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Sentencia C-316/22
Referencia: Expediente LAT 472
Revisión de constitucionalidad de la Ley 2105 del 16 de julio de 2021, "Por medio de la cual se aprueba la 'Convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico', suscrita en Washington, Estados Unidos de América, el 14 de octubre de 2017".
Magistrada ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D. C., septiembre siete (7) de dos mil veintidós (2022)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en virtud de sus atribuciones constitucionales y de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
Sentencia
I. Antecedentes
El 26 de julio de 2021 la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Secretaría General de la Corte Constitucional la copia auténtica de la Ley 2105 del 16 de julio de 2021.
Mediante auto del 17 de agosto de 2021, el despacho de la magistrada ponente asumió el conocimiento del asunto de la referencia y ordenó la práctica de pruebas. De igual modo, dispuso comunicar la iniciación del proceso a los señores presidentes de la República y del Congreso; asimismo, a los ministros de Relaciones Exteriores, de Comercio, Industria y Turismo, de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para los efectos legales pertinentes. Igualmente, ordenó fijar en lista el proceso e invitó a intervenir en este a diferentes instituciones públicas y privadas[1]. Por último, dispuso correr traslado a la Procuradora General de la Nación para que rindiera concepto.
En auto proferido el 11 de octubre de 2021, la magistrada ponente requirió a los secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y al Gobierno Nacional, con el fin de que remitieran las pruebas solicitadas, pedimento que reiteró, respectivamente, el 2 de noviembre, el 2 de diciembre de 2021 y el 9 de febrero de 2022. El 23 de marzo de 2022, una vez allegadas y valoradas todas las pruebas, ordenó continuar con el proceso.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales pertinentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional procede a adelantar el control de constitucionalidad de la convención de la referencia y de la ley aprobatoria.
II. Texto de la Convención que se revisa y de su ley aprobatoria
La Convención suscrita entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico –en adelante la convención o el instrumento– para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, fue aprobada por la Ley 2105 del 16 de julio de 2021. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial No. 51.737 del mismo día.
El contenido de la convención y de la ley se incluye íntegro en el Anexo de la presente sentencia.
III. Pruebas decretadas por la magistrada sustanciadora
En el auto por el cual asumió el conocimiento del asunto de la referencia, el despacho de la magistrada ponente ordenó oficiar a la ministra de Relaciones Exteriores, para que certificara quiénes suscribieron a nombre de Colombia el instrumento internacional materia de revisión, cuáles eran sus poderes y si sus actos fueron confirmados por el presidente de la República.
Igualmente ordenó oficiar a los secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, para que enviaran a la Corte copia completa del expediente legislativo, así como las constancias y certificaciones relacionadas con el trámite del proyecto de ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 del 2021.
IV. Intervenciones
a) Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero
El mencionado Instituto efectuó un análisis minucioso de los artículos específicos de la Convención, a la luz de su finalidad principal que, en su criterio, es la de "establecer reglas para evitar la doble imposición a las rentas de los fondos de pensiones y, específicamente, para el caso de las rentas por intereses (artículo 5º) y por las ganancias de capital (artículo 6º) derivadas de la enajenación de acciones que coticen en una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA).
Advirtió que las otras normas contempladas en la Convención incorporaban definiciones y reglas sobre cambios, vigencia y denuncia. Recordó que en anteriores oportunidades la Corte Constitucional encontró que estos mecanismos cumplían dos finalidades. La primera, "prevenir la doble tributación" y, la segunda, "reforzar la mutua colaboración entre las autoridades tributarias de los países parte del convenio"[2]. Resaltó que estos objetivos fomentaban el crecimiento económico y la cooperación entre los países.
Luego de hacer un recuento de los principales pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia, concluyó que, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, "las reglas internacionales para evitar la doble imposición constituyen un mecanismo válido para alcanzar los fines y objetivos de la Constitución y resultan compatibles con la Carta Política"[3].
En relación con el trato diferencial otorgado a los fondos de pensión, puntualizó que, por lo general, los mecanismos dirigidos a prevenir la doble imposición han sido aceptados por la Corte Constitucional. Sin embargo, resaltó que en el asunto bajo examen se trataba de "generar un tratamiento diferencial preferente para un solo tipo de contribuyente: los Fondos de Pensiones" [4].
Señaló que la Convención multilateral que pretende evitar la doble tributación beneficiando a los fondos de pensiones resulta un mecanismo adecuado para proteger el derecho fundamental a la seguridad social, en el sentido de que se propone garantizar "la rentabilidad de los dineros de los fondos de pensiones, limitando el efecto perverso que puede generar sobre dichos fondos la doble tributación o la tributación excesiva en los países de la Convención"[5].
La intervención también se pronunció sobre la posibilidad de modificar tratados bilaterales por medio de un convenio multilateral. Al respecto indicó que la Convención bajo examen tenía una particularidad, a saber, que estaba diseñada "para generar el efecto de modificar tratados bilaterales suscritos entre los Estados parte"[6]. En el sentido indicado, la Ley 2105 de 2021 sería "una ley ordinaria que modifica una ley previa"[7]. A propósito de lo anterior, sostuvo que el legislador tiene la potestad de modificar o suprimir las leyes.
A propósito de lo expuesto, destacó que en relación con la Convención y la ley aprobatoria examinadas se surtió el procedimiento que les otorga validez, puesto que "los miembros de los convenios bilaterales 'cubiertos' suscribieron el convenio multilateral y dieron su consentimiento al respecto"[8]. A lo dicho agregó que también se adelantaron esfuerzos como "el diseño del protocolo entre Perú y Colombia para asegurar la adecuada integración del convenio a las legislaciones internas sin afectar otro tipo de compromisos nacionales o internacionales de cada nación"[9]. En suma, sobre este extremo sostuvo:
Aunque se trata de una Convención Multilateral, se tuvo el cuidado de establecer un mecanismo que implique que de forma expresa se modifiquen los Convenios bilaterales enunciados y declarados como cubiertos por la misma Convención, y la modificación a los Convenios cubiertos se dará en la medida en que cada país parte del respectivo Convenio bilateral haya depositado el acto aprobatorio de la Convención ante el Estado depositario de la misma, que para este caso es Colombia.
Resaltó que en la medida en que la Convención se ajusta a un convenio previamente suscrito y aprobado, se complementa por medio de un instrumento posterior que es la convención multilateral que "surge del mismo trámite de aprobación interna y de depósito del documento de aprobación"[10]. Desde ese ángulo se logra que el procedimiento se adecue a convenios bilaterales previamente suscritos y resulte compatible con la Constitución.
Por los motivos señalados en precedencia solicitó declarar la exequibilidad de la convención y de su ley aprobatoria.
b) Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores
Primeramente, efectuó unas consideraciones generales sobre el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y resaltó que se trata de un "mecanismo de articulación política y económica, de cooperación e integración que busca impulsar mayor crecimiento y competitividad en las cuatro economías que la integran"[11]. Recordó los objetivos de la Alianza del Pacífico que establece el mencionado Acuerdo Marco y subrayó que entre estos se encuentra el de "avanzar hacia la libre circulación de capitales y la promoción de las inversiones entre las Partes" .
Destacó cómo, debido a lo anterior, las repúblicas de Colombia, de Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú suscribieron la Convención bajo examen, con el propósito de "acordar la homologación del tratamiento tributario previsto en los convenios bilaterales para las ganancias de capital e intereses, cuando tales rentas sean obtenidas por un fondo de pensiones reconocido"[13].
Enseguida se pronunció sobre el acuerdo objeto de revisión, a propósito de lo cual trajo a colación las características propias del examen que realiza la Corte Constitucional sobre las leyes aprobatorias de tratados internacionales.
Después de efectuar un detallado examen de forma, se refirió al objetivo y alcance del tratado y luego de resumir su contenido y aspectos fundamentales, así como el de los Anexos, informó sobre el estado actual de ratificaciones, en el sentido de que "en tanto la República de Colombia funge como depositaria del instrumento, los Estados Unidos Mexicanos confirmaron el cumplimiento de los requisitos internos a través del depósito de su instrumento de ratificación mediante Nota No. Col – 1683 del 22 de agosto de 2018; y así mismo, la República de Chile confirmó el cumplimiento de los procedimientos legales internos necesarios para su entrada en vigor mediante la Nota No. 214/2018 del 27 de diciembre de 2018"[14].
Finalmente, solicitó declarar la exequibilidad de la Convención y de su ley aprobatoria.
c) Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la DIAN
Después de recordar los antecedentes del proyecto de ley por el cual se ordenó aprobar la Convención objeto de análisis, así como de pronunciarse sobre la constitucionalidad del instrumento y de la ley aprobatoria en su aspecto formal, las autoridades intervinientes abordaron el examen del contenido material de estos documentos y centraron su análisis en la doble tributación que, en su criterio, constituye "el punto de partida del instrumento de homologación"[15].
Destacaron que la doble imposición ha sido enfrentada en distintas legislaciones fiscales, a las que también se suma la colombiana, que han optado por incorporar medidas unilaterales para evitarla o eliminarla. No obstante, resaltaron que estas soluciones, caso a caso, eran parciales y, en esa medida, los instrumentos internacionales constituían mecanismos más eficaces para eliminar la doble tributación respecto de transacciones trasfronterizas en las que podían estar involucrados contribuyentes en distintos Estados.
Puntualizaron que, acorde con lo previsto por el artículo 23.2 del Estatuto Tributario, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez no son contribuyentes del impuesto a la renta en Colombia". En esa medida, estas entidades no podrían considerarse beneficiarias del tratamiento tributario previsto en los Convenios sobre Doble Imposición –CDI por sus siglas–, suscritos por los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
Desde esa perspectiva, aunque las normas locales de los Estados no gravan los fondos de pensiones, estos deben tributar en el otro Estado y hacerlo con plena tarifa, sin que les sea dado beneficiarse de los CDI que sí se aplican a los demás actores del mercado en los países miembros. En ese sentido, precisan los intervinientes que la aprobación de la convención mediante la Ley 2105 de 2021 resulta significativa, toda vez que permite modificar los CDI entre los Estados parte de la Alianza del Pacífico y de modo expreso autoriza a que un fondo de pensiones pueda recibir las ventajas derivadas de esos convenios.
Los intervinientes recordaron el contenido de la Ley 2105 de 2021, luego de lo cual insistieron en que la extensión de los beneficios a los fondos de pensiones se encontraba en estrecha relación con las finalidades de la integración económica. Así mismo, consideraron importante subrayar que los beneficios solo se aplican "a las rentas de intereses y ganancias de capital sobre ciertas inversiones que realicen los fondos de pensiones en el desarrollo de su objeto"[16]:
i) En primer lugar, cuando un fondo de pensiones reciba intereses de un residente de cualquier Estado parte de la Alianza del Pacífico, la tarifa máxima de retención que se podrá aplicar en el Estado de la fuente será del 10% sobre el importe bruto de los intereses pagados.
ii) En segundo lugar, para el caso de ganancias de capital se prevé que en el evento en que un fondo de pensiones reciba utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), dicha utilidad solo podrá ser sometida a imposición en el Estado en donde se encuentre establecido el fondo de pensiones reconocido, de conformidad con el artículo 6 de la Convención.
Destacaron que las reglas descritas contribuían a simplificar la participación y también a aumentar las inversiones de estos fondos de pensión en los cuatro países de la Alianza del Pacífico, por cuanto ayudan a disminuir costos transaccionales y mejoran los retornos de inversión y la rentabilidad en beneficio de los propios ahorradores, así como reducen la tasa máxima de retención a las que suelen sujetarse esas inversiones.
Coincidieron con las demás intervenciones en que la convención y su ley aprobatoria desarrollan lo dispuesto en la Carta Política, en el sentido de que impulsan la integración de la comunidad latinoamericana que de acuerdo con los artículos 226 y 227 superiores constituye uno de los deberes estatales.
Concluyeron que las disposiciones del tratado eran razonables y se ajustaban a la Constitución, pues estaban fundamentadas en los principios de igualdad y reciprocidad "al acordar la homologación del tratamiento tributario previsto en los convenios tributarios bilaterales para las ganancias de capital e intereses, cuando tales rentas sean obtenidas por un fondo de pensiones de cualquiera de las Partes de manera tal que la aplicación del convenios no depende de la expectativa que estos tengan sobre la obtención de beneficios tributarios, sino del cumplimiento de los requisitos previstos por la Convención suscrita por los Estados contratantes"[17].
Resaltaron que la extensión del beneficio previsto en los CDI a los fondos de pensiones por la vía de homologación mediante la Convención también promovía la protección de los recursos de la seguridad social, toda vez que estas entidades "hacen parte del sistema"[18] y reiteraron lo dicho en otras intervenciones acerca de los motivos por los cuales el convenio y su ley aprobatoria se ajustan a la Carta Política. En esa medida solicitaron a la Corte declararlas exequibles.
d) Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Inició su intervención pronunciándose sobre el contexto de la ley objeto de examen y se refirió, particularmente, a que el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico es un instrumento internacional que "trasciende el ámbito netamente comercial y despliega sus objetivos en muchos campos de la vida pública internacional"[19]. Luego de mencionar sus objetivos, aludió al convenio bajo análisis y a su ley aprobatoria.
La intervención resaltó detalladamente los propósitos de los Convenios de Doble Imposición y subrayó que se trataba de "acuerdos que generan obligaciones entre Estados y tienen como finalidad distribuir la potestad tributaria entre ellos para evitar que sus residentes se vean sometidos a doble imposición"[20]. Puntualizó que al ser normas internacionales gozaban de una "mayor estabilidad que las disposiciones internas que regulan la materia".
Recordó que los CDI solían "incluir normas comunes obligatorias para las autoridades de cada Estado parte que otorgan seguridad jurídica al inversionista"[22]. Añadió que estos instrumentos tienen previstos "mecanismos para que los Estados resuelvan dificultades de implementación en condiciones de equidad y reciprocidad"[23], situación que coincide "con los principios generales sobre los que se inspiran las relaciones internacionales".
Después de hacer hincapié sobre el propósito del convenio objeto de control y de aludir a su contenido y al del Anexo I, concluyó que "atendiendo a sus objetivos y a su contenido, es posible establecer que la Ley 2105 de 2021 y el texto de la Convención que por ella se aprueba resultan ajustados a la Constitución"[25]. Por lo anterior solicitó a la Corte declarar su exequibilidad.
e) Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)
En primer lugar, se refirió al trámite surtido en el Congreso de la República en relación con el proyecto de ley que se convirtió en la Ley 2105 de 2021 y concluyó que no observaba ningún vicio en relación con "la suscripción de la Convención, ni con respecto del trámite del proyecto de ley en el Congreso de la República"[26].
En segundo término, se pronunció sobre el contenido de la Convención y destacó la conveniencia de ese instrumento para el país. Además de la conveniencia, encontró que el instrumento concordaba con lo dispuesto en el artículo 227 superior en cuanto propendía "por la integración económica y social de Colombia con las demás naciones"[27].
Por los motivos expuestos, solicitó declarar la exequibilidad de la convención y de su ley aprobatoria.
f) Intervención de los ciudadanos César Augusto Romero Molina y Luis Adrián Gómez Monterroza
Los intervinientes respondieron a la pregunta sobre la compatibilidad del convenio bajo examen con la Constitución Política de manera afirmativa. No encontraron vicios de constitucionalidad respecto de la norma estudiada. En su criterio, "se trata de disposiciones en materia de fiscalidad internacional sobre las cuales puede suscribir obligaciones el Estado colombiano en aras de fomentar la integración y el crecimiento del país en el seno de la Alianza del Pacífico como bloque económico de importancia estratégica en el mercado internacional"[28].
Para sustentar su aserto, mencionaron las finalidades que busca el instrumento –explicitadas en la exposición de motivos– y concluyeron que "un examen del contenido de la ley, tanto como del texto original del convenio suscrito y sus anexos, muestra una coherencia interna dentro de las obligaciones a las que se compromete el Estado colombiano" y denota sujeción a las reglas de procedimiento y de contenido en lo relativo a la fiscalidad con un "respaldo jurisprudencial constitucional en casos semejantes al presente".
Resaltaron que los tratados internacionales sobre doble tributación tienen varias ventajas, entre ellas, promocionar el flujo de la inversión extranjera hacia Colombia y la inversión colombiana hacia el exterior, en la medida en que estos instrumentos contemplan reglas claras y arrojan certeza tributaria a los inversionistas de los Estados parte. Adicionalmente, hacen factible el desarrollo de relaciones económicas internacionales que impactan positivamente el crecimiento económico del país.
Trajeron a colación que estos tratados de doble imposición significaban una restricción a la potestad tributaria de los Estados, toda vez que incorporan determinadas reglas con el objeto de eliminar el fenómeno de la "doble imposición internacional"[30]. Concluyeron que estos objetivos globales eran compatibles con la Carta Política en el sentido en que buscan la prosperidad general (artículo 2º superior), así como asistir al financiamiento del Estado de manera justa y equitativa (artículo 95.9 superior) y contribuyen a materializar los principios constitucionales del Estado de derecho (artículo 1º superior), de la internacionalización de las relaciones económicas (artículos 226 y 227 superiores) y del desarrollo, el bienestar y la prosperidad económica y social (artículos 1º, 2º, 333 y 334 superiores).
Después de estas consideraciones, recordaron que entre los mecanismos de integración latinoamericana se encontraba la Alianza del Pacífico y mencionaron que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la Ley 1721 de 2014 aprobatoria de ese acuerdo marco[31] y que para cumplir los objetivos propios de ese mecanismo resultaba indispensable "ajustar la integración a los convenios para evitar la doble imposición ya suscritos y vigentes", con el fin de "permitir el acceso de las medidas comprendidas en esos instrumentos a unas entidades o sujetos que, por su calidad de no contribuyentes en cada uno de esos países miembros, no se encontraban cobijados por esos convenios.
Desde esa perspectiva, "las rentas que un fondo de pensiones de un país miembro obtiene por concepto de intereses y ganancias de capital cuya fuente se encuentre en los mercados de valores ubicados en jurisdicciones con las cuales Colombia ha suscrito un CDI, estarían gravadas en el otro Estado contratante según las normas tributarias de dicho Estado, sin que le sean aplicables las disposiciones consagradas en el CDI que normalmente prevén una limitación al gravamen que ese otro Estado puede imponer"[33].
Así las cosas, aun cuando las normas locales de los Estados parte no imponen tributos a los fondos de pensiones, estas entidades son gravadas en el otro Estado "a tarifas plenas, sin poder beneficiarse de los CDI que sí aplican a los demás actores del mercado de los países miembros, generando desventajas"[34].
Por ello el convenio bajo examen y su ley aprobatoria buscan modificar los CDI suscritos entre los Estados parte y así permiten de manera expresa que "un fondo de pensiones pueda ser sujeto de aplicación de las disposiciones allí consagradas y puedan ser beneficiarios de los mencionados convenios"[35].
A renglón seguido describieron el contenido de la ley aprobatoria y concluyeron que ninguno de sus artículos contradice la Constitución. No obstante, advirtieron que, examinados los fines perseguidos por el instrumento, debía señalarse que "los beneficios previstos en los CDI suscritos entre Colombia, y México, Colombia y Chile y el protocolo entre Colombia y Perú (los 'Convenios Cubiertos') no contemplaban actualmente la posibilidad de aplicar el tratamiento en estos instrumentos a los fondos de pensiones de los Estados parte de la Alianza del Pacífico"[36].
Justamente por ese motivo, destacaron la necesidad de hacer extensible estos CDI a los fondos de pensiones, lo que, en su criterio, explica que la convención identifique los Convenios que serán objeto de modificación y "establece que los términos 'residente de un Estado contratante' y 'persona' también comprenden e incluyen a los fondos de pensiones reconocidos". De esta manera les permiten favorecerse de estos beneficios[37].
Tras referirse a los contenidos de cada uno de los artículos, concluyeron que la extensión de esos beneficios a los fondos de pensiones se encontraba estrechamente relacionada con los objetivos buscados por la integración económica, en la medida en que con esto se propicia un mayor acceso a distintas clases de inversión en diferentes mercados regionales, beneficiando con ello a pensionados y a ahorradores. Además, se brindaba la posibilidad de diversificar sus inversiones en el marco de la integración regional promovida por la Alianza del Pacífico.
Enseguida llamaron la atención acerca de que los elementos de renta que aplica la convención cubren únicamente "las rentas de intereses y ganancias de capital sobre ciertas inversiones que realicen los fondos de pensiones en desarrollo de su objeto"[38].
Aludieron, primero, a casos en los que el fondo de pensiones recibe intereses de un residente de cualquier Estado parte de la Alianza del Pacífico. En tales eventos, "la tarifa máxima de retención que se podrá aplicar en el Estado de la fuente será del 10% sobre el importe bruto de los intereses pagados"[39].
Mencionaron, en segundo lugar, el caso de las ganancias de capital. Al respecto sostuvieron que cuando "un fondo de pensiones reciba utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), dicha utilidad solo podrá ser sometida a imposición en el Estado en donde se encuentre establecido el fondo de pensiones reconocido, de conformidad con el artículo 6º de la Convención"[40].
Puntualizaron que las mencionadas reglas se encaminan a simplificar la participación y a facilitar las inversiones de estos fondos en los cuatro países que integran la Alianza del Pacífico, pues contribuyen a disminuir los costos de transacción a los que están sometidos los fondos de pensiones. De igual forma, buscan mejorar los retornos de inversión y la rentabilidad de estos en beneficio de sus ahorradores y brindan la oportunidad de disminuir la tasa máxima de retención a la que están sujetas estas inversiones.
Desde ese ángulo de visión, encontraron los intervinientes que la convención coincide con lo dispuesto en el Preámbulo de la Constitución, tanto como con lo establecido por los artículos 226 y 227 superiores. En su criterio, el instrumento junto con su ley aprobatoria contempla disposiciones razonables que se fundamentan en los principios de igualdad y de reciprocidad. Adicionalmente, constituyen instrumentos eficaces para proteger los recursos de la seguridad social.
Por los motivos anotados, solicitaron que el instrumento junto con su ley aprobatoria fuese declarado exequible.
Tras recordar que el control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados internacionales se somete a control de forma y de fondo y luego de un minucioso examen, la Procuraduría concluyó que "el trámite parlamentario de la Ley 2105 de 2021 se desarrolló conforme a los mandatos constitucionales referentes a la materia"[41].
En relación con el análisis material de constitucionalidad del tratado internacional, puso de presente que la Convención bajo examen tenía como fin modificar y complementar los acuerdos de doble imposición existentes entre los Estados parte, para permitir que sus fondos de pensiones puedan beneficiarse de estos acuerdos, por cuanto no estaban previstos en tratados anteriores.
Luego de una breve descripción del contenido del instrumento y de su Anexo I, resaltó que se trataba de normas similares a las previstas en los tratados celebrados con Chile y México, "pero únicamente dirigidas a regular la doble imposición en tratándose de fondos de pensiones"[42]. A continuación, recordó que la potestad fiscal la despliega cada Estado en ejercicio de su soberanía y que se encuentra dirigida a fijar tributos a los ingresos obtenidos por sus nacionales en desarrollo de las actividades que producen beneficios económicos, en el territorio o en un lugar distinto.
Entre las finalidades de los convenios de doble imposición, mencionó la de sentar límites al ejercicio de la potestad tributaria de los Estados encaminados a eliminar el fenómeno de la doble imposición internacional, entendiendo ese fenómeno como aquel en virtud del cual "dos o más países imponen sus tributos (i) respecto de una misma entidad o persona, (ii) en relación con el mismo ingreso y (iii) por periodos idénticos"[43].
Además, trajo a colación los objetivos que se proponen alcanzar los mencionados convenios. En primer lugar, que no pretenden reconocer beneficios fiscales y se orientan, más bien, a "solucionar conflictos entre normas tributarias de dos o más países en cuya aplicación un mismo hecho generador da lugar a más de una obligación tributaria"[44]. En segundo término, previenen la evasión fiscal, toda vez que establecen "herramientas que impiden que los contribuyentes tributen en la jurisdicción de menor imposición, sin que exista un factor de conexión con ella"[45]. Por otra parte, propician la eficiencia y garantizan la seguridad jurídica de las inversiones extranjeras, así como "racionalizan las cargas tributarias y evitan que la legislación fiscal nacional reduzca la competitividad de los países"[46] y, de igual forma, impulsan "la colaboración entre las autoridades tributarias de los países con el propósito de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales".
La Vista Fiscal concluyó que, en principio, los objetivos perseguidos por esta clase de convenios internacionales son compatibles con la Constitución, pues contribuyen a materializar principios constitucionales del Estado de derecho (artículo 1º superior), promueven la internacionalización de las relaciones económicas (artículos 226 y 227 superiores) e impulsan el bienestar y la prosperidad económica y social (artículos 1º, 2º, 333 y 334 superiores).
A lo expuesto añadió de manera complementaria que la propia Corte Constitucional en la sentencia C-091 de 2021[48] declaró exequible el convenio de doble imposición suscrito entre Colombia e Italia y dejó sentado que los fondos de pensiones se beneficiaban de este convenio, toda vez que se trata de "'un reparto de la potestad impositiva de los Estados' que influye de manera positiva en la eficiencia del sistema pensional, pues genera seguridad jurídica sobre los gastos de administración de los dineros de la seguridad social y racionaliza el monto de la obligaciones tributarias de quienes los manejan".
En los términos reseñados, la Procuraduría encontró que la finalidad y el contenido del tratado internacional concuerda con la Constitución, pues "sin afectar la soberanía del Estado colombiano (artículos 1º, 2º, 3º, 4º, y 9º C.P.), busca la optimización de los mandatos de 'internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas', así como de 'integración económica, social y política con otras naciones', en especial, con países de América Latina (artículos 9º, 226 y 227 C.P.)"[50].
Tras señalar que el convenio bajo examen también busca "promover el desarrollo, el bienestar y la prosperidad económica y social (artículos 1º, 2º, 333 y 334 C.P.)"[51] y, de esta manera, asegura la existencia de una regulación tributaria que facilite un manejo más eficiente de los recursos pensionales (artículo 48 C.P.), la Procuraduría resaltó que en vista de la naturaleza modificatoria del convenio, la gran mayoría de sus disposiciones se encaminan a "ampliar el alcance de obligaciones contenidas en acuerdos previos, que fueron en su debida oportunidad declarados constitucionales en las sentencias C-577 de 2009[52] y C-221 de 2013".
La representante del Ministerio Público concluyó que, de conformidad con el precedente establecido, no observaba que se presentara una incompatibilidad entre el convenio objeto de examen y la Carta Política. Agregó, por último, que el instrumento contenía también "varias normas con definiciones y reglas instrumentales"[54] que, en su criterio, se ajustaban a la Constitución, porque posibilitan el cumplimiento del convenio armonizando con los principios de legalidad y seguridad jurídica y también significaban "una garantía de los derechos del contribuyente frente al Estado".
Posteriormente, la Procuraduría se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley 2105 de 2021. Luego de describir los tres artículos que la componen, destacó que estos concuerdan con la Constitución y no la desconocen.
Adicionalmente, subrayó que existía una clara conexidad entre el título de la ley y los tres artículos que la integran, en la medida en que el conjunto de todas ellas "se refiere a aspectos propios de la aprobación de la convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los tratados para evitar la doble imposición de la Alianza del Pacífico, con lo cual se respeta el principio de unidad de materia establecido en los artículos 158 y 169 de la Carta Política"[56].
Por lo anterior, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la Convención bajo examen y de su ley aprobatoria.
III. Consideraciones de la Corte
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de la Convención y de la Ley 2105 del 16 de julio de 2021.
2. Asunto bajo revisión, problema jurídico y metodología de la decisión
Según la jurisprudencia constitucional[57], el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben tiene los siguientes rasgos característicos:
a) Es previo al perfeccionamiento de tratado, pero posterior a la aprobación por parte del Congreso y a la sanción presidencial.
b) Es automático, pues en concordancia con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 superior, tanto el tratado como su ley aprobatoria deben ser remitidos por el Gobierno Nacional a la Corte Constitucional, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley.
c) Es integral, toda vez que la Corte analiza los aspectos formales y materiales del tratado y de la ley.
d) Tiene efectos de cosa juzgada absoluta, en la medida en que la Sala Plena confronta la totalidad de estos textos normativos con todo el articulado de la Carta Política y de la Ley 5 de 1992, en lo pertinente.
e) Es una condición indispensable para la ratificación del instrumento internacional.
f) Tiene una función preventiva, por cuanto “su finalidad es garantizar la supremacía de la Constitución Política y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano”[58].
g) No implica una valoración de aspectos relacionados con la conveniencia, oportunidad o efectividad de esos instrumentos, pues la Constitución le confiere esta tarea únicamente a las ramas ejecutiva y legislativa[59].
Debido al alcance del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban, en el presente caso la Sala Plena deberá determinar si ¿la convención y su ley aprobatoria cumplen los requisitos formales y materiales de validez que exigen la Constitución Política, la Ley 5ª de 1992, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional?
Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, la Corte adelantará el análisis formal del tratado internacional y de su ley aprobatoria. En ese sentido el examen implica analizar a) la validez de la representación del Estado Colombiano en las fases de negociación, celebración y firma de la Convención; b) constatar la realización de un proceso de consulta previa sobre la aprobación de la convención, cuando esto sea necesario; c) verificar si la Convención fue aprobada por el Presidente de la República y sometida a consideración del Congreso de la República; d) evaluar el trámite legislativo ante el Senado de la República y la Cámara de Representantes; e) constatar la sanción presidencial y el envío a la Corte Constitucional y comprobar si es necesario el análisis de impacto fiscal de que trata el artículo 7º de la Ley 819 de 2003.
En segundo lugar, revisará la constitucionalidad material del instrumento, mediante el contraste de cada uno de sus artículos, así como de los que integran su ley aprobatoria, con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política y, específicamente, con los principios de reciprocidad y soberanía nacional (artículos 9 y 226 de la C.P.) y de aquellos que fundamentan el sistema tributario (artículo 363 de la C.P.). Para el efecto, la Sala reiterará el precedente constitucional.
3. Control de constitucionalidad formal
La jurisprudencia constitucional de manera constante ha precisado que el control formal de los tratados internacionales se encuentra integrado por tres fases[60] –se mantienen las notas a pie de página en el texto citado–:
La primera es la fase previa gubernamental. Esta, a su vez, implica la verificación de tres elementos: i) la validez de la calidad de quienes actuaron en nombre de Colombia en la negociación, celebración suscripción del convenio y de su protocolo[61]; ii) la realización de un proceso y de consulta previa sobre la aprobación del convenio, cuando esto sea necesario[62]; y iii) la aprobación ejecutiva impartida por el presidente de la República, mediante la cual ordena someter el citado convenio a la aprobación del Congreso de la República.
La segunda fase abarca el análisis del trámite legislativo en el Congreso de la República. Dado que la Constitución no prevé un trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, la jurisprudencia ha considerado que estas deben cumplir, en términos generales, el dispuesto para las leyes ordinarias[64]. Sin embargo, este trámite tiene la particularidad de que, por tratarse de asuntos relativos a las relaciones internacionales, en virtud de lo previsto en el artículo 154 superior[65], el debate legislativo debe iniciar en el Senado de la República.
La última fase consiste en determinar si el presidente de la República sancionó el proyecto de ley aprobatoria y lo remitió a la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Carta.
Solo después del agotamiento en debida forma de estas fases, y tras el control de constitucionalidad que adelanta esta Corporación, los compromisos celebrados por el Estado colombiano se hacen exigibles en los ámbitos internacional y nacional[66].
Procede la Corte a comprobar si la Convención y su ley aprobatoria cumplen los requisitos formales indicados.
3.1. Fase previa gubernamental
Como se expuso en líneas anteriores, el control de constitucionalidad en esta fase requiere la acreditación de los siguientes elementos: a) la validez de la calidad de quienes actuaron en nombre de Colombia en las fases de negociación, celebración y suscripción de la convención; b) la realización de un proceso de consulta previa sobre la aprobación de la convención, cuando esto sea necesario, y c) si la convención fue aprobada por el Presidente de la República y sometida a consideración del Congreso de la República.
a) La representación del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del convenio fue válida
El artículo 7, numeral 1º, literal a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, incorporada al ordenamiento interno por la Ley 32 de 1985, establece que una persona representa a un Estado, si para el efecto presenta los “adecuados plenos poderes”. En similar sentido, el numeral 2º del mismo artículo prescribe que, en virtud de sus funciones y para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado, representan al Estado “los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de relaciones exteriores”.
En el presente caso, la convención fue suscrita por el entonces ministro de Hacienda y Crédito Público, Mauricio Cárdenas Santamaria, quien contaba con plenos poderes. Estos le fueron conferidos por el presidente de la República, Juan Manuel Santos Calderón, y refrendados por el entonces viceministro de Asuntos Multilaterales, Francisco Javier Echeverri Lara, encargado de las funciones del despacho de la ministra de Relaciones Exteriores, el 3 de octubre de 2017[67], de conformidad con lo dispuesto en el literal a) numeral 1° del artículo 7° de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” del 23 de mayo de 1969.
Por tanto, la firma de la Convención fue válida, pues la representación del Estado colombiano, en el proceso de suscripción del instrumento, fue ejercida por quien representaba al Estado y contaba con plenos poderes para ello.
b) La realización de un proceso de consulta previa sobre la aprobación de la convención no es necesaria
En varias oportunidades, este Tribunal ha sostenido que las comunidades étnicas son titulares del derecho fundamental a la consulta previa[69]. Este mecanismo es un aspecto de su derecho a participar en la toma de decisiones que impacten sus intereses en los ámbitos territorial, cultural, social, espiritual o económico.
La fuente normativa de ese derecho fundamental se encuentra, esencialmente, en los artículos 1º, 2º, 7º, 70, 329 y 330 de la Carta Política. Puntualmente, el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales[71], el cual forma parte del bloque de constitucionalidad, dispone que los gobiernos deberán consultar a los pueblos indígenas y tribales “las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El concepto de afectación directa ha sido definido como “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”.
En esta oportunidad, la Sala constata que la Convención y su ley aprobatoria no contienen medidas que afecten de forma directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes colombianas. El instrumento tiene por objeto principal establecer reglas para evitar la doble tributación sobre las rentas de los fondos de pensiones, específicamente, tratándose de rentas por intereses (art. 5º) y por ganancias de capital (art. 6º), así como de las derivadas de la enajenación de acciones que coticen en una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA). Otras normas incorporadas en la Convención establecen definiciones sobre cambios, vigencia y denuncia.
El objeto del instrumento bajo examen de la Corte en la presente ocasión no tiene un impacto positivo o negativo sobre las condiciones de dichas comunidades, por lo que la Convención, así como la Ley 2105 de 2021, no debían someterse a un procedimiento de consulta previa.
Además, las normas examinadas se han previsto de manera uniforme para todos los sujetos que se encuentren dentro de las hipótesis por ellas consagradas y no específicamente para las comunidades étnicas.
c) La aprobación presidencial y el sometimiento del tratado internacional a consideración del Congreso de la República se llevó a cabo de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución
El artículo 189, numeral 2º, de la Constitución determina que al presidente de la República le corresponde dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados o convenios con otros Estados y entidades de derecho internacional, los cuales “se someterán a la aprobación del Congreso”.
Sobre el particular, la Corte observa que el 20 de septiembre de 2019 el presidente de la República Iván Duque Márquez aprobó la Convención[73] y, en el mismo acto en cumplimiento de los trámites constitucionales, ordenó someterla a consideración del Congreso de la República.
3.2. Fase del trámite legislativo
La Constitución no prevé un trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y, en consecuencia, estas deben cumplir el dispuesto para las leyes ordinarias.
De este modo, en esta fase del procedimiento, corresponde verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos constitucionales: a) la presentación del proyecto de ley ante el Senado de la República por parte del Gobierno Nacional[75]; b) la publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria[76]; c) el inicio del trámite legislativo en la respectiva comisión constitucional permanente del Senado de la República[77]; d) la publicación de la ponencia para su respectiva deliberación en las comisiones y en las plenarias[78]; e) el anuncio previo a la discusión y aprobación del texto[79]; f) la votación de acuerdo con las exigencias constitucionales de quórum y mayorías[80]; g) el lapso entre los debates[81]; y h) el número máximo de legislaturas.
3.2.1. El trámite ante el Senado de la República se surtió con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales enunciados
La Corte pudo evidenciar que, en efecto, a) el proyecto de ley con su exposición de motivos fue presentado por el Gobierno Nacional ante el Senado de la República[83]; b) dicho proyecto fue publicado antes de su trámite en la comisión respectiva[84]; c) inició su trámite en la comisión constitucional competente[85] y d) en los debates y en su aprobación en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado y en la plenaria del Senado, se observaron las exigencias constitucionales y legales. Estas son: a) en el primer debate se cumplió con los deberes de publicar el informe de ponencia[86], anunciar el proyecto de ley antes de su discusión y votación[87] y efectuar su aprobación[88]; y b) en el segundo debate, es decir, en la plenaria del Senado, se cumplió con el informe de ponencia[89], el anuncio previo y el debate y aprobación.
El trámite que se surtió tanto en la Comisión Segunda Constitucional Permanente como en la Sesión Plenaria del Senado de la República puede evidenciarse en las actas de las sesiones y en las gacetas respectivas del Congreso, así:
Adicionalmente, en los debates y en la aprobación del proyecto de ley, tanto en la Comisión Segunda Constitucional Permanente como en la plenaria del Senado de la República, se dio cumplimiento a las exigencias sobre quórum deliberatorio y decisorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la Constitución. En efecto, mediante votación nominal y pública, en los términos del artículo 133 de la Carta Política, se aprobaron la proposición final con que terminaba el informe de ponencia, el articulado del proyecto, el título del proyecto y la intención para que el mismo hiciera tránsito a segundo debate , como se indica a continuación:
De igual manera, en concordancia con lo previsto en el artículo 160 de la Constitución, se cumplió el lapso que debe transcurrir entre el primer y el segundo debate. Esto, pues transcurrió entre ellos un término no inferior a ocho días, ya que el primer debate se realizó el 11 de junio de 2020 y el segundo el 13 de abril 2021.
Al respecto, la Sala constata que, ciertamente, el proyecto de ley aprobatoria del tratado se encontraba entre los proyectos a considerar en segundo debate en la sesión plenaria del 11 de junio de 2020 y que ese día se llevó a cabo su deliberación y votación.
Lo anterior significa que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 160 de la Constitución, pues en la sesión anterior a aquella en la que se surtió efectivamente la discusión y aprobación del proyecto, se efectuó su anuncio de manera clara y en una fecha determinable[105].
Por último, respecto del trámite legislativo en el Senado de la República, se debe advertir que, luego de que se aprobara por la plenaria de esa Corporación, el proyecto de ley fue remitido a la Cámara de Representantes[106]. En esta célula legislativa, el proyecto de ley fue radicado con el número 596 Cámara y fue asignado a la Comisión Segunda Constitucional Permanente[107]. En ejercicio de sus competencias legales, la mesa directiva de esta comisión designó como coordinadora ponente a la representante Astrid Sánchez Montes de Oca y como ponentes a los representantes José Vicente Carreño Castro y Mauricio Parodi Díaz.
3.2.2. El trámite ante la Cámara de Representantes se surtió con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales enunciados
De acuerdo con las pruebas aportadas al presente trámite, la Sala concluye que en el primer debate en la Cámara también se cumplió con los deberes de publicar el informe de ponencia[109], anunciar el proyecto de ley antes de su discusión y votación[110] y de efectuar su aprobación[111]. Igualmente, en el segundo debate, esto es, en la plenaria de la Cámara de Representantes, se cumplió, de la misma manera, con el informe de ponencia[112], el anuncio previo[113] y el debate y aprobación[114]. De lo anterior dan cuenta las actas de las sesiones de trabajo de la Cámara de Representantes y las respectivas publicaciones en las gacetas del Congreso, así:
Con fundamento en el cuadro anterior, la Sala advierte que a) el anuncio para la discusión y votación del proyecto en el primer debate en la Cámara se realizó en la sesión del 9 de junio de 2021, tal y como consta en el Acta número 37 de esa misma fecha; b) que la votación se surtió el día posterior, esto es, el 10 de junio siguiente, según se lee en el Acta número 38 de esa fecha; y c) que las actas tienen una numeración consecutiva con lo cual el anuncio es inmediatamente anterior a la discusión y votación del proyecto sin que se haya presentado interrupción en la cadena de anuncios.
Acorde con el cuadro anterior, la Sala advierte que a) el anuncio para la discusión y votación del proyecto en el segundo debate en la Cámara se realizó en la sesión del 18 de junio de 2021, tal y como consta en el Acta número 244 de esa fecha; b) que la votación se surtió el día siguiente, según se lee en el Acta número 245 del 19 de junio de 2021; y c) que las actas tienen una numeración consecutiva, con lo cual no se interrumpió la cadena de anuncios.
De otro lado, en los debates y en la aprobación del proyecto de ley en la Comisión Segunda Constitucional Permanente y en la plenaria de la Cámara de representantes, se dio cumplimiento a las exigencias sobre quórum deliberatorio y decisorio. Además, mediante votación nominal y pública, se aprobaron la proposición final con que terminaba el informe de ponencia, el articulado del proyecto, el título del proyecto y la intención para que el mismo fuera ley de la República, como se indica a continuación:
El trámite ante la Cámara de Representantes se surtió de conformidad con el término previsto en el artículo 160 de la Constitución Política, sobre el lapso que debe transcurrir entre el tercer y el cuarto debate. En efecto, medió entre ellos un término no inferior a ocho días, dado que el tercer debate se llevó a cabo el 10 de junio de 2021 y el cuarto el 19 de junio de 2021.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el proyecto de ley fue aprobado en el Senado de la República el 13 de abril de 2021 y el primer debate en la Comisión Permanente de la Cámara de Representantes se dio el 10 de junio de 2021, es claro que transcurrió un término no inferior a quince días, tal como lo ordena el artículo 160 de la Constitución. Es necesario precisar que este término se contabilizó teniendo en cuenta días comunes y no hábiles de conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional[130].
Es de indicar, asimismo, que durante la aprobación del proyecto de ley no surgieron discrepancias entre lo aprobado en el Senado de la República y la Cámara de Representantes y, en esa medida, no fue necesaria la etapa de conciliación.
Finalmente, el proyecto de ley no fue considerado en más de dos legislaturas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 de la Constitución. Lo anterior, por cuanto el proyecto de ley fue radicado en el Congreso de la República el 1º de octubre de 2019 y su trámite finalizó con el debate y la aprobación en cuarto debate el 19 de junio de 2021. De esta manera, la consideración y el trámite del proyecto de ley objeto de control se surtió en dos legislaturas, a saber: la primera del 20 de julio de 2019 al 20 de junio de 2020 y la segunda del 20 de julio de 2020 al 20 de junio de 2021.
3.3. Sanción presidencial y envío a la Corte Constitucional dentro de los seis días hábiles siguientes. No necesidad del análisis de impacto fiscal de que trata el artículo 7º de la Ley 819 de 2003
El presidente de la República sancionó la ley aprobatoria el 16 de julio de 2021 y la remitió a la Corte Constitucional, por intermedio de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el 26 de julio del mismo año[131]. Es importante precisar que, para efectos de contabilizar el término previsto, se tomaron en cuenta los días hábiles siguientes a la sanción presidencial, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[132]. Por lo anterior, el trámite que se adelantó en esta fase del procedimiento cumple con las exigencias constitucionales y legales.
El artículo 7º de la Ley Orgánica de 2003 establece que el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley que otorgue beneficios tributarios deberá hacerse explícito y ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Con este propósito, dice la norma, los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dichos costos deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite. Para esto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir el concepto respectivo.
Sobre el particular, la Sala debe precisar que de conformidad con la jurisprudencia imperante hasta antes de la Sentencia C-491 de 2019[133], la Corte sostuvo de manera pacífica y unánime que los convenios y acuerdos de doble tributación “no reconocen beneficios tributarios, por cuanto no se encaminan a acordarle un tratamiento más favorable a un contribuyente en relación con los demás, sino que apuntan a solucionar un concurso de normas tributarias de diversos Estados”[134]. Por esto, se consideraba que el cumplimiento del requisito estatuido en el artículo 7º de la Ley Orgánica 819 de 2003 no era exigible para la aprobación de los convenios de doble tributación.
Esta tesis fue sostenida por la Corte desde la Sentencia C-577 de 2009[135], la cual declaró la constitucionalidad del Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia, para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal, en relación con el impuesto sobre la renta y el patrimonio. En esa oportunidad, luego de analizar el concepto de “beneficio tributario” a la luz de la jurisprudencia constitucional y de revisar las finalidades de los convenios y acuerdos de doble tributación, la Sala señaló que esos instrumentos no otorgan, per se, beneficios fiscales, que hagan exigibles el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003.
No obstante, en la Sentencia C-491 de 2019[136], la Sala advirtió que la aplicación del citado artículo sí es exigible a los tratados de doble tributación, cuando se demuestre que el convenio objeto de control de constitucionalidad “crea situaciones privilegiadas y, por tanto, da lugar a beneficios fiscales para las personas cubiertas por este”.
En el presente caso, los artículos de la Convención que adoptan mecanismos para evitar que el fenómeno de la doble tributación se produzca respecto de los fondos de pensión, “no constituyen beneficios tributarios; o al menos no en el sentido tradicional del término”[137]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “[p]ara que una determinada disposición se pueda considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar al sujeto o actividad destinataria de esta, en una situación preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales”[138]. En este orden, constituyen beneficios tributarios, por ejemplo, “las exenciones, las deducciones de base, los regímenes contributivos sustitutivos, la suspensión temporal del recaudo, la concesión de incentivos tributarios y la devolución de impuestos”.
Dicho brevemente, es cierto que según pronunciamientos constantes de la Corte Constitucional “en abstracto, los convenios de doble imposición no tienen por objeto principal otorgar 'beneficios tributarios'”. Para la Corte el “que una determinada disposición se pueda considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar al sujeto o actividad destinataria de esta, en una situación preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales”[140].
Si bien las medidas para evitar la doble imposición constituyen una disminución de la carga tributaria de la que son sujetos activos los destinatarios de la convención, estas no tienen por objeto otorgar un trato preferencial respecto de las demás personas que deben declarar y pagar el impuesto sobre la renta. Por el contrario, pretenden igualar y compensar su situación, en algunos casos, mediante la eliminación del doble impuesto y, en otros, por medio de ajustes tarifarios que permiten esa compensación. Esto, sin duda, hace factible materializar los principios constitucionales de justicia y equidad tributaria (artículo 363 de la CP).
Por tanto, la Sala encuentra que el mencionado artículo no era aplicable al trámite legislativo que culminó con la sanción de la Ley 2105 de 2021, aprobatoria de la “Convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico', suscrita en Washington, Estados Unidos de América, el 14 de octubre de 2017”.
De todo modos, la Sala advierte, asimismo, que, de acuerdo con los lineamientos fijados en las sentencias C-091 de 2021[141], C-170 de 2021[142] y C-187 de 2022[143] el aludido requerimiento tampoco era exigible a la Convención bajo análisis. En la sentencia C-091 de 2021[144], la Corte dispuso que el requisito previsto por el artículo 7º de la Ley 819 de 2003 solo sería aplicable “con posterioridad a la notificación de esta sentencia”. Por su parte, la sentencia C-170 de 2021[145] señaló que dicho requisito solo sería exigible respecto de aquellos proyectos de ley “tramitados con posterioridad a la notificación de esta sentencia”. Idéntico lineamiento se aplicó en la sentencia C-187 de 2022.
Esta afirmación permite dos interpretaciones. La primera de ellas es que se refiere a los tratados aprobados por el ejecutivo con posterioridad a la notificación de la sentencia. La segunda, es que hace alusión a los tratados que hayan sido aprobados por el Congreso y cuenten con la respectiva ley aprobatoria con posterioridad a la notificación de la sentencia. Teniendo en cuenta el precedente fijado, resulta más congruente con las consideraciones de las sentencias citadas, la primera interpretación, esto es, que la exigencia prevista en el artículo 7º de la Ley Orgánica 819 de 2003 se aplicará respecto de aquellos tratados aprobados por el ejecutivo luego de la notificación de la sentencia.
Entonces, si en gracia de discusión pudiera concluirse que en el presente caso debió haberse efectuado el análisis aludido, se tiene que la sentencia C-091 de 2021 se profirió el 14 de abril de 2021 y fue notificada por medio de edicto fijado entre los días 20 a 24 de mayo de 2021[147] y la Convención fue aprobada por el entonces Presidente de la República Iván Duque Márquez, el 20 de septiembre de 2019.
A su turno, la sentencia C-170 de 2021[148] fue proferida el 2 de junio de 2021 y notificada por medio de edicto fijado entre los días 28 a 30 de julio de 2021[149]. Sin embargo, la Convención fue aprobada por el entonces Presidente de la República Iván Duque Márquez el 20 de septiembre de 2019. Por lo expuesto, encuentra la Sala que la exigencia prevista por las referidas sentencias en ningún caso es aplicable en el asunto que se examina.
4. Control de constitucionalidad material
Para adelantar el control de constitucionalidad material, la Corte analizará las características y el alcance de los convenios de doble tributación. Luego, describirá brevemente los objetivos y el contenido general de las normas e instrumentos de la referencia. Finalmente, estudiará por separado la exequibilidad de los artículos que forman parte de la ley 2105 de 2021, de la convención, de los anexos y del protocolo.
Con este propósito, la Sala reiterará, en lo pertinente, las sentencias C-187 de 2022[150], C-170 de 2021[151], C-091 de 2021[152], C-491 de 2019[153], C-049 de 2015[154], C-667 de 2014[155] y C-260 de 2014[156], C-221 de 2013[157], C-295 de 2012[158], C-460 de 2010[159], C-577 de 2009[160] y C-383 de 2008[161], mediante las cuales esta Corporación revisó y declaró la constitucionalidad de los convenios internacionales que el Estado colombiano suscribió hasta 2019 para evitar la doble tributación o imposición y prevenir la evasión fiscal.
Igualmente, tendrá en cuenta a) la competencia que los artículos 189, numeral 2º, y 150, numeral 16, de la Constitución otorgan al Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados y convenios, y al Congreso para que apruebe o impruebe estos instrumentos; y b) “las finalidades globales y de cada una de las cláusulas del tratado, las cuales deben resultar legítimas e idóneas a la luz de la Constitución”[163], sin que de esto se siga una competencia de la Corte para definir el contenido técnico de las mismas.
4.1. Características y alcance de los convenios y/o convenciones internacionales de doble tributación. Reiteración de jurisprudencia
Es posible identificar algunos elementos que permiten comprender el alcance de los acuerdos internacionales para evitar la sobreimposición[164]: a) las causas y el origen de la doble tributación; b) las formas en las que se presenta este fenómeno; c) los mecanismos que los sistemas fiscales nacionales han implementado para solventar los problemas de doble imposición; d) los objetivos y la eficacia de los tratados que, como el que se examina, pretenden solucionar dichos problemas; e) la compatibilidad de esos propósitos con la Constitución; y f) los principios que guían su aplicación en el ordenamiento jurídico interno.
La doble imposición puede ser definida como el fenómeno en virtud del cual dos o más países imponen sus tributos, de manera simultánea, respecto de una misma persona, en relación con el mismo ingreso y por periodos idénticos[165]. Esta situación es producto de los diversos criterios que emplean las legislaciones nacionales para determinar los hechos económicos y los elementos que configuran los impuestos. Así, mientras unos Estados “fijan a sus ciudadanos o residentes gravámenes sobre los ingresos percibidos en todo el mundo; otros lo hacen solamente sobre los ingresos realizados dentro de su territorio. De esta forma, existen tributos cuyos criterios de sujeción atienden a la nacionalidad o la residencia; algunos se orientan por la territorialidad o la fuente del ingreso y otros por una combinación de los dos”.
Los criterios anotados expresan los elementos de conexión que existen entre las personas, los objetos y los hechos, según los ordenamientos jurídicos tributarios de dos o más Estados. Esos elementos, en concordancia con la Sentencia C-577 de 2009[167], pueden ser “subjetivos, si se vinculan con las personas (nacionalidad o la residencia), u objetivos, si reportan a las cosas y a los hechos (fuente de producción o pago de la renta, lugar del ejercicio de la actividad, ubicación de los bienes, localización del establecimiento permanente o sitio de celebración del contrato)”.
Este resultado del ejercicio de la potestad impositiva de los Estados puede exhibir, al menos, tres formas de conflicto[169]: una relacionada con el lugar en el que se generó el ingreso (conflicto fuente – fuente); otra con el lugar de residencia del sujeto generador del ingreso gravable (conflicto residencia – residencia) y, finalmente, otra en la que el mismo ingreso es gravado dos veces debido a la residencia y a la fuente (conflicto fuente – residencia), siendo esta la más frecuente.
La primera clase de conflicto surge cuando dos jurisdicciones tributarias consideran que el ingreso se generó dentro de su territorio, de manera que ambos países aducen ser la fuente generadora de esa renta. La segunda forma de conflicto se presenta cuando dos jurisdicciones tributarias afirman ser el país de residencia del sujeto generador del ingreso gravable.
Por su parte, el conflicto fuente – residencia tiene lugar cuando una jurisdicción tributaria grava un ingreso por haber sido percibido por uno de sus sujetos residentes, al tiempo que otra lo somete a un impuesto porque la renta se generó dentro de sus fronteras[170]. Es por esto por lo que la discusión ha girado alrededor de cuál de las dos legislaciones nacionales debe prevalecer: “si aquella del Estado de la fuente, normalmente en vía de desarrollo y receptor de inversión extranjera, o la atinente al Estado de residencia, usualmente exportador de capitales”.
Estas situaciones tienen un efecto negativo en las relaciones comerciales entre los países, toda vez que “resulta poco atractivo tributar dos veces, así sea en montos distintos, por el mismo concepto”[172]. Como es natural, la doble imposición afecta el intercambio de bienes, servicios y tecnologías y reduce las ganancias de quien invierte y es objeto del solapamiento de obligaciones tributarias[173]. Esto, sumado a la incertidumbre provocada por las modificaciones de las reglas impositivas internas, que desestimulan la inversión extranjera y distorsionan el comercio internacional.
No obstante, las legislaciones fiscales internas han adoptado mecanismos para evitar el fenómeno descrito. Al respecto, se encuentran mecanismos unilaterales como los siguientes[174]: el tax credit, tradicionalmente usado en Colombia, que reconoce un descuento tributario por los impuestos pagados en el exterior sobre las rentas de fuente extranjera[175]; el foreign tax credit, que permite que los impuestos pagados por renta generada por fuera de una jurisdicción sean descontados para efectos de calcular la obligación tributaria a pagar; el tax sparing, bajo el cual se descuenta el impuesto efectivamente pagado en el exterior y aquel que se habría pagado de no existir una exención tributaria, con el fin de atraer inversión extranjera; la exención, que obliga al contribuyente a pagar impuestos solamente en el país de la fuente del ingreso; y la deducción, que autoriza a descontar el monto pagado del ingreso gravable, y no del impuesto a pagar.
A pesar de la existencia de estos mecanismos unilaterales para evitar la doble tributación, en el contexto de una economía global interconectada, los convenios y acuerdos internacionales de doble tributación o imposición han adquirido relevancia en las últimas décadas para resolver los conflictos ya indicados de manera más efectiva[177].
En concordancia con la jurisprudencia constitucional, mediante estos instrumentos internacionales, dos o más Estados establecen reglas para compartir la potestad impositiva o renunciar a ella, con el fin de que determinadas rentas sean gravadas en uno de los dos Estados contratantes o en ambos[178].
En este sentido, buscan alcanzar, entre otros, los siguientes objetivos[179]: a) de manera general, los convenios de doble tributación no pretenden reconocer beneficios fiscales, sino que se encaminan a solucionar conflictos entre normas tributarias de dos o más países en cuya aplicación un mismo hecho generador da lugar a más de una obligación tributaria; b) previenen la evasión fiscal, al establecer herramientas que impiden que los contribuyentes tributen en la jurisdicción de menor imposición, sin que exista un factor de conexión con ella; c) aumentan la eficiencia y la seguridad jurídica de las inversiones extranjeras, racionalizan las cargas tributarias y evitan que la legislación fiscal nacional reduzca la competitividad de los países; y d) refuerzan la colaboración mutua entre las autoridades tributarias de los países, con el propósito de asegurar el cumplimiento de las obligaciones fiscales.
Esta Corporación ha sostenido que las anteriores finalidades son compatibles con los mandatos constitucionales de lograr la prosperidad general (artículo 2º de la C.P.), contribuir al financiamiento de los gastos del Estado de manera justa y equitativa (artículo 95, numeral 9º, de la C.P.), internacionalizar las relaciones económicas (artículos 226 y 227 de la C.P.) y alcanzar el desarrollo económico (artículo 334 de la C.P.)[180].
Específicamente, la Sala ha afirmado que la renuncia del poder tributario del Estado para gravar determinados hechos económicos, la cual es una consecuencia práctica de la celebración de los convenios de doble tributación, constituye un fin constitucionalmente legítimo, “pues es un mecanismo válido para el cumplimiento de los fines del Estado colombiano y se enmarca sin dificultad dentro de los objetivos que la Constitución le asigna al manejo de las relaciones internacionales y a la suscripción de tratados con otros Estados u organismos de derecho internacional (cfr. artículos 9º, 150 núm. 16, 189 núm. 2°, 224 y 226 de la C.P.)”[181].
Además, esta renuncia no desconoce la competencia general del Congreso de la República para regular las cargas impositivas, toda vez que es incorporada al ordenamiento interno por medio de una norma de rango legal (artículo 338 de la C.P.), aprobada por el órgano constitucionalmente competente, y presentada por iniciativa del Gobierno Nacional (artículo 154, inciso 2, de la C.P.)[182].
Por último, sobre las materias que regulan, la Sala ha aclarado que los convenios para evitar la doble tributación tienen aplicación preferente sobre la normativa interna, no porque sean una norma de mayor jerarquía, sino en virtud del criterio de especialidad[183]. A esto se suma el principio pacta sunt servanda, según el cual los compromisos internacionales adquiridos por un Estado en el marco de un tratado internacional deben cumplirse de buena fe. Lo anterior significa que no derogan de forma alguna las normas generales internas de carácter tributario, sino que sus disposiciones deben aplicarse de manera preferente cuando se configuren los supuestos de hecho que estos regulan.
En suma, sin perjuicio del análisis de constitucionalidad material de la convención, así como de la Ley 2105 de 2021, que se adelantará en esta sentencia, la Corte constata que, prima facie, los convenios y acuerdos para evitar la doble tributación se ajustan a los preceptos constitucionales, en la medida en que buscan alcanzar objetivos amparados por el texto superior, mediante la solución de un problema que afecta la inversión extranjera y distorsiona el intercambio internacional de bienes y servicios.
4.2. Objetivos y contenido general de las normas e instrumento sujetos a control de constitucionalidad
Previo a describir los objetivos y contenido general de las normas e instrumento objeto de control de constitucionalidad, considera la Sala pertinente recordar, como lo hizo la exposición de motivos del proyecto que culminó con la sanción de la Ley 2105 de 2021[184], qué es la Alianza del Pacífico, qué países la conforman y cómo está constituida.
La Alianza del Pacífico es una iniciativa económica y de desarrollo entre Chile, Colombia, México y Perú, constituida como un área de integración regional por medio del “Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”[185]. Se trata de “un mecanismo de articulación política y económica, de cooperación e integración que busca encontrar un espacio para impulsar mayor crecimiento y competitividad de las cuatro economías que la integran”.
Entre los objetivos de la Alianza del Pacífico contemplados en el numeral 1º del artículo 3º del mencionado Acuerdo Marco, se encuentran los siguientes:
a. Construir, de manera participativa y consensuada, un área de integración profunda para avanzar progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas.
b. Impulsar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las economías de las Partes, con miras a lograr un mayor bienestar, la superación de la desigualdad socioeconómica y la inclusión social de sus habitantes; y
c. Convertirse en una plataforma de articulación política, de integración económica y comercial, y de proyección al mundo, con especial énfasis al Asia Pacífico. […]”
El numeral 2º del artículo citado, establece, a su turno, que con el propósito de cumplir los objetivos señalados deberán tener lugar acciones dirigidas a:
a. Liberalizar el intercambio comercial de bienes y servicios, con miras a consolidar una zona de libre comercio entre las Partes;
b. Avanzar hacia la libre circulación de capitales y la promoción de las inversiones entre las Partes;
c. Desarrollar acciones de facilitación del comercio y asuntos aduaneros;
d. Promover la cooperación entre las autoridades migratorias y consulares y facilitar el movimiento de personas y el tránsito migratorio en el territorio de las Partes;
e. Coordinar la prevención y contención de la delincuencia organizada transnacional para fortalecer las instancias de seguridad pública y de procuración de justicia de las Partes;
f. Contribuir a la integración de las Partes mediante el desarrollo de mecanismos de cooperación e impulsar la Plataforma de Cooperación del Pacífico suscrita en diciembre de 2011, en las áreas ahí definidas. […]”
Teniendo en consideración los mencionados propósitos, las Repúblicas de Chile, Colombia, Perú y los Estados Unidos Mexicanos suscribieron la “Convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, en la ciudad de Washington, Estados Unidos de América, el 14 de octubre de 2017, “con el objetivo de acordar la homologación del tratamiento tributario previsto en los convenios tributarios bilaterales para las ganancias de capital e intereses, cuando tales rentas sean obtenidas por un fondo de pensiones reconocido”[187].
El objetivo principal de la Convención radica en “homologar el tratamiento tributario de los ingresos (intereses y ganancias de capital) obtenidos por los fondos de pensiones reconocidos por un Estado parte[188]. En el sentido anotado el instrumento a) “permitirá a los fondos de pensiones de los cuatro países de la Alianza del Pacífico evitar, de acuerdo con lo previsto en los convenios bilaterales, la doble imposición” [189], y b) brindará mejores oportunidades de inversión para los fondos de pensiones”.
De conformidad con lo dispuesto en la Convención, “los fondos de pensiones tendrán la condición de residentes fiscales, lo cual garantiza que les sean aplicadas las disposiciones de los convenios para evitar la doble imposición que se encuentran vigentes con los demás países de la Alianza del Pacífico, es decir, Chile, México y Perú” [191].
Bajo la perspectiva anotada se hace más fácil generar mejoras y diversificar las posibilidades de inversión de los fondos de pensiones, pues en la medida en que estos “reciban intereses por alguna operación o de algún residente de cualquier país miembro de la Alianza del Pacífico, la tarifa máxima de retención en la fuente que se cobrará será del 10% sobre el importe bruto pagado” [192].
En el caso de que se obtengan utilidades provenientes de la enajenación de acciones de sociedades residentes en alguno de los cuatro países la tributación será asignada al país de residencia del fondo de pensiones, siempre y cuando se realice a través del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA).
El Mercado Integrado Latinoamericano (MILA por sus siglas) se originó en el acuerdo suscrito entre la Bolsa de Comercio de Santiago, la Bolsa de Valores de Colombia y la Bolsa de Valores de Lima. Igualmente forman parte de este los depósitos DECEVAL[193], DCV[194] y CAVALI[195], figuras que promovieron la creación, desde el año 2009, "de un mercado regional para la negociación de títulos de renta variable de los tres países".
Luego de un trabajo mancomunado en el que participaron los principales actores de los tres mercados y gobiernos de Chile, Colombia y Perú, comenzó a operar MILA el 30 de mayo de 2011 y con ello se inició un trabajo conjunto que brindó oportunidades a inversionistas e intermediarios de los nombrados países, los que a partir de ese momento "pueden comprar y vender las acciones de las tres plazas bursátiles, simplemente a través de un intermediario local" [197].
Años más tarde, en junio del 2014, la Bolsa Mexicana de Valores e INDEVAL se incorporaron oficialmente a MILA y realizaron su primera transacción en ese mercado el 2 de diciembre de 2014.
Según lo expuesto, la Convención es un instrumento que permite a los fondos de pensiones reconocidos por un Estado parte eliminar la sobreimposición, así como promover más, mejores y diversas oportunidades de inversión y comercio entre los países que conforman la Alianza del Pacífico. Adicionalmente, contribuye a simplificar la participación de los fondos de pensiones en los cuatro países que integran la aludida Alianza, toda vez que se restringe la tasa máxima de retención a la que están supeditados, evitando posibles conflictos de doble tributación respecto de las transacciones realizadas por los aludidos fondos de pensiones en los mercados de capitales.
El propósito de la Convención radica en incorporar reglas para evitar la doble imposición a las rentas de los fondos de pensiones. Se dirige, particularmente, a prevenir que rentas por intereses a las que se refiere el artículo 5º de la convención y aquellas por ganancias de capital a las que alude el artículo 6º del instrumento, provenientes de la enajenación de acciones que coticen en una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), se vean doblemente gravadas.
Específicamente busca simplificar “la participación de los países que integran la Alianza del Pacífico, acotando la tasa máxima de retención a la que están sujetos y eliminando la posibilidad de conflictos de doble tributación (residencia – residencia) en las transacciones que realicen los fondos de pensiones en el mercado de capitales”[198]. De igual modo, “los fondos de pensiones de los países de la Alianza del Pacífico tendrán iguales condiciones tributarias que los fondos de pensiones colombianos para la inversión en mercados de capitales locales” .
La Convención está conformada por un preámbulo, quince (15) artículos y dos (2) anexos. Los considerandos que quedaron registrados en el preámbulo tienen por fin alentar a los Estados parte a estrechar lazos de cooperación y a salvaguardar el crecimiento económico de modo sostenido en el largo plazo[200]. Así mismo, reconocen que el proceso de integración que se desarrolla tiene como base los acuerdos económicos, comerciales y de integración a nivel bilateral, regional y multilateral celebrados entre las partes y reafirman el objetivo de homologar el tratamiento impositivo de los ingresos obtenidos en los mercados financieros de las partes. Como se sabe, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, el preámbulo sirve para fijar el sentido y alcance de la Convención e identificar su correcta aplicación.
4.3. Control de constitucionalidad de las disposiciones que integran la Ley 2105 de 2021
La Ley 2105 de 2021 mediante la cual se aprueba la convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados como parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, suscrita en Washington, EE. UU., el 14 de octubre de 2017, se encuentra integrada por tres normas.
La primera dispone lo relativo a la aprobación de la Convención; la segunda establece, de conformidad con lo previsto por el artículo 10 de la Ley 7ª de 1944[202], que la ley “obligará a la República de Colombia a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional” respecto de esta. La tercera prescribe que la referida ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Considera la Sala que estas tres normas se ajustan a lo dispuesto en el artículo 150.16 de la Constitución, con arreglo al cual el Congreso de la República se encuentra facultado para “aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional”. A lo anterior se agrega que las mencionadas normas concuerdan con pronunciamientos que esta Corte ha reiterado de manera uniforme acerca de que los instrumentos internacionales rigen “desde el momento en que se perfeccione el vínculo internacional respectivo”, lo que no hace más que confirmar lo dispuesto de manera general por el derecho internacional y la Constitución en materia de leyes aprobatorias de tratados internacionales[203].
4.4. Control de constitucionalidad material de la Convención
Con el propósito de efectuar la revisión material de constitucionalidad de los artículos de la Convención se hará una breve descripción del contenido del artículo y luego se plantearán las razones por las cuales la disposición resulta compatible con la Constitución. Solo en la medida en que una norma suscite un problema jurídico particular, este será planteado y resuelto por la Sala en el desarrollo del análisis de la norma correspondiente.
El artículo 1º define los instrumentos internacionales que serían modificados por la Convención para evitar la doble imposición y sus protocolos vigentes entre los Estados parte, que denomina "Convenios Cubiertos”[204]. La pregunta inicial que se plantea en relación con este precepto es si resulta factible modificar tratados bilaterales mediante un convenio multilateral.
Para efectos de responder el interrogante propuesto, es preciso señalar, primeramente, que, en el caso de Colombia, los “Convenios Cubiertos” son los siguientes[205]:
i) El “Convenio entre la República de Colombia y la República de Chile para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio” y su Protocolo, suscritos el 19 de abril de 2007, el cual fue aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 1261 del 23 de diciembre de 2008, y declarado exequible por la Corte Constitucional, a la par con su ley aprobatoria, mediante la Sentencia C-577 del 26 de agosto de 2009 y vigente desde el 22 de diciembre del 2009; y
ii) El “Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y el patrimonio” y su Protocolo, suscritos el 13 de agosto de 2009, aprobados por el Congreso de la República mediante Ley 1568 del 2 de agosto de 2012, declarado exequible por la Corte Constitucional, a la par con su ley aprobatoria, mediante la Sentencia C-221 del 17 de abril de 2013 y vigente desde el 11 de julio de 2013.
Adicionalmente, es de anotar que la regulación de los fondos de pensiones en las repúblicas de Colombia y Perú se encuentra prevista en el protocolo contemplado en el Anexo I de la Convención. Esta circunstancia se menciona de manera expresa como “Convenio Cubierto”, puesto que el régimen para evitar la doble tributación aplicable a ambos países se encuentra regulado en la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).
Como lo puso de presente el Ministerio de Relaciones Exteriores en su intervención, en lo atinente a este aspecto tuvo lugar “una amplia deliberación acerca de la factibilidad jurídica para ambos países de suscribir la convención”. Las dos repúblicas efectuaron un análisis del tema que involucró a los ministerios de Relaciones Exteriores, y de Comercio, Industria y Turismo, en el caso colombiano (y a las entidades homólogas en el caso peruano) y se llegó a la conclusión de “que las relaciones bilaterales entre ambos países pueden profundizar relaciones que no estén cubiertas por las Decisiones de la CAN”.
Desde ese horizonte de comprensión y considerando que “la Decisión 578 de la CAN no regula, ni se refiere a los fondos de pensiones”, los dos países estimaron que era factible “profundizar y regular su tratamiento en el marco” de la convención bajo análisis.
En todo caso, a propósito de la facultad para modificar tratados bilaterales mediante un convenio multilateral es de advertir –como lo hizo la intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario– que la ley y el instrumento surtieron un procedimiento que les otorgó validez, en la medida en que "los miembros de los convenios bilaterales 'cubiertos' suscribieron el convenio multilateral y dieron su consentimiento al respecto"[206]. A lo anterior se añade que también se adelantaron esfuerzos como "el diseño del protocolo entre Perú y Colombia para asegurar la adecuada integración del convenio a las legislaciones internas sin afectar otro tipo de compromisos nacionales o internacionales de cada nación".
Si bien se está frente a un instrumento multilateral, se tuvo el cuidado de que en este quedara establecido un mecanismo dirigido a modificar en forma expresa los convenios bilaterales enunciados que fueron declarados cubiertos por el propio instrumento, de suerte que la modificación de los denominados convenios cubiertos tendrá lugar “en la medida en que cada país parte del respectivo Convenio bilateral haya depositado el acto aprobatorio de la Convención ante el Estado depositario de la misma, que para este caso es Colombia"[207].
Teniendo presente lo expuesto y, advirtiendo que el propósito de la norma radica en “generar el efecto de modificar tratados bilaterales suscritos entre los Estados parte”[208], así como que la aprobación de la Convención ocurre por medio de una ley ordinaria, es claro que el Congreso de la República se encuentra habilitado por la Constitución –artículo 150 superior– para, en ejercicio de su libertad de configuración, modificar una ley previa y, en tal sentido, avalar en una nueva que se adopten reglas dirigidas a evitar la doble tributación en beneficio de los fondos de pensiones y, en este sentido, especificar que las normas aplicables no serán las de los acuerdos anteriores, sino las de la Convención como dispositivo específico.
Además, es de resaltar que la situación descrita no representa una novedad en el derecho internacional. Tanto es ello así que, como lo puso de presente la intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Derecho Aduanero, la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) adelanta actualmente esfuerzos “para, por medio de una convención multilateral, modificar cientos de tratados bilaterales sobre doble tributación” y busca, asimismo, “implementar medidas que eviten la evasión fiscal”. Las razones expuestas por la OCDE son de carácter práctico y se relacionan con la mayor eficiencia, pues un ejercicio como el que se plantea no solo fluye con mayor facilidad, sino que arroja resultados más sincronizados y contribuye a un mayor ahorro de recursos.
Por lo demás encuentra la Sala –y esta postura es compartida por la totalidad de las intervenciones y por la Procuraduría General de la Nación–, que el objetivo de la norma prevista en el artículo 1º concuerda con lo dispuesto en la Constitución, toda vez que otorga a los fondos de pensión más y mejores oportunidades para diversificar y ampliar sus inversiones y, al tiempo, les brinda la posibilidad a los Estados parte de contrarrestar el riesgo que en relación con las operaciones de esas entidades genera la doble imposición. De esta manera, promueve también la inversión en Colombia por parte de fondos de pensiones extranjeros.
Por otro lado, como lo señaló la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo –postura compartida por la totalidad de las intervenciones y el concepto de la Procuraduría General de la Nación– las normas de la Convención, entre ellas el artículo 1º, contribuyen a generar:
estabilidad jurídica sobre las condiciones mínimas de operación entre residentes fiscales de dos países particulares; reducen de la carga tributaria efectiva consolidada, vía acceso a tasas de retención reducidas; otorgan certeza respecto de no aplicación de doble tributación sobre una misma renta; dan la posibilidad de exonerar un ingreso determinado no sólo en cabeza de la compañía operadora sino también en beneficio del inversionista (accionista), y dan acceso en los ajustes que se hagan efectivos por operaciones entre vinculados económicos de las dos jurisdicciones comprometidas, al proveerse acceso a ajustes recíprocos de transferencias entre las dos jurisdicciones, entre otros beneficios.
A la luz de lo expuesto considera la Sala que la medida contemplada en el artículo 1º bajo examen busca la realización de una finalidad constitucionalmente legítima, pues permite alcanzar el interés general (artículo 2º superior) e impulsar el bienestar y la prosperidad económica y social (artículos 1º, 2º, 333 y 334 superiores), así como previene que se presenten distorsiones en el marco del intercambio internacional de bienes y servicios. A lo anterior se agrega que, al consolidarse en la norma instrumentos de integración económica, el precepto bajo análisis favorece la internacionalización de las relaciones económicas que es el objetivo previsto en los artículos 226 y 227 superiores, privilegiando, en particular, la integración latinoamericana.
Tanto es ello así que, como lo recordó la Vista Fiscal refiriéndose a la sentencia C-091 de 2021[210] que declaró ajustado a la Carta Política el convenio de doble imposición suscrito entre Colombia e Italia, en esa providencia se resaltaron los beneficios que obtienen los fondos de pensiones de este tipo de instrumentos internacionales, pues por su intermedio se reparte la potestad impositiva de los Estados lo que contribuye a hacer más eficiente el sistema pensional, a generar seguridad jurídica y a racionalizar el monto de las obligaciones tributarias de quienes manejan esos fondos.
Si es cierto –y ello lo advierten varios de los intervinientes–, que uno de los efectos del instrumento internacional es el de que, en virtud de la supresión de la doble tributación, el Estado colombiano dejaría de percibir los recursos del contribuyente que ya ha cumplido su obligación tributaria en otro de los Estados parte, este sacrificio, según lo ha sostenido la propia Corte Constitucional resulta “jurídicamente aceptable, dado que los efectos sobre la economía nacional y sobre el interés público se revierten en mayores niveles de inversión” [211], lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos 9º, 150 numeral 16, 189 numeral 2°, 226 y 227 superiores.
De otro lado, el artículo 1º, fuera de efectuar un listado de las modificaciones a que da lugar la convención, establece, asimismo, las disposiciones que deben ser tomadas en cuenta para fijar sus alcances. Concluye la Corte que este tipo de cláusulas son indispensables para aplicar e interpretar debidamente el instrumento, motivo por el cual lo establecido en el artículo 1º se ajusta a lo previsto en la Constitución y no riñe con sus disposiciones[212].
A su turno, los artículos 2º y 3º de la Convención persiguen un objetivo común estrechamente relacionado con el previsto en el artículo 1º examinado previamente, a saber, que los fondos de pensiones sean cobijados por las normas que evitan la doble tributación.
De esta forma, el artículo 2º prescribe que en lo relativo a los Convenios Cubiertos la expresión “persona” se refiere también “a un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante”. Lo expresado supone que “los fondos de pensiones estarán cobijados por las disposiciones contenidas en los Convenios Cubiertos, al ser considerados 'personas' amparadas por el convenio”.
El artículo 3º trata, por su parte, el tema de la residencia y tiene como principal finalidad hacer extensiva la aplicación de la Convención a los fondos de personas reconocidos.
En relación con los artículos 2º y 3º de la Convención es importante destacar –como lo hizo la intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero–, que a los fondos de pensiones se les confiere un tratamiento diferencial, en la medida que se adoptan medidas para evitar la tributación excesiva. De este modo, se fijan reglas para impedir la doble imposición a las rentas por intereses a las que se refiere el artículo 5º de la Convención y por las ganancias de capital a las que alude el artículo 6º del instrumento, derivadas de la enajenación de acciones que coticen en una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA).
En el asunto que se analiza debe tenerse en cuenta que, acorde con lo establecido por el artículo 23.2 del Estatuto Tributario, los fondos de pensiones colombianos no son contribuyentes del impuesto a la renta. Por ese motivo, en sentido estricto estos fondos, prima facie, no podrían ser objeto de los convenios contra la doble tributación suscritos por el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
Dicho, en otros términos: los intereses y ganancias de capital que obtengan los fondos de pensiones colombianos en cada uno de los países integrantes de la Convención serán gravadas de conformidad con la legislación local y, como en el Colombia los fondos de pensiones no deben pagar impuesto de renta, para estos no serán aplicables las disposiciones sobre la prohibición de doble tributación.
Entonces, de lege lata o, a partir del derecho vigente, los fondos de pensiones colombianos no se beneficiarían de lo previsto en la Convención sobre la prohibición de doble tributación. De todos modos, el trato compensatorio previsto en la Convención es aplicable a Colombia en el sentido que, en virtud de lo allí dispuesto, se rebaja al 10% la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que le sería cobrado al fondo colombiano en el exterior. Correlativamente, la renta que un fondo de pensiones chileno, peruano o mexicano reciba por intereses o por utilidad en la venta de acciones en Colombia sería objeto de retención en la fuente en el país bajo aplicación de esa misma protección. Así, para Colombia las medidas aplicables son aquellas orientadas a impedir la tributación excesiva.
Para ponerlo en términos distintos: es cierto que cuando los fondos de pensiones colombianos obtienen rentas provenientes de países con los que Colombia ha pactado este tipo de acuerdos, no se benefician de las tarifas impositivas reducidas aplicables en el Estado de la fuente de los ingresos y tampoco pueden descontar dichos impuestos en Colombia por su calidad de no contribuyentes del impuesto sobre la renta en el país.
Sin embargo, al hacer extensiva las normas de la Convención sobre la prevención de la doble imposición a los fondos de pensiones, no solo se evita que estos fondos asuman cargas que afectan los aportes destinados al pago de pensiones” [213], sino que –como ya se mencionó–, el instrumento previó, además, disposiciones específicas de tributación en el Estado de la fuente aplicables a los intereses –artículo 5º de la convención[214]– y ganancias de capital –artículo 6º de la convención–.
En el sentido mencionado, el artículo 3º de la Convención prescribe que en lo relativo a los Convenios Cubiertos, el término “'residente' de un Estado Contratante incluye a un fondo de pensiones reconocido de ese Estado” [216]. De esta manera, se complementa lo previsto en el artículo 2º de la Convención, pues se extiende “la calidad de residentes a los fondos de pensiones” .
Si esto no fuese así, entonces “los fondos de pensiones no podrían invocar los beneficios establecidos en los Convenios Cubiertos por la Convención” [218]. De esta forma, “los fondos de pensiones tendrán la condición de 'personas residentes', lo cual garantiza que les apliquen las disposiciones de los convenios bilaterales suscritos entre los países miembros de la Alianza del Pacífico”.
No obstante, lo más importante es que, si se considera que la finalidad de esta clase de acuerdos internacionales radica en “elevar la tasa de retorno de la inversión”[220], igualmente resultará factible que Colombia se convierta en una alternativa “para que los fondos de pensiones inviertan su patrimonio y contribuyan el impulso económico nacional”.
En suma, los artículos 2º y 3º de la Convención tienen como objetivo que los fondos de pensiones sean incorporados en las normas dirigidas a evitar la doble tributación, de modo que en ese aspecto se equiparen a los demás actores del sistema financiero y contempla medidas para evitar la imposición excesiva. Adicionalmente, estos propósitos se encuentran en línea con el mandato de profundizar la integración latinoamericana consignado en el preámbulo y en los artículos 9º, 226 y 227 de la Carta Política, aun bajo el entendido –se reitera– de que los beneficios solo se aplican "a las rentas de intereses y ganancias de capital sobre ciertas inversiones que realicen los fondos de pensiones en el desarrollo de su objeto:
i) En primer lugar, cuando un fondo de pensiones reciba intereses de un residente de cualquier Estado parte de la Alianza del Pacífico, la tarifa máxima de retención que se podrá aplicar en el Estado de la fuente será del 10% sobre el importe bruto de los intereses pagados.
ii) En segundo lugar, para el caso de ganancias de capital se prevé que en el evento en que un fondo de pensiones reciba utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), dicha utilidad solo podrá ser sometida a imposición en el Estado en donde se encuentre establecido el fondo de pensiones reconocido, de conformidad con el artículo 6 de la Convención.
En conclusión, las reglas citadas facilitan las inversiones de los fondos de pensiones de los cuatro países de la Alianza del Pacífico en cuanto contribuyen a disminuir costos de transacción y optimizan los retornos de inversión y la rentabilidad, generando claras ventajas para quienes han invertido sus ahorros en esos fondos. Al tiempo, permiten reducir la tasa máxima de retención a la que por lo general se sujeta ese tipo de inversiones.
De esa manera, la Convención tendrá un impacto muy positivo para acelerar y profundizar el tráfico económico entre los países miembros y permitirá aplicar el mandato constitucional previsto en el preámbulo de la Constitución como en los artículos 9º, 226 y 227 de la Carta Política de fortalecer la integración latinoamericana.
En otras palabras, este escenario contribuirá a diversificar y a enfatizar en los planes de inversión de los fondos de pensiones en la región, lo que ofrece también la posibilidad de hacer que el Mercado Integrado Latinoamericano –MILA– se encuentre en condición de repuntar, puesto que los fondos de pensiones provenientes de los países miembros no tendrán que sujetarse a las restricciones que para ellos significa la existencia de la doble tributación y encontrarán un clima favorable en aras de impulsar las inversiones de los países que forman parte de la Alianza del Pacífico.
Resumiendo: equiparar los fondos de pensiones a los demás actores del sistema financiero en el hecho de que también se les apliquen a estos fondos los convenios que prohíben la doble imposición –de la que antes estaban excluidos–o adoptar medidas compensatorias para evitar la imposición excesiva, asegura una mayor inversión en Colombia, pues protege la rentabilidad de los fondos de pensiones inversores, dado que la meta principal de la Convención consiste, precisamente, en prevenir el efecto negativo de la doble tributación o de la tributación excesiva sobre los recursos de esos fondos en los países parte del instrumento. De esta forma, se protege la rentabilidad de sus dineros.
Bajo la óptica señalada, el medio seleccionado para efectos de esta equiparación o compensación, esto es, una convención internacional de carácter multilateral para prevenir la doble tributación resulta a toda luz razonable. En tal virtud, la Sala encuentra que la actividad legislativa se ha ejercido dentro de criterios de razonabilidad y lejos está de ser una decisión arbitraria o caprichosa, pues se encuentra potencialmente encaminada a alcanzar una finalidad que, no es prohibida constitucionalmente, sino que “se encuentra en estrecha relación con las finalidades de la integración económica”, específicamente, la integración latinoamericana (Preámbulo y artículos 9º, 226 y 227 de la Carta Política)[222].
Por otro lado, aun cuando ya se advirtió que las disposiciones sobre la prohibición de doble tributación, en principio, no son aplicables a Colombia, porque en el país no se grava con impuesto a la renta a los fondos de pensiones, de todas maneras, visto hacia el futuro o, de lege ferenda, los beneficios en este aspecto también concuerdan con la Constitución.
Como esta Corte lo ha destacado[223], la seguridad social no solo es un derecho constitucional fundamental irrenunciable, sino un servicio público. Esto implica que al Estado le corresponda orientar, coordinar y controlar su efectiva ejecución. La seguridad social como derecho y servicio público es un bien constitucional que puede fortalecerse también a través de instrumentos internacionales como el que se examina. Ese robustecimiento se encuentra alineado igualmente con los fines del Estado, tal como se desprende del artículo 48 superior.
Entonces, si se tiene en cuenta que el objetivo del instrumento consiste en impedir efectos tributarios negativos sobre los recursos de los fondos de pensiones, un tratamiento diferencial en relación con los intereses y la enajenación de acciones que coticen en bolsa se encuentra constitucionalmente justificado y, de ese modo, es razonable y no es arbitrario. El objetivo buscado contribuye, asimismo, a que se pueda garantizar el derecho a la seguridad social, pues las personas afiliadas a estos fondos podrán gozar de una mejor pensión.
Desde las perspectivas descritas, se presenta una adecuación de medio a fin y el fin es objetivamente legítimo, porque el trato diferenciado que permite equiparar con un sentido compensatorio los fondos de pensiones a los demás actores del sistema financiero no está constitucionalmente prohibido y es adecuado para alcanzar la meta identificada.
Así las cosas, encuentra la Sala que las medidas previstas en los artículos 2º y 3º de la Convención se ajustan a la Constitución, en cuanto hacen posible que los fondos de pensiones reconocidos por un Estado parte estén en condición de luchar contra la sobreimposición y, al tiempo, permite impulsar distintas oportunidades de inversión entre los países que conforman la Alianza del Pacífico. Además de simplificar la participación de los fondos de pensiones en los cuatro países que integran la mencionada Alianza, restringiendo la tasa máxima de retención a la que estos fondos se encuentran sujetos, evita que surjan posibles conflictos de doble tributación respecto de las transacciones realizadas por los fondos de pensiones en los mercados de capitales.
A renglón seguido debe destacarse que los artículos 4º a 6º contemplan las definiciones de conceptos o de normas técnicas que permiten lograr los propósitos de la convención, esto es, homologar los componentes del tributo.
En ese sentido, el artículo 4º fija los alcances del término “fondo de pensiones reconocido”, de modo que cada país integrante de la Alianza del Pacífico ofrece una lista de los fondos que se pueden subsumir bajo esa expresión.
En el caso colombiano tendrán la categoría de “fondos de pensiones reconocidos”[224]: a) los fondos de pensiones regulados por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan, administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia sometidos a las reglas de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010[225] y b) los fondos de pensiones de jubilación e invalidez regulados en el Capítulo VI de la Parte V del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero administrados por entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Además, la norma agregó que se considerarían como fondos de pensiones reconocidos aquellos que formen parte del Estado Contratante” que, para el caso colombiano, se refiere a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)[227].
Como ya se indicó, los artículos 5º y 6º son precisamente los que contienen las reglas del trato diferenciado que la Convención les otorga a los fondos de pensiones. Así el artículo 5º se refiere a “los intereses procedentes de un Estado Contratante (Estado de la fuente) cuyo perceptor es un fondo de pensiones reconocido del otro Estado Contratante (Estado de residencia) y prescribe que estos “se gravarán de forma compartida entre ambos Estados”.
La norma advierte que la tributación en el Estado fuente “contará con una limitación del 10% del monto bruto de los intereses”. De todos modos, resalta que, si el Estado fuente tiene previsto para esos intereses un gravamen “menor al 10% o una exención, el tratamiento tributario será el establecido en el artículo 11, correspondiente a intereses, del Convenio Cubierto en cuestión (acuerdo bilateral entre el Estado de fuente, es decir, del que proceden los intereses y el Estado de la residencia, es decir, el perceptor de estos).
Igualmente, la disposición determina que la expresión “intereses” incluye “las rentas obtenidas por la enajenación de títulos de deuda (tanto públicos como privados) emitidos por un residente de un Estado”. Finalmente, agrega un precepto dirigido a mantener “la aplicación de las 'cláusulas de nación más favorecida' ya establecidas en los Convenios Cubiertos”.
Esto último con el propósito de asegurar que, si en el futuro “alguna de las Partes de la Convención celebra un convenio tributario con un tercer Estado que mejora el tratamiento tributario de los intereses modificado por la convención, por aplicación de la referida cláusula, dicho tratamiento favorable regirá en las relaciones bilaterales de los Estados Parte en cuestión”. A propósito de lo anterior, es importante resaltar que Colombia no pactó cláusula de nación más favorecida con ninguno de los Estados parte de la Convención –se destaca–, por lo cual este artículo carece de aplicación para el Estado colombiano.
A su turno, el artículo 6º prescribió en su párrafo 1º que en lo concerniente “a las ganancias de capital obtenidas por un fondo de pensiones reconocido, provenientes de la enajenación de acciones representativas del capital de una sociedad residente de un país que es parte de la Convención realizada a través de una bolsa de valores que forme parte del MILA (Mercado Integrado Latinoamericano)[228], tributarán únicamente en el país de residencia”.
Esta situación implica homologar el tratamiento tributario en el país de la fuente. Por ello, el párrafo 2º de la norma en mención cumple el propósito de precisar “cómo se establecerá la residencia de la sociedad, para así poder determinar si aplica o no el párrafo 1º. De suerte que a efectos de que “aplique la tributación exclusiva en residencia, entre otros requisitos, las acciones que se enajenan deben ser representativas del capital de una sociedad que es residente de un Estado que es parte de la Convención”.
Como se deriva de lo expuesto, las disposiciones contempladas en los artículos 4º a 6º de la Convención bajo examen se encaminan a definir los conceptos con fundamento en los cuales se consolida la carga tributaria “de manera que el régimen impositivo común se homologue en función de la compensación del pago de los tributos”. Son normas de carácter técnico con apoyo en las cuales se hace una clasificación de los contribuyentes “en categorías comunes” y se facilita comprender cómo funcionan los sistemas tributarios de los Estados parte.
En la medida en que sin estas determinaciones concretas no sería factible lograr los fines de la Convención bajo examen, esto es, no sería posible evitar la doble imposición, pues no se podrían homologar los componentes del tributo para evitar la divergencia de los regímenes tributarios de los integrantes del convenio y sería imposible cumplir el cometido del convenio de doble tributación, pues la existencia de dichos convenios tiene por causa –como se explicó– la divergencia normativa de los regímenes, las precisiones al respecto son indispensables para la implementación del instrumento internacional y, en tal sentido, concuerdan con lo dispuesto en los artículos 9º y 226 superiores.
A su turno, los artículos 5º y 6º de la Convención contienen las disposiciones específicas que prevén el hecho generador y la norma de exclusión, por la cual el contribuyente que ha pagado en un Estado firmante queda eximido de pagar por el mismo hecho, en el mismo periodo, en otro de los Estados firmantes, la Sala considera que su contenido se encuentra comprendido dentro de la órbita de libre configuración legislativa.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado en múltiples ocasiones que en materia tributaria el legislador goza de un amplio margen de configuración y que, a menos de que se evidencie una ruptura grosera del orden constitucional, el juez constitucional debe respetar esa libertad, porque es manifestación de la base democrática del poder del Congreso.
En tal sentido, las normas de la Convención que contienen reglas de articulación tributaria reflejan esa libertad de configuración legislativa. Al respecto de los previsto en los artículos 150.12, 154 y 338 superiores, la Corte ha reconocido que la amplitud de la competencia que la Constitución le confiere al Congreso de la República es razonable, porque:
i) 'del sistema tributario depende el mantenimiento, fortalecimiento y la propia subsistencia del Estado', lo cual se refleja en 'el correlativo deber para todas las personas de tributar (art. 95-9 C.P.)', así como en 'el principio de solidaridad que impone a todos participar en la consecución de los fines del Estado (arts. 1 y 2 C.P.)', y ii) 'el Estado tiene la función de intervenir en la economía mediante la ley (art. 334 C.P.), para lo cual no solo puede definir su política tributaria, sino los medios para alcanzarla'.
Con todo, es también cierto que la potestad de configuración legislativa en materia tributaria debe sujetarse a ciertos límites constitucionales. En ese sentido la Corte ha precisado que sin perjuicio de la libertad que se les reconoce a los poderes constituidos para configurar y articular las políticas, estas deben ser ejercidas bajo estricto respeto de los límites que se desprenden de la Constitución.
Por tanto, el Congreso de la República está habilitado para “crear, modificar, aumentar, disminuir y suprimir tributos, determinando a quiénes se cobrará, así como las reglas y excepciones”, siempre que ello ocurra dentro de las fronteras que fija la Carta Política, en particular, “los artículos 95.9 y 363 de la Constitución, que consagran los principios de justicia, equidad, eficiencia y progresividad”[229]. Esto, a juicio de la Corte, “tiene un vínculo intrínseco con el tratamiento equitativo entre contribuyentes y hechos generadores del tributo, así como con la eficacia en el recaudo fiscal”.
Si se considera lo dicho precedentemente, la Sala puede concluir que las disposiciones analizadas caen dentro del margen de apreciación del Congreso de la República y, como ya se advirtió en relación con otras normas de la Convención, concuerdan con los preceptos constitucionales, pues buscan evitar que los fondos de pensiones paguen dos veces por concepto de impuesto de renta. En esa medida, las normas analizadas contribuyen a fortalecer la inversión extranjera en Colombia y a profundizar la integración latinoamericana que es un mandato previsto en el preámbulo, en el artículo 9º y en los artículos 226 y 227 superiores. En esa medida, permite fortalecer la inversión extranjera en el país y crea nuevos canales de integración regional.
Ahora, los artículos 7º a 15 de la Convención buscan reglar aspectos relacionados con los mecanismos internos de modificación, denuncia, adhesión, solución de controversias, depósito y otros propios de este tipo de instrumentos internacionales que contribuyen a facilitar la implementación de la convención y no contradicen las normas constitucionales, pues lo que persiguen es ofrecer “herramientas para que este instrumento conserve su vigencia en armonía con la realidad constitucional nacional imperante”[231].
Desde ese ángulo, el artículo 7º se propone garantizar que lo fijado en la Convención prevalezca sobre los convenios bilaterales. Ello, al margen de que los países puedan presentar a) enmiendas (modificaciones) bilaterales a la convención, según lo establecido en los párrafos 1º a 3º del referido artículo séptimo (art. 7º, o b) enmiendas (modificaciones) bilaterales acerca de temas no incorporados por el instrumento, en consonancia con lo establecido en el párrafo 4º del artículo 7º. De otra parte, el párrafo 5º se ocupa de las modificaciones a los protocolos, lo que se aplica respecto del Estado colombiano que suscribió un protocolo conjunto con Perú, previsto en el Anexo I de la Convención.
Por otra parte, el objetivo que persigue el artículo 8º consiste en facilitar que la convención sea un instrumento flexible, pues prevé la posibilidad de efectuar modificaciones bilaterales a los Convenios Cubiertos cuando no exista consenso en la modificación de la Convención (acudiendo al procedimiento de acuerdo mutuo contenido en los Convenios Cubiertos). Esto en concordancia con lo establecido en el párrafo 3º del artículo 7º de la Convención. Finalmente, se advierte que “las modificaciones bilaterales y el contenido de estas deben ser notificadas (art. 7º) y públicas (art. 8º), respecto de las demás Partes de la Convención”.
Los artículos subsiguientes se inspiran en la negociación multilateral de la OCDE y en la Convención de Viena y regulan aspectos concretos de la administración de la Convención. En esa línea, el artículo 9º fija las condiciones procedimentales para que entre en vigor el instrumento. En tal virtud, dispone que “entrará en vigor a los 60 días después de la fecha en que el Depositario reciba la última notificación”. En el caso del Estado colombiano las disposiciones se aplicarán desde el 1° de enero del año calendario inmediatamente siguiente a aquel en que la convención entre en vigor.
El artículo 10º fija lo relativo a la facultad de retiro que tienen las Partes de la Convención y sus características peculiares. El artículo 11 se refiere a la hipótesis de que, tras la entrada en vigor de la Convención, las partes denuncien el Acuerdo Marco de Alianza del Pacífico. En ese evento, especifica que los Convenios Cubiertos se mantienen vigentes según el texto modificado por la Convención. Una cosa diferente sucede cuando los Estados parte denuncien de forma directa el instrumento, caso en el cual se mantendrán en vigor los acuerdos bilaterales previos con los demás países de la Alianza del Pacífico.
El artículo 12 se pronuncia sobre las adhesiones posteriores por parte de otros países diferentes a los Estados parte que suscribieron la Convención inicialmente. El artículo 13 designa a Colombia como Depositario de la Convención y de sus anexos, toda vez que es Depositario del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. De igual forma, el precepto efectúa un listado de las notificaciones que debe efectuar Colombia en esa calidad.
El artículo 14 prescribe que, para los efectos de la Convención, las autoridades competentes de los Estados Contratantes serán definidas en los Convenios Cubiertos y, al paso, el artículo 15 dispone que los anexos de la convención forman parte de esta.
En general la Sala puede concluir que las reglas contempladas en los artículos mencionados precedentemente contribuyen a otorgar certeza sobre el alcance de las expresiones que se aplican en los convenios contra la doble tributación suscritos por los cuatro países que integran la Alianza del Pacífico y ayudan a generar una aplicación uniforme de estas, de modo congruente con los principios de legalidad y seguridad jurídica en materia tributaria[232].
Adicionalmente facilitan simplificar la participación y realización de inversiones de los fondos de pensiones en los cuatro países miembros de la Alianza del Pacífico, puesto que ayudan disminuir los costos de transacción a los que suelen sujetarse los fondos de pensiones y, al paso, incrementan los retornos de inversión y rentabilidad de estos, lo que redunda en un beneficio para sus afiliados y afiliadas. De otra parte, también contribuyen a reducir la tasa máxima de retención que se suele aplicarse para este tipo de inversiones.
Brevemente, a partir del análisis de las normas contempladas en la Convención efectuado líneas atrás se sigue –y en eso la Sala coincide con las intervenciones[233] y con el concepto presentado por la Procuradora–, que estas no riñen con la Constitución, sino que, por el contrario, hacen posible que a los fondos de pensiones se les apliquen los convenios sobre doble tributación. En esa medida, fijan reglas claras que permiten aplicar las disposiciones previstas en los convenios sobre doble imposición a las rentas percibidas por estos fondos de pensiones reconocidos por los Estados parte por concepto de intereses y ganancias de capital. Adicionalmente, permiten cumplir con los principios de legalidad, seguridad jurídica e igualdad de trato, equidad, progresividad, justicia y eficiencia tributaria.
De otro lado, hacen factible garantizar la vigencia del principio de reciprocidad, ante todo, en lo relativo a la distribución de las cargas fiscales, pues incorporan a los Fondos de Pensiones de los Estados parte y les extienden disposiciones dirigidas a evitar la doble tributación con ocasión de las actividades de inversión adelantadas en los cuatro países que conforman la Alianza Pacífico. Desde esa perspectiva, propenden por aumentar el flujo de inversión extranjera hacia Colombia, al tiempo que contribuyen a que se incremente la inversión de fondos colombianos en otros países integrantes de la Alianza del Pacífico, lo que fortalece la integración económica, social y política entre esos países y profundiza la integración latinoamericana.
En fin, encuentra la Sala –y en ello coincide con la totalidad de las intervenciones y el concepto de la Procuradora– que el convenio objeto de análisis persigue un fin constitucionalmente legítimo al incorporar instrumentos que propenden por lograr la prosperidad general (artículo 2º superior) y el desarrollo económico (artículo 334 superior). Además, cumple con los mandatos establecidos por el preámbulo de la Carta Política y por los artículos 9º, 226 y 227 superiores.
Si es cierto que entre los efectos de la Convención se encuentra que el Estado colombiano renuncia de manera parcial al recaudo de impuestos, toda vez que suprimir la doble tributación terminaría por impedir que quien como contribuyente cumplió con su deber fiscal en otro de los Estados firmantes no tenga que pagar impuestos en el país, esta Corte ha resaltado que tal situación estaría justificada y sería aceptable, en la medida en que el impacto en la economía nacional y sobre el interés público "se revierten en mayores niveles de inversión"[234].
En ese sentido cabe en este lugar mencionar lo resaltado por algunas de las intervenciones que invitaron a considerar cómo en aras de apreciar las condiciones de un país al momento de resolver sobre la posibilidad de invertir en este, "los inversionistas extranjeros suelen tener en cuenta la red de CDI, pues su alcance se convierte en el elemento decisivo a la hora de escoger potenciales destinos para sus recursos"[235]. Bajo la óptica descrita, cuando un país se abstiene de imponer doble tributación se vuelve "más atractivo que uno que lo permite"[236]. De esta forma "uno de los indicadores de desarrollo tributario de los países es el número de CDI suscritos con otros Estados, pues ello determina el nivel de estabilidad y de confiabilidad tributaria del país destino de inversiones" .
En adición a lo expuesto, cabe mencionar asimismo que acorde con lo establecido en el artículo 338 superior, "en tiempos de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales". Los convenios sobre doble tributación no podrían considerarse atentatorios de esta disposición que realza la soberanía tributaria del Estado colombiano y ello no sería factible, por cuanto como lo recordó la intervención efectuada por el ministerio de Comercio, Industria y Turismo, "la decisión de regular la doble tributación es, precisamente, manifestación de esa soberanía, pues al haber sido adoptada por el máximo órgano de representación democrática, la tipología de instrumento internacional refleja la intención del Estado colombiano de beneficiarse indirectamente con la reducción del recaudo, por vía de incrementar la inversión extranjera y la seguridad del inversionista".
A propósito de lo referido es de anotar que la Corte Constitucional en la sentencia C-383 de 2008[238] sostuvo que "dicha renuncia no desconoce la competencia general del Congreso de la República para regular las cargas impositivas, toda vez que fue incorporada al ordenamiento interno por medio de una norma de rango legal (artículo 338 de la CP), aprobada por el órgano constitucionalmente competente, y presentada por iniciativa del Gobierno Nacional (artículo 154, inciso 2 de la CP).
Bajo esa perspectiva, habría que entender que "estos acuerdos internacionales constituyen norma especial tributaria, por lo que no son propiamente disposiciones derogatorias de las normas de orden interno que regulan la materia"[239]. De este modo, "la convención para evitar la doble tributación se convierte entonces en un instrumento de desarrollo del acuerdo general que incrementa los niveles de retorno del inversionista, fomenta la seguridad jurídica y promueve la integración regional, base fundamental de la Alianza del Pacífico"[240]. Ahora bien, es de precisar, en todo caso, que las relaciones entre las normas de orden interno y las leyes aprobatorias de estos tratados también se rigen por el principio de competencia.
En virtud de lo expuesto que se encuentra muy en línea con la reiterada jurisprudencia constitucional en la materia[241], puede concluir la Sala que las disposiciones contempladas en la Convención no desconocen la Constitución.
Por su parte el Anexo I contempla el “Protocolo entre la República de Colombia y la República del Perú para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en relación con los Impuestos a la Renta que Gravan las Rentas Obtenidas por los Fondos de Pensiones Reconocidos”.
Mediante ese protocolo se pactaron de manera bilateral determinados aspectos relacionados con la ejecución de la Convención. Teniendo en cuenta que el sistema para evitar la doble tributación e impedir la evasión fiscal aplicable a Colombia y Perú se encuentra regulado en la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), con ocasión del Protocolo tuvo lugar una amplia reflexión sobre la posibilidad jurídica para los dos Estados de suscribir la Convención.
Como lo expresó en su intervención el Ministerio de Relaciones Exteriores, Colombia y Perú analizaron este asunto internamente, tanto con el antes nombrado Ministerio como con el Ministerio de Comercio Industria y Turismo (o sus entidades homólogas en el caso peruano), autoridades que tienen amplio conocimiento del funcionamiento de la Comisión Andina de Naciones (CAN). Tras esas discusiones concluyeron que los acuerdos bilaterales entre los dos Estados podían ahondar en los lazos no cubiertos por la CAN[242].
De esta manera, si se tiene presente que la Decisión 578 de la CAN no regula ni se refiere a los fondos de pensiones, consideraron la posibilidad de profundizar y regular su tratamiento en el marco de la Convención. A su vez, el Estado peruano exteriorizó su voluntad en un sentido concordante al expresado por Colombia.
Dicho, en otros términos: a partir de las coincidencias entre los dos países se concluyó que el tema relativo a los fondos de pensiones no fue abordado por la Decisión 578 de la CAN[243] y, al no estar regulados por esta, era factible una negociación al respecto, de modo que se pudiera llegar a acuerdos en el marco de la Alianza del Pacífico[244]. De esta manera, los dos países pasaron a elaborar un Protocolo (contenido en el Anexo I de la Convención) a efectos de incorporar la relación bilateral Colombia-Perú. Ello, atendiendo a que “la mencionada Decisión es el convenio –de carácter multilateral– suscrito por Colombia y Perú que se considera como un Convenio Cubierto en los términos del artículo primero (art. 1º) de la convención.
El protocolo consta de diez (10) artículos encaminados a regular aspectos no previstos por la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones.
El artículo 1º prescribe que “los impuestos comprendidos serán aquellos impuestos sobre la renta, que gravan la totalidad de la renta o cualquier parte de esta, incluidos los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles, exigibles por Colombia y Perú”.
Con el fin de fijar el ámbito geográfico de aplicación del Protocolo, el artículo 2º incorpora las definiciones de ambas jurisdicciones. De igual forma determina qué se entiende por autoridad competente en cada país (por ejemplo, en el caso de Colombia la autoridad competente será el ministro de Hacienda y Crédito Público o su representante autorizado). Además, se realiza una remisión a lo estipulado en la Convención con el propósito de definir “un fondo de pensiones reconocido”.
El artículo 3º prevé las reglas por las cuales se deberá guiar la interpretación del Protocolo y el artículo 4º resalta que el término “'residente de un Estado Contratante' comprende únicamente a los fondos de pensiones reconocidos. Lo anterior limitando, respecto de la relación Colombia-Perú, lo señalado en el artículo 3º de la Convención el cual incluye al Estado y subdivisiones políticas o autoridades locales”.
Por su lado, el artículo 5º se relaciona con el artículo 5º de la Convención en el sentido en que las dos normas establecen una tributación compartida entre ambos países, con una limitación del 10% del gravamen en el Estado de la fuente. Esta norma prescribe asimismo que se aplicará la tributación de manera exclusiva en el Estado en el que sea residente el beneficiario efectivo a condición de que “los intereses sean pagados por uno de los Estados o una de sus subdivisiones políticas, el Banco Central de un Estado Contratante, así como los bancos cuyo capital sea 100% propiedad del Estado Contratante”. Finalmente se adopta la definición de intereses prevista en la Decisión 578 de la CAN.
A su turno el artículo 6º consigna en el párrafo primero la regla general acorde con la cual “las ganancias de capital obtenidas por un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante, por la enajenación –directa o indirecta– de acciones representativas del capital de una sociedad residente del otro Estado Contratante, podrán estar gravadas de manera compartida por ambos Estados (tanto el país de la fuente como el país del residente)”. No obstante, los parágrafos 2º y 3º de esta norma prevén como excepción lo determinado de manera textual en el artículo 6º de la Convención que dispone “una tributación exclusiva en el Estado de residencia, siempre y cuando la emanación se realice a través de una bolsa de valores que forme parte del MILA”.
De otro lado, acorde con el artículo 7º “un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante será considerado beneficiario efectivo de las rentas que perciba”. Esto mismo quedó incorporado en el literal B del artículo 4º de la Convención. El artículo 8º fija, a su turno, el alcance del Protocolo en el sentido en que precisa que los preceptos contemplados en este “solo aplicarán a las ganancias de capital e intereses que constituyan rendimientos de los aportes con fines previsionales”.
Esta norma fue incluida por solicitud de Perú, pues, con fundamento con lo explicado por este país, “el patrimonio de los fondos de pensiones peruanos puede estar conformado por aportes con fines previsionales y por aportes sin fines previsionales. Las rentas obtenidas por la inversión de los aportes sin fines previsionales se encuentran sujetas a un régimen de transparencia fiscal, es decir, se entienden obtenidas directamente por los aportes de los fondos de pensiones, encontrándose gravadas en cabeza de ellos y, en consecuencia, dichas rentas se encontrarían dentro del ámbito de aplicación de la Decisión 578 de la CAN, razón por la cual su regulación no puede ser modificada por la Convención”.
Entretanto, el artículo 9º fija la metodología para eliminar la doble tributación aplicable en cada uno de los Estados Contratantes. En ese sentido, el Estado colombiano y el peruano “se obligan a aliviar la doble tributación que pueda surgir como consecuencia de la aplicación de la Convención mediante el otorgamiento de un descuento o crédito tributario equivalente al impuesto pagado por sus residentes en el respectivo Estado Contratante, sujeto al cumplimiento de los requisitos y condiciones consagrados en la legislación tributaria sobre el particular”.
Por último, el artículo 10 prevé una disposición acerca del procedimiento de acuerdo mutuo con fundamento en el que “si un fondo de pensiones reconocido considera que la acción de uno o de los dos Estados Contratantes resultará en una tributación que no se encuentra de acuerdo con el Protocolo, podrá solicitar al Estado del que es residente el estudio de su caso”. En ese caso las autoridades competentes pondrán todo lo que esté a su alcance para resolver el asunto de común acuerdo. Así mismo, podrán acordar la manera de resolver las diferencias que se susciten entre los Estados sobre la forma de aplicar e interpretar el Protocolo.
En relación con las normas incorporadas en el Protocolo, la Sala encuentra que se dirigen a efectuar precisiones de carácter técnico o terminológico con el objeto de facilitar la homologación parcial del régimen del impuesto de renta de Perú y Colombia y así lograr que sea factible aplicar reglas que impidan la doble imposición en relación con los fondos de pensiones reconocidos en alguno de los Estados que suscribieron la convención.
La disposición del artículo 10 del Protocolo contempla un mecanismo dirigido a solucionar controversias en caso de que un fondo de pensiones, tras pagar impuestos en un país, estime que, dada la naturaleza del hecho gravable, tiene derecho a que se le aplique el acuerdo sobre doble imposición. Este instrumento de resolución de conflictos se activa para que las autoridades internas lo tramiten y, en esa media, se traduce en un mecanismo flexible que facilita la respuesta administrativa a la aplicación de la Convención. De este modo, no contrarían ninguna norma constitucional, pues las reglas previstas coinciden en sus lineamientos con el resto de las disposiciones generales de la convención.
Adicionalmente, el Anexo II incorpora el “Protocolo entre los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú”. Por medio de este instrumento se materializa la aplicación de los artículos 5º y 6º del “Convenio entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Tributación y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación con los Impuestos sobre la Renta”, suscrito el 27 de abril de 2011, en Lima, Perú. En esa medida se trata de una norma indispensable para la aplicación de la convención que no presenta reparos de constitucionalidad.
VI. Síntesis de la decisión
En la presente sentencia la Sala ejerció el control de constitucionalidad de la Ley 2105 de 16 de julio de 2021 que aprobó la “Convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, suscrita en Washington, Estados Unidos de América, el 14 de octubre de 2017, sus dos anexos y su protocolo.
Se trata de un convenio multilateral cuyo objetivo consiste en pactar la homologación del tratamiento tributario en los tratados bilaterales para las ganancias de capital, cuando estas rentas sean obtenidas por un fondo de pensiones reconocido. La Sala Plena verificó el procedimiento previo a la aprobación del tratado adelantado por el Gobierno nacional, así como el trámite legislativo ante el Congreso de la República y mostró las razones por las cuales se pudo confirmar que estos aspectos fueron tramitados acorde con las normas constitucionales y legales aplicables.
Tras referirse a las características y alcance de los convenios y/o convenciones internacionales de doble tributación, reiterar la jurisprudencia al respecto y aludir a los objetivos y contenido general de la norma e instrumento sujetos a control de constitucionalidad, la Sala concluyó que equiparar los fondos de pensiones a los demás actores del sistema financiero en el hecho de que también se les apliquen a estos fondos los convenios que prohíben la doble imposición –de la que antes estaban excluidos– o adoptar medidas compensatorias para evitar la imposición excesiva, asegura una mayor inversión en Colombia, pues protege la rentabilidad de los fondos de pensiones inversores, dado que la meta principal de la Convención consiste, precisamente, en prevenir el efecto negativo de la doble tributación o de la tributación excesiva sobre los recursos de esos fondos en los países parte del instrumento. De esta forma, se protege la rentabilidad de sus dineros.
La Sala sostuvo que, bajo la óptica señalada, el medio seleccionado para efectos de esta equiparación o compensación, esto es, una convención internacional de carácter multilateral para prevenir la doble tributación resulta a toda luz razonable. En tal virtud, encontró que la actividad legislativa se ejerció dentro de criterios de razonabilidad y lejos está de ser una decisión arbitraria o caprichosa, pues se encuentra potencialmente encaminada a alcanzar una finalidad que, no es prohibida constitucionalmente, sino que “se encuentra en estrecha relación con las finalidades de la integración económica”, específicamente, la integración latinoamericana –Preámbulo y artículos 9º, 226 y 227 de la Carta Política–.
Por otro lado, la Sala precisó que aun cuando las disposiciones sobre la prohibición de doble tributación, en principio, no son aplicables a Colombia, porque en el país no se grava con impuesto a la renta a los fondos de pensiones, de todas maneras, visto hacia el futuro o, de lege ferenda, los beneficios en este aspecto también concuerdan con la Constitución. Destacó, asimismo, que la seguridad social no solo es un derecho constitucional fundamental irrenunciable, sino un servicio público. Esto implica que al Estado le corresponde orientar, coordinar y controlar su efectiva ejecución. La seguridad social como derecho y servicio público es un bien constitucional que puede fortalecerse también a través de instrumentos internacionales como el examinado por la Sala. Ese robustecimiento se encuentra alineado igualmente con los fines del Estado, tal como se desprende del artículo 48 superior.
Entonces, especificó que, si se tiene en cuenta que el objetivo del instrumento consiste en impedir efectos tributarios negativos sobre los recursos de los fondos de pensiones, un tratamiento diferencial en relación con los intereses y la enajenación de acciones que coticen en bolsa se encuentra constitucionalmente justificado y, de ese modo, es razonable y no es arbitrario. El objetivo buscado contribuye, asimismo, a que se pueda garantizar el derecho a la seguridad social, pues las personas afiliadas a estos fondos podrán gozar de una mejor pensión.
Por último, después de examinar cada uno de las normas incorporadas en la Convención, las normas que integran los anexos y el protocolo, así como los tres artículos de la Ley 2105 del 16 de julio de 2021, la Sala advirtió que las referidas normas, en lugar de desconocer la Constitución, lo que hacen es darle plena efectividad a los principios de reciprocidad y soberanía nacional que rigen las relaciones internacionales –artículos 9º y 226 superiores – tanto como a los principios de justicia y equidad, que fundamentan el sistema tributario en la Carta Política –artículo 363 superior–.
VI. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar CONSTITUCIONAL la 'Convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico', suscrita en Washington, Estados Unidos de América, el 14 de octubre de 2017, así como su dos Anexos y su protocolo.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 2105 del 16 de julio de 2021, “Por medio de la cual se aprueba la 'Convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los Estados parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico', suscrita en Washington, Estados Unidos de América, el 14 de octubre de 2017”.
TERCERO.- Disponer que se comunique esta sentencia al Presidente de la República para lo de su competencia, así como al Presidente del Congreso de la República.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Presidenta
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
Ausente con excusa
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (E)
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO
LEY No.2105 de 2021
(16 de julio de 2021)
POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA LA "CONVENCIÓN PARA HOMOLOGAR EL TRATAMIENTO IMPOSITIVO PREVISTO EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN SUSCRITOS ENTRE LOS ESTADOS PARTE DEL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO", SUSCRITA EN WASHINGTON, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, EL 14 DE OCTUBRE DE 2017.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Visto el texto de la "CONVENCIÓN PARA HOMOLOGAR EL TRATAMIENTO IMPOSITIVO PREVISTO EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN SUSCRITOS ENTRE LOS ESTADOS PARTE DEL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO", SUSCRITA EN WASHINGTON, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, EL 14 DE OCTUBRE DE 2017.
[Para ser transcrito: Se adjunta fiel copia y completa del texto original de la convención que reposa en los archivos de este Ministerio y consta de once (11) folios, certificado por la
Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores] El presente Proyecto de Ley consta de catorce (14) folios.
El presente Proyecto de Ley consta de catorce (14) folios
CONVENCIÓN PARA HOMOLOGAR EL TRATAMIENTO IMPOSITIVO PREVISTO EN LOS CONVENIOS PARA EVITARLA DOBLE IMPOSICIÓN SUSCRITOS ENTRE LOS ESTADOS PARTE DEL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO
La República de Colombia, la República de Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú, en lo sucesivo denominadas "las Partes”
RECONOCIENDO los objetivos y principios establecidos en el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, suscrita en Paranal, Antofagasta, República de Chile, el 6 de junio de 2012 e inspiradas en la Declaración de Paracas, de la X Cumbre Presidencial de 'la Alianza del Pacífico, de fecha 3 de julio de 2015, y en la Declaración de Puerto Varas, de la XI Cumbre Presidencial de la Alianza del Pacífico, de fecha 1de julio de 2016, con el ánimo de:
ESTRECHAR los lazos de amistad, solidaridad y cooperación entre sus pueblos;
PRESERVAR un crecimiento económico sostenido de largo plazo en los Estados parte del Acuerdo Marco, de la Alianza del Pacífico;
PROFUNDIZAR en la integración económica y financiera entre las Partes;
RECONOCER que este proceso de integración tiene como base los acuerdos económicos, comerciales y de integración a nivel bilateral, regional y multilateral celebrados entre las Partes;
CONSOLIDAR la relevancia de la Alianza del Pacífico como un espacio. de interacción profundo en lo económico y financiero;
FORTALECER y CONSOLIDAR el Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), así como los mercados de capitales en forma más general;
REAFIRMAR el objetivo de eliminar los obstáculos a la inversión entre las Partes;
HOMOLOGAR el tratamiento impositivo de los ingresos obtenidos en los mercados financieros de las Partes:
ACUERDAN lo siguiente:
Articulo 1
1. La presente Convención (en adelante la "Convención") modifica los siguientes convenios para para evitar la doble imposición y sus protocolos vigentes entre las Partes, en adelante, los "Convenios Cubiertos":
a) Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para Evitar la Doble Imposición y para Prevenir la Evasión Fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, suscrito el 19 de abril de 2007, en Bogotá, Colombia;
b) Convenio. entre la República de Chile y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuesto sobre la Renta y al Patrimonio suscrito el 17 de abril de 1998 en Santiago, Chile;
c) Convenio entre la República de Chile y la República del Perú para Evitar la Doble Tributación y para Prevenir la Evasión Fiscal en relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, suscrito el 8 de junio de 2001, en Santiago, Chile;
d) Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Imposición y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación con los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, suscrito el 13 de agosto de 2009, en Bogotá, Colombia;
e) Convenio entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Tributación y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación con los Impuestos sobre la Renta, suscrito el 27 de abril de 2011, en Lima, Perú.
2. Para la incorporación de la normativa respecto de los fondos de pensiones de la República de Colombia y la República del Perú, ésta se regula a través de un Protocolo en el Anexo 1 titulado "Protocolo entre la Republica de Colombia y la República del Perú para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal en Relación con los Impuestos a Ia Renta que gravan las Rentas obtenidas por los Fondos de Pensiones Reconocidos". Para efectos de la Convención el Protocolo en el Anexo I es un "Convenio Cubierto”.
Artículo 2
A los efectos de los Convenios Cubiertos, el término "persona" también comprende a un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante.
Artículo 3
A los efectos de los Convenios Cubiertos, la expresión "residente de un “Estado Contratante" incluye también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o autoridades locales, así como también a un fondo de pensiones reconocido de ese Estado.
Artículo 4
A los efectos de los Convenios Cubiertos, la expresión "un fondo de pensiones, reconocido" de un Estado Contratante significa:
1. En el caso de:
La República de Colombia, los fondos de pensiones regulados por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan, administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia sometidos a las reglas de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 y los fondos de pensiones de jubilación e invalidez regulados en el Capítulo VI de la Parte V del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero administrados por entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia;
La República del Perú, los fondos de pensiones regulados en el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones aprobado por el Decreto Supremo No. 054-97-EF, su reglamento y normas complementarias, la Caja de Pensiones Militar-Policial creada por el Decreto Ley No. 21021 por las inversiones que realice con los recursos del fondo de pensiones regulado por el Decreto Ley N° 19846 y el Fondo de Garantía pensionario Militar y Policial regulado por el Decreto Legislativo No. 1133;
Los Estados Unidos Mexicanos, las sociedades de Inversión Especializadas en Fondos para el Retiro (SIEFORES) establecidas de conformidad con la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro;
La República de Chile, los fondos de pensiones establecidos de acuerdo al sistema de pensiones del Decreto Ley No. 3.500.
2. Los fondos de pensiones que formen parte de ese Estado Contratante.
3. Los fondos de pensiones que tengan las características de los fondos enumerados en los párrafos anteriores y los sustituyan. Las autoridades competentes de los Estados Contratantes se comunicarán mutuamente los fondos de pensiones que sustituyan a los fondos enumerados en los párrafos anteriores.
4. Otras entidades o arreglos establecidos en ese Estado Contratante que puedan acordar las autoridades competentes de los Estados Contratantes en un procedimiento de acuerdo mutuo realizado en forma expedita, siempre que dichas entidades o arreglos cumplan alguno de los siguientes requisitos:
Sean establecidos y operados principalmente para administrar u otorgar pensiones o beneficios similares a personas naturales y sean regulados como tales por ese Estado o por una de sus subdivisiones políticas o autoridades locales.
Sean establecidos y operados exclusivamente para invertir en beneficio de los fondos, entidades o arreglos indicados en los párrafos 1, 2 y 3 así como en el inciso i) de este párrafo.
B. Un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante será considerado beneficiario efectivo de las rentas que perciba.
Artículo 5
1. A los efectos del artículo sobre los intereses establecido en los Convenios Cubiertos, los intereses procedentes de un Estado Contratante cuyo perceptor es un fondo de pensiones reconocido del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Sin embargo, dichos intereses pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan, pero el impuesto así exigido no podrá:
a) exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses; o
b) En caso de que los intereses gocen de un impuesto menor al 10 por ciento del importe bruto de los intereses o gocen de una exención en el 'Estado Contratante del que procedan los intereses en los Convenios Cubiertos, en razón de la naturaleza jurídica del deudor, el tratamiento impositivo será el establecido en el Artículo 11 de dichos convenios.
2. El término "intereses" empleado en este artículo incluye a las rentas obtenidas por la enajenación de títulos de deuda emitidos por un residente de un Estado que es Parte de la Convención.
3. En aquellos Convenios Cubiertos, cuyas disposiciones incluyan la aplicación de una Cláusula de nación más favorecida respecto a los intereses, dicha cláusula continuará siendo aplicable en los mismos términos establecidos en dichas disposiciones.
4. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo 2 de este artículo "un residente de un Estado que es Parte de la Convención”, lo será cuando se considere residente de ese Estado de conformidad con la legislación de ese Estado, incluyendo al mismo Estado.
Artículo 6
1. A los efectos del artículo sobre ganancias de capital establecido en los Convenios Cubiertos, las ganancias de capital obtenidas por un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante provenientes de la enajenación de acciones representativas del capital de una sociedad que es residente de un Estado que es Parte de la Convención realizada a través de una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), sólo pueden someterse a imposición en el Estado mencionado en primer lugar.
2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo una sociedad es "residente de un Estado que es Parte de la Convención", cuando se considere residente de ese Estado de conformidad con la legislación de ese Estado.
Artículo 7
1. Cualquiera de las Partes podrá proponer enmiendas a la Convención mediante la presentación de ellas al' Depositario.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 5 de este artículo, toda enmienda a la Convención entrará en vigor y se aplicará conforme al procedimiento establecido eh el artículo 9 o de otra forma acordada por las Partes.
3. En el caso de que no exista consenso de todas las Partes para enmendar la Convención, las Partes interesadas podrán acordar bilateralmente modificaciones a los Convenios Cubiertos, debiendo notificar las modificaciones acordadas al Depositario.
4. Las Partes que estén interesadas en acordar bilateralmente modificaciones a los Convenios Cubiertos respecto de materias no comprendidas en la Convención notificarán su intención, así como las modificaciones acordadas, al Depositario.
5. Las modificaciones a los Protocolos establecidos en los. Anexos I y II de la presente Convención serán acordadas, por escrito, por las Partes directamente involucradas. Estas modificaciones entrarán en vigor y se aplicarán desde· la fecha convenida por las Partes luego que ambas se hayan notificado mutuamente el cumplimiento de los procedimientos exigidos por sus respectivas legislaciones internas.
Artículo 8
1.. Toda Cuestión relativa a la interpretación o aplicación de las disposiciones de los Convenios Cubiertos modificados por la Convención, será resuelta de conformidad con la disposición de los Convenios Cubiertos sobre procedimiento de acuerdo mutuo relativa a la
resolución mediante un procedimiento de acuerdo mutuo de las dificultades o dudas que plantee la interpretación o aplicación de los Convenios Cubiertos.
2. El texto de las disposiciones de los Convenios Cubiertos modificadas por la Convención será acordado bilateralmente por las autoridades competentes de las Partes mediante un procedimiento de acuerdo mutuo en los términos establecidos en los Conveníos Cubiertos. El texto acordado será público.
Artículo 9
1. Cada una de las Partes notificará al Depositario, a través de la vía diplomática, el cumplimiento de los procedimientos exigidos por su legislación interna para la entrada en vigor de la Convención. La Convención entrara en vigor a los sesenta (60) días después de la fecha en que el Depositario reciba la última notificación.
2. Las disposiciones de la Convención se aplicarán:
a) en la República de Colombia a partir del primer día del mes de enero del año calendario inmediatamente siguiente a aquél en que la Convención entre en vigor;
b) en la República de Chile, con respecto a los impuestos sobre los intereses y ganancias de capital que se obtengan y a las cantidades que se paguen, abonen en cuenta, se pongan a disposición o se contabilicen como gasto, a partir del primer día del mes de enero del año calendario inmediatamente siguiente a aquél en que la Convención entre en vigor;
c) en los Estados Unidos Mexicanos, a partir del primer día del mes de enero del año calendario inmediatamente siguiente a aquél en que la Convención entre en vigor;
d) en la República del Perú, con respecto a los impuestos sobre la renta que graven los intereses y ganancias de capital que se obtengan y a las cantidades que se paguen, acrediten o se contabilicen como gasto, a partir del primer día del mes de enero del año calendario inmediatamente siguiente a aquel en que la Convención entre en vigor.
Artículo 10
1. Cualquiera de las Partes, en cualquier tiempo, podrá retirarse de la Convención mediante su notificación al Depositario.
2. El retiro en conformidad con el párrafo 1 de este artículo tendrá efectos desde la fecha de la recepción de la notificación por parte del Depositario.
3. En el evento que la Convención en conformidad con el Articulo 9, entre en vigor antes del retiro de una o todas las Partes, los Convenios Cubiertos se mantendrán vigentes conforme al texto modificado por la Convención.
Artículo 11
En el evento que con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención de conformidad con el Artículo 9 cualquiera de las Partes o todas hayan denunciado el Acuerdo Marco de la
Alianza del Pacífico, los Convenios Cubiertos se mantendrán vigentes conforme al texto, modificado por la Convención.
Artículo 12
1. La Convención no se aplicará de manera automática a otro Estado que posteriormente se adhiera al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
2. Los términos para la aplicación de la homologación del tratamiento impositivo establecido en la Convención con el Estado que se adhiera al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacifico se definirán en un Protocolo adicional a la Convención, suscrito entre dicho Estado y las Partes.
Artículo 13
1. La República de Colombia será el Depositario de la Convención y sus Anexos.
2. El Depositario notificará a las Partes dentro del plazo de un mes:
a) las propuestas de enmiendas y modificaciones conforme al Artículo 7;
b) la fecha de recepción de la última notificación conforme al párrafo 1 del Artículo 9;
c) la notificación de retiro conforme al párrafo 1 del Artículo 10; y d) cualquier otra comunicación relacionada con la Convención.
Artículo 14
A los efectos de la Convención las autoridades competentes de las Partes y de los Estados Contratantes, según corresponda, serán aquellas definidas en los Convenios Cubiertos.
Artículo 15
Los Protocolos previstos en los Anexos de la presente Convención forman parte integrante de la misma.
En fe de lo cual, los suscritos, debidamente autorizados al efecto, firman la Convención.
Hecha en la ciudad de Washington Estados Unidos el catorce de octubre de dos mil diecisiete en un ejemplar original en Idioma español, que quedará bajo custodia del Depositario, el cual proporcionará a Cada Parte copias debidamente autenticadas de la presente Convención.
MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA NICOLÁS EYZAGUIRRE GUZMÁN
POR LA REPÚBLICA DE COLOMBIA POR LA REPÚBLICA DE CHILE
JOSÉ ANTONIO MEADE KURIBREÑA CLAUDIA MARÍA COOPER FORT
POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS POR LA REPÚBLICA DEL PERÚ
ANEXO I
PROTOCOLO ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA DEL PERÚ PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL EN RELACIÓN CON LOS IMPUESTOS A LA RENTA QUE GRAVAN LAS RENTAS OBTENIDAS POR LOS FONDOS DE PENSIONES RECONOCIDOS
Al momento de la firma de la Convención para Homologar el Tratamiento Impositivo Previsto en los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos entre·los Estados Parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (en adelante la "Convención"), la República de Colombia y la República del Perú han acordado el siguiente Protocolo:
ARTÍCULO 1. Impuestos comprendidos
1. Este Protocolo se aplica a los impuestos sobre la renta exigible por Colombia y Perú, cualquiera que sea el sistema de exacción.
2. Se considera impuestos sobre la renta los que gravan la totalidad de la renta o cualquier parte de la misma, incluidos los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles.
3. Los impuestos actuales a los que se aplica este Protocolo son, en particular:
a) en Perú, los, impuestos establecidos en la "Ley del Impuesto a Renta"; (en adelante denominado el "impuesto peruano” y
b) en Colombia, el Impuesto sobre la Renta y Complementarios; (en adelante denominado el "impuesto colombiano").
4. Este Protocolo se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del. mismo, y que se añadan a los actuales o los sustituyan. Las autoridades competentes de Colombia y Perú se comunicarán mutuamente las modificaciones sustanciales que se hayan introducido en las respectivas legislaciones impositivas.
ARTÍCULO 2. Definiciones generales
A los efectos del presente Protocolo, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente:
a) el término "Perú", para propósitos de determinar el ámbito geográfico de aplicación de este Protocolo, significa el territorio continental, las islas, las áreas marítimas y el espacio aéreo sobre ellos, bajo soberanía o derechos de soberanía y jurisdicción del Perú, de conformidad con las disposiciones de la Constitución Política del Perú y otras normas internas relevantes y el Derecho Internacional;
b) el término. "Colombia" hace referencia a la República de Colombia y, cuando es utilizado en un sentido geográfico, incluye su territorio tanto continental como insular, su espacio aéreo, áreas marinas y submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce su soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con la Constitución Colombiana de 1991 y sus leyes y de conformidad con derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales que sean aplicables;
c) las expresiones "un Estado Contratante'" y "el otro Estado Contratante" significan, según lo requiera el contexto, Perú o Colombia;
d) la expresión “un fondo de pensiones reconocido" de un Estado Contratante significa lo previsto en los subpárrafos 1.i. y 1.ii así como los subpárrafos 2 , 3 y 4 del párrafo A del Artículo 4 de la Convención;
e) la expresión 'autoridad competente" significa:
- en Perú, el Ministro de Economía y Finanzas o su representante autorizado.
- en Colombia, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su representante autorizado.
ARTÍCULO 3. Reglas de interpretación
Para la aplicación de este Protocolo por un Estado Contratante en cualquier momento, todo término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente o las autoridades competentes acuerden un significado diferente en virtud de las disposiciones del Articulo 9, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto de este Protocolo, prevaleciendo el significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado.
ARTÍCULO 4. Residente
A los efectos de este Protocolo, la expresión "residente de un Estado Contratante" comprende únicamente a un fondo de pensiones reconocido.
ARTÍCULO 5. Intereses
1. Los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados a un fondo de pensiones reconocido del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.
2. Sin embargo, dichos intereses pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo es un fondo de pensiones reconocido del otro Estado Contratante el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses.
3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, los intereses mencionados en el párrafo 1 sólo pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que es residente el beneficiario efectivo de los intereses, si éstos son pagados por uno de los Estados Contratantes o una de sus subdivisiones políticas, el Banco Central de un Estado Contratante, así como los bancos cuyo capital sea cien por ciento de propiedad del Estado Contratante.
4. El término "intereses" empleado en el presente Artículo significa las rentas o los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantías hipotecarias o cláusula de participación en los beneficios del deudor y, especialmente, los provenientes de fondos públicos y bonos u obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a estos títulos, así como las rentas obtenidas por la enajenación de títulos de deuda emitidos por un residente de un Estado que es parte de la Convención y cualquier otro concepto que se asimile a los rendimientos o rentas de las cantidades dadas en préstamo bajo la legislación del Estado Contratante de donde procedan éstos.
5. Los intereses se consideran procedentes de un Estado Contratante cuando el deudor sea residente de ese Estado.
6. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo 4 de este Artículo "un residente de un Estado que es parte de la Convención", lo será cuando se considere residente de ese Estado de conformidad con la legislación de ese Estado, incluyendo al mismo Estado.
Artículo 6. Ganancias de capital
1. Las ganancias de capital que un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante obtenga por la enajenación, directa o indirecta, de acciones representativas del capital de una
sociedad residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado contratante.
No obstante las disposiciones del párrafo 1, las ganancias de capital obtenidas por un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante provenientes de la enajenación de acciones representativas de capital de una sociedad que es residente de un Estado parte de la Convención realizada a través de una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), sólo pueden someterse a imposición en el Estado Contratante mencionado en primer lugar.
3. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo 2 de este Articulo una sociedad es “residente de un Estado de la Convención", cuando se considere residente de ese Estado de conformidad con la legislación de ese Estado.
Artículo 7. Beneficiario efectivo
Un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante será considerado beneficiario efectivo de las rentas que perciba.
Artículo. 8. Alcance
Las disposiciones establecidas en el presente Protocolo sólo aplicarán a las ganancias de capital e intereses que constituyan rendimientos de los aportes con previsionales.
Artículo. 9. Eliminación de la doble imposición
La doble tributación se evitará de la manera siguiente:
a) Los fondos de pensiones reconocidos residentes de un Estado Contratante podrán acreditar contra el impuesto sobre la renta a pagar en ese Estado Contratante, como crédito, el impuesto sobre la renta pagado por la renta gravada de acuerdo a la legislación del otro Estado Contratante y las disposiciones de este Protocolo. Sin embargo, dicho crédito no podrá exceder, en ningún caso, la parte del impuesto sobre Ia renta del Estado Contratante mencionado en primer lugar, atribuible a la renta que puede someterse a imposición en ese Estado Contratante.
b) Cuando de conformidad con cualquier disposición de este Protocolo las rentas obtenidas por un fondo de pensiones reconocido residente de un Estado Contratante, dicho Estado podrá, sin embargo, tener en cuenta las rentas exentas a efectos de calcular el importe del impuesto sobre el resto de las rentas de dicho residente.
Artículo. 10. Procedimiento de acuerdo mutuo
1. Cuando un fondo pensiones reconocido considere que las medidas adoptadas por uno o por ambos Estados Contratantes implican o pueden implicar para él una imposición que no esté conforme con las disposiciones del presente Protocolo, con independencia de los recursos previstos por el derecho interno de esos Estados, podrá someter su caso a la autoridad competente del Estado Contratante del que sea residente. El caso deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la primera notificación de la medida que implique una imposición no conforme con disposiciones de este Protocolo.
2. La autoridad competente, si la reclamación le parece fundada y si no puede por sí misma encontrar una solución satisfactoria, hará lo posible por resolver la cuestión mediante un procedimiento de acuerdo mutuo con la autoridad competente del otro Estado Contratante, a fin de evitar una imposición que no se ajuste a este Protocolo.
3. Las autoridades competentes de los Estados Competentes harán lo posible por resolver cualquier dificultad o duda que plantee la interpretación o aplicación de este Protocolo mediante un procedimiento de acuerdo mutuo.
4. Las autoridades competentes de los Estados Contratantes podrán comunicarse directamente a fin de llegar Él un acuerdo en el sentido de los párrafos anteriores.
En fe de lo cual. los suscritos, debidamente autorizados al efecto; firman el presente Protocolo.
Hecho en la ciudad de Washington, Estados Unidos, el catorce de octubre de dos mil diecisiete, en un ejemplar original en idioma español, que quedará bajo custodia del Depositario de la Convención, el cual proporcionará. a cada Parte copias debidamente autenticadas de este Protocolo.
MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA CLAUDIA MARÍA COOPER FORT
POR LA REPÚBLICA DE COLOMBIA POR LA REPÚBLICA DEL PERÚ
ANEXO II
PROTOCOLO ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS y LA REPÚBLICA DEL PERÚ
Al momento de la firma de la Convención para Homologar el Tratamiento Impositivo Previsto en los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos entre los Estados Parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (en adelante la "Convención"); los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú han acordado lo siguiente en relación al Convenio entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble' Tributación y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación con los Impuestos sobre la Renta, suscrito el 27 de abril de 2011, en Lima, Perú (en adelante el "Convenio Cubierto entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos"):
En relación a los Artículos 5 y 6 de 'la Convención y al párrafo 5 del Protocolo del Convenio Cubierto entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos
Para los efectos del Convenio Cubierto entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos las disposiciones de los Artículos 5 y 6 de la Convención se aplicarán no obstante lo establecido en el párrafo 5 del Protocolo del referido Convenio Cubierto.
En fe de lo cual los suscritos debidamente autorizados al efecto, firman el presente Protocolo.
Hecho en la, ciudad de Washington, Estados Unidos, el catorce de octubre de dos mil diecisiete en un ejemplar original en idioma español. que quedará bajo custodia del Depositario de la Convención, el cual proporcionará a cada Parte copias debidamente autenticadas de este Protocolo.
JOSÉ ANTONIO MEADE KURIBREÑA CLAUDIA MARIA COOPER FORT
POR LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS POR LA REPÚBLICA DEL PERÚ
[1] Se invitó a intervenir en el proceso a las facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Universidad del Rosario, Universidad Externado de Colombia, Universidad de los Andes, Universidad Javeriana, Universidad Sergio Arboleda, Universidad de La Sabana, así como a los señores/as presidentes o directores/as de la Asociación de Industriales de Colombia (ANDI), de la Asociación Nacional de Comercio Exterior (ANALDEX), del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, del Centro de Investigación Económica y Social (FEDESARROLLO), de la Academia Colombiana de Derecho Internacional, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia.
[2] Cfr. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero.
[11] Cfr. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores.
[15] Cfr. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la DIAN.
[19] Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
[26] Cfr. Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI).
[28] Cfr. Intervención de los ciudadanos César Augusto Romero Molina y Luis Adrián Gómez Monterroza.
[29] Citaron, entre otras, las sentencias C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido, C-049 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio y C-577 de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[31] Corte Constitucional. Sentencia C-163 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[32] Señalaron que de conformidad con el artículo 23-2 del Estatuto Tributario los fondos de jubilación e invalidez no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia, lo cual implicaba que esas entidades no calificarían para acceder al tratamiento tributario previsto en los CDI suscritos entre los Estados parte del acuerdo marco, pues únicamente están cobijados quienes califiquen como residentes fiscales, esto es, los contribuyentes del impuesto a la renta. Cfr. Intervención de los ciudadanos César Augusto Romero Molina y Luis Adrián Gómez Monterroza.
[37] En el artículo 1º del instrumento se relacionan los CDI suscritos por los Estados miembros de la Alianza del Pacífico.
[38] Cfr. Intervención de los ciudadanos César Augusto Romero Molina y Luis Adrián Gómez Monterroza.
[41] En el control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados internacionales se debe verificar el cumplimiento de lo previsto para las leyes ordinarias en los artículos 145, 146, 154, 157, 158, 160, 162 y 165 de la Carta Política. Cfr. Concepto de la Procuradora General de la Nación.
[47] Para sustentar su aserto, la señora Procuradora citó la sentencia C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[48] MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[49] Cfr. Concepto de la Procuradora General de la Nación que citó la sentencia C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[50] Cfr. Concepto de la Procuradora General de la Nación.
[52] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[53] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Cfr. Concepto de la Procuradora General de la Nación.
[57] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger, C-275 de 2019. MP. Diana Fajardo Rivera y C-224 de 2019. MP. Cristina Pardo Schlesinger, C-048 de 2018. MP. Cristina Pardo Schlesinger, C-332 de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-829 de 2013. MP. Mauricio González Cuervo y C-622 de 2013. MP. Mauricio González Cuervo, C-822 de 2012. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-027 de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio, C-751 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa y C-464 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, C-276 de 2006. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, C-924 de 2000. MP. Carlos Gaviria Díaz, C-400 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero, C-468 de 1997. Alejandro Martínez Caballero, y C-682 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz y C-378 de 1996. MP. Hernando Herrera Vergara.
[58] Sentencia C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido.
[59] Sentencias C-492 de 2019. MP. José Fernando Reyes Cuartas y C-252 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido, C-260 de 2014. MP. Luis Ernesto Vargas Silva y C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. En la primera sentencia mencionada, la Corte afirmó: "Al presidente de la República como jefe de Estado [la Constitución] le atribuyó la dirección de las relaciones internacionales y la celebración con otros Estados y entidades de derecho internacional de convenios [artículo 189.2 superior] y al Congreso de la República la aprobación o improbación de los tratados que el Gobierno celebre para la promoción o consolidación de la integración económica [artículo 150.16 superior]. De esta manera, les asiste a tales instancias políticas un margen de discrecionalidad para determinar la conveniencia y oportunidad de suscribir esos instrumentos internacionales [Sentencia C-154 de 2019]".
[60] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[61] Sentencias C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido, C-048 de 2018. MP. Cristina Pardo Schlesinger, C-214 de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-047 de 2017. MP. Luis Ernesto Vargas Silva, C-378 de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto, C-537 de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño y C-534 de 2008. Rodrigo Escobar Gil, C-933 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil.
[62] Sentencias C-214 de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-184 de 2016.MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-157 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-217 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez, C-1051 de 2012. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-915 de 2010. MP. Humberto Antonio Sierra Porto, C-027 de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-750 de 2008. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[63] Sentencias C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido y C-252 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido.
[64] Sentencia C-048 de 2018: "La Constitución Política no señaló trámite especial para las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y su incorporación a la legislación interna, por lo que a estas les corresponde el trámite previsto para las leyes ordinarias, contemplado en los artículos 157, 158, 160 y 165 de la Carta Política".
[65] Inciso final del artículo 154 de la Constitución: «Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones internacionales, en el Senado».
[66] Sentencias C-491 y C-252 de 2019 cuyo ponente fue el magistrado Carlos Bernal Pulido, C-446 de 2009. MP. Mauricio González Cuervo y C-750 de 2008. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[67] Oficio S-GTAJI-21- 020720 del 2 de septiembre de 2021 y remitido a esta Corporación por la Cancillería de Colombia en esa misma fecha, visible en el expediente virtual.
[68] Mediante el mencionado oficio se anexó copia de los respectivos plenos poderes.
[69] Sentencias C-020 de 2018. MP. Carlos Bernal Pulido y C-013 de 2018. MP. Alberto Rojas Ríos, C-730 de 2017. MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-290 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-214 de 2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-067 de 2017. MP. Luis Guillermo Gurrero Pérez, C-184 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-157 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-941 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[70] Sentencia C-369 de 2019. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[71] Este convenio fue incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 21 de 1991.
[72] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.
[73] Oficio S-GTAJI-21- 020720 del 2 de septiembre de 2021 y remitido a esta Corporación por la Cancillería de Colombia en esa misma fecha, visible en el expediente virtual.
[74] Al oficio se adjuntó copia de la aprobación ejecutiva referida.
[75] Artículos 157 y 144 de la Constitución.
[76] Artículo 156 de la Ley 5 de 1992.
[77] Artículo 154 de la Constitución.
[78] Artículos 157 y 185 de la Ley 5 de 1992.
[79] Artículo 160 de Constitución.
[80] Artículos 145 y 146 de la Constitución.
[81] Artículo 160 de la. Constitución.
[82] Artículo 162 de la Constitución.
[83] El 1º de octubre de 2019, el entonces ministro de Relaciones Exteriores y el ministro de Hacienda y Crédito Público radicaron el proyecto de la ley aprobatoria de la Convención, junto con su exposición de motivos, ante la Secretaría General del Senado de la República y fue publicado en la Gaceta del Congreso 972 del 2 de octubre de 2019. A ese proyecto le fue asignado el número de radicado 210 Senado. Por tanto, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 142 (numeral 20), de la Ley 5ª de 1992 y en el último inciso del artículo 154 de la Constitución.
[84] El texto original del proyecto de ley y la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso 972 del 2 de octubre de 2019, antes del trámite respectivo en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República. Con esto se cumplió con lo previsto en los artículos 144 de la Ley 5 de 1992 y 157 de la Constitución.
[85] El proyecto fue remitido a la Comisión Segunda del Senado de la República para su respectivo trámite con fecha de 3 de octubre de 2019, según lo dispone el artículo 2º de la Ley 3 de 1992. Fueron designados como ponentes la senadora Ana Paola Agudelo García y el senador Berner Zambrano Eraso.
[86] La senadora Ana Paola Agudelo García y el senador Berner Zambrano Eraso presentaron el informe de ponencia para primer debate ante el presidente de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado, el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso 1237 del 18 de diciembre de 2019. En tales términos, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la Constitución y 156 y 157 de la Ley 5 de 1992.
[87] El anuncio previo al primer debate se llevó a cabo el 10 de junio de 2020, tal y como consta en el Acta número 15, publicada en la Gaceta del Congreso 748 del 19 de agosto de 2020.
[88] El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo en la sesión del 11 de junio de 2020, como consta en el Acta 16 del 2020, publicada en la Gaceta del Congreso 749 del 19 de agosto de 2020. El texto del proyecto de ley aprobado en primer debate fue publicado en la Gaceta del Congreso 440 del 2 de julio de 2020.
[89] El 2 de julio de 2020, la senadora Ana Paola Agudelo García y el senador Berner Zambrano Erazo presentaron ponencia para segundo debate al presidente de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado. Dicho informe fue publicado en la Gaceta del Congreso 440 de 2 de julio de 2020.
[90] El anuncio previo al segundo debate se llevó a cabo el 7 de abril de 2021, como consta en el Acta 48 de abril 7 de 2021 de publicada en la Gaceta del Congreso 1263 de 20 de septiembre de 2021.
[91] La votación del texto del proyecto de ley se realizó el 13 de abril de 2021. De esto se dejó prueba en el Acta de la plenaria del Senado número 49 publicada en la Gaceta del Congreso 1264 del 20 de septiembre de 2021. El texto del proyecto de ley aprobado en segundo debate fue publicado en la Gaceta del Congreso 1065 del 23 de agosto de 2021.
| Folio 3. |
| Folio 7. |
| Folio 40. |
| Folios 1,4-10. |
| Folio 5. |
| Folios 2-5. |
| Folio 4. |
| Visible en el expediente digital. |
| Folio 11. |
| Se votó y aprobó la omisión de la lectura del articulado y el articulado del proyecto de ley. |
| Llamado a lista para la votación y aprobación del título del proyecto y de la intención de que este tuviera segundo debate. |
| Se votó y aprobó la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia. |
| Se votó y aprobó la omisión de la lectura del articulado, el bloque del articulado, el título y que el proyecto de ley hiciera tránsito a la Cámara de Representantes. |
[105] El anuncio fue realizado el 10 de junio de 2020 como consta en el Acta 15 del 10 de junio de 2020, publicada en la Gaceta del Congreso 748 del 19 de agosto de 2020.
[106] Según certificación emitida por el Secretario General del Senado de la República, mediante oficio fechado 10 de diciembre de 2021, recibido en el despacho sustanciador el 16 de diciembre posterior, respondió al auto fechado 2 de diciembre adjuntando copia del oficio SLE -CS-CV19-115-2021 del 13 de abril de 2021, en el que consta la remisión de Senado a Cámara de Representantes del Proyecto de Ley No. 210 de 2019.
[107] Gaceta del Congreso 516 de 2021 del 28 de mayo de 2021 (folio 1).
[108] La designación tuvo lugar el 5 de mayo de 2021.
[109] Luego de que fuera designada como coordinadora ponente la representante Astrid Sánchez Montes de Oca el 5 de mayo de 2021, la antes nombrada presentó informe de ponencia favorable para tercer debate. Este fue publicado en la Gaceta del Congreso 516 del 28 de mayo de 2021. Así las cosas, se cumplió con lo dispuesto en los artículos 156 y 157 de la Ley 5 de 1992, y el artículo 160 de la Constitución.
[110] El anuncio previo al tercer debate se llevó a cabo el 9 de junio de 2021, tal y como consta en el acta número 37 de ese mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso 125 del 2 de marzo de 2022.
[111] El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo el 10 de junio de 2021, como consta en el acta número 38 de ese mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso 126 del 2 de marzo de 2022.
[112] La coordinadora ponente presentó su informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes el 15 de junio de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 695 del 18 de junio de 2021.
[113] El anuncio previo al cuarto debate, en la plenaria de la Cámara de Representantes, se llevó a cabo el 18 de junio de 2021, tal como consta en el acta número 244 de ese mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso 1906 del 22 de diciembre de 2021.
[114] El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo el 19 de junio de 2021, tal como consta en el acta número 245 de ese mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso 29 del 3 de febrero de 2022.
| Fólios 1-3. |
| Folio 1 y siguientes. |
| Fólios |
| Folio 15. |
| Fólios 12-14. |
| Folio 244. |
| Fólio 111. |
| Según certificación emitida por la Secretaría General de la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes el 8 de septiembre de 2021. |
| Votaron negativamente los representantes Carlos Alfonso Ardila Espinosa, Abel David Jaramillo Largo y Edwin Fabián Orduz Díaz. |
| Votaron negativamente los representantes Carlos Alfonso Ardila Espinosa, Abel David Jaramillo Largo y Edwin Fabián Orduz Díaz. |
| Votaron negativamente los representantes Carlos Alfonso Ardila Espinosa, Abel David Jaramillo Largo y Edwin Fabián Orduz Díaz. |
| Cfr. Acta 245 del 19 de junio de 2021 publicada en la Gaceta del Congreso 29 del 3 de febrero de 2022. Folio 8. |
| Los representantes Abel Jaramillo, Luis Albán y Jorge Gómez votaron negativamente. |
| Los representantes Abel Jaramillo, Luis Albán, Jorge Gómez y Carlos Carreño votaron negativamente. |
| Votaron negativamente los representantes Jairo Cala, César Pachón, Carlos Carreño, Abel Jaramillo, Luis Albán, Fabián Díaz, Inti Asprilla y Jorge Gómez. |
[130] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-309 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil; C-1153 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[131] Según consta en el expediente digital.
[132] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-376 de 2009. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio y C-492 de 2019. MP. José Fernando Reyes Cuartas.
[133] MP. Carlos Bernal Pulido.
[134] Sentencia C-049 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[135] MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Reiterada en las Sentencias C-049 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez, C-260 de 2014. Luis Ernesto Vargas Silva y C-221 de 2013. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[136] MP. Carlos Bernal Pulido.
[137] Corte Constitucional. Sentencia C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[138] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-989 de 2004. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[140] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-989 de 2004, reiterada por la C-091 de 2021. En este sentido, la Corte ha entendido que constituyen beneficios tributarios, por ejemplo, "las exenciones, las deducciones de base, los regímenes contributivos sustitutivos, la suspensión temporal del recaudo, la concesión de incentivos tributarios y la devolución de impuestos".
[141] MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[142] MP. José Fernando Reyes Cuartas.
[143] MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.
[144] MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[145] MP. José Fernando Reyes Cuartas.
[146] MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.
[147] Disponible para consulta en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/edictos/EDICTO%20No.%20050%20-%2020%20DE%20MAYO%20DE%202021.pdf.
[148] MP. José Fernando Reyes Cuartas.
[149] Disponible para consulta en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/edictos/EDICTO%20No.%20088%20-%2028%20DE%20JULIO%20DE%202021.pdf.
[150] MP. Paola Andrea Meneses Mosquera. En la oportunidad traída a colación la Corte declaró la constitucionalidad del Convenio entre la República de Colombia y Japón para la eliminación de la doble tributación con respecto a los impuestos sobre la renta y la prevención de la evasión y elusión tributarias", y de su protocolo, suscritos en Tokio, el 19 de diciembre de 2018, así como de la Ley 2095 de 1 de julio de 2021, por medio de la cual fueron aprobados estos instrumentos internacionales.
[151] MP. José Fernando Reyes Cuartas. En esa oportunidad la Corte declaró constitucional la Ley 2031 de 2020 "por medio de la cual se aprueba el 'Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre Cooperación Financiera', suscrito en Bogotá D.C. el 19 de diciembre de 2016".
[152] MP. Cristina Pardo Schlesinger. En aquella ocasión la Sala Plena declaró la constitucionalidad del "Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la eliminación de la doble tributación con respecto a los impuestos sobre la renta y la prevención de la evasión y elusión tributarias", y de su protocolo, suscritos en Roma el 26 de enero de 2018, y de la Ley 2004 de 2019, por medio de la cual fueron aprobados.
[153] MP. Carlos Bernal Pulido. Oportunidad en la que la Sala Plena declaró la constitucionalidad del "Convenio entre la República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre las ganancias de capital y para evitar la evasión y la elusión tributaria", y de su protocolo, suscritos en Londres el 2 de noviembre de 2016, y de la Ley 1939 de 2018, por medio de la cual fueron aprobados.
[154] MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. En esta Sentencia, la Corte declaró la exequibilidad del "Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta", suscrito en Bogotá, D. C., el 22 de marzo de 2012, y de la Ley 1690 de 2013, que lo aprobó.
[155] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Providencia en la cual esta Corporación decidió la constitucionalidad de la Ley 1692 de 2013, "por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta, y su protocolo, suscritos en Bogotá, D. C., el 30 de agosto de 2010, y del canje de notas entre la República Portuguesa y la República de Colombia por medio del cual se corrigen imprecisiones en la traducción en las versiones en español, inglés y portugués del Convenio entre la República Portuguesa y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta".
[156] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Mediante la cual la Corte revisó y declaró la constitucionalidad de la Ley 1667 de 2013, «por medio de la cual se aprueba el Convenio entre la República de Corea y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto de la renta y su protocolo, suscritos en Bogotá, D. C., el 27 de julio de 2010".
[157] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia, la Sala Plena declaró la exequibilidad del «Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio», y de su protocolo, suscritos en Bogotá, D. C., el 13 de agosto de 2009, y de la Ley 1568 de 2012, que los aprobó.
[158] MP. Juan Carlos Henao Pérez. Decisión en la que esta Corporación analizó la constitucionalidad del «Convenio entre Canadá y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio», y de su protocolo, así como de la Ley 1459 de 2011, que los aprobó.
[159] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta providencia, la Sala revisó y declaró la exequibilidad del "Convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio", y de su protocolo, firmados en Berna el 26 de octubre de 2007, así como de la Ley aprobatoria 1344 de 2009.
[160] MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Oportunidad en la cual la Corte declaró la constitucionalidad del "Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto a la renta y al patrimonio, y de su protocolo, hechos y firmados en Bogotá, D. C., el 19 de abril de 2007", así como de la Ley 1261 de 2008, mediante la cual fueron aprobados.
[161] MP. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia en la que la Sala Plena adelantó el control automático de constitucionalidad de la Ley 1082 de 2006, "por medio de la cual se aprueba el Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, firmados en Bogotá, DC, el 31 de marzo de 2005".
[162] Cabe precisar que la Corte, en la sentencia C-249 de 1994. MP. Jorge Arango Mejía, examinó la constitucionalidad de la ley 71 de 1993, "por medio de la cual se prueba el canje de notas constitutivo del Acuerdo entre Colombia y Brasil para la Reciproca Exención de Doble Tributación a favor de las Empresas Marítimas o Aéreas de ambos Países, suscrito en Bogotá el 28 de junio de 1971". En estricto rigor, de acuerdo con la mencionada sentencia, este no es realmente un acuerdo de doble tributación, sino un instrumento internacional encaminado a resolver el problema de la doble imposición en un sector muy concreto de las economías de ambos países. Por último, corresponde destacar que, en la actualidad, también se encuentra en vigor la Decisión 578 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones, mediante la cual se alivia la doble tributación entre los países miembros.
[163] Sentencia C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido.
[164] Sentencias C-049 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez y C-260 de 2014. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En estas sentencias se identifican solo los cuatro primeros elementos. En la sentencia C-091 de 2021 se identifican dos más.
[165] Sentencia C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido.
[166] Sentencia C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[167] MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Reiterada, entre otras, en la Sentencia C-295 de 2012. MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[168] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2009. MP. Huberto Antonio Sierra Porto.
[169] Ibid., reiterada, entre otras, en las sentencias C-049 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez, C-260 de 2014. MP. Luis Ernesto Vargas Silva y C-221 de 2013. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[170] En otros términos, en la Sentencia C-577 de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte explicó, en relación con estos conflictos, lo siguiente: "la doble tributación internacional se suele presentar por la diversidad de los elementos de conexión adoptados por las normas tributarias de conflictos. Así, por ejemplo, puede existir una doble tributación sobre la renta cuando dos Estados adoptan elementos de conexión diferentes, como son el lugar de su producción y la residencia del beneficiario respectivamente, así como cuando imprimieron a dicho concepto un sentido diverso, de modo tal que el mismo sujeto puede ser considerado como residente simultáneamente en ambos Estados en concurso. En efecto, además del típico caso en que un mismo contribuyente es gravado en dos Estados como consecuencia de la aplicación, por parte de cada uno, de criterios distintos, existen casos en que el fenómeno se produce como consecuencia de la aplicación del mismo criterio por parte de dos Estados. Tal fenómeno se presenta cuando se está ante un caso de doble residencia (dual residence) o doble fuente (dual source), el cual tiene lugar, no cuando dos Estados tienen criterios contrapuestos (fuente o residencia), sino que derivan de divergencias conceptuales en la aplicación de un mismo criterio, por ejemplo, la residencia basada en el criterio de la administración efectiva vs. aquella basada en el lugar de constitución de la sociedad; o territorialidad basada en el lugar de la utilización del capital vs. territorialidad fundada en el lugar donde se efectúa el pago".
[172] Sentencia C-667 de 2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[173] Sentencia C-295 de 2012. MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[174] Sentencia C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la Sentencia C-221 de 2013. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[175] El artículo 254 del Estatuto Tributario, modificado recientemente por el artículo 93 de la Ley 2010 de 2019, dispone: «Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, el impuesto pagado en el extranjero, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas, siempre que el descuento no exceda del monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas. Para efectos de esta limitación general, las rentas del exterior deben depurarse imputando ingresos, costos y gastos».
[176] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[177] Sentencia C-295 de 2012. MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[178] Sentencias C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido y C-577 de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[179] Sentencias C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio, C-667 de 2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-383 de 2008, MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[180] Estas consideraciones sobre los fondos de pensiones han sido reiteradas en las sentencias C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger y C-187 de 2022. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.
[181] Sentencia C-383 de 2008. Nilson Pinilla Pinilla.
[183] Sentencia C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[184] Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[185] Suscrito en Paranal, Antofagasta, República del Chile, el 6 de junio de 2012.
[186] Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[187] Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[188] El artículo 4° de la Convención se pronunció sobre el significado de la expresión "un fondo de pensiones reconocido" aplicable para cada uno de los Estados Parte.
[189] Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[193] Depósito Centralizado de Valores.
[194] Depósito Central de Valores.
[195] Registro Central de Valores y Liquidaciones.
[196] Cfr., en el sitio web https://mercadomila.com/quienes-somos/resena-historica, consultado el 15 de octubre de 2021.
[197] Cfr., en el sitio web https://mercadomila.com/quienes-somos/resena-historica .
[200] En total son nueve (9) considerandos así: RECONOCIENDO los objetivos y principios establecidos en el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, suscrito en Paranal, Antofagasta, República de Chile, el 6 de junio de 2012, e inspirados en la Declaración de Paracas, de la X Cumbre Presidencial de la Alianza del Pacífico, de fecha 3 de julio de 2015, y en la Declaración de Puerto Varas, de la XI Cumbre Presidencial de la Alianza del Pacífico, de fecha 1 de julio de 2016, con el ánimo de: // ESTRECHAR los lazos de amistad, solidaridad y cooperación entre sus pueblos; // PRESERVAR un crecimiento económico sostenido de largo plazo en los Estados Parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico; // PROFUNDIZAR en la integración económica y financiera entre las Partes; // RECONOCER que este proceso de integración tiene como base los acuerdos
económicos, comerciales y de integración a nivel bilateral, regional y multilateral celebrados entre las Partes; // CONSOLIDAR la relevancia de la Alianza del Pacífico como un espacio de integración profunda en lo económico y financiero; // FORTALECER y CONSOLIDAR el Mercado Integrado Latinoamericano (MILA),
así como los mercados de capitales en forma más general; // REAFIRMAR el objetivo de eliminar los obstáculos a la inversión entre las Partes; // HOMOLOGAR el tratamiento impositivo de los ingresos obtenidos en los
mercados financieros de las Partes". Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[201] Artículo 31, párrafo 2, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados: "Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: [...]".
[202] "Sobre vigencia en Colombia de los Tratados Internacionales, y su publicación".
[203] Véase artículo 1º de la Ley 7 de 1944. "Los Tratados, Convenios, Convenciones, Acuerdos, Arreglos u otros actos internacionales aprobados por el Congreso, de conformidad con los artículos 69 y 116 de la Constitución, no se considerarán vigentes como Leyes internas, mientras no hayan sido perfeccionados por el Gobierno en su carácter de tales, mediante el canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de ratificación, u otra formalidad equivalente".
[204] a) Convenio entre la República de Chile y la República de Colombia para Evitar la Doble Imposición y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, suscrito el 19 de abril de 2007, en Bogotá, Colombia;//b) Convenio entre la República de Chile y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos sobre la Renta y al Patrimonio, suscrito el 17 de abril de 1998, en Santiago, Chile; // c) Convenio entre la República de Chile y la República del Perú para Evitar la Doble Tributación y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación al Impuesto a la Renta y al Patrimonio, suscrito el 8 de junio de 2001, en Santiago, Chile; d) Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Imposición y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación con los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, suscrito el 13 de agosto de 2009, en Bogotá, Colombia; // e) Convenio entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos para Evitar la Doble Tributación y para Prevenir la Evasión Fiscal en Relación con los Impuestos sobre la Renta, suscrito el 27 de abril de 2011, en Lima, Perú. Este se regula a través de un Protocolo contenido en el Anexo I de la Convención, Protocolo que expresamente se considera un "Convenio Cubierto". Lo anterior, toda vez que el régimen para evitar la doble tributación aplicable a ambos países se encuentra regulado en la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).
[205] Cfr. la Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores.
[206] Cfr. la intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y de Derecho Aduanero.
[209] En este sentido también se pronunció la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
[210] MP. Cristina Pardo Schlesinger.
[211] En varias de las intervenciones, específicamente, en la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se sostuvo sobre el punto: "[c]iertamente, al evaluar las condiciones de un país con el fin de decidir sobre la posibilidad de invertir en él, los inversionistas extranjeros suelen tener en cuenta la red de CDI, pues su alcance se convierte en elemento decisivo a la hora de escoger potenciales destinos para sus recursos. Un país que no impone doble tributación es más atractivo que uno que lo permite. Por ello, uno de los indicadores de desarrollo tributario de los países es el número de CDI suscritos con otros Estados, pues ello determina el nivel de estabilidad y confiabilidad tributaria del país destino de inversiones".
[212] Sentencia C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido.
[213] Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[214] Artículo 5 //1. A los efectos del artículo sobre los intereses establecido en los Convenios Cubiertos, los intereses procedentes de un Estado Contratante cuyo perceptor es un fondo de pensiones reconocido del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Sin embargo, dichos intereses pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan, pero el impuesto así exigido no podrá: a) exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses; o b) En caso que los intereses gocen de un impuesto menor al 10 por ciento del importe bruto de los intereses o gocen de una exención en el Estado Contratante del que procedan los intereses en los Convenios Cubiertos, en razón de la naturaleza jurídica del deudor, el tratamiento impositivo será el establecido en el Artículo 11 de dichos convenios. // 2. El término 'intereses' empleado en este artículo incluye a las rentas obtenidas por la enajenación de títulos de deuda emitidos por un residente de un Estado que es Parte de la Convención. // 3. En aquellos Convenios Cubiertos, cuyas disposiciones incluyan la aplicación de una Cláusula de nación más favorecida respecto a los intereses, dicha cláusula continuará siendo aplicable en los mismos términos establecidos en dichas disposiciones. // 4. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo 2 de este artículo 'un residente de un Estado que es Parte de la Convención', lo será cuando se considere residente de ese Estado de conformidad con la legislación de ese Estado, incluyendo al mismo Estado.
[215] Artículo 6 // 1. A los efectos del artículo sobre ganancias de capital establecido en los Convenios Cubiertos, las ganancias de capital obtenidas por un fondo de pensiones reconocido de un Estado Contratante provenientes de la enajenación de acciones representativas del capital de una sociedad que es residente de un Estado que es Parte de la Convención realizada a través de una bolsa de valores que forme parte del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), sólo pueden someterse a imposición en el Estado mencionado en primer lugar. // 2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo una sociedad es "residente de un Estado que es Parte de la Convención", cuando se considere residente de ese Estado de conformidad con la legislación de ese Estado.
[216] Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[219] Ibid.
[222] Cfr. Intervención el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–.
[223] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-164 de 2013, MP. José Ignacio Pretelt Chaljub.
[224] En relación con este punto resulta importante señalar que este tratamiento no es aplicable ni a las entidades administradoras de los fondos ni a los fondos de cesantías (por ser estos últimos, fondos cuyos recursos se pueden retirar libremente y para cumplir propósitos distintos a los de la pensión). Exposición de motivos al Proyecto de Ley que culminó con la aprobación de la Ley 2105 de 2021, publicado en la Gaceta del Congreso 972 de 2 de octubre de 2019.
[225] Correspondiente a los fondos de pensiones obligatorios.
[226] Correspondiente a los fondos de pensiones voluntarios.
[227] Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo.
[228] Obedece a la integración bursátil transnacional de la Bolsa de Comercio de Santiago, la Bolsa de Valores de Colombia, la Bolsa Mexicana de Valores y la Bolsa de Valores de Lima.
[229] Corte Constitucional. Sentencia C-203 de 2021. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.
[231] Cfr. la Intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
[232] A propósito de la importancia de estos principios véase Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[233] Véase, especialmente, la completa intervención presentada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de la que solo se hizo un breve resumen en los antecedentes de esta sentencia.
[238] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[239] Véase, especialmente, la completa intervención presentada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de la que solo se hizo un breve resumen en los antecedentes de esta sentencia.
[241] Entre ellas, las sentencias C-091 de 2021. MP. Cristina Pardo Schlesinger; C-491 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido; C-049 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica Méndez; C-667 de 2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-260 de 2014. MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-221 de 2013. MP. Jorge Iván Palacio Palacio; C-295 de 2012. MP. Juan Carlos Henao Pérez; C-460 de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio; C-577 de 2009. MP. Humberto Antonio Sierra Porto y C-383 de 2008. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[242] Cfr. Intervención presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
[243] Es de anotar, de todos modos, que la Decisión 578 de la CAN no hace parte del bloque de constitucionalidad, salvo que su contenido afecte derechos humanos cuya limitación se prohíbe en los estados de excepción, de ahí que las consideraciones sobre la Decisión 578 no hacen parte del examen que lleva a cabo esta Sala, puesto que esta no es un canon de control constitucional.
[244] Ibid. Ahora bien, es de advertir que a partir de la Decisión 578 de la CAN se estableció el "régimen para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal", como fundamento jurídico para el Anexo 1. Igualmente resulta preciso destacar que la Decisión 40 de la CAN aprueba el Convenio para "evitar la doble tributación entre los Países Miembros y del Convenio Tipo para la celebración de acuerdos sobre doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión". Esta decisión, a diferencia de la 578, también aplica para Chile, en cuanto a los tributos regidos por la Ley de Impuestos de Renta al Impuesto al Patrimonio. Debe tenerse en cuenta que ambas decisiones están vigentes, sin embargo, permiten una interpretación armónica en lugar de generar una antinomia. De otra parte, debe precisarse que, por tratarse de un protocolo entre México y Perú, compete a la Corte únicamente referirse en lo atinente al Convenio.
[245] Ibid. En suma, "el Protocolo busca determinar cómo se tratarán ciertos aspectos en la relación bilateral entre Colombia y Perú, toda vez que la Convención hace remisión a lo dispuesto en el Convenio Cubierto que, en el caso concreto corresponde a la Decisión 578 de la CAN, la cual aborda dichos aspectos. De ahí la necesidad del presente Protocolo".
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"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)
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