Sentencia C-295/21

Expediente: D-14019

Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Alejandro Pinzón Hernández y Miguel Cristóbal Silva Patiño, en contra del artículo 40 (parcial) de la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso adelantado, en los términos de los artículos 40.6, 241.4 y 242 de la Constitución y el Decreto 2067 de 1991,[1] con ocasión de la acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Alejandro Pinzón Hernández y Miguel Cristóbal Silva Patiño, en contra del artículo 40 (parcial) de la Ley 100 de 1993.

I. ANTECEDENTES

A. Norma demandada

A continuación, se transcribe la disposición demandada.

“Ley 100 de 1993[2]

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

(…)

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

DECRETA:

(…)

Artículo 40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a:

El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.

El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión de invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.

La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.

B. La demanda

Mediante escrito del 16 de octubre de 2020, los demandantes adujeron que los enunciados normativos indicados, al fijar el método de liquidación de la pensión de invalidez, resultaban contrarios a la Constitución por cuanto desconocían el principio de igualdad, el derecho al mínimo vital y el bloque de constitucionalidad previsto en el artículo 93 Superior. En especial, sostuvieron lo siguiente.

Presunto desconocimiento del principio de igualdad. Se afirmó que la mesada de los pensionados por invalidez era menor que la mesada reconocida en favor de quienes no tenían discapacidad alguna, y que esto se debía a la tasa de reemplazo fijada por la Ley para cada caso. También se argumentó que los literales a y b del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 propiciaban un trato discriminatorio al crear diferencias, carentes de justificación, en la liquidación de la pensión de invalidez. Esto porque quienes tienen una pérdida de capacidad laboral (en adelante, PCL) inferior al 66% no podrán pensionarse con la misma tasa de reemplazo prevista para quienes cuentan con una PCL más elevada. Así, mientras unas personas en condición de invalidez se pensionan con el 45% del IBL, otras hacen lo propio con el 75%. Esos 30 puntos porcentuales de diferencia, según se indicó, “auspicia[n] inválidos de primera, segunda, tercera y cuarta categoría”.

Presunto desconocimiento del derecho al mínimo vital. Se advirtió en la demanda que una prestación que se liquide con el 45% del IBL no garantiza el derecho al mínimo vital de las personas en condición de discapacidad. En tanto, con ese nivel de ingresos, no podrán acceder a todos los tratamientos que requieran en orden a obtener su plena recuperación. Al tiempo que no podrán disfrutar de una vida material en condiciones dignas.

Presunta violación del artículo 93 de la Constitución Política. Finalmente, los demandantes argumentaron que los apartes acusados contradicen lo ordenado en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. Entre ellos, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad[3] y a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,[4] que obligan, entre otras cosas, a garantizar la igualdad de condiciones en el acceso a las prestaciones que se derivan de la seguridad social. Así también, señalaron que los literales demandados desconocen el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[5] y el Protocolo de San Salvador;[6] normas internacionales que reconocen el derecho de contar con un nivel de vida adecuado y, en tal sentido, de recibir los beneficios de la seguridad social cuando se presente una incapacidad que imposibilite a un ciudadano para trabajar.

Con Auto del 4 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda. En lo referido a las cargas argumentativas que debían acreditarse, el magistrado sostuvo que el cargo por el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad no cumplía los requisitos de claridad, suficiencia y especificidad. En concreto, señaló que (i) no se habían identificado plenamente los grupos que se pretendía comparar, (ii) no se explicó por qué tales grupos debían obtener una mesada liquidada con la misma tasa de reemplazo; y (iii) no se expusieron razones para sostener que el tratamiento diferenciado era injustificado.

Sobre el presunto desconocimiento del derecho al mínimo vital, en el auto inadmisorio se advirtió que las razones planteadas por los demandantes carecían de certeza y pertinencia. En concreto, se manifestó que la aparente inconformidad con el menor ingreso que percibían algunos pensionados por invalidez, por cuenta de la forma en que debía liquidarse la prestación, no hacía evidente una contradicción entre la norma y la Constitución Política. Al tiempo, por razones similares a las anteriores, se añadió que el cargo por la presunta violación del artículo 93 de la Constitución Política carecía de suficiencia y especificidad. Esto porque no se explicó cómo la norma demandada desconocía el mandato de igualdad que promueven los tratados internacionales citados; y porque “sostener que una pensión de invalidez liquidada con el 45% del IBL constituye un déficit de protección y pone en riesgo el mínimo vital de los ciudadanos, no deja de ser una afirmación general, indeterminada y abstracta”.

La demanda se corrigió en su oportunidad legal. En lo referido a los cargos por violación del derecho al mínimo vital y del artículo 93 de la Constitución Política, pese a presentarse un nuevo escrito las razones de la censura fueron reiteradas en su integridad.

Por el contrario, en relación con el principio de la igualdad, en la subsanación se indicó que este derecho valor y deber se desconocía en dos sentidos, a saber:

En primer lugar, porque los pensionados por invalidez perciben un ingreso menor que el recibido por los pensionados por vejez, pues, el IBL en las pensiones del primer caso inicia con el 45%, y, en el segundo, con el 65%, lo que demostraría un “claro trato desigual”. Para tal propósito, los actores explicaron cuáles eran los grupos que pretendían comparar. Sobre el particular, advirtieron que:

“La Pensión de Vejez, tiene un Ingreso Base de Liquidación del 65%, mientras que el Ingreso Base de Liquidación conforme al Artículo 40 de la Ley 100 de 1993, para la Pensión de Invalidez establece dos Ingresos Bases de Liquidación como son el 45% y el 54% acorde con el grado de invalidez (50% -66%) y 54% (igual o superior al 66%).”[7]

Asimismo, explicaron cuál era el tertium comparationis. Señalaron, sobre esto, lo siguiente:

“Si la naturaleza de estas dos clases de pensiones [la de vejez y la de invalidez] es proteger y proveer los medios económicos por la existencia por una debilidad manifiesta, no se justifica criterios diferenciadores, especialmente cuando quien sufre una pérdida  de capacidad laboral igual o superior al 50%, se ubica dentro del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, inciso segundo y tercero y al presentarse el criterio diferenciador con quienes se les liquida el ingreso base de liquidación con el 65% como es la Pensión de Vejez, aborda una desigualdad y clara discriminación.”[8] (Énfasis propio).

Adicionalmente, los demandantes expusieron las razones por las cuales estimaban que, en el presente caso, no existía una justificación constitucional que avalara la medida normativa censurada. Ello, al considerar lo siguiente:

“Al establecer el artículo 40 de la ley 100 de 1993, un ingreso base de liquidación para la Pensión de Invalidez del 45% y del 54% conforme al grado de invalidez, con respecto al Ingreso Base de Liquidación de la Pensión de Vejez, que corresponde al 65%, en ningún momento quienes son pensionados por invalidez, son beneficiarios de una acción afirmativa ni de diferenciación positiva ya que está (sic) recibiendo no un beneficio sino un gravamen en contra del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia”.[9] “[Dicho artículo] impone una inclusión efectiva para adoptar medidas promocionales dando un trato especial de carácter favorable, a las personas y grupos vulnerables o a los sujetos en condición de debilidad manifiesta.”

“Si el artículo 13 de la Constitución Política impone una inclusión efectiva para adoptar medidas promocionales dando un trato especial de carácter favorable, a las personas y grupos vulnerables o a los sujetos en condición de debilidad manifiesta se hace necesario realizar ajustes razonables de igualar el grupo que se les aplica el artículo 40 de la ley 100 de 1993, con un mismo ingreso base de liquidación, el cual debe partir del 65% como lo es el del Ingreso Base de Liquidación de la Pensión Vejez”.[11]

En segundo lugar, los actores argumentaron que la tasa de reemplazo, en las pensiones de invalidez, no debería ser superior para quien tiene una PCL arriba del 66%. Los demandantes añadieron que esta medida afectaba a quienes tienen una PCL inferior a tal porcentaje, pero superior al 50%. También, en este evento, explicaron cuáles eran los grupos por comparar, manifestando que “El artículo 40 de la ley 100 de 1993, al señalar como referente del ingreso base de liquidación (IBL) un porcentaje de 45% y del 54% para liquidar la Pensión de Invalidez, según el grado (50%-66%) y del (66% igual o superior) (…), realiza un trato desigual y desventajoso que no se circunscribe al artículo 13 de la Constitución Política de Colombia”.[12]

Además, explicaron con claridad sobre el tertium comparationis que “(…) la naturaleza que ostentan como grupo que se encuentra protegido por el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, se deriva de la pérdida de capacidad laboral igual o superior del 50%, cuando al encontrarse una misma situación fáctica, como ocurre en el presente caso, cualquier trato diferenciador entre sujetos que tienen una situación semejante, vulnera los principios y mandatos constitucionales”.[13] (Énfasis propio).

Acto seguido, argumentaron por qué no era procedente, constitucionalmente hablando, establecer la diferenciación indicada:

“En sentencia de constitucionalidad C-824 de 2011, la Corte Constitucionalidad (sic), cuando (sic) en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se demandó las expresiones “severas y profundas” establecidas en el artículo 1 de la ley 361 de 1997, subrayando la corte que estas expresiones “constituyen expresiones que hacen explícito las características propias de cualquier limitación, que de suyo implica gravedad, severidad y profundidad, por contraste con la plena salud y normalidad”.[14]

“Al encontrarse la discapacidad profunda la que corresponde al 50% o más de pérdida de capacidad laboral, los efectos jurídicos que persigue el artículo 40 de la ley 100 de 1993, no se adecua al fin de proteger de forma igualitaria a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica como es la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y tratar de forma desigual por reconocer ciertos derechos, privilegios, y cargas, cuando la situación es igual por emerger de la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje igual o superior del 50%, especialmente cuando se circunscribe a a (sic) una discapacidad profunda, mostrando un tratamiento desigual injustificado entre sujetos que se encuentran en la misma situación fáctica, y jurídica.”[15]

Con base en el principio pro actione, el magistrado sustanciador admitió la demanda en auto del 26 de noviembre de 2020, pero únicamente por el cargo de la presunta violación del derecho a la igualdad.

C. Trámite procesal

Como ya se dijo, en auto del 26 de noviembre de 2020, se admitió la demanda por el cargo aludido. En el mismo proveído se decretó la práctica de algunas pruebas con el objeto de recabar elementos de juicio suficientes que le permitieran a la Sala Plena proferir una decisión sobre el problema planteado.

Para tal efecto, se solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público información sobre (i) las razones que llevaron al legislador a establecer los porcentajes para liquidar las pensiones de vejez y de invalidez, (ii) el impacto fiscal que conllevaría el equiparar la tasa de reemplazo en ambas prestaciones y (iii) el subsidio estatal que, de ordinario, se reconoce en el pago de las mismas.

También se requirió a Colpensiones y a Asofondos para que, por separado, entre otras cosas, informaran sobre el número de pensionados por invalidez con que contaba el RPM y el RAIS y explicaran por qué la variación del porcentaje de discapacidad podía ser importante para asignar una tasa de reemplazo mayor o menor, en los términos establecidos por la norma demandada.

Finalmente, se preguntó a Fasecolda por el porcentaje en el que, en el marco del RAIS, el sector asegurador contribuye a la financiación de las pensiones de invalidez; y se requirió a Fedesarrollo para que aportara un informe sobre el panorama financiero del Sistema General de Pensiones y conceptuara sobre la conveniencia o inconveniencia de la norma demandada. Finalmente, en el auto se dispuso que, una vez recibidas las pruebas mencionadas, se continuara con el trámite de fijación en lista y con las comunicaciones de que tratan los artículos 7, 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991.

a) Elementos probatorios recaudados

Informe presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante, MHCP)

La directora general de Regulación Económica de la Seguridad Social del MHCP, remitió a esta Corte un escrito en el que presentó un panorama general sobre las pensiones de invalidez y de vejez. Adicionalmente, dio respuesta a los interrogantes formulados por el despacho del magistrado sustanciador.[16]

Respecto de lo primero, recordó que, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante, RPM), salvo en el caso de quien cumplió los requisitos para ser amparado por el régimen de transición, una persona debe tener (i) 57 años si es mujer o 62 si es hombre y (ii) 1300 semanas cotizadas al sistema a efectos de poder acceder a la pensión de vejez.

Añadió que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS) no se exige prima facie un número mínimo de semanas por cotizar con el fin de obtener la prestación, excepto cuando el peticionario solicite la garantía de la pensión mínima.[17] En lo referido a la pensión de invalidez, recordó que los requisitos para hacerse a ella (contar con 50 semanas cotizadas en los 3 años previos a la fecha de estructuración, y tener una PCL igual o superior al 50%) son los mismos en ambos regímenes.

En lo que tiene que ver con el porcentaje de cotización, recordó que en la actualidad asciende al 16%. En el RPM, tal porcentaje se distribuye así: 13% se dirige al Fondo Común de Vejez y un 3% a los gastos de administración y a la financiación de las pensiones de sobrevivientes y de invalidez. En el RAIS, un 11,5% se destina a la cuenta de ahorro individual, un 1.5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% a los gastos de administración y a la financiación de las pensiones de sobrevivientes y de invalidez.

Del 3% último, las AFP destinan una proporción para pagar el valor de la prima a una aseguradora que contratan para que, si lo ahorrado por la persona no es suficiente a efectos de financiar una pensión de invalidez -o de sobrevivientes-, aquella responda por la suma adicional que se requiera. Según explicó la representante del Ministerio, las AFP distribuyen ese porcentaje (3%) de la manera que sigue: [19]

AFP	Para administración	Para seguros
Skandia	2.10%	0.90%
Colfondos	0.80%	2.20%
Porvenir	1.03%	1.97%
Protección	0.97%	2.03%
Promedio	1.23%	1.78%

En Colpensiones, por su parte, el mismo porcentaje (3%), se distribuye así: un 0,80% para cubrir el riesgo de invalidez, un 1.11% para el de sobrevivencia y un 1,09% dirigido a la administración del sistema.

Entrando en materia, al resolver los interrogantes formulados por el magistrado sustanciador, el MHCP explicó que:

a) Aunque no tenía en su haber los estudios a partir de los cuales se fijó la tasa de reemplazo prevista en la norma demandada, lo cierto es que al incrementarse cuando la persona tiene un nivel de discapacidad mayor o cotizó más semanas al sistema, se garantiza el principio de la equidad. A ello se suma que ninguna prestación puede ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

b) Equiparar la tasa de reemplazo de las pensiones de invalidez a las de vejez puede tener efectos diversos en el RPM. Para explicar tal aseveración, sostuvo que para octubre de 2020 cerca del 96.2% de los pensionados por invalidez recibían menos de 2 salarios mínimos (precisamente porque las últimas cotizaciones que efectuaron, y que sirvieron para el cálculo del valor de la mesada, no fueron muy elevadas). Equiparar la tasa de reemplazo para esos pensionados puede ser marginal, pero equipararla en pensionados que devengan más de 2 salarios mínimos puede acarrear efectos adversos en la sostenibilidad del sistema pensional. Advirtió que el costo de hacerlo, suponiendo que ello tendría lugar en el periodo comprendido entre 2021 y 2060, sería de 1.12 billones de pesos. A su turno, señaló que el costo de la misma equiparación en el RAIS supondría (i) el lógico aumento en el valor de la mesada, (ii) el consecuente aumento en el valor de la prima del seguro previsional, (iii) la disminución de la rentabilidad para las aseguradoras y, finalmente, (iv) la no prestación del seguro por parte de aquellas.

c) Ligado al punto anterior, explicó que equiparar la tasa de reemplazo en las pensiones de invalidez y de vejez tendría diversos efectos en cada uno de los regímenes. En el RPM generaría un sobrecosto que no se vería compensado por los ingresos que recibe la administradora. Al tiempo que, en el RAIS, como las aseguradoras tendrían que pagar más por cada persona que se pensione por invalidez, el valor de la prima también aumentaría. Sin embargo, en tanto ese monto no podría crecer más allá de un 3% (del 16% correspondiente a la cotización ordinaria de un afiliado), el seguro sería inviable “al no existir una correspondencia adecuada entre el riesgo asumido y el valor de la prima”.

En términos monetarios, sostuvo que el sobrecosto de las primas de los seguros, en el RAIS, podía ser cercano a los $137.643.869.462 por año. Al tiempo que, en el RPM, el sobrecosto en el pago de las pensiones de invalidez podría significar un total de $54.947.652.480 por año. A su turno, suponiendo que el incremento en las mesadas llevara aparejado un alza en el valor de la cotización que deben pagar los empleadores al sistema, se advirtió que ello podría significar, para estos actores, un incremento que fluctuaría entre $72.221.820.728 y $101.110.549.020.

d) En materia de subsidios del Estado explicó que, en la actualidad, aquellos son más elevados en las pensiones de invalidez que en las de vejez. Esto se debe a que, de ordinario, una persona adquiere la pensión de invalidez antes de cumplir 57 o 62 años (según corresponda), razón por la cual, para ese momento, ha cotizado menos y, sin embargo, el beneficio económico se reconocerá por un tiempo mayor. También resaltó que el subsidio en las pensiones de vejez es más elevado cuando el valor de la mesada pensional es más alto.

A manera de ejemplos, explicó que (i) una pensión de vejez que asciende al salario mínimo necesita, para ser financiada en el RPM, 237 millones de pesos, de los cuales 159 son subsidiados por el Estado; (ii) una pensión de 2 salarios mínimos requiere 428 millones de pesos, de los cuales el Estado subsidia 224; (iii) una pensión de 5 salarios mínimos requiere 1.070 millones de pesos, de los cuales el Estado subsidia 540; y (iv) una pensión de 10 salarios mínimos requiere 2.139 millones de pesos, de los cuales el Estado subsidia 991.

En materia de pensión de invalidez, expuso el ejemplo de quien accede a esta prestación con 35 años, devengando 1,14 salarios mínimos. En ese caso, para financiar esta pensión se requiere 317 millones de pesos, de los cuales el Estado subsidia 315, esto es, el 99.3% del total. A su turno, señaló que, en ese ejemplo, si se aplicara la tasa de reemplazo de la pensión de vejez, el subsidio antedicho aumentaría su valor en un 19.9%, incrementando el pasivo pensional de Colpensiones.

Informe presentado por Colpensiones

El gerente de Defensa Judicial de Colpensiones resolvió los interrogantes planteados por este despacho.[20] Primero señaló que, para octubre de 2020, el RPM contaba con 74.008 personas pensionadas por invalidez. De esas personas, resaltó que 65.462 reciben una mesada no superior a un salario mínimo legal y 8.546 perciben un monto más elevado. Añadió que, teniendo en cuenta la revisión trienal que las administradoras deben efectuar sobre el estado de la persona (de conformidad con lo ordenado en el artículo 44[21] de la Ley 100 de 1993), desde 2016 hasta el 4 de diciembre de 2020, solo 30 pensiones fueron reliquidadas porque la PCL de los pensionados aumentó. En 141 oportunidades las personas perdieron el derecho a la pensión porque su PCL disminuyó por debajo del 50%, al tiempo que, solo en 13 casos el valor de la mesada bajó.

Asimismo, explicó que el hecho de que la tasa de reemplazo en la pensión de invalidez fluctúe entre el 45% y el 75%, dependiendo de la intensidad de la discapacidad, obedece a la siguiente razón:

“brindar una mayor protección económica a quien padece un grado de invalidez superior, considerando que esta población debe incurrir en mayores gastos para su manutención, toda vez que debe solventar implementos de apoyo, asistencia médica, medicamentos o incluso un cuidador especial, lo cual hace más gravosa su situación de discapacidad; además debe tenerse en cuenta que al tener una disminución superior en su capacidad laboral a la que tendría una persona con menor grado de PCL, las posibilidades de rehabilitación o reintegro a la fuerza laboral, se reducen considerablemente. // Todos estos aspectos, permiten entrever que la variación del porcentaje (…) incorpora en el ordenamiento jurídico un criterio de distinción a favor de quien padece una situación de discapacidad mayor”.

Informe presentado por Asofondos

La vicepresidenta jurídica de Asofondos remitió un escrito a esta Corte en el que, al tiempo, intervenía sobre la constitucionalidad de la norma demandada y respondía los interrogantes planteados por el despacho. El resumen de la intervención, y de otras, hará parte del siguiente acápite. En este punto se resalta, simplemente, que, en respuesta a las pruebas requeridas, se informó que el RAIS cuenta con 25.668 pensionados por invalidez, de los cuales, 21.096 perciben una pensión que asciende a un salario mínimo y 4.572 reciben un monto superior. Asimismo, informó que en razón de la revisión trienal que las AFP deben efectuar sobre el estado de la persona, (i) 20 prestaciones fueron reliquidadas porque la PCL de los pensionados aumentó; (ii) 9 personas perdieron el derecho a la pensión porque su PCL disminuyó por debajo del 50%, y (iii) la mesada de 10 pensiones se redujo.

En lo referido a las razones por las cuales considera equitativa la fórmula de la norma demandada, respecto de la fluctuación de la tasa de reemplazo, sostuvo lo siguiente:

“(…) si bien el legislador estableció una fórmula diferencial para determinar la tasa de remplazo en la liquidación del monto de la pensión de invalidez, la misma no resulta discriminatoria o desigual, precisamente bajo el entendido que entre más disminución de pérdida de capacidad laboral tenga el afiliado, será mayor su nivel de dependencia y de gastos para afrontar su limitación, y frente a una eventual posibilidad de realizar alguna actividad laboral, la misma tendrá por razones obvias mayores limitaciones para su ejecución.

Es decir, es más factible que un afiliado que cuenta con un 50% de pérdida de capacidad para laborar, pueda mediante rehabilitación o mecanismos de apoyo para superar la condición de invalidez, encuentre de manera más fácil alguna ocupación para su auto sostenimiento; mientras que quien cuenta con un 70% de pérdida de capacidad laboral, y con ello un 30% restante para laborar, sea un poco más complejo encontrar una ocupación, pero además requiera de apoyo adicional para la realización de las actividades cotidianas de auto cuidado. No es lo mismo una persona en silla de ruedas como las que encontramos en algunos centros comerciales realizando alguna ocupación, que una persona que sufre de cuadriplejia, que requiere ayuda para todas las actividades de su vida”.

Informe presentado por Fasecolda

El representante legal de Fasecolda, remitió un escrito a esta Corte absolviendo las dudas que le fueron formuladas.[22] Recordó que el seguro previsional hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral y que su función es garantizar a las AFP del RAIS la suma adicional que se requiera para financiar una pensión de invalidez, si lo ahorrado por el afiliado no es suficiente en tal propósito. Añadió que, en promedio, el seguro previsional “financia cerca del 85% del capital total de la pensión. Es decir, que al momento en que la persona adquiere su estado de invalidez, esta tiene en su cuenta de ahorro individual solo el 15% del capital necesario para financiar su pensión”.

Informe presentado por Fedesarrollo

El director ejecutivo de Fedesarrollo, a su turno, también contestó los cuestionamientos presentados por el magistrado sustanciador.[23] Su diagnóstico del sistema pensional colombiano giró en torno a 3 ejes: la cobertura, la regresividad en el pago de mesadas pensionales y la sostenibilidad del sistema pensional.

Sobre la cobertura, manifestó que en el régimen contributivo el 23,1% de la población en edad de pensionarse tenía una pensión; al tiempo que en el régimen no contributivo (programa Colombia Mayor) 1,7 millones de adultos mayores percibieron un subsidio mensual de $75.000. Así, concluyó, 3,6 millones de personas, para abril de 2020, no percibían ningún tipo de ingreso aun a pesar de contar con la edad para pensionarse. Una de las causas que atribuyó a tal consecuencia, obedece a que el 63% de la población que está ocupada en el país no cotiza.

Sobre la regresividad, recordó, como en su momento lo advirtió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que uno de los grandes problemas del sistema pensional es que las prestaciones más altas son las que mayores subsidios reciben del Estado. Expuso que mientras una persona que cotiza entre 1 y 5 salarios mínimos recibe, como subsidio y cuando se pensiona, un promedio de $460.000 mensuales, una persona que cotiza entre 14 y 17 salarios mínimos recibe, también mensualmente, 1,9 millones de pesos. Resaltó que el mismo problema se presenta en las pensiones de invalidez. De manera que aumentar la tasa de reemplazo para esta prestación, contribuiría a la regresividad aludida.

Finalmente advirtió que, con lo dicho, el panorama de la sostenibilidad del sistema pensional era preocupante. Señaló que, en el año 2019, el gasto pensional fue cercano a los 63,2 billones de pesos (6,0% del PIB). Panorama que tendía a empeorar si se tiene en cuenta que, a futuro, el número de trabajadores por cada adulto mayor tiende a disminuir según cifras del DANE. En 2018, tal relación era de 4,8/1 y en el año 2050 será de 2,4/1.

D. Intervenciones

Una vez recaudado el material probatorio solicitado, mediante Auto del 5 de marzo de 2021, el Magistrado sustanciador ordenó que, a través de la Secretaría General de la Corporación, se procediera con (i) la fijación en lista del asunto; (ii) la comunicación sobre el inicio del proceso a los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, al Presidente de la República, y a los ministros de Hacienda y Crédito Público, de Trabajo, de Salud y Protección Social; (iii) el traslado a la Procuradora General de la Nación; y (iv) la invitación a diversas entidades públicas y privadas, para que rindieran su concepto técnico.[24]

Los intervinientes dentro del proceso fueron: (i) Colpensiones, (ii) la veeduría ciudadana “diversamente”, (iii) el Ministerio del Trabajo, (iv) Asofondos; (v) Fasecolda; (vi) el Instituto Nacional para Ciegos; (vii) el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña; (viii) el Ministerio de Salud y Protección Social; (ix) El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en intervención conjunta); y (x) la Universidad Sergio Arboleda. Finalmente, se recibió el concepto de la Procuradora General de la Nación.

Para una mejor y más comprensible exposición de las intervenciones, estas serán agrupadas, según su contenido, así: las que cuestionan la aptitud de la demanda y subsidiariamente solicitan que se declare la exequibilidad de la norma atacada; las que consideran que la norma demandada es incompatible con la Constitución Política; y las que consideran que la norma demandada es compatible con la Constitución. A renglón seguido se expondrá el concepto de la Procuradora General de la Nación.

Intervenciones que cuestionan la aptitud de la demanda y subsidiariamente solicitan que se declare la exequibilidad de la norma atacada

En este sentido intervinieron Asofondos[25] y el Ministerio de Salud y Protección Social.

Asofondos resaltó que la Corte debía inhibirse en tanto los demandantes incurrían en “una lectura desarticulada” de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez y de invalidez, pues ambas son sustancialmente distintas y, por ello, es apenas evidente que su liquidación se adelante con base en criterios disímiles. Añadió que ni en la demanda ni en su corrección, los demandantes explicaron por qué los pensionados por vejez y por invalidez eran sujetos comparables, habida cuenta de las múltiples diferencias que existen entre ellos.

Respecto de la solicitud de exequibilidad, Asofondos también añadió que el derecho a la seguridad social, al ser progresivo, debía ser regulado por el legislador en lo referido, entre otras cosas, al establecimiento de la tasa de reemplazo. Pues es competencia de ese órgano colegiado procurar la máxima protección posible del derecho, manteniendo el equilibrio económico y financiero del sistema.

El Ministerio de Salud y Protección Social, por su parte, además de coincidir con la primera apreciación de Asofondos en materia de aptitud, añadió sobre este aspecto que los demandantes no explicaron por qué un pensionado por invalidez que perdió su capacidad laboral en menos de un 66%, debe ser tratado como uno que tiene una discapacidad superior a tal porcentaje. Textualmente puntualizó que: “si bien la demanda señala las diferencias de los grupos de personas que se pretenden comparar y una única similitud (“debilidad manifiesta”), la misma no expone las razones tendientes a sustentar si la similitud debe prevalecer sobre las diferencias, de manera que no se justifique el trato desigual, y por tanto no se cumple con la carga argumentativa de la especificidad”.

Con todo, esa cartera estimó que, si se adelantaba un análisis de fondo, la norma debía declararse exequible sobre la base de que, primero, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en estas materias. Y, segundo, el trato diferenciado entre pensionados por invalidez busca que el valor de la mesada sea proporcional al esfuerzo del beneficiario. Así, si un ciudadano cotizó más semanas, lo lógico es que obtenga más beneficios que quien aportó al sistema en una proporción inferior. De igual modo, también resulta acorde con el principio de la equidad, que una persona cuya limitación es superior al 66%, obtenga una mesada en mejores condiciones que alguien con una limitación menor.

Por último, conviene hacer referencia a la intervención del ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña,[27] quien, en primer lugar, solicitó declarar la nulidad parcial del auto del 26 de noviembre de 2020 a través del cual se admitió la demanda. Esta solicitud fue denegada por la Sala Plena de la Corporación por medio del Auto 197 de 2021. Con todo, de manera subsidiaria, en el referido escrito el ciudadano solicitó a la Corte Constitucional inhibirse respecto del cargo admitido. Sobre esto manifestó que “la acción de la referencia carece de la suficiencia establecida en la jurisprudencia constitucional para lograr emitir un pronunciamiento de fondo”.

Intervenciones que consideran que la norma demandada es incompatible con la Constitución Política

En este sentido se pronunciaron la veeduría ciudadana “diversamente”,[28] el Instituto Nacional para Ciegos[29] y la Universidad Sergio Arboleda.

La veeduría simplemente resaltó que al Estado le corresponde asegurar a las personas en situación de discapacidad una prestación que satisfaga su derecho al mínimo vital. Esto como medida afirmativa, en razón de las limitaciones y barreras que encuentra este tipo de población. Señaló que la norma demandada no cumple con tales propósitos.

El Instituto Nacional para Ciegos expuso que la norma censurada, al establecer una fórmula de liquidación distinta para las personas que tienen una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, viola el derecho a la igualdad de estas. Sostuvo que independientemente del grado de discapacidad, una persona se encuentra en un escenario de debilidad manifiesta si supera el porcentaje aludido. Con ello, carece de justificación cualquier diferenciación entre ciudadanos que cuenten con una condición de invalidez. Solicitó a la Corte, en consecuencia, conminar al Congreso de la República para que, en el ámbito de sus competencias, unifique la tasa de reemplazo en las pensiones de invalidez “nivelándola con el máximo posible”.

Finalmente, la Universidad Sergio Arboleda coincidió con el argumento expuesto por los demandantes y por el Instituto Nacional para Ciegos. La siguiente cita condensa la posición de esa casa de estudios: “El artículo 40 de la Ley 100 de 1993, al señalar como referente del ingreso base de liquidación (IBL) un porcentaje de 45% y del 54% para liquidar la pensión de invalidez, según el grado de la misma, realiza un trato desigual y desventajoso que no encuadra en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, ya que como primer patrón de comparación, la naturaleza que ostentan como grupo que se encuentra protegido por el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, se deriva de la pérdida de capacidad laboral igual o superior del 50%, cuando al encontrarse una misma situación fáctica, como ocurre en el presente caso, cualquier trato diferenciador entre sujetos que tienen una situación semejante, vulnera los principios y mandatos constitucionales.” Con base en este argumento solicitó a la Corte garantizar el derecho a la igualdad de los pensionados por invalidez y conminar al Congreso de la República para que nivele, en su favor, la tasa de reemplazo.

Intervenciones que consideran que la norma demandada es compatible con la Constitución

Esta postura fue planteada por Colpensiones,[31] el Ministerio del Trabajo,[32] Fasecolda,[33] el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Colpensiones manifestó que, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es, al tiempo, un derecho y un servicio público que debe ser prestado en los términos que establezca la ley. Así, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración sobre estos aspectos, especialmente cuando las medidas que adopta buscan ampliar la cobertura, alcanzar los fines del Estado Social de Derecho y proteger el principio de la sostenibilidad financiera. Respecto de la comparación entre pensiones de vejez y de invalidez, expuso que ambas prestaciones cuentan con notorias diferencias, aquellas son las siguientes:

“i). Cubren riesgos diferentes. // ii). Los requisitos para su reconocimiento no son iguales. // iii). La pensión de vejez es vitalicia, la de invalidez tiene vocación de temporalidad, en tanto está sujeta la revisión del estado de invalidez con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma. // iv). En la pensión de Invalidez procede la suspensión del pago y la prescripción de la prestación si el pensionado no se presenta o no permite la revisión trianual. // v). El número de semanas exigidas es diferente y por ende su financiación es disímil y debe atender criterios de sostenibilidad económica en el tiempo”.

En lo relacionado con la comparación entre pensionados por invalidez, Colpensiones sostuvo que era razonable el aumento de la tasa de reemplazo en favor de una persona que cuenta con una mayor pérdida de capacidad laboral y, asimismo, que cotizó más semanas al sistema de seguridad social. Lo primero porque, con tal medida, se asigna un mayor grado de protección a quien más lo necesita por tener una situación de discapacidad más gravosa. Lo segundo, porque con ello se dota de equilibrio al sistema pensional y se busca su sostenibilidad.

El Ministerio del Trabajo, a través de dos escritos aportados a esta Corporación, solicitó declarar la exequibilidad de la norma con base en que: (i) el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en materia pensional. (ii) Las pensiones de invalidez y de vejez no son equiparables, especialmente porque una persona puede acceder a la primera prestación antes de contar con 57 o 62 años, según corresponda. (iii) La sostenibilidad financiera es un principio fundamental en el sistema de pensiones, en tanto asegura su progresividad en un escenario en el que los recursos son limitados. Una modificación de la tasa de reemplazo prevista en la norma demandada contribuiría a la afectación de tal principio. (iv) Finalmente, señaló que en el caso bajo estudio podía estarse ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Esto porque la Sentencia C-252 de 2004 ya se pronunció sobre el mismo artículo demandado en esta oportunidad y determinó que era exequible.

Fasecolda, por su parte y en el mismo sentido indicado por Colpensiones, relacionó las diferencias más importantes que existen entre las pensiones de invalidez y las de vejez, para decir que no eran, en modo alguno, equiparables. También añadió que establecer el método de liquidación de las mesadas en las pensiones de invalidez era potestad exclusiva del legislador. Finalmente, aportó un argumento adicional, según el cual, en términos reales, muchas veces las pensiones de invalidez se reconocen con una tasa de reemplazo superior a la prevista en la norma censurada. Para el efecto expuso el caso de quien cotizó, en el año 2013, sobre la base de un salario mínimo que ascendía a $589.500. Al reconocérsele la pensión en el año 2020, por un valor de $877.803, la tasa de reemplazo habrá sido del 154%. Con todo, advirtió que, en caso de nivelar para todas las personas la pensión de invalidez en el 75% del IBL, se generaría un gasto adicional anual, para Colpensiones y para los fondos del RAIS, cercano a los 22.500 millones de pesos.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su intervención conjunta, resaltaron que, contrario a lo manifestado por los demandantes, la norma atacada garantiza el principio de igualdad al regular de modo distinto prestaciones distintas, y al promover a las personas que tienen un mayor grado de discapacidad en relación con aquellas que tienen un grado menor. Para sustentar lo antedicho reiteraron las consideraciones expuestas ante esta Corte en el informe presentado por el Ministerio de Hacienda como respuesta a las pruebas requeridas en el auto del 26 de noviembre de 2020. Con ello sustentaron que las pensiones de vejez y de invalidez son distintas (aplican a sujetos con distintas cualidades y tienen fines disímiles), de modo que requieren una regulación separada. A su turno, también reiteraron las proyecciones sobre los costos fiscales que implicaría el equiparar la tasa de reemplazo en ambas prestaciones.

En lo referido al tratamiento diferenciado, que se reprocha en la demanda, entre pensionados por invalidez al momento de liquidar el monto de la mesada, sostuvieron que ello no desconoce lo contenido en el artículo 13 de la Constitución Política. Esto porque, en primer lugar, “la norma busca desarrollar el mandato de especial protección constitucional y prodigar un mayor amparo en favor de quien ha sufrido una afectación superior en sus condiciones de vida y se encuentra expuesto a una circunstancia de debilidad manifiesta más severa”.

En segundo lugar, es razonable que un afiliado que ha cotizado más semanas al Sistema General de Seguridad Social “sea recompensado o su esfuerzo se vea reconocido otorgando una mayor tasa de reemplazo, dada la existencia de mayores recursos que permiten la adecuada financiación de la pensión”. Finalmente recordaron, como lo han hecho otros intervinientes, que regular la forma en la que habrá de liquidarse una pensión hace parte de “la amplia potestad de configuración normativa del legislador”.

D. Concepto de la Procuradora General de la Nación

El Ministerio Público solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la norma atacada.[35] A su juicio, el trato diferenciado en la liquidación de las pensiones de invalidez y de vejez está justificado. En efecto, sostuvo que el legislador está investido para optimizar el mandato de la eficiencia en materia de seguridad social, contenido en el artículo 48 de la Constitución Política. Con base en él, el Congreso tiene la potestad de “seleccionar los modelos que resulten más óptimos para aprovechar al máximo los recursos disponibles en función de los beneficios perseguidos”.

Con ese fin, resaltó, fueron creados dos modelos: uno es el del seguro con solidaridad, que corresponde a la contingencia de invalidez. Aquel se financia con el 3% de los aportes obligatorios, opera siempre que una persona haya cotizado 50 semanas o más en los 3 años previos a la fecha de estructuración, y asegura una prestación cuya tasa de reemplazo no puede ser inferior al 45% del IBL, pero tampoco superior al 75%. El otro modelo, es el del ahorro con solidaridad, que responde a la contingencia de vejez. Este opera cuando la persona cumple 57 o 62 años y cotizó 1.300 semanas. Allí se asegura una prestación no inferior al 55% del IBL, y no superior al 80%. Ambos regímenes obedecen a finalidades distintas y, por tanto, es razonable que el legislador no haya equiparado entre ellos la tasa de reemplazo. De lo anterior se sigue que, en su consideración, la norma demandada es exequible por el cargo admitido.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

En virtud del artículo 241.4 de la Carta Política, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma demandada, en tanto se trata de una disposición contenida en una ley de la República.[36]

B. Cuestiones previas

Antes de resolver sobre la compatibilidad o incompatibilidad del artículo demandado con la Constitución Política, es necesario dilucidar dos cuestiones previas. Con la primera, esta Corte definirá si en el presente caso se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Cabe advertir, sobre el particular, que el Ministerio del Trabajo señaló en una de sus intervenciones que esta Corporación ya declaró, en la Sentencia C-252 de 2004, la exequibilidad de la misma norma que ahora se cuestiona Y, con la segunda, se busca definir si la demanda es apta sustancialmente, pues dos intervinientes solicitaron que la Corte adoptara un fallo inhibitorio.[37]

a) La Sentencia C-252 de 2004 hizo tránsito a cosa juzgada relativa implícita en relación con el cargo que allí se estudió, que no es el mismo que motivó la presente demanda

La Constitución Política, en su artículo 243, dispone que “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.[38]

La regla antedicha, tiene una razón de ser específica: amparar el principio de seguridad jurídica que, a su turno, garantiza la estabilidad de las decisiones adoptadas por esta Corporación. De no existir esta regla, se podría caer en el absurdo de la revisión constante de dichas decisiones, lo cual derivaría en una incertidumbre sobre las mismas y afectaría de manera directa principios tan importantes como el de la autonomía judicial, el de la igualdad o el de la confianza legítima.[39]

Las sentencias que se emiten en el marco del control abstracto de constitucionalidad tienen efectos erga omnes, de modo que, una vez proferida la decisión, todas las autoridades quedan vinculadas a ella. Sin embargo, la cosa juzgada constitucional puede leerse de diversas maneras, dependiendo del contenido y alcance del fallo emitido, esto es, si en él se declara la inexequibilidad o la exequibilidad de alguna norma. Sobre esta materia, las siguientes subreglas han sido decantadas por la Corte:[40]

En el primer supuesto (la inexequibilidad), la norma habrá sido expulsada del ordenamiento jurídico, de modo que, si aquella es demandada de nuevo, no existe para la Corte otra opción que estarse a lo resuelto en la sentencia anterior.

En el segundo supuesto (la exequibilidad), debe verificarse qué normas constitucionales fueron usadas como parámetro de juzgamiento o referente. Si la antigua sentencia y la nueva demanda coinciden en ellas, la Corte debe estarse a lo resuelto en la providencia anterior. Si la antigua sentencia y la nueva demanda difieren sobre ellas, esta última debe resolverse de mérito por la Sala Plena.

Las anteriores subreglas, guardan una estrecha relación con los conceptos cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa. Esta Corte ha manifestado que la cosa juzgada absoluta opera porque “el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición no se encuentra limitado por la propia decisión, por lo que se entiende examinada respecto a la integralidad de la Constitución”.[41] Al tiempo que la cosa juzgada relativa ocurre porque “el juez constitucional limita los efectos de la decisión dejando abierta la posibilidad de formular un cargo distinto al examinado en decisión anterior”.

La cosa juzgada relativa, a su turno, se ha dividido en las categorías explícita e implícita. En la Sentencia C-007 de 2016, la Corte recordó, sobre esta clasificación, lo siguiente:

“Se tratará de cosa juzgada relativa explícita cuando en la parte resolutiva de la sentencia se establece expresamente que el pronunciamiento de la Corte se limita a los cargos analizados. Será por el contrario implícita cuando, pese a no hacerse tal referencia en la parte resolutiva, de las consideraciones de la sentencia se puede desprender que la Corte limitó su juicio a determinados cargos.”[43]

La Sala estima que respecto de la Sentencia C-252 de 2004 operó la figura de la cosa juzgada relativa implícita. Para exponer mejor el argumento, basta comparar el cargo presentado en la demanda que dio origen a la aludida sentencia y el cargo admitido en esta oportunidad. Con ello quedará claro que entre uno y otro existen notables diferencias.

En primer lugar, la demanda que derivó en la Sentencia C-252 de 2004 sostenía que los artículos 40 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 776 de 2002, establecían montos distintos al fijar las reglas de liquidación de una pensión de invalidez, según se tratara del riesgo que la originó: común o profesional. Esa diferenciación, en la lectura del demandante, discriminaba sin justificación a la persona en situación de discapacidad por riesgo común, pues la prestación percibida en el marco del riesgo profesional era más beneficiosa.[44] En tal sentido, la Corte se propuso estudiar, en concreto, si dicho tratamiento diferenciado involucraba la violación del derecho a la igualdad de los trabajadores que adquirían una discapacidad por uno u otro motivo.

En respuesta, la Corte arribó a la conclusión de que dicho tratamiento disímil no constituía una discriminación, porque se trataba de dos sistemas claramente diferenciados. Así, declaró exequibles ambos artículos demandados, luego de estudiar con detenimiento la normatividad que regulaba uno y otro régimen. Sobre esto, la Corte señaló que:

“El trato diferente en el monto de la pensión de invalidez que se deriva bien del riesgo común ya del riesgo profesional, no obstante tratarse de una misma prestación, encuentra su justificación y razonabilidad como bien lo afirma el Procurador General, en que la fuente material de su reconocimiento, como lo son las cotizaciones a uno y otro sistema, y la causa que le da su origen, esto es, riesgo común o riesgo profesional, justifica la existencia de dos regímenes diferenciados, sin que por ello se vulnere la Constitución Política”.[46]

Como puede observarse, aunque en la parte resolutiva de la Sentencia C-252 de 2004 la Corte no señaló de manera expresa que las normas enjuiciadas se declaraban exequibles exclusivamente por el cargo analizado, ello puede concluirse al repasar el contenido de la parte motiva de la providencia. Así, queda claro que el único análisis que la Corte efectuó pasó por verificar si entre las pensiones de invalidez de origen común y las pensiones de invalidez de origen profesional existía un tratamiento distinto injustificado, que desconociera el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política. La conclusión fue que ese tratamiento disímil sí existió, pero que no carecía de justificación. De cualquier modo, dicha sentencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional respecto del cargo enunciado, pero, como se afirmó líneas arriba, ello no impide que los mismos artículos que en esa oportunidad fueron demandados, sean atacados a posteriori formulando un cargo diferente.  

En la demanda sub examine también se argumenta que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 es contrario a la Constitución Política, en tanto desconoce el derecho a la igualdad. Sin embargo, el cargo es sustancialmente distinto porque los actores proponen la comparación entre los siguientes grupos: a) los pensionados por vejez y los pensionados por invalidez, pues, a los primeros se les computa una tasa de reemplazo superior, en relación con la prevista para los segundos; y, b) los pensionados por invalidez con una PCL entre el 50% y 66% y los pensionados por invalidez con una PCL igual o superior al 66%, porque mientras la tasa de reemplazo mínima para el primer grupo se fija en el 45%, dicha tasa, para el segundo grupo, es del orden del 54%. En interpretación de los demandantes, todos los grupos aludidos deberían recibir un trato paritario en materia de liquidación pensional. Este cargo, como salta a la vista, es nuevo y por tanto no fue evaluado en la Sentencia C-252 de 2004. En consecuencia, la Sala Plena es competente para continuar con el análisis de este a efectos de que se adelante un estudio de fondo que permita definir si el artículo censurado es incompatible con la Constitución Política.

b) La aptitud sustancial de la demanda

La Constitución reconoce, como derecho político, la posibilidad que tiene todo ciudadano colombiano de demandar las normas que emanan del Congreso de la República.[47] Por supuesto, al ser un derecho del que puede hacer uso “cualquier ciudadano”, el ordenamiento jurídico no exige cualificación alguna o preparación académica especial. De modo que toda persona que considere que una ley de la república (o una parte de ella) es contraria a la Constitución, podrá manifestarlo así ante la Corte a través de un proceso especial. Luego de lo cual corresponderá a este Tribunal, primero, definir sobre la admisibilidad de la demanda y, segundo, resolver de fondo la cuestión planteada.

Con todo, el ejercicio del mencionado derecho político implica, de suyo, la asunción de unas cargas mínimas por parte del ciudadano que presenta la demanda de inconstitucionalidad. Esas cargas se hallan previstas en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, en los siguientes términos:

“Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”. [48]

De las cargas mencionadas, quizás la que mayor desarrollo jurisprudencial ha tenido, es la relativa a la presentación de “las razones por las cuales dichos textos se estiman violados”. Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional determinó que lo que este requisito exige, es que la demanda esté dotada de “un grado de motivación razonable que permita inferir una acusación constitucional”.[49] La razón de tal requerimiento es que la competencia de la Corte Constitucional, para abogar por la guarda y supremacía de la Constitución Política a través de la acción pública de inconstitucionalidad, está delimitada por el contenido de la propia demanda.

Con el ánimo de condensar unas reglas básicas de argumentación, que permitan hacer viable la demanda, esta Corte resaltó en la Sentencia C-1052 de 2001, que las razones aportadas por el actor, para sostener que la norma atacada es contraria a la Constitución Política, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.[50] Esta regla, que ha sido reiterada de manera uniforme hasta la actualidad, entiende que tales vocablos se acreditan en los siguientes supuestos:

“(…) claridad, cuando existe un hilo conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las cuales se soporta; certeza, cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; especificidad, cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política; pertinencia, cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y suficiencia, cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada”.[51]

Siguiendo la misma línea, cuando los demandantes alegan que una norma concreta desconoce el derecho a la igualdad, la jurisprudencia también ha indicado que es necesaria la exposición de las razones que sustentan tal afirmación. En un inicio se indicó, simplemente, que el actor: “[debía] comparar dos grupos de personas y señalar la razón por la cual estos dos grupos [debían] ser tratados de manera igual a pesar de que el legislador los trató de manera diferente, o viceversa”.[52] En caso de que ello no se hiciera, el cargo carecería de especificidad y, por tanto, sería imperioso emitir un fallo inhibitorio.[53] Una versión más actual de este mismo mandato, ha sido expuesta en los siguientes términos:

“[Corresponde al demandante:] (i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual”[54].

Ahora bien, desde un inicio, la jurisprudencia aclaró que estas exigencias argumentativas no pueden leerse de manera extremadamente rigurosa, al punto de que con ello se disuada a los ciudadanos para no ejercer su derecho político. De allí que “para fundar una sentencia inhibitoria por inaptitud sustancial de la demanda se requiere que esta sea manifiesta”[55] (énfasis propio). Así, lo contenido en los dos fundamentos jurídicos anteriores, debe analizarse tomando en consideración los siguientes elementos: 1) que, como se mencionó con anterioridad, a los ciudadanos no se les exige cualificación académica alguna como requisito para demandar. 2) Que un análisis estricto de estos requerimientos puede afectar la democracia participativa. 3) Que las sentencias inhibitorias deben ser excepcionales, pues es necesario proteger el derecho de acceso a la justicia.[56] Y 4) que la propia Sentencia C-1052 de 2001 resaltó la importancia del principio pro actione, según el cual, siempre que exista duda sobre el cumplimiento de los requisitos adjetivos de una demanda, aquella debe resolverse en favor del actor. Prefiriéndose, en tal caso, un fallo de fondo. Así se pronunció, sobre el particular, la Corte en la sentencia citada:

“La síntesis de la manera como la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado e interpretado los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad tiene el propósito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho político reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder público a través de la acción pública de inconstitucionalidad.  En todo caso, la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del 91.  Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.”[57] (Énfasis propio).

Como se advirtió en los antecedentes, el Magistrado sustanciador admitió solo el cargo relativo a la violación del derecho a la igualdad, de los tres que en la demanda original fueron planteados. Con todo, los actores sostuvieron que la norma demandada vulneraba tal prerrogativa en una doble dimensión.

En primer lugar, resaltaron que los pensionados por invalidez reciben un menor ingreso que el percibido por los pensionados por vejez, pues, mientras en el segundo caso la tasa de reemplazo más baja asciende al 65%, en el primer caso asciende al 45%, aun cuando en uno y otro evento los sujetos protegidos por el Sistema de Seguridad Social son pensionados, en principio, en condición de debilidad manifiesta. Ahora bien, además de lo dicho, los demandantes sugirieron que la forma en que se liquidan las pensiones de invalidez no desarrolla el mandato de promoción de los ciudadanos particularmente vulnerables debido a su condición de discapacidad.

Con esto, los demandantes indicaron con claridad cuál era el tertium comparationis. En su interpretación, los pensionados por invalidez y por vejez no deben tener un tratamiento diferenciado, en la fijación de la tasa de reemplazo, porque ambos grupos están compuestos por sujetos en condición de debilidad manifiesta. De lo anterior se sigue que, desde su perspectiva, en el presente caso se está ante un tratamiento desigual que reciben sujetos asimilables. Además, resaltan que la eventual discriminación que se cierne sobre los pensionados por invalidez es menos entendible si se acude a la cláusula del artículo 13 Superior, según la cual, aquellos sujetos deben ser destinatarios de medidas afirmativas, con el objeto de materializar el derecho a la igualdad. Desde esta perspectiva, los actores presentan argumentos plausibles a la Corte que deben ser cotejados en un examen de fondo.

En segundo lugar, añadieron que los pensionados por invalidez, entre sí, son tratados de manera distinta, especialmente cuando el legislador reconoce la posibilidad de que una persona que cuente con más del 66% de pérdida de capacidad laboral disfrute de una prestación liquidada con una tasa de reemplazo más alta. Sobre esto, indicaron que esa variación no tiene una justificación precisa, pues la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ya es severa.

De manera que, en este punto también explicaron cuál es el tertium comparationis. Los actores fueron claros al indicar que el hecho de contar con una PCL superior al 50%, hace que todos los sujetos que se encuentren en esa situación deban ser tratados de modo paritario. En esa medida, argumentaron que la norma contenía un trato desigual a sujetos asimilables. Diferenciación que no encontraba justificación porque perder la capacidad laboral en un 50% ya implica afecciones severas a la salud.

De allí que la demanda cumple con el criterio de especificidad toda vez que los actores sostienen que la norma atacada otorga a los grupos comparados un tratamiento diferenciado a pesar de sus similitudes relevantes. Además, esta Sala entiende que las razones formuladas son claras, porque resultan de fácil comprensión. Son ciertas, porque cuestionan la constitucionalidad de los enunciados normativos comprendidos en los literales a y b del artículo 40 de la Ley 100 de 1993. Son pertinentes, en tanto se acusa al apartado normativo de desconocer el derecho fundamental a la igualdad. Y son suficientes, porque la argumentación presentada hace que surja para la Corte una mínima duda sobre la inconstitucionalidad de la medida.

En relación con esto último cabe recordar que Asofondos y el Ministerio de Salud y Protección Social, en sus intervenciones, cuestionaron la aptitud de la demanda. Adujeron que las pensiones de vejez y de invalidez eran sustancialmente distintas y que, por tanto, no eran comparables. Lo mismo advirtieron respecto de los pensionados por invalidez con una calificación menor o mayor al 66%.

Sobre el particular, la Sala resalta que el análisis de la aptitud de la demanda difiere sustancialmente del estudio de fondo que hace la Corporación y en ello debe existir total claridad. En este estadio, lo único que corresponde a la Corte es analizar si la demanda es viable, esto es, si a partir de ella y su contenido es procedente iniciar el respectivo control de constitucionalidad. La Sala Plena de esta Corporación, se ha referido a este asunto del siguiente modo:

“(…) el análisis sobre la aptitud de la demanda no es un análisis sobre la prosperidad de la misma, sino sólo sobre su viabilidad. Se trata, pues, de establecer si la demanda permite o no activar la competencia de la Corte, para que el control de constitucionalidad pueda ejercerse, pero no se trata de definir, en este análisis preliminar, si los cargos de la demanda están llamados a prosperar o no”.[58]

Este pronunciamiento reitera la línea, ya expuesta por esta Corte,[59] según la cual, lo que se busca con el análisis de aptitud de un cargo, es establecer si un demandante ha motivado de manera razonable la acusación constitucional, a efectos de que la Corte pueda evaluar, ya en un análisis de fondo, si los argumentos presentados prosperan o no.

En tratándose de los cargos por la presunta violación del derecho a la igualdad, el examen de aptitud pasa por establecer si en la demanda se ofrecieron argumentos razonables para sostener (i) que existen dos sujetos asimilables tratados de modo dispar; (ii) que tales sujetos son asimilables debido a un criterio de comparación específico; y (iii) que dicho tratamiento diferenciado no encuentra una justificación constitucional concreta. Si la demanda expone una argumentación clara sobre ello, será apta y corresponderá a la Corte, en un estudio de mérito, establecer si las afirmaciones de los demandantes son acertadas o no lo son. Esto es, definir si el cargo prospera. Caso en el cual, se deberá emitir una decisión sobre la exequibilidad o inexequibilidad de la medida.

Ahora, puede que la Corte, en el examen de aptitud, encuentre que en la demanda no se argumentó o no se motivó nada sobre estos puntos. Ello ocurriría, v. gr., cuando el demandante afirma que los sujetos a y b deben ser objeto del mismo tratamiento en tanto comparten el rasgo x, pero no presenta razones en defensa de esa tesis. En estos eventos, será fácil advertir que, ante la ausencia de fundamentación, no existe propiamente un cargo. Razón suficiente para que la Corte se declare inhibida.

En esta oportunidad, la Sala advierte que, contrario a lo manifestado por Asofondos y por el Ministerio de Salud y Protección Social, no le corresponde identificar -por lo menos en esa instancia- si las similitudes entre los grupos comparados, resaltadas por los demandantes, son menos relevantes que las diferencias que los separan, para decir que se equivocaron en el criterio de comparación elegido. Este será un análisis de fondo, que -como se observará más adelante- hará parte de la primera fase del juicio integrado de igualdad.

Dicho lo anterior, es necesario advertir, entonces, que la argumentación expuesta por los intervinientes para cuestionar la viabilidad de la demanda, en realidad puede ser considerada por esta Corte para resolver de mérito.

C. Problema jurídico y esquema de resolución

De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a esta Corte examinar si los literales a y b del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 desconocen el derecho a la igualdad cuando: (i) para efectos de liquidar una pensión de invalidez, fijan una tasa de reemplazo inferior a la reconocida para las pensiones de vejez; y (ii) establecen una diferenciación injustificada entre los mismos pensionados por invalidez, al permitir que la tasa de reemplazo sea superior cuando una persona cuenta con más del 66% de pérdida de capacidad laboral.

Con el propósito de absolver el problema planteado, esta Sala, en primer lugar, reiterará su jurisprudencia en relación con el derecho a la igualdad y su relación con el derecho a la seguridad social. En segundo lugar y a la luz de las reglas extraídas del capítulo antedicho, analizará, en concreto, el cargo formulado.

El derecho a la igualdad y su relación con el derecho a la seguridad social. Parámetro de juzgamiento

La igualdad y su naturaleza

En nuestro ordenamiento jurídico, al concepto igualdad suele asignársele la categoría de valor. El preámbulo de la Constitución Política señala que aquella fue promulgada, entre otras cosas, “con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes (…) la igualdad, (…), dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”.[60] Así, la igualdad es un fin y un propósito de nuestra comunidad política, y en su búsqueda se han de ver abocadas las autoridades del país. Del mismo modo, también se ha reconocido que la igualdad es un principio y un derecho. Principio porque, en concordancia con lo antedicho, debe satisfacerse en la mayor medida de lo posible por parte del Estado. Derecho porque las personas no pueden ser discriminadas y, en caso de serlo, cuentan con las herramientas jurídicas idóneas para superar tal situación (v. gr. la acción de tutela o la acción pública de inconstitucionalidad cuando la fuente del agravio es una norma proferida por el Congreso).

Como derecho, la igualdad está consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política. En el inciso 1°, está contenido el mandato de trato paritario, según el cual, toda discriminación, “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica” está prohibida.[62] A su turno, en los incisos restantes se reconoce el mandato de trato diferenciado, en cuya virtud, es necesario promover a los grupos que se encuentran marginados, discriminados, o que cuentan con una condición de debilidad manifiesta.[63] Esa promoción se da a partir de medidas afirmativas dirigidas a favorecer a tales personas. La propia Constitución exige, por ejemplo, que los adultos mayores,[64] las personas en condición de discapacidad[65] o los niños,[66] sean sujetos de una protección reforzada.

La igualdad también ha sido reconocida y protegida a partir de diversos instrumentos internacionales. El mandato de trato paritario y la consecuente prohibición de la discriminación están contenidos en los artículos 1.1[67] y 24[68] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH); y en los artículos 2.1,[69] 3[70] y 26[71] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP).

De las normas internacionales antes enunciadas, llaman la atención los artículos 24 de la CADH y 26 del PIDCP, según los cuales, a los estados les está vedado aprobar leyes o normas que sean contrarias al derecho a la igualdad, a partir de las cuales se trate de modo discriminatorio a un grupo, asignándole, injustificadamente, un trato privilegiado a otro. De lo dicho se sigue que, si existe un trato distinto a dos grupos, ello será aceptable solo si se funda en razones objetivas y carentes de arbitrariedad, toda vez que las normas del derecho internacional de los derechos humanos no proscriben el tratamiento diferenciado, sino el tratamiento discriminatorio.[72]

Ahora bien, la igualdad es un concepto fundamentalmente relacional. En su nombre se comparan dos sujetos, grupos, entidades, regímenes o situaciones. En tal sentido, cabe insistir en que nadie podría alegar el desconocimiento de su derecho a la igualdad, si no se relaciona con otro sujeto. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, de esa relación, pueden surgir cuatro mandatos:

“(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.”[73]

Para lo que interesa a este asunto, la Sala se centrará en el estudio del mandato (iii) aludido, que ha sido reconocido como el principio de equiparación. La dificultad en su aplicación concreta, por parte de los jueces, se deriva de su evidente indeterminación. Ello porque, de su lectura no es posible inferir, prima facie, cuándo algunos elementos deben ser reconocidos como más relevantes que otros. Sobre el particular, y para brindar mayor facilidad en la definición de lo que es relevante, es preciso realizar esta valoración a la luz de la regulación jurídica de la que hace parte la norma enjuiciada. Así, puede suceder que en determinada regulación jurídica una diferencia sea irrelevante, pero no lo sea en relación con otra regulación.

La jurisprudencia de esta Corte se ha referido a este aspecto en los siguientes términos: “(…) la comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación”[74] (énfasis propio). En otras palabras, si una norma asigna un trato distinto a dos situaciones, es preciso verificar si ello se funda en la existencia de diferencias relevantes entre ellas. Si dichas diferencias son más relevantes que las semejanzas, el legislador no habrá desconocido el derecho a la igualdad. Si las diferencias son menos relevantes que las semejanzas, el legislador habrá, prima facie, afectado el derecho a la igualdad. Sin embargo, de esta última consideración no se seguiría inexorablemente la declaratoria de inexequibilidad de la medida, pues, como lo ha reiterado esta corporación en innumerables oportunidades,[75] debe estudiarse si ese trato diferenciado entre sujetos relevantemente asimilables es razonable y proporcional. Para ese propósito, metodológicamente la Corte ha acudido al juicio integrado de igualdad.

Juicio integrado de igualdad

La Corte Constitucional ha dispuesto que, para identificar si existe un tratamiento desigual entre sujetos asimilables, que resulte violatorio del mandato de trato paritario exigido por la Constitución Política, puede adelantar un juicio integrado de igualdad. Dicho juicio contiene los siguientes pasos.

En una primera fase, es necesario determinar si existen dos grupos relevantemente asimilables (o iguales), a partir de un criterio de comparación significativo que se siga de la disposición demandada (juicio de relevancia). También, en el marco de esta primera fase, es preciso identificar si a dichos grupos se les dio, efectivamente, un tratamiento normativo distinto.

Si esto es así, es decir, si luego del juicio anterior la Corte concluye que está ante dos grupos, cuando menos, relevantemente asimilables que fueron tratados de modo distinto, en una segunda fase, corresponde identificar si dichas distinciones, propuestas por la norma, resultan o no proporcionales debido a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida.[76] En este caso, la Corte debe definir la intensidad con la que adelantará el test de igualdad.

La intensidad del test depende del mayor o menor margen de discrecionalidad con que cuenta el legislador al momento de emitir normas. Si la libertad de configuración legislativa es amplia, el test será leve. Si la libertad de configuración legislativa es limitada, el test tendrá que ser más riguroso.[77] La Corte Constitucional, en la Sentencia C-345 de 2019, hizo algunas precisiones metodológicas respecto de la manera como debía abordarse cada escrutinio. En resumen, se dispuso lo siguiente:

Un examen leve o débil, procede en aquellos eventos en los que es necesario verificar, simplemente, que las medidas legislativas adoptadas hayan sido razonables, o, dicho, en otros términos, que no hayan sido arbitrarias o caprichosas. De modo tal que “para que una norma sea declarada constitucional, la medida que trae un trato diferente debe ser potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente”.[78] Como se advierte, en este test no es procedente efectuar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. También ha dicho la Corte, a manera de hipótesis, que este escrutinio tiene lugar cuando se presentan casos que tienen que ver “(i) con materias económicas y tributarias, (ii) con política internacional, (iii) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, (iv) cuando se examina una norma preconstitucional derogada que aún produce efectos y (v) cuando no se aprecia, en principio, una amenaza para el derecho en cuestión”.

La intensidad intermedia, en contraste, procede “1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”.[80] También cuando, a pesar de que la norma pueda fundarse en criterios sospechosos, en el fondo se está protegiendo, a través de acciones afirmativas, a un grupo tradicionalmente discriminado.[81] En estos eventos corresponde a la Corte comprobar que “el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada”.

Y, finalmente, el escrutinio estricto o fuerte se activa “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio”.[83] En estos eventos, la Corte debe evaluar que el fin de la medida sea imperioso, que el medio para lograr el fin sea necesario (en otras palabras, que no pueda reemplazarse por otro medio menos lesivo), y que los beneficios alcanzados con la norma, superen las restricciones que la misma suponga.

El derecho a la igualdad y el derecho a la seguridad social

La seguridad social ha sido entendida, por el artículo 48 de la Constitución Política -incisos 1 y 2,[84] como un servicio público y un derecho. Su prestación, dirigida, coordinada y controlada por el Estado, debe llevarse a cabo respetando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. La eficiencia, alude a una correcta utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros, que redunde en una prestación adecuada del servicio.[85] La universalidad pretende la protección de todas las personas, sin que aquellas puedan ser discriminadas.[86] Y la solidaridad se refiere al amparo que los ciudadanos vulnerables deben recibir por parte del Estado y de la sociedad.

Como puede advertirse, el derecho a la seguridad social tiene una relación inescindible con el derecho a la igualdad. Esto ha sido reconocido por diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos -en adelante, DUDH- o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -en adelante, PIDESC-. La DUDH, en su artículo 22, resalta que “[t]oda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Este mandato de trato paritario se replica en el artículo 9 del PIDESC.[88]

Del artículo 22 aludido se desprenden dos consideraciones importantes: a) existe un mandato de trato paritario en el acceso al derecho a la seguridad social; y b) dicho acceso debe darse en los términos y condiciones que establezca cada Estado, a partir de los recursos con que cuente. De lo anterior se sigue que, con el objeto de garantizar a la población este derecho, los estados deben adoptar las medidas que estimen efectivas, analizando sus propias posibilidades.[89]

En materia de pensiones, lo antes dicho implica el establecimiento de un sistema que responda a riesgos tales como la invalidez, la vejez o la muerte, a través del reconocimiento de prestaciones que le procuren un nivel de vida adecuado, acorde con su dignidad, a quien se ve afectado por tales contingencias.[90] Sobre este tipo de pensiones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha aceptado que su reconocimiento dependa del cumplimiento de determinados requisitos que, entre otras cosas, deben conocerse por adelantado y responder a parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y transparencia.

En Colombia, la Constitución Política ha facultado al Congreso para que sea esa institución la que, teniendo en cuenta los mandatos expuestos hasta este punto, fije los requisitos que deben cumplir los ciudadanos a efectos de acceder a una pensión.[92] El legislador, en las normas que ha emitido sobre la materia, ha creado un sistema de cotizaciones con el propósito financiar la mesada que finalmente se paga.

Así, por ejemplo, las normas actuales disponen que se podrá acceder a la pensión de vejez, en el RPM[93] si se cumple con un número mínimo de cotizaciones (1.300) y si se tienen 57 o 62 años, según se trate de mujer u hombre.[94] También se podrá acceder a la misma prestación en el RAIS[95] si la cuenta individual tiene el monto mínimo para ello, previsto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993[96] (monto que se puede reunir a través de la realización de cotizaciones obligatorias y voluntarias[97]); en caso de que no se reúna el capital señalado, los ciudadanos podrán disfrutar de la garantía de pensión mínima, siempre que tengan 57 o 62 años, y hayan cotizado un mínimo de 1.150 semanas.

Por su parte, en cuanto a la pensión de invalidez, se tendrá derecho a esta siempre que (i) se tenga una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%,[99] y (ii) se haya cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años previos a la fecha en que se estructuró tal estado.[100] Del mismo modo, las personas señaladas por la ley[101] accederán a una pensión de sobrevivientes si el causante, habiendo ostentado la calidad de afiliado al Sistema de Seguridad Social, cotizó como mínimo 50 semanas en los 3 años previos al fallecimiento.

De este modo, se advierte que el sistema garantiza la igualdad de acceso a las prestaciones aludidas. En efecto, cualquier persona que cumpla con las condiciones previstas por el legislador, podrá gozar de una pensión. Esto sin distingos de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. En ello, el legislador ha cumplido con los mandatos internacionales relacionados con el trato paritario y la prohibición de la discriminación. Ahora bien, lo que no puede exigírsele al Congreso de Colombia, en nombre del derecho a la igualdad, es que las condiciones para la liquidación de las prestaciones a que se ha hecho referencia sean las mismas para todas ellas (pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes).

Se ha dicho,[103] que lo que resulta incompatible con el derecho a la igualdad es la discriminación, no la distinción. De la cláusula “[t]oda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social (…)”, no se sigue que el Estado deba fijar reglas pensionales idénticas, verbigracia, para una persona de edad avanzada o para una cuyo familiar falleció. El legislador, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte, tiene un amplio margen de maniobra al momento de establecer tales reglas.

Lo anterior obedece a que, en primer lugar, aquellas deben ser consecuentes con las condiciones de las personas que se van a beneficiar de ellas, así como con el riesgo que se pretende amparar y, en segundo lugar, con la escasez de recursos.

Así, por ejemplo, respecto de lo primero, el legislador no exige que las pensiones de invalidez se hagan efectivas cuando el ciudadano haya cumplido 62 años (si es hombre), como sí se exige en la pensión de vejez que se reconoce en el RPM. Y no establece este requisito porque entiende, en su racionalidad, que una persona puede ver sus capacidades físicas o mentales menguadas antes de esa edad o súbitamente como consecuencia de un accidente. De modo que establecer reglas diferenciadas, previendo la situación en que se encontrarán los beneficiarios de estas, resulta apenas entendible.

Pero, además, respecto de lo segundo, el Congreso emite leyes en materia pensional valorando el principio de la sostenibilidad financiera,[104] reconocido en la Constitución Política.[105] Así, al decidir sobre el monto de las cotizaciones, sobre las semanas mínimas que deben aportarse al sistema para acceder a un beneficio pensional, o sobre la forma en que debe liquidarse y pagarse una prestación, el Congreso está llamado a valorar la limitación de los recursos y su eventual racionalización, con el fin de que aquellos sean focalizados en quienes los necesiten y, además, pueda garantizarse, a futuro, la ampliación de la cobertura del sistema o la prestación más eficiente del servicio. De modo tal que ello redunde en un beneficio colectivo.

Dicho lo anterior, debe recordarse que lo expuesto ya ha sido considerado por la Corte al conocer demandas de inconstitucionalidad en materia pensional. En la jurisprudencia, se ha evaluado en repetidas ocasiones la relación entre el Sistema de Seguridad Social en Pensiones y el derecho a la igualdad. En algunas de ellas se ha declarado que las normas de dicho sistema desconocieron tal prerrogativa (v.gr., Sentencias C-227 de 2004, C-989 de 2006 o C-758 de 2014), en otras se ha concluido lo contrario (v. gr., Sentencias C-410 de 1994, C-540 de 2008 o C-515 de 2019). En las primeras, la Corte encontró que los sujetos respecto de quienes se predicaba la igualdad, además de ser comparables, habían sido tratados por el legislador de modo distinto y ello carecía de justificación.

En las segundas se advirtió, a través de fallos de mérito, o bien que la diferencia de trato estaba justificada (Sentencias C-410 de 1994 o C-540 de 2008), o bien que los sujetos no eran comparables toda vez que sus diferencias eran más relevantes que sus similitudes (Sentencia C-515 de 2019). Estas sentencias son un referente que sirve a la resolución de este asunto, especialmente por su desarrollo metodológico y por la forma en que fue abordado el juicio de igualdad.

b) Análisis del cargo

Siguiendo la jurisprudencia de esta Corte y, en particular, la metodología del juicio integrado de igualdad, la Sala evaluará si la norma demandada es conforme a la Constitución Política. Para esto, analizará, en primer lugar, si existen dos grupos relevantemente asimilables, a partir de un criterio de comparación significativo que se siga de la disposición demandada. Si existen, continuará con la siguiente fase del juicio. Por consideraciones formales, la Sala separará el análisis antedicho debido a la forma como fue presentado el cargo por parte de los demandantes. De un lado, se referirá a la comparación establecida por ellos entre pensionados por vejez y pensionados por invalidez. Luego revisará la comparación entre pensionados por invalidez que cuentan con más y con menos del 66% de pérdida de capacidad laboral.

(i) Pensionados por vejez y pensionados por invalidez. Los grupos no son relevantemente asimilables, a efectos de equiparar la tasa de reemplazo

Recuérdese que los demandantes sostienen que el hecho de que la tasa de reemplazo mínima en la pensión de invalidez, tanto del RPM como del RAIS, sea del 45%, cuando en la pensión de vejez del RPM es del 65%,[106] constituye un trato discriminatorio. Máxime cuando quienes se benefician de ambas prestaciones son sujetos en condición de debilidad manifiesta. Adicionalmente, resaltan que esta situación es contraria al mandato de promoción de quienes cuentan con alguna discapacidad.

Así las cosas, el patrón de comparación formulado, entonces, es la condición de debilidad manifiesta de ambos grupos de pensionados. Esta Sala admite que tanto los adultos mayores, como las personas que padecen una discapacidad, pueden ser sujetos de discriminación o marginación. Así, en su favor, el Sistema de Seguridad Social debe prever mecanismos que contribuyan a que esa situación se revierta. Sin embargo, la Corte encuentra que la sola vulnerabilidad per se de estos sujetos no es suficiente para exigir al legislador que equipare, en las pensiones de invalidez y de vejez, la metodología de la liquidación ni, en concreto, la tasa de reemplazo.

Para llegar a esta conclusión, resulta ineludible considerar las reglas que gobiernan cada pensión. Siendo ello así, corresponde efectuar un examen pormenorizado sobre aspectos como (i) la finalidad que en el Sistema de Seguridad Social cumple cada prestación, (ii) y las reglas de financiamiento que tiene cada una.

a) Diferencias respecto de la finalidad de cada prestación

Las dos prestaciones amparan contingencias distintas. Tanto la pensión de vejez, como la pensión de invalidez, constituyen un medio para que los ciudadanos materialicen su derecho a la seguridad social. Las dos prestaciones buscan garantizar un nivel de vida adecuado a quienes, por su edad o por su estado de salud, difícilmente pueden procurárselo por sí mismos. Empero, los riesgos que salvaguardan tienen una naturaleza distinta.

De un lado, la pensión de vejez es una garantía para quien trabajó durante un largo tramo de su vida, aportando al sistema en la forma ordenada por la ley. El Sistema de Seguridad Social protege al adulto mayor en estas circunstancias, pero no entregándole un subsidio prima facie,[107] sino reconociéndole la prestación por cuenta del amplio número de cotizaciones que efectuó en su vida laboral.[108] En la actualidad, un afiliado debe cotizar, como mínimo, 1.300 semanas, esto es, poco más de 25 años.

De otro, la pensión de invalidez se reconoce a aquel que haya visto disminuidas sus capacidades físicas o mentales en, cuando menos, un 50%; motivo por el cual se limitan sus posibilidades laborales.[109] Respecto de esta prestación, más que valorar el ánimo de ahorro, se protege al ciudadano en situación de discapacidad. Precisamente por esto, el sistema no exige, a efectos de su reconocimiento, un número elevado de cotizaciones. Solo fija, como requisito para ello, que la persona cotice 50 semanas en los 3 años previos a la fecha en que se estructure su estado.[110] Quien acredite este número mínimo de semanas, en el lapso establecido, podrá ser beneficiario de la prestación, aunque no hubiere aportado más al sistema.

Quien pretenda obtener una pensión de invalidez, debe ser calificado. La vejez es un proceso natural que no requiere ser avalado por autoridad alguna. El simple paso del tiempo y el cumplimiento de la edad -57 o 62 años-, sumado a la cotización -1.300 semanas-, da lugar al reconocimiento de una pensión de vejez. Por el contrario, la discapacidad es una condición de salud que debe ser estudiada por las autoridades médicas competentes, en tanto no cualquier dolencia o afección permite el reconocimiento de la pensión de invalidez. La Ley 100 de 1993 impuso, en cabeza del Gobierno Nacional, la expedición de un manual en el que se estableciera el procedimiento de este examen.[111] El manual actual, adoptado a través del Decreto 1507 de 2014, incluye todos los criterios para calificar la invalidez. También determina el modo en que los médicos tendrán que asignar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Quien goce de una pensión de invalidez, debe ser revisado cada 3 años a efectos de establecer si la discapacidad se mantiene. La pensión de vejez es vitalicia. Solo podría ser revocada a través de un trámite judicial, o en los supuestos del artículo 19 de la Ley 797 de 2003.[113] La pensión de invalidez, por su parte, puede ser revocada si una nueva calificación del paciente arroja que su pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%. Esto tiene que ver con que esa pensión se reconoce a quien la necesita por acreditar la condición de inválido. Si una persona recupera su capacidad de trabajo, al punto de no considerársele inválida en los términos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el que siga percibiendo la prestación no se justifica. Esto ha sido establecido así por el legislador[114] y ha sido avalado por la jurisprudencia de esta Corte al ejercer el control concreto de constitucionalidad.

b) Diferencias respecto de la financiación de cada prestación

Mencionadas las diferencias generales entre las prestaciones aludidas, la Sala estudiará las diferencias que existen entre ellas, en concreto, respecto de su financiamiento. Se ha manifestado en esta providencia, siguiendo la doctrina, que para identificar si las similitudes entre dos grupos son más relevantes que sus diferencias, a efectos de establecer -o no- entre ellos un trato paritario, debe valorarse el ámbito de regulación de la norma que se ataca. Pues bien, la tasa de reemplazo, que es el elemento cuya equiparación persiguen los demandantes, hace parte de las reglas de liquidación de cada pensión.

Dicho lo anterior, la Sala se cuestiona sobre si la condición de debilidad manifiesta de los pensionados por vejez y por invalidez, respectivamente, es tan relevante que el legislador debió fijar la misma tasa de reemplazo en la liquidación de ambas prestaciones. La respuesta es no.

Ello, porque dicha vulnerabilidad, aunque comprobable, no tiene mayor peso que los contrastes que existen, en materia de financiamiento, entre la pensión de invalidez y la pensión de vejez. Esos contrastes son los que justifican que cada prestación cuente con un sistema independiente de liquidación. En concreto, en el RPM, las pensiones de invalidez reciben por parte del Estado un subsidio mayor que el que reciben las pensiones de vejez y esto tiene que ver con que, generalmente, una persona accede a una pensión de invalidez siendo más joven y aportando en una proporción inferior al Sistema de Seguridad Social.

A esto se suma que las pensiones de invalidez, aunque pueden ser revocadas por cuenta de una nueva calificación del beneficiario, se pagan, en la inmensa mayoría de los casos, hasta el fallecimiento de aquel (cerca del 0,04% de pensionados pierden el derecho, según información aportada por Colpensiones). Recuérdese, además, que el Ministerio de Hacienda informó a esta Corte, a manera de ejemplo, que el subsidio de una pensión de invalidez reconocida a una persona de 35 años, que percibe poco más de un salario mínimo, puede ser del orden del 99.3%. Todo lo dicho sin contar con que una pensión de invalidez también puede sustituirse en caso de muerte, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.[116]

Las pensiones de vejez, de otro lado, también son subsidiadas por parte del Estado, aunque en una menor proporción. Esto es así porque una persona que se beneficia de aquella por lo menos aportó al sistema 1.300 semanas.

Al respecto, cabe recordar que el Ministerio de Hacienda indicó, en las pruebas que allegó al proceso, que las pensiones de vejez se subsidiaban mayormente cuando el valor de la mesada era superior. Como ejemplo, explicó que una pensión que asciende al salario mínimo requiere 237 millones de pesos para financiarse, de ese valor, 78 millones de pesos (el 33%), constituye el ahorro del ciudadano a través de la realización de cotizaciones. Lo restante: 159 millones de pesos (el 67%), es lo que subsidia el Estado. En cambio, una pensión cuya mesada asciende a 10 salarios mínimos necesita 2.139 millones de pesos para financiarse, de ese valor, 1.148 millones de pesos (el 54%), corresponde al ahorro del ciudadano por cuenta de las cotizaciones que efectuó. Pero lo restante, 991 millones de pesos (el 46%), lo subsidia el Estado. Así, aunque porcentualmente podría sostenerse que la pensión del salario mínimo recibe un menor subsidio, en términos estrictamente monetarios, el Estado sí destina un monto muy superior para el pago de la pensión más elevada.

Las circunstancias que anteceden justifican que el legislador, en el marco de su libertad, escoja la metodología a través de la cual se liquidarán las pensiones de vejez y de invalidez. Esa metodología comprende reglas sobre (a) el ingreso base de liquidación y (b) la tasa de reemplazo.

1. El ingreso base de liquidación en las pensiones de vejez y de invalidez

En ambas prestaciones, el ingreso base de liquidación equivale al promedio de los salarios que la persona percibió, y sobre los cuales cotizó al sistema, en los 10 últimos años de trabajo.[117] Si, en las pensiones de invalidez, el afiliado trabajó durante un lapso inferior, el IBL se calculará con todo ese tiempo. También, el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 establece que, si una persona cotizó más de 1.250 semanas, el IBL puede calcularse con el promedio de lo devengado en toda la vida laboral. Esta última previsión tenía sentido, para las pensiones de vejez, cuando las personas accedían a ella con un número inferior de semanas.

En la actualidad, dado que, como se ha visto, una pensión de vejez se reconoce con 1.300 semanas, habrá de entenderse que, de conformidad con el principio de favorabilidad,[119] siempre existirá la posibilidad de calcular el IBL con el promedio de lo percibido en toda la vida laboral.

2. La tasa de reemplazo en las pensiones de vejez y de invalidez

Se ha dicho en esta providencia que con las pensiones de vejez y de invalidez, se protege a quienes, por el paso de los años o por su estado de salud, respectivamente, han visto diezmada su capacidad de trabajo.[120] Sin embargo, en ninguno de los dos casos, los beneficiarios de dichas prestaciones reciben exactamente el mismo valor que percibían al final de su vida laboral por concepto de salario. Y esto tiene que ver con que la pensión ya no es entendida como un salario diferido, sino como un medio o instrumento que impide una grave desmejora en la calidad de vida de quien se ve inmerso en tales riesgos. Con esto en mente, el legislador ha creado diversas reglas para establecer la tasa de reemplazo en este tipo de pensiones. Así, para la pensión de vejez, estas reglas tienen en cuenta aspectos actuariales como el número de semanas cotizadas o el nivel de ingresos de la persona.[121] En la pensión de invalidez, se estudian aspectos previsionales como el número de semanas o el porcentaje de discapacidad del beneficiario.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 34 original, establecía, como lo señalaron los demandantes, que por las primeras 1.000 semanas de cotización, debía aplicarse una tasa de reemplazo del 65%. Porcentaje que aumentaría progresivamente, sin exceder el 85%, si la persona cotizaba más semanas.[123] Sin embargo, desde 2004 hasta la fecha, con la modificación introducida por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, dicho porcentaje puede ser inferior al 65%. Será inferior dependiendo del nivel de ingresos de la persona. El artículo señalado se refiere a este aspecto del siguiente modo:

“A partir del 1^o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas:

El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente:

r = 65.50 - 0.50 s, donde:

r = porcentaje del ingreso de liquidación.

s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”.[124]

Para una mejor comprensión de este artículo, piénsese en un ciudadano que acreditó edad y semanas para pensionarse por vejez en el año 2020. El cálculo hipotético del IBL arrojó una suma de $7.022.424. Este valor corresponde a 8 salarios mínimos para ese año.[125] Piénsese también que la persona solo cotizó 1.300 semanas. En tal caso, aplicando la fórmula contenida en el artículo en cita, la tasa de reemplazo que corresponde es el 61,5%. Este es el resultado de, primero, multiplicar 0,50 por 8 (número de salarios mínimos del ciudadano), y, segundo, de restarle 4 unidades (valor que arrojó el cálculo anterior) a 65,50%. Si el IBL hubiese ascendido a 9 salarios mínimos, la tasa de reemplazo habría disminuido al 61%. Del mismo modo, si el IBL hubiese correspondido a 7 salarios mínimos, la tasa de reemplazo se habría fijado en el 62%. Así, queda claro que la tasa de reemplazo, en la pensión de vejez, se fija en función del ingreso, ergo, a mayor IBL, menor tasa; a menor IBL, mayor tasa.

Desde la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, se explicó la importancia de este artículo a la luz del problema que suponía, para las finanzas del Estado, la financiación de las pensiones altas. Allí se dijo que “[l]a tasa efectiva de cotización [tenía] un alto grado de regresividad, situación que [generaba] inequidad en el sistema, pues [terminaba] subsidiando a personas que [tenían] una mayor capacidad de pago (…)”.[126] Se advertía, entonces, sobre la inequidad del sistema que, de seguir así, no garantizaría el principio de solidaridad que justificaba su existencia.

Con todo, la Ley 797 de 2003 no eliminó la fórmula, contenida en otras normas que le antecedían,[127] según la cual, la tasa de reemplazo debía aumentar de conformidad con el mayor número de cotizaciones efectuadas por el beneficiario de la prestación. Así se advierte al revisar el último inciso del artículo 34 citado. Este parámetro deviene acorde con el principio de la equidad. Una persona que cotice 1.600 semanas contribuye en mayor medida a la financiación de su pensión que otra que cotiza solo 1.300. Del mismo modo, prima facie, el Estado debe subsidiar menos en el primer caso, que en el segundo.

En las pensiones de invalidez, de otro lado, los elementos que se valoran al fijar la tasa de reemplazo son distintos. Aquellos responden a las particularidades de quienes finalmente se benefician de esa prestación y al número de semanas que aportaron. Esta Sala, en la Sentencia SU-313 de 2020, se refirió a este punto como sigue:

“Sobre este asunto, dos reglas son aplicadas en la actualidad[128], la primera, establece que la prestación corresponderá “[al] 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%”[129], la segunda, prescribe que la mesada pensional se elevará al “(…) 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%”[130]. En todo caso, la prestación no podrá ser ni superior al 75% del IBL[131], ni inferior al salario mínimo legal.”

A toda persona que cuente con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% pero inferior al 66%, se le liquidará la pensión aplicando el 45% de tasa de reemplazo. Ello si tiene menos de 500 semanas. Si tiene más, el porcentaje puede ir en aumento. De otro lado, si una persona cuenta con más del 66% de PCL, se le liquidará la prestación con el 54%. Y tal porcentaje solo aumentará cuando hubiere cotizado más de 800 semanas. Ciertamente la tasa es más baja que la aplicable en la pensión de vejez. Quizás ello explica, en parte, que, de 74.008 pensionados por invalidez con que cuenta el RPM, 65.462 reciben una mesada que asciende al salario mínimo. Y, de los 25.668 con que cuenta el RAIS, 21.096 reciben, igualmente, un salario mínimo. Sin embargo, esto se ve compensado con el hecho de que la prestación se percibe, en la mayoría de los casos, por un tiempo más extenso si se tiene en cuenta, especialmente, que para disfrutarla el legislador no exige tener una edad específica ni un número considerable de semanas cotizadas.

La metodología adoptada por el Congreso para liquidar estas prestaciones ha tenido en consideración, se reitera, la escasez de recursos con que cuenta el Estado. También ha pretendido desarrollar los principios de la sostenibilidad financiera y de la eficiencia, con el propósito de prestar el servicio de una forma más adecuada. Máxime cuando la prioridad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones debe ser la ampliación de la cobertura para que más personas puedan acceder a él. Recuérdese que, según cifras aportadas por Fedesarrollo, el 76,9% de personas que cuentan con la edad para tener una pensión de vejez, en el régimen contributivo, no reciben ningún tipo de ingreso por tal concepto. Al tiempo que las pensiones de más altos ingresos son las que perciben del Estado mayores subsidios.

En consideración de lo antes expuesto, la Sala encuentra que el derecho a la igualdad de los pensionados por vejez y de los pensionados por invalidez, no ha sido desconocido por el legislador, al fijar, de modo separado, la tasa de reemplazo en las prestaciones que perciben. Esto porque, en tanto las diferencias entre ambos grupos de pensionados son más relevantes que sus similitudes, el Congreso podía crear distinciones en las reglas de liquidación de ambas pensiones. En tal sentido, no se supera la primera fase del juicio de igualdad. Motivo por el cual, resulta inoficioso continuar con el siguiente paso del juicio integrado de igualdad.

(ii) Pensionados por invalidez con más y con menos del 66% de PCL. Los grupos son relevantemente asimilables, pero la medida deviene acorde a la Constitución porque, primero, persigue una finalidad constitucional imperiosa; segundo, es efectivamente conducente y necesaria para lograr su propósito; y, tercero, es proporcional en sentido estricto

Los demandantes sostienen que asignar una tasa de reemplazo inferior a quien cuenta con una PCL que fluctúa entre el 50% y el 66%, constituye un trato discriminatorio en relación con la tasa asignada a quienes tienen una PCL superior. Afirmaron que una PCL del 50% ya es severa y, por tal razón, el legislador protege a estas personas a través de la provisión de una pensión. Añadieron que la aludida diferenciación, “auspicia inválidos de primera, segunda, tercera y cuarta categoría”. Así expuesto el cargo, para los demandantes, las similitudes relevantes que existen entre todas las personas consideradas inválidas, en los términos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, exigen que el legislador equipare la tasa de reemplazo para ellas.

El patrón de comparación

Siguiendo la metodología del test integrado de igualdad, lo primero que debe verificar la Corte es si los sujetos pueden ser comparados. La Sala encuentra, sobre el particular, que dicho tertium comparationis, como bien lo advierten los demandantes, consiste en que las personas en condición de discapacidad que cuentan con una PCL inferior al 66%, padecen una invalidez equiparable a la de quienes tienen una PCL superior al 66%. Por esta razón, ambos sujetos se encuentran en una posición similar y, por ello, merecen ser protegidos por el Estado. No obstante, la manera en que se ha dispuesto esa protección, para ambos sujetos, es monetariamente disímil. En tal sentido, es preciso establecer si aquellos están llamados a recibir un trato paritario en lo relacionado con la tasa de reemplazo. Propósito para el cual se acudirá a la segunda fase del test integrado de igualdad.

Dicho lo anterior, y con el propósito de identificar si la diferencia de trato referida está justificada desde una perspectiva constitucional, la Sala determinará la intensidad del juicio. Recuérdese que el escrutinio servirá al objetivo de estudiar las razones últimas que explican la adopción de la medida, su constitucionalidad y la necesidad del medio.

El nivel del test integrado de igualdad

En este caso la Corte seguirá la metodología de un test estricto o fuerte. Esta decisión se sustenta en que, aunque sobre las materias pensionales el legislador cuenta, en principio, con un amplio margen de configuración, lo cierto es que, en este caso, está adoptando medidas que pueden lesionar los derechos fundamentales de sujetos que, por mandato constitucional, están llamados a ser protegidos de manera preeminente. Se recuerda que el artículo 13 de la Constitución Política, sobre el punto, señala lo siguiente:

“[e]l Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.[134]

Además, el legislador está creando un privilegio para un cierto tipo de personas en condición de invalidez (quienes cuentan con una PCL superior al 66%), en detrimento de quienes han perdido su capacidad laboral en una menor proporción, pero, en todo caso, en un nivel superior al 50%. De esta manera, la medida podría estar afectando, de modo grave, el derecho fundamental a la igualdad del segundo grupo en tanto sería, potencialmente, discriminatoria.

 Dado que se trata de un juicio estricto, se debe -como ya se indicó-[135] establecer si el fin que persigue la norma es imperioso. También, si el medio escogido es conducente y necesario para lograr lo propuesto. Por último, corresponde analizar si los beneficios de la medida exceden las restricciones que impone.

La finalidad de la medida

Los literales a y b del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 tienen una finalidad específica: otorgar una protección mayor a quienes cuentan con una PCL superior al 66%, permitiendo que, debido a su estado de salud, puedan acceder a una tasa de reemplazo más alta y, presumiblemente, a una mesada más elevada. Esta finalidad no es contraria a la Constitución, es más, es imperiosa en tanto resulta compatible con el deber de promoción que se incluye en el artículo 13 de la Constitución Política. La promoción de los grupos poblacionales que se encuentran en una circunstancia de debilidad mayor es un deber del Estado, no una simple facultad. En ese sentido, el fin pretendido por la norma es constitucional, pues el legislador involucró en su expedición mandatos superiores.  

Ahora bien, con esta medida el Congreso de Colombia pretendió proteger a todo aquel que cuente con una PCL superior al 50%. Sin embargo, estimó necesario otorgar una mayor liquidación a quien sea calificado con una PCL superior al 66%. Esto supone que la finalidad de la diferenciación en el establecimiento de la tasa de reemplazo no era discriminar o afectar al primer grupo, sino promover al segundo habida cuenta de las condiciones de salud de estos son, presumiblemente, más gravosas que las que ostentan las personas del primer grupo. La condición de invalidez no es la misma, ni exige las mismas cargas (económicas o de tratamientos), si una persona cuenta, verbigracia, con el 50% de PCL y otra con el 90% de PCL. Siguiendo las reglas de calificación previstas en el Decreto 1507 de 2014,[136] en este ejemplo, un ciudadano con el 90% de PCL no solo está inhabilitado para ejercer un trabajo, sino también para procurarse por cuenta propia los autocuidados elementales de su existencia, tales como alimentarse por si solo, vestirse, movilizarse, entre otros.

Valga advertir que, a la luz de la escasez de recursos, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones debe destinarlos a quienes los requieren. De modo que, si un grupo necesita una mayor protección, el sistema debe responder en consecuencia.

Conducencia y necesidad de la medida

En el marco del test estricto o fuerte, debe estudiarse si la intervención legislativa, que impacta un derecho fundamental, es conducente y necesaria para perseguir el fin imperioso identificado. Se recuerda que el Congreso, en materia pensional, tiene amplias competencias para definir, a través del debate público, qué desarrollos o límites puede tener el derecho a la seguridad social. Una medida legislativa puede afectar, en un modo u otro, a sujetos beneficiarios del sistema. Es allí donde corresponde al legislador estudiar si existen medidas distintas o alternas a aquella que supone la afectación de los derechos fundamentales de un grupo de ciudadanos. Medidas que, con la misma probabilidad y eficacia, limiten en un menor grado los derechos de tales personas y, sin embargo, conduzcan al fin imperioso buscado por ellas.

En este caso se advierte que, con el ánimo de hacer efectivo el mandato de promoción y proteger a las personas que cuentan con una PCL superior al 66%, el legislador dispuso que aquellas tendrían una tasa de reemplazo más elevada en el cálculo de su pensión de invalidez. La Corte considera que esta medida es eficaz para lograr el propósito pretendido, además de ser la única necesaria.

Ya se ha mencionado que la pensión de invalidez es una prestación que requiere del Estado mayores subsidios, precisamente porque a una persona que la percibe no se le exige, para acceder a ella, contar con un número elevado de semanas cotizadas, como sí ocurre en el caso de las pensiones de vejez. En tal sentido, corresponde al legislador establecer tasas de reemplazo diferenciadas, atendiendo a las propias necesidades y realidades de los sujetos que pretende proteger el sistema pensional. No sería sostenible, desde el punto de vista fiscal, establecer o fijar una tasa de reemplazo estática para todos los sujetos. Y tampoco lo sería fijarla en un orden del 100%. Esto afectaría, además, la sostenibilidad financiera del sistema y arriesgaría la cobertura de este.

La proporcionalidad en sentido estricto

La Corte advierte, igualmente, que la medida adoptada por el legislador deriva en mayores ventajas si se compara con los eventuales perjuicios que pudiere acarrear para el grupo de personas que ha perdido su capacidad laboral en más del 50%, pero en menos del 66%. De hecho, dicho grupo no es afectado en demasía con la medida. En primer lugar, porque sus miembros, con independencia de la forma en que se liquide su prestación, nunca recibirán, por concepto de mesada pensional, un monto inferior al salario mínimo legal mensual vigente. En segundo lugar, porque, contrario a lo que sucede con las personas que tienen una PCL superior al 66%, quien pierde su capacidad laboral en un porcentaje inferior, cuenta con mayores posibilidades de rehabilitación y goza de una capacidad laboral residual más amplia al punto que, incluso, podría acceder a nuevos empleos atendiendo sus circunstancias de salud particulares. Finalmente, en tercer lugar, dichas personas también podrán acceder a una tasa de reemplazo más elevada si cotizan más de las primeras 500 semanas exigidas en la norma censurada.

La Corte se ha pronunciado, en la Sentencia SU-040 de 2018, en relación con el segundo argumento (la posibilidad de que un pensionado por invalidez acceda a un nuevo empleo). Allí conoció el caso de una ciudadana que, estando pensionada por invalidez, perdió su trabajo y presentó acción de tutela con el objeto de que se le respetara la garantía de la estabilidad laboral reforzada. En lo que atañe al presente caso, sobre la posibilidad contar con un trabajo y al tiempo percibir una mesada por invalidez, la Sala señaló lo siguiente:

“Así, como en el caso concreto de la señora Leyton la contratación se realizó con conocimiento de su discapacidad y en virtud de la misma, bajo una política específica de inclusión de personas con discapacidad, esta situación marca una diferencia estructural con los supuestos analizados por la jurisprudencia y tenidos en cuenta por el legislador al establecer la prohibición de discriminación a las personas trabajadoras en situación de discapacidad, en los cuales se entiende que la discapacidad sobreviniente del trabajador puede ser vista como un obstáculo para la continuidad de la relación laboral o donde la discapacidad anterior a la vinculación no fue la causa de esa contratación. Ello por cuanto, en esta oportunidad, la administración elegida para los años 2012 a 2016 hizo uso de las medidas a su alcance para lograr la integración social de la accionante, quien para el momento de la contratación ya se encontraba en situación de discapacidad y estaba a la espera del reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, realidad que la situaba en un estado de vulnerabilidad al no contar con ingresos propios para satisfacer sus necesidades básicas y por tanto, la hacía beneficiaria de las políticas distritales vigentes en ese momento”[137]

Sobre este punto, al aceptarse que quien cuenta con el 50% de PCL tiene mayores posibilidades de obtener un empleo y mantener su condición de pensionado por invalidez, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 361 de 1997.[138] En él se establece que “el ingreso al servicio público o privado de una persona en situación de discapacidad que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público”. Con esto la Sala concluye, forzosamente, que el legislador admite la posibilidad de que una persona perciba una pensión de invalidez con ocasión de haber perdido más del 50% de su capacidad laboral y, también, reciba un salario como contraprestación de sus servicios prestados a un empleador privado.

Cabe recordar que dicho enunciado normativo fue demandado ante esta Corporación por cuanto para el demandante la norma trasgredía la Constitución Política en su artículo 13. En concreto, sostuvo que el derecho a la igualdad, que gobernó la sanción de la Ley 361 de 1997, no se materializaba cuando se permitía que una persona que demostraba haber tenido la capacidad para acceder nuevamente al mundo laboral, continuaba percibiendo, a pesar de ello, un ingreso como la pensión de invalidez. Esto, afirmó, desconocía también el principio de la administración eficiente de los recursos públicos.

En la Sentencia C-072 de 2003, la Corte resolvió declararlo exequible. En esa oportunidad, estimó que era constitucional establecer privilegios en favor de las personas en condición de discapacidad. También resaltó que los recursos que provenían de un salario, y los que provenían de una pensión de invalidez, tenían una naturaleza distinta y por tanto eran compatibles. Con todo, mientras una persona con el 50% de PCL tiene la posibilidad de trabajar y tener una pensión de invalidez, tal opción se diluye para una persona con el 90% de PCL.

De otro lado, en relación con el tercer argumento, se recuerda que el porcentaje de la PCL no es el único criterio a partir del cual se define la tasa de reemplazo. Ello es así, por cuanto el otro criterio para incrementar la mesada pensional es el número de semanas cotizadas por el beneficiario de la prestación. A mayor número de semanas, mayor tasa; a menor número de semanas, menor tasa. En este punto la Sala reitera una consideración ya formulada al estudiar la comparación entre las pensiones de vejez y las de invalidez: es razonable, económicamente eficiente y, además, equitativo, permitir que quien ha financiado en un mayor grado su pensión, perciba un monto de mesada más alto.

También se reitera que no podría fijarse una tasa de reemplazo estática. Eso nunca ha ocurrido en la historia del sistema pensional colombiano y menos tratándose de pensiones de invalidez. Desde la promulgación de la Ley 90 de 1946,[139] se estableció que esta clase de prestaciones se compondrían “(…) de una cuantía básica y de aumentos proporcionales al número y al monto de las cotizaciones aportadas por encima del límite fijado como requisito para que el derecho se cause”.[140] Fórmula que se ha reproducido hasta la actualidad.

En consecuencia, la Corte concluye que en este escenario la norma demandada se ajusta a la Constitución, en tanto queda claro que la diferenciación establecida entre los sujetos que cuentan con una PCL mayor y menor al 66%, persigue una finalidad imperiosa en términos constitucionales, es necesaria para lograr tal fin y, además, es proporcional en sentido estricto. En tal sentido, el cargo no prospera.

D. Síntesis de la decisión

La Sala conoció una demanda instaurada contra los literales a y b del artículo 40 de la Ley 100 de 1993. En interpretación de los actores, los enunciados atacados desconocían el derecho a la igualdad cuando, primero, disponían que las pensiones de invalidez se liquidaran con una tasa de reemplazo inferior a la reconocida para las pensiones de vejez; y, segundo, creaban diferenciaciones entre pensionados por invalidez al fijar una tasa de reemplazo menor para quienes cuentan con una PCL inferior al 66%.

Antes de entrar en materia y resolver de fondo el asunto, la Sala abordó dos cuestiones previas.

En la primera, constató que en este caso no se configura la cosa juzgada. Ello porque el cargo analizado en la Sentencia C-252 de 2004, aunque recaía sobre el mismo artículo 40 de la Ley 100 de 1993, era sustancialmente distinto al formulado en esta oportunidad.

En la segunda, la Corte se ocupó de estudiar la aptitud sustancial de la demanda. En respuesta de ello, encontró que aquella cumplía los requisitos argumentativos mínimos exigidos por la Corporación, de manera insistente, desde la Sentencia C-1052 de 2001. Reiteró también que, tanto respecto de la comparación que se hizo entre pensionados por invalidez y pensionados por vejez, como respecto de la que se hizo entre pensionados por invalidez con distintos grados de pérdida de capacidad laboral, los actores identificaron el tertium comparationis y explicaron por qué, desde su perspectiva, el tratamiento desigual no encontraba justificación constitucional.

En lo que respecta al análisis del problema jurídico, y luego de recordar la naturaleza del derecho a la igualdad y su relación con el derecho a la seguridad social, así como de reiterar las fases del juicio integrado que permite resolver cargos como el formulado, la Sala concluyó que: (i) las diferencias entre los pensionados por invalidez y por vejez eran tan relevantes, respecto de la finalidad y los métodos de financiación de cada prestación, que ello impedía asimilarlos para, así, equiparar la tasa de reemplazo. Y (ii) que la diferenciación establecida entre los sujetos que cuentan con una PCL mayor y menor al 66%, persigue una finalidad imperiosa en términos constitucionales, es necesaria para lograr tal fin y, además, es proporcional en sentido estricto.

Constatado lo anterior, la Corte declaró ajustados a la Constitución Política, por el cargo analizado, los literales a y b del artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

DECLARAR la EXEQUIBILIDAD de los literales a y b del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, por el cargo de igualdad analizado en esta providencia.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] "Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional".

[2] Diario Oficial 41148 del 23 de diciembre de 1993.

[3] Aprobada por la Ley 762 de 2002.

[4] Aprobada por la Ley 1346 de 2009.

[5] Aprobado por la Ley 74 de 1968.

[6] Aprobado por la Ley 319 de 1996.

[7] Escrito de subsanación. P. 13.

[8] Ibidem. P.13

[9] Ibidem. P. 14.

[10] Ibidem. P. 15.

[11] Ibidem. P. 15.

[12] Ibidem. P. 7

[13] Ibidem. P. 7.

[14] Ibidem. P. 7.

[15] Ibidem. P. 7.

[16] De fecha 14 de enero de 2021.

[17] Caso en el cual se exige que la persona cuente con 57 o 62 años (dependiendo del sexo) y 1150 semanas cotizadas.

[18] Ley 860 de 2003, artículo 1. Ley 100 de 1993, artículo 69.

[19] Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías.

[20] Escrito presentado el 15 de diciembre de 2020.

[21] Ley 100 de 1993. Artículo 44. "Revisión de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podrá revisarse: // a. Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar. // Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores. // El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá. // Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado; b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa".

[22] Recibido el 25 de febrero de 2021.

[23] Escrito recibido el 2 de febrero de 2021.

[24] Las entidades invitadas a rendir su concepto técnico fueron: la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías –Asofondos–, la Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo –Fedesarrollo–, la Federación de Aseguradores Colombianos –Fasecolda–, las Facultades de Derecho y Economía de las Universidades de Antioquia, del Rosario, de Los Andes, de Caldas, del Cauca, Externado de Colombia, EAFIT, Javeriana, Nacional, de Nariño, del Norte, Pontificia Bolivariana, de la Sabana, Santo Tomás, Libre y Sergio Arboleda, la Comisión Colombiana de Juristas y Dejusticia.

[25] En escrito del 15 de enero de 2021.

[26] En escrito del 24 de marzo de 2021.

[27] Escrito remitido el 23 de marzo de 2021.

[28] Escrito del 18 de diciembre de 2020.

[29] Escrito del 23 de marzo de 2021.

[30] Escrito del 24 de marzo de 2021.

[31] Escrito remitido el 15 de diciembre de 2020.

[32] Esa cartera presentó dos escritos a este Corporación. El primero de ellos allegado el 14 de enero de 2021 y, el segundo, el 24 de marzo de 2021.

[33] Escrito del 19 de marzo de 2021.

[34] Escrito conjunto remitido el 24 de marzo de 2021.

[35] Concepto allegado el 28 de abril de 2021.

[36] Constitución Política. Artículo 241. "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación".

[37] Supra 36 – 37.

[38] Constitución Política. Artículo 243.

[39] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2015.

[40] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-162 de 2021.

[41] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-039 de 2021. Citando la Sentencia C-334 de 2017.

[42] Ibidem.

[43] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2016. F.j. 3.2.3.

[44] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2004. Por ejemplo, porque "[e]n los casos de invalidez por riesgo común, la ley no contempla la gran invalidez, como si lo hace para los riesgos profesionales, tasando el monto de este último caso en el 90%, lo cual genera una gran desigualdad que no se encuentra justificada". (F.j. III).

[45] Ibidem. (F.j. VI.2).

[46] Ibidem. (F.j. VI. 3.5.).

[47] Constitución Política. Artículo 40, inciso 6. "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: // 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley". Artículo 241, inciso 4: "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: // 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación".

[48] Decreto 2067 de 1991. Artículo 2.

[49] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2000. En esta providencia se indicó lo siguiente: "[e]n criterios generales, las razones de la demanda deben explicar de manera coherente (i) una contradicción entre la norma impugnada y la Constitución (ii), la cual debe originarse directamente de lo acusado (iii), puesto que la incompatibilidad debe encontrarse en la norma y no en un juicio subjetivo de la misma. Ahora bien, esta última condición no significa que la Corte Constitucional debe desconocer diferentes interpretaciones de la norma, pues son relevantes en el juicio constitucional todas las interpretaciones posibles que surgen objetiva y directamente de la norma, pero no le sirven al proceso constitucional aquellos entendimientos derivados única y exclusivamente del criterio subjetivo del operador jurídico. Finalmente, las razones de la inconstitucionalidad deben ser estrictamente jurídicas (iv), pues la protección y supremacía de la Carta Colombiana se desarrolla a partir de un modelo jurisdiccional, en donde el juez constitucional realiza una comprobación de la contradicción entre dos normas, una de las cuales prevalece formal y materialmente."

[50] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001.

[51] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-515 de 2019.

[52] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-831 de 2002. En el mismo sentido, véase las Sentencias C-734 de 2002, C-762 de 2002, C-789 de 2002 y C-250 de 2003.

[53] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-831 de 2002.

[54] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-635 de 2012. En esta providencia se recordó, citando la Sentencia C-487 de 2009, que "[e]n cuanto a la correcta estructuración del cargo por violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, la Corte Constitucional ha señalado que el demandante tiene una importante carga argumentativa porque, salvo que se trate de la utilización de los denominados "criterios sospechosos de discriminación" a que hace referencia esa regla superior, el legislador goza de amplio margen de configuración normativa del principio de igualdad." Énfasis propio.

[55] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-162 de 2021.

[56] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-471 de 2006, C-988 de 2006, C-990 de 2006, C-1033 de 2006, C-111 de 2007, C-314 de 2007, C-316 de 2007, C-645 de 2012, C-386 de 2014, C-957 de 2014 y C-052 de 2015.

[57] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001.

[58] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-162 de 2021.

[59] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2000.

[60] Constitución Política. Preámbulo.

[61] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 2016.

[62] Constitución Política. Artículo 13. Inciso 1. "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica."

[63] Constitución Política. Artículo 13. Incisos 2 y 3. "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. // El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan."

[64] Constitución Política. Artículo 46. "El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia".

[65] Constitución Política. Artículo 47. "Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran". Ibidem, Artículo 54. "Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud". Ibidem, Artículo 68, inciso 6. "La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado".

[66] Constitución Política. Artículo 44. "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".

[67] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 1.1. "Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

[68] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 24. "Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".

[69] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 2.1. "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

[70] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 3. "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto".

[71] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 26. "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

[72] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2019.

[73] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2020. Que citó las Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-629 de 2011, C-250 y C-1021 de 2012, C-015, C-239, C-240 y C-811 de 2014, C-329 de 2015, C-104 y C-335 de 2016, C-015 de 2018.

[74] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2010.

[75] Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-673 de 2005, C-624 de 2008, C-313 de 2013, C-601 de 2015, C-220 de 2017, C-389 de 2017, C-535 de 2017, C-139 de 2018 y C-038 de 2021.

[76] En este punto la Sala acude a la cita No. 15 contenida en la Sentencia C-520 de 2016. "Por tratarse de un tema ya decantado por la jurisprudencia constitucional no es necesario explicar ampliamente el contenido de esos subprincipios. Basta, para efectos de esta decisión, señalar que los dos primeros suponen un análisis de medios afines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional. Ibidem. En las sentencias C-093 de 2001 y C-673 de 2001, la Corte consideró que al juicio de razonabilidad, tal como se ha planteado, podría incorporarse una metodología desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, que establece tres niveles de intensidad en el análisis de una medida legislativa o administrativa. La intensidad del juicio, desde esa perspectiva, es directamente proporcional a la libertad de configuración del órgano que adopta la medida, e inversamente proporcional a la relevancia constitucional de los bienes en conflicto".

[77] Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-445 de 1995.

[78] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2019.

[79] Ibidem.

[80] Ibidem. Citando la Sentencia C-673 de 2001.

[81] Ibidem.

[82] Ibidem.

[83] Ibidem.

[84] Constitución Política. Artículo 48, incisos 1 y 2. "La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social".

[85] Ley 100 de 1993. Artículo 2, literal a.

[86] Ibidem, literal b.

[87] Ibidem, literal c.

[88] PIDESC, artículo 9. "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".

[89] Cfr., Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 19.

[90] Ibidem.

[91] Ibidem.

[92] Constitución Política. Artículo 48. Inciso 9. ""[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".

[93] Ley 100 de 1993. Artículo 31. "El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. // Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley."

[94] Ley 100 de 1993. Artículo 33.

[95] Ley 100 de 1993. Artículo 59, inciso 2. "Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados."

[96] Ley 100 de 1993. Artículo 64. "Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar."

[97] Ley 100 de 1993. Artículo 62. "Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad podrán cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado".

[98] Ley 100 de 1993. Artículo 65. "Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión".

[99] Ley 100 de 1993. Artículo 38. "Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral".

[100] Ley 100 de 1993. Artículo 39.

[101] Ley 100 de 1993. Artículo 47.

[102] Ley 100 de 1993. Artículo 46. Numeral 2.

[103] Supra 89.

[104] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2019. "Los planteamientos expuestos permiten arribar a tres conclusiones acerca de la relación que tiene la sostenibilidad financiera del sistema pensional (art. 48 de la Constitución) y la sostenibilidad fiscal como criterio orientador de la actividad del Estado (art. 334 de la Constitución). // 76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho. // 76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. // 76.3. La sostenibilidad fiscal, definida como criterio orientador, instrumental y adjetivo de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las finanzas públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos. Tiene entonces una naturaleza exclusivamente instrumental que emplaza a las autoridades públicas a valorar, discutir y tomar las medidas que se requieran para evitar un desequilibrio entre los gastos e ingresos públicos que pueda afectar la vigencia de la cláusula de Estado Social."

[105] Constitución Política. Artículo 48, inciso 6. "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".

[106] En esta apreciación se equivocan los demandantes. La tasa de reemplazo más baja, en lo relacionado con la pensión de vejez, asciende al 55%. De acuerdo con la modificación que para el efecto introdujo el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.

[107] Prima facie, porque parte de las pensiones de vejez sí se subsidian. Aspecto que se retomará más adelante.

[108] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2013.

[109] Cfr., Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado No. 11001-03-06-000-2018-00221-00(C) del 30 de abril de 2019. En esa providencia se dispuso que: "la razón de ser de la pensión de invalidez es proteger a aquellas personas que hayan perdido por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permitían desarrollar un trabajo habitual y percibir por el mismo una retribución económica, y que por tal situación no pueden seguir cotizando en calidad de trabajadores activos al sistema general de seguridad social, tanto en salud como en pensiones".

[110] Ley 100 de 1993. Artículo 39, literal 1.

[111] Ley 100 de 1993. Artículo 41, inciso 1.

[112] Para un análisis pormenorizado de las normas que contiene este Decreto, consúltese la Sentencia SU-313 de 2020.

[113] Ley 797 de 2003. Artículo 19. "Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. (...) En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes".

[114] Ley 100 de 1993. Artículo 44.

[115] Cfr., Corte Constitucional, sentencias T-313 de 1995, T-473 de 2002, T-026 de 2003, T-290 de 2005, T-445 de 2005, T-595 de 2006 y T-168 de 2007.

[116] Ley 100 de 1993. Artículo 46, numeral 2. "Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: // 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca (...)".

[117] Ley 100 de 1993. Artículo 21.

[118] En la versión original de la Ley 100 de 1993, el artículo 33 establecía que una pensión de vejez se reconocía si una persona cotizaba, como mínimo, 1000 semanas en cualquier tiempo. La Ley 797 de 2003 introdujo una modificación a esta regla. Dispuso que las semanas aumentarían desde 2005, en adelante, hasta llegar a 1300 en el año 2015.

[119] Constitución Política. Artículo 53. "El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: // (...) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (...)".

[120] Cfr., Sentencia T-398 de 2013 y T-143 de 2013.

[121] Ley 100 de 1993. Artículo 34.

[122] Ley 100 de 1993. Artículo 40.

[123] Ley 100 de 1993. Artículo 34, original, inciso 1: "El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación".

[124] Ley 100 de 1993. Artículo 34.

[125] Cfr. Decreto 2360 de 2019. El salario mínimo, para el año 2020, ascendió a $877.803.

[126] Recuperado de: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222

[127] V. gr. Acuerdo 049 de 1990. Artículo 20.

[128] Ley 100 de 1993. Artículo 40.

[129] Ley 100 de 1993. Artículo 40 –inciso segundo–.

[130] Ley 100 de 1993. Artículo 40 –inciso tercero–.

[131] Ley 100 de 1993. Artículo 40 –inciso cuarto–.

[132] Ley 100 de 1993. Artículo 40 –inciso quinto–.

[133] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-313 de 2020.

[134] Constitución Política. Artículo 13. Inciso 3.

[135] Supra 99.

[136] Haciendo una lectura del Decreto 1507 de 2014, la Sentencia SU-313 de 2020 señaló lo siguiente: "Para verificar sus capacidades en el rol laboral, los profesionales de la salud evalúan si el paciente a) a pesar de la enfermedad o accidente que tuvo, puede desarrollar su trabajo sin limitaciones ni restricciones, b) puede desarrollar su trabajo habitual, pero con limitaciones leves, fácilmente solucionables a partir de modificaciones en su puesto de trabajo, c) puede continuar con su trabajo habitual, pero con limitaciones moderadas a partir de las cuales puede llegar a requerir ayudas técnicas y tratamientos, d) podría, eventualmente, continuar con su trabajo habitual, pero sus limitaciones serían graves y requeriría una importante ayuda, así también, podría ser reubicada de conformidad con sus nuevas capacidades, e) las limitaciones para ejecutar su trabajo habitual son completas y por tanto requiere un recorte en sus actividades o cambio en su puesto de trabajo, o f) cuenta con una limitación total para cualquier actividad productiva. // Suponiendo que una persona se encuentra en este último estadio y, por tanto, los médicos concluyen que aquella está imposibilitada para ejercer cualquier tipo de labor productiva, el porcentaje asignado en este ítem (rol laboral), que se sumaría al otorgado por el análisis de sus deficiencias, de su autosuficiencia económica, de su edad y de su posibilidad de ejercer otras actividades ocupacionales, sería del orden del 25%. Porcentaje que disminuirá proporcionalmente de acuerdo con las posibilidades que la persona tenga de volver a su propio puesto de trabajo –reintegro– o de ser redirigida a otro que se acompase con sus condiciones –reubicación–."

[137] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-040 de 2018.

[138] "Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones".

[139] "Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales".

[140] Ley 90 de 1946. Artículo 48, inciso 1.

[141] Cfr. Acuerdo 049 de 1990, artículo 20. Ley 100 de 1993, artículo 40.