistan dos referentes sobre un mismo punto constituye una fuente de inseguridad jurídica, en tanto los responsables de los proyectos de vivienda tendrían estándares distintos de cumplimiento. Ello también resulta incomprensible desde la órbita del derecho internacional. La República de Colombia, como unidad, es el sujeto responsable de garantizar los tratados internacionales de derechos humanos, sin que su organización interna o su legislación puedan invocarse válidamente como un obstáculo. Es por ello que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se refiere a la obligación que le asiste a los Estados parte de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos, incluido el diseño universal[92].
7. De ahí que la distinción que formula la posición mayoritaria, a partir de la autoridad responsable, resulta artificial e intrascendente para justificar la vigencia de la disposición demandada, pese al estándar más garantista que con posterioridad dispuso el legislador estatuario a través de la Ley 1618 de 2013, en materia de vivienda.
8. Pero, aun admitiendo que la norma demandada estuviese vigente, no es comprensible por qué la Sala avaló la constitucionalidad de un estándar tan bajo de protección, que incumple las obligaciones fijadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Con esta decisión, optó por mantener un modelo deficiente de vivienda social, dispuesto por el Legislador en el año 2006 (Ley 1114 de 2006), pese a que posteriormente se incorporó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 1346 de 2009) y se expidió la Ley Estatutaria sobre la materia (Ley 1618 de 2013). Las referidas normas integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato, respectivamente, por lo que la norma acusada estaría afectada de inexequibilidad sobreviniente.
9. La disposición bajo análisis fija un estándar claramente insuficiente de protección (1%), el cual no honra las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano y ni siquiera es consecuente con la composición demográfica del país. La Sentencia de la que nos apartamos se limita a afirmar que acceder a los argumentos de los accionantes significaría "desconocer la faceta prestacional de los mandatos de la CDPD y pretender, por el otro, la materialización inmediata de unos objetivos programáticos cuya materialización depende de la disponibilidad de recursos". Desde esta perspectiva, la CDPD no contiene una obligación de exigibilidad inmediata, sino una acción afirmativa orientada a asegurar el acceso a programas de vivienda, según la disponibilidad de recursos.
10. Tal razonamiento incurre en dos equivocaciones: (i) que los derechos sociales son políticas públicas a largo plazo que escapan a cualquier tipo de exigibilidad judicial; (ii) que el diseño universal está concebido únicamente para beneficiar a quienes tienen algún grado de discapacidad.
11. Desde un inicio, los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) -como el derecho a una vivienda accesible- dieron lugar a un amplio debate sobre el tipo de obligaciones legales que derivaban para los Estados. Incluso, algunos cuestionaron su exigibilidad judicial por cuanto su implementación supondría una elevada inversión de recursos que no todos los países estarían en condiciones de cumplir. Esta distinción finalmente se zanjó en el derecho internacional y en la jurisprudencia constitucional[93], al reconocer la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos humanos, así como las facetas prestacionales que todo derecho puede tener[94], sin ignorar que existen distintos tipos de obligaciones y que aquellas de naturaleza progresiva implican un mayor margen de acción al Legislador.
12. No obstante, el mayor margen con que cuenta el legislador para avanzar en la satisfacción de los derechos prestacionales no debe traducirse en un sinónimo de inacción, ni la escasez de recursos públicos en una excusa anticipada de incumplimiento. La realización plena de un derecho puede ser difícil de alcanzar. Mientras tanto, corresponde a cada Estado asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos, pues de lo contrario se deriva, prima facie, su incumplimiento. Un Estado solo podrá excusarse válidamente, demostrando que ha actuado diligentemente para utilizar el máximo de recursos disponibles que están a su disposición, en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, tales mínimos esenciales[95].
13. La garantía a una vivienda digna, así como otros derechos que tengan contenido prestacional, no constituye un campo vedado al juez constitucional, a quien, por el contrario, le incumbe velar por el respeto por unos límites, mínimos básicos y prioridades que, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos deben tenerse en cuenta. Por ello nos preocupa que en esta Sentencia hubiese resultado suficiente la alusión a la "disponibilidad de recursos públicos" para dar por concluido el análisis sobre una disposición que perpetúa un estándar insuficiente en materia de vivienda de interés social. ¿Cuáles son los costos e implicaciones de exigir el diseño universal en todos los nuevos proyectos de vivienda? ¿con qué recursos cuenta el Estado para ello y por qué son insuficientes? ¿qué consecuencias supone aplazar esta obligación para los derechos fundamentales? Estos son interrogantes que no encuentran respuesta en la Sentencia, pues pareciera que la invocación en abstracto a la limitación presupuestal es razón suficiente para avalar la actuación del legislador, incluso si ello implica -como en este caso- acondicionar únicamente el 1% de la oferta de vivienda.
14. De acuerdo con el Censo Nacional de Población y Vivienda de 2018, en Colombia hay 3.134.036 personas con dificultades para realizar actividades básicas diarias, de las cuales 1.784.372 reportaron tener dificultades en los niveles de mayor severidad. Este último grupo corresponde al 4,07% de la población[96]. Aunque la información estadística sobre la discapacidad en nuestro país de por sí ha sido motivo de preocupación[97], los datos evidencian la abierta insuficiencia de la Ley 1114 de 2006 respecto a la vivienda de interés social.
15. Por último, parece que la Sentencia está soportada en una lectura errada del concepto de "diseño universal", el cual es juzgado como desproporcionado por sus altos costos, quizá al haberlo confundido con la noción de "ajustes razonables". Contrario a las preocupaciones fiscales que se esgrimen de forma genérica en la providencia, lo cierto es que la obligación de implementar desde el inicio el diseño universal en los proyectos de vivienda redunda en el beneficio de la totalidad de la población y podría incluso significar ahorros a mediano y largo plazo.
16. La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad señala que por diseño universal, "se entenderá el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado"[98]. No se trata entonces de imponer, con carácter inmediato, una serie de ajustes y diseños individualizados para cada persona según sus capacidades funcionales. Lo que busca la aplicación del diseño universal es que "la sociedad sea accesible para todos los seres humanos, no solo para las personas con discapacidad"[99]. No elimina entonces la necesidad de ayudas técnicas ni es equivalente a los "ajustes razonables"[100] que deban hacerse para algunos casos particulares.
17. La postura mayoritaria desatiende que el diseño universal es el estándar mínimo y exigible a todas las nuevas construcciones. Estándar que, por ser universal, cualquier persona requerirá eventualmente y, con mayor razón, aquellas en situación de discapacidad que buscan acceder a los programas sociales de vivienda. De planificarse correctamente desde el inicio, este diseño no generaría los exagerados costos que tanto preocupan a la posición mayoritaria. Así lo explicó el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas:

"Su aplicación [se refiere al diseño universal] a un edificio desde la fase del diseño inicial contribuye a que la construcción sea mucho menos costosa: hacer que un edificio sea accesible desde el principio puede no aumentar para nada el costo de construcción total, en muchos casos, o aumentarlo solo mínimamente, en algunos. Por otra parte, el costo de las adaptaciones posteriores para hacer un edificio accesible puede a veces ser considerable, especialmente en el caso de ciertos edificios históricos. Si bien la aplicación inicial del diseño universal es más económica, el posible costo de la eliminación posterior de las barreras no puede aducirse como excusa para eludir la obligación de eliminar gradualmente los obstáculos a la accesibilidad"[101].

18. Como bien señala el Comité, el diseño universal y las medidas específicas en favor de las personas que tengan alguna discapacidad no debería leerse solo en el contexto de la igualdad y la no discriminación, "sino también como un modo de invertir en la sociedad"[102], de forma que todos podamos participar plenamente en igualdad de condiciones y disfrutar de manera efectiva los derechos humanos. Cuando permitimos como sociedad que algunos de sus miembros queden rezagados, no solo se excluye a estos individuos de las garantías previstas en el Estado social de derecho, sino que la sociedad también se priva de sus aportes y pierde en su conjunto.
19. La comprensión inadecuada del mandato de diseño universal trae nefastas consecuencias para el derecho a la vivienda de las personas en condición de discapacidad. En la práctica, se tolerarían complejos habitacionales con viviendas que no garantizan las condiciones mínimas de habitabilidad para las personas en situación de discapacidad, según el estándar de las Observaciones Generales 3 y 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ese escenario apareja una marginación y un desconocimiento de las obligaciones internacionales de garantía y cumplimiento que tiene el derecho a la vivienda digna y adecuada de la población en condición de discapacidad.
20. Por las razones expuestas, manifestamos nuestro salvamento de voto a la Sentencia C-327 de 2019. Lamentamos que la Corte haya perdido la oportunidad de respaldar y hacer exigible el compromiso constitucional y convencional por el diseño universal, declinando en favor de una norma claramente insuficiente.

Fecha ut supra

DIANA FAJARDO RIVERA                                  ALBERTO ROJAS RÍOS

             Magistrada                                                              Magistrado

[1] De los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política, los accionantes derivaron las obligaciones en cabeza del Estado de "[p]romover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados" y "[p]roteger especialmente a aquellas personas que pos su condición económica, física o mental, se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". Y del artículo 47 superior, sustraen la obligación estatal de "[a]delantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran".

[2] Del artículo 47 de la Constitución Política, los accionantes derivaron la obligación estatal de "[a]delantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran"

[3] Del artículo 4 de la CDPD, los accionantes derivaron las siguientes obligaciones en cabeza del Estado: "[t]omar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;"[e]mprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo a la definición del artículo 2 de la Convención, promover su disponibilidad y uso"; y "[p]romover el diseño universal en la elaboración de normas y directrices".

[4] Del artículo 9 de la CDPD, los accionantes derivaron la obligación estatal de "[a]doptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo".

[5] Del artículo 31 de la CDPD, los accionantes derivaron la obligación estatal de "[r]ecopilar información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, que permita formular y aplicar políticas, a fin de dar efecto a la Convención. En el proceso de recopilación y mantenimiento de esta información se deberá, entre otras cosas: a, La información recopilada de conformidad con el presente artículo se desglosará, en su caso, y se utilizará como ayuda para evaluar el cumplimiento por los Estados Partes de sus obligaciones conforme a la presente Convención, así como para identificar y eliminar las barreras con que se enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos. b. Los Estados Partes asumirán la responsabilidad de difundir estas estadísticas y asegurar que sean accesibles para las personas con discapacidad y otras personas."

[6] Los accionantes advirtieron que las obligaciones emanadas de la CDPD son de carácter constitucional puesto que "(i) se deprenden en forma directa de las citadas obligaciones generales contenidas en los artículo (sic) 13 y 47 de la Constitución y (ii) están, en sí mismas, comprendidas dentro de la Constitución en virtud del artículo 93 superior, teniendo en cuenta que versan sobre derechos humanos (...)".

[7] Los accionantes derivaron del artículo 20 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 la obligación estatal de"[g]arantizar el ejercicio efectivo a la vivienda digna de la población con discapacidad" y que "[t]odo plan de vivienda de interés social deberá respetar las normas de diseño universal que también garantice la accesibilidad a las áreas comunes y al especio público".

[8] Para el efecto, los accionantes hicieron referencia al artículo 2.1 del PIDESC.

[9] Para el efecto, los accionantes hicieron referencia al artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[10] Para el efecto, los accionantes hicieron referencia a las Sentencias de la Corte Constitucional, T-1318 de 2005, C-272 de 2009, C-443 de 2009, C-444 de 2009, C-556 de 2009, C-182 de 2010, C-288 de 2012, C-536 de 2012, C-493 de 2015, y C-213 de 2017.

[11] Para el efecto, los accionantes hicieron referencia a la Observación No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y a las Observaciones Finales para Ucrania E/2002/22.

[12] Para el efecto, los accionantes hicieron referencia al Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia del 1º de febrero de 1999.

[13] Para el efecto, los accionantes hicieron referencia las Sentencias de la Corte Constitucional C-022 de 1996 y C-532 de 2012.

[14] Para el efecto, los accionantes hicieron referencia las Sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2010 y C-517 de 2017.

[15] Frente a los fines de la medida, los accionantes precisaron "se refiere en este caso a la respuesta que a través de ella el legislador da al vacío de garantías en materia de vivienda para PCD. Por ende, la norma es un correlato del deber constitucional consagrado en el artículo 47 de promoverla inclusión de PCD. Igualmente la adecuación a los fines constitucionales relevantes se evidencia en que hay un interés por la protección del derecho a la vivienda contemplado en el artículo 51 de la Carta Política".

[16] Frente a la idoneidad para obtener el fin propuesto, los accionantes expusieron: "la medida no es idónea para alcanzar el fin pretendido, porque al establecer un porcentaje que no responde a una valoración objetiva del censo poblacional, como se ha comprobado al revisar los debates que dieron origen a la disposición acusada, se genera un desfase entre la oferta institucional y la demanda efectiva. En efecto e los anterior radica (sic)en que se contempla la posibilidad jurídica de excluir del derecho a vivienda digna a un número de PCD que han sido efectivamente asignatarias de subsidios para proyectos VIS si estas PCD llegan a superar el 1° del total de asignatarios potenciales de estos subsidio".

[17] En relación con necesidad de la medida, señalaron: "existiría otra medida protectora de los fines constitucionales: la asignación de viviendas con ajustes razonables y diseños universales para la totalidad de población destinataria del proyecto o que, al menos, que se justifique en el censo previo personas con discapacidad a la ejecución del proyecto VIS. De esta manera se protegerían eficientemente los fines constitucionales relativos a la medida".

[18] En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, las accionantes explicaron in extenso: "[A] pesar que, el presente test intermedio no exige la evaluación de la proporcionalidad de la medida, dado que se trata de un grupo constitucionalmente protegido como las PCD, es posible reforzar el argumento sosteniendo que a lo largo de esta demanda, afirmando en este caso que la medida no es proporcional, pues contempla la posibilidad jurídica real de excluir apersonas con discapacidad del derecho de acceder al beneficio [de] obtener una vivienda que, obligatoriamente, tendría que tener los ajustes razonables necesarios y unas condiciones dignas de acuerdo a sus condiciones de vida, lo cual, en este caso, no es otra cosa que contemplar en forma vinculante para todo el censo poblacional beneficiaria (sic) del subsidio, o, al menos, para el total del censo de persona con discapacidad, sitios habitables de acuerdo a sus necesidades y las de su grupo familiar de apoyo.

(...)

La disposición acusada y su incorporación y sostenimiento en el ordenamiento jurídico implica una mayor cuantificación de afectaciones a derecho tales como la vivienda, la dignidad humana y la igualdad, que el garantizar la libertad legislativa en materia de configuración de políticas públicas afirmativas.

(...)

Cuando se contempla la posibilidad jurídica real de asignar una vivienda que no está obligada a tener un diseño universal y ajustes razonables, limitando esto a un porcentaje restringido, la que se está sacrificando es el bien superior de la dignidad humana de aquellos que no alcanzan a ser cobijados por ese 1%, a pesar de que son adjudicatarios legítimos de un subsidio VIS. Esto genera un trato diferencial injustificado que, en la práctica, comporta una serie de carencias habitacionales que impide el goce efectivo de los derechos fundamentales y sociales que están vinculados con la vivienda".

[19] Oficio firmado por Luis Augusto Cangrejo Cobos, recibido el 30 de enero de 2019. Folios 140-142.

[20] Oficio firmado por Andrés Fabián Fuentes Torres, recibido el 1º de febrero de 2019. Folios 144-148.

[21] Oficio firmado por Katia Marcela Palencia Sánchez, recibido el 4 de marzo de 2019. Folio 155.

[22] Oficio firmado por Mario Andrés Ospina Ramírez, recibido el 1 de febrero de 2019. Folios 154-164.

[23] Oficio firmado por Luisa Fernanda Viancha Rincón, recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 161-166.

[24] Oficio firmado por Camila Zuluaga Hoyos, Mónica Roa Hastamory, Mateo Isaza Díaz y Juan Felipe Parra Rosas, recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 167-178.

[25] Oficio firmado por Liliana Moncada Vargar, recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 179-183.

[26] Oficio firmado por Wilmar Javier Medina Lozano y Andrés Sarmiento Lamus, recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 193-197.

[27] Oficio firmado por Jaime Santiago Salgado López; recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 198-208.

[28] Oficio firmado por Laura Angélica Rubio Moncada; recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 209-212.

[29] Oficio firmado por Paula Robledo Silva; recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 219-227

[30] Oficio firmado por Nydia Esperanza Vega López; recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 229-237.

[31] Oficio firmado por Sandra Consuelo Forero Ramírez; recibido el 4 de febrero de 2019. Folios 240-245.

[32] Oficio firmado por Robinson Sánchez Tamayo; recibido el 4 de febrero de 2019. Folio 247.

[33] Concepto firmado por el Procurador General de la Nación, doctor Fernando Carrillo Flórez. Folios 305-313.

[34] Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

[35] Folio 311.

[36] Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

[37] Folio 311.

[38] Corte Constitucional, Sentencia C-724 de 2007.

[39] Corte Constitucional, Sentencia C-044 de 2018.

[40] Artículo 71 del Código Civil.

[41] Artículo 72 del Código Civil.

[42] Artículo 3 de la Ley 153 de 1887.

[43] Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004.

[44] Corte Constitucional Sentencia C-765 de 2012.

[45] Corte Constitucional, Sentencia C-384 de 2017. En esta providencia, la Corporación sostuvo sobre el particular: "para que la Corte descarte la posibilidad de emitir una decisión de fondo debe existir certeza en la configuración de la pérdida de vigor de la disposición derogada, dado que solo en ese caso dicha determinación no sería considerada una denegación de justicia. Contrario sensu, en el evento que exista duda sobre la derogatoria de la norma, la Corte debe emitir un fallo de fondo".

[46] Ver, entre otras, las Sentencias C-055 de 2010 y C-634 de 1996.

[47] Ver, entre otras, las Sentencia C-699 de 2016.

[48] Expedido en desarrollo del artículo 242 de la Constitución Política en cuanto establece que los procesos que se adelanten ante la Corte serán regulados por la ley conforme a las reglas que en la misma disposición se señalan.

[49] Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001. En dicho fallo la Corte sistematizó la jurisprudencia existente sobre el tema de los requisitos de procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad.

[50] Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia C-1031 de 2002.

[51] Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia C-006 de 2017.

[52] Corte Constitucional; Sentencias C-494 de 2016 y C-352 de 2017.

[53] Corte Constitucional; Sentencia C-048 de 2004.

[54] Corte Constitucional, Sentencia C-352 de 2017.

[55] Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-780 de 2003, C-1154 de 2005, C-891A y C-192 de 2006, C-240 de 2009, C-238 de 2012 y C-494 de 2016.

[56] Corte Constitucional, Sentencia C-494 de 2016.

[57] Decreto 262 de 2004 por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo Nacional de Estadística.

[58] "Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones".

[59] Corte Constitucional, Sentencia C-767 de 2014.

[60] Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2019.

[61] Artículo 1º de la CDPD. El artículo en comento dispone en su tenor textual: "[e]l propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás."

[62] Preámbulo y artículo 1º del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos.

[63] Corte Constitucional, Sentencia C-486 de 2016.

[64] Ibíd.

[65] Corte Constitucional, Sentencias C-486 de 2016 y C-115 de 2017.

[66] Corte Constitucional, Sentencia C-486 de 2016.

[67] Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 2017.

[68] Ibíd.

[69] Corte Constitucional, Sentencias C-1165 de 2000, C-727 de 2009 y C-115 de 2017.

[70] Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2011.

[71] Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 2017.

[72] Corte Constitucional, Sentencia C-486 de 2016.

[73] Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 2017.

[74] Ibíd.

[75] Corte Constitucional, Sentencia C-147 de 2017.

[76] Corte Constitucional, Sentencias C-774 de 2001, C-988 de 2004 y C-288 de 2009.

[77] Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016.

[78] Ibíd.

[79] Corte Constitucional, Sentencias C-271 de 2007 y C-582 de 1999.

[80] Corte Constitucional, Sentencia C-035 de 2016. Salvamento de voto conjunto de los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo.

[81] Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016.

[82] Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2018.

[83] Artículo 14.8 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. El artículo en comento dispone en su texto que el "Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, o quien haga sus veces, deberá establecer un mecanismo de control, vigilancia y sanción para que las alcaldías y curadurías garanticen que todas las licencias y construcciones garanticen la accesibilidad de las personas con discapacidad. (...)"

[84] Ley 388 de 1997, Decreto Reglamentario 2190 de 2009 y Ley 1537 de 2012, entre otros.

[85] Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2012. En dicha providencia, frente al parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 1114 de 20016, esta Corporación advirtió "la existencia de al menos tres interpretaciones de la disposición demandada que revelan diferentes criterios sobre la calificación de la medida como una medida regresiva."

[86] Tal artículo establece: "A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: // a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo (...)".

[87] Esa disposición dispone lo siguiente: "El Estado garantizará el derecho a la vivienda de las personas con discapacidad, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1346 de 2009. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio deberá garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la vivienda digna de las personas con discapacidad, para lo cual adoptará las siguientes medidas: // 1. Todo plan de vivienda de interés social deberá respetar las normas de diseño universal que también garantice la accesibilidad a las áreas comunes y al espacio público. // 2. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio o quien haga sus veces, asignará subsidios de vivienda para las personas con discapacidad de los estratos 1, 2 y 3, de manera prioritaria. // 3. El Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio implementará en un plazo máximo de 1 año, los ajustes a sus programas y políticas con el fin de asegurar los recursos y a establecer los mecanismos necesarios para que del total de los subsidios de vivienda que se asignen, como mínimo un 5% sean subsidios especiales para ajustes locativos a las viviendas y adquisición de vivienda nueva de las personas con discapacidad, con niveles de Sisbén 1, 2 y 3, atendiendo al enfoque diferencial y en concordancia del artículo 19 de la Ley 1346 de 2009".

[88] Se trata de un requerimiento que se vincula a las exigencias de habitabilidad y asequibilidad establecidas, por ejemplo, en la Observación No. 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.

[89] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

[90] Ley 1618 de 2013. Artículo 5.

[91] Decreto 1077 de 2015, "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio". Artículo 1º.

[92] Ley 1346 de 2009, "Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad". Artículos 2, 4 y 9.

[93] Sobre la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos en la Corte Constitucional, ver sentencias C-288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-753 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; C-520 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.

[94] Sentencia C-520 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.

[95] Observación General No. 3, realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[96] DANE. Personas con discapacidad, retos diferenciales en el marco del COVID-19. Disponible en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/discapacidad

[97] En las observaciones del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad respecto al informe presentado por Colombia, este órgano manifestó que "El Comité recomienda al Estado parte que revise los criterios para el registro único para la localización y caracterización y los actualice en línea con el modelo de derechos humanos de la discapacidad. Asimismo, le recomienda redoblar sus esfuerzos para ampliar el registro de personas con discapacidad, particularmente en las zonas rurales y más remotas. Le recomienda también que adopte medidas para garantizar la fiabilidad de los datos y para actualizar la información de manera periódica". CRPD/C/COL/CO/1. 30 de septiembre de 2016.

[98] Ley 1346 de 2009. Artículo 2.

[99] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 2 (2014). Naciones Unidas. CRPD/C/GC/2. 22 de mayo de 2014. Artículo 9. Accesibilidad.

[100] Ley 1346 de 2009. Artículo 2. "Por ajustes razonables se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales".

[101] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 2 (2014). Naciones Unidas. CRPD/C/GC/2. 22 de mayo de 2014. Artículo 9. Accesibilidad.

[102] Ibidem.

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