Sentencia C-283 de 2011

2

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

_______________________

Sentencia C-283/11

PORCION CONYUGAL-Exclusión de reconocimiento a compañero o compañera permanente supérstite al igual que a la pareja del mismo sexo resulta discriminatoria/PORCION CONYUGAL-Extensión de reconocimiento a compañero(a) permanente/PORCION CONYUGAL-Extensión de reconocimiento a pareja del mismos sexo

Para la Sala no existe ninguna razón objetiva ni razonable que justifique que para acceder a lo que la legislación civil denomina “porción conyugal”, el requisito esencial sea el vínculo matrimonial, hecho que posiblemente se justificaba para la época en que fue expedida la norma, época en que el contrato de matrimonio era el único reconocido. Pero hoy, la libertad de autodeterminación reconocida a todos los individuos y que expresamente nuestra Constitución reconoce, permite sostener que la diferencia de trato en lo que hace al reconocimiento de esta garantía patrimonial para el supérstite sea cónyuge o compañero y/o compañera permanente, resulta contraria al artículo 13 constitucional, donde la diferencia de trato proviene de la naturaleza del vínculo con que dos personas han decidido compartir y hacer realizable su proyecto de vida. De igual manera, analizada la finalidad que persigue esta garantía patrimonial, no hay razón que permita afirmar válidamente que ella sólo pueda tener como destinatario a quien tenga un contrato matrimonial, ya que esta figura tiene su fundamento no en el contrato de matrimonio sino en la necesidad de proteger al miembro de la relación que después de una convivencia fundada en el apoyo y las renuncias mutuas, queda con un patrimonio inferior al de aquel que falleció y que le permite optar por participar en él.

COSA JUZGADA EN PORCION CONYUGAL-Inexistencia/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cambios en el contexto de aplicación de la disposición/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por cambios en el contexto normativo

Si bien mediante sentencia C-174 de 1996 esta Corporación declaró la exequibilidad, sin ningún condicionamiento, de algunos de los artículos que son ahora nuevamente objeto de demanda, no puede afirmarse que haya operado la cosa juzgada constitucional, en primer lugar, por cuanto la decisión adoptada se basó exclusivamente en una comparación de la forma cómo surgen a la vida jurídica las instituciones del matrimonio y la unión marital de hecho y las normas a las que se sujetan, pero en ella se omitió un análisis finalístico de la institución de la “porción conyugal” en estos dos escenarios; y en segundo lugar, por lo que tiene que ver con lo que la jurisprudencia ha denominado cambio del contexto normativo, concepto que hace referencia a los cambios que se presentan en la sociedad de los cuales debe ser consciente el juez constitucional para efectuar un nuevo análisis sobre  normas que fueron consideradas exequibles en un tiempo pero que a la luz de la nueva realidad pueden no serlo. Es así que entre la declaración de exequibilidad de las normas del código civil relativas a la porción conyugal, esta Corporación ha proferido un sinnúmero de providencias que han tenido como fin principal extender algunos de los derechos, las garantías y los beneficios que la legislación civil reconoce de tiempo atrás a los cónyuges a las compañeras y compañeros permanentes, bajo el supuesto que si bien las dos uniones son diferentes en cuanto a la forma que nacen a la vida jurídica, ello no obsta para reconocer que ellas  tienen unas similitudes que obligan al legislador a  dar un trato por lo menos similar a una y otra, en aquellos aspectos que se derivan de la relación de pareja, de la relación con sus hijos y frente a los aspectos patrimoniales, entre otros. En este orden de ideas, se considera que, en el presente caso, (i) en tanto el fallo anterior no efectuó el análisis propuesto ahora por el demandante y (ii) el contexto normativo ha variado, es posible  afirmar que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Finalidad/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Características

COSA JUZGADA RELATIVA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA EXPLICITA-Concepto/COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto

COSA JUZGADA APARENTE-Concepto

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Inexistencia en normas del Código Civil sobre porción conyugal/INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVIVIENTE-Configuración

En razón a que para el momento en que se dictó la regulación sobre porción conyugal no existía el deber para el legislador de desarrollar el artículo 13 constitucional, no se está ante una omisión legislativa; como tampoco se puede afirmar que se profirió  una regulación incompleta o insuficiente, pues  no existiendo la obligación por parte del legislador de regular una consecuencia jurídica en relación con los compañeros permanentes, quienes no eran reconocidos constitucionalmente como sujetos de una protección similar a la de los miembros de un contrato matrimonial; se trata, más bien, de una inconstitucionalidad sobreviviente en relación con lo normado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta, que obliga a esta Corporación a un pronunciamiento que elimine dicho tratamiento discriminatorio. Ha sido en razón de los cambios sociales, culturales y políticos que hicieron necesaria la inclusión en la Constitución de 1991 de un reconocimiento y protección expresa de las uniones maritales de hecho, que ha conllevado a que la Corte Constitucional reconozca para éstas una serie de efectos jurídicos que el legislador sólo confirió  a las uniones surgidas del matrimonio.  

SENTENCIA INTEGRADORA-Procedencia

PORCION CONYUGAL-Definición/PORCION CONYUGAL-Naturaleza jurídica/PORCION CONYUGAL-Características

La porción conyugal está definida como aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia, asignación que no es a título de heredero, pues su condición jurídica es diversa de la de éste, y que más que una prestación de carácter alimenticio basada en un criterio de necesidad, es una figura de naturaleza compensatoria, para afectar el patrimonio del causante a través de una asignación forzosa que le permite al supérstite contar con un patrimonio adecuado teniendo como referente el patrimonio del cónyuge fallecido. Es una especie de crédito a cargo de la sucesión. Son características de la porción conyugal: (i) tiene como beneficiario al cónyuge sobreviviente, independientemente del sexo; (ii) no está sujeta a un monto determinado, toda vez que depende del patrimonio del cónyuge fallecido; (iii) lo que se recibe por este concepto pasa a incorporar el patrimonio del sujeto a favor de quien se reconoce; (iv) no está atada a la inexistencia de patrimonio del sobreviviente; sólo se requiere que lo que éste pueda percibir por otros conceptos sea o resulte inferior a la porción conyugal para que nazca del derecho a percibirla; (v) Este derecho se concreta al tiempo en que se abre la sucesión. Por tanto, si el cónyuge sobreviviente no tiene bienes en ese momento, o los que posee son de inferior valor, adquiere el derecho a la porción, sin importar que posteriormente adquiera otros. Por el contrario, si posee bienes de mayor valor y después los pierde o su valor disminuye, no tendrá derecho a dicha porción, tal como se desprende de una lectura de los artículos 1232 y 1233 del Código Civil.   

PORCION CONYUGAL-Objeto/PORCION CONYUGAL-Determinación

Cuando el cónyuge opta por la denominada porción conyugal, en los términos del artículo 1236 del Código Civil, el cónyuge sobreviviente recibe “…la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes, pues habiendo descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo; es decir, si hay hijos, el cónyuge sobreviviente recibe por concepto de porción conyugal lo mismo que recibiría uno de ellos, si no hay descendientes, recibe la cuarta parte de la masa herencial.

PORCION CONYUGAL COMPLEMENTARIA-Concepto/PORCION CONYUGAL COMPLEMENTARIA-Determinación   

La legislación civil le permite al Cónyuge optar por lo que el artículo 1236 denomina porción conyugal complementaria, que consiste en que “Si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal. Se imputará por tanto a la porción conyugal todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro título en la sucesión del difunto, incluso su mitad de gananciales, si no la renunciare.”

SUCESION INTESTADA-Ordenes hereditarios y repartición

UNIONES MATRIMONIALES Y SOCIEDADES O UNIONES MARITALES DE HECHO-Diferencias

PORCION CONYUGAL DE COMPAÑERA O COMPAÑERO PERMANENTE-Exigencia de dos años de convivencia para aplicación de garantía patrimonial

PORCION CONYUGAL-Extensión de protección patrimonial a parejas del mismo sexo/PORCION CONYUGAL-Extensión de garantía patrimonial a pareja homosexual

La Corte mediante sentencia C-075 de 2007 reconoció la existencia de las parejas del mismos sexo y resolvió la pregunta de si el régimen jurídico reconocido por el legislador y la jurisprudencia constitucional a las uniones maritales de hecho podía ser extendido a las parejas del mismo sexo, señalando que negar a éstas el régimen de protección patrimonial que se le otorga a las uniones maritales era contrario a la dignidad y al derecho al libre desarrollo de la personalidad de éstas y generan una discriminación prohibida expresamente por la Constitución. En esta sentencia la Corte precisó que: “El régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio, y decidió, en consecuencia, declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales. Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado”.- Reconoció asimismo la Corte que las parejas del mismo sexo que tenían una cohabitación cuyo fin era la realización de un proyecto de vida común fundada en la solidaridad y en el apoyo mutuo, no encontraban protección jurídica ante la finalización de la relación o frente a la muerte de uno de los compañeros, desprotección generada por un criterio sospechoso de discriminación como lo es la orientación sexual, que está proscrito por la jurisprudencia constitucional y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad y que en el caso de las  parejas del mismo sexo resultaba lesivo no sólo del  derecho al libre desarrollo de la personalidad sino de su dignidad y autonomía, razón por la que se requería un mínimo de protección, mediante el reconocimiento jurídico de una situación que, en este caso, se traducía en otorgarle a este grupo el mismo régimen patrimonial de la unión marital de hecho, en la medida en que no existe una regulación que permita afirmar su no discriminación.  

PORCION CONYUGAL DE PAREJA HOMOSEXUAL-Requisito de dos años de convivencia para aplicación de garantía patrimonial

EXHORTACION AL CONGRESO-Regulación sobre materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo

Si bien ante la ausencia de una normativa que permita prodigar una protección a un grupo determinado el juez constitucional puede extender uno existente, como en efecto lo hizo en el caso de las uniones maritales de hecho frente a las parejas del mismo sexo, es al legislador al que corresponde regular las consecuencias jurídicas de ciertos hechos y fenómenos sociales, dado que es el Congreso de la República el escenario natural, en donde hay un sustrato de representación democrática y en el que previa la deliberación amplia y prolija se legisle sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo, definiendo asuntos axiales  a estas relaciones como, por ejemplo, la forma jurídica que puede tener su vínculo y los derechos que de él se pueden derivar, cuestiones éstas que implican el análisis de algunas instituciones de nuestro ordenamiento civil.

Referencia: expediente D-8112

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1016-5. 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil.

Actor: Martín Alfonso Álvarez Bermúdez.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla  y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes:

1. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Martín Alfonso Álvarez Bermúdez demandó la constitucionalidad de las expresiones “porción conyugal”, “cónyuge” y “viudo o viuda” contenidas en los artículos 1016, numeral 5;  1045;  1054;  1226;  1230;  1231;  1232;  1234;  1235;  1236;  1237;  1238;  1243;  1248;  1249;  1251 y 1278 del Código Civil, por considerarlas contrarias al preámbulo y a los  artículos 1, 2, 5, 13, 16, 18 y 42 de la Constitución Política de 1991.

Mediante auto del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), el Despacho del Magistrado sustanciador rechazó la demanda presentada frente a los artículos 1016, numeral 5; 1045, modificado por la Ley 29 de 1982, artículo 4º; 1046, modificado por la Ley 29 de 1982, artículo 5º; 1054, 1230, 1231, 1232, 1233, 1234, 1235, 1236, 1237 y 1238 del Código Civil, por haber operado el fenómeno de cosa juzgada en relación con la sentencia C-174 de 1996 y la admitió contra las expresiones “porción conyugal” y “cónyuge” contenidas en los artículos 1226, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, frente a los cuales la Corte no había emitido pronunciamiento alguno.

El  actor interpuso el recurso de súplica contra el auto de rechazo, recurso que  por auto del veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) fue analizado por  la Sala Plena, que concluyó que no había operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, al considerar que si bien en ella se plantea el estudio del mismo contenido normativo sobre el que se pronunció la Corte en la sentencia C-174 de 1996 “no se verifica el requisito referente a la identidad de razones”. En este sentido, la Sala sostuvo que el actor presentó argumentos diferentes a la vulneración del derecho a la igualdad y a la libertad de conciencia.

2. LA DEMANDA
1. 2.1. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de las normas demandadas:  

“ARTÍCULO 1016. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:

(…)

5o.) La porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

ARTÍCULO 1045. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 29 de 1982. El nuevo texto es el siguiente:>

Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.

ARTÍCULO 1054. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio, tendrán los miembros de él, a título de herencia, de porción conyugal o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes vigentes en el territorio les corresponderían sobre la sucesión intestada de un miembro del territorio.  

Los miembros del territorio interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero, existentes en el territorio todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará, en caso necesario, a la sucesión de un miembro del territorio que deja bienes en un país extranjero.

ARTÍCULO 1226. Asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son:

1o.) Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas.

2o.) La porción conyugal.

3o.) Las legítimas.

4o.) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.

ARTÍCULO 1230. La porción conyugal es aquélla parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia.

ARTICULO 1231. Tendrá derecho a la porción conyugal aun el cónyuge divorciado, a menos que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio.

ARTICULO 1232.  El derecho se entenderá existir al tiempo del fallecimiento del otro cónyuge, y no caducará en todo o parte por la adquisición de bienes que posteriormente hiciere el cónyuge sobreviviente.

ARTICULO 1233. El cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo derecho a porción conyugal, no lo adquirirá después por el hecho de caer en pobreza.

ARTICULO 1234. Si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal.

Se imputará por tanto a la porción conyugal  todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro título en la sucesión del difunto, incluso su mitad de gananciales, si no la renunciare.

ARTICULO 1235.  El cónyuge sobreviviente podrá, a su arbitrio, retener lo que posea o se le deba, renunciando la porción conyugal, o pedir la porción conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos.

ARTICULO 1236. La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes.

Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo.

ARTICULO 1237.  Si el cónyuge sobreviviente hubiere de percibir en la sucesión del difunto, a título de donación, herencia o legado, más de lo que corresponde a título de porción conyugal, el sobrante se imputará a la parte de los bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio.

ARTICULO 1238.  El cónyuge a quien por cuenta de su porción conyugal haya cabido a título universal alguna parte en la sucesión del difunto, será responsable a prorrata de esta parte, como los herederos en sus respectivas cuotas.

Si se imputare a dicha porción la mitad de gananciales, subsistirá en ésta la responsabilidad especial que le es propia, según lo prevenido en el título de la sociedad conyugal.

En lo demás que el viudo o viuda perciba, a título de porción conyugal, sólo tendrá la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.

ARTICULO 1243. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el artículo 1234, se hagan a la porción conyugal.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

ARTICULO 1248. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por incapacidad, indignidad o desheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigurosas de los otros, y la porción conyugal, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.

Volverán de la misma manera a la mitad legitimaria las deducciones que según el artículo 1234 se hagan a la porción conyugal en el caso antedicho.

ARTICULO 1249. Acrece a las legítimas rigurosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto y si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigurosas se llaman legítimas efectivas.

Este acrecimiento no aprovecha al cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.

ARTICULO 1251. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitimarios; pero con exclusión del cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.

ARTICULO 1278. El cónyuge sobreviviente tendrá acción de reforma para la integración de su porción conyugal, según las reglas precedentes.”

1. 2.2. ANÁLISIS DE LA DEMANDA

2.2.1. En términos del ciudadano Martín Alfonso Álvarez Bermúdez, los preceptos parcialmente acusados contienen un  beneficio exclusivo para quien tiene la calidad de cónyuge, excluyendo a los compañeros permanentes y a las parejas del mismo sexo, quienes desarrollan proyectos de vida estables y continuos que, como tal, tienen derecho a que lo que la legislación civil ha estructurado como una forma de protección para el cónyuge sea igualmente otorgado a quien ostenta la calidad de compañero o compañera permanente, pues  constituyen familia. Sobre el particular se afirma en la demanda:

“ Con la presente acción de inconstitucionalidad y partiendo del hecho que de las uniones tanto por vínculos jurídicos como naturales dan origen a la familia y especialmente por las equivalencias sustanciales entre estos dos tipos de relación familiar, se pretende que la Corte estudie las normas acusadas porque con ellas además de establecerse una desprotección injustificada en derechos sucesorales para con los compañeros permanentes de parejas heterosexuales, también se está dando igual desprotección para con los miembros de las parejas homosexuales.

“Y es que el déficit de protección en los compañeros permanentes de parejas heterosexuales que se hace extensivo para con las parejas del mismo sexo, no genera garantías patrimoniales para cuando uno de los miembros de la unión fallece, pues al compañero permanente supérstite se le impide injustamente asegurar su continuidad de vida de forma digna, en tanto no se le garantiza su mínimo vital futuro.

“…Para el caso que nos ocupa, vemos que la formación de la una familia en el país proviene principalmente de la unión marital de hecho y para no ir muy lejos, basta pensar por unos instantes en nuestras propias familias, la de los amigos y vecinos, para darnos cuenta que es así; en esa medida y amparados en la Constitución Política de Colombia, las comunidades de vida permanentes y singulares distintas al matrimonio requieren con base en la igualdad familiar criterios análogos de protección, como lo es la porción “conyugal””[1]  

En ese sentido, indica que las normas acusadas violan el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 13, 16, 18 y 42 de la Constitución Política,  porque  las parejas constituidas tanto por vínculos jurídicos como de hecho conforman una familia y deben tener un tratamiento igual en cuanto a la porción conyugal.

En consecuencia, el demandante solicita analizar nuevamente la constitucionalidad de los preceptos referentes a la porción conyugal, los cuales fueron declarados exequibles en la sentencia  C-174 de 1996, pero que, en razón de los cambios normativos y jurisprudenciales que se han producido desde que esa providencia fue proferida, obligan a un nuevo estudio de constitucionalidad, toda vez que las razones expuestas en dicho fallo resultan “anacrónicas”. En esa oportunidad, señala el ciudadano Álvarez Bermúdez, la Corte Constitucional se limitó a analizar las diferencias  entre el matrimonio y la unión marital de hecho para sugerir que de ellas se derivaban efectos jurídicos como el del estado civil, que como tal, debía ser reglado por el legislador, quien en términos del fallo era el llamado a determinar si las uniones maritales de hecho podían ser titulares de beneficios como el de la porción conyugal. Sin embargo, el fallo olvidó que las dos uniones tienen similitudes esenciales en sus efectos, como la comunidad de vida, la ayuda, el socorro mutuo, la singularidad  marital, la sociedad de bienes y el cambio del estado civil, entre otros, que obligaban a determinar si la exclusión de los compañeros o compañeras permanentes de un beneficio patrimonial como la “porción conyugal” se ajustaba a la Constitución.   

Para el actor, la Corte no tuvo en cuenta que los preceptos analizados en la sentencia C-174 de 1996 eran del año 1873 y que tenían como fundamento las necesidades y las costumbres religiosas de esa época, en donde el matrimonio era considerado la forma ideal para formar una familia, razón por la que se le privilegiaba frente a otros tipos de unión. Por tanto, se desconoció la situación actual de la familia colombiana a partir de la Constitución de 1991 y el creciente desarrollo a nivel social, cultural y económico. En ese orden, el ciudadano Álvarez Bermúdez solicita a la Corte Constitucional un nuevo pronunciamiento porque la sentencia C-174 de 1996 resulta “anacrónica e inadecuada”, al tiempo que permite mantener una serie de normas contrarias a la Constitución en detrimento de uno de los miembros de la familia.

2.2.2. En la sentencia C-174 de 1996 no existió el menor análisis sobre el  tema de la “porción conyugal” en relación con las uniones maritales de hecho, pese a que fue solicitado expresamente por el demandante en el escrito que dio origen a dicho fallo. Señala que la Corte identificó las diferencias entre las dos instituciones pero no las equivalencias, hecho que impidió un análisis completo y sustentado de la exequibilidad que en ese momento se declaró. Para sustentar su aserto, cita las aclaraciones de voto que efectuaron 4 magistrados a la sentencia en comento, quienes expresaron:

“Pese a que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara al definir los elementos de juicio de igualdad, la sentencia de cuya parte considerativa nos apartamos, se limitó a considerar las diferencias relevantes entre el matrimonio y la unión marital de hecho, sin atender a las equivalencias sustanciales entre estas dos instituciones, elemento necesario para estudiar el cargo de inexequibilidad planteado por el actor” [2].

Bajo esta premisa, el actor señala que la Corte no efectuó un juicio  de constitucionalidad suficiente para determinar porqué se ajustaba a la Constitución la exclusión de la porción conyugal para las sociedades de hecho y las parejas del mismo sexo. Sostiene que la falta de herramientas jurídicas que permitan a los compañeros permanentes reclamar dentro del trámite de la sucesión la porción conyugal, se traduce en la falta de posibilidades para acceder al patrimonio del compañero permanente fallecido, el cual fue ayudado en parte a mantener o conformar durante el tiempo de la unión marital de hecho. En ese orden, las normas acusadas son lesivas de los derechos del  compañero supérstite, pues lo dejan en un estado de abandono, cuando lo lógico sería brindarle un mínimo de seguridad económica para la continuidad de su proyecto de vida en condiciones decorosas.

En consecuencia, se solicita a la Corte Constitucional analizar nuevamente las expresiones acusadas y efectuar  un test estricto de igualdad en el que se determine que tanto el matrimonio como la unión marital de hecho requieren de criterios análogos de protección, que permita al compañero permanente supérstite acceder al patrimonio de su pareja fallecida por medio de la porción conyugal, así como lo pueden hacer los cónyuges.

En ese sentido, señala que las expresiones acusadas desconocen, entre otros, los siguientes derechos constitucionales:

2.2.2.1.  Principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política: las normas acusadas resultan discriminatorias al reconocer porción conyugal a los cónyuges y no a los compañeros permanentes que dentro de las uniones maritales de hecho también tienen la voluntad y capacidad de constituir familia, y como tal tienen derecho a que se les reconozca los derechos reconocidos a los miembros de las personas unidas por un vinculo matrimonial. Por tanto, las parejas heterosexuales como homosexuales deben ser beneficiarias de la denominada “porción conyugal” para hacer realizable el principio de la igualdad.  

2.2.2.2. Derecho al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia, consagrados en los artículos 16 y 18  de la Constitución: las normas demandadas privilegian las uniones surgidas del vínculo matrimonial frente a las que surgen de vínculos naturales, en detrimento de la autonomía personal y la libertad de conciencia,  en la medida que el legislador no protege un determinado proyecto de vida, pues los beneficios sólo los recibe quien contrae  matrimonio, lo cual impide a las personas elegir voluntariamente el modo de vida familiar que se pretende llevar de acuerdo con las preferencias e inclinaciones de las personas.

2.2.2.3. Derecho a la igualdad entre familias surgidas de vínculos jurídicos y naturales, consagrada en los  artículos 5 y  42 de la Constitución: el Estado debe amparar a la familia como institución básica de la sociedad y claramente no logra tal cometido con la presencia de reglas jurídicas discriminatorias como la exclusividad para el cónyuge de la porción conyugal excluyendo al compañero permanente supérstite.

Para el demandante no existe ninguna razón objetiva que permita sostener que es válida la distinción entre las uniones maritales de hecho y los matrimonios para la obtención de la porción conyugal   “porque un compañero permanente no puede participar de la porción “conyugal” dentro del patrimonio de su pareja fallecida, indefectiblemente se le está imponiendo una situación intolerable de desprotección económica frente a esa precisa obligación constitucional de brindarse protección integral a las familias válidamente conformadas en el país, esto es, a las constituidas por vínculos naturales o jurídicos”. En este mismo sentido concluye que “las normas demandadas referentes a porción conyugal  en aplicación exclusiva de las personas vinculadas por medio de matrimonio son inconstitucionales al no establecer, como es obvio, por la fecha de expedición de las mismas (1873) dicho derecho o criterios análogos de protección para con los integrantes de las uniones maritales de hecho de parejas heterosexuales y del mismo sexo”.

2.2.2.4. Desconocimiento del derecho a una vida digna y los fines del Estado Social de Derecho, preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución:  En cuanto a la vulneración del Preámbulo de la Constitución Política, señala: “… se encuentra que las normas demandadas referentes a la porción conyugal no son consecuentes con el preámbulo de la Constitución pues un compañero permanente supérstite al no tener el respaldo patrimonial del compañero fallecido –en la mayoría de los casos para las mujeres- no cuenta con la posibilidad de continuar disfrutando de una vida decorosamente pues el concepto Constitucional de “asegurar a sus integrantes la vida” no debe ser entendido como el hecho simple de vivir, no, asegurar a sus integrantes la vida involucra las acciones que debe tomar el Estado para garantizar una vida en condiciones sociales, culturales, educativas, políticas, económicas y demás, de forma digna”. En conclusión, considera que la forma de asegurar la vida de los compañeros supérstites, heterosexuales u homosexuales, es el derecho a la porción conyugal, equiparándolos a la condición de quienes tienen la calidad de cónyuges.

Desconocer el derecho a la porción conyugal a los compañeros permanente,  es limitar o anular el derecho a continuar una vida dentro de “un marco o serie de condiciones materiales y espirituales decorosas contrariando por demás los principios de amor y solidaridad”.

2.3. INTERVENCIONES

2.3.1. Intervención de la Alcaldía de Bogotá–Secretaría Distrital de  Planeación.

La ciudadana Carolina Giraldo Botero, en representación de la entidad referida, intervino en tiempo para solicitar la declaración de inexequibilidad de las expresiones acusadas, por las siguientes razones:

La exclusión de las parejas en unión marital de hecho de la porción conyugal entra en tensión con la finalidad de protección de los vínculos de solidaridad y afecto entre las parejas. Resalta que frente al derecho a la igualdad y no discriminación entre los miembros del vínculo que surge del matrimonio y el de la unión marital de hecho, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-477 de 1999, en donde se señaló que las uniones maritales surgidas de vínculos naturales y la formada por vínculos jurídicos, no abarca únicamente el núcleo familiar sino a cada uno de los miembros que la componen, quienes tienen derecho a ser tratados en igual forma con todos los beneficios que el legislador le reconoce a los cónyuges.  

Concluye su intervención indicando que: “las normas acusadas resultan inconstitucionales, no sólo por el déficit de protección que representa, sino en atención al tratamiento diferenciado en término de las obligaciones impuestas al matrimonio frente a las uniones maritales de hecho, más cuando ya se han garantizado otros derechos basados en el principio de solidaridad, como la obligación legal de prestar alimentos a los compañeros permanentes, también aplicado a parejas del mismo sexo”.

2.3.2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia.

La ciudadana Ana Beatriz Casteblanco Burgos, en representación de la mencionada entidad, solicita la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, así:

Señala el Ministerio que para un mejor análisis de constitucionalidad de las normas demandadas resulta apropiado tener en consideración la naturaleza jurídica del carácter alimentario que le señaló la Corte Suprema de Justicia a la porción conyugal en sentencia del 21 de marzo de 1969[3] y, concordante con esto, lo dicho por la Cote Constitucional en las sentencias C-1033 de 2002[4] y C-029 de 2009.

En ese sentido, indica que en la sentencia C-1033 de 2002 se identificó un evidente quebrantamiento del principio de igualdad al señalar que “”el precepto impugnado [Num. 1 Art. 411 del C. Civil] otorga la calidad de sujeto pasivo de la obligación alimentaria al cónyuge. Sin embargo, no establece, como es obvio por la fecha en que se instituyó dicha normativa [1873], el mismo derecho para quienes son integrantes de una familia conformada por vínculos naturales, es decir, para los compañeros permanentes, lo cual resulta inconstitucional por cuanto la Carta Política consagra la igualdad de derechos y deberes entre parejas o familias conformadas por vínculos jurídicos y las fundadas en vínculos naturales”.

Por otro lado, destaca lo expresado por la Corte en la sentencia C-029 de 2009, acerca del derecho de alimentos para los miembros de las parejas del mismo sexo, para señalar que “dada la similitud entre los conceptos jurídicos de “alimentos” y de “porción conyugal”, son válidos para determinar el derecho a la porción conyugal entre compañeros permanentes, tanto de parejas heterosexuales como de parejas del mismo sexo, los mismos argumentos que tuvo la Corte para, por vía integración de la Ley con la Constitución”.

Por tanto, solicita declarar la exequibilidad de las normas demandadas en el entendido de que las expresiones “cónyuge” y “porción conyugal” comprenda también a los compañeros permanentes que prueben tener constituida una unión marital de hecho y a los integrantes del mismo sexo acogidos al régimen de la Ley 54 de 1990.

2.3.3. Intervención de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario.

Actuando en representación y como miembro del cuerpo docente de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, el ciudadano Juan Enrique Medina Pabón, intervino oportunamente dentro del proceso y solicitó declarar exequibles las normas acusadas por las  siguientes razones:

Señala que de prosperar la acción de inconstitucionalidad y los compañeros permanentes adquirieran el derecho a reclamar la porción conyugal al igual que el cónyuge, faltaría por definir si este beneficio se haría extensible a otros asuntos sucesorales, por cuanto los cónyuges son herederos (en el segundo orden concurrente con los ascendientes, o el tercer orden junto con los hermanos del difunto), lo cual llevaría a una incongruencia a nivel legislativo, “presentándose el fenómeno de que quedaran vigentes normas de idéntica naturaleza y contenido de otras que, examinadas, se estimaron que contradecían el espíritu de la Constitución y algunos jueces se inclinarían por servirse de la excepción de inconstitucionalidad para incluir a los compañeros permanentes como herederos y otro no lo harían, alegando la exequibilidad putativa de la norma” . En este sentido, sugiere integrar al presente estudio los demás artículos que aluden a los cónyuges o inhibirse de pronunciarse por falta de integración de la proposición normativa acusada.

En cuanto a las similitudes entre el cónyuge y el compañero permanente, señala que a la luz del inciso 1º del artículo 42 de la Constitución, estos términos son equiparables. Sin embargo, sostiene que el Constituyente no se percató que “una situación fáctica puede ser muy parecida a una situación jurídica, pero no es lo mismo y por eso el tratamiento idéntico sólo es dable en el evento de que la situación fáctica y jurídica compartan todos los factores de idéntica manera”. En efecto, manifiesta que “el matrimonio es una unión personal entre dos individuos (ya no me atrevo a señalar su sexo), como fruto de un acto jurídico público y formal, en que se puede reconocer que las partes aceptan que van a recibir las ventajas de la ley, pero que también van a asumir cargas, mientras que en la unión marital de hecho no hay tal vínculo jurídico y por eso ventajas y cargas quedan supeditadas a la permanencia de dos elementos: convivencia y el ánimo” por lo que, suprimiendo uno de ellos se extingue la relación de hecho. En estricto sentido, los cónyuges tienen una situación jurídica consolidada mientras que los compañeros permanentes no, por tanto, se encuentran en  diferente posición, y como tal no existe la posibilidad de imponer y exigir deberes mutuos. Concluye que “los compañeros permanentes al proceder de hecho quedan en situación de hecho y no se pueden afectar el entorno jurídico con derechos (o cargas), porque las situaciones de facto, son aceptadas, pero no son oponibles.”

El permitir que los compañeros permanentes reclamen la porción conyugal sería necesariamente una desventaja para los otros herederos y advierte: “el demandante olvida plantear en su “test” que para dar a unos, es necesario quitar a otros y ciertamente en lo que pide a la Corte, los compañeros permanentes quedan con ventaja, pero los herederos la pierden y ahí radica el quid del asunto, para ganar cosas o sentirse contento, no se necesita una justificación o validación”.

Finalmente, estima que sobre el presente asunto existe cosa juzgada constitucional en todas las normas que se refieren a la porción conyugal y debe ser el legislador el que le reconozca a los compañeros los beneficios que se le da a los cónyuges.

2.3.4. Intervención de la Pontificia Universidad Javeriana.

El ciudadano Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, en representación de la mencionada institución, interviene para solicitar que las normas demandadas sean declaradas exequibles pero condicionadas a que las expresiones “porción conyugal”, “cónyuge”, “viudo o viuda” y sociedad conyugal; hagan también referencia a los compañeros permanentes y a las parejas del mismo sexo, lo cual sustenta en las siguientes razones:

Coincide con el criterio del demandante cuando señala que hacer una diferenciación entre los cónyuges y los compañeros permanentes en el tema de la porción conyugal resulta  contraria a derecho, por cuanto de tiempo atrás, la Corte Constitucional ha reconocido la igualdad de derechos y obligaciones entre los miembros de la familia independientemente del vínculo que le haya dado origen. En ese orden, desde 1994  se viene reconociendo que  tanto el esposo o esposa en el matrimonio o el compañero  o compañera en la unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, que  excluyen los privilegios y discriminaciones originadas en el tipo de vínculo contractual.

En cuanto a la extensión del derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexo, reconoce que existen diferencias entre el matrimonio y la unión de hecho, pero señala que esas diferencias no se refieren a las obligaciones y derechos que tienen las parejas en sí mismas consideradas. Por tanto, la especial protección que la Constitución le reconoce a la familia en sus distintas maneras de formarse, y la falta de regulación y protección brindada por el legislador, hacen necesaria la extensión de la figura de la porción conyugal a  los compañeros permanentes y a las parejas homosexuales.

No obstante, considera que la problemática se torna compleja cuando existe concurrencia entre la unión de hecho y el matrimonio. En este sentido, resaltan que la Corte Suprema de Justicia ha admitido la posibilidad de que concurran los  estados civiles  de compañero permanente con el de cónyuge, más no el de sociedad conyugal con la sociedad patrimonial[6], hecho que obligará a que se interprete la ley para que este derecho se comparta, tal como la jurisprudencia lo ha admitido  frente a la pensión de sobrevivientes y a los alimentos  entre el cónyuge y el compañero permanente “… hasta tanto el legislador no decida considerar la simple separación de cuerpos por la vía de hecho como causal de pérdida del derecho a la porción conyugal”.

2.4. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del término legalmente previsto, solicitó declarar la existencia de cosa juzgada constitucional. El concepto se puede resumir así:

2.4.1. El objetivo principal del demandante es controvertir la sentencia C-174 de 1996 por considerarla anacrónica. En este sentido, sostiene que el actor no demuestra ni en forma sumaria que, en los 14 años que han transcurrido desde que se profirió el mencionado fallo, el país haya sufrido cambios económicos, sociales y políticos que permitan afirmar que el fallo es anacrónico. Aunado a lo anterior, el actor supone una identidad entre cónyuges, compañeros permanentes y/o parejas homosexuales, pero no la demuestra. Sobre el particular se afirma en el concepto del Ministerio Público:

“Por lo tanto, no hay evidencia del anacronismo que se predica de la mencionada sentencia, valga decir, de los profundos cambios sociales que se enuncian, no hay razón suficiente para desconocer lo decidido por la Corte en la Sentencia C-174 de 1996. Así, el cambio social enunciado, más que el fundamento o motivo de la demanda sub examine, en su propósito u objetivo…

“…el cambio sustancial en la identidad y configuración de la familia, núcleos esencial de la sociedad, cuya seguridad y estabilidad el Estado debe proteger, ocurría si se admitieran los argumentos del actor y se dispusiera, por tanto, que el matrimonio, la unión marital de hecho o la unión de las personas del mismo sexo son idénticas o iguales, aún en contra de lo establecido en el artículo 42 de la Carta, en donde incluso se estableció una reserva constitucional respecto a la definición y naturaleza del matrimonio y se dispuso que, en todo caso,  la familia (i) es una institución jurídica, (ii) es una relación familiar, (iii) es una relación jurídica, iv)se constituye mediante un vinculo jurídico único y mutuo, (v) es un derecho fundamental, (vi) vincula o une jurídicamente a un hombre y una mujer, y (vii) está abierto a la procreación  y a la educación de los hijos, así como a la realización de los cónyuges”

“Hacer caso omiso de esta definición y reserva constitucional, por lo tanto, equivaldría a decir que en Colombia sólo existe una forma de constituir familia la que se da a través de la cohabitación y comunidad de vida permanente, la fidelidad y singularidad marital, el socorro y a la ayuda mutua, la procreación y la sociedad conyugal- y a la que simplemente se le puede llamar de distintas maneras.”

“De otro lado, es claro que lo que pretende eliminar el actor con su demanda es una consecuencia evidente que hace distintos el matrimonio y la unión marital de hecho: la relación conyugal, con el conjunto de derechos y de obligaciones que de ella se derivan.”[7]

2.4.2. Lo que la Corte Constitucional expresó en la sentencia de 1996 sigue siendo cierto, válido y actual en cuanto a la distinción entre el matrimonio y la unión marital de hecho, pues si bien son igualmente protegidas por la Constitución, difieren en su conformación y efectos jurídicos. En este orden de ideas, la sentencia señala que ante una regulación idéntica, se desconocería las diferencias existentes entre las dos instituciones, implicaría la extinción de una de las dos.

Si bien la Corte ha extendido a las uniones de hecho los derechos y beneficios que el legislador originalmente reconoció y concedió a los cónyuges, también ha reconocido y reiterado que una y otra no son idénticas ni deben recibir el mismo trato.

2.4.3. Se afirma que la demanda no cumple los requisitos de admisibilidad porque  “si bien la vulneración del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales por parte de las expresiones demandadas es un asunto sobre el cual no se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-174 de 1996, este cargo no cumple con las exigencias en la Ley y decantadas en la jurisprudencia.”. En efecto, al solicitar el actor que se emita una decisión condicionada, lo hace señalando cuál debe ser el sentido de su condicionamiento y requiere que se profiera una sentencia integradora que extienda  a las parejas homosexuales el beneficio de la porción conyugal, cuando el cargo real es una omisión legislativa relativa que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal efecto.  

2.4.4. En relación con la violación de la libertad de conciencia, señala que la Corte no debe pronunciarse, pues la demanda no cumple los requisitos mínimos para ser estudiada, por cuanto este tema fue analizado en la Sentencia C-174 de 1996 sobre lo cual existe cosa juzgada constitucional, lo mismo ocurre con la violación del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales. Expresa, además, que las normas demandadas ni siquiera se refieren a las parejas del mismo sexo ni a los compañeros permanentes, sino que hace alusión simplemente a los cónyuges, por lo que la Corte no puede extender a éstos los efectos de una figura como lo es la porción conyugal. Y afirma:

“De otra parte, debe decirse que la libertad de conciencia no supone la imposibilidad de que el legislador o el Constituyente dicten órdenes, impongan obligaciones o regulen instituciones de una manera que resulte o pueda resultar contraria a las convicciones morales y éticas de algunos o algunos ciudadanos. Esto, pues la validez o la efectividad de las normas no está sometida ni depende de la aceptación de todos y cada uno de sus destinatarios, ni de “sus emociones, sentimientos y proyecciones de una vida en comunidad” como lo entiende el actor”[8]

2.4.5. Frente  a la supuesta vulneración del Preámbulo y de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 de la Constitución, el Jefe del Ministerio Público “observa que estos son argumentos secundarios o derivados que hace el accionante, en tanto que dependen o se derivan también de lo que considera una discriminación o una violación del derecho-principio a la igualdad, asunto sobre el que ya existe precedente y sobre el cual no puede pronunciarse de nuevo la Corte Constitucional”.

2.4.6. Finalmente, señala que “con relación a las expresiones relativas a los cónyuges y a la porción conyugal contenidas en los artículos 1226, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, los cuales no fueron objeto de demanda ni de la Sentencia C-174 de 1996, el Ministerio Público considera que se ha configurado cosa juzgada material, en tanto se trata precisamente las mismas expresiones demandadas en los artículos que sí fueron objeto del control constitucional que se hizo en esa providencia y se formulan contra ellas exactamente los mismos cargos”

Por lo anterior,  solicita a la Corte “declararse inhibida para pronunciarse respecto de los artículos 1016.5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, por ineptitud sustancia de la demanda y, en lo pertinente, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996.”

3. CONSIDERACIONES

3.1. COMPETENCIA

Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de las disposiciones demandadas, ya que hacen parte de un decreto-ley y fue  demandada por un ciudadano en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.

3.2. ASUNTO PREVIO: AUSENCIA DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN RELACIÓN CON LAS DISPOSICIONES SOBRE PORCIÓN CONYUGAL.

3.2.1. La ratio decidendi de la sentencia C-174 de 1996

3.2.1.1. En la sentencia C-174 de 1996[9] la Corte examinó una demanda de inconstitucionalidad contra algunos de los mismos preceptos objeto de acusación por el ciudadano Álvarez Bermúdez, exactamente contra los artículos 1016, numeral 5; 1025, numeral 2; 1045, modificado por la Ley 29 de 1982, artículo 4o.; 1054; 1230; 1231; 1232; 1234; 1235; 1236; 1237 y 1238, los cuales emplean las expresiones “porción conyugal”, “cónyuge” o “viudo o viuda” y los declaró exequibles sin ninguna clase de condicionamiento.  

3.2.1.2. En esa oportunidad, el demandante solicitó hacer “extensivos a los compañeros permanentes los derechos de los cónyuges en relación con la vocación hereditaria, el optar por porción conyugal y el solicitar alimentos” (i) como una forma de proteger los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y  a la libertad de conciencia, toda vez que el  origen familiar no puede ser un motivo de discriminación, y (ii) porque las normas acusadas se convertían en una especie de constreñimiento para contraer matrimonio con el fin de poder acceder a los beneficios reconocidos a esa forma de unión.

3.2.1.3. En la providencia antedicha la Corte resolvió los cuestionamientos con los siguientes argumentos:

3.2.1.3.1. El matrimonio es diferente de la unión libre, y, por lo mismo, difieren entre sí las situaciones jurídicas de los cónyuges y de los compañeros permanentes. En consecuencia, se precisa que “El juez constitucional no puede crear una igualdad entre quienes la propia Constitución consideró diferentes, es decir, entre los cónyuges y los compañeros permanentes”[10].

3.2.1.3.2. No se puede sostener que entre los compañeros permanentes exista una relación idéntica a la de los esposos, “pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre", tal como se señaló en la sentencia C-239 de 1994[11].

3.2.1.3.3. Le corresponde al legislador establecer lo relativo al estado civil de las personas. En consecuencia, no le es dado a la Corte Constitucional mediante un pronunciamiento modificar el estado civil de las personas. Igualmente, en aplicación del principio democrático señaló que debe ser el legislador el que avance hacia la igualdad entre el tratamiento jurídico de los cónyuges y el de los compañeros permanentes.

3.2.1.3.4. En cuanto al tema sucesorio, específicamente indicó  en aplicación de una sentencia anterior, la C-352 de 1995[12], que era competencia del legislador y no de la Corte Constitucional su regulación,  razón por la que se “usurparía una competencia propia del Congreso de la República si, so pretexto de aplicar una norma constitucional, llamara a heredar en la sucesión intestada a alguien a quien la ley no ha llamado. Dicho en otras palabras, en esa hipótesis la Corte legislaría, lo que no le está permitido".

3.2.1.4. Los planteamientos anteriores fueron suficientes para que la mayoría de los miembros de la Sala declararan la exequibilidad de las expresiones “porción conyugal”, “cónyuge” y  “viudo o viuda” que utilizó el legislador en los distintos preceptos acusados.

3.2.2. El fenómeno de la cosa juzgada constitucional

3.2.2.1. Esta Corporación ha señalado que las providencias que dicta en ejercicio de su función constitucional deben hacer tránsito a cosa juzgada, para significar que la decisión es inmutable, vinculante y definitiva. En consecuencia, la cosa juzgada cumple al menos dos funciones: una negativa, que consiste en prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y una función positiva, que es dotar de seguridad a las relaciones jurídicas.[13]

3.2.2.2. En el marco del control de constitucionalidad, la cosa juzgada que se regula en el artículo 243 de la Constitución no es ajena a las anteriores características, pues se busca garantizar la seguridad jurídica y mantener  la confianza legítima, por cuanto, en principio, una norma que ha sido declarada exequible no se puede  volver a examinar y  una que ha sido expulsada del ordenamiento jurídico mediante un fallo de inexequibilidad no puede   dar origen a un nuevo pronunciamiento porque no existe objeto sobre el cual pronunciarse.

3.2.2.3. Cuando se afirma que la declaración de exequibilidad, en principio, impide un nuevo pronunciamiento de la Corte, significa que  no siempre que un precepto ha sido estudiado por la Corte se configura la cosa juzgada constitucional, porque para ello se requiere que el análisis efectuado por la Corporación cumpla unas  determinadas características  identificadas por esta Corporación[14], así: (i) identidad en el contenido normativo, es decir, que lo demandado y analizado por la Corte en oportunidad anterior corresponda exactamente a lo que se pretende acusar en una nueva demanda. Esa identidad no sólo debe responder al aspecto formal, es decir, la misma literalidad del precepto sino al contexto en el que fueron analizadas las normas, a partir de lo que se ha  denominado la Constitución Viviente[15] y (ii) sobre cargos idénticos a los analizados en la providencia de la que se pretende afirmar la cosa juzgada, es decir, exige una confrontación de la argumentación empleada por la Corte para resolver la acusación y la que se presenta en la nueva demanda para fundamentar la presunta vulneración de la Carta. Estos dos requisitos deben concurrir; cuando ello no ocurre, no hay cosa juzgada constitucional.  

En ese orden, cuando la identidad  de cargos no se presenta, no se puede afirmar la existencia de la cosa juzgada constitucional, y es lo que la  doctrina constitucional ha identificado como cosa juzgada relativa y la cosa juzgada aparente.   

La cosa juzgada relativa se presenta cuando una declaración de exequibilidad se circunscribe exclusivamente a los cargos analizados en la respectiva sentencia, razón por la cual en el futuro pueden analizarse nuevas demandas por cargos distintos contra la misma disposición e, incluso, contra el mismo contenido normativo[16]. No siempre esta limitación se hace explícita en la parte resolutiva del fallo, como ocurre en el caso de la cosa juzgada relativa explícita. Puede ocurrir que por errores de técnica, la Corte no límite el alcance de su declaración de manera expresa, pero tal restricción se desprende de la ratio decidendi de la respectiva providencia. Esta hipótesis ha sido categorizada por la Corte bajo el nombre de la cosa juzgada relativa implícita.

Lo anterior significa que se presentan eventos en donde la controversia constitucional parece similar a una ya resuelta, pero un análisis detallado de la providencia frente a la cual se sostiene la cosa juzgada  y la nueva demanda,  obligan a un nuevo pronunciamiento del juez constitucional.

Los casos que la Corte ha empleado la expresión cosa juzgada aparente se refieren a eventos en los que pese a que la Corte ha declarado exequible sin condicionamiento una disposición en una sentencia previa, en realidad en ese fallo no se examinó la constitucionalidad de la respectiva disposición, de modo que la Corte puede volver a ocuparse de su examen constitucional.[18] No abocar conocimiento, como se indicó en la sentencia C-397 de 1995, “(…) implicara simplemente tener por fallado lo que en realidad no se falló, implicaría desconocimiento de la verdad procesal, voluntaria renuncia de la Corte a su deber de velar por la prevalencia del derecho sustancial sobre aspectos puramente formales (artículo 228 C.P.), y, por contera, inexplicable elusión de la responsabilidad primordial que le ha sido confiada por el Constituyente (artículo 241 C.P.).”

Por último, existen casos en los que aunque se presentan demandas  previamente examinadas por la Corte, con cargos idénticos a los examinados, tanto desde el punto de vista del concepto de violación como de los contenidos constitucionales considerados vulnerados, se ha concluido que no existe cosa juzgada en estricto sentido, toda vez que un cambio en el contexto de la aplicación de la disposición,  impide hablar de identidad de contenidos normativos.[20]

3.2.3. Inexistencia de cosa juzgada en el presente caso

 En la sentencia C-174 de 1996 esta Corporación declaró la exequibilidad sin ningún condicionamiento de algunos de los artículos que son nuevamente objeto la demanda de la referencia. Sin embargo, bajo el hilo conductor antes expuesto, no puede afirmarse que ha operado la cosa juzgada constitucional como lo afirma el Ministerio Público por dos razones fundamentales.

3.2.3.1. La primera se relaciona con que la decisión adoptada en la sentencia C-174 de 1996 se basó exclusivamente en una comparación de la forma cómo surgen a la vida jurídica las instituciones del matrimonio y la unión marital y las normas a las que se sujetan, pero en ella se omitió un análisis finalístico de la institución de la “porción conyugal” en estos dos escenarios. En efecto, en la referida sentencia se pretendió desvirtuar el cargo por violación al principio de igualdad señalando que las dos figuras que el actor pretendía comparar no eran iguales en términos de cómo surgen a la vida jurídica y las reglas que las regulan, por tanto, la Corte concluyó que no era posible hacer un juicio de igualdad.

En ese orden, la mayoría de la Sala mostró las diferencias de una y otra unión, para considerar que correspondía al legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, ampliar a las uniones de hecho los derechos, beneficios y prerrogativas de los matrimonios. Así las cosas, se aceptó expresamente que pese a que el matrimonio y la unión de hecho pueden dar origen a la familia, en los términos del artículo 42 constitucional, son diferentes, por cuanto el matrimonio tiene como sustento unas formas jurídicas que lo distinguen de la unión de hecho y que generan consecuencias diferentes.

Como se puede observar, la Corte no analizó en la sentencia C-174 de 1996 si la diferencia de trato que existe entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio frente a la figura denominada por la legislación civil como “porción conyugal” es una consecuencia directa de las formalidades jurídicas que requiere el matrimonio para su nacimiento a la vida jurídica y si por ello la distinción para su otorgamiento resultaba objetiva y razonable. No se estudió la naturaleza jurídica de la porción conyugal y las razones por las cuales la misma podía o no podía ser objeto de reconocimiento para el compañero o compañera supérstite.

3.2.3.2. La segunda razón tiene que ver con lo que la jurisprudencia ha denominado cambio del contexto normativo. Este concepto hace referencia a que si bien el juez constitucional está obligado a respetar y estarse a lo que en su momento se resolvió sobre un determinado tema, también debe ser consciente de que en la sociedad se presentan cambios culturales, políticos, normativos que, en un momento determinado, lo deben llevar a efectuar un nuevo análisis sobre  normas que fueron consideradas exequibles en un tiempo pero que a la luz de la nueva realidad pueden no serlo[21]. Este argumento fue expuesto por el ciudadano Martín Alfonso tanto en su escrito de demanda como en el que sustentó la impugnación contra el auto de rechazo, para señalar que desde el año 1996 a la fecha han transcurrido quince años en los que la jurisprudencia constitucional y la civil han extendido una serie de derechos, beneficios y prerrogativas a los compañeros y compañeras permanentes que obligan al juez constitucional a reconsiderar las razones que tuvo en la sentencia C-174 de 1996 para declarar de forma pura y simple la constitucionalidad de los preceptos relativos a la porción conyugal.

Efectivamente, entre la declaración de exequibilidad de las normas del código civil relativas a la porción conyugal, esta Corporación ha proferido un sinnúmero de providencias que han tenido como fin principal extender algunos de los derechos, las garantías y los beneficios que la legislación civil reconoce de tiempo atrás a los cónyuges a las compañeras y compañeros permanentes, bajo el supuesto que si bien las dos uniones son diferentes en cuanto a la forma que nacen a la vida jurídica, ello no obsta para reconocer que ellas  tienen unas similitudes que obligan al legislador a  dar un trato por lo menos similar a una y otra, en aquellos aspectos que se derivan de la relación de pareja, de la relación con sus hijos y frente a los aspectos patrimoniales, entre otros.

3.2.3.3. En este orden de ideas, se considera que, en el presente caso (i) en tanto el fallo anterior no efectuó el análisis propuesto ahora por el demandante y (ii) el contexto normativo ha variado, es posible  afirmar que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. En otros términos, no se cumplen dos de los requisitos para la existencia de la cosa juzgada, porque  no existe identidad en la argumentación empleada por la Corte para resolver la acusación y la que ahora se presenta en la demanda objeto de análisis. Este hecho lo evidenció la Sala Plena al resolver el recurso de súplica que presentó el ciudadano Martín Alfonso contra el auto de rechazo que profirió el Magistrado Sustanciador[22].

Las dos razones expuestas obligan en el presente caso a efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad de los preceptos acusados.

3.3.  PROBLEMA JURÍDICO    

Le corresponde a la Corte determinar si resultan contrarias al principio de igualdad, consagrado en los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución, las normas del código civil que reconocen a favor de los cónyuges sobrevivientes la posibilidad de reclamar la “porción conyugal”, facultad que no se reconoce a los compañeros o compañeras permanentes.

Para responder el anterior problema jurídico, la Sala debe analizar, primero, la naturaleza jurídica de la “porción conyugal”, segundo, si esa  naturaleza permite su reconocimiento a los compañeros y compañeras y tercero, si las parejas del mismo sexo pueden tener derecho a ella, en los términos en  que lo plantea la demanda.  

3.4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DENOMINADA PORCIÓN CONYUGAL.

El artículo 1230 del Código Civil define  la porción conyugal  como aquella “parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia.”

A partir de esta definición, algunos doctrinantes la reconocen como una pensión alimentaria instituida por el legislador a favor del cónyuge sobreviviente[23] o como una pensión indemnizatoria en relación con el patrimonio adquirido por el cónyuge fallecido.

Estos autores seguramente siguieron las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia que en una providencia del año 1954, sobre la naturaleza jurídica de la porción conyugal señaló:

“La porción conyugal es una prestación sui generis de carácter alimentario   o indemnizatorio, establecida por efecto de la ley a favor de viudo o viuda que carece de lo necesario para atender a su congrua subsistencia y que grava la sucesión del cónyuge muerto”[25] (subraya y negrilla fuera de texto).    

En esa misma providencia la Corte Suprema precisó que:

“La institución jurídica de la porción conyugal concebida por el Dr Andrés Bello y consagrada en el código chileno, es considerada como una consecuencia del contrato matrimonial que impone el deber de auxilio mutuo entre los cónyuges. El legislador se preocupó por la suerte material de los cónyuges no solo durante la vida de éstos, sino cuando la muerte de uno de ellos, disuelta la sociedad conyugal, se hace más precaria la condición del sobreviviente, pudiendo carecer de los medios económicos suficientes para conservar la situación de que había venido disfrutando. El legislador, previendo este evento y considerando los principios fundamentales de la institución matrimonial, quiso prolongar los efectos tutelares de ella mas allá de la vida de los contrayentes.  

“Por eso reconoció al cónyuge sobreviviente el derecho a percibir una parte del patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en lo posible la subsistencia y bienestar de aquel. En rigor a la verdad lo que recibe el cónyuge sobreviviente no es a título de heredero. Su condición jurídica es diversa de la de éste. La porción no es asignación hereditaria, sino una especie de crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como baja general del acervo bruto herencial en todos los órdenes de sucesión menos en el de los descendientes legítimos”[26]

Los autores que le atribuyen naturaleza indemnizatoria señalan que la porción conyugal, más que una prestación alimenticia, idea que surge cuando el precepto que la contempla se refiere a la congrua subsistencia, está signada por un concepto más amplio de los simples alimentos, dado que lo que da origen al derecho no es que el cónyuge sobreviviente no tengan bienes para lograr su subsistencia, sino que los que tiene no resultan en la misma porción que los que tendría si optara por concurrir a la sucesión[27]. Es como lo señala el profesor Valencia Zea, una legítima de propiedad, tal como sucede en legislaciones como la alemana, la argentina y la suiza.

La porción conyugal que tiene su origen en la figura del derecho romano y la prevista por legislación española denominada  la  “cuarta marital”, se diferencia de ésta por cuanto la cuarta marital sólo se le reconocía a  la viuda pobre y no al viudo, es decir, era una garantía exclusiva para la mujer, que le permitía percibir un monto determinado del patrimonio del causante -hasta cien libras oro-, y cuyo fundamento era la congrua subsistencia de “la cónyuge pobre” como la denominaban, quien por demás sólo adquiría el usufructo de los bienes y no la propiedad, evento que sólo ocurría si no había hijos, por cuanto la nuda propiedad era para éstos. Es decir, la cuarta marital era de naturaleza netamente alimenticia.

La porción conyugal que Andrés Bello contempló, a diferencia de la “cuarta marital” brevemente presentada, (i) tiene como beneficiario al cónyuge sobreviviente, independientemente del sexo; (ii) no está sujeta a un monto determinado, por cuanto ella depende del patrimonio del cónyuge fallecido; (iii) lo que se recibe por este concepto pasa a incorporar el patrimonio del sujeto a favor de quien se reconoce; (iv) no está atada a la inexistencia de patrimonio del sobreviviente; sólo se requiere que lo que éste pueda percibir por otros conceptos sea o resulte inferior a la porción conyugal para que nazca del derecho a percibirla; (v) Este derecho se concreta al tiempo en que se abre la sucesión. Por tanto, si el cónyuge sobreviviente no tiene bienes en ese momento, o los que posee son de inferior valor, adquiere el derecho a la porción, sin importar que posteriormente adquiera otros. Por el contrario, si posee bienes de mayor valor y después los pierde o su valor disminuye, no tendrá derecho a dicha porción, tal como se desprende de una lectura de los artículos 1232 y 1233 del Código Civil.   

En ese orden, la Sala considera que más que una prestación de carácter alimenticio basada en un criterio de necesidad, el legislador creó una figura de naturaleza compensatoria para afectar el patrimonio del causante a través de una asignación forzosa que le permite al supérstite contar con un patrimonio adecuado teniendo como referente el patrimonio del cónyuge fallecido.

El legislador de la época, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la providencia de 1954, diseñó esta figura para garantizar que después de la muerte de uno de los consortes, el que le sobreviva cuente con  una garantía patrimonial cuyo parámetro lo constituye el patrimonio del cónyuge fallecido.

En ese sentido, esta Corporación no duda en señalar que esta protección  patrimonial que creó el legislador de 1873, modernamente sirve para equilibrar y compensar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común, dado que no siempre los miembros de la pareja tienen las mismas oportunidades para acrecentar el patrimonio común, pues no en pocos casos se producen renuncias o se asumen labores, tareas, que no se reflejan pecuniariamente, v.gr. el miembro de la pareja que se queda en casa o el que decide renunciar a su trabajo o estudio para acompañar al otro en su proyecto laboral o académico.  Esas renuncias,  trabajos, tareas, oficios  que no son cuantificados al momento de la disolución de la sociedad conyugal y que deben serlo tal como esta Corporación lo determinó en la sentencia T-494 de 1992[29],  pueden ser suplidas mediante la llamada porción conyugal, en la que el cónyuge pese a no tener la calidad de heredero, tiene, mediante la asignación forzosa que hizo el legislador, la facultad de optar por una parte o cuota de la masa herencial.

Esa  garantía se deriva, sin lugar a dudas, de la decisión autónoma de los individuos de formar una vida en común, basados, entre otras, en el apoyo mutuo; la solidaridad y el socorro que, para la época en que se expidió el Código Civil, se repite, 1873, sólo era predicable del único vinculo reconocido: el matrimonio.

Es necesario recordar que cuando el cónyuge opta por la denominada porción conyugal no adquiere la calidad de heredero, pero sí afecta el reparto de la masa herencial, por cuanto el legislador decidió que, en este caso y en los términos del artículo 1236 del Código Civil, el cónyuge sobreviviente recibe “…la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes. Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo.”

  

En ese orden de ideas, si hay hijos, el cónyuge sobreviviente recibe por concepto de porción conyugal lo mismo que recibiría uno de ellos, si no hay descendientes, recibe la cuarta parte de la masa herencial, es decir, al entrar el cónyuge sobreviviente y optar por la porción conyugal, se altera el monto que han de recibir todos los órdenes sucesorales, como acertadamente lo hace ver uno de los intervinientes.

Es importante recordar que los órdenes sucesorales son cinco: el primero compuesto por los descendientes; el  segundo por los ascendientes próximos y el cónyuge, quienes heredan por cabeza; el tercero por los hermanos y el cónyuge, en este caso se hereda por mitades, la mitad para los hermanos y la otra mitad para el cónyuge; el cuarto por  los hijos de los hermanos, quienes entran en la sucesión a falta de todos los órdenes anteriores, y el quinto, que lo ostenta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien sólo entra en ausencia de todos los anteriores, artículos 1040 y siguientes del Código Civil.      

Teniendo en cuenta lo anterior, es decir, que el cónyuge está en el tercer y cuarto orden sucesoral, la legislación civil le permite optar por lo que el artículo 1236 denomina porción conyugal complementaria, que consiste en que “Si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como la porción conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a título de porción conyugal. Se imputará por tanto a la porción conyugal todo lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a percibir a cualquier otro título en la sucesión del difunto, incluso su mitad de gananciales, si no la renunciare.” (negrilla fuera de texto)

Señaladas las características de la figura de la porción conyugal, corresponde a la Corte establecer si ésta se puede extender a las uniones maritales de hecho, so pena de una vulneración del derecho a la igualdad, en los términos  de los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución.   

3.5. LAS UNIONES MATRIMONIALES Y LAS SOCIEDADES O UNIONES MARITALES DE HECHO.

3.5.1. La  jurisprudencia de esta Corporación reiteradamente ha señalado que la discriminación se presenta cuando la diferencia de trato se hace sin fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y razonable, razonabilidad que se predica de la finalidad y efectos del tratamiento diferenciado.

Por tanto, la disposición que crea el trato diferencial no sólo debe tener un fundamento constitucional legítimo, sino que su aplicación no puede vulnerar los intereses jurídicos de otras personas. En el evento en que ello ocurra, debe serlo en forma mínima.

En consecuencia, el juez constitucional debe  efectuar un test estricto de constitucionalidad de las medidas que introduzcan tratos diferenciados, en donde lo primero que debe examinar es que los supuestos de hecho que sean objeto de comparación sean comparables, por cuanto no se puede exigir un trato igual para extremos que no son objeto de equiparación, argumento en que se sustentó esta Corte para indicar en la sentencia C-174 de 1996, que el matrimonio y las uniones maritales no son susceptibles de ser comparadas por tratarse de fenómenos o instituciones diferentes.

3.5.2. Efectivamente, la jurisprudencia constitucional de forma unánime y constante ha señalado que el matrimonio y las uniones maritales de hecho no son iguales[30].    

En  una interpretación de los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución, esta Corporación ha realizado diversos análisis sobre la institución del matrimonio y la unión marital de hecho, para afirmar que el matrimonio y la unión marital ostentan una naturaleza jurídica distinta, que justifica que el legislador otorgue tratamiento diverso a una y otra. Así, desde sus primeros pronunciamientos, ha sostenido que la naturaleza de las instituciones hace compleja hacer una equiparación de derechos y obligaciones.  Se ha señalado por ejemplo que:

"[el] establecimiento de los mismos derechos y obligaciones que existen entre los cónyuges, hay un abismo. Basta pensar, por ejemplo, que la sola voluntad de uno de sus miembros, es suficiente para poner término a la unión marital de hecho, lo que no ocurre con el matrimonio.

"En síntesis: sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre".[31]

De la misma manera, en la sentencia C-114 de 1996[32], con ocasión de la constitucionalidad del término de prescripción de la sociedad patrimonial, la Corte reiteró esta posición y señaló:

“Por sus mismas características, y especialmente por haberse originado en una unión libre, es razonable que la acción encaminada a demostrar la existencia y disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, prescriba en un término relativamente breve, contado a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros. Por eso, el término de un año, fijado por el artículo 8° de la ley 54, no parece insuficiente. Con mayor razón, si se tiene en cuenta que el término se interrumpe con la sola presentación de la demanda.”

Posteriormente, en la sentencia C-014 de 1998[33] analizó si el establecimiento de un régimen de bienes para la constitución de la sociedad patrimonial desconocía el derecho a la igualdad frente a la sociedad conyugal conformada por el matrimonio. La Corporación siguió la postura defendida en otras oportunidades y señaló que a pesar que tanto el matrimonio como la unión marital de hecho son dos formas de conformar familia, ello no se traduce en su equiparación:

"La actora parte de la base de que, en materia patrimonial, la sociedad conyugal y la unión de hecho deben ser reguladas en forma idéntica, con el objeto de no vulnerar el principio de igualdad. Sin embargo, este punto de partida es equivocado. El matrimonio y la unión de hecho comparten la característica esencial de ser instituciones creadoras de la institución familiar. Como tales es claro que las dos figuras merecen una misma protección constitucional. Sin embargo, ese idéntico trato no puede aplicarse enteramente a los asuntos relacionados con los derechos patrimoniales que se derivan de las sociedades conyugal y patrimonial. Tanto las condiciones en que surgen las dos sociedades como las pruebas por aportar acerca de su existencia son diferentes y ello puede generar consecuencias distintas en este campo, siempre y cuando, como se ha expresado reiteradamente por esta Corporación, las diferencias sean razonables, es decir, se puedan sustentar con una razón objetiva."

Dentro de este recuento jurisprudencial es pertinente reseñar la sentencia C-533 de 2000[34] en la que se planteó el siguiente interrogante: ¿Cuál es la diferencia esencial entre el matrimonio y la unión marital de hecho, si las dos dan origen a una familia, si ambas suponen la cohabitación entre el hombre y la mujer, e incluso, si las dos dan origen hoy en día a la conformación de un régimen de bienes comunes entre la pareja?

La respuesta en dicha oportunidad fue la siguiente:

"Las diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el consentimiento que dan los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión jurídica, es decir, una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca. La unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges, hace nacer entre ellos una serie de obligaciones que no es del caso analizar ahora detalladamente, las cuales son exigibles por cada uno de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la disolución del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración de nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo jurídico comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como las que conciernen a la obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente."[35] (negrilla fuera de texto)

"Así, este consentimiento respecto de un vínculo que es jurídico, es lo que resulta esencial al matrimonio. Por lo tanto, sin consentimiento no hay matrimonio y el principio formal del mismo es el vínculo jurídico. En este sentido el artículo 115 del Código Civil expresa que "(E)l contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes...". El matrimonio no es pues la mera comunidad de vida que surge del pacto conyugal; Ésta es el desarrollo vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges.

"De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas.  La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los  compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges[36], es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia. (Subrayas y resaltado de la Corte)

En la sentencia C-821 de 2005[37] se analizó si las causas de disolución del matrimonio también eran extensivas a las de la unión marital de hecho. En esta decisión nuevamente se reitera la diferencia existente entre estas dos instituciones y se concluyó:

"No considera la Corte que el legislador haya contrariado la Constitución Política al establecer como causal de divorcio "Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges". La fidelidad, es considerada uno de los pilares fundamentales sobre los que se edifica y consolida la estructura del matrimonio. No puede afirmarse, como lo hace el actor, que la disposición acusada afecta la institución familiar, el principio de dignidad y los derechos a la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad. Por el contrario, según ha quedado visto, el objetivo de la norma es precisamente la protección del bien jurídico de la familia y los principios y derechos invocados en cabeza de los cónyuges. De acuerdo con la naturaleza jurídica del matrimonio, la infidelidad deteriora la relación afectiva y es causa de la inestabilidad familiar, razón por la cual, a través de la causal de divorcio invocada, se busca proteger esos intereses jurídicos. Si bien la causal de divorcio acusada impone una limitación a los derechos al libre desarrollo a la personalidad y autonomía de la voluntad, en cuanto puede conllevar una restricción a la libertad sexual de los cónyuges, la misma resulta constitucionalmente legítima si se considera, que deviene de un compromiso adquirido por los cónyuges en forma libre y voluntaria, y que su objetivo es tutelar un bien jurídico de interés general -la institución familiar- y proteger derechos de terceros -los del cónyuge afectado. Finalmente, descarta la Corte que la medida acusada resulte discriminatoria por el hecho de limitar su ámbito de aplicación al matrimonio y no extenderse a la unión marital de hecho. Aun cuando la Carta Política legitima los distintos origenes que puede tener la familia, dicho estatuto no está reconociendo al matrimonio y a la unión marital de hecho como instituciones equivalentes, amparadas por una misma situación jurídica frente a sus efectos y características."

Conforme con los pronunciamientos anteriores, puede concluirse sin vacilación alguna que la sola cohabitación no puede dar lugar al matrimonio, como sí puede dar origen  a la unión marital, toda vez que la convivencia en un período determinado permite afirmar su existencia.

Sin embargo, el hecho de no tratarse de vínculos iguales no ha impedido al juez constitucional extender algunos de los derechos, de las garantías y de las cargas que el legislador ha reconocido a los miembros de una de ellas –el matrimonio- a la otra –unión marital de hecho-, en especial en lo que hace al ámbito patrimonial, en razón de la desprotección en que se encontraba esta última y que llevó, entre otras, al Constituyente de 1991 a reconocerla expresamente en el artículo 42 de la Constitución,  reconocimiento que  obliga al Estado y a la sociedad a brindarle toda su protección.

Por tanto, se ha considerado que cada vez que se pretenda un tratamiento igual entre una y otra unión, debe demostrarse que se está ante una situación equiparable y que, por tanto, un trato distinto es discriminatorio. En efecto, se ha sostenido que de una interpretación de los  artículos 5 y 13 de la Constitución Política, se desprende para el legislador la obligación de dar un tratamiento idéntico al matrimonio y a la unión marital de hecho, cuando se trate de proteger a sus integrantes. Sobre este particular se afirmó:

"El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual.

 

"Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas."[38]

En consecuencia, el análisis que le corresponde a esta Corporación cuando se afirma el trato diverso entre los miembros de una y otra unión debe tener en cuenta la finalidad y objeto de la norma o situación fáctica sometida a consideración y constatar si con ella efectivamente existe discriminación entre cónyuges y compañeros permanentes, sin soslayar las diferencias entre el matrimonio y la unión marital de hecho, pues mientras el matrimonio es un contrato solemne en los términos de la legislación civil, la unión marital de hecho resulta de un acuerdo de voluntades que no requiere de ninguna solemnidad y, como tal, el legislador ha previsto unos tiempos y unas formas para su efectivo reconocimiento.

En consecuencia, la equiparación de trato entre cónyuges y los miembros de la unión marital no tiene como fundamento el que uno y  otro vínculo sean iguales, sino el hecho que, como sujetos que han optado por una convivencia de ayuda, socorro y apoyo mutuos,  deben ser tratados de la misma forma. Razón que ha llevado a la Corte a extender algunos de los derechos que surgen del matrimonio a las uniones de hecho, como se explica a continuación.  

 3.5.3. Específicamente en el tema patrimonial, una de las primeras providencias que emitió esta Corporación en relación con la extensión de los derechos patrimoniales del matrimonio a las uniones maritales de hecho fue la sentencia C-096 de 1998, en la que se señaló: "Los derechos patrimoniales que la ley reconoce a quienes conforman la unión marital de hecho, responde a una concepción de equidad en la distribución de los beneficios y cargas que de ella se derivan. A cada miembro se reconoce lo que en justicia le pertenece". Es decir, se requería una protección patrimonial similar a la que surge de la sociedad conyugal.

En lo atinente al derecho a la adopción del hijo del cónyuge, la extensión se llevó a cabo en la sentencia C- 477 de 1999[39], en la que la Corte declaró exequibles los artículos 89 salvo el inciso segundo, 91, 95 y 98 del decreto 2737 de 1989 -anterior Código del Menor-, bajo el entendido que dichas normas también son aplicables a los compañeros permanentes que deseen adoptar el hijo de su pareja. Teniendo en cuenta las finalidades de la adopción, la Corte concluyó, de un lado, que no existían motivos para la diferenciación, especialmente después de la adopción de la Constitución de 1991, y de otro, que la diferenciación vulneraba los derechos de los niños a tener una familia. La Corte expresó:

"la no inclusión de los compañeros permanentes como sujetos destinatarios de las normas demandadas, también restringe el derecho fundamental de los niños de tener una familia cualquiera que sea su origen, y unos padres que velen por ellos y les brinden todas las condiciones necesarias para lograr su bienestar emocional, intelectual y social, y priva a los interesados en adoptarlos de tener un hogar con hijos a quienes brindarle su cuidado y amor. Tal discriminación tampoco se compadece con el deber que tiene el Estado de brindar especial protección a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (artículo 13 C.N), ocasionada en este caso por la situación de abandono en que se encuentra el niño, ni atiende a la obligación de aquél de diseñar una política de adopciones que se ajuste en todo al interés superior del menor y a los principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución."

En la sentencia C-1033 de 2002[40] se declaró la exequibilidad del artículo 411, numeral 1 del Código Civil, relativa a los alimentos, bajo el entendido que la obligación alimentaria no sólo se le debe al cónyuge sino también al compañero o compañera permanente, por cuanto esta obligación se fundamenta en el principio de solidaridad y la unión marital de hecho, que al igual que el matrimonio, está cimentada en la ayuda y socorro mutuos de quienes integran esas relaciones y constituyen familia. Por esto, no era razonable ni proporcional brindar un tratamiento desigual en materia de alimentos a los compañeros permanentes frente a quienes celebraron un contrato de matrimonio, por el simple hecho del origen del vínculo.

En la sentencia C-521 de 2007[41] se estableció que era contrario al principio de igualdad que el régimen de salud estableciera el requisito de la convivencia de por lo menos dos años para lograr la afiliación como beneficiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud,  mientras que para el cónyuge no se hiciera esa exigencia. En consecuencia, se declaró inexequible el requisito del término para que un compañero o compañera permanente pudiera ser afiliado al sistema de seguridad social como beneficiario.

Este juicio se reiteró en la providencia T-932 de 2008[42], en la que se señaló que no podía existir  una diferencia de trato para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes entre cónyuges y compañeros y compañeras permanentes, con fundamento en que una norma preconstitucional hiciera referencia única y exclusivamente al cónyuge.

En reciente pronunciamiento, sentencia C-100 de 2011[43], se indicó que los lazos de amor, respeto, comprensión, solidaridad que unen a los cónyuges y compañeros permanentes resultan en muchos casos ser más fuertes y sólidos  que los que existen entre los consanguíneos, razón por la que no se justifica su exclusión cuando lo que se busca favorecer es,  entre otros, a uno o unos de sus integrantes, hecho que en determinados casos genera una desigualdad negativa que la Corte está obligada a evidenciar.

3.5.4 En aplicación de la regla de no discriminación que esta Corporación ha formulado frente a los miembros de una y otra unión -cónyuges, compañeros e hijos de una y otra relación-, la Sala encuentra que no existe ninguna razón objetiva ni razonable que permita aseverar que en el presente caso el compañero o compañera permanente supérstite no pueda ostentar el derecho a optar a la figura que la legislación civil denominó "porción conyugal", pues analizada la finalidad que persigue la garantía patrimonial que se contempla en el artículo 1230 del Código Civil, no hay razón que permita afirmar válidamente que ella sólo pueda tener como destinatarios a quien tenga un contrato matrimonial.

Para esta Corporación, si el fin de la denominada "porción conyugal" es garantizar al cónyuge supérstite gozar de parte del patrimonio de la persona con la que convivió con vocación de permanencia, a quien apoyó y a quien cuidó, si el patrimonio con que cuenta después de disuelta la sociedad conyugal resulta menor al que le correspondería por "porción conyugal", como una forma de compensar y equilibrar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común, no existe una razón válida para sostener que esa protección patrimonial no pueda ser reconocida también al compañero o compañera permanente supérstite, quien sin haber solemnizado su relación mediante el contrato matrimonial, actuó  con la convicción y en la libertad de compartir un proyecto de vida, con solidaridad y prodigando cuidados y apoyos que no tienen en la relación marital su razón de ser.

En otros términos, esta figura no tiene su fundamento en el contrato de matrimonio sino en la necesidad de proteger al miembro de la relación que después de una convivencia fundada en el apoyo y las renuncias mutuas, queda con un patrimonio inferior al de aquel que falleció y que le permite optar por participar en él.

3.5.5. En este caso no estamos ante una omisión legislativa, como lo señala el Ministerio Público, dado que para el momento en que se dictó la regulación objeto de acusación no existía el deber para el legislador de desarrollar el artículo 13 constitucional, como tampoco se puede afirmar que se profirió  una regulación incompleta o insuficiente, pues se repite, no existía la obligación por parte del legislador de regular una consecuencia jurídica[44] en relación con los compañeros permanentes, quienes no eran reconocidos constitucionalmente como sujetos de una protección similar a la de los miembros de un contrato matrimonial; se trata, más bien, de una inconstitucionalidad sobreviviente en relación con lo normado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta, que obliga a esta Corporación a un pronunciamiento que elimine dicho tratamiento discriminatorio.

En ese orden, se debe reconocer que los tratos disímiles entre una y otra unión generados por disposiciones carentes de una razón objetiva, como las que son objeto de análisis en esta ocasión, deben ser declarados contrarios a la Constitución por desconocer el principio de igualdad, específicamente en razón de la existencia de un vínculo jurídico.

3.5.6 En ese sentido, la Sala no encuentra ninguna razón objetiva y razonable que justifique que para acceder a lo que la legislación denomina "porción conyugal", el requisito esencial sea el vínculo matrimonial, hecho que posiblemente  se justificaba para la época en que fue expedida la norma, porque el único que era reconocido en ese momento era el contrato de matrimonio. Sin embargo, hoy, la libertad de autodeterminación que se ha reconocido a todos los individuos y que expresamente nuestra Constitución reconoce, artículo 16, permite sostener que la diferencia de trato entre una y otra relación, en lo que hace al reconocimiento de esta garantía patrimonial para el supérstite sea cónyuge o compañero y/o compañera permanente, resulta contraria al artículo 13 constitucional, donde la diferencia de trato proviene de la naturaleza del vínculo con que dos personas han decido compartir y hacer realizable su proyecto de vida.    

Es evidente que las normas acusadas en razón de la época en que fueron expedidas, año 1873, confieren un tratamiento diverso en materia de derechos patrimoniales a los miembros de las uniones maritales de hecho y a quienes están vinculados por matrimonio. Para el momento histórico en que éstas fueron expedidas sólo se reconocían efectos jurídicos al vinculo matrimonial. Sin embargo, en razón de los cambios sociales, culturales y políticos que hicieron necesaria la inclusión en la Constitución de 1991 de un reconocimiento y protección expresa de las uniones maritales de hecho, ha sido necesario,  con el pasar  de los años,  que la Corte Constitucional reconozca para éstas una serie de efectos jurídicos que el legislador sólo confirió  a las uniones surgidas del matrimonio.  

En ese sentido, resulta igualmente importante señalar que, a diferencia de lo que sostuvo esta Corporación en la sentencia C-174 de 1996,  en relación con el estado civil para las uniones maritales de hecho,  la Corte Suprema de Justicia, a través de un auto proferido en el año 2008, expresamente dijo rectificar su posición en relación con las uniones maritales de hecho y señaló expresamente que éstas sí constituyen un estado civil, al señalar "...aun sin que se haya expedido la ley que haga la asignación que en tales antecedentes se echo de menos [se hace referencia a la Ley 54 de 1990], normativamente se han introducido cambios que tienden a darle a la unión marital de hecho un tratamiento jurídico equiparable o semejante al del matrimonio y a todo lo que gira a su alrededor de esas situaciones, cuestiones todas que sin lugar a dudas permiten subsumir a aquella en la definición del artículo 1 del Decreto 1260 de 1970 [relativa al estado civil]."[45]

Así mismo, en sentencia de octubre de 2005, esa Corporación también señaló que la Ley 54 de 1990 más que definir las uniones maritales de hecho, buscó dotarlas de todos los efectos civiles pese a que no los señaló  y "reconocer que existe una relación jurídica específica que genera consecuencias jurídicas determinables para cada uno de los compañeros permanentes"[46] ,de lo cual se deriva que los integrantes de estas uniones sean merecedores de los mismos  derechos y obligaciones que tienen los cónyuges.

Por tanto, en este caso, se debe aceptar que el compañero o compañera permanente supérstite tiene el derecho a ser tenido en cuenta en la masa herencial de su compañero como ocurre con el o la cónyuge supérstite cuando opte por la denominada "porción conyugal" dentro de las asignaciones forzosas que regulan los artículos 1226 y 1230 del Código Civil, y que incumben tanto a las sucesiones testadas como a las intestadas, pues como asignación forzosa que es, su observancia es  obligatoria,  incluso en contra de la voluntad del testador, sin que ello implique que adquiera la calidad de heredero.

La naturaleza y finalidad de la denominada "porción conyugal" le permiten a esta Corporación aseverar que la extensión de este beneficio a las uniones maritales de hecho no desnaturaliza la institución jurídica del matrimonio ni afecta su esencia, pero no admitirla, es mantener una distinción discriminatoria entre una unión y la otra y afirmar  que un compañero o compañera permanente  debe  acudir  a vías tales como el testamento o las donaciones, por señalar sólo algunas instituciones jurídicas, a las cuales no están sometidas las parejas unidas por el vínculo del matrimonio, para lograr esa protección, pese a que la finalidad de la "porción conyugal" es la de ser una garantía  para la pareja sobreviviente, sin que la naturaleza jurídica del vínculo que originó la vida en comunidad sea la causa de ese beneficio,  razón por la cual admitir un trato diverso entre las uniones de hecho y el vínculo matrimonial en este caso no tiene ninguna justificación.

Por tanto, no se puede aceptar la interpretación según la cual la denominada "porción conyugal" sólo es para quien tenga un vínculo matrimonial, pues no existe un sustento para esa posición, y admitirla es carente de razonabilidad y al no atender un fin legítimo resulta contraria al espíritu igualitario por el que optó la Constitución.  

Lo expuesto, necesariamente parecería implicar que las expresiones acusadas fueran expulsadas del ordenamiento jurídico mediante la declaración de inexequibilidad. No obstante, una decisión de esa naturaleza haría carente de sentido los preceptos en donde tales locuciones se encuentran y produciría problemas de interpretación y aplicación para los diversos operadores jurídicos, generándose un efecto no querido ni por el demandante ni la Corte, razón por la cual se impone proferir una sentencia integradora, a partir de la cual se entienda que  las expresiones "porción conyugal", "cónyuge supérstite",  "cónyuge",  "viudo o viuda" que figuran en los preceptos acusados incluyen al compañero o compañera permanente y, en consecuencia, la figura jurídica denominada "porción conyugal", definida en el artículo 1230 del Código Civil, debe ser reconocida igualmente a éstos. En ese orden de ideas, se declararán exequibles los artículos 1016-5; 1045: 1054; 1226; 1230; 1231; 1232; 1234; 1235; 1236; 1237; 1238; 1243;1248; 1249; 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal  en ellos regulada también tienen derecho el compañero o compañera permanente.

Se advierte que para tener el derecho a la denominada "porción conyugal" se debe demostrar por los medios probatorios idóneos la condición de compañero o compañera supérstite, es decir, los dos años de convivencia que exige la Ley 50 de 1994, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005.

3.6.  LAS  PAREJAS DEL MISMO SEXO: EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS QUE HASTA HOY SON PREDICABLES DE LAS UNIONES  HETEROSEXUALES Y EL PRINCIPIO DEMOCRATICO.  

3.6.1. El demandante Álvarez Bermúdez solicita extender el beneficio de la porción conyugal a las parejas del mismo sexo, teniendo como referencia múltiples decisiones de este Tribunal en las que a partir del principio de la dignidad humana y los derechos a la libre autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad y no discriminación por razones sexuales, ha reconocido a estas parejas un trato igual al que se le otorga a las uniones heterosexuales. Afirma el ciudadano Álvarez Bermúdez "atendiendo las sentencias referenciadas, podemos concluir que en Colombia las parejas homosexuales tienen iguales derechos y garantías que los miembros de las uniones maritales de hecho[47]" (negrilla fuera de texto)

3.6.2. La pregunta de si el régimen jurídico reconocido por el legislador y la jurisprudencia constitucional a las uniones maritales de hecho puede ser extendido a las parejas del mismo sexo, fue abordada y resuelta por esta Corporación en la sentencia C-075 de 2007[48]. En dicho fallo la Corte reconoció la existencia jurídica de estas últimas y señaló que negar a éstas el régimen de protección patrimonial[49] que se le otorga a las uniones maritales era contrario a la dignidad y al derecho al libre desarrollo de la personalidad de éstas, generando una discriminación prohibida expresamente por la Constitución. En ese sentido se consideró que:

"El régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. Así, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado. A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador para la adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales. Quiere esto decir que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado" (negrilla fuera de texto).

La Sala reconoció en dicha providencia que las parejas del mismo sexo que tenían una cohabitación cuyo fin era la realización de un proyecto de vida común fundada en la solidaridad y en el apoyo mutuo, no encontraban protección jurídica ante la finalización de la relación o frente a la muerte de uno de los compañeros, desprotección generada por un criterio sospechoso de discriminación como lo es la orientación sexual, que está proscrito por la jurisprudencia constitucional y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad y que en el caso de las  parejas del mismo sexo resultaba lesivo no sólo del  derecho al libre desarrollo de la personalidad sino de su dignidad y autonomía, razón por la que se requería un mínimo de protección, mediante el reconocimiento jurídico de una situación que, en este caso, se traducía en otorgarle a este grupo el mismo régimen patrimonial de la unión marital de hecho, en la medida en que no existe una regulación que permita afirmar su no discriminación.  

Es decir, la Corporación reconoció que existe una ausencia o un  déficit  de protección frente a este grupo de personas que requiere de regulaciones legislativas, pero mientras ellas se producen el juez constitucional, en ejercicio de su función de guardián de la Constitución y garante de los derechos fundamentales, en donde la igualdad material y el respeto por la libre determinación son fundamentales a la concepción misma del Estado Social de Derecho, debe buscar la forma de hacerlas efectivas apelando a las instituciones que legislador ya ha regulado y que puedan servir para ofrecer una protección adecuada a esos grupos discriminados, mientras el legislador en ejercicio del principio democrático introduce la normativa correspondiente.

Se admite, entonces, que corresponde al legislador y no al juez constitucional regular las consecuencias jurídicas de ciertos hechos y fenómenos sociales. No obstante, ante la ausencia de una normativa que permita prodigar una protección a un grupo determinado el juez constitucional puede extender uno existente, como en efecto lo hizo en el caso de las uniones maritales de hecho frente a las parejas del mismo sexo. En ese orden se indicó:

"No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales."

Bajo esa lógica, se declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección patrimonial en ella contenido debía aplicarse  también a las parejas del mismo sexo y cuyo objetivo era solventar el déficit de protección al que están sometidas estas últimas frente a los efectos patrimoniales de su relación.

3.6.3. Siguiendo esa línea de protección, en la sentencia C-811 de 2007 la Corte con fundamento en la sentencia C-075 de 2007, señaló que la imposibilidad de vincular al régimen contributivo como beneficiario a la pareja del mismo sexo, constituía una vulneración de los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación sexual, y una  discriminación por razón de la orientación sexual del individuo[50].

En la sentencia C-336 de 2008[51] se consideró contrario a los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía desde la perspectiva de la orientación sexual y al principio a la igualdad, negar la pensión de sobrevivientes a un miembro de la pareja del mismo sexo. Al tiempo que precisó que en estos casos las parejas podrían acudir "ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes".  

En otra providencia, la C-798 de 2008, la Corte estimó que en la descripción del tipo de inasistencia alimentaria contenida en el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007 era  exequible bajo el entendido que en ese mismo tipo penal también podían incurrir los integrantes de las parejas del mismo sexo.  

Finalmente, en sentencia C-029 de 2009, la Corte extendió, en varios aspectos, el reconocimiento que la legislación civil, penal, administrativa, entre otras codificaciones, hizo a la unión marital de hecho a las parejas del mismo sexo. Se dijo en esa oportunidad:   

 "...no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género".

3.6.4. Las providencias referenciadas parten del reconocimiento de la dignidad, del libre desarrollo de la personalidad a partir de la autonomía de los individuos y de la igualdad que expresamente prohíbe la discriminación por razón de la orientación sexual. Por tanto, la Sala debe reiterar en este caso su jurisprudencia sobre la protección y derechos de las parejas del mismo sexo, en el campo patrimonial, razón por la que debe concluir que la posibilidad de obtener lo que el código civil define como "porción conyugal" no puede estar condicionada por la orientación sexual de quienes deciden como una opción de vida convivir en pareja y hacer un proyecto de vida en común con una vocación de permanencia y de forma singular, en la medida en que la finalidad de esta figura es, como ya se indicó en otros apartes de esta providencia, equilibrar y compensar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común. Extender la garantía de la "porción conyugal" a estas parejas, es una forma de proteger los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el principio de no discriminación de estas uniones, que al igual que las heterosexuales no cuentan con una protección efectiva en lo que al tema patrimonial se refiere.

Por tanto, ha de entenderse que el miembro supérstite de la pareja del  mismo sexo tendrá derecho a ser llamado o llamada como titular de la "porción conyugal" dentro de la sucesión de su compañero o compañera, en los términos y condiciones en que esta figura está  regulada en los preceptos acusados.

. 3.7. Es importante insistir en que la decisión de reconocer esos derechos a las parejas del mismo sexo no debería ser labor del juez constitucional, porque el escenario natural y propicio para ese efecto es el Congreso de la República, en donde hay un sustrato de representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra sociedad, elegidos por la voluntad popular y que permite una deliberación amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de los derechos de las parejas del mismo sexo, representación democrática que presenta un déficit en tratándose de esta Corporación, porque si bien sus miembros son electos por el Senado de la República de sendas ternas que conforman el Presidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, no puede compararse con la que tiene el Congreso de la República ni mucho menos con su función deliberativa.

En este contexto, cobra importancia la tesis de Habermas y Elster sobre la democracia deliberativa, según la cual en las instituciones políticas debe permitirse la acción comunicativa a través de una deliberación  racional, toda vez que se permite a todos los interesados formular los  mejores argumentos en procura de una decisión seguramente más justa.

No obstante, sin desconocer que constitucionalmente le corresponde al Congreso de la República abordar y regular estos temas, máxime cuando se trata de asuntos que generan tanta sensibilidad en diversos sectores de la sociedad, como es el caso de las regulaciones relacionadas con las parejas del mismo sexo, en donde el juez constitucional ha venido evidenciado un déficit de protección y en aras de lograr la prevalencia del derecho a la igualdad y no discriminación, la Sala ha tenido que adoptar decisiones que buscan no sólo la protección de lo que se ha denominado grupos históricamente desprotegidos y discriminados, en este caso por su orientación sexual, sino la protección de su libertad de autodeterminación ante la ausencia de regulaciones por parte del órgano de representación popular, hecho que hace primordial que el legislador abra el debate, legisle y determine los derechos que deben ser reconocidos en el marco del Estado Social de Derecho que nos rige.

En este punto es importante traer a colación la posición de NINO[52] y que respaldan otros autores[53], según la cual en una sociedad pluralista como la actual, la única forma de lograr consensos moralmente aceptables es la discusión pública que se lleva en el Parlamento. En estos términos, es la participación de los afectados en la deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la regla de la mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y acordes con el querer mayoritario.

En este mismo sentido, Jeremy Waldron[54] considera  que cuando la comunidad política está dividida acerca de cuáles son los derechos morales de los que son titulares los individuos, cómo hay que interpretarlos, y cómo deben conciliarse sus exigencias contrapuestas, es inevitable que esa comunidad recurra a algún procedimiento para zanjar los efectos prácticos de esa controversia. El procedimiento más recomendable desde el punto de vista de una teoría liberal que propugne los valores de la autonomía y la igualdad de las personas, es el procedimiento democrático, en cabeza del Parlamento. Un procedimiento en el que todos los ciudadanos participan con su voz y con su voto, bien directamente, bien a través de representantes, y en el que se decide por mayoría.

Por tanto, se impone que el legislador asuma su función constitucional y con la participación de toda la sociedad debata y defina asuntos axiales a estas relaciones como, por ejemplo, la forma jurídica que puede tener su vínculo y los derechos que de él se pueden derivar.

Abordar esas cuestiones implica que el órgano de representación analice si algunas instituciones de nuestro ordenamiento civil son o no aplicables a esas uniones o si deben sufrir modificaciones que permitan una regulación acorde con las nuevas realidades, tales como el parentesco (artículos 50 y siguientes del Código Civil); la afinidad (artículo 47 del Código Civil); el matrimonio (artículo 113 y siguientes del Código Civil); el divorcio (artículos 154 y siguientes del Código Civil); la separación de cuerpos (artículos 164 y siguientes del Código Civil); la separación de bienes (artículos 197 y siguientes del Código Civil); las obligaciones y derechos entre los compañeros (artículos 176 y siguientes del Código Civil); segundas nupcias (artículos 164 y siguientes del Código Civil); sociedad conyugal (artículo 180 del Código Civil); el estado civil (artículo 123 del Decreto 1260 de 1970), entre otros.

3.8. Para hacer posible que la discusión a la que se ha hecho referencia se dé efectivamente, se exhortará al Congreso de la República para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo.

4. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.-  Declarar EXEQUIBLES los artículos 1016-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal  en ellos regulada, también tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo. 

Segundo.- EXHORTAR al Congreso para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con salvamento de voto

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Magistrado

Con aclaración de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

[1] Escrito de demanda, Págs. 25 y 26.

[2] Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.

[3] Expresa el citado fallo: "Por esto reconoció al cónyuge sobreviviente del derecho a percibir un aparte del patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en lo posible la subsistencia y bienestar de aquél. En rigor de verdad, lo que el cónyuge sobreviviente recibe por porción conyugal no es a título de heredero. Su condición jurídica es diversa de la de éste. La porción no es asignación hereditaria, sino una especie de crédito a cargo de la sucesión, la cual se deduce como baja del acervo bruto herencial en todos los órdenes de sucesión menos en el de los descendientes legítimos (Código Civil, art. 1016, ord. 5)."

[4] En esta sentencia se declaró exequible el numeral 1º del artículo 411 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho.

[5] En esta providencia la Corte Constitucional declaró la exequiblidad de la expresión "cónyuge" contenida en el numeral primero del artículo 411 del Código Civil, en el entendido de que también comprende, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 1990 y demás normas que lo modifiquen.

[6] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de Septiembre 4 de 2006.

[7] Concepto del Procurador Pág. 11 y 12, visibles a folios 247 y 248 del expediente.

[8] Ibidem, Pág 15.

[9]  M.P. Jorge Arango Mejía.

[10]  Cfr. Sentencia C-174 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía.

[11]  M.P. Jorge Arango Mejía.

[12] M.P. doctor Jorge Arango Mejía.

[13] Ver sentencia C-004 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[14] Ver sentencia C-228 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[15] Cfr. Sentencia C-774 de 2001. Sobre el concepto e importancia de la Constitución Viviente se puede consultar, entre otros,  el artículo de Gustavo Zagreblsky "Jueces Constitucionales" en Teoría del Neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos. Editorial Trotta. S.A. 2007, págs 97-99.

[16] Ver sentencia C-976 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[17] Ver, entre otras, las sentencias C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, y C-729 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[18] Ver, entre otras, las sentencias C-397 de 1995; C-700 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-157 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[19] El la sentencia C-397 de 1995, la Corte explicó: "Claro está, para que esa contradicción se configure, es indispensable que en la materia objeto de la misma se pueda hablar de una 'parte motiva', es decir, que se haya dicho algo en los considerandos susceptible de ser confrontado con lo que se manifiesta en la parte resolutiva del proveído. De tal modo que el presupuesto normativo no existe cuando de parte de la Corte ha habido total silencio en lo referente a resoluciones que sólo constan en el segmento resolutorio de la providencia."

[20] Ejemplos de esta hipótesis se pueden encontrar en sentencias como la C-096 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[21] Cfr. Sentencias C-447 de 1997 y C-774 de 2001, en esta última expresamente se señaló: "es necesario advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva - aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de "Constitución viviente" puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica.    

[22] Auto 237 de 2010. Magistrado Sustanciador. Humberto Sierra Porto.

[23] Cfr. Fernando Vélez, citado por Suárez Franco Roberto en su libro de Sucesiones Tercera Edición. Pág. 291.

[24] Cfr. Hernando Carrizosa Pardo, citado por Suarez Franco Roberto en su libro de Sucesiones Tercera Edición. Pág. 291.

[25] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 21 de octubre de 1954. Gaceta Judicial 2147, t. LXXVIII, pág. 903.  

[26] Ibidem, pág. 904 y s.s

[27] Somarria Undurraga. Manuel Evolución del Código Civil Chileno. Bogotá. Editorial Temis, 1973, págs. 266 y 267. Luís Claro Solar entre otros.

[28] Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Sucesiones. Tomo VI. Editorial Temis. 1992.

[29] En este fallo, esta Corporación determinó que "El sentenciador parece creer que los únicos aportes a una sociedad de hecho deben ser dinero o bienes relevantes en el mercado, con lo cual descarta de plano el denominado aporte de industria.  Seguramente por eso se abstuvo de considerar por un momento siquiera si el trabajo doméstico de la concubina tuvo o no significación económica suficiente para reconocerle, con todas sus consecuencias, la calidad de socio.  El desconocimiento del trabajo doméstico de la peticionaria involucrado en la amenaza de despojo, sin debido proceso, del inmueble en que ella habita hoy  adquirido y mejorado progresivamente, durante la unión de hecho y como fruto del esfuerzo conjunto de los concubinos, viola abiertamente los derechos constitucionales de igualdad, debido proceso y no discriminación en contra de la mujer",. MP. Ciro Angarita Barón.

[30] Cfr. Sentencias C-174 de 1996, C-098 de 1996 y C-533 de 2000, entre otras.

[31] Sentencia C-239 de 1994. M. P. Jorge Arango Mejía

[32] M.P. Jorge Arango Mejía

[33] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[34] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

[35] Cfr. Código Civil artículo 411 numeral 4°.

[36] Cfr. Código Civil art. 154 numerales 8° y 9°.

[37] M.P. Rodrigo Escobar Gil

[38] Cfr. Sentencia C-477 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[39] M.P. Carlos Gaviria.

[40] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[41] M.P. Clara Inés Vargas.

[42] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[43] M.P. María Victoria Calle. En ese oportunidad se analizó una norma del Código Penal que excluía al cónyuge y al compañero o compañera permanente entre las lista de familiares que podía dar origen a la agravación de la pena por el delito de desaparición forzada. Según se lee en el comunicado del pasado 23 de febrero "La Corte advirtió que al no encontrarse dentro de esa lista, de conformidad con las definiciones del Código Civil, el o la cónyuge ni el compañero o compañera permanente,  el legislador incurrió en una omisión relativa contraria al derecho a la igualdad, por cuanto debían recibir la misma protección de los parientes incluidos en la disposición legal, atendiendo a la relación de cercanía, amor y cuidado y los vínculos jurídicos que los unen como familia con la víctima indirecta y el hecho de que su desaparición  forzada podría generar el mismo efecto nocivo que la norma quiere prevenir, esto es, ataques indirectos contra ciertas personas, por razón de la función que cumplen o su pertenencia a ciertos grupos marginados o discriminados. De hecho, en el caso del o la cónyuge y del compañero o compañera permanente, resulta inexplicable su exclusión dado que los lazos que los unen pueden ser incluso más fuertes que los que los vinculan con algunos de los parientes expresamente incluidos."

[44] Cfr. sentencia C-1011 de 2008.

[45] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Auto del 18 de junio de 2008. Expediente C-0500131100062004-00205-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

[46] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia 268 de octubre de 2005, expediente 2000-00591-01.

[47] Demanda Pág. 57.

[48] M.P. Rodrigo Escobar

[49] Sobre si la Corte reconoció sólo efectos patrimoniales y no todos los efectos civiles a estas uniones, se pueden consultar las aclaraciones y salvamentos de voto a la decisión en comento.

[50] En la sentencia T-856 de 2007 se aplica por primera vez ese precedente en un caso concreto y se dejan de lado las posiciones en contra que sobre el particular había tenido la Corporación.  

[51] M.P Clara Inés Vargas.

[52] Cfr. Carlos Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. 1992.

[53] Esta posición es defendida entre otros por autores como Ferreres Comella,  Ignacio de Otto, Javier Pérez Royo y Manuel Aragón, quienes asumen que hay un "indubio pro legislatore", en el sentido que es a éste y no al juez constitucional a quien le corresponde decidir sobre  aquellos asuntos como el que aquí se analiza.  

[54] Jeremy Waldron, citado por Victor Ferreres Comella en "Justicia constitucional y Democracia". Centro de Estudios Constitucionales. 2 edición. 2007, pag175.