Derechos de autor reservados - Prohibida su reproducción
|
Sentencia C-282/21
Referencia: Expediente PE-049
Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Plena de la Corte Constitucional (en adelante, la “Corte”), en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
El día 27 de agosto de 2019, el Secretario General del Senado de la República, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 153 y 241.8 de la Constitución Política, y el artículo 39 del Decreto 2067 de 1991, remitió a esta corporación el Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, y 314 de 2019 – Cámara “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones” (en adelante “PLE” , “PLE Borrón y Cuenta Nueva”, “Proyecto de Ley”, “Proyecto”, o el “Proyecto de Ley Estatutaria”).
El día 1º de septiembre de 2020, el Magistrado sustanciador avocó conocimiento del expediente y dispuso oficiar a los secretarios generales de Cámara y Senado para efectos de que aportaran las gacetas en las que consta el trámite impartido al Proyecto, así como las certificaciones de quórums y mayorías en su aprobación. De igual forma, dispuso la vinculación e invitaciones de rigor, según lo previsto en los artículos 153, 242 y 244 de la Constitución, y los artículos 7º, 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a decidir sobre la exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria sometido a su consideración, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
TEXTO DEL PLE BORRÓN Y CUENTA NUEVA
A continuación, se transcribe el articulado del PLE remitido a esta corporación:
“PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NO. 062 DE 2019 – SENADO, 314 DE 2019 – CÁMARA
Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones”
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto modificar y adicionar la Ley 1266 de 2008, fortaleciendo el derecho al habeas data.
Artículo 2°. Adiciónese un literal (k) al artículo 3° de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
k) Comunicación previa al titular. La comunicación previa al titular de la información se regirá por lo dispuesto en la presente ley y en las normas que la reglamenten. Podrá efectuarse según lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 en materia de comercio electrónico.
Artículo 3°. Modifíquese y adiciónense tres parágrafos al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, que quedará así:
Artículo 13. Permanencia de la información. La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será el doble del tiempo de la mora, máximo cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea extinguida la obligación.
Parágrafo 1°. El dato negativo y los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones caducarán una vez cumplido el término de ocho (8) años, contados a partir del momento en que entre en mora la obligación; cumplido este término deberán ser eliminados de la base de datos.
Parágrafo 2º. En las obligaciones inferiores o iguales al (15 %) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, el dato negativo por obligaciones que se han constituido en mora solo será reportado después de cumplirse con al menos dos comunicaciones, ambas en días diferentes. Y debe mediar entre la última comunicación y reporte, 20 días calendario.
Parágrafo 3°. Toda información negativa o desfavorable que se encuentre en bases de datos y se relacione con calificaciones, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia, deberá ser actualizada de manera simultánea con el retiro del dato negativo o con la cesación del hecho que generó la disminución de la medición.
Artículo 4°. Adiciónese el numeral 11 al artículo 8° de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Numeral 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo (18) meses después de hacerse exigible la obligación.
Artículo 5°. Modifíquense los parágrafos 1° y 2° del artículo 10 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Parágrafo 1°. La administración de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, por parte de fuentes, usuarios y operadores deberá realizarse de forma que permita favorecer los fines de expansión y democratización del crédito. Los usuarios de este tipo de información deberán valorar este tipo de información en forma concurrente con otros factores o elementos de juicio que técnicamente inciden en el estudio de riesgo y el análisis crediticio, y no podrán basarse exclusivamente en la información relativa al incumplimiento de obligaciones suministrada por los operadores para adoptar decisiones frente a solicitudes de crédito. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá imponer las sanciones previstas en la presente ley a los usuarios de la información que nieguen una solicitud de crédito basados exclusivamente en el reporte de información negativa del solicitante, para lo cual la institución o entidad que conforma el sistema financiero y asegurador en caso de rechazo de la solicitud del crédito, por solicitud del titular, le indicará por escrito las razones objetivas del rechazo del mismo.
Parágrafo 2°. La consulta de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países por parte del titular, en toda ocasión y por todos los medios, será gratuita.
La revisión continua de esta información por parte del titular o usuario no podrá ser causal de disminución en la calificación de riesgo, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición, ni podrá alterar en nada los estudios financieros o crediticios. En ningún caso se podrá consultar esta información para fines de toma de decisiones laborales, salvo cuando se trate de contrataciones en el sector financiero y no podrá utilizarse para fines diferentes al análisis o cálculo del riesgo crediticio del titular del dato.
Artículo 6°. Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Parágrafo. El incumplimiento de la comunicación previa al titular de la información, en los casos en que la obligación o cuota ya haya sido extinguida, dará lugar al retiro inmediato del reporte negativo. En los casos en que se genere el reporte sin el cumplimiento de la comunicación y no se haya extinguido la obligación o cuota, se deberá retirar el reporte y cumplir con la comunicación antes de realizarlo nuevamente.
Artículo 7°. Adiciónense los numerales 7 y 8 en el numeral II del artículo 16 de la Ley 1266 de 2008, que quedarán así:
7. De los casos de suplantación. En el caso que el titular de la información manifieste ser víctima del delito de falsedad personal contemplado en el Código Penal, y le sea exigido el pago de obligaciones como resultado de la conducta punible de la que es víctima, deberá presentar petición de corrección ante la fuente adjuntando los soportes correspondientes. La fuente una vez reciba la solicitud, deberá dentro de los diez (10) días siguientes cotejar los documentos utilizados para adquirir la obligación que se disputa, con los documentos allegados por el titular en la petición, los cuales se tendrán como prueba sumaria para probar la falsedad, la fuente, si así lo considera, deberá denunciar el delito de estafa del que haya podido ser víctima.
Con la solicitud presentada por el titular, el dato negativo, récord (scorings-score) y cualquier otro dato que refleje el comportamiento del titular, deberán ser modificados por la fuente reflejando que la víctima de falsedad no es quien adquirió las obligaciones, y se incluirá una leyenda dentro del registro personal que diga -Víctima de Falsedad Personal-.
8. Silencio administrativo positivo. Las peticiones o reclamos deberán resolverse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo. Prorrogables por ocho (8) días hábiles más, según lo indicado en el numeral 3, parte II, artículo 16 de la presente ley. Si en ese lapso no se ha dado pronta resolución, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Superintendencia Financiera de Colombia, según el caso, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la presente ley, sin perjuicio de que ellas adopten las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectivo el derecho al habeas data de los titulares.
Artículo 8°. Actualización y rectificación de los datos. Las fuentes de información deberán reportar al operador, como mínimo una vez al mes, las novedades acerca de los datos para que este los actualice en el menor tiempo posible.
Artículo 9°. Régimen de transición. Los titulares de la información que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, permanecerán con dicha información negativa en los bancos de datos por el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de extinción de tales obligaciones. Cumplido este plazo de máximo seis (6) meses, el dato negativo deberá ser retirado automáticamente de los bancos de datos.
Los titulares de la información que a la entrada en vigencia de esta ley hubieran extinguido sus obligaciones objeto de reporte, y cuya información negativa hubiere permanecido en los bancos de datos por lo menos seis (6) meses, contados a partir de la extinción de las obligaciones, serán beneficiarios de la caducidad inmediata de la información negativa.
Los titulares que extingan sus obligaciones objeto de reporte, cuya información negativa no hubiere permanecido en los bancos de datos al menos seis (6) meses, después de la extinción de las obligaciones, permanecerán con dicha información negativa por el tiempo que les hiciere falta para cumplir los seis (6) meses contados a partir de la extinción de las obligaciones.
En el caso de que las obligaciones registren mora inferior a seis (6) meses, la información negativa permanecerá por el mismo tiempo de mora, contado a partir de la extinción de las obligaciones.
Parágrafo 1º. Todas aquellas obligaciones que sean objeto de reporte negativo durante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y hasta el 31 de diciembre del 2020, no serán reportadas en los bancos de datos en este mismo período, siempre que los titulares de la obligación se hayan acercado a las entidades respectivas, en busca de una reestructuración de la obligación.
Parágrafo 2º. Las personas que tengan clasificación Mipyme, o del sector turismo, o pequeños productores del sector agropecuario, o personas naturales que ejerzan actividades comerciales o independientes, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Parágrafo 3º. Los pequeños productores del sector agropecuario, las víctimas del conflicto armado y los jóvenes y mujeres rurales que tengan cualquier tipo de crédito agropecuario con Finagro, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Parágrafo 4°. Los deudores y codeudores que tengan obligaciones crediticias con el Icetex, que paguen las cuotas vencidas o que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Artículo 10. Alertas de obligaciones nuevas en la historia crediticia para mitigar suplantaciones de identidad. Los operadores de información dispondrán de un aplicativo digital y gratuito, para que los titulares de información, previa validación, registren su correo electrónico y reciban comunicaciones cuando se reporta una nueva obligación en la historia de crédito. La comunicación deberá enviarse dentro de un término de 5 días hábiles siguientes al reporte de la obligación.
Artículo 11. Educación financiera. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno nacional, deberá por medio del Ministerio de Educación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Industria y Comercio, y en coordinación con las secretarías de educación departamental, distrital y municipal, fortalecer la estrategia integral de educación económica y financiera en población estudiantil. Esta estrategia nacional debe incluir la revisión y publicación de diverso material pedagógico y material de orientación socio ocupacional y todos aquellos sobre educación económica y financiera.
Así mismo, se fortalecerá la articulación con el sector privado para fomentar la formación docente y la producción de material pedagógico pertinente, alineados con las orientaciones definidas y estrategias para la educación económica y financiera orientado a familias y adultos.
Artículo 12. Adiciónese a la Ley 1266 de 2008 el artículo 19 A. El cual quedará así:
Artículo 19 A. Responsabilidad demostrada. Los operadores, fuentes y usuarios de información financiera, crediticia, comercial y de servicios deben ser capaces de demostrar que han implementado medidas apropiadas, efectivas y verificables para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1266 de 2008 y sus normas reglamentarias, en una manera que sea proporcional a lo siguiente:
1.La naturaleza jurídica del operador, fuente y usuario de información y, cuando sea del caso, su tamaño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro, pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente.
2. La naturaleza de los datos personales objeto del tratamiento.
3. El tipo de tratamiento.
4. Los riesgos potenciales que el referido tratamiento podrían causar sobre los derechos de los titulares.
Quienes efectúen el tratamiento de los datos personales deberán suministrar evidencia sobre la implementación efectiva de las medidas útiles y pertinentes para cumplir la presente ley.
Artículo 13. Adiciónese a la Ley 1266 de 2008 el artículo 19 B. El cual quedará así:
Artículo 19 B. Políticas internas efectivas. En cada caso, de acuerdo con las circunstancias mencionadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo anterior, las medidas efectivas y apropiadas implementadas por los operadores, fuentes y usuarios de información deberán garantizar:
1. La existencia de una organización administrativa proporcional a la estructura y tamaño empresarial del operador, fuente y usuario de información para la adopción e implementación de políticas consistentes con la Ley 1266 de 2008.
2. La adopción de mecanismos internos para poner en práctica estas políticas incluyendo herramientas de implementación, entrenamiento y programas de educación.
La adopción de procesos para la atención y respuesta a consultas, peticiones y reclamos de los titulares, con respecto a cualquier aspecto del tratamiento. La existencia de medidas y políticas específicas para el tratamiento adecuado de los datos personales por parte de los operadores, fuentes y usuarios de información será tenida en cuenta al momento de evaluar la imposición de sanciones por violación a los deberes y obligaciones establecidos en la ley. Especial énfasis debe hacerse en asegurar la calidad de la información, la comunicación previa para el reporte de información negativa, la confidencialidad y seguridad de la misma, así como la debida y oportuna atención de las consultas o reclamos de los titulares de los datos.
Artículo 14. Modifíquese el inciso 2° del artículo 18 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Artículo 18. Sanciones. (…) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a la presente ley, normas que la reglamenten, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por dicha Superintendencia. Las multas aquí previstas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó.
Artículo 15. Vigencia y derogatoria. Esta ley rige a partir de la fecha de publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.
INTERVENCIONES
A continuación, se presenta un resumen general del sentido de las intervenciones allegadas al expedient. No obstante, sus planteamientos centrales serán mencionados antes de abordar el estudio de constitucionalidad del trámite legislativo o de exequibilidad material de cada uno de los artículos, según corresponda.
| Exequibilidad | Exequibilidad condicionada | Inexequibilidad | |
| Intervenciones oficiales | Defensoría del Pueblo (contenido material del articulado. | Superintendencia de Industria y Comercio (Contenido material del artículo 10). Superintendencia Financiera de Colombia | Banco de la República (contenido material del articulado) |
| Intervenciones académicas | Universidad Externado de Colombia (contenido material del articulado) | N/A | N/A |
| Intervenciones ciudadanas | Manuel José Cepeda Espinosa (Parcialmente. Contenido material del articulado) Cifin TransUnión (Parcialmente. Contenido material del articulado) Jeison Ruiz Padilla (contenido material del articulado) Asobancaria (Parcialmente. contenido material del articulado). Experian (Parcialmente. Contenido material). Juan Carlos Muñoz (excepto por la expresión “y hasta el 31 de diciembre de 2020”, contenida en el art. 9, par. 1). Luis Fernando Velasco Chaves (contenido material y trámite legislativo. | Manuel José Cepeda Espinosa (Parcialmente, contenido material de los artículos 2º, 3º, 6º, 8º, 9º y 15). Asobancaria (Contenido material del artículo 7º). Experian (contenido material del articulado). Harold Eduardo Sua Montaña (contenido material de los artículos 3º, 4º, 5º, 9º y 12). | Manuel José Cepeda Espinosa (Parcialmente, contenido material de los artículos 3º, 5º, 7º y 9º) Cifin (TransUnión) (Contenido material del articulado) Asobancaria (contenido material y vicios de trámite. Parcialmente artículos 3º, 4º, 7º, 9º y 14). Experian (contenido material del articulado). Harold Eduardo Sua Montaña (contenido material -parcial- de los artículos 1º, 3º, 7º y 13. Trámite legislativo artículos 13 y 14). |
CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuradora General de la Nación intervino con el fin de solicitarle a la Corte declarar la exequibilidad de la totalidad del proyecto objeto de revisión, tanto por su contenido material como por el trámite legislativo que se surtió para su adopción. El concepto del Ministerio Público se irá incorporando en la medida en que se vaya refiriendo al asunto en estudio, bien se trate del procedimiento para la formación del PLE, o de la aptitud material de cada una de las disposiciones del Proyecto de Ley.
La Sala Plena es competente para ejercer el control automático e integral de constitucionalidad sobre el Proyecto de Ley que se revisa, en los términos de los artículos 153 y 241.8 de la Constitución Política, y el artículo 39 del Decreto 2067 de 1991.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
Según lo previsto en los artículos 153 y 241.8 de la Constitución, el examen de constitucionalidad que le corresponde realizar a este tribunal sobre los proyectos de ley estatutaria es integral, por cuanto debe realizarse “tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”. Por lo tanto, le corresponde a la Corte, por una parte, analizar si durante el trámite del PLE bajo revisión se respetaron las normas que regulan el procedimiento de aprobación de este tipo de iniciativas legislativas. Como se mostrará más adelante (ver infra, numerales a ), las normas a las que debió sujetarse el PLE Borrón y Cuenta Nueva están conformadas por (i) las disposiciones generales que regulan el trámite legislativo (artículos 157 a 169 de la Constitución); (ii) las disposiciones aplicables específicamente a los proyectos de ley estatutaria (artículo 153 de la Constitución); y (iii) las disposiciones aplicables previstas en la Ley 5ª de 1992 y sus modificaciones.
Con base en lo anterior, la Corte procederá a analizar: (i) en primer lugar, si en el trámite legislativo del PLE se respetaron las reglas aplicables a dicho procedimiento; para el efecto se transcribirán y se especificarán los asuntos relacionados con los vicios de procedimiento en su formación (sección .); y (ii) de superar dicho análisis, en segundo lugar, se procederá con el estudio del contenido material del Proyecto de Ley bajo revisión (ver infra, sección .); lo anterior, con el fin de verificar si el mismo se ajusta al ordenamiento superior.
Como se mencionó anteriormente, las intervenciones ciudadanas y los conceptos de los expertos serán incorporados según la pertinencia que revisten para el aspecto de los vicios de procedimiento o el contenido material en la evaluación que realiza la Corte. Dicha relación se hará de manera sucinta atendiendo el número de los documentos allegados. En el Anexo II.E de la sentencia se hace una descripción más detallada de dichas intervenciones.
ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO SURTIDO EN EL PLE
Para realizar el análisis de constitucionalidad de la formación del PLE Borrón y Cuenta Nueva, el presente apartado se dividirá en tres acápites. En el primero se realizará un marco general sobre el trámite legislativo de leyes estatutarias, y si el PLE se ajusta a la reserva de ley estatutaria. En el segundo, se determinarán las reglas que debieron haber sido tenidas en cuenta por el Congreso de la República en dicho trámite, y su cumplimiento en el caso concreto. En caso de superarse el análisis anterior, la Corte continuará con el análisis del trámite legislativo.
(i) Anotaciones sobre el trámite legislativo de leyes estatutarias
Cabe resaltar, como una consideración transversal a la revisión del trámite legislativo, que según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la reserva de ley estatutaria procura someter a mayor discusión democrática y control la regulación de ciertas materias que cuentan con un trámite legislativo cualificado. Esto se da por la importancia que tienen ciertos asuntos para el Estado Social de Derecho, tal como ocurre con los derechos fundamentales y los mecanismos a través de los cuales estos son susceptibles de ser protegido.
En tal, sentido, se ha destacado, de forma reiterada, que el procedimiento cualificado que se exige respecto de este tipo de leyes conlleva: (i) su aprobación dentro de una sola legislatura; (ii) su votación por mayoría absoluta; y (iii) un control previo de constitucionalidad antes de su sanción presidencia. Es a partir de esta especial legitimidad democrática, que la Corte ha considerado que sólo habrá lugar a declarar la existencia de vicios en el procedimiento cuando aquellos incidan en la formación de la voluntad del Congres. Estas especiales condiciones cuentan además con la ventaja de proteger en mayor medida a las minorías políticas representadas en el Congreso, por las mayorías cualificadas que exige y los estrictos términos temporales dentro de los cuales se debe aprobar.
En esta misma línea, se ha explicado que la característica fundamental de las leyes estatutarias es el procedimiento reforzado para su aprobación, pues esta se hace a partir de una voluntad distinta de la del Legislador ordinario, que es la de la mayoría absoluta y no la simpl, en una sola legislatura.
De esta forma, se ha indicado que el Constituyente concibió una categoría especial de leyes que requieren de atributos formales más estrictos que las leyes ordinarias para ser aprobadas, así como control previo y automático de constitucionalidad, todo con la finalidad de otorgar mayor estabilidad y jerarquía a estos ordenamientos, por las materias que regula. Esto, entonces, conlleva “una más exigente tramitación y una certeza inicial plena acerca de su constitucionalidad.
(ii) EL PLE Borrón y Cuenta Nueva tiene naturaleza estatutaria, por lo que debía tener en cuenta las reglas específicas de este tipo de normas
La Constitución establece una serie de reglas generales aplicables al trámite de formación de todas las leyes (artículos 157 a 169), las cuales se complementan con disposiciones adicionales aplicables solo para determinado tipo de leyes (como, por ejemplo, las aplicables para el trámite de proyectos de ley estatutaria). Asimismo, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 5ª de 1992. Por ello, debe la Corte determinar en primera instancia si el Proyecto de Ley podía surtir el trámite que el Congreso de la República le dio.
De conformidad con lo previsto en el artículo 152.A de la Constitución, deberán regularse, a través de leyes estatutarias, los derechos y deberes fundamentales de las personas, así como los recursos y procedimientos para su protección. A su vez, el artículo 15 superior prevé como una garantía fundamental de los asociados el derecho a conocer, actualizar y rectificar la información recogida sobre ellos en bancos de datos y archivos de entidades públicas y privadas; e igualmente, dispone que en la recolección, tratamiento y circulación de dicha información se respetarán la libertad y demás garantías previstas en la Constitución.
A partir de estos preceptos, la jurisprudencia constitucional ha considerado pacíficamente que el habeas data es un derecho fundamenta, y ha indicado que las disposiciones que prevén límites, restricciones, excepciones o prohibiciones de alcance general al derecho, se encuentran sujetas a la reserva de ley estatutaria. En esta línea, se ha afirmado que cuando se regulen las facultades que tienen los particulares de conocer, actualizar o rectificar la información sobre ellos recogida, el trámite de esta regulación será el previsto para las leyes estatutaria. El mismo razonamiento, se aplica cuando se regula la facultad de recolectar y hacer circular la información, teniendo de presente que el habeas data es un derecho de doble vía o connotació.
; (vi) las reglas que debe seguir la administración para la recolección y tratamiento de datos personale; y (vi) las regulaciones sectoriales y generales del derecho, que prevén los principios, reglas, definiciones, derechos y deberes de los actores involucrados en la administración de datos, peticiones, reclamos, quejas y sanciones, según se encuentran contenidas en las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012, como se verá más adelant.
Es por lo anterior, que regular el habeas data para el sector financiero, crediticio, comercial y de servicios, puede constituir por sí misma y para este sector, una regulación integral del derecho, según la normatividad contemple un catálogo de definiciones, principios, derechos y deberes que hagan de este cuerpo normativo el marco de referencia para el contenido y alcance de la autodeterminación informativa en el mencionado sector.
Finalmente, es importante precisar que en materia de reserva de ley estatutaria, las sentencias C-1011 de 2008 y C-748 de 2011, que revisaron el PLE que culminó con la expedición de la Ley 1266 de 2008 -cuya adición y modificación se propone en el PLE-, y el proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1581 de 2012 -de Protección de Datos Personales-, respectivamente, hicieron énfasis en las siguientes reglas: (i) una regulación integral, esto es, que comprenda principios, reglas, definiciones, derechos y deberes de los actores que intervienen en el flujo de datos del sistema financiero, es propia de las leyes estatutarias. Estas regulaciones integrales no dan cabida a la definición de aspectos estructurales por parte del reglamento; (ii) la reserva de ley estatutaria no debe interpretarse de forma estricta, esto es, no es exigible respecto de todo evento ligado a los derechos fundamentales, sino respecto de sus elementos básicos o estructurales -tanto del derecho como de sus mecanismos de protección- y el nivel de detalle que se exige al Legislador estatutario depende de cada materi; y (iii) la jurisprudencia ha entendido que se desarrolla el núcleo esencial del derecho cuando se establecen límites, excepciones, restricciones y prohibiciones de alcance general, cuando se desarrollan los principios básicos que guían su ejercicio, y cuando se desarrollan las prerrogativas básicas que se desprenden del derecho al habeas data.
Sobre el último de los puntos antes mencionados, es importante precisar que la sentencia C-748 de 2011 aclaró la importancia de que el Legislador estatutario se encuentre facultado para desarrollar el núcleo esencial de los derechos fundamentales, con el fin de responder de forma adecuada a las nuevas realidades y necesidades sociales, contando como límite a dicha actividad legislativa lo expresamente previsto por el Constituyente. Asimismo, se precisó que es competencia del Legislador estatutario el desarrollo de los procedimientos y recursos para la protección directa de los derechos, que pueden ser de naturaleza judicial o administrativa.
Establecido lo anterior, y teniendo el habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios como base que inspira las disposiciones del PLE, esta corporación debe determinar si las materias allí tratadas se encuentran sujetas a reserva de ley estatutaria en los términos de los artículos 15 y 152 de la Constitución Política.
La Corte recuerda que el PLE tiene por objeto modificar y adicionar la Ley 1266 de 2008 y dictar otras disposiciones, a fin de fortalecer el habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios. El Proyecto está compuesto por 15 artículos, que además de su objeto y vigencia se encargan de regular las siguientes materias: (i) la comunicación previa al titular de la información que será reportada ante las centrales de riesgo; (ii) la permanencia de la información en los bancos de datos que consultan los actores del sistema financiero; (iii) el término con el que cuentan las fuentes de la información para reportar los datos negativos de los titulares; (iv) la carga de valoración que deben dar los titulares de la información al dato negativo, y su deber de justificar por escrito los motivos por los que se niega un crédito; (v) la gratuidad en la consulta de la información contenida en las bases de datos por parte de su titular, y la prohibición de que dichas consultas incidan de forma negativa en el estudio del riesgo crediticio; (vi) efectos de la suplantación para adquirir obligaciones crediticias y silencio administrativo positivo; (vii) régimen de transición que incentiva el pago de las obligaciones atrasadas en función de la caducidad del dato negativo; (viii) medios de alerta a los titulares de la información cuando se registra una deuda insoluta a su nombre; (ix) educación financiera; (x) mecanismos orientados a asegurar la implementación efectiva de la Ley 1266 de 2008 por parte de los operadores, fuentes y usuarios; y (xi) la imposición de multas a los actores que desacaten esta normativa.
En este sentido, observa la Sala que el PLE Borrón y Cuenta Nueva tiene por objeto fortalecer, en términos generales, la garantía del habeas data en el sector objeto de regulación, con la finalidad de que los ciudadanos permanezcan o se reincorporen en tiempos más ágiles al sistema financiero. Para ello, sus disposiciones buscan asegurar que los deudores con obligaciones insolutas (i) cuenten con la oportunidad anticipada de pagar sus deudas o llegar a acuerdos, antes de que el reporte de un dato negativo afecte su historia crediticia, especialmente, en obligaciones de una baja cuantía; y (ii) se reincorporen en tiempos más rápidos al mercado crediticio con ocasión de los nuevos límites temporales para la permanencia del dato negativo, la caducidad del reporte, el silencio administrativo positivo, el deber de actualización constante sobre el estado de la obligación, y el régimen de transición.
A su vez, se busca que (iii) los titulares del dato permanezcan en el sistema financiero, con ocasión de los límites temporales para efectuar el reporte de la información; y (iv) se adoptan diferentes mecanismos tendientes a fortalecer tanto el ejercicio como la protección del habeas data, a través de la educación financiera, el aumento de las multas imponibles por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”) y la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante “SFC”), y la implementación de mecanismos internos que obliguen a los operadores, titulares del dato y fuentes a cumplir con su deber legal de respetar el habeas data de los titulares.
A partir de las premisas expuestas, encuentra la Sala que el PLE, en su integridad, versa sobre una materia sometida a reserva de Ley estatutaria. Ello se debe a que, además de formar parte de una regulación integral del derecho al habeas data dentro del ámbito financiero, crediticio, comercial y de servicios, los contenidos de sus disposiciones desarrollan o buscan proteger el ejercicio de las facultades previstas en el artículo 15 de la Constitución, en concordancia con lo previsto en el artículo 152 superior.
En este orden de ideas, debe resaltarse, en primer lugar, que los artículos 2º a 7º, y 12 a 14 del Proyecto modifican y adicionan una regulación estatutaria preexistente, contenida en la Ley 1266 de 2008, con el fin de adaptar la protección del dato financiero, crediticio, comercial y de servicios a las necesidades y dinámicas surgidas con posterioridad a su promulgación. Es por ello por lo que, al tratarse de una modificación a una ley estatutaria, la misma debía seguir, necesariamente, el trámite agravado que señala el artículo 153 de la Constitución.
En segundo lugar, debe ponerse de presente que tanto las modificaciones y adiciones realizadas a la Ley 1266 de 2008, como las demás disposiciones contenidas en el PLE que se revisa, actualizan y complementan la regulación integral y sectorial del derecho, en tanto fijan nuevas condiciones para el conocimient, rectificació, recolección y tratamient, circulación y actualizació de la información, así como los procedimientos y recursos para su protecció, junto con la caducidad del dato negativ, siendo evidente que los contenidos previstos en sus 15 artículos se relacionan de forma directa con el contenido básico o estructural identificado por la jurisprudencia (ver supra, numerales , , y ), y que varias de las disposiciones bajo estudio se relacionan simultáneamente con diferentes facultades reconocidas directamente por la Constitución a titulares, bancos de datos, fuentes y usuarios de la información.
En este sentido, se recuerda que, de forma particular, la Corte Constitucional ha estimado que las disposiciones sobre los datos personales que se recogen, el tipo de tratamiento que reciben, y las formas y límites a su circulación, son aspectos que inciden determinadamente en el núcleo esencial del derecho al habeas dat, y así mismo, se ha estimado que fijar términos de caducidad delimita el alcance de los derechos de las personas que se encuentran en cada hipótesi.
Así las cosas, para la Sala, estas disposiciones tienen la finalidad de fijar una regulación estructural a partir de lo previsto en los artículos 15 y 152 de la Constitución, garantizando el ejercicio de las prerrogativas derivadas de la doble connotación del derecho al habeas data, lo que da plena aplicación al carácter integral de la regulación estatutaria, que ha sido permitida por el Constituyente según la jurisprudencia lo ha puesto de presente (ver supra, numeral ).
En particular, llaman la atención de la Sala los lineamientos generales para adelantar una política pública educativa en materia financiera, según lo previsto en el artículo 11 del Proyecto. Al respecto, y a pesar de tratarse de un asunto relacionado con el sistema financiero, podría plantearse la inquietud de su relación estrecha con el núcleo esencial o estructural del habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios. En tal sentido, y al no ser una disposición que materialice directamente alguna de las facultades previstas en el artículo 15 de la Constitución, ni encontrarse dentro de las materias que la jurisprudencia ha considerado deben estar sujetas a la reserva de Ley Estatutaria (ver supra, numerales y ), la Sala debe precisar que los lineamientos de política pública contenidos en esta disposición corresponden a asuntos susceptibles de ser regulados en una ley ordinaria sobre el sector financiero. En virtud de ello, si bien la jurisprudencia ha aclarado que el Legislador estatutario puede abarcar en su regulación materias que en principio no estarían sujetas a la reserva de Ley Estatutari<NOTEREF>, y por ende, tal situación no genera un vicio de inconstitucionalidad en esta disposición, cabe aclarar que las eventuales adiciones y modificaciones que se efectúen sobre el artículo 11 bajo examen pueden adelantarse a través de una ley ordinaria.
Ahora bien, frente a esta misma disposición, surge con claridad que al ordenar al Gobierno nacional -a través de diferentes entidades- y a las secretarías de educación en sus distintos órdenes, fortalecer la estrategia integral de educación económica y financiera en la población estudiantil -lo cual, conllevará la revisión y publicación de diverso material pedagógico- puede incidir en aspectos presupuestales, y ello genera el interrogante de si se encuentra activada una reserva de ley orgánic. Sin embargo, aclara la Sala que esta disposición no fija reglas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiacione, en la medida en que, como ya ha sido reconocido por la jurisprudencia, el disponer un gasto mediante cualquier ley expedida por el Congreso de la República, y posteriormente apropiar una partida presupuestal para garantizar su debida ejecución, naturalmente, “se da en dos momentos jurídicos y cronológicos distintos. De tal manera, se observa que la disposición bajo análisis no ordena de forma imperativa un gasto público, y la Corte carece de elementos de juicio para establecer si el fortalecimiento de una política pública preexistente supondrá una asignación adicional en el talento humano y presupuestal con que ya cuenta la administración en el marco de su política pública de educación financiera.
Por todo lo expuesto, el trámite que debió haber surtido el PLE Borrón y Cuenta Nueva está compuesto por las reglas especiales propias de las leyes estatutarias y, en lo no regulado por ellas, por las reglas generales aplicables para cualquier iniciativa legislativa (artículos 157 a 169 de la Constitución) y en lo dispuesto en la Ley 5ª de 1992 y sus modificaciones. A continuación, se identifican estas reglas y se explica si fueron cumplidas en el asunto bajo revisión. En el recuento de las reglas procedimentales aplicables se incluirán las relacionadas al proceso de conciliación, teniendo en cuenta que en el trámite del PLE surgieron discrepancias entre los textos aprobados en el Senado de la República y la Cámara de Representantes.
(iii) Análisis de la observancia de las reglas aplicables al procedimiento de aprobación del PLE Borrón y Cuenta Nueva
A continuación, la Corte analizará el trámite del PLE Borrón y Cuenta Nueva, con el fin de verificar si cumplió las reglas a las que debía ajustarse. Para ello, enunciará primero la regla jurídica que se analiza y su fundamento normativo, para luego contrastarla con el trámite del Proyect. En algunos casos, por la similitud de las cuestiones analizadas, la Corte analizará el cumplimiento de distintos criterios en una misma sección.
Publicidad
| Ponencia | Publicación | Discusión y votación | Publicación texto aprobado |
| Primer debate en Comisión Primera del Senado | Gaceta 787 del 26 de agosto de 2019. | 27 de agosto de 201. | Gaceta 953 del 27 de septiembre de 2019. |
| Segundo debate en Plenaria del Senado | Gaceta 953 del 27 de septiembre de 2019. | 02 de diciembre de 201. | Gaceta 1190 del 05 de diciembre de 2019. |
| Primer debate en Comisión Primera de la Cámara | Gaceta 164 del 27 de abril de 2020. | 30 de abril de 202. 04 de mayo de 202. 05 de mayo de 202. | Gaceta 208 del 16 de mayo de 2020. |
| Segundo debate en Plenaria de la Cámara | Gaceta 208 del 16 de mayo de 2020. | 26 de mayo de 202. 27 de mayo de 202. | Gaceta 281 del 05 de junio de 2020. |
| Conciliación en Senado | Gaceta 208 del 05 de junio de 2020. | 11 de junio de 202. | - |
| Conciliación en Cámara | Gaceta 282 del 05 de junio de 2020. | 09 de junio de 202. | - |
Cabe aclarar que en el informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, consta que en la Comisión Primera fueron debatidas un total de 58 proposiciones, las cuales fueron relacionadas con el nombre del congresista, el artículo sobre el cual se efectuó la proposición, su contenido, y (i) si fueron o no acogidas por los ponentes, (ii) sometidas a debate, o (iii) dejadas como constanci. Sobre este aspecto, precisa la Sala que ello no conlleva un desconocimiento de lo establecido en el inciso tercero del artículo 160 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en el artículo 175 de la Ley 5ª de 1992, según los cuales el informe de ponencia para segundo debate deberá consignar las propuestas que fueron consideradas por la Comisión y las razones que determinaron su rechazo. Lo anterior, toda vez que según se ha explicado en jurisprudencia reciente “la ponencia que se presenta ante la plenaria cumple con el requisito en comento cuando en ella se señala, así sea en términos generales, la referencia sobre los artículos respecto de los cuales se presentaron propuestas que resultaron negadas o rechazadas, de tal forma que “los integrantes de las plenarias [puedan] conocer los aspectos más significativos acerca de lo ocurrido en las sesiones conjuntas.
En tal sentido, en el trámite bajo examen es claro que (i) la Plenaria tuvo pleno conocimiento de las 58 proposiciones presentadas en el curso del debate ante la Comisión Primera, pues las mismas fueron transcritas en su tenor literal; (ii) a partir de ello, y tras un cotejo con el texto aprobado en tercer debate, los representantes podían establecer cuáles de esas proposiciones fueron decididas desfavorablemente; de tal forma que (iii) en el contexto del debate surtido, si alguno de los temas allí contenidos era del interés de los miembros de la Plenaria, estos hubieran podido reabrir la discusión sobre los mismos.
En virtud de lo expuesto, cabe resaltar que “bajo la perspectiva del principio de instrumentalidad de las formas conforme al cual “las formas procesales no tienen un valor en sí mismo y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo” cualquier objeción desaparece.
Anuncio previo a la votación
Ningún proyecto de ley será sometido a discusión en sesión diferente a aquella en que se haya anunciado (art. 160 C. P). Observa la Corte que durante el curso de todo el trámite legislativo, se efectuaron los anuncios previos a las discusiones del PLE que se revisa, tanto en los cuatro debates como en el informe de conciliación ante ambas plenarias.
| Debate / conciliación | Anuncio sobre la discusión | Sesión de votación |
| Primer debate ante la Comisión Primera del Senado | Sesión del 26 de agosto de 201. Texto del anuncio: “Atendiendo instrucciones de la Presidencia por Secretaría se da lectura a los proyectos que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima sesión: Proyecto de ley número 62 de 2019 Senado (...) Siendo las 2:35 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 27 de agosto de 2019”. | 27 de agosto de 201. |
| Segundo debate ante la Plenaria del Senado | Sesión del 18 de noviembre de 201. Texto del anuncio: “Anuncios de proyectos de ley o de actos legislativos que serán considerados y eventualmente votados en la sesión plenaria del honorable Senado de la República, siguiente a la del día lunes 18 de noviembre de 2019 (...) Proyecto de ley número 62 de 2019 Senado (...) Siendo las 7:12 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el lunes 02 de diciembre de 2019 a las 4:00 p. m".” | 02 de diciembre de 201. |
| Primer debate ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes | Sesión del 29 de abril de 202. Texto del anuncio: “Sí, señor Presidente. Por instrucciones suyas anuncio el Proyecto de Ley Estatutaria número 314 de 2019 Cámara – número 62 de 2019 Senado (…) Ha sido leído, señor Presidente, el proyecto por usted indicado, para la siguiente Sesión de discusión y votación de proyectos (...) Secretaria, cite para mañana a las 8:00 de la mañana y se levanta la Sesión”. | 30 de abril de 202 (no se lleva a cabo la votación). |
| Sesión del 30 de abril de 202. Texto del anuncio: “Sí Presidente, anuncio por instrucciones del señor Presidente, el Proyecto de Ley Estatutaria número 314 de 2019 Cámara, 62 de 2019 Senado (…) Ha sido leído Presidente, el proyecto que se discutirá y votará en la próxima Sesión que cite para lo pertinente la Comisión Primera (...)”. | 04 de mayo de 202 (votación parcial). | |
| Sesión del 04 de mayo de 202. Texto del anuncio: “Señor Presidente, anuncio por instrucciones suyas los Proyectos que se discutirán y votarán en la próxima sesión (...) Proyecto de ley estatutaria número 314 de 2019 Cámara, 62 de 2019 Senado (...) se han anunciado los Proyectos y se ha levantado por usted la sesión, siendo las 3:59 de la tarde y se ha convocado para mañana martes 5 de mayo (…)". | 05 de mayo de 202. | |
| Segundo debate ante la Plenaria de la Cámara de Representantes | Sesión del 23 de abril de 202. Texto del anuncio: “(…) se anuncian los siguientes proyectos (…) Ley Estatutaria 314 de 2019 y 062 de 2019 (…) Señor Presidente han sido anunciados para la próxima sesión que usted designe el día y la hora para debatir estos importantes proyectos de ley.” (no se vota en las próximas sesiones). Sesión del 21 de mayo de 202. Texto del anuncio “Sí, señor Presidente, se anuncian los siguientes proyectos, para el próximo martes 26 de mayo o para la siguiente sesión donde se discutan y voten proyectos ley de actos legislativos (…) Proyecto de ley Estatutaria número 314 de 2019 Cámara, 62 de 2019 Senado”. | 26 de mayo de 202 (votación parcial). |
| Sesión del 26 de mayo de 202. Texto del anuncio: “Se anuncian los siguientes proyectos para el día miércoles 27 de mayo a partir de las 9:00 de la mañana (...) Proyecto de ley número 314 de 2019 Cámara, 62 de 2019 Senado”. | 27 de mayo de 2020 (Ver Gaceta 10 de 2021). | |
| Conciliación ante la Plenaria del Senado | Sesión del 10 de junio de 202. Texto del anuncio: “Proyecto de ley y de eventuales actos legislativos para ser considerados y votados en la siguiente sesión plenaria (…) posterior a la del 10 de junio de 2020. Con informe de conciliación, con términos hasta el 20 de junio de 2018 (...) Proyecto de ley número 62 de 2019 Senado, 314 de 2019 Cámara- Ley Estatutaria”. | 11 de junio de 202. |
| Conciliación ante la Plenaria de la Cámara | Sesión del 05 de junio de 202. Texto del anuncio: “Sí señor Presidente, se anuncian los siguientes proyectos para la plenaria del día martes 9 de junio de 2020, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos (…) Informe de conciliación. Proyecto de Ley Estatutaria 314 de 2019 Cámara 062 de 2019 Senado (…)”. | 09 de junio de 202. |
De esta manera, se observa que en cada anuncio se definió la sesión en que sería sometido a consideración el Proyecto de Ley, a excepción de (i) la segunda votación en el primer debate adelantado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en cuyo caso se afirmó únicamente que ello se daría en la próxima sesión que fuera programada; e (ii) igual ocurrió con el anuncio previo a la votación del informe de conciliación en la Plenaria del Senado.
No obstante lo anterior, siguiendo las reglas recientemente reiteradas por la Sala en la sentencia C-032 de 2021, la Corte encuentra que ello no afecta la finalidad perseguida por los anuncios previos al debate, si se evidencia que las próximas sesiones fueron, efectivamente, aquellas en las que se dio discusión a lo anunciado. En este sentido (i) se evidencia que la sesión en que se llevó a cabo la segunda votación del PLE en Comisión Primera de la Cámara de Representantes, el 04 de mayo de 2020, fue en efecto la próxima en celebrarse luego de la sesión del 30 de abril en que fue anunciad; y (ii) lo mismo ocurre con la sesión en que se votó el informe de conciliación del PLE en la Plenaria del Senado, el 11 de junio de 2020, que fue la sesión inmediatamente posterior a la sesión del 10 de junio de 2020.
Quórum, mayorías y votación nominal
Para deliberar sobre cualquier asunto se requiere la asistencia de por lo menos la cuarta parte de los miembros de la correspondiente célula legislativa (art. 116, Ley 5ª de 1992). La adopción de decisiones requiere la asistencia de la mayoría de los miembros de la corporación (Ibíd.). La votación será nominal y pública (arts. 133 C. P, y 130 Ley 5ª de 1992). Las decisiones se tomarán por la mayoría de votos de los asistentes y con asistencia de la mayoría de los miembros de la corporación, salvo que la Constitución exija mayorías especiales (art. 146 C. P). La aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias requerirá de mayoría absoluta (art. 153 C. P).
Encuentra la Sala que en el trámite del PLE bajo revisión se cumplieron las reglas sobre quórum, mayorías y votación. Para ello, a continuación se indicará, en primer lugar, la composición de cada célula legislativa y los quórums requeridos en cada una para deliberar y decidir; para luego hacer referencia a lo ocurrido en el curso del trámite legislativo.
Quórums y mayorías en función del número de integrantes en Cámara y Senado
| Instancia | Integrantes | Quórum deliberatorio | Quórum decisorio | Mayoría absoluta |
| Comisión Primera del Senado de la República | 22 | 6 | 12 | 12 |
| Plenaria del Senado de la República | 108 | 27 | 55 | 55 |
| Comisión Primera de la Cámara de Representantes | 3 | 10 | 19 | 19 |
| Plenaria de la Cámara de Representantes | 16 | 42 | 85 | 85 |
Quórums y mayorías certificados en el curso del trámite legislativo
A partir de lo expuesto, podría considerarse, a primera vista, que cada una de las ponencias y textos aprobados por ambas cámaras en el curso del PLE contaron con los quórums y mayorías exigidas por la Constitución y la Ley 5ª de 1992. No obstante, la Sala llama la atención respecto de una situación común a las certificaciones de asistencia y los registros de votación en la Plenaria de la Cámara de Representantes.
Al respecto, observa la Sala que en el acta en que consta la asistencia a la Sesión Plenaria de fecha 26 de mayo de 2020 -que dio inicio a la discusión del PLE en cuarto debat-, obra una constancia de fecha 04 de junio de 2020, según la cual se registraron en la plataforma virtual un total de 167 representantes. Sin embargo, según consta en el texto original del acta de la sesión, se registró un quórum de 161 representantes.
Lo mismo ocurre con las votaciones al articulado en la segunda sesión plenaria -continuación de la votación en cuarto debate-, en tanto que, según fue indicado antes (ver supra, nota al pie <NOTEREF>) posterior al anuncio de los resultados de las votaciones sobre los artículos 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, y dos proposiciones sobre artículos nuevo, fueron introducidas algunas notas posteriores, en el sentido de aclarar que una vez verificados los audios de la sesión, las votaciones reales sobre el articulado tuvieron una variación de un voto frente a lo inicialmente anunciado y consignado en el acta.
Finalmente, como también se advirtió con antelación (ver supra, nota al pie <NOTEREF>) observa la Sala que en el acta de Sesión Plenaria correspondiente a la votación del informe de conciliación en Cámara -09 de junio de 202-, se incluyó un oficio posterior de fecha 16 de junio de 2020 que certificó la asistencia de 167 representantes, no obstante lo cual, el texto del acta, en su contenido original, se refería a la conformación de un quórum de 15. Así mismo, obra en la Gacet una nota aclaratoria posterior a la votación inicialmente anunciada, que tiene por objeto especificar su variación en dos voto
https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=25470.
Sobre lo antes expuesto, debe la Sala señalar que por tratarse de conteos y certificaciones posteriores que en ningún caso afectaron el quórum para deliberar ni las mayorías exigidas para aprobar las disposiciones jurídicas que ahora se estudian -se llama la atención de que las variaciones en la votación del articulado e informe de conciliación fueron de uno a dos votos- habrá de entenderse que, en virtud de los principios de in dubio pro legislatore e instrumentalidad de las formas, para el trámite y discusión del PLE Borrón y Cuenta Nueva asistió el mínimo de parlamentarios que la Constitución establece, y que dicho quórum constitucional y reglamentario aprobó, a su vez, en todos los casos y por mayoría absoluta el Proyecto de Ley.
En este orden de ideas, debe recordarse, en primer lugar, que a partir del principio democrático, la Corte ha identificado un deber de especial deferencia con el Legislador en el trámite y aprobación de disposiciones jurídicas, denominado como el principio de in dubio pro legislator. En virtud del mismo, este tribunal ha entendido que ante la duda sobre la existencia de un vicio de procedimiento, deberá preferirse la decisión que preserve la voluntad legislativa, en razón a la legitimidad democrática con la que esta se encuentra investid. Este proceder, se encuentra estrechamente vinculado con el principio de conservación del derecho, en virtud del cual “se busca que los tribunales constitucionales interpreten las normas en el sentido de preservar al máximo posible las disposiciones emanadas del legislador, por lo cual, la declaración de inexequibilidad debe ser el último recurso en el juicio de constitucionalidad.
En segundo lugar, en una línea similar, con relación al principio de instrumentalidad de las formas, la Corte Constitucional ha analizado si cualquier irregularidad que pueda advertirse en el trámite ante el Congreso cuenta con la entidad suficiente para devenir en la inconstitucionalidad del proyecto. Sobre ello, ha advertido que luego de identificar un potencial vicio o incongruencia, el juez constitucional deberá (i) interpretar teleológicamente la norma presuntamente infringida, a efectos de esclarecer el fin sustantivo por ella perseguido; para con base a ello (ii) determinar la trascendencia de la irregularidad cometida, en función del contexto del trámite legislativo. De esta manera, hay irregularidades que no constituyen un verdadero vicio, porque se cumplió con el fin sustantivo de la norma presuntamente infringid.
En este sentido, se ha afirmado por la Corte que “no toda falla procedimental constituye un vicio de inconstitucionalidad (…) sin dejar de lado que en algunos casos las normas procesales permiten la realización de importantes fines sustantivos, como el principio democrático.
Así mismo, este tribunal ha considerado que en caso de haberse configurado un vicio con el potencial de viciar la totalidad del trámite legislativo, esta corporación podrá evaluar la posibilidad de su subsanación en el Congreso, teniendo en cuenta: “(i) si se han cumplido etapas básicas o estructurales del proceso, tomando en cuenta que la subsanación no puede comprenderse como la repetición de todo un procedimiento; (ii) el contexto dentro del cual se presentó el vicio debe ser analizado para determinar su gravedad y trascendencia en la formación de la voluntad legislativa; (iii) la posible afectación de los derechos de las minorías parlamentarias, así como la intensidad de esta son aspectos determinantes para la determinación (sic) de un vicio de procedimiento; todo lo anterior, (iv) debe estudiarse tomando en consideración el tipo de ley de que se trata y su evolución a lo largo del debate parlamentario.
De forma reciente, la Corte hizo énfasis en el análisis de los yerros en el trámite legislativo desde la perspectiva de la afectación a la debida conformación de la voluntad democrática de ambas cámaras, de tal forma que sólo aquellos defectos del trámite que incidan en esa voluntad tienen relevancia constituciona.
Para el presente caso, encuentra la Corte que las disposiciones potencialmente infringidas por las certificaciones posteriores a las que se ha hecho alusión, serían los artículos 133, 145 y 153 de la Constitución, así como los artículos 116 y 130 de la Ley 5ª de 1992. Este parámetro de control, determina que (i) para deliberar sobre cualquier asunto, se requiere la asistencia de por lo menos una cuarta parte de los miembros de la respectiva cámara; (ii) la adopción de las decisiones requiere de la asistencia de la mayoría de los miembros de la corporación; (iii) la votación será nominal y pública; y (iv) la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias requiere de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso. Así las cosas, la finalidad perseguida por estas disposiciones, es, en esencia, la preservación del principio democrático que gobierna trámite legislativo.
Con base en lo expuesto, y de cara a las inconsistencias aludidas sobre quórum y votaciones entre las actas de Plenaria en Cámara y los oficios y notas aclaratorias que fueron incorporadas de forma posterior, considera la Corte que en todo caso se preservó en un grado razonable el principio democrático cuya efectividad se busca a través del parámetro de control aludido, si se tiene en cuenta que la asistencia y votaciones a Plenaria contaron con las calificaciones exigidas.
De esta forma, se observa que (i) si bien, por una parte, las asistencias a la Plenaria de la Cámara para las dos sesiones de cuarto debate y conciliación fueron, de una parte, quórums de 161, 159 y 154 congresistas, respectivamente, según consta en el contenido original de las actas, mientras que, dichos números correspondieron a 167, 168 y 167 según las certificaciones posteriores, respectivamente, siempre se mantuvieron, en todo caso, los umbrales de 42 (quórum deliberatorio) y 85 congresistas (quórum decisorio) exigidos por la Constitución y la Ley 5ª de 1992 (ver supra, numeral 49); y (ii) lo mismo ocurre con las votaciones certificadas para la aprobación del PLE en cuarto debate y conciliación, si se tiene en cuenta que a pesar de las variaciones de entre uno y dos votos según las notas aclaratorias incluidas de forma posterior en las actas, el puntaje más bajo de votación positiva pasó de 100 a 101 votos. Por tal motivo, se respetó el umbral de mayoría absoluta de 85 votos exigido por la Constitución y la Ley 5ª de 1992 (ver supra, numeral ).
Por lo expuesto, es posible colegir la voluntad inequívoca de las mayorías del Congreso de la República en aprobar el Proyecto de Ley que se revisa.
En este mismo sentido, cabe señalar que la Sala Plena reitera la postura asumida de forma reciente en la sentencia C-032 de 2021, en la que, ante un escenario similar al que ahora se analiza, la Corte puso de presente la irregularidad que constituye, dentro del trámite legislativo, el hecho de modificar las votaciones anunciadas durante la Plenaria de la corporación respectiva mediante notas aclaratorias posteriores. En esta medida, se recuerda que la publicación de las gacetas, junto con sus correspondientes notas aclaratorias, puede darse en un considerable tiempo posterior a la sesión, en detrimento de la publicidad.
Es por lo anterior, que corresponde a los secretarios de ambas cámaras legislativas comunicar los datos exactos de la asistencia y votaciones en las respectivas comisiones y sesiones plenarias, en tanto dichas manifestaciones constituyen toda la información con la que cuentan los congresistas al momento de discutir y votar la iniciativa, y que genera tanto en ellos como en la ciudadanía una confianza legítima.
Consecutividad, identidad flexible y unidad de materia
Ningún proyecto podrá ser ley de la República sin haber sido aprobado en la respectiva Comisión Permanente de cada cámara y posteriormente en Plenaria (art. 157 C. P). Cuando surgieren discrepancias entre las cámaras, ambas integrarán comisiones de conciliadores (art. 161 C. P). Todo proyecto de ley deberá referirse a una misma materia. Serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella (art. 158 C. P). Durante el segundo debate en cada Cámara se podrán introducir las modificaciones, adiciones o supresiones que se juzguen necesarias (art. 160 C. P). Todo proyecto de ley deberá tener informe de ponencia en la respectiva Comisión encargada de tramitarlo (Ibídem).
Esta corporación se ha referido al principio de consecutivida como aquel en virtud del cual los proyectos de ley, por regla general, deberán someterse a cuatro debates, uno en cada Comisión Permanente, y el segundo en la Plenaria de la respectiva corporación, como es claro a partir de la regla general fijada en el artículo 157 de la Constitución. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que en esencia, la regla perseguida por el denominado principio de consecutividad es que los proyectos que aprueba el Congreso cuenten con un grado de deliberación suficiente.
Lo anterior, se logra en tanto las comisiones y plenarias cumplan con el deber de estudiar y debatir todos los temas puestos a su consideración, lo cual quiere decir que “la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido y votado por la comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso.
Por su parte, el principio de identidad flexible se refiere al análisis del contenido de los cuatro debates, para efectos de determinar si las disposiciones aprobadas por el Congreso fueron efectivamente debatidas a lo largo del trámite legislativo. Esto, conlleva una valoración de que las distintas modificaciones y adiciones introducidas a lo largo de las discusiones y sus correspondientes votaciones guarden conexidad con lo debatido y aprobado en la instancia anterior. Dicha conexidad, no conlleva la prohibición de modificar los textos aprobados por las comisiones permanentes de cada Cámara, sino analizar si las adiciones o modificaciones se enmarcan dentro de lo previamente debatido.
En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que (i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto, siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; y (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tem.
No obstante, es importante precisar que el análisis de las adiciones y modificaciones introducidas a la iniciativa en virtud del principio de identidad flexible, debe diferenciarse del principio de unidad de materia, en tanto mientras que el segundo busca la conexidad entre las disposiciones que integran la ley respecto de dicho cuerpo legal, el primero busca que los cambios introducidos en las plenarias de ambas cámaras guarden conexidad con los temas y asuntos tratados y aprobados en primer debat.
Finalmente, es importante precisar que la unidad de materia no conlleva una simplicidad temática en la materia a regular, pues permite incluir varios temas dentro de una misma iniciativa, siempre que sus disposiciones atiendan a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad antes enunciado. Así “los contenidos temáticos de un proyecto pueden adicionarse con otros nuevos, que no estaban en la iniciativa original, pero que guarden una relación de conexidad con los contenidos de esta.
A continuación, la Sala aborda el análisis correspondiente a la consecutividad, unidad de materia, e identidad flexible en el trámite legislativo del PLE que se revisa.
Trámite adelantado en el Senado de la República, Comisión Primera. Como se dijo antes, el texto original del Proyecto de Ley que se revisa y su exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta 684 del 02 de agosto de 2019. Como ponente, fue designado el Senador Luis Fernando Velasco Chave, cuya ponencia positiva fue publicada en la Gaceta 787 del 26 de agosto de 2019. En dicha ponencia, el Senador Velasco hizo énfasis en que el texto propuesto era exactamente el mismo que había sido aprobado por el Senado en el curso del proyecto de ley estatutaria 053 de 2018, archivado en Cámara de Representantes. Por este motivo, no propuso modificaciones respecto del texto radicado en el Senado. Así mismo, explicó que el objeto de la iniciativa se centraba en una modificación y adición a la Ley 1266 de 2008, con la finalidad de fortalecer el habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios, a través de modificaciones puntuales en temas como el tiempo de permanencia del dato negativo, requisitos de la comunicación previa al titular, gratuidad en la consulta de la información crediticia, protección a las víctimas de suplantación personal y la creación del régimen de transición.
Durante su curso en la Comisión Primera, el PLE no recibió proposiciones modificatorias, aditivas o supresoras. Sin embargo, el Senador Carlos Eduardo Guevara manifestó haber preparado dos proposiciones que finalmente dejó como constancias, a efectos de que fueran tenidas en cuenta en la ponencia para segundo debate. En este sentido, se impartió aprobación por mayoría absoluta a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia, y el ponente hizo su exposición inicial, en la que hizo énfasis en que el texto sometido a consideración ya había sido aprobado por esa corporación en la anterior legislatura, y solicitó que se adelantara la votación omitiendo la lectura del articulado. Dicha solicitud, no fue sometida a consideración de la Comisión, y en su lugar se procedió inmediatamente a la votación del articulado. Efectuada la votación, se obtuvo la aprobación por mayoría absolut.
Sobre este particular, debe ponerse de presente que según lo previsto en el artículo 158 de la Ley 5ª de 1992, una vez iniciado el debate se leerá y discutirá el Proyecto artículo por artículo, y aún inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la Comisión. Al respecto, es claro para la Sala que la disposición en cita busca propiciar tanto un conocimiento como un debate efectivo sobre el articulado del proyecto, los cuales podrían ponerse en riesgo con este tipo de pretermisiones a la aprobación de la omisión en la lectura del articulado. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta el artículo 176 de la referida Ley 5ª de 1992, según el cual, una vez aprobada la proposición con que termina la ponencia, el proyecto podrá discutirse globalmente, a menos que se solicite el estudio separado de algunos artículos.
En este caso, cabe aclarar que si bien cada disposición no fue sometida a votación y aprobación, tal situación no impacta (i) el conocimiento previo que los senadores tuvieron del articulado y, por ende, en que el mismo haya sido efectivamente sometido a votación, en la medida en que los senadores conocían lo que estaban aprobando; ni (ii) la deliberación efectiva sobre el mismo, en tanto que a partir de ese conocimiento previo del articulado sometido a votación, se hubiesen podido presentar proposiciones o una moción en cualquier sentido, no obstante lo cual este fue aprobado por mayoría absoluta, como ya se dijo con antelación (ver supra, numeral ). Aunado a ello, observa la Sala que según se dejó constancia expresa en el informe de ponencia para primer debate, el texto de la iniciativa era exactamente el mismo aprobado por la Plenaria del Senado en el proyecto de ley estatutaria 053 de 2018.
En este orden de ideas, tal como se puso de presente en el análisis de publicidad (ver supra, numeral ) el texto de la iniciativa radicada en el Senado había sido publicado en la Gaceta 684 del 02 de agosto de 2019, mientras que el texto aprobado por la Plenaria del Senado en el proyecto de ley estatutaria 053 de 2018 había sido publicado en la Gaceta 205 del 04 de abril de 2019. Por lo expuesto, se reitera, a partir del informe de ponencia para primer debate, podían determinarse y consultarse las gacetas contentivas del texto cuya lectura fue omitida.
Es en este punto, que debe reiterarse que, en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, las potenciales incongruencias que puedan surgir en la revisión del procedimiento deben analizarse en función de la debida conformación de la voluntad democrática de ambas cámaras (ver supra, numeral ).
Trámite adelantado en plenaria. Como ponente para segundo debate fue designado nuevamente el senador Luis Fernando Velasco, cuya ponencia fue publicada en la Gaceta 953 del 27 de septiembre de 2019. En dicho texto, el ponente indicó haber introducido una modificación sustancial al artículo 2º, en el sentido de permitir que la comunicación previa al titular se pueda adelantar por medios electrónicos, en armonía con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999.
El debate en Plenaria se llevó a cabo en sesión del 02 de diciembre de 2019, publicada en la Gaceta 137 del 11 de marzo de 2020. En dicho acto, se concedió el uso de la palabra al ponente, quien comenzó con una exposición de la iniciativa. Posteriormente, intervino el coautor de la iniciativa, senador David Barguil, quien enfatizó en los beneficios que traería la aprobación del articulado. Luego, se concedió el uso de la palabra al senador Carlos Manuel Meisel Vergara, quien indagó al senador Velasco sobre la inclusión de una proposición presentada en el proyecto de ley estatutaria anterior, relacionada con el silencio administrativo positivo. Frente a dicho cuestionamiento, el ponente afirmó que el texto que habrían de votar “es exactamente igual al que fue aprobado por el Senado, recogiendo las inquietudes de todos los señores senadores.
Dicho lo anterior, se sometió a consideración de la Plenaria (i) la omisión de la lectura del articulado; (ii) el bloque del articulado; (iii) el título; y (iv) pregunta, obteniendo una aprobación por mayoría absoluta.
Sobre lo anterior, debe anotar la Sala que lo manifestado por el senador Velasco, en el sentido de indicar a la Plenaria que el texto sometido a su consideración “es exactamente el mismo” que había sido aprobado por dicha corporación en el proyecto de ley estatutaria anterior, es cierto frente al contenido del artículo 8º de la iniciativ, que en efecto reguló el denominado “silencio administrativo positivo” y es exactamente igual en ambos textos. Asimismo, es importante señalar que si bien el artículo 2º del Proyecto presentó una variación frente a lo que antes fue aprobado por el Senad, ninguno de los senadores presentes, previo conocimiento del texto que se encontraban aprobando, manifestó alguna inquietud sobre este artículo en específico ni el Senador Ponente dio alguna explicación al respecto. En virtud de ello, considera la Sala que (i) al haberse cumplido en debida forma con el principio de publicidad a través de la publicación previa del texto sometido a consideración de los senadores, y (ii) no haberse efectuado las manifestaciones verbales del senador Velasco en el contexto específico del artículo 2º, sino, del artículo 8º cuyo texto es en efecto exactamente el mismo, las manifestaciones del Ponente no tienen incidencia alguna sobre la conformación de la voluntad de la Plenaria que vicien el trámite legislativo. no se corresponde con la modificación propuesta al artículo 2º de la iniciativa, que tal como se observa en la ponencia para segundo debate, fue modificado en el sentido de (i) eliminar la expresión según la cual la comunicación previa se entendería como un acto de notificación; y (ii) permitir la comunicación previa al titular en los términos de la Ley 527 de 1999. En virtud de ello, se pregunta la Sala si tal afirmación pudo conllevar un vicio en la conformación de la voluntad democrática al interior del Legislativo, y para ello debe poner de presente que, de forma reciente, esta corporación se ha referido a la garantía de la publicidad en el proceso de formación de la voluntad legislativa y el papel que en ella juegan las explicaciones orales por parte de los ponentes de la iniciativa.
Ahora bien, en el presente caso, se tiene que hubo una publicación previa del texto que los congresistas se encontraban aprobando, pues (i) el texto propuesto para segundo debate fue publicado en la Gaceta 953 del 27 de septiembre de 2019; y (ii) en lo que concierne a las disposiciones en materia de silencio administrativo, que suscitaron el interrogante planteado por el senador Meisel Vergara, se observa que en efecto, el texto es exactamente el mismo.
Sin embargo, la explicación oral ofrecida por el Ponente de la iniciativa -otro de los medios a través de los cuales se da cumplimiento al principio de publicidad- difiere parcialmente del texto publicado, en tanto se afirmó a los congresistas que “se encontraban aprobando un texto exactamente igual al que fue avalado antes por el Senado” cuando lo cierto es que, con relación al artículo 2º, se introdujo un cambio material en su contenido.
Con relación a este tipo de inconsistencias, la Sala considera que, en línea con la valoración caso a caso a la que antes se ha hecho la Corte deberá establecer en cada escenario si una discrepancia entre el texto publicado y lo oralmente expresado por los encargados de elaborar la ponencia y someter el texto a consideración tiene entidad suficiente en la conformación de la voluntad legislativa para conllevar la declaración de un vicio en el procedimiento. Esto es, por ejemplo, deberá analizarse si dado el caso, la explicación oral ofrecida por el Ponente fue determinante para que los demás congresistas impartieran su aprobación a la iniciativa, según las dudas, objeciones y manifestaciones que estos mismos hayan expuesto. Por ello, esta premisa no puede conllevar, de ninguna manera, una regla general, sino que debe ser analizada caso a caso según las circunstancias que hayan rodeado cada trámite legislativo.
De esta forma, en aquellos casos en los cuales la discrepancia entre la explicación oral y el texto de la ponencia tiene la capacidad de afectar radicalmente la formación de la voluntad legislativa, debe declararse la existencia de un vicio de procedimiento.
En el caso del trámite bajo revisión, considera la Sala que la incongruencia surgida a partir de (i) el texto que había sido aprobado de forma previa por el Senado; y (ii) la explicación oral ofrecida por el senador Velasco, no tiene la entidad de constituir un vicio en el trámite legislativo, si se tiene en cuenta que ninguno de los presentes planteó alguna duda u objeción sobre el texto del artículo 2º sometido a su consideración, de tal forma que los votos de los senadores presentes no dependieron de las manifestaciones efectuadas por el Ponente.
Ahora bien, con relación a la modificación introducida al artículo 2º, en el sentido de permitir la comunicación previa al titular en los términos de la Ley 527 de 1999, considera la Corte que se trata de una cuestión directamente ligada a la materia central del PLE, en tanto, sin variar el aspecto central del artículo, relacionado con el deber de comunicación previa al titular, se reemplaza la expresión según la cual dicha comunicación “se regiría por la normatividad vigente sobre el tema” para especificar que dicha normatividad sería (i) lo expuesto en la Ley 1266 de 2008; y (ii) se introdujo la posibilidad de que esta notificación pudiera adelantarse según lo previsto en la Ley 527 de 1999 en materia de comercio electrónico. En este sentido, la habilitación de la notificación a través de mensajes de datos desarrolla aspectos propios de la obligación prevista en el artículo 2º, al prever que la misma podrá efectuarse a través de estos canales de comunicación.
Aunado a lo anterior, es importante mencionar que esta cuestión fue manifestada expresamente por otro congresista, posterior a la aprobación por mayoría absoluta del articulado. En este sentido, el Senador Carlos Eduardo Guevara manifestó que tenía dos proposiciones que dejaría como constancias, a efectos de que fueran tenidas en cuenta en la ponencia para segundo debate. Entre estas, se encontraba la relacionada con la comunicación previa vía mensajes de dato.
En tal sentido, concluye la Sala que además de tratarse de una cuestión que desarrolla y precisa la comunicación previa al titular, como un aspecto planteado en el PLE desde su radicación en el Congreso, y más allá, desde lo aprobado por la Plenaria, la modificación propuesta no llega a ostentar el carácter de intensa y significativa, y aún en ese caso, tampoco estaría proscrita su inclusión en el Proyecto (ver supra, numeral ). Por tal motivo, pueden verificarse los requisitos de consecutividad e identidad flexible, en lo que se refiere a la modificación introducida y aprobada en Plenaria sobre el artículo 2º.
Ello mismo, ocurre con la eliminación de la expresión según la cual “la comunicación previa al titular se entenderá como una notificación”, en esta misma disposición, si se tiene en cuenta que la misma corresponde al texto que ya había sido discutido y aprobado por la Comisión Primera y Plenaria del Senado en el marco del Proyecto de Ley número 053 de 2018 Senad. Por ello, no es una materia ajena a los asuntos que ya había tratado expresamente esa corporación, y en todo caso se trata de un asunto que fue sometido a consideración de la Comisión en el trámite bajo revisión, no obstante lo cual esta optó por impartir una aprobación sin mayor discusión a la iniciativa teniendo en cuenta que se trataba del mismo texto aprobado por la Plenaria del Senado en el marco del proyecto de ley archivado (ver infra, numeral ).
Ahora bien, teniendo en cuenta que esta disposición hace parte del texto finalmente aprobado por el Congreso (ver supra, numeral ), en lo que se refiere al principio de unidad de materia la Sala considera que la modificación aludida, en el sentido de permitir la comunicación previa al titular según lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, tampoco comporta la inclusión de una materia extraña o ajena a lo que es la generalidad del ordenamiento estatutario, si se tiene en cuenta que, precisamente, uno de los propósitos reiterados del Proyecto es fortalecer el derecho al habeas data, siendo uno de los componentes fundamentales previstos por el Constituyente al respecto, el derecho a conocer, rectificar y actualizar la información recogida en bases de datos. Así las cosas, la adición propuesta determina las condiciones en que se garantiza materialmente el derecho, y a su vez define el contenido y alcance de uno de los deberes que tienen las fuentes en el tráfico de la información. Esto es así, además, si se tiene en cuenta que velar porque la comunicación previa se de a través de un medio idóneo, expedito, o eficaz, incide directamente en el deber de reporte previo en obligaciones de baja cuantí, el deber de reporte en cabeza de las fuente, los efectos del incumplimiento del deber de comunicación previ, y las disposiciones sobre responsabilidad demostrada y políticas internas efectivas, especialmente, en lo que se refiere a la comunicación previa al titular como un atenuante en la imposición de sancione. Igualmente, la modificación objeto de análisis se relaciona -no incide- con el deber de alerta sobre obligaciones nueva.
Por lo expuesto, la Corte considera que la adición propuesta no versa sobre una materia extraña al área de regulación propuesta en el PLE Borrón y Cuenta Nueva, sin que esto implique de alguna manera un análisis sobre la idoneidad de los canales de comunicación escogidos por el Legislador, pues, se reitera, en este aparte la Sala se limita a constatar la conexidad temática de la iniciativa.
Trámite adelantado en la Cámara de Representantes. Comisión Primera. Como ponentes para primer debate, fueron designados los representantes César Lorduy Maldonado -coordinador-, Harry Giovanny González -coordinador-, Jorge Eliécer Tamayo, Margarita María Restrepo, José Gustavo Padilla, Inti Raúl Asprilla y Luis Alberto Albán. La ponencia fue publicada en la Gaceta 164 del 27 de abril de 2020, y en la misma se propusieron, únicamente, correcciones menores de form.
La primera sesión convocada para primer debate se llevó a cabo el 30 de abril de 2020, no obstante lo cual, la Comisión resolvió los impedimentos presentados por los representantes, por lo que la discusión y votación se postergó para la siguiente sesió. Esta sesión tuvo lugar el 04 de mayo de 202, y en ella los coordinadores ponentes resaltaron los aspectos centrales de la iniciativa.
Durante el curso de la sesión, los integrantes de la Comisión presentaron varias proposiciones, de las cuales, resultaron aprobadas las siguientes:
| Artículo | Tipo de proposición / sentido de la modificación |
| Artículo 3º. Parágrafo 1º. Establecía que el reporte negativo debería ser eliminado 5 años después de la constitución en mora, salvo que se hubieren iniciado acciones de cobro judicial, caso en el cual el dato caducaría de inmediato tras la terminación del proceso. Parágrafo 2º. Establecía el deber de efectuar, como mínimo, dos notificaciones previas para las obligaciones con una cuantía igual o inferior al 20% de un smmlv, las cuales deberían estar separadas por un término de 20 días. | Sustitutiva. Parágrafo 1º. se cambia el tiempo en el cual caducaría el dato una vez finalizado el proceso de cobro judicial. Pasa de tener una caducidad inmediata, a dos años después de terminado el proceso. Parágrafo 2º. Cambia el tope de la cuantía hasta la que deben efectuarse dos comunicaciones previas, en el sentido de reducir el monto del 20% de un smmlv, al 15%. Así mismo, cambia el término “notificación” por “comunicación”, y especifica que los 20 días son calendario. |
| Artículo 4º. Establecía como plazo máximo para el reporte de información por parte de las fuentes, el término de 18 meses. | Sustitutiva. Agrega que dicho plazo no aplicará cuando la persona se encuentre en mora. |
Una vez efectuada la votación de las anteriores proposiciones, se resolvió dar por terminada la sesión, y se dio continuidad a la misma el día 05 de mayo de 202. En esta sesión, culminó la votación del articulado, acogiendo las siguientes proposiciones:
| Artículo | Tipo de proposición / sentido de la modificación |
| Artículo 5º. Modificaba el parágrafo 2º del artículo 10 de la Ley 1266, en el sentido de establecer la gratuidad en la consulta de la información, la no incidencia negativa de dichas consultas en cualquier tipo de medición financiera, y la prohibición de utilizar esta información en la toma de decisiones laborales. | Sustitutiva. Parágrafo 1º. Se incluye una modificación al parágrafo 1º del artículo 10, en el sentido de incluir el deber con que cuentan las entidades financieras de indicar por escrito las razones objetivas por las que se rechaza un crédito. Parágrafo 2º. Se agregó que la información obrante en los bancos de datos tampoco podría ser utilizada para fines diferentes al análisis o cálculo de riesgo crediticio del titular del dato. |
| Artículo 6º. Adiciona un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1266 de 2008. Señala las consecuencias de la omisión de la comunicación previa al titular, no obstante lo cual empleaba la expresión “notificación”. | Se reemplaza la expresión “notificación” por “comunicación”. |
| Artículo 7º. Adicionaba un parágrafo 5º al artículo 14 de la Ley 1266 de 2008. Dicha adición imponía el deber al Gobierno nacional de promover la firma de convenios internacionales relacionados con el flujo de la información positiva obrante en bancos de datos del extranjero. | Se elimina el artículo. |
| Artículo 8º. Adicionó los numerales 7 y 8 al artículo 16 de la Ley 1266 de 2008. Numeral 7. Estableció la forma como debía proceder la fuente de la información, una vez recibida una solicitud de corrección acompañada de la respectiva denuncia por suplantación. Así mismo, estableció que con la solicitud debidamente sustentada, la fuente debería actualizar la información de tal forma que constase que la víctima de falsedad no fue quien adquirió las obligaciones. Numeral 8. Previó que el plazo para resolver las peticiones o reclamos de que trata este artículo sería de 15 días hábiles, y que de lo contrario se entendería que la respectiva solicitud ha sido aceptada. | Sustitutiva. Numeral 7. Agregó que una vez recibida la solicitud, la fuente contaría con el término de 10 días para hacer sus procedimientos de verificación internos. Así mismo, cambió la inscripción que debería realizar la fuente la información una vez recibiese la solicitud debidamente sustentada, en el sentido de indicar que el titular se encuentra dentro de un proceso de suplantación o que fue víctima de falsedad. Numeral 8. Agregó que el término para resolver las peticiones y reclamos sería prorrogable por 8 días hábiles más. Así mismo, previó que si pasado este lapso sin respuesta, y sin que la fuente u operador dé la solicitud por aceptada, el titular podría solicitar a la SFC o la SIC la imposición de las sanciones a que haya lugar. |
| Artículo 10. Dispuso el régimen de transición y caducidad del dato negativo para (i) los titulares que hubiesen efectuado el pago de sus obligaciones y esta hubiera permanecido por lo menos 6 meses en los bancos de datos; (ii) los titulares que hubieren cancelado sus obligaciones, pero cuya información no hubiese permanecido 6 meses en los bancos de datos; (iii) los titulares con una mora inferior a 6 meses; y (iv) los titulares que cancelen sus deudas en 6 meses a partir de la vigencia de la Ley. | Sustitutiva. Incluyó algunas precisiones en la redacción, y extendió de 6 a 12 meses el plazo para pagar las obligaciones y acogerse al régimen de transición de caducidad especial del dato negativo a partir de la entrada en vigencia de la Ley. Así mismo agregó tres parágrafos, relacionados con (i) un régimen de transición para el no reporte de datos negativos durante la emergencia sanitaria y durante los 6 meses posteriores, para las obligaciones adquiridas con antelación a ésta; (ii) la posibilidad de suspender los datos negativos sobre las Mipyme, sus socios, y productores agropecuarios, bajo ciertas condiciones; y (iii) una caducidad inmediata en el pago de las deudas del sector turismo. |
Dichas proposiciones, fueron las siguientes:
| Proposición | Contenido |
| Artículo nuevo, suscrita por el representante César Augusto Lorduy. | Se propone el deber de los operadores de información, de comunicar a los titulares toda consulta que se realice de su historia crediticia. Dicha comunicación debería ser gratuita y realizarse a través de un medio expedito. |
| Artículo nuevo, suscrita por el representante César Augusto Lorduy. | Propuso que a partir de la entrada en vigencia de la Ley, los operadores de bases de datos tendrían un plazo de tres meses para eliminar los datos negativos de los titulares de obligaciones que hubieren superado los diez años de permanencia desde el reporte. |
| Artículo nuevo, suscrita por el representante Gabriel Santos García. | Estableció que todas las personas que realizaren operaciones de crédito en calidad de acreedores deberían reportar los datos relacionados con sus deudores a los bancos de datos, con las excepciones que determine el Gobierno nacional. |
| Artículo nuevo, suscrita por los representantes Adriana Magali, Álvaro Hernán Prada, Harry Giovanny González, César Augusto Lorduy, Edwin Gilberto Ballesteros y Gabriel Jaime Vallejo. | Estableció que los pequeños productores del sector agropecuario, los jóvenes y mujeres rurales y las víctimas del conflicto armado definidos por Finagro, que paguen la obligación vencida de los créditos agropecuarios, se les eliminaría inmediatamente la información negativa reportada en bancos de datos. |
| Artículo nuevo, suscrita por el representante Édward David Rodríguez. | Propuso la introducción de una cátedra de educación financiera, en la cual “se explicaría cómo funciona el dinero, presupuesto y el sistema financiero”, entre otros aspectos monetarios. Esta disposición otorgó al Ministerio de Educación, el plazo de 6 meses para estructurar dicha cátedra en la educación media. |
Frente al interrogante planteado por el presidente de la Comisión (ver supra, numeral ), el Representante Lorduy manifestó su pleno acuerdo, sin ofrecer alguna explicación adicional sobre el articulado propuesto, mientras que los demás representantes, si bien aceptaron dejar sus proposiciones como constancias, procedieron a explicar qué motivó, o qué pretendían con sus propuesta.
Trámite adelantado en la Plenaria de la Cámara de Representantes. Una vez agotado el trámite en la Comisión Primera, y conservando su designación como ponentes los representantes César Lorduy Maldonado -coordinador-, Harry Giovanny González -coordinador-, Jorge Eliécer Tamayo, Margarita María Restrepo, José Gustavo Padilla, Inti Raúl Asprilla y Luis Alberto Albán, rindieron su informe de ponencia para segundo debat, proponiendo las siguientes modificaciones en el texto de la iniciativa:
| Artículo | Sentido de la modificación |
| Artículo 4º. Estableció el deber que tenían las fuentes de información de reportar el dato negativo máximo 18 meses después de hacerse exigible la obligación. | Se propuso su eliminación. |
| Artículo 5º (antes 6º) parágrafo 2º. Estableció algunas condiciones para el uso de la información consultada en los bancos de datos, entre las que se incluyó la prohibición de utilizar la misma para la toma de decisiones laborales. | Incluyó una excepción a la prohibición anterior, en el sentido de permitir la información consultada, para tomar decisiones laborales en los sectores financiero y cooperativo. |
| Artículo 6º (antes 8). Al regular la solicitud de rectificación de la información para las víctimas de suplantación, impuso el deber de adjuntar denuncia a la solicitud respectiva. | Propuso la eliminación del deber de aportar denuncia. |
| Artículo 8º (antes 10). Estableció el régimen de transición . | Además de realizar algunas modificaciones en el orden y redacción de la disposición: (i) eliminó las condiciones previas para la suspensión del dato negativo a favor de Mipymes, sus socios y pequeños productores del agro; así como las condiciones para la eliminación inmediata del dato negativo para los representantes del sector turismo; para en su lugar (ii) prever que los anteriores grupos -menos los socios de las Mipyme- que cancelen sus obligaciones dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley, obtendrían la caducidad inmediata del dato negativo; y (iii) otorgó un plazo de 12 meses para realizar el pago y obtener la caducidad inmediata, a los pequeños productores del agro, las mujeres y jóvenes rurales, y las víctimas del conflicto armado. |
La primera votación en Plenaria se llevó a cabo en sesión del 26 de mayo de 202. En la misma, luego de resolver sobre varios bloques de impedimentos presentados por los representantes, y sobre el retiro de una ponencia alternativ–, se concedió el uso de la palabra a los coordinadores ponentes, quienes expusieron los que a su juicio eran los aspectos centrales de la iniciativa. Durante el transcurso del debate, fueron presentadas y acogidas las siguientes proposiciones o modificaciones:
| Artículo | Tipo de proposición / sentido de la modificación |
| Artículo 4º (antes 5º). Parágrafo 1º. Previó, entre otras cuestiones, que en caso de rechazo del crédito, el Banco informaría por escrito al titular las razones de dicha determinación. | Sustitutiva. Agregó que dicha comunicación al titular, se daría previa solicitud por escrito del mismo. Cabe resaltar, que al haberse aprobado el resto del artículo como venía en la Ponencia, también se modifica el artículo aprobado por la Comisión Primera en el sentido de agregar que la consulta de la información en bases de datos podría utilizarse con fines de toma de decisiones laborales en el sector financiero. |
| Artículo 13 (nuevo). Previó el deber de los operadores, fuentes y usuarios de la información de demostrar que han adoptado medidas apropiadas, efectivas y verificables para dar cumplimiento a lo previsto en la Ley 1266 de 2008 y en el Reglamento. Para estos efectos fijó una serie de condicionamientos. | Artículo nuevo. Votado en bloque como venía en la ponencia y aprobado por mayoría absoluta. |
| Artículo 14 (nuevo). Dispuso que cada destinatario de la orden prevista en el artículo anterior, debería implementar una serie de políticas internas efectivas para dar cumplimiento a la Ley 1266 de 2008, y atender oportunamente las peticiones, quejas y reclamos, así como dar un tratamiento adecuado a los datos de los titulares. | Artículo nuevo. Votado en bloque como venía en la ponencia y aprobado por mayoría absoluta. |
| Artículo 15 (nuevo). Aumentó la cuantía de las sanciones imponibles por la SFC y la SIC a los operadores, fuentes o usuarios de la información, por infracción al régimen legal del sector y las órdenes de los entes de inspección, vigilancia y control, de 1.500 a 2.000 smmlv. | Artículo nuevo. Votado en bloque como venía en la ponencia y aprobado por mayoría absoluta. |
Ahora bien, en este punto, cabe aclarar que en la ponencia para segundo debate los ponentes propusieron la eliminación del artículo 4º, aprobado por la Comisión Primera, que previó el plazo máximo que tenían las fuentes de información para reportar el dato negativo. Al respecto, se evidencian los siguientes aspectos (i) con pleno conocimiento del texto aprobado por la Comisión Primera, así como del texto propuesto para segundo debate, los representantes votaron como artículo 4º el artículo que en el texto aprobado en primer debate era el artículo 5º; de igual manera (ii) votaron la numeración restante tal como venía en la ponencia, lo que conllevó una aceptación del orden propuesto a partir de la eliminación del mencionado artículo 4; (iii) la proposición con que termina la ponencia para segundo debate y que fue aprobada por mayoría absoluta propuso a la Cámara dar curso a la iniciativa con base en el texto propuesto en la ponencia, mismo que proponía la eliminación del artículo 4º y una nueva numeración a partir de ello; y (iv) esta disposición, que había sido aprobada por el Senado en términos casi idénticos, fue acogida nuevamente en el informe de conciliación y aprobada como el artículo 4º del Proyecto de Ley que se revisa, según se evidencia a continuación:
| Artículo aprobado por el Senado | Texto que se solicitó eliminar en la Comisión Primera, no obstante lo cual fue negada la proposición | Texto que se acogió y aprobó como proposición sustitutiva en la Comisión Primera | Texto eliminado | Texto conciliado |
| Artículo 4º. Adiciónese el numeral 11 del artículo 8º de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así: Numeral 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo 18 meses después de hacerse exigible la obligación. | Artículo 4º. Adiciónese el numeral 11 del artículo 8º de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así: Numeral 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo 18 meses después de hacerse exigible la obligación. | Artículo 4º. Adiciónese el numeral 11 del artículo 8º de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así: 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo dieciocho (18) meses después de hacerse exigible la obligación, salvo que la persona continúe en mora. | Artículo 4º. Adiciónese el numeral 11 del artículo 8º de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así: 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo dieciocho (18) meses después de hacerse exigible la obligación, salvo que la persona continúe en mora. | Artículo 4º. Adiciónese el numeral 11 del artículo 8º de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así: Numeral 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo 18 meses después de hacerse exigible la obligación. |
Frente a lo expuesto, debe la Corte precisar que si el texto propuesto para debate partía de la base de la eliminación del artículo 4º, naturalmente, los interesados en la supresión del artículo no debían presentar alguna proposición en tal sentido y al contrario los interesados en que dicha disposición permaneciera en el Proyecto eran quienes debían presentar una proposición para mantener su vigencia. Aunado a ello, es importante precisar que si los 20 Representantes que votaron desfavorablemente en Comisión Primera una proposición que sugirió la eliminación del artículo 4º, hubieran persistido en su voluntad de conservar la disposición tal y como fue aprobada por la Comisión, naturalmente debieron haberse opuesto a la aprobación del informe de conciliación, cosa que no ocurri.
Ahora bien, según lo establece el artículo 177 de la Ley 5ª de 1992, las discrepancias surgidas entre la Plenaria y la Comisión no pueden corresponder a asuntos nuevos, no aprobados o negados en la Comisión permanente respectiva, “si es así, las mismas comisiones reconsiderarán la novedad y decidirán sobre ella”.
Por su parte, en lo que respecta a decisiones sobre casos particulares, la Corte (i) ha declarado la inexequibilidad de disposiciones que no estaban contenidas en el informe de ponencia, y no contaron con una “juiciosa y adecuada” deliberación en Plenari; (ii) ha declarado la inexequibilidad de regulaciones “autónomas y separables” que no fueron objeto de debate antes de las plenaria; y (iii) ha declarado la inexequibilidad de disposiciones que tras haber sido suprimidas eludieron un debate efectivo y luego fueron aprobadas en el texto final de la iniciativ.
De igual forma, debe tenerse en cuenta que, tal como se dijo antes, ante la duda sobre la existencia de un vicio de procedimiento deberá preferirse la decisión que preserve la voluntad legislativa, el principio de conservación del derecho, que busca preservar al máximo posible las disposiciones emanadas del Legislador, y el principio de instrumentalidad de las formas, que lleva a preguntarse si cualquier error que se advierta en el trámite ante el Congreso tiene la entidad suficiente para evitar el aval de la Corte al trámite legislativo, De esta forma, al igual que se hizo en los párrafos antes citados, la Sala deberá (i) interpretar teleológicamente la norma presuntamente afectada, para establecer su fin sustantivo y; (ii) determinar la trascendencia de la irregularidad cometida.
De lo anterior, se colige que (i) el asunto negado por la Comisión Primera fue la eliminación de la disposición según fue aprobada en el Senado, (ii) por ende, el contenido adicional, aprobado por la Comisión tras negar la eliminación del artículo según fue aprobado por el Senado, corresponde a la expresión “salvo que la persona continúe en mora”; (iii) luego, sobre esta última expresión existía competencia de la Plenaria para su eliminación en los términos del artículo 177 de la Ley 5ª de 1992, pues, no estuvo contenida en la proposición de eliminación negada por la Comisión (Ello, partiendo del supuesto de que la Plenaria manifestó válidamente su voluntad en la eliminación del artículo cuando aprobó la iniciación del debate a partir del texto propuesto en la ponencia, que previó de antemano la eliminación del artículo 4º, pasó a numerar como nuevo artículo 4º el que antes era el artículo 5º, y en esos términos fue debatid; de hecho, según lo previsto en el artículo 176 de la Ley 5ª de 1992, si la proposición con que termina el informe fuere aprobada, como en el presente caso, el proyecto se discutirá globalmente a menos que se solicite la discusión separada de algunos artículos, situación que no ocurrió respecto de la propuesta de eliminación del artículo 4º); (iv) luego, sobre el contenido que persiste el vicio en tanto desconoce el artículo 177 de la Ley 5ª de 1992, es sobre el contenido aprobado por el Senado y sobre el cual versó la negación de Comisión en eliminar el artículo, esto es “Reportar la información negativa de los titulares, máximo 18 meses después de hacerse exigible la obligación”; (v) así las cosas, sobre este contenido normativo, por tratarse de un asunto negado en Comisión no había competencia de la Plenaria para proceder con su eliminación; sin embargo (vi) aplicando los parámetros expuestos sobre instrumentalidad de las formas, conservación del derecho e in dubio pro legislatore, esta situación se supera cuando lo que busca el artículo 177 del Reglamento del Congreso es, precisamente, preservar esta materia dentro del trámite salvo que se cumplan las reglas de eliminación allí previstas, no obstante lo cual este contenido normativo fue acogido, posteriormente, en el informe de conciliación y ahora hace parte del PLE que se revisa.
A partir de lo anterior, se colige que la situación presentada respecto del artículo 4º no amerita detener el análisis de constitucionalidad del PLE Borrón y Cuenta Nueva para efectos de regresar el proyecto al Congreso y realizar una repetición del cuarto debate, o declarar la inconstitucionalidad del trámite legislativo. Lo anterior, aunado al hecho de que la votación en Plenaria culminó en sesión de fecha 27 de mayo de 202, en la que se discutieron y aprobaron las siguientes proposiciones:
| Artículo | Tipo de proposición / sentido de la modificación |
| Artículo 6º (antes 8). Numeral 7. Reguló el trámite que debía impartirse a una solicitud de rectificación basada en fraude, y el silencio administrativo positivo. Particularmente, previó el deber de adjuntar la denuncia a la solicitud de rectificación, y el deber de denuncia, a su vez, por parte de la fuente de la información. | Sustitutiva. Numeral 7. Eliminó el deber de adjuntar denuncia a la solicitud de rectificación, así como el deber de la fuente de denunciar el delito del que habría sido víctima, para dejarlo en algo potestativo. |
| Artículo 9º (nuevo). Previó el deber y condiciones en que los operadores de la información deberían informar a los titulares sobre toda consulta que se realice en su historia crediticia. | Sustitutiva. Se cambia el sentido de la disposición, en el sentido de imponer el deber sobre la comunicación, por parte de los operadores a los titulares, de nuevas obligaciones a su nombre. |
| Artículo 10 (nuevo). Dispuso que a partir de la entrada en vigencia del PLE, los operadores de datos tendrían el término de 3 meses para eliminar los datos negativos de los titulares de la información que hubieren superado los 10 años a partir del reporte de incumplimiento de la obligación. | Artículo nuevo. Votado en bloque como venía en la ponencia y aprobado por mayoría absoluta. |
| Artículo 12 (nuevo). Previó el deber del Gobierno nacional, a través del Ministerio de Educación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la SFC y la SIC, de fortalecer la estrategia nacional de educación económica y financiera, para efectos de lo cual dio lineamientos concretos. | Principal. Agrega que la aludida política de educación se adelantará, además, en coordinación con las secretarías de educación distritales, departamentales y municipales. |
| Artículo 8º. Reguló lo relativo al régimen de transición y la caducidad del dato negativo en función del pago de las obligaciones crediticias. Particularmente, previó (i) que las obligaciones contraídas antes del inicio de la emergencia sanitaria y durante los 6 meses siguientes a esta no serían objeto de reporte negativo; (ii) la suspensión del dato negativo bajo ciertas condiciones a favor de las Mipyme, sus socios y los pequeños productores agropecuarios; y (iii) la caducidad inmediata del dato negativo a favor de quienes representan el sector turismo. | Sustitutiva. Modificó los beneficios antes mencionados, en el sentido de (i) indicar que el no reporte de las obligaciones contraídas con antelación a la emergencia sanitaria se daría siempre que el interesado se hubiese acercado a la entidad en busca de una reestructuración; (ii) cambió el beneficio de la suspensión del dato negativo, por la eliminación del mismo, para las Mipymes del sector turismo, pequeños productores del Agro, personas naturales comerciantes e independientes, que paguen su deuda en el plazo de 12 meses; (iii) los pequeños productores del Agro, las víctimas del conflicto armado, y los jóvenes y mujeres rurales que tuvieren cualquier tipo de crédito con Finagro y extinguieran su obligación dentro del término de 12 meses; y (iv) los deudores o codeudores que tuvieren deudas con el Icetex y extingan sus obligaciones en 12 meses. |
| Artículo 3º. Fijó reglas en materia de permanencia del dato positivo y negativo. Particularmente, estableció que el dato negativo tendría una permanencia límite de dos años. Parágrafo 1º. Estableció la caducidad del dato negativo en el término de 5 años contados a partir del momento en que entre en mora la obligación. Salvo que se hubieren iniciado acciones de cobro judicial. En este último caso, el dato caducaría tras dos años de terminado el proceso. Parágrafo 2º. Estableció que el dato negativo causado por obligaciones inferiores al 15% de un smmlv sólo sería reportado al menos después de cumplirse dos comunicaciones. Mediando entre la última de estas y el reporte, un término de 20 días calendario. | |
Sustitutiva. Extendió a 4 años el tiempo límite de permanencia del dato negativo.
Parágrafo 1º. Extendió a 8 años el término de caducidad del dato negativo, eliminando la condición de permanencia del dato en aquellos casos en que se hubieren iniciado acciones de cobro judiciales.
Parágrafo 2º. Especificó que las dos comunicaciones previas a que se refiere la disposición deberían darse a través de “vías diferenteshttps://www.youtube.com/watch?v=LqhCOSwTZnM&ab_channel=C%C3%A1maradeRep
| ––. | |
| Artículo nuevo. Impuso en cabeza del Gobierno nacional, el deber de realizar una evaluación del impacto de la implementación del PLE en términos de acceso al crédito. | Acogido. |
| Artículo nuev. Propuso otorgar un trato diferencial a los pequeños productores agropecuarios, las mujeres y jóvenes rurales y las víctimas del conflicto armado, en el sentido de permitir, de forma permanente, que siempre que estos cancelen sus obligaciones pendientes, el dato negativo les sea eliminado de forma inmediata. | Acogido. |
Frente a lo antes expuesto, observa este tribunal que las modificaciones y adiciones introducidas al interior del trámite legislativo tuvieron por objeto precisar y desarrollar aspectos siempre relacionados con la materia central del Proyecto, en la medida en que cada uno de ellos tuvo por objeto incidir en el propósito central de fortalecer el derecho al habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios planteado desde la radicación del texto mismo de la iniciativa, sin que la Sala advierta la incorporación de algún tipo de disposición ajena al derecho y sector que se regula.
En este orden de ideas, se observa que las modificaciones introducidas durante el trámite en la Comisión Primera versaron sobre los siguientes asuntos (i) modificar los tiempos de caducidad del dato negativo tras la finalización de los procesos de cobro judicia; (ii) la cuantía del monto hasta el cual se obliga la realización de las dos comunicaciones previas al titula; (iii) las condiciones en que opera el plazo que tienen las fuentes para reportar el dato negativ; (iv) las reglas que deben seguir los usuarios de la información en cuanto su us; (v) los términos y procedimiento en las solicitudes de rectificación por suplantación y silencio administrativo positiv; y (vi) se incluyeron algunos supuestos en materia de régimen de transición en la caducidad especial o permanencia del dato negativ.
Por su parte, las modificaciones introducidas en la Plenaria versaron sobre (i) la solicitud escrita para conocer las razones objetivas de negación del crédito, y la posibilidad de utilizar la información consultada en bases de datos con fines de toma de decisiones laborales en el sector financier; (ii) la obligatoriedad en los deberes de denuncia, tanto de la presunta víctima de suplantación, como de la fuente de la informació; (iii) el deber, en cabeza de las bases de datos, de comunicar a los titulares de la información todo reporte nuevo sobre su historia creditici; (iv) el deber de las bases de datos, de proceder con la eliminación de los datos negativos que hubiesen permanecido por un tiempo superior a 10 año; (v) el deber, en cabeza del Gobierno nacional, de coordinar una política pública de educación financier; (vi) la ampliación y modificación de los supuestos para la aplicación del régimen de transició; (vii) precisiones puntuales en cuanto al deber de realizar dos comunicaciones previas en las obligaciones iguales o inferiores al 15% de un smml; (viii) un monitoreo sobre los efectos de la implementación del PLE en cuanto al acceso al crédit; (ix) un trato diferencial en materia de permanencia del dato negativo para los productores del Agr; (x) responsabilidad demostrada y políticas internas efectivas para dar cumplimiento a la Ley 1266 de 2008 por parte de operadores, usuarios y fuente; y (xi) el fortalecimiento de las sanciones imponibles por los entes de inspección, vigilancia y control del secto.
Ahora bien, con relación a (i) la responsabilidad demostrada en la adopción de medidas efectivas para dar cumplimiento y efectividad a los derechos previstos en la Ley 1266 de 2008 y el Reglamento; y (ii) el aumento en el monto de las sanciones imponibles por la SFC y la SIC en el ejercicio de sus competencias, observa la Sala que los textos de dichas iniciativas no fueron sometidos a consideración de la Comisión. Por su parte, las disposiciones relacionadas con (iii) las alertas dirigidas a los titulares de la información sobre el reporte de nuevas obligaciones a su nombre; (iv) los beneficios a favor de los deudores de Finagro; y (v) la educación financiera, si bien fueron anunciadas como constancias a ser tenidas en cuenta en cuenta en la ponencia para segundo debate, lo cierto es que tampoco se sometieron a la deliberación efectiva por parte de la Comisión.
No obstante lo anterior, considera esta corporación que, en lo que respecta al primer grupo de disposiciones, es claro que fijar reglas sobre responsabilidad demostrada y políticas internas efectivas, así como un aumento en la cuantía de las multas imponibles por parte de la SFC y la SIC, tienen por único objeto velar por la implementación efectiva de las cuestiones previamente debatidas, por lo que es innegable su conexión. De igual manera, a través del endurecimiento de las sanciones imponibles, se propende por el respeto del derecho al habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios, y de todas las garantías que de él se derivan.
Así las cosas, observa este tribunal que las tres disposiciones aludidas confluyen en exigir el cumplimiento de la Ley 1266 de 2008 -cuyas disposiciones se modifican y adicionan mediante el PLE Borrón y Cuenta Nueva-, y de los reglamentos en la materia. Por ello, carecería de sustento aceptar que el PLE bajo revisión se ocupa de regular y fortalecer el derecho al habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios, y al mismo tiempo considerar como cuestión ajena al debate los mecanismos tendientes a garantizar la efectividad del derecho.
Por su parte, las alertas dirigidas a los titulares de la información, sobre los nuevos reportes obrantes en su historia crediticia, es un tema estrechamente ligado a (i) la comunicación previa y su objeto de prevenir a los particulares sobre una afectación a su historia crediticia; y (ii) combatir los casos de suplantación. Ambos asuntos, sometidos a consideración de la Comisión Primera, en los artículos 2º, 6º y 8º del texto de ponencia para primer debat.
Igualmente, en el mismo sentido en que lo señaló la Procuradora General de la Nación (ver infra, Anexo II.E), la inclusión de nuevos supuestos en los que procede el régimen de transición no puede considerarse como una cuestión ajena a lo debatido en el curso del trámite legislativo, si se tiene en cuenta que este fue considerado como “el punto central o más importante de la iniciativa”, y así fue abordado en los debates, aunado al reconocimiento expreso de la grave crisis generada por la emergencia sanitaria y aquellos sectores especialmente vulnerables a sus efectos (ver supra, numeral 120).
Cabe destacar que si bien el Senado impartió su aprobación rápida y sin mayor debate al articulado, en virtud de los antecedentes legislativos en que hicieron énfasis los coautores, se hizo alusión a (i) las gravosas consecuencias que conlleva un reporte en una central de riesgo, en términos de acceso al crédit; (ii) el objetivo de mejorar el plazo máximo de permanencia del dato negativo -este, se destacó como “un elemento central del Proyecto-; (iii) la claridad de que el PLE no proponía un régimen de transición para el no pago de las deudas, sino, un incentivo para ponerse al día con el pago de las obligacione; (iv) el deber de efectuar una doble comunicación previa para obligaciones de baja cuantí; (v) la actualización de la Ley 1266 de 2008 en varias de sus disposiciones, de cara a la inclusión de “un buen número de colombianos en el Sistema Financiero; (vi) la especial afectación que genera la exclusión del sistema financiero para las poblaciones vulnerable; y (vii) la necesidad de atender los casos de suplantación persona.
Finalmente, observa la Sala que, por haberse aprobado textos discrepantes en Cámara y Senado, se hizo necesaria la integración de una Comisión de Conciliación en los términos del artículo 161 de la Constitució, y los artículos 186, 187 y 188 de la Ley 5ª de 1992. La misma, fue integrada por los senadores Luis Fernando Velasco Chaves y David Barguil Assís, y los representantes Harry Giovanny González y César Augusto Lorduy.
Producto de dicha mediación, se elaboró un inform en virtud del cual se acogió el texto aprobado por el Senado en el artículo 4º -que había sido eliminado por la Plenaria de la Cámara-; y se acogió el texto aprobado por la Cámara en los artículos 2º, 3, 5, 6º, 7º -se acoge la voluntad de su eliminació-, 8, 9º y 10. Asimismo, se acoge la voluntad de la Cámara de dar vigencia a los nuevos artículos aprobados por esa corporación, que se relacionan con alertas por nuevos reportes, educación financiera (ver supra, numeral ), responsabilidad demostrada, políticas internas efectivas y aumento en el monto de las multas imponibles por la SFC y la SIC (ver supra, numeral ).
Cabe resaltar, que el artículo 1º se mantuvo sin modificaciones a lo largo del trámite legislativo. Igualmente, se observa que en ningún caso fue necesario crear un nuevo artículo distinto a lo aprobado por una u otra cámara, ni se introdujeron asuntos nuevos o diferentes a los debatidos previamente. Finalmente, el artículo de la vigencia obtuvo el mismo texto en ambas cámaras, y terminó siendo el artículo 15 en la numeración definitiva de la iniciativa, por la eliminación y adición de las disposiciones en el orden indicado previamente.
Como se dijo antes, el informe de conciliación surtió su trámite regular en la Plenaria de ambas cámaras (ver supra, numerales , y ). Sin embargo, la Sala advierte una situación frente a la sustentación oral del mismo en la Plenaria de la Cámara.
Al respecto, se observa que, tras ser preguntado por el Representante Ángel María Gaitán Pulido, sobre qué artículos de los aprobados por esa Plenaria fueron eliminados en el informe de conciliación, el Representante Lorduy indicó que fueron dos, relacionados con el trato especial a los deudores de Finagro y el análisis sobre el impacto económico del PL. Sin embargo, como se dijo antes, tampoco fue acogido un tercer artículo aprobado por la Cámara, relacionado con el deber de los operadores de suprimir los datos negativos que llevasen un término superior a 10 años (ver supra, numeral ). Sobre este aspecto, considera la Sala que esta situación no tiene la entidad de constituir un vicio en el trámite legislativo, en la medida en que ninguno de los presentes, previo conocimiento del texto conciliado, indagó a los ponentes sobre esta disposición en específico, de tal forma que la explicación ofrecida al respecto se convirtiera en un factor determinante en la votación de la Plenari. Adicional a ello, debe anotar la Sala que en todo caso la disposición a la que no hizo alusión el Ponente, sobre la eliminación del dato negativo una vez transcurridos 10 años desde la fecha de su reporte, se ve reflejada, en cierto grado, en el texto del parágrafo 1º del artículo 3º acogido en el informe, que impuso un lapso de tiempo más corto, de 8 años, para la eliminación del dato negativo.
A partir de todo lo expuesto, concluye la Sala que el general de las materias introducidas en el curso del trámite legislativo tuvo por objeto precisar, modificar y concretar aspectos de la materia central del proyecto, siempre de cara a lograr un fortalecimiento del derecho al habeas data, según los diferentes criterios que se plantearon en cada momento sobre la conveniencia de adoptar un determinado término de tiempo, modalidad y términos de comunicación, los efectos económicos y sociales de las disposiciones en cometo, o aumentar la efectividad en la protección y acceso al crédito.
En esta línea, observa la Sala que ninguna de las materias finalmente incluidas en el PLE Borrón y Cuenta Nueva resulta ajena a la generalidad del habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios, por lo que en este punto y según las consideraciones que anteceden, es claro para la Sala que se respetó el principio de unidad de materia.
Sobre este último requisito, la Sala se permite reiterar el hecho de que las modificaciones introducidas a lo largo del trámite legislativo se encuentran ligadas a los núcleos temáticos del PLE Borrón y Cuenta Nueva, que se relacionan con (i) el acceso a la informació; (ii) las condiciones para el tratamiento y circulación de los dato; (iii) la permanencia y caducidad del dat; (iv) el acceso al crédit; y (v) las diferentes políticas y procedimientos que buscan asegurar la garantía efectiva del habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicio.
Sin embargo, merecen especial consideración el parágrafo 2º del artículo 5º, y el artículo 11, que fijaron límites en el tratamiento o uso que puede hacerse de la información consultada para efectos de toma de decisiones laborales, y el deber, en cabeza del Gobierno nacional, de fortalecer una política pública en materia de educación financiera, respectivamente.
Con relación a la primera de las disposiciones mencionadas, encuentra la Sala que la información financiera, crediticia, comercial, de servicios, y la proveniente de terceros países, no podrá ser consultada con fines de toma de decisiones laborales, salvo en el sector financiero, y, en todo caso, no podrá utilizarse para fines distintos al análisis del riesgo crediticio. Al respecto, cabría preguntarse si regular un aspecto propio de la formación de la voluntad en una relación contractual de tipo laboral, es un tema ajeno a la regulación del derecho al habeas data financiero, y si, por consiguiente, esta disposición cumple con los criterios de conexidad reconocidos en la jurisprudencia (ver supra, numeral ).
Frente al anterior interrogante, la Corte considera que la respuesta debe ser afirmativa, si se tiene en cuenta que, en esencia (i) se están fijando reglas que conciernen a los datos crediticios del potencial o actual empleado; (ii) si bien se impacta un aspecto propio de la toma de decisiones laborales, el mismo se da en función de una limitación al tratamiento que debe darse a una información contenida en una base de datos; por lo que (iii) objetivamente, se está delimitando el contenido y alcance del derecho al habeas data financiero, cuando se restringe el uso que el usuario de la información puede dar al dato negativo; luego (iv) el aspecto regulado sobre la toma de decisiones laborales es inescindible del supuesto de una consulta en bases de datos de contenido crediticio, cuya regulación se encuentra dentro del objeto de la presente iniciativa. Lo anterior, se da en la medida en que (v) de la disposición bajo análisis se colige la clara intención del Legislador de prever garantías para los titulares de la información, en función de la publicidad que el mismo ordenamiento permite a través de las bases de datos.
En virtud de lo anterior, la Corte encuentra que la regulación sobre el acceso y fines de consulta de la información contenida en el parágrafo 2º del artículo 5º no puede tomarse como una cuestión que carece de conexidad con el PLE Borrón y Cuenta Nueva, en tanto que (i) puede verificarse una conexión objetiva entre la disposición y el asunto general sobre el que versa el PLE -criterio temático-; (ii) fortalecer el habeas data fue precisamente una cuestión central en el curso de todo el trámite legislativo, y de forma particular, se hizo alusión a la necesidad de que la consulta del dato negativo no tuviera efectos discriminatorios en procesos de selecció -criterio causal-; (iii) bajo esta misma línea, toda disposición orientada al propósito general de fortalecer el habeas data, en este caso protegiendo el uso que puede darse a la información, es conforme al principio de unidad de materia -criterio teleológico-; y (iv) la protección aludida se relaciona a su vez con el general de las disposiciones que además de versar sobre el dato financiero, buscan limitar su permanencia y por ende su conocimiento por terceros con la finalidad de evitar efectos adversos para el titular de la información.
Finalmente, con relación a la política pública en materia de educación financiera prevista en el artículo 11, la Sala reitera que en el contexto del PLE que se revisa, esta puede permitir a la población destinataria de la misma el conocimiento del contenido esencial del habeas data financiero, crediticio, comercial y de servicios, y por ende, puede cumplir una importante finalidad en el ejercicio de las garantías fundamentales que se derivan del artículo 15 superior (ver supra, numeral ). En esta línea, la Sala también reitera el hecho de que adelantar una política pública educativa en cumplimiento del PLE Borrón y Cuenta Nueva permite, precisamente, conocer la regulación del sector y concretamente las disposiciones mismas del PLE.
En este punto, y por el objeto de la regulación a que se ha hecho alusión de forma reiterada en las consideraciones que anteceden, la Corte considera que la disposición es constitucional, en virtud del principio de unidad de materia, y que la misma se entiende deberá ser implementada en el marco de las competencias del ejecutivo y entidades objeto de la disposición, en armonía con otras disposiciones legales y reglamentaria.
Tiempo transcurrido entre debates y aprobación en una sola legislatura
Entre el primer y segundo debate deben transcurrir, como mínimo, 8 días. Entre la aprobación del proyecto en una cámara y la iniciación del debate en la otra, debe transcurrir un mínimo de 15 días (art. 160 C. P). Las leyes estatutarias deberán tramitarse en una misma legislatura (art. 153 C.P).
En el presente caso se cumplen los mencionados requisitos. En este sentido, se observa que el Proyecto fue aprobado en la Comisión Primera del Senado el 27 de agosto de 2019, y en Plenaria el 02 de diciembre del mismo año, habiendo transcurrido 95 días entre ambos debates. Por su parte, el debate inició en la Comisión Primera de la Cámara el 04 de mayo de 2020 -más de cinco meses después de su aprobación en el Senado-, y terminó con su discusión y aprobación al día siguiente. El debate en Plenaria comenzó el 26 de mayo siguiente, y culminó con su aprobación al día siguiente, habiendo transcurrido 21 días entre el primer y segundo debate. Asimismo, es relevante destacar que la demora en el inicio del trámite ante la Cámara de Representantes se dio en el contexto de los debates sobre la posibilidad de que el Congreso sesionara virtualmente.
En relación con este último aspecto, cabe resaltar, además, que en la sentencia C-242 de 2020 este tribunal consideró que en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto 417 de 2020, la posibilidad de sesionar virtualmente en el Congreso no resulta contraria a la Constitución. Sin embargo, aclaró la Corte que a pesar de estas circunstancias excepcionales, se mantenía en vigencia la regla general de la presencialidad, en virtud del carácter democrático y pluralista que debe caracterizar las deliberaciones que allí se dan. En tal sentido, precisó este tribunal que además de no ser posible impedir las sesiones presenciales, el grado de presencialidad se hace más exigible dependiendo del peso de las decisiones por adoptar, como, por ejemplo, actos legislativos, leyes estatutarias, normas tributarias, normas penales, entre otras). De tal forma que en estos casos la virtualidad se imponga como ultima ratio, de carácter subsidiario y excepcional.
Frente a lo antes expuesto, observa la Sala que en el período de tiempo en mención -mayo a junio de 2020- se encontraba en vigencia la segunda declaratoria del estado de emergencia mediante Decreto 637 de 2020, junto con la emergencia sanitaria declarada y prorrogada mediante resoluciones 385 y 844 de 2020, motivo por el cual, al tratarse de uno de los períodos con mayores restricciones de movilidad a efectos de mitigar el avance de la pandemia, considera la Sala que la modalidad en que se tramitaron los últimos debates y etapa de conciliación del PLE bajo revisión, obedece a un criterio de razonabilidad y satisface el estándar jurisprudencial al que se ha hecho alusión.
Finalmente, se observa que el informe de conciliación fue aprobado los días 09 y 11 de junio de 2020 en Cámara y Senado, respectivamente, por lo que el PLE fue tramitado y aprobado en la legislatura 2019 – 2020. Todas estas en el marco de sesiones ordinarias del Congreso, para dicha legislatura (ver supra, numerales y siguientes).
Consulta previa
En su jurisprudencia, este tribunal ha señalado que una iniciativa legislativa puede afectar de forma directa a una comunidad étnica “cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dicho grupo. De esta forma, deberá verificarse que (i) la iniciativa se relacione con la comunidad; o (ii) que a pesar de tener un carácter general, incide de forma específica y verificable en la misma. En virtud de ello, ha afirmado la Corte que la omisión en la realización de este procedimiento genera la inexequibilidad de la ley correspondient, admitiendo como única excepción aquellos casos en los que la disposición no consultada promueve la participación real y efectiva de la comunidad en la vida polític.
En sentido contrario, se ha sostenido que “aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses.
En una línea similar a lo expuesto, la Corte consideró en la sentencia C-748 de 2011, que la regulación estatutaria de datos personales revisada en su momento establecía un régimen general para la protección de datos en Colombia, más no definía un tratamiento específico directamente destinado a comunidades étnicas, lo cual, impedía establecer qué grupos étnicos o en qué medida se hallarían dentro del ámbito de influencia de los mandatos del proyecto.
Por lo expuesto, la Sala concuerda, a su vez, con el criterio expuesto por el Ministerio del Interior en respuesta allegada a este proceso, según el cual “la no realización del proceso de consulta responde además con el carácter general de los contenidos del Proyecto de Ley (…) en tanto no generan efectos distintos en los pueblos indígenas en relación con el resto de la población colombianahttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=24799.
Debate sobre el impacto fiscal de la iniciativa (art. 7º L. 819 de 2003)
En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley que ordene gasto deberá hacerse explícito y ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo (art. 7º, Ley 819 de 2003). Como ya lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, las exigencias que se derivan de esta disposición requieren como presupuesto imprescindible de activación una orden de gasto. En este sentido, se ha afirmado, de forma reiterada, que cuando la medida legislativa no impone al Gobierno la realización de un gasto, y en su lugar prevé una habilitación o autorización legal para incluirlo en el presupuesto, no resultan exigibles los deberes que se derivan del artículo 7. De esta forma, la Sala reitera que adquiere un carácter fundamental la exigencia de verificar, en primer lugar, “si la norma examinada ordena un gasto o establece un beneficio tributario, o si simplemente autoriza al Gobierno nacional a incluir un gasto, pues en este último caso no se hace exigible lo dispuesto en la Ley Orgánica de Presupuesto.
En el presente caso, la generalidad de las disposiciones examinadas no ordena gasto ni conceden beneficios tributarios. Sin embargo, el artículo 11º, al imponer el deber al Gobierno nacional de coordinar una política pública en materia de educación financiera, y disponer, expresamente, que la misma comprenderá “la revisión y publicación de diverso material pedagógico” puede suscitar dudas en torno a si el cumplimiento de tal deber conlleva una orden directa de gasto para el erario público y, por ende, si esa cuestión debió ser objeto de consideración al interior del trámite legislativo.
Sin embargo, conforme a las premisas antes expuestas, la Corte considera que no resulta exigible la aplicación del artículo 7º de la Ley 819 de 2003, en la medida en que si bien la disposición impone un deber de revisión y publicación de insumos pedagógicos, ello no se traduce en una orden imperativa de gasto público, y menos aún, de apropiar partidas o conceptos adicionales en el presupuesto. Ello, se debe a que la disposición bajo análisis deja a discreción del Gobierno la forma en que dará cumplimiento a este aspecto concreto sobre su política de educación financiera, y en esta medida podría optar por adelantar dicha gestión a través del recurso humano, presupuestal, y canales de divulgación o difusión de información con que ya cuenta el Estado, o, si lo considera pertinente y necesario en su momento, efectuar una apropiación presupuestal adicional para tal efecto.
Por lo expuesto, una respuesta a esta cuestión, además de no ser clara en el trámite legislativo, sería apenas hipotética y carente de certeza en sede de control abstracto, de forma tal que no es claro que la iniciativa genere necesariamente un gasto, ni que, en caso de hacerlo, se trate de una iniciativa con costo adicional a los presupuestos con que ya cuentan las vinculadas en esta actividad, ni si ello sería ocasional o transitorio, o supondría una carga de forma indefinida.
Síntesis del análisis del procedimiento legislativo surtido en el PLE Borrón y Cuenta Nueva
Una vez revisado el cumplimiento de cada una de las reglas aplicables en materia de vicios de procedimiento en su formación, concluye la Corte que el trámite legislativo del PLE se hizo con observancia de la totalidad de las normas constitucionales que resultaban aplicables, y en consecuencia declarará la exequibilidad del trámite legislativo.
ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD MATERIAL DEL PLE BORRÓN Y CUENTA NUEVA
Superado el análisis de vicios de procedimiento en su formación, procede la Corte a realizar el examen material del articulado del PLE. Para ello, se reiterará, en primer lugar, el marco jurisprudencial sobre el derecho al habeas data, y, en particular, con relación a la información comercial, crediticia, financiera y de servicios. Dichas consideraciones, son transversales a cada uno de los artículos contenidos en el PLE Borrón y Cuenta Nueva. Posteriormente, se procederá con el examen del contenido material de cada una de las disposiciones del Proyecto.
Contenido y alcance del derecho al habeas data. Reiteración de jurisprudencia. De conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. Además, establece esta misma disposición que la recolección, tratamiento y circulación de datos estará sujeta a la libertad y demás garantías previstas en la Constitución. A partir de ello, la jurisprudencia constitucional ha identificado la garantía fundamental del habeas data, compuesta por dos contenidos principales: (i) las prerrogativas en cabeza del titular de la información; y (ii) los parámetros mínimos a los que se encuentran sometidos los usuarios y operadores de bases de dato.
Este derecho, según se ha definido desde temprana jurisprudencia, tiene el carácter de fundamental y autónomo, a la vez que permite la garantía de otros derechos como la intimidad, la honra y el buen nombr. En tal sentido, esta corporación ha explicado que el núcleo fundamental del habeas data se compone de la autodeterminación informática y la libertad -en general, y en especial la económica. Asimismo, de forma reciente, la Sala Plena señaló que tanto las normas estatutarias como la jurisprudencia sobre el tema, han abordado la definición del contenido y alcance del derecho al habeas data desde la perspectiva de principios, los mismos que ha empleado como parámetro de control de las regulaciones del derecho, y en especial, de forma reciente, en el Registro de los Deudores de Alimento. En tal sentido, y por su necesaria verificación en el examen de constitucionalidad que se realiza, la Sala pasa a referirse a cada uno de ellos según se encuentran definidos en la sentencia C-032 de 2021.
Principio de libertad: el tratamiento del dato personal sólo puede darse a partir del consentimiento previo, expreso e informado de su titular, salvo que por mandato legal o judicial se releve a la fuente de dicha obligación. En todo caso, teniendo de presente que el artículo 15 superior establece la libertad como regla general, su limitación por parte del Legislador debe ser excepcional, y debe responder a un principio de razón suficiente, proporcionalidad, y tener condiciones de claridad y precisión. En tal sentido, se ha exigido la verificación de un fin constitucionalmente importante y su satisfacción a través de la excepción legal a la autorización por parte del titular de la información. Así, las excepciones se circunscribirán a aquellos casos en los que se demuestre que la autorización del titular es una carga desproporcionada o irrazonable.
Principio de finalidad: conlleva que el tratamiento de datos personales cumpla con un objetivo constitucionalmente legítimo, y que este sea conocido por el titular al momento de la autorización, precisamente con el propósito de que consienta sobre la recopilación del dato para tales fines. Por ende, el destino de la información se encuentra delimitado por la autorización conferida por el titular o la prescripción legal que la releva.
Principio de calidad o veracidad: implica que la información personal contenida en bases de datos sea cierta, completa y actualizada, de tal forma que se vulnera el derecho al habeas data cuando los registros no corresponden a la realidad, están fraccionados o no concuerdan con las actuales condiciones del sujeto concernido. Este principio guarda una estrecha relación con las potestades de conocimiento y actualización del dato personal.
Principio de necesidad: la actividad de recopilación y tratamiento de datos personales debe restringirse a aquella información que sea indispensable para cumplir con la finalidad para el cual se concedió la autorización por parte del ordenamiento legal o del titular de la información. De esta manera (i) se encuentra proscrito el tratamiento de información que no guarde relación con el objetivo de la base de datos; y (ii) cada base de datos debe identificar de manera clara, expresa y suficiente, cuál es el propósito de la recolección y tratamiento de la información. En este contexto se hace alusión al principio de utilidad, en virtud del cual el tratamiento debe recaer exclusivamente en aquellos datos discernibles para los propósitos de la base de datos.
Principio de transparencia o libertad de acceso al titular: conlleva que en cualquier momento el titular de la información tenga la posibilidad de acceder sin restricción alguna a la ubicación y uso de sus datos personales. En tal sentido, el ordenamiento le ha reconocido una potestad jurídica amplia al titular para acceder a su propia información.
Principio de acceso o circulación restringida: otorga al titular del dato la garantía de que el tratamiento de su información personal y la transmisión de datos a los usuarios solo se realizará para los propósitos de la base de datos, conforme a la autorización otorgada por el mismo o por el ordenamiento legal. En tal sentido, se proscribe el tratamiento indiscriminado de datos personales, pues estos se encuentran sujetos a límites temporales y a aquellos propios de la autorización de tratamiento.
Principio de incorporación: impone al responsable del tratamiento la obligación de registrar en la base de datos toda aquella información del sujeto concernido que involucre una consecuencia favorable para el titular. En tal sentido, este debe guardar una relación estrecha con el principio de calidad y veracidad. Para efectos del presente análisis debe resaltarse que en aquellos eventos en que la inclusión de la información personal en la base de datos implica consecuencias desfavorables para su titular, el responsable y el encargado del tratamiento tienen la obligación de actualizar esa información con los datos que den cuenta de comportamientos que incidan en la aplicación de esas consecuencias.
Principio de temporalidad: sin perjuicio del análisis que se realizará en detalle sobre este principio (ver infra numeral 224), de manera general se destaca que este principio impone que los datos permanezcan únicamente por el tiempo que sea estrictamente necesario para cumplir con el objeto de la base de datos. Lo contrario, conllevaría un escenario de administración abusiva de datos personales que desconoce a su vez los principios de finalidad y necesidad. Una consecuencia de este principio, es la caducidad del dato desfavorable, puesto que, la conclusión a la que ha llegado la Corte, es que la permanencia indefinida del dato negativo es una forma abusiva y desproporcionada del tratamiento de datos personales. En tal sentido, se ha hecho alusión al derecho al olvido. Esta garantía, implica la fijación de un plazo razonable de permanencia de la información, al margen de que se haya cumplido o no la condición sustantiva para su remoción. Tal exigencia, ha sido enfática en materia del habeas data financiero, en la cual se ha exigido que el Legislador fije un plazo máximo de permanencia del dato negativo en los bancos de datos para las obligaciones cumplidas de forma tardía y aquellas prescritas.
Principio de integridad: conlleva la incorporación de toda aquella información relevante para cumplir con el objetivo de la base de datos, de tal forma que no se circule información parcial o incompleta o fragmentada. Este principio, junto con los deberes de veracidad, incorporación y finalidad conlleva a que el responsable y el encargado del tratamiento en la inclusión de la información mantengan un estatus cierto y actualizado respecto del titular, de cara a los objetivos de la base de datos.
Principio de individualidad: implica que es inconstitucional la recolección de datos con fines de cruce de datos, fundada en la acumulación de informaciones provenientes de distintas bases de datos, de tal forma que la información no podrá ser utilizada con un objeto y finalidad distintos a los autorizados por el titular o el ordenamiento legal.
Principio de seguridad: impone al encargado, al responsable y al usuario del dato personal objeto de tratamiento adoptar las medidas técnicas y tecnológicas para evitar que los datos de que conocen no sean objeto de difusión al público en general, de cara al objeto según el cual se haya dado cada autorización. De esta manera, dichos medios deben evitar el acceso o circulación indiscriminada o diferente a las finalidades para las cuales se recopiló la información, así como su adulteración o pérdida.
Principio de confidencialidad: implica el deber de todas las personas involucradas en el tratamiento del dato personal que no sea información pública de garantizar la reserva de la información, incluso después de finalizada la relación con alguna de las labores que comprende el tratamiento. Así, solo podrán realizar el suministro o comunicación de datos personales a partir de una norma legal que así lo autorice, para una actividad objeto de autorización y bajo la garantía del derecho al habeas data.
Principio de legalidad: exige que todas las actuaciones relacionadas con el tratamiento de datos personales se realicen con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales y, en particular, otorgándose plena eficacia a los derechos fundamentales.
De igual forma, dentro del contexto del derecho a la intimidad, cuya garantía puede verse afectada con la administración y tráfico de datos personales, esta corporación reiteró su comprensión del dato financiero como parte de la información semi-privada, misma que, por definición, puede interesar no solo a su titular sino a cierto grupo de personas o a la sociedad en general, pero que, sin embargo, requiere del consentimiento cualificado de su titular. Lo anterior, salvo que la ley, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, releve del cumplimiento de este requisito.
Consideraciones sobre la protección del habeas data financiero. Cabe precisar que la jurisprudencia constitucional ha tenido un especial desarrollo en relación con la protección del dato financiero, dando lugar a lo que se ha denominado como el habeas data financier. Al respecto, en varios pronunciamientos que anteceden la primera regulación estatutaria del derecho, señaló que (i) uno de los eventos en que el derecho al habeas data adquiere mayor relevancia es en el escenario de la recopilación de información en bases de datos creadas para establecer perfiles de riesgo de los usuarios del sistema financier; (ii) esto, en la medida en que los bancos de datos juegan un papel importante en la actividad financiera, que es a su vez de interés públic, e incide de forma relevante en la libertad económica de los asociado; (iii) existe un derecho a la caducidad del dato negativo, que si bien no se encuentra enunciado expresamente en el artículo 15 de la Constitución, se deduce de su núcleo fundamental de autodeterminación informativ; (iv) en este sentido, sin desconocer que la labor de las centrales de riesgo es especialmente importante para conservar la confianza del sector financiero y realizar las estimaciones del riesgo creditici, debe existir un límite temporal hacia al pasado, en la medida en que sería desproporcionado afectar de forma indefinida la vida crediticia por incumplimientos pasado; (v) este aspecto, es de tal relevancia que ha llevado a la Corte a prever un término de caducidad ante el silencio del Legislado; (vi) en el marco de las centrales de riesgo financiero, los datos que se pongan en circulación deben referirse exclusivamente al comportamiento crediticio de la person; y (vii) el dato financiero puede afectar de manera grave y en ocasiones irreversible a los individuos a los que se refiere, lo que hace necesario imponer a su manejo límites razonables que permitan preservar los derechos a la intimidad, honra y buen nombre de los asociado.
En tal contexto, cabe destacar que la primera regulación estatutaria proferida en materia de habeas data, fue precisamente una regulación sectorial para el dato financiero, crediticio, comercial y de servicios, contenida en la Ley 1266 de 2008. Con ocasión de ello, esta corporación, en la sentencia C-1011 de 2008, tras referirse al profuso desarrollo de esta garantía en la jurisprudencia, definió el habeas data financiero como “el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información públicas o privadas, que tienen como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero de su titular”. En todo caso, precisó la Sala Plena que esta clasificación teórica, realizada con fines de claridad conceptual y precisión en el contexto, no configura un derecho fundamental distinto al previsto en el artículo 15 superior sino que, es una modalidad de ejercicio del mismo.
Así las cosas, la Corte indicó que la garantía del habeas data financiero tiene por objeto preservar los intereses del titular de la información ante el potencial abuso del poder informático, que para el caso particular ejercen las centrales de información financiera destinadas al cálculo del riesgo crediticio. En tal sentido, y a modo de contexto general, esta corporación precisó que en el ejercicio de este derecho confluyen varios valores y principios constitucionales, a la vez que otros derechos. Tal, es el caso de (i) el interés general, que se encuentra representado en el sistema financiero en su conjunto; (ii) mismo que, a su vez, influye en la democratización del crédito y la financiación de la vivienda; (iii) los derechos de crédito, en cabeza de las personas naturales y jurídicas que ostentan la calidad de acreedores; y (iv) el derecho a la información, en cabeza de las entidades que conforman el sistema financiero.
En todo caso, precisó este tribunal, las entidades que acceden a las bases de datos en calidad de usuarios de la información deben actuar con un criterio de responsabilidad social, en virtud del cual, entre otros aspectos, tendrán que “exponer minuciosamente su decisión de no asignar el producto, de abstenerse de prestar el servicio ofrecido, o de prestarlo en condiciones determinadas, a fin de satisfacer las expectativas que el carácter público de la actividad bancaria genera en los usuarios, y las creadas por ella misma, con la presentación individual de sus productos y servicios”.
Finalmente, cabe resaltar que, según la regulación contenida en la Ley 1266 de 2008, los sujetos que intervienen en la esfera del habeas data financiero, son (i) el titular del dato personal, que es la persona natural cuyos datos personales son objeto de tratamiento; (ii) la fuente de la información personal, que es la persona o entidad que conoce de primera mano los datos del titular, en virtud de la relación financiera, crediticia, comercial o de servicios que sostienen; (iii) el operador de la información, que es quien recibe los datos de la fuente y dispone su administración para hacerlos llegar a los usuarios del banco de datos; y (iv) los usuarios que acceden a consultar la información.
ANÁLISIS ESPECÍFICO DEL ARTICULADO DEL PLE BORRÓN Y CUENTA NUEVA
En este apartado se realizará el análisis constitucional del contenido material de las disposiciones que conforman el PLE; para ello, se transcribirá el precepto respectivo, se definirán los problemas jurídicos que debe resolver este tribunal, y a continuación se incorporarán las consideraciones de la Corte sobre la norma a valorar. En el Anexo II.E de esta ponencia, se resumen las intervenciones presentadas en este proceso, con especial énfasis en el articulado respecto del cual se reprocha su constitucionalidad.
Artículo 1º -Objeto
Transcripción del artículo
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto modificar y adicionar la Ley 1266 de 2008, fortaleciendo el derecho al habeas data.
Problema jurídico
Para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad del PLE, respecto del contenido material del artículo 1, le corresponde a la Corte establecer lo siguiente: ¿Se ajusta el artículo 1 del PLE a lo dispuesto en los preceptos constitucionales?
Consideraciones de la Corte
Por el contrario, considera este tribunal que no cabe ningún reproche en contra de la validez constitucional de esta disposición, comoquiera que, en armonía con los derechos fundamentales al habeas data y a la información consagrados en los artículos 15 y 20 de la Constitución Política, se ocupa de señalar la finalidad legítima que persigue la iniciativa legislativa, a saber, fortalecer el derecho fundamental al habeas data, específicamente, en relación con la información financiera y crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.
Finalmente, el artículo se refiere los medios que utilizará para tal efecto, como lo es la modificación y adición de contenidos normativos específicos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008, que se relacionan con la actividad económica de administración de datos financieros y, por consiguiente, con la eficacia de las prerrogativas que integran el derecho al habeas data en esta materia. Lo anterior, encuentra la Corte, obedece a la amplia potestad de configuración del Legislador, sin que se puedan considerar reproches o violaciones a mandatos constitucionales. Esto, sin perjuicio de que la Corte analice y determine si dichos medios, es decir, las modificaciones y adiciones incorporadas se ajustan a la Constitución, particularmente a los principios que conforman el parámetro de control aplicable.
Decisión sobre la constitucionalidad del artículo 1º del PLE
Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 1° del PLE.
Artículos 2º y 6º -Comunicaciones previas al titular
Transcripción de los artículos
Artículo 2°. Adiciónese un literal (k) al artículo 3° de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
k) Comunicación previa al titular. La comunicación previa al titular de la información se regirá por lo dispuesto en la presente ley y en las normas que la reglamenten. Podrá efectuarse según lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 en materia de comercio electrónico.
Artículo 6°. Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Parágrafo. El incumplimiento de la comunicación previa al titular de la información, en los casos en que la obligación o cuota ya haya sido extinguida, dará lugar al retiro inmediato del reporte negativo. En los casos en que se genere el reporte sin el cumplimiento de la comunicación y no se haya extinguido la obligación o cuota, se deberá retirar el reporte y cumplir con la comunicación antes de realizarlo nuevamente.
Problemas jurídicos
Para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad del PLE, respecto del contenido material de los artículos 2º y 6º, le corresponde a la Corte establecer lo siguiente: ¿Se ajustan los mencionados artículos del PLE a lo dispuesto en los preceptos constitucionales?
Consideraciones de la Corte
Contenido y alcance de los artículos 2º y 6º del Proyecto de Ley. Las disposiciones señaladas tienen como finalidad (i) adicionar el artículo 3 de la Ley 1266 de 2008, en el sentido de señalar que la comunicación previa al titular de la información se regirá por dicha ley, y que podrá efectuarse según lo dispuesto en la Ley 527 de 1999; y (ii) adicionar un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, en el sentido de definir consecuencias sobre el incumplimiento en el envío de la comunicación previa, por lo que, en aquellos casos en los que la obligación se hubiese extinguido, ello dará lugar al retiro del reporte negativo, y en aquellos casos en los que no se hubiese extinguido la obligación, se deberá retirar el reporte y cumplir con la comunicación previa antes de realizarlo.
La adición del artículo 2º del Proyecto de Ley Estatutaria, no ofrece ningún reproche de constitucionalidad. Para este tribunal es claro que en el artículo 2º del PLE, el Legislador estatutario aclaró que las reglas aplicables a la comunicación previa son las contenidas en ambos ordenamientos legales. De esta manera, indicó que el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, y las disposiciones aplicables en materia de mensajes de datos de la Ley 527 de 1999, constituyen una delimitación para los operadores, en cuanto a la reglamentación con la que se implemente dicha disposición. Igualmente, considera la Corte que la inclusión de la Ley 527 de 1999 permite dar uso a otros medios de comunicación, lo cual redunda en garantías para hacer efectiva la comunicación al titular, y genera una trazabilidad en garantía de los derechos de las partes.
Asimismo, es importante destacar que la adición a la Ley 527 de 1999 ya se encuentra incluida en el Decreto 2952 de 2010 “Por el cual se reglamentan los artículos 12 y 13 de la Ley 1266 de 2008” (Art. 2) compilado en el Decreto 1073 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. Específicamente, en el artículo 2.2.2.28.2. se señala que “Las fuentes de información podrán pactar con los titulares, otros mecanismos mediante los cuales se dé cumplimiento al envío de la comunicación en mención, los cuales podrán consistir, entre otros, en cualquier tipo de mensaje de datos, siempre que se ajusten a lo previsto en la Ley 527 de 1999 y sus decretos reglamentarios y que la comunicación pueda ser objeto de consulta posteriormente”. Al respecto, precisa la Sala que cualquier desarrollo normativo reglamentario de la comunicación previa al titular deberá garantizar el núcleo esencial del derecho a conocer, actualizar y rectificar la información objeto de reporte.
Por lo demás, en el curso del trámite legislativ (ver supra, numeral ), quedó probado que la comunicación previa al titular, específicamente, en obligaciones de baja cuantía, se beneficiaría de la inclusión de medios más expeditos e idóneos, que puede ser WhatsApp o un correo electrónico, los cuales se encuentran previstos en la Ley 527 de 1999. Sobre el particular, destaca la Corte que la finalidad señalada por el Legislador estatutario corresponde y obedece al fortalecimiento de componentes fundamentales del derecho al habeas data financiero, como es el derecho a conocer, rectificar y actualizar información. Lo anterior, aunado a la garantía de que se dé a través de un medio idóneo, expedito y eficaz, en virtud de lo dispuesto en la Ley 527 de 1999. En esa medida, es claro que no le asiste la razón a algunos de los intervinientes que afirmaron la existencia de un vacío o antinomia entre el requisito especial para la fuente establecido en el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008 y la definición general de comunicación previa al titular que pretende adicionar la norma bajo estudio. Por lo demás, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del artículo 2º del PLE.
Continua el inciso tercero de la norma en cita, señalando que “[e]n todo caso, las fuentes de información podrán efectuar el reporte de la información transcurridos veinte (20) días calendario siguientes a la fecha de envío de la comunicación en la última dirección de domicilio del afectado que se encuentre registrada en los archivos de la fuente de la información y sin perjuicio, si es del caso, de dar cumplimiento a la obligación de informar al operador, que la información se encuentra en discusión por parte de su titular, cuando se haya presentado solicitud de rectificación o actualización y esta aún no haya sido resuelta” (énfasis por fuera del original).
En esos términos, el Legislador estatutario estableció una instancia a favor del titular de la información, con el fin de que previamente a que se realice el reporte del dato negativo pueda, bien pagar la suma adeudada y, en consecuencia, enervar la transferencia de la información sobre incumplimiento, o poner de presente a la fuente los motivos de la inconformidad respecto de la mora, a fin de que la incorporación del reporte incluya esas objeciones. Al juzgar la constitucionalidad de esta norma, la Corte señaló que era una herramienta adecuada para que el sujeto concernido pueda ejercer las competencias de actualización y rectificación del dato, cumpliendo con los principios de la veracidad y actualidad del reporte. Los efectos de esta norma, anotó la Corte, son predicables, “no solo de los casos en que pueda acreditarse la ausencia de mora en el pago de la deuda, sino también en aquellos eventos en que lo que se pone en cuestión es la inexistencia de la obligación que da lugar al reporte sobre incumplimiento o la concurrencia de cualquier otro fenómeno extintivo de la misma”.
La definición de las consecuencias derivadas del incumplimiento del envío de la comunicación previa al titular de la información, se ajusta a los preceptos constitucionales. Para esta Sala, las consecuencias definidas por el Legislador estatutario se ajustan a la finalidad del artículo 12 y al reconocimiento y aplicación de dicho artículo por la jurisprudencia constitucional (ver supra, numerales a ). Lo anterior, por cuanto, dichas consecuencias permiten garantizar (i) la veracidad y la certeza de la información; (ii) la libertad y autodeterminación informativa del titular del dat; y (iii) la democratización del crédito, el acceso y permanencia al sistema creditici.
Así, mediante la definición de las consecuencias se realizan los principios de finalidad y veracidad de la administración de datos personales, y a su turno, se reafirma la obligación de las fuentes de sustentar los reportes sobre comportamiento crediticio en obligaciones existentes y comprobable, lo cual se ajusta a la veracidad del dato frente al retiro del dato negativo, en aquellos casos en los que la obligación se hubiese extinguido.
Respecto de la consecuencia de retiro del dato negativo de cualquier obligación que no se hubiesen extinguido, se reitera el deber de la fuente a demostrar la existencia de la mora respectiva como condición de validez del reporte. En caso de que estas condiciones no sean cumplidas y se proceda a la transferencia de información personal, se estará ante la vulneración del derecho al habeas data del sujeto concernido, así como del derecho al conocimiento, rectificación y actualización de los datos, lo que a su vez tiene incidencia en la conformación de barreras injustificadas para el acceso a los servicios comerciales y de crédito, pues se impide al titular de la información contar de antemano con la posibilidad de evitar el reporte.
Finalmente, respecto al reproche de algunos intervinientes, en relación con la lectura de la norma frente a los demás artículos de la Ley 1266 de 2008, es claro se está haciendo referencia a la comunicación previa del reporte negativo, dada la adición al artículo 12 de dicha ley. Lo anterior, encuentra pleno sustento, como se mencionó, como una garantía de los principios de finalidad, veracidad y calidad. Teniendo presente, también, que, ante todo, el titular de la información debe dar una autorización previa y libre (principio de libertad y autodeterminación informativa) -salvo que por mandato legal o judicial se releve a la fuente de dicha obligación-.
En consecuencia, la Sala no encuentra objeciones de constitucionalidad, sobre la adición prevista en el artículo 6º del PLE, al artículo 12 de la Ley 1266 de 2008.
Decisión sobre la constitucionalidad de los artículos 2º y 6º del PLE
Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de los artículos 2º y 6º del PLE.
Artículos 3º y 4º -Términos de permanencia y caducidad del dato negativo
Transcripción de los artículos
Artículo 3°. Modifíquese y adiciónense tres parágrafos al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, que quedará así:
Artículo 13. Permanencia de la información. La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será el doble del tiempo de la mora, máximo cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea extinguida la obligación.
Parágrafo 1°. El dato negativo y los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones caducarán una vez cumplido el término de ocho (8) años, contados a partir del momento en que entre en mora la obligación; cumplido este término deberán ser eliminados de la base de datos.
Parágrafo 2º. En las obligaciones inferiores o iguales al (15 %) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, el dato negativo por obligaciones que se han constituido en mora solo será reportado después de cumplirse con al menos dos comunicaciones, ambas en días diferentes. Y debe mediar entre la última comunicación y reporte, 20 días calendario.
Parágrafo 3°. Toda información negativa o desfavorable que se encuentre en bases de datos y se relacione con calificaciones, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia, deberá ser actualizada de manera simultánea con el retiro del dato negativo o con la cesación del hecho que generó la disminución de la medición.
Artículo 4°. Adiciónese el numeral 11 al artículo 8° de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Numeral 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo (18) meses después de hacerse exigible la obligación.
Problemas jurídicos
Le corresponde a la Corte resolver si el contenido material de los artículos 3º y 4º del Proyecto se enmarcan en los mandatos constitucionales. En particular, se analizarán los siguientes asuntos:
¿El término de permanencia de la información relacionada con el incumplimiento de las obligaciones modificado por el artículo 3 del Proyecto de Ley se ajusta al principio de caducidad del dato negativo que rige los procesos de administración de datos y, en efecto, garantizan la eficacia del derecho al habeas data financiero?
¿Contraviene el parágrafo 1º que se propone adicionar por el artículo 3º del PLE, los principios de veracidad y temporalidad de la administración de datos financieros, al fijar la regla de caducidad automática del dato negativo después de transcurridos 8 años, contados a partir del momento en que entre en mora la obligación, a pesar de que la prescripción de las obligaciones insolutas prevista en el Código Civil es de 10 años?
¿Contraviene el parágrafo 2º que se propone adicionar por el artículo 3 del Proyecto, el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución), al establecer un tratamiento diferenciado entre los titulares de la información con obligaciones constituidas en mora inferiores o iguales al 15% de un salario mínimo legal mensual vigente, y los que tienen deudas que superan esta cuantía, al fijar como requisito para que se reporte el dato negativo en contra de los primeros, el envío de dos comunicaciones previas, en días diferentes, y que entre la última comunicación y el reporte hayan transcurrido 20 días calendario?
El parágrafo 3º que se propone adicionar por el artículo 3 del PLE plantea dos problemas jurídicos, a saber: (a) ¿Vulnera el principio de legalidad la norma, al incluir expresiones y conceptos, presuntamente, ambiguos e indeterminados, en relación con los procesos y metodologías de análisis de información sobre los titulares como agentes del mercado económico?; y (b) ¿Vulnera el principio de veracidad y, en consecuencia, el derecho a la información de los usuarios la norma, al establecer la obligación de actualizar de manera simultánea con el retiro del dato negativo o la cesación del hecho que generó la disminución, toda información negativa o desfavorable que se encuentre en bases de datos y se relacione con calificaciones, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia?
¿Contraviene el artículo 4º del PLE los principios a la veracidad e integridad e incorporación de la información personal financiera y crediticia, al establecer el deber de las fuentes de reportar los datos negativos de los titulares, máximo dentro de los 18 meses siguientes al momento en que se hizo exigible la obligación?
Consideraciones de la Corte respecto al artículo 3º del Proyecto de Ley
Para ilustrar este asunto, la Corte comenzó por reiterar que los procesos de recolección, tratamiento y circulación de datos personales constituyen actividades económicas compatibles con la Constitución, en tanto cumplen con propósitos legítimos como son la estabilidad financiera, la confianza en el sistema de crédito y la protección del ahorro público administrado por los establecimientos bancarios y de crédito. Específicamente, refirió que este tipo de actividades buscan “ofrecer a las entidades que ejercen actividades de intermediación financiera y, en general, a los sujetos que concurren al mercado, información relacionada con el grado de cumplimiento de las obligaciones suscritas por el sujeto concernido, en tanto herramienta importante para adoptar decisiones sobre la suscripción de contratos comerciales y de crédito con clientes potenciales”.
Advirtió este tribunal que estos procesos de administración de datos deben adelantarse con el “máximo grado de diligencia y razonabilidad, debido a que involucran la eficacia de los derechos fundamentales de las personas que participan en el mercado financiero, tales como el buen nombre, la honra y la intimidad. En ese orden de ideas, indicó que siempre que se garanticen los derechos aludidos, la inclusión de los datos financieros en las centrales de información será una actuación constitucionalmente legítima, pues “(i) la información financiera no sólo interesa al titular del dato, sino también a sus acreedores actuales o potenciales, ello con el fin de calcular el nivel de riesgo, y (ii) los datos concernientes al comportamiento crediticio apenas alcanzan un contenido económico que, per se no trasciende los ámbitos relacionados con la dignidad humana u otros valores jurídicos superiores.
De la protección de las garantías fundamentales involucradas y la realización de las finalidades específicas que persigue la actividad de los operadores de información financiera y crediticia, es posible determinar si los procesos de acopio, tratamiento y divulgación de datos de administración se desarrollan o no dentro de sus límites. Por ello, la Corte señaló que “toda medida legislativa que regule los procesos de administración personal de esta índole deberá circunscribirse al cumplimiento de los propósitos antes anotados”, puesto que, en caso contrario, si “estas previsiones legales confier[en] a los sujetos involucrados en las actividades de administración de datos personales de contenido crediticio, potestades más amplias que las relacionadas con la satisfacción de tales finalidades, se vulnerará el derecho fundamental al habeas data, puesto que se configurarán escenarios proclives al ejercicio omnímodo y abusivo del poder informático”.
Para la Corte, el precedente reiterado en la materia indica que la obligatoriedad de contar con un término de permanencia del dato financiero sobre incumplimiento en el pago de obligaciones encuentra sustento en el vínculo entre la legitimidad de las actividades de acopio, procesamiento y divulgación de datos personales financieros, de un lado, y el cumplimiento de finalidades constitucionalmente legítimas, del otro. Respecto de este último punto, destacó este tribunal que la realización de las finalidades específicas de la actividad mencionada “depende de que la información concernida responda a criterios de veracidad, actualización y oportunidad. Esto significa, en otras palabras, que la incorporación de datos personales en los bancos de datos está supeditada a que éstos sean útiles y pertinentes para el cálculo del riesgo financiero” (énfasis por fuera del original).
En cuanto a los atributos que deben tener los datos personales consignados en las bases de datos, la Corte explicó que estos son útiles en la medida en que permitan a la entidad determinar el nivel del riesgo financiero del sujeto que pretende acceder a un producto crediticio. La información personal falsa, incompleta, caduca o desactualizada en bases de datos, además de carecer de utilidad por la razón anotada, constituye un ejercicio arbitrario de la facultad de procesamiento del dato y, en consecuencia, viola el derecho fundamental al habeas data. La Corte enfatizó en que “la utilidad responde a un criterio de proporcionalidad en el acopio de información personal, según el cual la inclusión del dato personal en los archivos y bancos de datos resultará constitucionalmente admisible cuando (i) cumpla la finalidad de esa recopilación, esto es, el cálculo de riesgo crediticio; y (ii) no involucre una afectación manifiestamente desproporcionada a los derechos del titular del dato”. Por otra parte, en esa misma oportunidad, indicó que los datos son pertinentes cuando existe una “relación intrínseca entre la naturaleza del dato y las variables de la información personal que interesan al cálculo del riesgo crediticio. Por ende, los datos recopilados deberán circunscribirse a aquella información relevante para determinar el nivel de cumplimiento en el pago de las obligaciones a cargo del sujeto concernido”.
Bajo los anteriores fundamentos, la Corte concluyó que la determinación de un término de caducidad del dato financiero relativo al incumplimiento en el pago de las obligaciones es “un instrumento necesario para la eficacia de los derechos fundamentales interferidos en los procesos de administración de datos personales”. Así lo determinó, en síntesis, con base en la siguiente premisa: “si la legitimidad de esas actividades descansa en la relación necesaria entre la recopilación de la información y el cálculo del riesgo crediticio, la identificación de un plazo definido permite asegurar que, de un lado, ese cálculo sea idóneo en tanto se funda en información veraz, oportuna y actualizada; y del otro, se preserven los derechos del titular, que resultarían afectados por el mantenimiento irrazonable y desproporcionado del dato negativo en el banco de datos o archivo correspondiente” (énfasis por fuera del original
.
Definido el parámetro de constitucionalidad en los anteriores términos, en la referida sentencia C-1011 de 2008, la Corte se pronunció respecto de la validez constitucional de la medida de permanencia de la información en los bancos de datos prevista en el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, cuyo contenido se propone modificar y adicionar con el artículo 3 del presente Proyecto de Ley Estatutaria. El texto original de la disposición establecía lo siguiente:
“Artículo 13. Permanencia de la información. La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información.
Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será de cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida.” (énfasis por fuera del original).
La Corte declaró la exequibilidad condicionada de esta norma, “en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo”. En síntesis, este tribunal consideró que el término de cuatro años de caducidad de la información referida es competencia del Legislador y resulta razonable desde la perspectiva de los titulares y de los usuarios de la información, excepto en los casos en que se trata de “(i) una mora vigente por un periodo corto, amén del pago efectuado prontamente; y (ii) cuando se trata de obligaciones insolutas, respecto de las cuales se predica la prescripción”. En estos dos eventos, señaló la Corte, el término único de caducidad de la información sobre incumplimiento se muestra desproporcionado e irrazonable, por lo que vulnera los derechos constitucionales del titular de la información.
Como se observa, la Corte arribó a la anterior conclusión a partir del análisis de la amplia potestad de configuración del Legislador, así como respecto de los límites a los que se sujeta el ejercicio de esta amplia facultad. En concreto, reiteró que, en tanto se relaciona con la definición del contenido esencial del derecho fundamental al habeas data, el Legislador puede definir el término de caducidad del dato financiero negativo, siempre que (i) se sujete a las normas constitucionales, en especial aquellas referidas al ámbito de protección del derecho al habeas data, que incluye los principios de administración de datos personales; y (ii) no incumpla con la prohibición del tratamiento desproporcionado o irrazonable, imponible en el Estado Constitucional a todas las actuaciones públicas y en escenarios concretos también de los particulares.
En lo que respecta al segundo límite indicado, este tribunal, a partir de un juicio de ponderació, constató que con el establecimiento de un término único de caducidad del dato financiero negativo - (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida-, el Legislador impuso afectaciones manifiestamente desproporcionadas a los intereses de los sujetos concernidos, “específicamente para el caso de quienes son titulares de obligaciones insolutas de las cuales se predica su extinción en virtud del paso del tiempo, como de aquellos deudores que asumen pronta y voluntariamente el pago de las obligaciones en mora, quienes quedan en pie de igualdad, en lo que refiere al juicio de desvalor derivado del reporte financiero sobre incumplimiento, con aquellos agentes económicos que incurren en mora por un periodo considerable y solo acceden al pago previa ejecución judicial del crédito incumplido” (énfasis por fuera del original). Por estas razones, consideró que la fijación de un término único de caducidad, “carente de gradualidad y que permite la permanencia indefinida del dato financiero negativo para el caso de las obligaciones insolutas”, es una medida legislativa desproporcionada y contraria a la Constitución.
Con fundamento en lo anterior, a partir del año 2008, se introdujo al ordenamiento jurídico una disposición legal estatutaria que fija una regla específica de caducidad del dato negativo contenido en bancos de datos de carácter financiero y crediticio, la cual obedece a la aplicación de principios del habeas data. Su consecuente aplicación, aún cuando ha contribuido a la satisfacción de los derechos de los titulares de la información, así como al desarrollo de la actividad económica de los usuarios, operadores y fuentes, también ha generado nuevos retos y tensiones entre los intereses y garantías de los sujetos que intervienen en este sector de la economía. A partir del análisis de estos asuntos, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial que define el alcance de las prerrogativas y principios ligados a los procesos de administración de datos y la protección del derecho al habeas data financier .
En consideración de las disposiciones objeto de estudio, con relación al principio de temporalidad en materia de habeas data, esta corporación señaló:
Dicho principio prescribe que los datos personales deben permanecer exclusivamente por el tiempo necesario para los fines de la base datos, por lo que “se configuraría un escenario de administración abusiva de los datos personales que también contradice el contenido de los principios de finalidad y necesidad, al permitirse dicho tratamiento más allá del lapso en que resulta pertinente y necesario para la satisfacción de los derechos o bienes con significación constitucional cuya satisfacción depende del uso de los datos personales respectivos”;
“Una consecuencia del principio de temporalidad es la caducidad del dato desfavorable” determinando que “(…) la permanencia indefinida de los datos personales que imponen consecuencias desfavorables para su titular es una forma abusiva y desproporcionada de tratamiento de esos datos. Por ello, en relación con el dato negativo, es necesario predicar el derecho al olvido, consistente en la garantía para el sujeto concernido que los datos en mención serán removidos de la base de datos y, en consecuencia, excluidos del tratamiento, dentro un plazo razonable y compatible con la necesidad del recaudo de la información”;
En relación con el derecho al olvido, determinó que dicho derecho “(…) implica que la regulación del funcionamiento de las bases de datos determine un plazo definido y razonable de caducidad del dato desfavorable y al margen de que se haya cumplido o no la condición sustantiva para su remoción. Así por ejemplo, tratándose de la administración de datos personales de contenido financiero, comercial y crediticio, la Corte determinó que las normas estatutarias respectivas debían contemplar un plazo máximo de permanencia de la información negativa del deudor, incluso en aquellos en que la obligación insoluta prescribiera, puesto que el paso del tiempo hacía irrelevante ese dato para el cálculo del riesgo crediticio”; y
Debido a que la Constitución no define el plazo razonable que determina el retiro del dato negativo, deberá ser evaluado “a la luz de dos parámetros: la naturaleza de la información desfavorable y los objetivos a los que sirve la base de datos. Esto en el entendido de que, cuando el dato personal en concreto no resulte pertinente para esos propósitos, deberá ser excluido del tratamiento”.
Asimismo, la Corte precisó que (i) la finalidad de las bases de datos que generan reportes para la evaluación del riesgo crediticio, es determinar la probabilidad de impago del titular: “(…) evaluar, a partir de diferentes fuentes, cuál es el comportamiento del deudor respecto del pago de sus obligaciones y, de esta forma, pronosticar las probabilidades de incumplimiento ante operaciones de crédito en el futuro y, en consecuencia, (ii) calcular el riesgo crediticio y la inclusión de información sobre el cumplimiento de diferentes obligaciones es una actividad constitucionalmente válida al relacionarse con el interés público consistente en el funcionamiento del sistema financiero; “(…) se trata de información tiene relevancia constitucional, en tanto sirve de parámetro para la adecuada distribución de los recursos que administran las entidades financieras y de crédito, que a su vez es obtenido del ahorro público, por lo que se trata de actividades vinculadas al interés general, en los términos del artículo 335 de la Constitución”.
Visto lo anterior, corresponde a la Sala Plena proceder con el análisis del artículo 3 del PLE, el cual dispone la modificación y adición de tres parágrafos al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008. Como se anunció, los contenidos normativos que se propone introducir con el PLE, aunque guardan unidad temática, tienen un alcance distinto, razón por la cual serán analizados de manera independiente por este tribunal.
Sobre el contenido de la modificación parcial al único inciso del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008. Como se señaló, la redacción vigente del artículo 13 de la ley referida regula la permanencia de la información financiera y crediticia en los bancos de datos, y está integrado por tres contenidos normativos diferenciable
. El primero de ellos indica que la información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. El segundo contenido normativo dispone que los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirado de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder a la información. Y, el tercero señala que el término de permanencia de la información anteriormente descrita será de cuatro años, contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea pagada la obligación vencida, siempre que “la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo”.
El artículo 3º del presente Proyecto de Ley, en primer lugar, propone modificar el tercer componente normativo del inciso único del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008. Específicamente, señala que el término de permanencia de la información relacionada con el incumplimiento de las obligaciones será el doble del tiempo de la mora, máximo 4 años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea extinguida la obligación.
Sobre los reproches de constitucionalidad, frente a la modificación parcial al inciso único del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008. Algunos de los intervinientes objetaron la constitucionalidad de esta norma en diferentes sentidos. Por un lado, aseguraron que está suprimiendo la diferencia entre moras cortas y largas previstas en el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 y el condicionamiento establecido por la sentencia C-1011 de 2008. Por lo tanto, solicitan que se declare exequible en el entendido de que “solo aplica para los casos de mora inferiores a dos años, tal como lo estableció la Corte en la sentencia C-1011 de 2008”. Por otra parte, acusaron de inconstitucional la norma bajo el argumento de que va en contravía del propósito del habeas data financiero, esto es, la democratización del crédito y protección del ahorro público, y de mantener el término de permanencia de 4 años, contados a partir del pago o extinción de la obligación en mora, sin importar el periodo de esta, tal como lo establece el texto original de la norm.
La modificación parcial prevista por el Legislador estatutario contenida en el inciso único del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, no vulnera el precedente de la sentencia C-1011 de 2008, y reitera que la caducidad del dato es una de las garantías que se deriva del derecho al habeas data. Como se señaló, la caducidad del dato es una garantía del derecho al habeas data; en virtud de ella, la permanencia de la información en las bases de datos debe ser por un término determinado y razonable, de manera que refleje la realidad respecto del incumplimiento de las obligaciones (principio de temporalidad e integridad de la información) y permita el cálculo del riesgo crediticio del sujeto concernido. Luego de vencido el término de vigencia fijado por el Legislador, según corresponda, el dato negativo pierde justificación y debe ser eliminado como garantía del derecho al olvido del titular de la información financiera negativa.
En concordancia con los anteriores postulados, la norma bajo estudio fija una regla de caducidad del dato que se ajusta al precedente establecido en la sentencia C-1011 de 2008 (ver supra, numerales 210 a ). En efecto, permite que las actividades de acopio, tratamiento y divulgación de datos relacionados, en términos generales, con el incumplimiento de obligaciones se realicen durante tiempos específicos dependiendo de la duración de la mora y, en esa medida, se cumpla con el fin legítimo de calcular el riesgo crediticio.
En este sentido, la modificación introducida por el artículo 3° del Proyecto de Ley sigue el criterio jurisprudencial previsto en el fallo anotado al no establecer un término único de caducidad del dato negativo para los distintos niveles de cumplimiento de las obligaciones por parte de los deudore . En su lugar, aplica el principio de gradualidad en la determinación de la caducidad de este tipo de informació
, por cuanto fija un término máximo de cuatro (4) años de permanencia del dato negativo en la base de datos, para aquellas moras de duración larga, y un término por el doble del tiempo de la mora, para los casos en que el deudor ha honrado con prontitud sus obligaciones, esto referido a moras inferiores a dos años.
Si bien es cierto que, al referirse a la regla del doble del tiempo de la mora, el artículo 3° del Proyecto de Ley no precisa que será sobre aquellas inferiores a los dos años (obligaciones a corto plazo), esta imprecisión no distorsiona su sentido ni finalidad, puesto que, al leerse de manera sistemática con el segundo contenido -máximo 4 años-, se entiende que solo aplicará para aquellas moras inferiores de dos años. De esta forma, si una mora es de 2 años y 6 meses, no es factible afirmar que el reporte permanecerá por 5 años (doble del tiempo de la mora), en tanto la norma es clara en señalar que el dato negativo tendrá una duración máxima de 4 años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea extinguida la obligación.
De igual manera, el precepto analizado preserva los derechos del titular de la información, al prever que el respectivo término de caducidad del dato negativo se contabiliza a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea extinguida la obligación. Con ello, normativiza el condicionamiento realizado por la Corte al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, comoquiera que incorpora dentro de los supuestos del término de caducidad fijados en la norma la situación particular de las obligaciones insolutas, respecto de las cuales se predica la prescripción. Recuérdese que el texto original de la disposición precitada establecía que la caducidad correspondiente se contabilizaría a partir de la obligación vencida, lo cual llevó a que la Corte declarara su exequibilidad condicionada en el sentido de que “el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo” (énfasis por fuera del original).
Por último, la Corte encuentra que no es necesario hacer mayores consideraciones para descartar la objeción según la cual presuntamente la norma reduce el término de permanencia razonable del dato negativo, desconoce la veracidad de la información, y por ende, podría conllevar a un impacto en la democratización del crédito. Del análisis del alcance del contenido de la norma es claro que esta no introduce una formula novedosa en cuanto a los términos de caducidad del dato negativo previstos en el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, sino que replica el límite máximo de 4 años que ya estaba previsto en esa disposición e incluye expresamente los condicionamientos establecidos en la sentencia C-1011 de 2008. Por ello, la Corte concluye que su contenido se ajusta a los preceptos constitucionales en materia de habeas data, y sigue en estricto sentido el precedente establecido por este tribunal en la materia.
Sobre la adición al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, prevista en el parágrafo 1º en el artículo 3º del Proyecto de Ley. Dicha disposición señala la existencia de una caducidad automática de 8 años, contados a partir del momento en que entre en mora la obligación, para el dato negativo y los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones. En estos términos, la eliminación de este tipo de información de la respectiva base de datos no tiene como presupuesto el pago de la obligación en mora, o que esta se haya extinguido de otra manera, sino que opera por el simple paso del tiempo. Así, entonces, la norma fija una regla de caducidad específica del dato negativo para situaciones en las que el deudor no se ha puesto al día en sus obligaciones con el acreedor (obligaciones insolutas).
Argumentos principales de los reproches de constitucionalidad de los intervinientes, respecto de la adición del parágrafo 1º del artículo 3º del PLE. Como se señaló, varios de los intervinientes consideran que el parágrafo 1º que se propone adicionar al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, es inconstitucional, razón por la cual solicitan a la Corte que declare su inexequibilidad o, en su defecto, la exequibilidad condicionada. Sus argumentos se pueden sintetizar de la siguiente manera. Primero, la norma vulnera los principios de veracidad, integridad y calidad de la información, porque oculta obligaciones existentes y comprobables que puedan estar en mora, por el simple paso del tiempo. Segundo, permite que, a los 8 años, antes de que haya corrido el término de los 10 años para la prescripción de la obligación, se elimine el dato negativo, a pesar de que no se haya extinguido la obligación ni se haya subsanado la situación de mora. Tercero, permite que en un caso en que una obligación sea reclamada a través de un proceso ejecutivo y este dure más de ocho años, se obligue a las fuentes y operadores a ocultar el dato negativo, a pesar de que haya operado la interrupción de la prescripción. Cuarto, elimina información necesaria para el análisis de los hábitos de pago de los titulares, lo cual afecta el acceso al crédito. Quinto, desconoce los derechos del acreedor, pues, en el supuesto de obligaciones de bajo monto, el único mecanismo que genera una real posibilidad de recuperar una obligación incumplida constituye su reporte a las centrales de información o bases de datos, mucho más cuando el costo del proceso ejecutivo resulta mucho más alto que el mismo monto de la obligación. Sexto, por las razones expuestas, la norma promueve una cultura del no pago, proscrita por el ordenamiento jurídic.
Para decidir si la norma objeto de estudio está en armonía con la Constitución, esto es, si no se excedieron los límites a la facultad del Legislador para la determinación del término de caducidad del dato negativo, la Corte debe tener en cuenta (i) los principios de veracidad y temporalidad que guían la actividad de administración de datos personales; (ii) la regla prevista en el único inciso del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 en cuanto a la permanencia de la información en bases de datos sobre obligaciones insolutas; y (iii) la forma en la que la jurisprudencia constitucional ha aplicado tales principios y reglas para garantizar el derecho al habeas data financiero.
Los principios de la administración de datos personales son parámetro de validez de las iniciativas legislativas que se relacionen con el derecho fundamental al habeas data. Reiteración del análisis del principio de veracidad de la información, frente a la caducidad del dato negativo (sentencia C-1011 de 2008. En virtud del principio de veracidad, la información contenida en los bancos de datos “debe corresponder a situaciones reales, por lo tanto, debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible. Esto, a su vez, impone la prohibición de registrar, procesar y divulgar datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error (artículo 4, Ley 1266 de 2008).
Como ya se señaló, el desarrollo ordinario de la actividad de acopio, procesamiento y divulgación de datos personales financieros implica la interrelación de los principios de temporalidad y veracidad de la información mencionados. En efecto, los datos negativos por el incumplimiento en el pago de obligaciones tienen una vocación de permanencia definida en la base de datos, en tanto resulten útiles y pertinentes para calcular el riesgo crediticio. La consecución de este fin constitucionalmente legítimo es posible en la medida en que la información refleje la realidad sobre los hábitos financieros y crediticios del deudor. Por lo tanto, en el momento en que se modifican los hechos que dieron lugar a la incorporación de los datos negativos, y se cumple, según el caso concreto, el término de permanencia en la base de datos, el titular tiene el derecho a que tal información sea eliminada, a fin de que pueda restablecer su buen nombre crediticio. En el caso de obligaciones insolutas, aún cuando no se haya cumplido la condición sustantiva para la remoción del dato (el pago), el vencimiento del plazo razonable de permanencia del dato negativo en el banco de datos habilita al titular para reclamar su eliminación.
En cuanto a las obligaciones insolutas cuya exigibilidad supera el término de la prescripción extintiva ordinaria -10 años-, la sentencia C-1011 de 2008, al condicionar el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, estableció un término máximo de permanencia del dato negativo en el banco de datos. Así lo dispuso la Corte al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, “en el entendido que la caducidad del dato financiero en caso de mora inferior a dos años, no podrá exceder el doble de la mora, y que el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo.” (énfasis por fuera del original). La Corte observó que el artículo 13 dejaba sin regular la caducidad del dato financiero negativo cuando la obligación permanecía insoluta. Por ello, respecto de la posibilidad de que el reporte negativo por obligaciones insatisfechas permaneciera de manera indefinida, la Corte señaló lo siguiente:
“(…) la norma analizada impone consecuencias jurídicas irrazonables respecto del sujeto concernido en dos supuestos concretos. El primero de ellos tiene que ver con los titulares de información basada en obligaciones insolutas cuya exigibilidad supera el término de la prescripción ordinaria. Para este caso, la disposición no prevé un plazo de permanencia, puesto que supedita la contabilización de la caducidad a partir del pago de la obligación. Así, como en este caso no se había verificado ese pago, la información financiera permanecerá de modo indefinido. En este evento, la Sala advierte que, conforme a la doctrina expuesta, resulta totalmente injustificado que se mantengan en las bases de datos reportes basados en obligaciones que han sido excluidas del tráfico jurídico, amén de la imposibilidad de ser exigibles judicialmente. Si el ordenamiento legal vigente ha establecido que luego de transcurridos diez años opera la extinción de las obligaciones dinerarias, no existe razón que sustente que a pesar de que ha operado este fenómeno, el reporte financiero que tiene origen en la deuda absoluta subsista. Por ende, la permanencia del dato más allá del término de prescripción configura un ejercicio abusivo del poder informático, que en el caso concreto se abrogaría una potestad más amplia que la del Estado para derivar consecuencias jurídicas de la falta de pago de obligaciones.”
“Según lo expresado, la medida adoptada por el legislador estatutario faculta a los operadores de información para mantener datos financieros negativos, derivados de obligaciones insolutas, de forma indefinida. Esa posibilidad impone una carga desproporcionada al sujeto concernido, puesto que el juicio de desvalor generado por el reporte negativo tendría consecuencias en el tiempo más amplias que las que el ordenamiento jurídico ha dispuesto como predicables de las obligaciones dinerarias. Conforme lo anterior, mientras que para el Derecho la obligación no resulta exigible, puesto que se considera extinta en razón del paso del tiempo; esta mantiene sus efectos restrictivos para el acceso al mercado comercial y de crédito y, en consecuencia, el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en tanto permanece en los bancos de datos indefinidamente” (énfasis por fuera del original).
Así, en aplicación del principio de temporalidad que sustenta la caducidad del dato desfavorable financiero, la Corte estableció un límite temporal a la permanencia de los datos negativos reportados en las bases de datos por obligaciones insolutas respecto de las cuales hubiese operado el fenómeno de la prescripción extintiva ordinaria. Nótese que, aún cuando en la parte motiva de la sentencia C-1011 de 2008 se señaló que “la permanencia del dato más allá del término de prescripción configura un ejercicio abusivo del poder informático”, en la parte resolutiva este tribunal optó por declarar exequible el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, bajo el entendido de que “el término de permanencia de cuatro años también se contará a partir del momento en que se extinga la obligación por cualquier modo [entiéndase incluida la prescripción extintiva ordinaria]”.
Las posibles interpretaciones de esta regla de caducidad del dato negativo respecto de las obligaciones insolutas fueron analizadas posteriormente en sede de control concreto de constitucionalidad, al revisar una acción de tutela interpuesta por una persona reportada en las centrales de riesgo, que había solicitado la eliminación del dato negativo, bajo el convencimiento de que ya había transcurrido 10 años desde la fecha en que la obligación se hizo exigible.
Se trata de la sentencia T-164 de 2010. En ella, la Sala Quinta de Revisión de esta corporación, interpretando lo dispuesto en la Ley 1266 de 2008 y la sentencia C-1011 del mismo año, señaló que el término de caducidad del dato financiero negativo, tratándose de la extinción de la obligación por cualquier modo diferente al pago (incluyendo la prescripción liberatoria), era de 4 años, contados a partir del momento de ocurrencia del fenómeno extintivo. En el caso concreto, la Sala encontró que el actor pretendía eliminar un dato negativo reportado por una obligación en mora que aún no se había extinguido por prescripción -habían transcurrido 9 años y 3 meses desde que esta se hizo exigible-, razón por la cual señaló que no había motivo válido para retirar de la base de datos una información que reflejaba la realidad del deudor incumplido, pues la obligación era exigible judicialmente por parte del acreedo––. Con base en ello, negó el amparo solicitado aplicando la regla según la cual “no se vulnera el derecho fundamental al hábeas data cuando una entidad se abstiene de eliminar el reporte negativo que pesa sobre una persona por el incumplimiento de una obligación civil que permanece insoluta, respecto de la cual ha transcurrido un término menor de 10 años desde la fecha de su exigibilidad” -en ese caso concreto, 9 años y 3 meses.
El sentido del fallo de revisión referido, aún cuando, en principio, fija un criterio de interpretación distinto de la regla de caducidad del dato negativo respecto de las obligaciones insolutas contenida en la norma objeto de control -8 años contados a partir de que entre en mora la obligación-, no constituye un parámetro de control de constitucionalidad inmutable que restrinja el amplio margen de configuración del Legislador en la regulación de las prerrogativas propias del derecho al habeas data financiero. En efecto, la sentencia T-164 de 2010, al resolver una situación jurídica concreta, fijó la regla de decisioìn a partir del análisis de la sentencia C-1011 de 2008 sobre la permanencia maìxima que puede tener el dato financiero, la cual no puede ser superior a 4 anÞos luego de su extincioìn por cualquier modo. A partir de esa regla, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la no eliminacioìn del dato financiero negativo que no ha superado el teìrmino de la prescripcioìn extintiva de las obligaciones no suponiìa una vulneracioìn de los derechos de los titulares de los datos. Esa ratio decidendi, aunque parte de una interpretación razonable de la Ley 1266 de 2008 y de la sentencia C-1011 del mismo año, no tiene la virtualidad de impedir que, en el ejercicio legítimo de su función regulatoria y previo agotamiento del debate público, el Legislador estatutario determine la caducidad del dato financiero respecto de obligaciones insolutas en un teìrmino inferior al de la prescripcioìn extintiva. Lo anterior, máxime, cuando de la Constitución no se deriva un deber específico de establecer una regla de caducidad del dato negativo que sea equivalente al tiempo establecido para la extinción de las obligaciones insolutas.
La Corte considera que el establecimiento de un término de caducidad del dato negativo que sea inferior al tiempo que debe transcurrir para que opere el fenómeno de la prescripción extintiva de las obligaciones insolutas, de ninguna manera desconoce los principios de temporalidad y veracidad de los procesos de administración de datos. Del precedente fijado en la sentencia C-1011 de 2008, es posible afirmar que la definición de un término de caducidad de 8 años del dato financiero negativo por obligaciones insolutas es un asunto cobijado por la cláusula general de la competencia del Legislador para la producción normativa, en cuanto se relaciona con la definición del contenido esencial del derecho fundamental al habeas data financiero. La medida legislativa no excede los límites del amplio margen de configuración en la materia, sino que, por el contrario, se sujeta al contenido del precepto 15 de la Constitución porque protege al titular de la información de un juicio de desvalor intemporal que afecta de manera indefinida su derecho al habeas data financiero y, en efecto, le restringe de forma permanente el acceso a productos crediticios.
Contrario a los reparos puntuales expresados en el trámite legislativo y lo sostenido por algunos de los intervinientes, la regla especial de caducidad sobre las obligaciones insolutas bajo estudio está en armonía con el contenido de los principios de administración de datos personales. Entre otros, desarrolla el principio de temporalidad al establecer un límite de permanencia del dato negativo en el banco de datos que al menos cumple con dos finalidades constitucionales importantes: (i) garantizar el derecho al olvido del titular de la información; y (ii) suministrar información útil y pertinente a los usuarios para que realicen el cálculo del riesgo crediticio del sujeto concernido. Así mismo, procura la eficacia del principio de veracidad, por cuanto asegura que el dato negativo por obligaciones insolutas permanezca en los bancos de datos durante 8 años; término prolongado que, si bien es inferior al de la prescripción extintiva de las obligaciones -10 años-, en todo caso, resulta útil para el desarrollo de la actividad financiera, en tanto permite conocer el comportamiento crediticio del titular de la información durante un tiempo considerable y, en efecto, desembolsar los recursos a quienes representan menor riesgo crediticio. En este punto, recuérdese que las finalidades de la prescripcioìn –extincioìn de la obligacioìn por la inaccioìn del acreedor– y de la permanencia del dato negativo –caìlculo del riesgo financiero– son distintas y, en esa medida, al establecer un teìrmino diferente para cada uno de esos eventos no se compromete la veracidad de la informacioìn.
La norma no infringe la prohibición del tratamiento desproporcionado o irrazonable, imponible en el Estado Constitucional a todas las actuaciones públicas y en escenarios concretos también de los particulare. En el trámite legislativo del Proyecto de Ley se suscitaron debates relacionados con la razonabilidad de la regla de caducidad del dato negativo para obligaciones insolutas. De un lado, algunos congresistas cuestionaron la medida bajo el argumento de que transgrede el principio de veracidad y, por esa vía, desconoce el precedente constitucional en materia de habeas data financier. En contraste, otros intervinieron para señalar que la regla de caducidad para las obligaciones insolutas, propuesta en un principio por el término de 5 años, y finalmente fijada en 8 años, garantizan que la información antigua no condicione el acceso al crédit.
La Corte considera infundadas las objeciones en contra de la validez constitucional del parágrafo 1 que se propone adicionar al artículo 13 de la Ley 1266 de 200. En efecto, constata que esta norma es razonable, por cuanto (i) se funda en el principio de temporalidad, en virtud del cual los datos negativos que se incluyen en las bases de datos tienen una vocación de permanencia; (ii) persigue una finalidad constitucionalmente legiìtima como lo es la democratizacioìn del creìdito, en tanto permite a las personas que han visto limitado su acceso a productos financieros, que tengan una nueva posibilidad de reactivar su actividad financiera sin las restricciones que imponen los reportes negativos; y (iii) no comporta una medida desproporcionada frente a los derechos del acreedor ni tampoco respecto de los usuarios de la información reportada en bancos de datos. Frente a los primeros, fija un lapso de 8 años de permanencia del dato negativo por obligaciones insolutas que resulta inferior al término de los 10 años establecidos para que se configure la prescripción ordinaria de que trata el artículo 2536 del Código Civil, lo cual, de ninguna manera, afecta la posibilidad de que el acreedor reclame judicialmente el pago de lo adeudado. Con relación a los segundos, el tiempo que permanece incorporado el dato negativo en el banco de datos ofrece a los usuarios de la información un panorama amplio del comportamiento crediticio de los sujetos concernidos que, en consecuencia, realiza el objeto de la actividad de acopio, recolección y divulgación de datos personales financieros, esto es, en últimas, el cálculo del riesgo crediticio
En este punto del análisis, se concluye entonces que el Legislador está facultado para fijar los plazos de caducidad distintos a los reiterados por la jurisprudencia constitucional, siempre que, tal y como quedó demostrado en esta ocasión, estos se ajusten a los preceptos constitucionales, a los principios que informan la actividad de administración de datos y resulten proporcionales o razonables frente a los derechos de los actores del sistema financiero (titulares, fuentes y usuarios de la información). De otro modo, convertir en inmutables reglas de caducidad de datos negativo “equivaldría a desconocer la vigencia de la cláusula general de competencia legislativa.
Con fundamento en lo expuesto, procederá esta corporación a declarar la constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 3º del PLE, por medio del cual se adiciona el parágrafo 1º al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008.
Sobre el contenido y alcance del parágrafo 2º del artículo 3 del Proyecto de Ley, por medio del cual se propone adicionar el parágrafo 2º al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008. Dicho parágrafo 2º establece un requisito para que se puedan reportar los datos negativos por las obligaciones inferiores o iguales al quince por ciento (15%) de un salario mínimo legal mensual vigente, que se hubiesen constituido en mora. Prescribe que la fuente deberá enviarle al deudor o titular de la información, al menos, dos comunicaciones, ambas en días diferentes, previo a realizar el respectivo reporte del dato negativo. Además, impone que, entre la última comunicación y el reporte, deben haber transcurrido veinte (20) días calendario.
Reproches de constitucionalidad de algunos intervinientes, respecto del parágrafo 2º del artículo 3º del PLEs de constitucionalidad de algunos intervinientes, respecto del parágrafo 2º del artículo 3º del PLE. Las intervenciones que solicitan a la Corte que declare la inexequibilidad de dicha disposición, en concreto, sostienen que teniendo en cuenta el salario mínimo del año 2021, la aplicación de esta disposición “implica la eventual eliminación” de información relevante en obligaciones iguales o inferiores a $136.278. Este umbral puede tener un impacto negativo sobre titulares de cuentas en sectores como comercio y servicios, donde las obligaciones contraídas difícilmente alcanzan dicho mont. En ese sentido, uno de los intervinientes sostiene que la medida “estaría brindando un trato discriminatorio a una clase de deudores, frente a otros, con lo cual se vulnera el derecho a la igualdad; y en esta medida, no resulta razonable adoptar un trato diferencial, porque el fin de la medida se logra enviándole un solo aviso o comunicación al deudor que supere su obligación el monto señalado en el parágrafo 2º del artículo 3º del PLE.
En la misma línea de los anteriores cuestionamientos, alegan que la medida es desproporcionada porque obliga que las fuentes de información redoblen esfuerzos, incurran en mayores costos y hagan más engorroso el reporte de información financiera, crediticia, comercial y de servicio. Refieren que, actualmente, “no sólo reportan las grandes instituciones financieras, sino comercios pequeños, medianos y grandes que ofrecen servicios a crédito, usualmente de un valor como el sugerido en este parágrafo. Consideran que establecer una doble comunicación en los términos propuestos por el Legislador estatutario constituye un requisito que va en contra del balance que exige el artículo 1º de la Ley 1266 de 2008, entre el derecho al habeas data y el derecho a la información. Por lo tanto, no mejora los estándares de protección de datos de la información financiera, crediticia, comercial y de servicio y, sí perjudica la inclusión financiera y la protección del ahorro público. Por último, algunos intervinientes cuestionan la norma porque, a su juicio, impide que los datos sobre el comportamiento de pago se reporten en forma actualizada, dado que deben trascurrir cerca de 20 días calendario desde la mora para que surta la comunicación y luego siì se proceda con el reporte.
Por otra parte, uno de los intervinientes solicita que se declare la exequibilidad condicionada el sentido de que “se refiere al monto total de la obligación y no al saldo insoluto”. Ello, bajo el argumento que no es claro si la condición del 15% de un salario mínimo legal mensual vigente se predica de la obligación completa o solamente del saldo insoluto. Esta ambigüedad, a su juicio, es superable, pues al referirse a “obligaciones” inferiores y no a “saldos”, se refiere al vínculo jurídico complet.
El contenido normativo de la disposición que se analiza suscita cuestionamientos desde la perspectiva del derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución), por lo cual es procedente realizar un test integrado de igualdad de intensidad débil. Reiteración de los elementos del test integrado de igualdad, en su modalidad de intensidad leve o débil. Esto, por cuanto, podría argumentarse que la norma trata de manera desigual situaciones de hecho que, presuntamente, son asimilables. De esta forma, para evaluar su constitucionalidad se tendrá en cuenta la metodología definida por la jurisprudencia constitucional sobre el test integrado de igualdad. Con tal propósito, en primer lugar, se reiterará, de manera breve, la estructura de esta metodología de análisi y, a partir de ello, se juzgará la medida con el fin de determinar si existe efectivamente un desconocimiento del precepto constitucional anotado.
Cabe resaltar que en la sentencia C-138 de 2019, la Corte reiteró su jurisprudencia en cuanto al contenido del derecho fundamental a la igualdad y la estructura del test integrado de igualdad. Señaló que de esta garantía prevista en el artículo 13 de la Carta Política, así como en instrumentos internacionales de derechos humanos que, en virtud del artículo 93, hacen parte del bloque de constitucionalidad, se desprenden dos mandatos básicos: “(i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes; y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles”.
De estos dos mandatos generales, a su turno, se derivan cuatro reglas que precisan el alcance del derecho a la igualdad, a saber: “(i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”. La Corte ha diseñado un juicio a partir de tres etapas de análisis para comprobar, a partir de parámetros objetivos, cuándo se presenta alguna de las hipótesis referidas.
Primero, se debe establecer el criterio de comparación (también denominado tertium comparationis), el cual “sirve para examinar si la clasificación del legislador agrupa realmente a personas diferentes a la luz de la norma acusada, en otras palabras, si las clases fueron racionalmente configuradas o si lo fueron caprichosamente. La racionalidad de la medida diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la determinación de si dos grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los fines de la norma.
Segundo, se debe definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe realmente un trato igual o diferenciado. Sobre este particular, la Corte ha señalado que “una vez establecido el criterio de comparación, debe verificarse si efectivamente existe un trato igual o un trato diferenciado o si en realidad el cargo por vulneración del derecho a la igualdad parte de una indebida comprensión o interpretación de lo que establece la medida analizada. De este juicio pueden entonces desprenderse dos hipótesis: o los grupos o personas no son comparables a la luz del criterio de comparación y, en consecuencia, no se afecta el mandato de trato igual; o los grupos o personas si pueden ser asimiladas y, en esa medida, se presenta una afectación prima facie del derecho a la igualdad” (énfasis por fuera del original).
Si ocurre lo segundo (si las personas o grupos pueden ser asimilados), en tercer lugar, se debe determinar si la diferencia de trato se encuentra constitucionalmente justificada. Ello, implica analizar si la diferenciación prevista por la medida es o no desproporcional. Para tal efecto, se puede realizar el análisis en tres intensidades distintas: leve, intermedia y estricta. En relación con lo anterior, la Corte enfatizará en los elementos propios del juicio leve o débil de igualdad. Este juicio maximiza la separación de poderes y el principio democrático, representando el ámbito de intervención menos intenso del juez constitucional en asuntos de competencia del Legislador.
A partir de los fundamentos expuestos (ver supra, numerales y ) y con sujeción a las etapas de la metodología de análisis explicada, procede la Corte a determinar si la medida bajo estudio se ajusta a los mandatos y reglas derivadas del derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución). Para ello, comenzará por analizar si los grupos son en efecto asimilables. Este es un presupuesto indispensable pues, de no haber comparación posible, pierde relevancia el reproche sobre el posible “tratamiento discriminatorio”.
De la lectura literal de la disposición del parágrafo 2º del artículo 3º del PLE, es claro que, la medida mencionada establece una diferenciación entre los titulares de la información con deudas iguales o inferiores al 15% de un SMLMV, frente a quienes tienen obligaciones en mora superiores a dicha cuantía. El primer grupo tiene derecho a que la fuente le comunique en dos oportunidades antes de que realice el reporte del dato negativo en el banco de datos, mientras que para el otro grupo basta con que la fuente le realice una sola comunicación antes de realizar el respectivo reporte, en los términos del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008.
Por lo anterior, en principio, observa la Corte que existe tertium comparationis y que se podría crear con la norma demandada una afectación al derecho a la igualdad, entre las personas que tienen deudas de mínima cuantía y las que superan el umbral previsto en la norma. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a la Sala determinar si, en los términos del parágrafo 2º bajo estudio, se encuentra constitucionalmente justificada la señalada diferencia de trato.
En ese orden de ideas, la Sala Plena aplicará un el juicio integrado de igualdad en intensidad leve, comoquiera que la medida bajo análisis (i) hace parte del margen de configuración del Legislador estatutario, quien es competente para proferir regulaciones concernientes al proceso de administración de datos personales financieros, en tanto guardan relación directa con los contenidos y principios del derecho fundamental al habeas data (artículo 15 de la Constitución); (ii) impone una carga al ejercicio de la actividad económica desarrollada por las fuentes de la información, la cual involucra la libertad económica reconocida por el ordenamiento superior a los particulares en el artículo 333 de la Constitución, y, concretamente, la libertad de empresa, que en sí misma no es un derecho fundamenta; y (iii) otorga un tratamiento diferenciado que, en principio, no afecta de forma grave el goce del derecho fundamental al habeas data, comoquiera que el ordenamiento jurídico ya establece como requisito para reportar obligaciones en mora el envío de por lo menos una comunicación previa al titular de la información, en los términos del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008.
Ahora bien, con el ánimo de evidenciar si la norma persigue un propósito constitucionalmente legítimo o no prohibido por la Constitución, en los antecedentes legislativos del Proyecto de Ley, no se indica en la exposición de motivos cuál es la finalidad específica de la norma. Sin embargo, en el trámite de los debates en la Cámara de Representantes y Senado, los ponentes pusieron de presente que la medida se justifica en la necesidad de “estimular que la ciudadanía [se ponga] al día en obligaciones que por su cuantía son fáciles de olvidar, y con ello “darle la oportunidad precisamente a los microcréditos. Lo anterior, bajo el entendido de que, precisamente, son los reportes de datos negativos por las deudas de bajas cuantías lo que afecta el acceso al crédito de las personas con menos recursohttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=18358.
De lo anterior, es claro para la Corte que el fin perseguido por la medida es legítimo a la luz del artículo 15 de la Constitución, comoquiera que reforzar el procedimiento previsto para la inclusión de la información negativa de los deudores en bases de datos está en armonía con las facultades de actualización y rectificación del dato, que constituyen elementos esenciales para el ejercicio del derecho al habeas data financiero. En efecto, cuando el Legislador se refiere coloquialmente a deudas de baja cuantía que se pueden olvidar y, por lo tanto, reportar ante las centrales de riesgo, en realidad está refiriéndose al derecho de los titulares de la información a que, antes de que se realice el reporte, les comuniquen de la existencia de la obligación en mora, a fin de que puedan “pagar la suma adeudada y, en consecuencia, enervar la transferencia de la información sobre incumplimiento, o poner de presente a la fuente los motivos de la inconformidad respecto de la mora, a fin que la incorporación del reporte incluya esos motivos de inconformidad.
En ese sentido, “estimular” a la ciudadanía para que atienda sus obligaciones en mora inferiores o iguales al 15% del SMLMV y, en efecto, eviten ser objeto de reportes de información negativa financiera, es un propósito constitucionalmente legítimo no solo porque se relaciona con prerrogativas propias del derecho al habeas data financiero, sino también por cuanto optimiza los procesos de administración de datos, al prever que se incorpore información veraz y actualizada sobre el comportamiento crediticio del titular, lo cual, en últimas, promueve el acceso al crédito. La norma, entonces, no busca la realización de una finalidad prohibida por la Constitución.
De lo anterior, es claro que la medida bajo análisis establece el requisito de realizar una comunicación adicional a la que ya está prevista en el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, por lo que cabe preguntarse si esa medida es idónea teniendo en cuenta que el régimen vigente ya establece un procedimiento que permite al titular actualizar y rectificar información antes de que sea reportado en las bases de datos. Al respecto, la Sala considera que, si el propósito es reforzar la protección de los titulares de la información con deudas de baja cuantía (inferiores o iguales al 15% de un SMLMV), entre los que se encuentran personas en situación de vulnerabilidad económica, entonces la doble comunicación, en diferentes días, al menos en principio, es idónea para alcanzar dicha finalidad.
El procedimiento vigente garantiza a todos los deudores que, sin importar la cuantía de la deuda, se les envíe una comunicación antes de que se realice el reporte en la base de datos. No discute la Corte los beneficios que esta medida ha traído desde su creación en el año 2008, así como tampoco juzga su eficacia, pues no es el objeto de este pronunciamiento. Por el contrario, partiendo de la premisa de que este requisito previsto en el artículo 12 de la Ley 1266 de 2008 se ajusta a la Constitución y se encuentra en el margen de configuración del Legislador estatutario en materia de habeas data financiero, la Corte considera que la presente medida sigue la misma suerte, comoquiera que busca mejorar el estándar de protección del derecho al habeas data de un grupo específico de deudores (obligaciones constituidas en mora inferiores o iguales al 15% de un SMLMV), en consideración de los problemas que tienen para acceder a “microcréditos” o iniciar su historial crediticio, sin que con ello se menoscaben las garantías ya existentes para aquellos que fueron excluidos de los efectos de la norma (obligaciones constituidas en mora superiores al 15% de un SMLMV).
En este punto, cabe mencionar que uno de los intervinientes sostiene que la medida es inconstitucional debido a que comporta una carga desproporcionada para las fuentes de la información y “entorpece el reporte de información negativa y positiva, generando choques inclusive con otros principios, como el de veracidad y finalidad. La Corte desestima este reproche pues, además de que no existe evidencia de cómo se afecta operativamente el proceso de administración de datos con esta medida específica, esta no restringe la circulación de información ni tampoco impide que se realice la transferencia del dato negativo, pues basta con que la fuente cumpla con el envío de las dos comunicaciones, en días diferentes, para que pueda informar sobre el comportamiento crediticio del deudor constituido en mora. De modo que se preserva el principio de veracidad e incorporación en materia de habeas data financiero.
Por otro lado, dos intervinientes cuestionan la redacción de la norma en el sentido de que es ambigua y dificulta su aplicación. En concreto, refieren que no es claro frente a que obligaciones se predica los efectos de la norma, pues no se sabe si es frente a la obligación completa o solamente el saldo insoluto. La Sala considera que este presunto problema de interpretación se resuelve a partir de una lectura literal de la disposición, la cual indica que recae sobre “obligaciones” y no sobre “saldos”, por lo tanto, se entiende que se refiere al monto completo de la obligación.
En cuanto al segundo contenido normativo de la disposición, esto es, que deben haber transcurrido 20 días calendario entre la última comunicación al titular y el reporte del dato negativo, la Corte considera que no presenta mayores reproches de constitucionalidad, puesto que se limita a reproducir parcialmente los elementos normativos del último inciso del artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, el cual fue declarado exequible mediante la sentencia C-1011 de 2008, ampliamente citad.
Sobre la base de las anteriores razones, la Corte encuentra que el parágrafo 2º adicionado al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008 no desconoce el principio de igualdad, pues no otorga un trato diferenciado injustificado e irrazonable entre los titulares de la información, ni tampoco impone una carga desproporcionada a las fuentes de la información. En tal sentido, el requisito de doble comunicación a los destinatarios de la medida antes de realizar el reporte del dato negativo, lejos de desconocer los principios que orientan la actividad de administración de datos financieros, garantiza el derecho al habeas data. En consecuencia, declarará su constitucionalidad.
Sobre el contenido y alcance del parágrafo 3º del artículo 3º del PLE, por medio del cual se adiciona dicho parágrafo al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008. El mencionado parágrafo establece que al retirarse el dato negativo o al cesar un hecho que generó una medición negativa con respecto al titular como agente del mercado económico deberá ser actualizada, simultáneamente, cualquier otra información negativa o desfavorable depositada en bases de datos relacionada con evaluar al titular y su comportamiento como agente del mercado económico.
Reproches de constitucionalidad formulados por algunos intervinientes, en relación con el parágrafo 3º del artículo 3º del PLE, en razón de la violación del principio de legalidad y de veracidad. Ciertos intervinientes solicitan a la Corte que declare la disposición inconstitucional en razón a que: (i) se vulnera el principio de legalidad en la medida en que no se definieron y delimitaron las expresiones y conceptos relacionadas a los procesos y metodologías para analizar y evaluar a los titulares como agentes del mercado económico, lo cual, a su juicio, configura una indeterminación con respecto a los deberes y derechos de los sujetos que concurren en el derecho al habeas data financiero y que, a su vez, otorga a las autoridades administrativas un excesivo margen de discrecionalidad para llenar el contenido y establecer el alcance de las garantías del derecho al habeas data y vaciando, asimismo, la competencia del Legislador estatutario.
Asimismo, manifiestan que (ii) se vulnera el principio de veracidad y, por tanto, el derecho de información de los usuarios, comoquiera que, presuntamente, la norma establece la obligación de reestablecer o eliminar toda la información que se encuentre en bases de datos relacionada con la evaluación o análisis del titular como agente del mercado económico, de manera simultánea con el retiro del dato negativo o la cesación del hecho que haya implicado una medición o evaluación desfavorable para el sujeto concernido. Situación que, en concepto de los intervinientes, altera y restringe la cantidad y calidad de la información sobre titulares y, de esta manera, las posibilidades de acceder a productos crediticios, al no contar los usuarios con la información suficiente para efectuar sus análisis respectivos.
La Sala Plena considera que la medida contenida en el parágrafo 3º del artículo 3º del PLE, no vulnera el principio de legalidad. En relación con la presunta violación del principio de legalidad, la Corte advierte que la inclusión de expresiones y conceptos consistentes en enunciar procesos, metodologías, variables y mediciones de información financiera, crediticia y comercial utilizados a efectos de analizar y evaluar al titular como agente económico del mercado sin definir dichas expresiones y conceptos no vulnera el principio de legalidad. En este sentido, debe analizarse particularmente si los conceptos y expresiones incorporados en el Parágrafo 3º, “desfavorable”, “calificaciones”, “récord (scorings-score)” y “cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia”, obstaculizan identificar y establecer los elementos básicos de la conducta ordenada.
El Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración en materia del derecho al habeas data financiero, y deferir ciertos asuntos a la potestad reglamentaria del ejecutivo en los términos del artículo 189.11 de la Constitución. El margen de acción del reglamento definido por el ejecutivo obedecerá al nivel de detalle que sobre la materia haya tenido el Legislador al definir los aspectos relacionados con el núcleo esencial del derecho. En particular, debe tenerse en cuenta que según la jurisprudencia de esta corporación son tres los supuestos en los que es válido delegar el desarrollo de los preceptos legales al reglament: (i) cuando el Legislador haya empleado conceptos jurídicos indeterminados; (ii) mediante la remisión expresa al reglamento, cuando el asunto que se regula es de naturaleza técnica y no puede ser objeto de determinación exhaustiva por el Legislador; y (iii) cuando el Legislador prevé fórmulas amplias, las cuales permiten ejercer las competencias propias del Estado regulador, por parte de la autoridad administrativa a quien la ley le ha conferido esas funcione.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el texto superior no impone una obligación de desarrollo exhaustivo al Legislador en ninguna de las materias de su competencia, y, antes bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de ciertas materias que, por su nivel de detalle o especificidad técnica, escapan a la competencia natural del Congreso. Por esto, una vez la Corte verifique que el Legislador cumplió con su deber de regular los aspectos centrales y esenciales de los derechos fundamentales, será compatible con la Carta la delegación de aspectos adicionales al reglamento.
Contrario a lo señalado por ciertos intervinientes, el parágrafo 3º del artículo 3º del PLE establece unas finalidades y pautas claras en materia ligada al contenido esencial del derecho fundamental al habeas data en el sector financiero, y en consecuencia, no vulnera el principio de legalidad. Como se señaló, podría considerarse que la mencionada disposición vacía la competencia del Legislador estatutario, en desmedro de la protección al derecho al habeas data. Para la Corte, resulta claro que el Legislador cumplió con su deber y, en esa medida, respetó el ámbito del ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Constitución sin generar un riesgo de arbitrariedad por parte de la administración que afecten los valores que inspiran un Estado Social de Derecho. Lo anterior, en la medida que la disposición señalada reguló aspectos centrales y esenciales del derecho fundamental, detallando de forma clara los lineamientos generales que orientan la actuación de la administració, por las siguientes tres razones.
En primer lugar, si bien la conducta ordenada consistente en actualizar “toda información negativa o desfavorable que se encuentre en bases de datos y se relacione con calificaciones, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia” no es determinada, al no definir dichos conceptos y expresiones y dada la generalidad de los mismos, la conducta es determinable con base en los criterios existentes en el ordenamiento jurídico, particularmente la Ley 1266 de 2008 y la jurisprudencia constitucional, por medio de los cuales se puede determinar con claridad la conducta ordenada. Por lo cual, es claro para este tribunal que dicha norma no puede leerse de forma aislada, sino por el contrario en una interpretación sistemática con el cuerpo común de garantías en el ámbito del derecho al habeas data financiero.
Lo anterior, en tercer lugar, aunado al reconocimiento mediante dicha disposición del contenido esencial del derecho fundamental al habeas data, el cual como ya se indicó radica en el ejercicio efectivo, por parte del titular, de conocer, actualizar y rectificar la información sobre ellos en archivos y bases de datos, para lo cual resulta primordial contar con información que esté actualizada y, en función de ello, sea veraz.
Así, si bien los conceptos y expresiones “desfavorable”, “calificaciones”, “récord (scorings-score)” y “cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia” son generales, enunciativos y no están definidos, la conducta ordenada es diáfana a la luz de los principios de veracidad, incorporación e integridad: los sujetos que participan en la administración de datos personales de contenido crediticio, comercial o financiero deben mantener la información contenida en bases de datos al día y, para ello, ante el retiro del dato negativo o la cesación del hecho que haya implicado una evaluación o medición desfavorable del titular y su comportamiento como agente del mercado económico, deben incorporar dichos hechos en cualquier información negativa o desfavorable (entendiendo esto lógicamente como cualquier información que no permita distinguir al titular como un agente del mercado económico cumplidor de sus obligaciones comerciales, crediticias o financieras y/o que de cualquier modo afecte sus intereses y/o dificulte o impida acceder a productos financieros), contenida en las bases de datos relacionada con evaluar o analizar al titular como agente del mercado económico; a efectos de mantener la información actualizada y, por ende, veraz.
En este sentido, la indefinición de los términos incluidos por el Legislador no impide discernir que lo que busca la disposición es que toda información negativa o desfavorable relacionada con analizar y evaluar a los titulares y su comportamiento como agentes del mercado económico, independientemente de los procesos, metodologías y variables utilizados para dicho fin, deberá mantenerse al día incorporando de manera simultánea las novedades señaladas por el Legislador estatutario en la disposición señalada.
La Sala advierte que la Constitución no impone en cabeza del Legislador la obligación de desarrollar exhaustivamente la materia objeto de regulación, máxime cuando se ha reconocido que no puede exigírsele que él mismo regule en detalle una materia esencialmente variable y extensa como lo son los distintos procesos y metodologías de análisis de información y de evaluación sobre titulares como agentes del mercado económico, cuya regulación concreta e intervención, inspección, vigilancia y control obedece a consideraciones de orden técnico y compete a autoridades administrativas.
De conformidad con los fundamentos expuestos, la Sala considera que el parágrafo 3º del artículo 3º del PLE no vulnera el principio de legalidad en la medida en que (i) la disposición establece finalidades y pautas claras para determinar la conducta ordenada por parte del Legislador y, de esa manera, (ii) el Legislador no se extralimitó en sus funciones ni le otorgó una margen de potestad reglamentaria al ejecutivo que resulta inconstitucional.
La Corte encuentra que el parágrafo 3º del artículo 3º del PLE, no vulnera el principio de veracidad. Algunos intervinientes fundamentan dicha vulneración sobre la premisa de que la disposición establece para los usuarios la obligación de (i) restablecer, eliminar o suprimir la información negativa o desfavorable sobre los titulares como agentes de mercado, ante el retiro del dato negativo o la cesación de un hecho que haya implicado una medición desfavorable del titular y su comportamiento como agente del mercado económico; y (ii) modificar los procesos, metodologías y variables internos de análisis y evaluación de los titulares, lo cual afecta el principio de veracidad y, por tanto, el derecho a la información de los usuarios. No obstante, la Corte advierte que dicha interpretación del parágrafo 3º no se deriva del texto y constituye el producto de una interpretación exclusivamente subjetiva y, en esa medida, se le da un alcance inadecuado a la norma.
Como ya se mencionó, es claro para este tribunal que el parágrafo 3º busca concretar varios principios que conforman el cuerpo común de garantías en el ámbito de habeas data, particularmente los principios de veracidad, incorporación e integración en aras de mantener la información en las bases de datos actualizada y vigente y, en esa medida, veraz (ver supra, numeral a y ). Así, el deber ordenado en los términos del parágrafo 3º consistente en “actualizar” la información referenciada, es precisamente poner al dí la información negativa o desfavorable de los titulares incorporando las novedades señalados por el Legislador, a saber, el retiro del dato negativo o la cesación del hecho que haya implicado una medición desfavorable para el titular como agente del mercado económico), lo que no significa elimina, suprimi o restablece dicha información. Lo anterior máxime teniendo en cuenta que el Legislador ha incluido verbos rectores diáfanos en los supuestos de hecho que procede retirar o eliminar información de bases de datos y archivo.
En cambio, resultaría contrario a la Constitución que, a pesar de acontecer hechos que resultan ventajosos o favorables para los titulares como lo son los hechos subyacentes que configuran el retiro del dato negativo o cualquier situación que permita mejorar la evaluación del titular como agente del mercado económico, dichos sucesos no fuesen incorporados en la información contenida en las bases de datos de los usuarios y plasmando, así, una administración de datos que solo incorpora información desfavorable lo cual está proscrito en el ordenamiento jurídico colombian. De esta manera, el deber de actualización de la información previsto en el parágrafo 3 del artículo 3º del PLE, materializa el principio de veracidad, en el sentido de reflejar información cierta, completa y actualizada, correspondiente a la realidad, ajustándose de esta manera a los preceptos constitucionales.
Consideraciones de la Corte respecto al artículo 4º del Proyecto de Le
La Corte advierte que, contrario a lo que pusieron de presente algunos de los intervinientes, de la disposición bajo estudio no se desprenden dos interpretaciones posibles sino una. Lo anterior en la medida en que es claro el texto al señalar que el plazo de 18 meses inicia a partir del momento en que se hace exigible la obligación. No obstante, la Sala estima que la frase “hacerse exigible la obligación” obedece a un error de técnica legislativa que, a su vez, deriva en un desbordamiento de la competencia del Legislador estatutario al desconocer los principios de la administración de datos personales que son parámetro de validez de las iniciativas legislativas que se relacionen con el derecho fundamental al habeas data.
Para la Corte el error de técnica legislativa incurrido por el Legislador consiste en haber confundido los conceptos de la “exigibilidad” y la “mora”, los cuales en realidad constituyen instituciones jurídicas distintas.
De conformidad con lo anterior, es necesario precisar que la exigibilidad de la obligación y la mora son figuras jurídicas distintas dado que: (i) la primera se refiere al derecho del acreedor a reclamar la prestación debida ante una obligación que se reputa nacida y cuyo cumplimiento no está sujeto a plazos o condicione, es decir pura y simple, mientras que; (ii) la mora se refiere al retraso culposo por parte del deudor en el cumplimiento de dicha prestación que, para su constitución, requiere generalmente de la reconvenció; y (iii) acarrean consecuencias jurídicas distintas, dado que la exigibilidad permite reclamar la prestación debida mientras que, a partir de la constitución en mora, se permite reclamar la indemnización de perjuicio y en relación con las obligaciones mercantiles dinerarias, el deudor está obligado a pagar los intereses de mora sobre el capital debid, entre otras diferencias.
En este sentido, es claro que el momento de la exigibilidad de una obligación no se identifica per se con una situación que generaría información negativa objeto de reporte por parte de las fuentes, por lo que carece de sentido y de utilidad fijar un plazo parar reportar información negativa a partir de un hecho, la exigibilidad de la obligación, que no necesariamente se identifica con un evento, en los términos del artículo 3º del PLE, que generaría información negativa para reportar, como sí lo constituiría la constitución en mora.
De esta manera, en razón al error de técnica legislativa, el Legislador estatutario desconoció los principios de la administración de datos personales que son parámetro de validez de las iniciativas legislativas, particularmente los principios de veracidad, integridad e incorporación. Esto, por cuanto, al desligar el plazo para reportar el dato negativo del momento en que se constituye en mora la obligación, se afecta el derecho a la información de los sujetos del sistema financiero, comoquiera que se les impide el acceso al historial crediticio completo, cierto y actualizado del sujeto concernido, generando con ello un traumatismo en los procesos de administración de datos y distorsionando el cálculo del riesgo crediticio. Los anteriores problemas resultan más notorios en casos de obligaciones constituidas en mora por un período superior al plazo de los 18 meses establecido por la norma.
Asimismo, la disposición tal y como quedó plasmada en el PLE no obedece a la finalidad del Legislador estatutario. De conformidad con la exposición de motivos del PLE es claro que, entre las propuestas del Legislador estatutario, se quiso (i) fijar un plazo máximo para reportar el dato negativo a partir de la constitución en mora y no a partir de la exigibilidad de la obligación: “El tiempo para reportar a una persona luego de entrar en mora en sus deudas, será de máximo dos (2) años– (énfasis fuera del texto) y, en esa medida, (ii) materializar el principio de incorporación al exhortar a las fuentes a reportar con diligencia a partir del hecho generador de la información negativ y así procurar que las bases de datos se mantengan actualizadas y, por tanto, veraces.
De esta manera, es claro que, si lo que se busca con esta norma es exigir a las fuentes diligencia en el reporte de información negativa por obligaciones constituidas en mora, entonces dicho error deriva en repercusiones en la validez constitucional de la medida. La redacción en esos términos de la norma bajo estudio es incongruente con la finalidad constitucional perseguida por la norma y desborda el margen de configuración del Legislador estatutario, pues al introducir la frase “hacerse exigible la obligación” confunde el régimen jurídico de la institución de la mora y, en consecuencia, desconoce el parámetro de constitucionalidad para medidas relacionadas al derecho al habeas data financiero. Por estas razones, en principio, corresponde a la Sala declarar inconstitucional dicha frase.
No obstante, la Sala estima que dicha decisión generaría vacíos e inconsistencias en la aplicación de la disposición e incluso podría generar una posible vulneración al principio de legalidad, en la medida en que limitar el alcance de la decisión a retirar del ordenamiento la expresión “hacerse exigible la obligación”, la disposición carecería de pautas claras para determinar la conducta ordenada.
Así, (i) ante el vacío que generaría la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión aludida; (ii) en aplicación del principio de conservación del derecho; (iii) en virtud de la teleología del subsistema normativo al que pertenece la disposición; y (iv) con el propósito de dar un sentido útil y lógico a la norma, la Sala considera procedente acudir a la figura de una sentencia integrador, en la modalidad sustitutiv, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 2, 4 y 241 de la Constitució, para efectos de “por un lado, retirar del ordenamiento jurídico los contenidos normativos juzgados como inconstitucionales y, por el otro, ajustar la disposición de manera que exprese un significado coherente, de acuerdo con los designios de la Constitución.
En este sentido, en la parte resolutiva del presente fallo, se procederá a declarar la inconstitucionalidad de la expresión “hacerse exigible la obligación” establecida en el artículo 4 del PLE y, ante el vacío generado por dicha decisión, la misma será sustituida por la expresión “la constitución en mora del titular”.
Por último, la Corte considera pertinente señalar que la posible interpretación señalada por algunos intervinientes en el sentido de que la consecuencia jurídica de incumplir el deber de reportar el dato negativo dentro del límite fijado por parte de las fuentes conlleva a impedir el reporte del dato negativo de manera posterior, obedece a una lectura exclusivamente subjetiva del contenido de la norma bajo estudio que le otorga un alcance inadecuado y extraño al subsistema jurídico al que pertenece, pues desconoce el cuerpo común de garantías en el proceso administración de datos personales.
En efecto, la interpretación según la cual vencido el plazo de los 18 meses para realizar el reporte del dato negativo la fuente está impedida para reportar a las centrales de riesgo la información negativa relacionada con el incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor, es irrazonable de cara al eficaz funcionamiento del sistema financiero y la actividad económica de administración de datos personales, por cuanto (i) imposibilita generar bases de datos con información integral, objetiva y veraz sobre el comportamiento crediticio del titular, pues desconoce el régimen de permanencia del dato negativo establecido en el artículo 3 del PLE, alterando el principio de temporalidad; (ii) vulnera una de las finalidades de la Ley 1266 de 200 consistente en generar una cultura de pago entre los deudores del sistema financiero, pues incentivaría a que deudores morosos, cuyo dato negativo fue eliminado por no haber sido reportado en el plazo estipulado, pudiesen acceder a recursos del sistema en igual de condiciones a deudores cumplidos; y (iii) desconoce la consecuencia jurídica explícitamente establecida por el Legislador estatutario en eventos de incumplimiento de la regulación concerniente al habeas data financiero prevista en el artículo 18 de la Ley 1266 de 2008, modificado por el artículo 14 del PLE, consistente en la imposición de las sanciones correspondientes.
Si bien la Corte reconoce el fin constitucionalmente legítimo de prever un plazo razonable para que las fuentes reporten los datos negativos y así mantener la información en las bases de datos actualizadas y, por ende, veraces y completas, una interpretación en el sentido de impedir el reporte del dato negativo después de 18 meses desde el momento en el que la obligación se constituye en mora, corresponde a una comprensión de la norma abiertamente inadmisible por las razones expuestas anteriormente, razón por la cual no hay mérito para que la Sala declare la constitucionalidad condicionada del artículo 4 del PLE, en el sentido solicitado por algunos de los intervinientes.
Decisión sobre la constitucionalidad de los artículos 3º y 4º del PLE
Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, la Sala procederá a resolver lo siguiente frente a los contenidos normativos: (i) declarar la constitucionalidad del artículo 3 del PLE; y (ii) declarar la inconstitucionalidad de la expresión “hacerse exigible la obligación” contenida en el artículo 4º del Proyecto de Ley Estatutaria y sustituirla por la expresión “la constitución en mora del titular”.
Artículos 5º y 10º -Dato negativo y consulta de información
Transcripción de los artículos
Artículo 5°. Modifíquense los parágrafos 1° y 2° del artículo 10 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Parágrafo 1°. La administración de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, por parte de fuentes, usuarios y operadores deberá realizarse de forma que permita favorecer los fines de expansión y democratización del crédito. Los usuarios de este tipo de información deberán valorar este tipo de información en forma concurrente con otros factores o elementos de juicio que técnicamente inciden en el estudio de riesgo y el análisis crediticio, y no podrán basarse exclusivamente en la información relativa al incumplimiento de obligaciones suministrada por los operadores para adoptar decisiones frente a solicitudes de crédito. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá imponer las sanciones previstas en la presente ley a los usuarios de la información que nieguen una solicitud de crédito basados exclusivamente en el reporte de información negativa del solicitante, para lo cual la institución o entidad que conforma el sistema financiero y asegurador en caso de rechazo de la solicitud del crédito, por solicitud del titular, le indicará por escrito las razones objetivas del rechazo del mismo.
Parágrafo 2°. La consulta de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países por parte del titular, en toda ocasión y por todos los medios, será gratuita.
La revisión continua de esta información por parte del titular o usuario no podrá ser causal de disminución en la calificación de riesgo, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición, ni podrá alterar en nada los estudios financieros o crediticios. En ningún caso se podrá consultar esta información para fines de toma de decisiones laborales, salvo cuando se trate de contrataciones en el sector financiero y no podrá utilizarse para fines diferentes al análisis o cálculo del riesgo crediticio del titular del dato.
Artículo 10. Alertas de obligaciones nuevas en la historia crediticia para mitigar suplantaciones de identidad. Los operadores de información dispondrán de un aplicativo digital y gratuito, para que los titulares de información, previa validación, registren su correo electrónico y reciban comunicaciones cuando se reporta una nueva obligación en la historia de crédito. La comunicación deberá enviarse dentro de un término de 5 días hábiles siguientes al reporte de la obligación.
Problemas jurídicos
Le corresponde a la Corte establecer si ¿los contenidos del artículo 5º y 10º del PLE Borrón y Cuenta Nueva se ajustan a las disposiciones constitucionales? En especial, determinar si:
La determinación de que la consulta permanente del dato financiero no podrá ser causal de disminución en la calificación del riesgo, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición ¿incurre en una indeterminación que hace imposible su aplicación? ¿invade las competencias del Gobierno para dictar las normas generales en materia de regulación financiera? y ¿transgrede el derecho a la información de los usuarios?;
¿El deber de las entidades financieras de valorar la información de forma concurrente con otros factores o elementos, así como de informar las razones objetivas del rechazo del crédito al titular se ajustan a los principios de habeas data?;
¿La posibilidad de que los ciudadanos consulten de forma gratuita e ilimitada los datos reportados impone una carga desproporcionada e injustificada a los operadores de datos?;
¿Restringir el objeto con el que se puede utilizar la información contenida en bases de datos desconoce la autodeterminación informativa, libertad y finalidad del dato, según se han definido en la jurisprudencia?;
¿La excepción que permite la consulta del dato negativo para la toma de decisiones laborales en el sector financiero desconoce el derecho a la igualdad de estos trabajadores, frente a aquellos que no se encuentran comprendidos dentro de esta excepción?; y
¿La imposición del deber en cabeza de los operadores de datos, de contar con un aplicativo digital y gratuito para que los titulares de la información sean alertados de los nuevos reportes en su historia crediticia, impone una carga desproporcionada para el operador, en perjuicio de su libertad económica?
Consideraciones de la Corte respecto al artículo 5º del PLE
Definición del contenido y alcance del artículo 5º del Proyecto de Ley. El artículo 5º prevé, dentro de los aspectos que regula, que (i) la SFC podrá imponer las sanciones previstas en la Ley 1266 de 2008 a los usuarios de la información que nieguen una solicitud de crédito basados exclusivamente en el reporte de información negativa del solicitante; (ii) en el parágrafo 1º se obliga a valorar la información de forma concurrente con otros factores o elementos que inciden en el estudio de riesgo y análisis crediticio, así como a informar las razones objetivas del rechazo del crédito al titular; y (iii) el inciso 2º del parágrafo 2º prevé que la consulta continua de la información por parte del titular “no podrá ser causal de disminución en la calificación del riesgo, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición”. A juicio de uno de los intervinientes, esta disposición prohíbe que la consulta del dato por parte del titular sea objeto de “cualquier tipo de medición”, lo cual es indeterminado y da lugar a incurrir en sanciones sin que sea clara la conducta reprochable.
No es cierto que el artículo 5º del PLE disponga una prohibición absoluta para cualquier tipo de medición de esta información, y en consecuencia, es claro el tratamiento que los agentes del sistema financiero pueden dar a la misma. En consecuencia, la norma no incurre en una indeterminación que haga imposible su aplicación. Con relación a este cuestionamiento, la Sala considera pertinente aclarar, en primer lugar, que la disposición bajo examen no prohíbe que la consulta del dato por parte del titular sea objeto de cualquier medición, sino, que la consulta del dato no podrá ser causal de disminución de (i) la calificación del riesgo; (ii) el récord (scorings-score); o (iii) cualquier tipo de medición. De esta manera, observa la Sala que, acorde con el tenor literal de la disposición que se revisa, la consulta de la información por parte del titular no podrá ser causal de disminución en las calificaciones a las que se ha hecho alusión, más no se encuentra una prohibición general para que, de resultar útil en otros ámbitos autorizados previamente por el titular del dato, como, por ejemplo, un sistema de alertas para efectos de evitar la suplantación, este tipo de información se siga registrando.
La determinación en el sentido de que la consulta permanente del dato financiero no podrá ser causal de disminución en la calificación del riesgo, récord o cualquier tipo de medición, no genera indeterminación en su aplicación, así como tampoco desconoce el derecho a la información del usuario del dato financiero. A juicio de algunos intervinientes la prohibición de que la consulta permanente del dato financiero influya de forma negativa en (i) la calificación del riesgo; (ii) récord; o (iii) cualquier tipo de medición, son expresiones indeterminadas que no cuentan con definición en el ordenamiento estatutario y por ende complejizan su aplicación por parte de los operadores de bases de datos.
Visto lo anterior, la Corte reitera que no le corresponde al Legislador, y menos aun a esta corporación, por no ser autoridades técnicas en la materia, ni conocer en detalle cada proceso de medición interna de las entidades o el funcionamiento de sus variables, entrar a definir las alteraciones concretas que deban realizarse en los factores aplicados por cada usuario del dato financiero para cumplir con la regulación propuesta. En tal sentido, es claro el mandato del Legislador estatutario en cuanto a que, independientemente del método interno de medición o cálculo de riesgo de cada entidad del sistema financiero, la revisión continua del dato por parte del titular de la información no puede ni debe tener una incidencia negativa en la calificación del riesgo crediticio.
Ahora bien, con relación al posible exceso de las atribuciones del Congreso para regular la actividad financiera, debe aclarar la Sala que, tal como se estableció anteriormente, el Legislador está limitando la recolección y tratamiento y uso que puede darse al dato financiero, aspecto que es de su competencia, sin invadir con ello la órbita privada o anular su competencia.
Por último, en relación con la incidencia negativa que la consulta permanente tendría sobre el derecho a la información de los usuarios del dato financiero, el Banco de la República asegura que la disposición bajo estudio impacta la calidad de la información, pues una consulta continua podría revelar que el deudor tiene una alta probabilidad de impago, en tanto que “está buscando indiscriminadamente una entidad financiera que le preste recursos”.
Sobre ello, considera la Corte que, en primer lugar, la disposición bajo examen limita en efecto la información que puede ser conocida por los usuarios que se encuentren realizando estudios crediticios. Ello, porque en desarrollo de este precepto los operadores de información podrán válidamente ocultar el número de consultas que ha tenido un determinado historial crediticio, de tal forma que no pueda ser conocido por el usuario de la información que se encuentra realizando algún tipo de medición o análisis financiero.
A pesar de lo anterior, es importante tener en cuenta que tal como fue mencionado antes, el derecho a la información es susceptible de ser limitado por parte del Legislador, y, además, el acceso a la información semi-privada, como lo es el dato financiero, se encuentra sujeto al cumplimiento de los principios de administración de datos personales, dentro de los que se encuentra el principio de acceso o circulación restringida, en virtud del cual la administración de los datos personales se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos, las disposiciones estatutarias y los principios de administración de datos personales, especialmente, los principios de temporalidad de la información y finalidad del banco de datos.
En este contexto, es importante mencionar que según lo ha entendido esta corporación, el acceso por parte de los usuarios a las bases de datos está limitado a que la utilización del dato personal se encuentre relacionada con el propósito de recolección de la información, que no es otro que el cálculo del riesgo crediticio, basado en el análisis del modo en que el sujeto concernido cumple con sus obligaciones financieras o comerciales. En virtud de ello, otro tipo de accesos que no estén relacionados con la finalidad del banco de datos serían contrarias al principio de circulación restringid.
Resulta claro que, al entrar a definir aspectos relacionados con el núcleo esencial del derecho, el Legislador podrá, tal como ya lo ha hecho antes, indicar la garantía mínima que permita el acceso a la información de los usuarios del sistema financiero. Tal es el caso del número de veces que se consulte el dato financiero por parte del usuario o el titular de la información, en tanto no se trata de una situación directamente relacionada con el incumplimiento de las condiciones pactadas en un contrato financiero, la constitución en mora, el pago de las cuotas atrasadas, ejecuciones judiciales, pago de intereses, entre otros, sino, con un aspecto ajeno a dichas situaciones puntuales de cumplimiento o incumplimiento del deudor que el Legislador, dentro de su amplia potestad de configuración sobre el tratamiento que debe darse a la información, ha establecido dejar por fuera de los procesos de medición internos que adelanten las entidades financieras.
Señaló la Corte en la sentencia C-1011 de 2008 que “Las normas técnicas aplicables a la materia obligan a que los establecimientos de crédito tengan en cuenta variables relacionadas con, entre otros aspectos, la solvencia del deudor, su flujo de ingresos y egresos, la composición de su patrimonio, las reestructuraciones del crédito y la afectación a la capacidad de pago derivada de factores económicos externos no predicables de la voluntad del titular de la obligación”. En consecuencia, la Sala hace alusión, por ejemplo, a la existencia de las reglas técnicas sobre gestión del riesgo crediticio contenidas en la Circular Externa 100 de 1995 y sus modificaciones, que exige a las entidades tener en cuenta, entre otros que determine la autoridad competente: (i) los flujos de ingresos y egresos; (ii) la solvencia del deudor a través de diferentes variables como el patrimonio, activos y pasivos; (iii) la información sobre el cumplimiento actual y pasado de obligaciones; (iv) historia financiera y crediticia de cualquier fuente que resulte relevante; (v) el riesgo financiero del deudor en función de posibles variables económicas, entre otras.
A partir de estos elementos, considera la Sala que la función constitucionalmente legítima de cálculo del riesgo crediticio se cumple de manera suficiente y razonable cuando se tienen en cuenta por parte de las entidades financieras diferentes variables -definidas por la entidad técnica competente- antes de la suscripción del contrato crediticio. Un razonamiento contrario, desnaturalizaría la finalidad misma del reporte crediticio, en tanto lo convertiría en una barrera para la democratización del crédito. De la misma forma, resulta compatible la disposición del parágrafo 1º del artículo 5º con los principios en materia del derecho al habeas data, en especial, los principios de veracidad, integridad e incorporación, al considerar la determinación del nivel de riesgo en un análisis completo de los datos pertinentes para ese propósito. No cabe duda alguna que queda proscrito el uso de los datos negativos como único criterio para la adopción de decisiones relacionadas con solicitudes de crédito.
Igualmente, la posibilidad de solicitar por escrito las razones por las cuales fue negada una solicitud de crédito, no resulta novedosa, toda vez que, cualquier usuario del sistema financiero puede elevar peticiones respetuosas a los usuarios de la información crediticia, entre otros, para conocer las razones por las que le fue negado el acceso al crédito. De esta manera, establecer con claridad el deber de explicar las razones de rechazo, permite reforzar y profundizar en la racionalización del uso de la información por parte de las entidades financieras que consultan este tipo de datos para la toma de decisiones, maximizando así los principios de incorporación, integridad y calidad de la informació.
Reiteración de jurisprudencia sobre los límites constitucionales al acceso a la información, de cara a la posibilidad que crea el parágrafo 2º del artículo 5º del PLE, para que los ciudadanos consulten de forma permanente y gratuita los datos reportados. El parágrafo 2º del artículo 10 del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1266 de 2008, el cual es objeto de modificación a través del parágrafo 2º del artículo 5º bajo examen, establecía que la consulta de la información contenida en bases de datos sería gratuita, por lo menos, una vez cada mes calendario. Al respecto, la Sala aclaró que esta medida constituye una restricción al ejercicio del derecho fundamental al habeas data, en tanto que no se garantiza el acceso a la información de forma irrestricta, sino que media un pago que debe ser asumido por el titular del dato. En tal sentido, recordó que según la jurisprudencia constitucional en la materia, la fijación de tasas y tarifas como condición de acceso a la información personal configura una limitación inconstitucional del derecho al habeas data, puesto que restringe el ejercicio de una facultad derivada del núcleo esencial del derecho.
En este orden de ideas, señaló que el derecho que tiene todo titular a acceder a su información es inalienable, y por lo tanto su garantía no puede estar supeditada a la capacidad de pago; luego, la gratuidad en el acceso al dato personal por parte del titular del dato hace parte del contenido esencial del derecho al habeas data. Ahora bien, precisó la Sala que la disposición no se opone a la Constitución, en la medida en que garantiza un mínimo gratuito de acceso a la información, y a partir de ello, con el fin de racionalizar el ejercicio del derecho y prevenir su uso desaforado, se regula el pago de tarifas. De esta manera, permitir el acceso gratuito una vez al mes a las bases de datos, a la vez que propende por la racionalización en su consulta, resultaba en una medida que garantiza la efectividad del derecho al habeas data.
En todo caso, aclaró la Corte que el cobro a partir de la segunda consulta mensual no puede convertirse en una barrera para el ejercicio de las competencias de conocimiento, actualización y rectificación del dato que la Carta Política adscribe al titular del dato.
La posibilidad de que los ciudadanos realicen consultas gratuitas e ilimitadas de la información prevista en el parágrafo 2º del artículo 5º del Proyecto, resulta proporcional y razonable, por lo que no se evidencia reproche de constitucionalidad alguno. Algunos intervinientes consideran que lo dispuesto en la disposición mencionada genera una carga desproporcionada para los operadores de las bases de datos, por cuanto deben asumir los costos de operación sin retribución alguna por parte del titula. Por su parte, otros intervinientes, junto con la Procuradora General de la Nación, consideran que la reforma propuesta es acorde a la Constitución, en la medida en que reduce barreras al titular y brinda transparencia a la información.
La Sala encuentra que en principio, los argumentos expuestos por los intervinientes que defienden la inexequibilidad no tienen el peso de profundidad o suficiencia que permitan colegir cómo el aumento en los costos de operación sin retribución alguna para el operador de la información, o la necesidad de racionalizar esta facultad ilimitada que no es estrictamente necesaria para la garantía del derechhttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=26222, conlleven a una carga desproporcionad.
Frente a lo anterior, la Sala encuentra que (i) la finalidad buscada por el Legislador con la disposición bajo examen fue permitir que el titular de la información pueda acceder en cualquier momento a los datos que sobre el mismo compilan los operadores de datos, criterio que se estimó razonable, únicamente, respecto del titular de la información, teniendo en cuenta que la entidad se limita a hacer una compilación de la información y cobrarle a su propio titular por consultarl. Esto, además, permitiría una mayor celeridad en los procedimientos que debe adelantar cada usuario para agenciar sus derecho. En efecto, es evidente que la posibilidad de consultar en todo momento y sin ningún tipo de eventuales barreras económicas la información crediticia, materializa el núcleo esencial del habeas data financiero, en un desarrollo directo de lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Política. Luego, es válido concluir que la finalidad buscada por el Legislador en el presente caso es legítima, y no se encuentra proscrita por parte del Constituyente. Contrario a ello, cabe resaltar que según lo establece el mismo artículo 333 de la Constitución, la actividad económica y la libre iniciativa privada son libres en el marco del bien común, la empresa tiene una función social que implica obligaciones, y la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social.
Ahora bien, en cuanto a (ii) la legitimidad del medio empleado para ello, consistente en la posibilidad de acceder de forma ilimitada y gratuita en el tiempo a la información compilada por los operadores de datos, no encuentra la Sala incompatibilidad alguna con el texto superior, en tanto el acceso gratuito e ilimitado a las bases de datos para conocer y ratificar información personal, como ocurre, por ejemplo, con la información de afiliación a sistemas de seguridad social, es sin duda un medio legítimo para hacer efectivo el derecho al habeas data. De hecho, el medio escogido por el Legislador estatutario puede ser totalmente compatible con la finalidad precisa de que los particulares puedan acceder a las informaciones recogidas en bancos de datos privados, sin que la onerosidad o la limitación en el tiempo hayan sido condiciones impuestas o esenciales a la garantía de este derecho fundamental; y (iii) en línea con lo expuesto, se observa que la consulta gratuita e ilimitada de la información contenida en bases de datos es un medio conducente e idóneo para que el titular de la información conozca en todo momento los datos que sobre el mismo se han ido compilando.
Sobre el particular, destaca la Sala que el mandato bajo análisis contribuye a la materialización del principio de transparencia o libertad de acceso al titular, en virtud del cual el sujeto concernido debe tener la posibilidad de conocer, en cualquier momento y sin restricción alguna, la ubicación y el uso de sus datos personales objeto de tratamiento en bases de datos. En tal sentido, la Sala Plena sostuvo recientemente que “el titular tiene una potestad jurídica amplia para acceder a su propia información, de modo que las barreras injustificadas a ese acceso y que supongan una suerte de propiedad del responsable o del encargado del tratamiento sobre el dato, conforman evidentes infracciones del derecho al habeas data.
En virtud de lo expuesto, y por considerar que la consulta gratuita e ilimitada del dato no resulta desproporcionada frente a las prerrogativas en materia de libertad económica que se encuentran en cabeza de los operadores de la información, y más aún, al haber definido la sentencia C-1011 de 2008 un contenido o garantía mínima, respecto de la cual la Corte puede avanzar en línea con el mandato de optimización de derechos; así como para asegurar de forma concreta y prever posibles barreras en la práctica, como lo puede ser el caso el cobro de una tarifa, para la garantía efectiva del derecho al habeas data, la Sala considera que la medida adoptada se encuentra dentro de la amplia potestad de configuración del Legislador estatutario en la materia y no es contraria a la Carta.
En tal sentido, cabe advertir que si bien, en su momento, se estimó razonable la decisión del Legislador de permitir el cobro de una tarifa por el acceso a la información, ello en nada se opone a que el mismo Congreso, según las necesidades de transformación del derecho para regular cada contexto, adopte la decisión de variar dicha regla de acceso, sin que de ello deba derivarse de forma automática un desconocimiento de la Constitución. De ello, se desprende claramente que si la imposición de una tasa previa no afectaba la facultad constitucional del titular de conocer, actualizar y rectificar sus datos personales, menos aún lo hace la nueva regulación propuesthttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=26222.
En todo caso, cabe precisar que el Legislador estatutario no está imponiendo a los operadores de información el deber específico de tener disponible un determinado número de medios de comunicación, de tal forma que cada operador cuenta con la libertad de establecer el canal a través del cual dará cumplimiento al mandato, siempre y cuando se garantice el grado de amplitud que buscó el Legislador estatutario. Por lo que, se preserva la libertad económica de los responsables del tratamiento de datos, para la definición de los medios con los que se implementará la medida dispuesta en el parágrafo 2º del artículo 5º del PLE Borrón y Cuenta Nueva.
El restringir el objeto con el que se puede utilizar la información contenida en bases de datos de naturaleza financiera, crediticia, no desconoce la autodeterminación informativa -libertad y finalidad del dato. De conformidad con el principio de libertad, el tratamiento del dato personal solo puede ejercerse ante el consentimiento cualificado de su titular, el cual debe ser previo, expreso e informado, salvo las excepciones ya referidas. De tal manera, el titular del dato debe ser consciente de la finalidad con la que ha autorizado el manejo de su información y de los mecanismos que tiene a su disposición para su conocimiento, actualización y rectificació. Esta prerrogativa, deviene en una expresión de un concepto más amplio reconocido en la jurisprudencia constitucional como: la autodeterminación informativa. En virtud de ella, cada titular debe ser informado sobre el tratamiento que se está dando a su información, en el marco de la autorización personal o legal respectiv. Así las cosas, este derecho conlleva la facultad de “decidir por sí mismo dentro de qué limites se puede revelar situaciones de la vida propia.
Asimismo, de conformidad con el principio de finalidad, el dato del titular debe utilizarse, exclusivamente, para los fines por él consentidos, o para aquellos que fueron autorizados por el ordenamiento legal vigent. De tal manera que “debe existir identidad entre los objetivos materia de autorización o mandato legal para el tratamiento y los fines que efectivamente cumpla la gestión del dato personal. Así, en caso de que la finalidad exceda la autorización o la previsión legal supletoria, se está ante un abuso del poder informático.
Por su parte, la autonomía de la voluntad privada ha sido entendida en la jurisprudencia constitucional como un poder dispositivo individual no absoluto, en virtud del cual los particulares pueden gestionar sus propios intereses en el tráfico jurídico, sin más restricciones que las impuestas por el interés público y el bien comú. Así, el poder dispositivo individual que se deriva de la autonomía de la voluntad entra a ser regulado por el Estado a efectos de cumplir con los fines sociales que le han sido encomendados, y, en específico, en función del respeto de los derechos fundamentale.
De forma particular, en materia de los contratos del sistema financiero, la jurisprudencia ha evidenciado la existencia de una clara posición dominante por parte de las entidades bancarias frente a las personas naturales o jurídicas que fungen como sus contratantes. Ello, toda vez que son las primeras quienes fijan los requisitos y condiciones de los créditos, generando que el particular contratante se encuentre en una “situación de desequilibrio frente a un poder preeminente como el que tienen las entidades financieras. En este sentido, la Corte ha puesto de presente que la libertad puede ser válidamente limitada en contratos no bilateralmente negociados, en un mercado en el cual unos actores tienen la posibilidad de prefijar las cláusulas del contrato y otros han de plegarse a ellas si desean acceder al servici.
De esta manera, la Sala Plena ha señalado que “El margen de discusión del usuario o consumidor frente a los formatos establecidos por las entidades financieras, las empresas de telefonía móvil, los prestadores del servicio de internet, solo por referir algunos ejemplos, es manifiestamente escaso. Usualmente las formas de funcionamiento de tales prestadores de servicios y suministradores de bienes son similares, lo cual, implica que de no aceptarse sus imposiciones se encontrarán en el mercado otros actores que someterán al consumidor o usuario a un régimen parecido al que desechó en un primer momento.
En este contexto, se tiene que el artículo 15 de la Ley 1266 de 2008, cuyo texto no se modifica a través de la iniciativa legislativa que se revisa, establece que la información compilada en las bases de datos del sector únicamente podrá utilizarse con los siguientes fines: (i) como elemento de análisis para establecer y mantener una relación contractual, cualquiera que sea su naturaleza; (ii) para la evaluación de los riesgos de una relación contractual vigente; (iii) como elemento de análisis para hacer estudios de mercado o investigaciones comerciales estadísticas; (iv) para el adelantamiento de cualquier trámite ante una autoridad pública o una persona privada, respecto de la cual dicha información resulte pertinente; y (v) para cualquier otra finalidad respecto de la cual se haya obtenido autorización por parte del titular de la información. Por su parte, el PLE establece que (i) en ningún caso se podrá consultar la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y proveniente de terceros países para la toma de decisiones laborales, salvo cuando se trate de empelados del sistema financiero; y (ii) no podrá utilizarse para fines diferentes al análisis o cálculo del riesgo crediticio del titular del dato.
Frente a las finalidades señaladas en el artículo 15 en mención, se dijo en sentencia C-1011 de 2008 que (i) las dos primeras se enmarcan dentro del interés fundamental que subyace a la administración del dato financiero, en tanto brindan a la entidad financiera un elemento de análisis que permite medir el crédito y el nivel de riesgo de sus actuales y futuros clientes; (ii) la finalidad de análisis de mercado es válida “por encontrarse relacionada con el desarrollo de la actividad de crédito y la estabilidad del Sistema en su conjunto”; y (iii) los criterios cuatro y cinco son válidos siempre que “la utilización del dato personal esté relacionada con el propósito de la recolección de la información, que no es otro que el cálculo del riesgo crediticio”.
En consecuencia, considera la Sala, en primer lugar, que la posición dominante en que se encuentran las entidades del sistema financiero al momento de celebrar contratos financieros con sus usuarios hace que se factible que el titular de los datos sea sometido a unas condiciones preestablecidas por la entidad. Es en este contexto de los contratos no bilateralmente negociados que se justifica la intervención del Legislador estatutario para suplir el potencial déficit que sobre la autonomía de la voluntad del individuo, y su autodeterminación informativ.
En orden con lo expuesto, surge con claridad que la finalidad buscada por el Legislador estatutario es limitar el uso y finalidad que las entidades financieras, en el marco de sus relaciones con los usuarios, puedan llegar a imponer a los titulares del dato, previendo proteger al máximo la información semi-privada del titular de la información a efectos de que se utilice para los fines estrictamente necesarios en relación con el análisis del riesgo crediticio. Tal configuración, a su vez, no resulta contraria al artículo 20 de la Constitución, en la medida en que reserva el acceso al dato financiero del titular, en su calidad de información semi-privada, al sector en que estos datos resultan relevantes para garantizar el acceso a prestaciones crediticias. Para este tribunal es claro que “las finalidades de acceso a la información para los usuarios deberán estar vinculadas con los objetivos del archivo o banco de datos. Esta finalidad, como se ha indicado en el presente fallo, es la de contar con herramientas para el cálculo del riesgo crediticio (…) Así, el acceso por parte de los usuarios está limitado a que la utilización del dato personal esté relacionada con el propósito de la recolección de la información, que no es otro que el cálculo del riesgo crediticio.
En este orden de ideas, no se accederá a la solicitud de condicionamiento sobre la expresión “riesgo crediticio”, según fue solicitada en uno de los escritos de intervención toda vez que el Legislador definió con precisión en la nueva disposición el uso que podrá darse al dato financiero.
La excepción que permite la consulta del dato negativo para la toma de decisiones laborales en el sector financiero, desconoce el derecho a la igualdad entre trabajadores formales. Surge el interrogante de si la prohibición de la consulta de información financiera y crediticia para fines de toma de decisiones laborales, debe extenderse a aquellas personas que aspiren u ostenten una vinculación laboral con el sector financiero, puesto que, para este último caso, el Legislador estatutario permitió al potencial o actual empleador la consulta del dato financiero con fines de toma de decisiones laborales. Sobre ello, la Procuradora General de la Nación sostiene que la medida se justifica si se tiene en cuenta que “el riesgo financiero de los futuros empelados de las entidades financieras constituye un factor importante para la protección de los recursos de intermediación y dineros captados al público”.
Al respecto, y por tratarse de una medida que genera una potencial afectación en la garantía del derecho fundamental al trabajo, e implica, así mismo, la posibilidad de utilizar criterios sospechosos en la toma de decisiones laborales, la Sala aplicará un juicio integrado de igualdad (ver supra, numeral 258), en intensidad estricta, en caso de encontrar que se configuran el patrón de comparación y el trato diferenciado. Sobre el particular, considera la Corte que existe un grupo comparable, en el sentido en el que se refiere a trabajadores formales, los cuales pueden abarcar otros sectores e industrias diferentes al sector financiero.
En este orden de ideas, entra la Corte a preguntarse si este trato está constitucionalmente justificado en los términos de un juicio estricto de igualdad. Para ello, se encuentra que la medida (i) no persigue un fin constitucionalmente imperioso, en tanto que, no es claro el criterio bajo el cual las personas vinculadas al sector financiero, pueden llegar a intervenir de forma general en el flujo de la información, y por ende, tengan la posibilidad de incidir en el reporte y manejo del dato crediticio. De esta manera, la norma no permite inferir cómo se puede construir un perfil del riesgo de los empleados del sector financiero, a través de la mencionada disposición, aunado a que no se evidencian los motivos claros en el sentido de que señalar que con la medida se logra un correcto funcionamiento del sistema financiero, y, por ende, del ahorro privado de todos sus usuarios.
En este sentido, (ii) encuentra la Corte que la diferenciación establecida entre ambos grupos no es efectivamente conducente para diferenciar aquellos que tengan un potencial interés en el acceso a los procesos de manejo de información relacionados con bases de datos, de aquellos que no perfilen un riesgo crediticio. En consecuencia, considera este tribunal que la medida propuesta podría ser reemplazada por otra menos gravosa, y que por el contrario, se erige en barreras en el acceso al mercado laboral.
Finalmente, considera este tribunal que (iv) la medida no es proporcional en sentido estricto, en tanto establece una causal automática de toma de decisiones laborales en uno u otro sentido. De igual forma, como se evidenció no es razonable ni proporcionado que se limite la medida al sector financiero de forma exclusiva. Lo anterior, teniendo en cuenta que la medida no resulta razonable frente a la necesidad de preservar el interés general, y el ahorro público.
Es así como, considera la Corte que no existe una finalidad que garantice la mayor idoneidad de quienes trabajan en el sector financiero, ni el Legislador estatutario ofreció razones o señaló una regulación que impida el uso arbitrario de la información, por ejemplo en el sentido de (i) garantizar el uso limitado; (ii) se erige como una barrera de acceso al mercado laboral; y (iii) la lectura de la norma conlleva a entender la valoración del dato negativo como un criterio determinante en la selección del personal. En consecuencia, la Sala declarará la expresión señalada como inconstitucional.
Consideraciones sobre los efectos prácticos de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 5º del Proyecto. Le corresponde a la Corte establecer qué finalidad y utilidad podría entonces tener la información relativa al número de consultas del titular y el usuario sobre los datos reportados en las centrales de riesgo. Al respecto, cabe recordar que el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales conlleva que la recolección de información se haga obedeciendo a un fin constitucionalmente legítimo, y que a su vez se debe definir de forma clara, suficiente y previa. De tal manera (i) queda prohibida la incorporación de información personal en bases de datos sin que sea claro el motivo de ello; (ii) y queda prohibida la recolección y circulación del dato para un fin diferente del autorizado por su titular.
Por su parte, según el principio de utilidad, las actividades de recolección y circulación de la información deben cumplir una función determinada acorde con el ejercicio legítimo de la administración de los datos. En virtud de ello, queda proscrita la divulgación de los datos que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara y determinable.
Según lo expuesto, y si bien esta corporación carece del conocimiento técnico y preciso para advertir a los operadores de la información sobre la utilidad y finalidad de seguir contando el número de veces que los titulares del dato y los usuarios consultan sus reportes, la Sala Plena considera importante señalar que: (i) según lo indicado por Experian Colombia en su intervencióhttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=26222, los registros de consulta de datos permiten el logro de importantes cometidos, como permitir a los titulares conocer qué usuarios han consultado su información, materializándose el derecho a conocer la información contenida en bases de datos, y permitiendo prever situaciones de fraude como la suplantación de la identidad; y (ii) por su parte, en caso de que la recolección de la información aludida pierda fundamento a partir de lo previsto en la disposición bajo examen, los agentes del sistema deberán abstenerse de seguirla recolectando, atendiendo a los principios de finalidad y utilidad que gobiernan la recolección y tratamiento de datos.
Es por ello que, cada operador, siguiendo los principios que gobiernan el sistema -en especial, dando estricto cumplimiento al principio de legalidad, según el cual todas las actuaciones relacionadas con el tratamiento de datos, deben ajustarse a la ley- y con su conocimiento técnico sobre el mismo, cuentan con el deber de (i) cumplir con la regulación estatutaria en la materia; y (ii) a partir de ella manejar la información de una forma acorde con los principios propios del sistema, especialmente los de finalidad, integridad e individualidad de la información. Lo contrario, conllevaría un desconocimiento del derecho al habeas data y habilitaría al ciudadano para reclamar la protección de sus garantías fundamentales.
Con fundamento en lo expuesto, este tribunal procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 5º del PLE.
Consideraciones de la Corte respecto al artículo 10º del PLE
Observa la Sala que la medida objeto de análisis impone a los operadores de información contar con un aplicativo gratuito a través del cual los titulares serán notificados sobre el reporte de nuevas obligaciones en su historia de crédito. Esta notificación deberá realizarse dentro de los 5 días siguientes al reporte y tiene por objeto mitigar la ocurrencia de suplantaciones a la identidad. Esta prescripción normativa, prima facie, impone una carga al operador que incide de forma directa en su libertad de empresa, en favor del derecho de los titulares del dato a conocer, actualizar y rectificar la información contenida en su historia crediticia de forma expedita, y de esta manera evitar consecuencias nocivas que podrían afectar su acceso al sistema financiero. En virtud de ello, y por los costos que esta medida podría tener para los operadores de las bases de datos, pero, a su vez, prever un medio eficaz para la protección de los datos personales, la Sala considera que esta medida debe ser objeto de un juicio leve de proporcionalidad (ver supra, numerales 331 y ).
Para el efecto, se constata que por tratarse de una medida que materializa la facultad de conocer, actualizar y rectificar el dato financiero del titular, por una parte, y de otra, comportar una intervención estatal en el libre desarrollo de la actividad económica del operador de la información, el escrutinio a aplicar será de intensidad leve.
Así las cosas (i) el mandato bajo análisis persigue el cumplimiento de una finalidad legítima, en tanto que introduce un nuevo medio para hacer efectiva la garantía de habeas data, a la vez que propende por la materialización del principio de veracidad en la información; (ii) el medio propuesto es conducente para tal finalidad, en tanto que, además de dar un margen razonable al operador para proceder con la comunicación, garantiza que en un tiempo sustancialmente corto el titular, sin necesidad de realizar ninguna acción por sí mismo, pueda enterarse del reporte y solicitar la rectificación de las informaciones a que haya lugar. Así mismo, el sistema de alertas se perfila como un medio expedito para que el titular reciba la información de manera efectiva. Por ello, se hace evidente que el medio propuesto no se encuentra constitucionalmente proscrito, si se tiene en cuenta la amplia potestad de configuración del Legislador en la materi; asimismo, no resulta desproporcionado respecto de la libertad de empresa, en cuanto, no se determinan o definen los medios y tecnologías mediante las cuales se debe implementar el sistema de alertas, sino que fija la garantía mínima que permite optimizar el derecho al habeas data; y (iii) bajo esta misma línea, la comunicación de alertas al titular de la información se perfila como un medio adecuado para que los ciudadanos conozcan, actualicen y rectifiquen la información que sobre sí mismos consta en bases de datos, y permite de forma eficiente evitar suplantaciones.
Por último, con relación a la solicitud de la SIC, en el sentido de que la disposición se declare exequible bajo el entendido de que (i) el deber de notificación previa comprenda cualquier consulta que se haga sobre el historial crediticio del titular; y (ii) que la notificación se efectúe de forma inmediata y no transcurridos cinco días, debe la Sala poner de presente, que de la norma objeto de revisión no se deriva ninguna interpretación que resulte inconstitucional, o contraria específicamente al artículo 15 superior y a los principios que sirven de parámetro de control para la revisión de este Proyecto de Ley. Por lo cual, no se evidencia la necesidad de expulsar alguna interpretación inconstitucional, y fijar alguna especial en un condicionamiento de carácter interpretativo.
En segundo lugar, es importante precisar que esta corporación carece del conocimiento sobre las cargas operativas y funcionales que conlleva efectuar la notificación de forma inmediata, o si ello sea en efecto posible, elementos que por el contrario fueron ampliamente considerados por el Legislador estatutario. Sin embargo, se considera que el término propuesto por el Legislador, además de ser razonable, permite que en todo caso el titular del dato conozca sobre los reportes de nuevas obligaciones en un tiempo sustancialmente corto, dentro del cual, naturalmente, no se habrán iniciado o apenas se encontrarían en etapa inicial acciones legales en contra del presunto deudor para obtener el pago de la obligación, no obstante lo cual, máximo a partir del día cinco, el titular podrá contactarse inmediatamente con el operador y la fuente de la información, de conformidad con el procedimiento aplicable, para realizar las rectificaciones a que haya lugar.
Decisión sobre la constitucionalidad de los artículos 5º y 10º del PLE
En los términos anteriormente indicados, se procederá con la declaratoria de constitucionalidad de los artículos 5º y 10º del PLE Borrón y Cuenta Nueva.
Artículo 7º -De los casos de suplantación y silencio administrativa positivo
Transcripción del artículo
Artículo 7°. Adiciónense los numerales 7 y 8 en el numeral II del artículo 16 de la Ley 1266 de 2008, que quedarán así:
7. De los casos de suplantación. En el caso que el titular de la información manifieste ser víctima del delito de falsedad personal contemplado en el Código Penal, y le sea exigido el pago de obligaciones como resultado de la conducta punible de la que es víctima, deberá presentar petición de corrección ante la fuente adjuntando los soportes correspondientes. La fuente una vez reciba la solicitud, deberá dentro de los diez (10) días siguientes cotejar los documentos utilizados para adquirir la obligación que se disputa, con los documentos allegados por el titular en la petición, los cuales se tendrán como prueba sumaria para probar la falsedad, la fuente, si así lo considera, deberá denunciar el delito de estafa del que haya podido ser víctima.
Con la solicitud presentada por el titular, el dato negativo, récord (scorings-score) y cualquier otro dato que refleje el comportamiento del titular, deberán ser modificados por la fuente reflejando que la víctima de falsedad no es quien adquirió las obligaciones, y se incluirá una leyenda dentro del registro personal que diga -Víctima de Falsedad Personal-.
8. Silencio administrativo positivo. Las peticiones o reclamos deberán resolverse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo. Prorrogables por ocho (8) días hábiles más, según lo indicado en el numeral 3, parte II, artículo 16 de la presente ley. Si en ese lapso no se ha dado pronta resolución, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Superintendencia Financiera de Colombia, según el caso, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la presente ley, sin perjuicio de que ellas adopten las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectivo el derecho al habeas data de los titulares.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Corte establecer si el artículo 7º se ajusta al marco constitucional y jurisprudencial vigente. En particular, si el procedimiento allí establecido (i) garantiza el derecho al habeas data; (ii) cumple con los principios de veracidad y legalidad; y (iii) el silencio administrativo positivo puede ser aplicado a entidades privadas (fuente y operador del tratamiento de datos).
Consideraciones de la Corte
El mecanismo de peticiones, consultas y reclamos en el marco del habeas data financiero fue declarado exequible en la sentencia C-1011 de 2008, en cuanto armoniza la garantía integral del mencionado derecho. El artículo 16 de la Ley 1266 de 2008 regula el mencionado mecanismo, el cual es adicionado en sus numerales 7 y 8 por el artículo 7º bajo examen. Bajo la Ley 1266 de 2008, el titular del dato financiero cuenta con (i) la posibilidad de consultar, solicitar la corrección o actualización de la información. Para lo cual, (ii) estos se sujetarán al procedimiento establecido en el artículo 16, siendo relevante destacar que se previó el término máximo con el que cuentan los destinatarios de la solicitud para absolver la misma.
En la mencionada sentencia C-1011 de 2008, la Sala consideró que se armoniza con las necesidades de garantía integral del habeas data, en cuanto a través de ellos se busca establecer un canal tendiente a hacer efectivas cada una de las facultades que integran este derecho fundamental. De tal manera, explicó que a través de las peticiones y consultas se materializa cada una de las facultades que componen el derecho al habeas data, a la vez que se desarrolla el artículo 23 superior referente al derecho de petición frente a particulares, toda vez que (i) permite a los interesados elevar solicitudes respetuosas; y (ii) asegura que los destinatarios de dicha solicitud deben absolverla de forma oportuna, clara y congruente con lo pedido.
El procedimiento establecido por el Legislador, para los casos de suplantación o víctimas del delito de falsedad personal, garantiza el derecho al habeas data al permitir actualizar y rectificar el dato financiero. Amplia potestad de configuración del Legislador en la definición de procedimientos. Ausencia de vulneración de los principios de veracidad y legalidad. La Sala encuentra que el procedimiento contenido en los numerales 7 y 8, se encuentra orientado a garantizar la efectividad del núcleo esencial del derecho al habeas data, esto es, al derecho a conocer, actualizar y, especialmente, rectificar la información contenida en bases de datos. Por demás, manifiesta que el procedimiento definido por el Legislador estatutario se encuentra comprendido dentro de su amplia potestad de configuració. A continuación, se precisan estos argumentos.
Como se ha visto en el análisis precedente del articulado, cuando el Legislador hace efectivo el núcleo esencial del derecho está desarrollando, precisamente, los límites que tiene su actividad de producción legislativa, y en tal contexto únicamente serán incompatibles con la Constitución aquellas medidas que afecten intereses de igual o superior jerarquía y que no sean razonables y proporcionales. Así las cosas, es claro que el Legislador puede, tal como ya lo había hecho en la Ley 1266 de 2008, no sólo definir un procedimiento administrativo que garantice al titular del dato la integridad e incorporación del dato, sino también imponer consecuencias al silencio de las partes en el marco del conocimiento y rectificación de los datos personale.
Igualmente, esta consecuencia permite incluir información o datos financieros ciertos y veraces en la base de datos, y como ya se señaló contribuye de forma eficaz a la implementación de una medida que permita resolver la problemática a la que se enfrenta el titular del dato financiero en un escenario de suplantación personal. Sobre este último aspecto, cabe destacar que el fenómeno de suplantación ha venido en aumento y constituye un verdadero desafío para el tratamiento de datos personalehttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=26183. Asimismo, tal como lo señalan algunos intervinientes, a pesar de la existencia del procedimiento previsto en el artículo 16 de la Ley 1266 de 2008, existe un número elevado de denuncias por casos de suplantación no atendidos por la fuente u operador. Esta problemática afecta el derecho del titular del dato financiero, y es la base de la cual parte el Legislador estatutario para promover el procedimiento especial en casos de suplantación.
Ahora bien, con relación a la formalidad en la presentación de las peticiones de corrección por suplantación, el numeral 7 del artículo 7º dispone que el titular de la información debe presentar dicha petición ante la fuente “adjuntando los soportes correspondientes”, los cuales se tendrán como prueba sumaria para probar la falsedad. Frente a la amplitud probatoria elegida por el Legislador estatutario, considera la Sala que la misma se encuentra conforme a su amplia potestad de configuración para establecer procedimientos y tarifas probatorias (ver supra, numerales 370 a ), aunado al hecho de que la eliminación del deber específico de adjuntar denuncia, tal como se había planteado originalmente en el Proyecto de Le, fue un asunto expresamente debatido y descartado en el Congres. De esta forma, limitar la libertad probatoria con que cuenta el ciudadano para demostrar a la fuente que la obligación reportada a su nombre no fue adquirida por él mismo, partiría de una presunción de mala fe sobre las afirmaciones del titular y los medios probatorios que aduzca para tal efecto, no siendo la denuncia, además, un medio probatorio que en concreto permita establecer la falsedad de la conducta que se aleg.
Finalmente, es importante precisar que, cuando el numeral 8 se refiere a la posibilidad de que la SFC o la SIC impongan las sanciones a que haya lugar en aquellos casos en que las entidades destinatarias de la solicitud no den aplicación al silencio positivo, debe entenderse, en lo que respecta al principio de legalidad en materia sancionatoria, que la disposición se está remitiendo a lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 1266 de 2008, en los términos en que se hará alusión en esta providencia (ver infra, numerales y siguientes). Por lo cual, no queda duda de que (i) los elementos básicos de las conductas a sancionar se encuentran definidos; (ii) se han definido el término y cuantía; (iii) la autoridad competente para aplicarla; y (iii) el procedimiento que debe seguirse para su imposición. En consecuencia, no encuentra la Corte reproche alguno sobre la legalidad de las facultades sancionatorias de las entidades de inspección vigilancia y control. Adicionalmente, sería inocua la consagración de un procedimiento, regido por derechos y deberes para los diferentes agentes que intervienen en ese proceso, si paralelamente, no se establecen mecanismos que permitan la adopción de medidas eficaces para desestimular y sancionar prácticas indebidas en el ejercicio del poder informátic.
Antecedentes normativos y jurisprudenciales sobre la figura del silencio administrativo positivo. Según lo ha puesto de presente la jurisprudencia de esta corporación, la regla general en el ordenamiento jurídico ha sido que, cuando la administración guarda silencio frente a una solicitud elevada ante ella, se produce un acto ficto en virtud del cual la misma debe entenderse negada. Esta ficción se conoce como silencio administrativo negativo y faculta al peticionario a controvertir dicho acto en sede administrativa o jurisdicciona. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011, de forma excepcional, el Legislador se encuentra habilitado para determinar aquellos casos en los que el silencio de la administración equivale a una respuesta positiva sobre lo solicitado.
De esta manera, el silencio administrativo positivo es un mecanismo a través del cual los ciudadanos pueden obtener la satisfacción de sus derechos, ante el silencio de la administració. En este orden de ideas, la figura del silencio administrativo permite materializar los derechos de (i) petición; y (ii) debido proceso, cuando se configura el silencio positivo; o los derechos de (i) acceso a la administración de justicia; y (ii) celeridad y eficacia en el caso del silencio administrativo negativo, ante una vulneración de derechos por parte de la administración. En ambos casos, corresponderá al Legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, señalar los eventos en los cuales opera uno y otr. En tal contexto, se ha hecho alusión a que el Legislador tiene una amplia potestad de configuración en materia de procedimientos judiciales y administrativos, el cual debe ser respetado al máximo por el juez constitucional, dentro del límite que la Constitución impon. Dentro de tales límites, la jurisprudencia ha considerado que las medidas adoptadas por el Congreso deben ser proporcionales y razonable.
En este contexto, la Corte Constitucional ha declarado exequibles normas que prevén el silencio administrativo ante la ausencia de respuesta de la administración en la resolución de recursos. Esto, al considerar válido un apremio a la administración negligente. En este contexto “El silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Consiste en la presunción legal en virtud de la cual, transcurrido un término sin que la administración resuelva, se entienden concedidos la petición o el recurso. Su finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa (Resaltado propio). En este caso, se consideró que la configuración legislativa era razonable y proporcional, pues las consecuencias de la omisión de la administración deben ser soportadas por esta y no por el ciudadano.
La Sala debe aclarar que no encuentra un argumento que prima facie permita aplicar la figura del silencio administrativo positivo del Estado como sanción al silencio de entidades de derecho privado. En este sentido, se tiene que si bien el acceso al sistema financiero es, sin duda, una actividad de interés público, la fuente del tratamiento de datos corresponde a entes de derecho privado que no ejercen función administrativa, y es por ello por lo que les resulta ajena e injustificada la aplicación de una figura contenida en la Ley 1437 de 2011 y desarrollada por la jurisprudencia en estos términos. En virtud de lo anterior, considera la Sala que la expresión “positivo administrativo” debe ser declarada inconstitucional, pues la disposición bajo análisis no se encuentra regulando la actividad de una autoridad administrativa, y carece de razonabilidad.
En este sentido, debe precisarse que las peticiones o solicitudes relacionadas con la garantía del derecho al habeas data previsto en el artículo 15 de la Constitución, son esencialmente diferentes a aquellas previstas en los artículos 23 y 74 de la Constitución, que tienen su desarrollo en la Ley Estatutaria 1755 de 2015 y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y, en virtud de las cuales se da inicio a una actuación administrativa que culmina con la expedición de un acto administrativo expreso o presunto. Este no es el caso de las fuentes y operadores de bancos de datos que administran la información financiera, crediticia, comercial y de servicios, puesto que en sus actuaciones no tienen la posibilidad de manifestar la voluntad del Estado, y, en todo caso, se trata de escenarios distintos.
Así las cosas, no pueden aplicarse al ejercicio de las facultades previstas en el artículo 15 de la Constitución las consecuencias propias de una actuación administrativa que inicia en virtud de lo previsto en el artículo 23 sobre derecho de petición, toda vez que en ambos casos se está ante el ejercicio de facultades previstas en disposiciones constitucionales distintas, y, a diferencia del ejercicio del derecho de petición, el derecho de conocer, actualizar y rectificar la información financiera, crediticia, comercial y de servicios se rige por lo previsto en la Ley 1266 de 2008 que se modifica mediante el PLE bajo a revisión.
Se debe precisar que dicha declaratoria de inconstitucionalidad, no conlleva a limitar los efectos de la consecuencia jurídica prevista por el Legislador, ya que, como se señaló, el procedimiento garantiza al titular del dato financiero, el derecho a actualizar y rectificar la información contenida en bases de datos, toda vez que, a efectos de dar aplicación a la figura del silencio, las fuentes u operadores deberán absolver las solicitudes en los tiempos de ley.
Decisión sobre la constitucionalidad del artículo 7º del PLE
En los términos antes dichos, se procederá con la declaratoria de constitucionalidad del artículo 7º del Proyecto de Ley Estatutaria, salvo por la expresión “positivo administrativo” contenida en el numeral 8 del mencionado artículo, la cual se declarará inconstitucional.
Artículo 8º -Actualización y rectificación de los datos
Transcripción del artículo
Artículo 8°. Actualización y rectificación de los datos. Las fuentes de información deberán reportar al operador, como mínimo una vez al mes, las novedades acerca de los datos para que este los actualice en el menor tiempo posible.
Problemas jurídicos
Le corresponde a la Corte resolver si el contenido material del artículo 8º del Proyecto de Ley se enmarca en los mandatos constitucionales. En particular, si vulnera el principio de veracidad y, en consecuencia, el derecho a la información del titular del dato financiero?
Consideraciones de la Corte
Resalta la Sala Plena que respecto de este artículo no se observan reproches de inconstitucionalidad, como tampoco se señalan observaciones por parte de los intervinientes. De esta manera, en el mismo sentido de las consideraciones precedentes relacionadas con el parágrafo 3º del artículo 3º del PLE (ver supra, numeral a ), considera este tribunal que no se vulnera el principio de veracidad. Este artículo materializa los principios de veracidad, incorporación e integridad en aras de mantener la información de las bases de datos actualizada y vigente y, en esa medida, veraz. Resultaría contrario a la Carta Política que, a pesar de acontecer hechos que resulten ciertos sobre la información del titular del dato, dichos sucesos no fuesen incorporados de forma oportuna en la información contenida en las bases de datos de los titulares del dato.
Respecto de la frecuencia de la actualización y rectificación de los datos, no se observa una desprotección a la garantía mínima prevista en la Ley 1266 de 2008. Sin embargo, es claro para la Corte que en la práctica la implementación de lo dispuesto en este artículo, no puede leerse de forma aislada, sino que por el contrario, deberá ser aplicada bajo una interpretación sistemática con las disposiciones de la Ley 1266 de 2008, las normas y reglamentos que la modifiquen y complementen.
Por lo anterior, considera esta corporación que el artículo 8º materializa los principios del habeas data, en el sentido de reflejar información cierta, completa y actualizada, correspondiente a la realidad, ajustándose de esta manera a los preceptos constitucionales.
Decisión sobre la constitucionalidad del artículo 8º del PLE
En los términos antes dichos, se procederá con la declaratoria de constitucionalidad del artículo 8º del PLE Borrón y Cuenta Nueva.
Artículo 9º -Régimen de transición
Transcripción del artículo
Artículo 9°. Régimen de transición. Los titulares de la información que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, permanecerán con dicha información negativa en los bancos de datos por el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de extinción de tales obligaciones. Cumplido este plazo de máximo seis (6) meses, el dato negativo deberá ser retirado automáticamente de los bancos de datos.
Los titulares de la información que a la entrada en vigencia de esta ley hubieran extinguido sus obligaciones objeto de reporte, y cuya información negativa hubiere permanecido en los bancos de datos por lo menos seis (6) meses, contados a partir de la extinción de las obligaciones, serán beneficiarios de la caducidad inmediata de la información negativa.
Los titulares que extingan sus obligaciones objeto de reporte, cuya información negativa no hubiere permanecido en los bancos de datos al menos seis (6) meses, después de la extinción de las obligaciones, permanecerán con dicha información negativa por el tiempo que les hiciere falta para cumplir los seis (6) meses contados a partir de la extinción de las obligaciones.
En el caso de que las obligaciones registren mora inferior a seis (6) meses, la información negativa permanecerá por el mismo tiempo de mora, contado a partir de la extinción de las obligaciones.
Parágrafo 1º. Todas aquellas obligaciones que sean objeto de reporte negativo durante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y hasta el 31 de diciembre del 2020, no serán reportadas en los bancos de datos en este mismo período, siempre que los titulares de la obligación se hayan acercado a las entidades respectivas, en busca de una reestructuración de la obligación.
Parágrafo 2º. Las personas que tengan clasificación Mipyme, o del sector turismo, o pequeños productores del sector agropecuario, o personas naturales que ejerzan actividades comerciales o independientes, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Parágrafo 3º. Los pequeños productores del sector agropecuario, las víctimas del conflicto armado y los jóvenes y mujeres rurales que tengan cualquier tipo de crédito agropecuario con Finagro, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Parágrafo 4°. Los deudores y codeudores que tengan obligaciones crediticias con el Icetex, que paguen las cuotas vencidas o que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Problema jurídico
Le corresponde a la Corte resolver si el contenido material del artículo 9º del Proyecto de Ley se ajusta a los preceptos constitucionales. En particular, definir si dicho artículo contraviene los principios de veracidad e incorporación de la información personal financiera y crediticia; y si obedece a una decisión razonable y proporcionada del Legislador estatutario.
Consideraciones de la Corte
El artículo 9º del Proyecto de Ley establece un grupo de reglas de transición de gran relevancia, relacionadas con la aplicación de términos especiales de caducidad del dato financiero negativo, diferenciado en razón de (i) las condiciones de la mora del sujeto concernido; o (ii) grupos de personas específicos como destinatarios de la norma incluidos aquellos afectados por la pandemia Covid-19, como se señala a continuación:
| Artículo 9º -Incisos | Fecha de extinción de la obligación | Permanencia del dato negativo en la base de datos | Consecuencia sobre la caducidad del dato negativo |
| Inciso 1º | Titulares de información que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. | Término máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de extinción de tales obligaciones. | Cumplido este plazo de máximo seis (6) meses, el dato negativo deberá ser retirado automáticamente de los bancos de datos. |
| Inciso 2º | Titulares de información que a la entrada en vigencia de esta ley hubieran extinguido sus obligaciones objeto de reporte. | Información negativa que hubiere permanecido en los bancos de datos por lo menos seis (6) meses, contados a partir de la extinción de las obligaciones. | Caducidad inmediata de la información negativa. |
| Inciso 3º | Titulares que extingan sus obligaciones objeto de reporte, cuya información negativa no hubiere permanecido en los bancos de datos al menos seis (6) meses, después de la extinción de las obligaciones. | El tiempo que les hiciere falta para cumplir los seis (6) meses contados a partir de la extinción de las obligaciones. | Cumplido el plazo serán retirados automáticamente de la base de datos. |
| Inciso 4º | Obligaciones que registren mora inferior a 6 meses, y que se hubiesen extinguido | Información negativa permanecerá por el mismo tiempo de mora, contado a partir de la extinción de las obligaciones. | Cumplido el plazo serán retirados automáticamente de la base de datos. |
| Artículo 9º -Parágrafos | Beneficiarios del régimen de transición | Fecha de extinción de la obligación | Consecuencia sobre la caducidad del dato negativo |
| Parágrafo 1º | Todas aquellas obligaciones objeto de reporte durante la emergencia sanitaria decretada por el MinSalud (Res. 385/20) y hasta el 31/12/20 + | Siempre que el titular de la obligación se haya acercado a las entidades respectivas, en busca de una reestructuración de la obligación | No serán reportadas en los bancos de datos en este mismo período |
| Parágrafo 2º | Personas que tengan clasificación Mipyme, o del sector turismo, o pequeños productores del sector agropecuario, o personas naturales que ejerzan actividades comerciales o independientes, que extingan sus obligaciones objeto de reporte | Dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley | El dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos. |
| Parágrafo 3º | Pequeños productores del sector agropecuario, las víctimas del conflicto armado y los jóvenes y mujeres rurales que tengan cualquier tipo de crédito agropecuario con Finagro, que extingan sus obligaciones objeto de reporte | Dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley | El dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos. |
| Parágrafo 4º | Los deudores y codeudores que tengan obligaciones crediticias con el Icetex, que paguen las cuotas vencidas o que extingan sus obligaciones objeto de reporte | Dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley | El dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos. |
El reproche de constitucionalidad sobre el mencionado artículo parte de la necesidad de proteger la estabilidad del sistema financiero, en la medida que, depende de que las instituciones de crédito cuenten con información veraz e imparcial sobre sus clientes potenciales dicha protección. De esta manera, podría considerarse que el régimen de transición impide la realización de un adecuado cálculo del riesgo financiero, restringiendo el buen funcionamiento del sistema financiero en su conjunto. Aunado a lo anterior, algunos intervinientes presentaron estudios económicos que concluyen que el adecuado cálculo del riesgo financiero permite fortalecer el mercado, y que el régimen de transición adoptado produce el efecto contrario al poner en riesgo la democratización del crédito, y a un potencial aumento en las tasas de interés que restringiría el acceso al sistema financier.
Vistos estos reproches de constitucionalidad, a continuación se referirá la Corte (i) al precedente de exequibilidad del régimen de transición previsto en el artículo 21 del proyecto de ley revisado en la sentencia C-1011 de 2008; y (ii) a las razones por las cuales la Corte considera que el régimen de transición corresponde a una medida razonable y proporcionada, dentro de la amplia potestad de configuración del Legislador estatutario.
Sobre el precedente de exequibilidad del régimen de transición previsto en el proyecto de ley (hoy Ley 1266 de 2008, artículo 21). Señaló la Corte que la fijación de términos especiales de caducidad del dato financiero negativo corresponde a un asunto intrínsecamente relacionado con el desarrollo de facultades de conocimiento, actualización y rectificación del dato personal, elementos que integran el núcleo esencial del derecho al habeas data. Igualmente, manifestó que el Legislador estatutario estaba facultado para prever previsiones de esta naturaleza, y que las mismas hacen parte de su competencia exclusiva.
Asimismo, consideró que la intervención del Estado en la economía se sustenta en el artículo 334 y 355 superior -esta última referida a intermediación financiera-, siempre que la intervención esté dirigida al logro de un conjunto de propósitos, tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, la preservación de un ambiente sano, el pleno empleo de los recursos humanos, el acceso de todas las personas, en especial las de menores ingresos, a los bienes y servicios, la promoción de la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. De esta manera, para el caso particular del mercado financiero, las facultades de intervención deben estar unívocamente dirigidas a la democratización de los productos de crédito.
Con fundamento en lo anterior, señaló que la medida de intervención adoptada en el mencionado artículo 21 se encontraba legitimada y ajustada a la Constitución, por cuanto: (i) se llevó a cabo por ministerio de la ley; (ii) se respetó el núcleo esencial de la libertad de empresa, ya que partió de la premisa del pago efectivo de la obligación en mora, y se encontraba circunscrita a la limitación de la permanencia de la información financiera negativa a un período de tiempo; (iii) obedecía la disposición que se controlaba a un fin constitucional legítimo cuál es la democratización del crédito; y (iv) la medida resultaba razonable y proporcional.
El régimen de transición previsto en el artículo 9º por el Legislador estatutario, corresponde al ejercicio de la amplia potestad de configuración de este en asuntos relacionados con el derecho al habeas data. Como ya se ha señalado a lo largo de esta sentencia, el Legislador estatutario goza de una amplia potestad de configuración en materia de protección al derecho al habeas data (art. 15 de la Carta Política). Por una parte, el Legislador debe propender por la protección de los derechos fundamentales del titular del dato, esto es, permitir la intervención que hacen las bases datos al punto en el que garantice que los datos que no se encuentren relacionados con el cálculo del riesgo, permanezcan en la órbita propia del sujeto concernido, y no ingresen al tráfico propio de los agentes que interactúan en el sistema financiero. Por otra parte, le corresponde al Legislador facilitar la protección de los recursos de intermediación, y del sistema financiero en su conjunto (art. 335 superior). Dicha protección redunda en la garantía de la estabilidad del sistema financiero, de la cual dependen otros fines constitucionalmente valiosos, entre ellos, la democratización del crédito.
Dicha potestad de configuración, en punto a la caducidad del dato negativo, aspecto central del régimen de caducidad especial del presente artículo 9º, la identificación de un plazo definido permite asegurar el principio de veracidad y claridad, y del otro preservar los derechos del titular, los cuales resultarían afectados por el mantenimiento irrazonable y desproporcionado del dato negativo en el banco de datos o archivo correspondiente (ver supra, numerales a ). Lo anterior, es una consecuencia del principio de temporalidad, el cual prescribe que los datos personales deben permanecer exclusivamente por el tiempo que sean necesarios para los fines de la base de datos.
Sin embargo, el reconocimiento de la amplia potestad de configuración del Legislador no es ilimitado (ver supra, numerales y ); en este caso, la medida debe perseguir una finalidad legítima sujetándose a las normas constitucionales referidas al ámbito de protección del derecho al habeas data, y debe ajustarse a un tratamiento razonable y proporcionado.
La finalidad del régimen de transición es legitima y obedece a preceptos constitucionales. Tras una revisión de los antecedentes legislativos del Proyecto de Ley, observa la Corte que el Legislador estatutario cuenta con una finalidad legítima, a saber la democratización del crédito. Asimismo, se debe resaltar que el régimen de transición parte unas premisas esenciales que, a juicio de este tribunal, permiten proteger y mantener una adecuada ponderación entre la protección del derecho al habeas data y el orden público financiero. Lo anterior, por cuanto, dicho régimen: (i) no busca condonar deudas, pues la extinción de la obligación es una condición previa y necesaria para poder acceder a las distintas hipótesis de caducidad del dato; (ii) incentiva la cultura de pago para obtener el beneficio. Esto aunado a los datos a los que se refirió el Legislador estatutario, resultantes de la implementación de la amnistía en materia de habeas data de 2008, los cuales evidencian que hubo mayor acceso al crédito; y (iii) apoya especialmente a sectores económicos y sujetos vulnerables que pudiesen haber visto desmejorada su situación financiera, crediticia y comercial, como consecuencia de la pandemia Covid-19, tal como es el caso de, empresarios generadores de empleos, jóvenes, mujeres, campesinos y víctimas del conflicto armad.
El régimen de transición obedece a criterios razonables y proporcionales, toda vez que, se encuentra directamente vinculado con la protección de los principios en los que se funda el derecho al habeas data; y no supone una afectación desproporcionada a la estabilidad del sistema financiero. Partiendo de la existencia de una finalidad legítima, considera la Sala que la fijación de una caducidad especial del dato financiero no afecta desproporcionadamente el derecho de los usuarios a recibir información veraz y cierta, y permite que el titular del dato negativo pueda ejercer su derecho a conocer, actualizar y rectificar su información.
Sobre este aspecto, se debe recordar que la finalidad de las bases de datos que generan reportes para la evaluación del riesgo crediticio es la de determinar la probabilidad de impago del titular. En esta medida, se debe precisar que el régimen de transición es compatible con el cálculo adecuado del riesgo financiero, pues como se indicó en el numeral anterior los datos están sometidos a criterios de veracidad y actualidad, puesto que la aplicación del régimen tiene como base la acreditación de la extinción de la obligación, esto es, respecto de los deudores que asuman el pago de sus obligaciones en mora. De esta manera, es claro que no se trata de un régimen que permita la condonación de deudas, toda vez que, las condiciones para acceder al régimen de transición no imponen tratamientos desiguales frente a los deudores cumplidos, pues el titular del dato deberá cumplir con la extinción de las obligaciones para hacerse beneficiario.
Adicionalmente, destaca la Sala que el régimen de transición es de naturaleza única y excepcional, y se encuentra sujeto a una serie de condiciones estrictas aplicables por una única vez, por lo que es claro que no se trata de un régimen de aplicación sistemática, mismo que podrá ser reglamento por el Gobierno nacional. Dicha naturaleza limitada y excepcional de la caducidad del dato negativo prevista por el Legislador no incide en la conservación de datos personales necesarios para la determinación del riesgo crediticio, por lo que, no se afecta el principio de veracidad y certeza de la información. Asimismo, es claro que, el titular del dato que reincida en mora, estará sujeto a la normatividad aplicable, Ley 1266 de 2008 según reglamentada, incluyendo el régimen de caducidad ordinaria previsto en el artículo 13 de dicha ley.
Como se mencionó, el criterio del dato negativo no puede ser la base de rechazo de un crédito, por lo que es claro que los usuarios de la información cuentan con parámetros adicionales para la determinación del cálculo del riesgo (ver supra, numerales a . En consecuencia, la restricción temporal de la información, no conlleva a una afectación desproporcionada al derecho a la información de las entidades de crédito, quienes cuentan con distintas variables para la medición del riesgo. Se debe recordar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el uso de la información personal contenida en las bases de datos con propósitos financieros, crediticios y comerciales, no puede constituir una barrera irrazonable para el acceso al crédito o al tráfico comercial.
Finalmente, considera este tribunal que el régimen genera un estímulo para que los titulares de la información se pongan al día en sus obligaciones, lo que podría tener un impacto positivo en la disminución de la cartera insoluta de las instituciones crediticias y sus reserva.
Consideraciones finales respecto de la caducidad especial a la que hacen referencia los parágrafos 1º a 4º del PLE. Según señaló este tribunal en el análisis de constitucionalidad del artículo 3º del Proyecto de Ley, se encuentra proscrito al Legislador establecer un término único de caducidad del dato financiero negativo, en la medida que, impone afectaciones manifiestamente desproporcionadas a los intereses del titular del dato negativo, como de aquellos que asumen pronta y voluntariamente el pago de sus obligaciones en mora con aquellos que solo acceden al pago previa ejecución del crédito incumplido. Por el contrario, no cabe duda alguna de que si le es dado al Legislador fijar el término de caducidad de forma gradual, y con permanencia definida del dato financiero.
Es con base en este principio de proporcionalidad de la temporalidad del dato financiero negativo que, a juicio de la Corte, el Legislador estatutario puede en su amplia potestad de configuración definir grupos de sujetos, y permitir que inclusive, de manera excepcional, el régimen de transición no sea uniforme para todos los deudores, sino aplicable con algunas particularidades a grupos de sujetos vulnerables. Afirmar lo contrario, podría acarrear consecuencias materialmente injustas entre los diferentes sujetos, en razón de que una permanencia excesiva del reporte, en las actuales condiciones derivadas de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia Covid-19, les restringiría irrazonablemente el acceso a los recursos ofrecidos por el mercado financiero, erigiéndose como una barrera de acceso a los recursos ofrecidos por el sistema financiero. En efecto, los parágrafos 1º a 4º reflejan la adopción de medidas orientadas a la democratización del crédito -al menos en el corto plazo, facilitando el acceso a los productos financieros, y en consecuencia permitiendo la reactivación de la economía tras el impacto de la pandemia.
Reitera la Sala Plena que estos parágrafos 1º a 4º parten de la base de su aplicación respecto de sujetos que hubiesen extinguido sus obligaciones (parágrafos 2º a 4º), o que hubiesen buscado una reestructuración de su crédito (parágrafo 1º), por lo que, se genera de nuevo el incentivo para que los titulares de información se pongan al día en sus obligaciones.
Por último, para este tribunal es claro que la identificación de grupos de sujetos vulnerables por parte del Legislador, nuevamente cumple con la finalidad legítima relacionada con la democratización del crédito. De hecho, en la ponencia para segundo debate en el Senado se señaló que “Esto supone la posibilidad de reactivar la economía a través de un mayor acceso al sistema financiero por parte de colombianos que a la fecha ya no tienen vida crediticia, lo cual a su vez impactaría muy positivamente el consumo. Pero además de beneficiar a la ciudadanía, la experiencia demuestra que la amnistía de la Ley 1266 de 2008 supuso un muy importante recaudo en favor del sistema financiero, pues se pasó de una variación anual de cartera vencida del 58% en enero de 2008 al 3,7% en diciembre de 20098 (gráfico 1), período de vigencia de la antigua amnistía. En otras palabras, la amnistía generaría un incentivo extraordinario para que los colombianos se pongan al día con sus deudas en el sistema financiero, lo cual se vería reflejado en un mayor recaudo por parte de los establecimientos de crédito.
En consecuencia, considera la Corte que el artículo 9º se ajusta y es compatible con los mandatos constitucionales, en cuanto: (i) obedece a la amplia potestad de configuración del Legislador, (ii) la finalidad del Legislador en la adopción del régimen de transición es legítima y afín a los mandatos constitucionales; y (iii) obedece a criterios razonables y proporcionales, ya que se encuentra directamente vinculado con la protección de los principios en los que se funda la protección al derecho fundamental al habeas data; y no supone una afectación desproporcionada a la estabilidad del sistema financiero.
Decisión sobre la constitucionalidad del artículo 9º del PLE
En los términos antes dichos, se procederá con la declaratoria de constitucionalidad del artículo 9º del Proyecto de Ley Estatutaria.
Artículo 11º -Educación financiera
Transcripción del artículo
Artículo 11. Educación financiera. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno nacional, deberá por medio del Ministerio de Educación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Industria y Comercio, y en coordinación con las secretarías de educación departamental, distrital y municipal, fortalecer la estrategia integral de educación económica y financiera en población estudiantil. Esta estrategia nacional debe incluir la revisión y publicación de diverso material pedagógico y material de orientación socio ocupacional y todos aquellos sobre educación económica y financiera.
Así mismo, se fortalecerá la articulación con el sector privado para fomentar la formación docente y la producción de material pedagógico pertinente, alineados con las orientaciones definidas y estrategias para la educación económica y financiera orientado a familias y adultos.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Corte determinar si la imposición del deber de fortalecer la estrategia de educación económica y financiera en la población estudiantil, docente, familias y adultos, a cargo del Gobierno nacional se ajusta a los preceptos constitucionales. En especial, ¿determinar si la coordinación con el sector privado, desconoce alguno de los mandatos contenidos en el texto superior, y, en particular, el artículo 67 de la Carta?
Consideraciones de la Corte
La amplia potestad de configuración del Legislador, en materia de educación y la educación económica. De conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Constitución, la educación es un derecho de toda persona y un servicio público con función social. A partir de la misma, se lograrán importantes fines constitucionales como “el acceso al conocimiento, la ciencia y la técnica” y “la práctica del trabajo y recreación”. Por ello, la función social hace parte del núcleo esencial de este derecho, y su control y ejercicio deben desarrollarse conforme al diseño que el Legislador disponga al respecto .
En este orden de ideas, se ha explicado que las competencias generales que el artículo 67 superior asigna al Estado deben entenderse atribuidas al Congreso, en tanto que no solo es al Legislador a quien corresponde la regulación general de la educación, sino que es a partir de los criterios y parámetros que este define que podrá ejercerse la facultad reglamentaria por parte del Gobierno. Aunado a ello, y por tratarse de un servicio público, la educación entra dentro de la amplia potestad de configuración con que cuenta el Congreso para definir su régimen jurídico.
En tal sentido, se ha explicado que el margen de configuración del Congreso en materia de servicios públicos comprende determinar su carácter, naturaleza, extensión, cobertura, sujetos prestadores, gestión y fiscalización, condiciones de prestación, derechos y deberes de los usuarios y régimen de inspección, vigilancia y control. De esta manera, la Corte ha avalado la posibilidad de que el Legislador imponga el ofrecimiento de contenidos específicos en las instituciones educativas.
En este orden de ideas, se encuentra que la Ley 115 de 1994 actualmente prevé dentro de los fines de la educación la formación para facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica y el desarrollo de capacidad crítica que permita la participación en la búsqueda de alternativas para el desarrollo económico del país. Asimismo, dicho ordenamiento prevé dentro de los objetivos específicos de la educación media la incorporación de la investigación al proceso cognoscitivo, entre otros, sobre los aspectos económicos de la realidad nacional, y, dentro de los objetivos específicos de la formación para adultos desarrollar la capacidad de participar en la vida económica de la Nación.
Por su parte, el documento Conpes 4005 de 2020 previó la Política Nacional de Inclusión y Educación Económica y Financiera, misma que, dentro de sus líneas de acción plantea “consolidar una apuesta integral de educación económica y financiera que vincule a todos los actores de la comunidad educativa. Para ello, con el objetivo de brindar orientaciones actualizadas y pertinentes que contribuyan a que estudiantes de básica y media, y docentes afiancen las competencias económicas y financieras en el aula, el Ministerio de Educación Nacional publicará y socializará la nueva versión del Documento No. 26: Orientaciones Pedagógicas para la Educación Económica y Financiera”.
En igual sentido, el Legislador ha previsto (i) como un principio orientador en la relación entre consumidores financieros y entidades vigiladas, la instrucción al consumidor sobre los distintos mecanismos de que dispone para la defensa de sus derecho; y (ii) el deber en cabeza del Ministerio de Educación Nacional de diseñar programas para el desarrollo de competencias básicas en materia económica y financier. Por su parte, el Reglamento ha dispuesto la implementación de un Sistema Administrativo Nacional para la Educación Económica y Financier.
Definición del alcance y contenido del artículo 11º del PLE. En este contexto, se tiene que la disposición bajo análisis, de modo complementario, y en el contexto de la regulación estatutaria del habeas data financiero, impone al Gobierno el deber de fortalecer las estrategias preexistentes, y le indica la acción concreta de revisar y publicar diverso material pedagógico y material de orientación socio ocupacional y todos aquellos sobre educación económica y financiera. Igualmente, prevé una articulación en conjunto con el sector privado para estos efectos. Se trata de un proceso de adquisición de competencias en beneficio de familias y adultos, producido a partir de acciones, medios e instituciones que provocan un aprendizaje en materia económica y financiera, pero no necesariamente dirigido a la obtención de los títulos propios del sistema educativo.
Considera la Sala que la medida bajo análisis se encuentra ajustada a los artículos 15 y 67 de la Constitución, en tanto lo que logra en la práctica es la formación de ciudadanos que sean conscientes del contenido y alcance de las prerrogativas con que cuentan ante el sistema financiero, de forma tal que antes de tomar decisiones sobre su vida creditici , y al momento de encontrarse en cumplimiento de las mismas, puedan ejercer los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico al respecto, incluyendo el PLE de Borrón y Cuenta Nueva.
Este proceso se torna especialmente relevante si se tiene en cuenta que el sistema financiero puede ser el medio para la realización de importantes garantías constitucionales, como, por ejemplo, el acceso a la vivienda, la libre iniciativa privada, educación, entre otros. En tal sentido, recibir información financiera en el ciclo de educación básico permitirá a cada ciudadano capacitarse para (i) conocer, actualizar y rectificar la información sobre él contenida en las centrales de riesgo; (ii) exigir a las fuentes y operadores de la información que cumplan con la regulación prevista en la Ley 1266 de 2008 y el PLE que se revisa; (iii) cumplir y aplicar la regulación estatutaria en materia de habeas data financiero; y (iv) conocer las consecuencias que puede tener para su acceso al sistema financiero el incumplimiento de obligaciones crediticias.
En este sentido, la disposición bajo estudio realiza dos aspectos centrales del derecho a la educación: la capacitación de los asociados a efectos de poder integrarse a la sociedad y ejercer de sus derechos; y materializa, de forma clara, la función social que tiene el servicio educativo al velar porque los educandos tengan plena conciencia de qué es y cómo opera el sistema financiero. De esta forma, podrán ejercer de mejor manera su derecho fundamental al habeas data financiero y precaver situaciones que afecten el goce de sus derechos fundamentales. Finalmente, advierte la Corte que debido al carácter de ley ordinaria, como se señaló no genera un vicio de procedimiento, y la disposición podrá ser modificada mediante un trámite de ley ordinaria.
Decisión sobre la constitucionalidad del artículo 11º del PLE
En los términos antes dichos, se procederá con la declaratoria de constitucionalidad del artículo 11º del Proyecto de Ley Estatutaria.
Artículos 12º y 13º -Responsabilidad demostrada y políticas internas efectivas
Transcripción de los artículos
Artículo 12. Adiciónese a la Ley 1266 de 2008 el artículo 19 A. El cual quedará así:
Artículo 19 A. Responsabilidad demostrada. Los operadores, fuentes y usuarios de información financiera, crediticia, comercial y de servicios deben ser capaces de demostrar que han implementado medidas apropiadas, efectivas y verificables para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1266 de 2008 y sus normas reglamentarias, en una manera que sea proporcional a lo siguiente:
1. La naturaleza jurídica del operador, fuente y usuario de información y, cuando sea del caso, su tamaño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro, pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente.
2. La naturaleza de los datos personales objeto del tratamiento.
3. El tipo de tratamiento.
Los riesgos potenciales que el referido tratamiento podrían causar sobre los derechos de los titulares.
Quienes efectúen el tratamiento de los datos personales deberán suministrar evidencia sobre la implementación efectiva de las medidas útiles y pertinentes para cumplir la presente ley.
Artículo 13. Adiciónese a la Ley 1266 de 2008 el artículo 19 B. El cual quedará así:
Artículo 19 B. Políticas internas efectivas. En cada caso, de acuerdo con las circunstancias mencionadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo anterior, las medidas efectivas y apropiadas implementadas por los operadores, fuentes y usuarios de información deberán garantizar:
1. La existencia de una organización administrativa proporcional a la estructura y tamaño empresarial del operador, fuente y usuario de información para la adopción e implementación de políticas consistentes con la Ley 1266 de 2008.
2. La adopción de mecanismos internos para poner en práctica estas políticas incluyendo herramientas de implementación, entrenamiento y programas de educación.
3. La adopción de procesos para la atención y respuesta a consultas, peticiones y reclamos de los titulares, con respecto a cualquier aspecto del tratamiento. La existencia de medidas y políticas específicas para el tratamiento adecuado de los datos personales por parte de los operadores, fuentes y usuarios de información será tenida en cuenta al momento de evaluar la imposición de sanciones por violación a los deberes y obligaciones establecidos en la ley. Especial énfasis debe hacerse en asegurar la calidad de la información, la comunicación previa para el reporte de información negativa, la confidencialidad y seguridad de la misma, así como la debida y oportuna atención de las consultas o reclamos de los titulares de los datos.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Corte establecer si los deberes de cumplimiento efectivo del PLE previstos en los artículos 12 y 13 bajo examen son contrarios a alguno de los postulados de la Carta, y en especial, el artículo 15 superior (derecho al habeas data).
Consideraciones de la Corte
Frente al particular concuerda la Sala con el criterio expuesto por los intervinientes que solicitaron la exequibilidad de las medidas, en el sentido de que las disposiciones bajo análisis no representan problema de constitucionalidad alguno. Antes bien, buscan hacer efectivas las garantías previstas en el artículo 15 superior, asegurando que los operadores, usuarios y fuentes de la información cumplan con la normatividad vigente en la materia. En tal sentido, se observa que ambas disposiciones legales se limitan a la imposición de deberes, mismos que no pueden calificarse como desproporcionados si se tiene en cuenta que no generan cargas onerosas adicionales a los actores del sistema financiero ni le imponen asumir tareas o funciones ajenas a su ámbito de operación o sobre las que carezcan de conocimientos técnicos. Antes bien, se trata de ejecutar acciones tendientes a cumplir con la normatividad que rige el ámbito en el que se desempeñan de ordinario.
Sobre la conclusión antes expuesta cabe precisar dos aspectos. En primer lugar, debe precisarse que el deber de “garantizar una estructura administrativa proporcional a la entidad” y “la adopción de mecanismos internos para poner en práctica estas políticas, incluyendo herramientas de implementación, entrenamiento y programas de educación” no pueden entenderse en abstracto como el deber inequívoco de incrementar la planta de personal de la fuente, operador o usuario de datos, en tanto que naturalmente todas estas entidades ya cuentan con plantas de personal para el desarrollo de su objeto social, y en tal sentido no podría presumirse si dar cumplimiento a la Ley 1266 de 2008, como ya se presume cada actor debe venir haciéndolo junto al cumplimiento de sus normas reglamentarias, conlleve una reasignación de funciones ya existentes al interior del personal de la entidad, o eventualmente la contratación de una o varias personas de forma adicional. En abstracto y sin contar con una implementación de la presente regulación, no sería posible a la Corte colegir este tipo de situaciones. En segundo lugar, debe precisarse que, los enunciados normativos bajo examen son lo suficientemente claros como para describir el deber con que cuentan los agentes del sistema, y el régimen sancionatorio aplicable se constituye por la remisión a que antes se ha hecho a los artículos 18 y 19 de la Ley 1266 de 2008 y sus normas reglamentarias.
Finalmente, con relación a la solicitud de condicionamiento sujeto a un plazo de implementación del artículo 12º y 13º considera la Sala que objetivamente, las disposiciones bajo análisis conllevan un esfuerzo de implementación por parte de las entidades destinatarias de las medidas, mismos que pueden conllevar procesos de reorganización interna, creación de trámites y estructuras que naturalmente podrían tomar algún tiempo. En este contexto, considera la Sala que si bien el término de un año podría ser excesivo partiendo de la base de que los destinatarios de la orden ya se encuentran familiarizados con la Ley 1266 de 2008 y sus contenidos normativos, no existe información suficiente que permita a la Corte concluir que el término de 6 meses es un tiempo razonable para adaptar los mismos a los cambios que conllevan las modificaciones y adiciones contenidas en el PLE que se revisa. Por lo cual, ante la ausencia de conocimiento sobre las particularidades que podrían derivarse para cada entidad de la implementación de esta norma, este tribunal difiere al debate democrático surtido en el Congreso de la República, y por consiguiente, considera que no procede el condicionamiento señalado. Por lo demás, no observa la Corte la existencia de una interpretación que resulte inconstitucional, y que conlleve a la necesidad de proferir un condicionamiento para la implementación.
Decisión sobre la constitucionalidad de los artículos 12º y 13º del PLE
En los términos antes dichos, se procederá con la declaratoria de constitucionalidad de los artículos 12º y 13º del Proyecto de Ley Estatutaria.
Artículo 14º -Sanciones
Transcripción del artículo
Artículo 14. Modifíquese el inciso 2° del artículo 18 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Artículo 18. Sanciones. (…) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a la presente ley, normas que la reglamenten, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por dicha Superintendencia. Las multas aquí previstas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó.
Problemas jurídicos
Con base a lo expuesto, corresponde a la Corte establecer si la modificación sobre el monto de sanciones imponibles a los agentes que desacaten la regulación del sector se ajusta a los preceptos constitucionales, en especial, si se ajusta al principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador.
Consideraciones de la Corte
Principio de legalidad en materia sancionatoria en cabeza de la administración. Reiteración de jurisprudenciao de legalidad en materia sancionatoria en cabeza de la administración. Reiteración de jurisprudencia. Según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, el ejercicio de la facultad sancionatoria en cabeza de la administración es una manifestación del ius puniendi estatal, que consiste en la adopción de medidas represivas sobre los administrados cuando estos han incurrido en faltas o actividades que transgreden el ordenamiento jurídic. Esta potestad, se encuentra sujeta a unos límites que buscan impedir la arbitrariedad del Estado y se concretan en los siguientes aspectos:
Legalidad: el derecho administrativo sancionatorio, como rama del derecho público, debe encontrarse definido en un texto legal, expedido por el Legislador ordinario o extraordinari ;
Tipicidad: conlleva una descripción de la conducta o comportamiento que da lugar a la sanción y la sanción en sí misma. Si bien este criterio “no es igual de riguroso” al nivel de tipicidad que se exige del legislador en materia penal, debe contener, como mínimo, los elementos indicado;
Debido proceso: implica la definición de un procedimiento que garantice, como mínimo, el derecho de defensa y defina cuál es la autoridad competente para imponer la sanción;
Proporcionalidad: la sanción debe ser proporcional a la falta o infracción que se busca sancionar; e
Independencia de la sanción penal: conlleva la posibilidad de imponer la sanción independientemente de si esta constituye o no una sanción pena.
Particularmente, con relación al principio de legalidad como componente integral del debido proceso, este tribunal ha entendido que conlleva el deber de tipificar la conducta en la disposición correspondiente antes de su ocurrencia. De tal forma, el principio de legalidad conlleva una garantía material que se refiere a la predeterminación normativa; y formal que implica que dicha configuración se encuentre contenida en una norma con rango de Ley. Sin embargo, se ha admitido que la disposición legal efectúe una remisión al reglamento, siempre y cuando queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídic.
Asimismo, ha explicado este tribunal que el principio de legalidad salvaguarda la seguridad jurídica de los ciudadanos, permitiendo conocer previamente las conductas prohibidas y las sanciones aplicables en materia sancionatoria. De esta forma, se controla la arbitrariedad administrativa y se asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo del Estad. Sin embargo, se ha precisado que al no restringir la libertad ni garantías semejantes, y contener mandatos que no se encuentran dirigidos a toda la sociedad en general sino a ciertos actores, los principios del debido proceso se aplican al derecho sancionatorio con una cierta flexibilidad en relación con el derecho pena, y, en esta medida, permite que dicho régimen contenga normas con un grado más amplio de generalidad siempre y cuando exista un parámetro de referencia que permita precisar la determinación de la infracción y la sanció–– .
Así las cosas, se ha afirmado que por razones de especialidad es posible delegar al ejecutivo la descripción detallada de las conductas, siempre y cuando se hayan definido previamente: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la sanció; (ii) la determinación de una sanción cuyo contenido material esté definido en la Ley -término o cuantía-; (iii) la autoridad competente para aplicarla; y (iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposició.
En este contexto, se ha afirmado que “es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico, en la Constitución, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada, de lo contrario vulnerarían el principio de legalidad al permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades administrativas.
Por otra parte, la Corte Constitucional ha avalado la imposición de sanciones en blanco, cuando su cuantía es determinable a partir de actos administrativos generale, y ha sostenido que expresiones genéricas como “en todo caso” o “cualquiera que sea el sujeto disciplinado” en el marco de las etapas de los procesos sancionatorios, son respetuosas del principio de legalidad, en tanto, tras una lectura sistemática del ordenamiento, se evidencia claridad en la aplicación en cada uno de sus aspecto. En tal sentido, se ha evidenciado que es usual en las normas de derecho disciplinario la remisión a textos legales distintos para comprender de forma adecuada la aplicación de la disposición en materia sancionatori.
Finalmente, en materia de habeas data financiero, esta corporación revisó los artículos 18 y 19 del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1266 de 2008. Estas disposiciones, establecían que la Superintendencia Financiera se encargaría de imponer, con base en criterios de graduación, las sanciones descritas en ese artículo a las fuentes, operadores y titulares del dato financiero que desconocieran lo previsto en ese ordenamiento, el reglamento y en las órdenes dictadas por la Superintendencia.
Sobre ello, la Corte, luego de reiterar su jurisprudencia sobre legalidad en temas sancionatorios, y señalar que “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica”, consideró que (i) la tipificación de sanciones en función de lo establecido en el mismo PL, debía leerse en conjunto con los deberes y prohibiciones que ese mismo ordenamiento establece para los actores del Sistema, y ello respeta plenamente los principios de reserva de ley, legalidad y tipicidad; (ii) igual ocurre, con el incumplimiento de las normas que reglamenten la Ley y las órdenes impartidas por la Superintendencia, en tanto ambas consisten en un desarrollo de lo previsto en el ordenamiento estatutario; y (iii) con relación al monto y criterios de graduación de la sanción, la Sala encontró acreditado el contenido material mínimo que corresponde fijar al Legislador, a efectos de permitir su aplicación directa por la autoridad competente. En particular, además de verificar el establecimiento de un único monto como tope de las sanciones imponibles, destacó que en aquellos supuestos en que no es del todo claro cuándo se incurre en la conducta transgresora, debe realizarse una lectura sistemática con los deberes que la legislación impone a las fuentes, operadores y titulares del dato.
Por último, destaca la Corte que esta disposición de leerse sistemáticamente con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Estatutaria 1266 de 2008, este último ofrece criterios de graduación de las sanciones, los cuales han sido juzgados compatibles por la Corte en sentencias C-1011 de 2008 y C-748 de 2011.
Declaración de exequibilidad del artículo 18 de la Ley 1266 de 2008, en la sentencia C-1011 de 2008. Toda vez que la disposición bajo análisis se limita, de forma exclusiva, a modificar el tope de las sanciones imponibles a los actores del sistema financiero, la Sala pone de presente que, en su momento, al analizar el artículo 18, la Sala identificó los siguientes elementos en la hipótesis normativa:
Destinatarios: son los operadores, las fuentes y los titulares de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países que incumplan la ley de habeas data o las órdenes impartidas por el ente de inspección, vigilancia y control respectivo;
Entidad competente para imponer la sanción: la Superintendencia de Industria y Comercio, o la Superintendencia Financiera, según la conducta y la entidad sometida a su vigilancia;
Sanciones: el artículo contempló una serie de sanciones con diferente nivel de intensidad, aplicables a supuestos de hecho distintos; y
Procedimiento aplicable: la norma se limitó a hacer alusión al “procedimiento aplicable”.
Con relación a esta configuración de la conducta, la Sala abordó, en primer lugar, la jurisprudencia sobre legalidad y tipicidad en materia administrativa sancionatoria y, a partir del supuesto claro de que lo que se hace exigible al Legislador es determinar (i) la conducta o las remisiones normativas para determinarla con claridad; (ii) el procedimiento sancionador; (iii) la definición misma de las sanciones o los criterios para determinarla; y (iv) los entes encargados de imponerlas, concluyó que el tipo sancionatorio se había configurado adecuadamente.
De esta manera (i) la conducta consistente en la infracción a la presente ley se hace clara de una lectura sistemática del mismo ordenamiento estatutario, y similar razonamiento debe aplicarse respecto del Reglamento y las órdenes de los entes de inspección, vigilancia y control, en tanto lo que hacen estos es, precisamente, desarrollar y hacer efectivo el cumplimiento de los deberes y prohibiciones contemplados en la ley; (ii) así mismo, la sanción es determinable, puesto que se estableció un tope máximo junto con unos criterios de graduación; y (iii) las autoridades facultadas para imponer la sanción serían la SFC y la SIC, según cada caso y, con base a ello, el procedimiento aplicable.
Por su parte, cabe resaltar además que en la sentencia C-748 de 2011, al analizar el artículo 23 de la Ley 1581 de 2012, que facultó a la SIC para imponer a los sujetos vigilados en el marco del tratamiento de datos multas de hasta 2.000 SMMLV, esta Corte consideró que la misma se encontraba ajustada a los principios de legalidad y tipicidad, en la medida en que podía leerse en conjunto con otro artículo del mismo ordenamiento estatutario, según el cual habría lugar a la imposición de sanciones por “incumplir las disposiciones previstas en esa ley”. En tal sentido, se reiteró la sentencia C-1011 de 2008, e indicó la Sala que al igual que en aquella oportunidad la disposición objeto de análisis se encontraba ajustada al principio de legalidad.
La modificación del monto imponible a título de multa, no representa una modificación al precedente de la sentencia C-1011 de 2008, y corresponde a la amplia potestad de configuración del Legislador en la materia. En línea con lo antes expuesto, la Corte concuerda con los intervinientes que defienden la exequibilidad de la medida, a partir del razonamiento de que modificar el monto imponible en cuanto a la multa, sin variar, realmente, el resto del contenido sustancial de la disposición que en su momento fue declarada exequible por este tribunal, se encuentra dentro de la potestad de configuración normativa del Legislador en materia sancionatoria.
Así las cosas, es importante señalar, frente a las objeciones puestas de presente por la Asobancaria, según las cuales la conducta sancionable es indeterminada, que del precepto bajo estudio se desprende claramente que la infracción a la legislación estatutaria y reglamentos, o el incumplimiento de las órdenes proferidas por el ente de inspección, vigilancia y control conllevarán la imposición de la sanción respectiva. Al respecto, considera la Corte que en materia de derecho administrativo sancionador se permiten normas con un grado más amplio de generalidad que en sí mismo no conlleva a un quebrantamiento del principio de legalidad (ver supra, numeral ).
Frente a potenciales conceptos indeterminados, es claro que la interpretación sistemática de este Proyecto de Ley, con la Ley 1266 de 2008 y normas reglamentarias, permitiría acotar cualquier vacío en los términos señalados por el interviniente; y en lo referente a aspectos o factores técnicos que no pueden precisarse de forma pormenorizada por el Legislador se considera que no se genera una vulneración al principio de legalidad, en cuanto existe un margen de configuración del ejecutivo vía reglamento, lo cual se realizará con base en los criterios objetivos señalados (ver supra, numerales y ). Dichas normas, brindan los criterios objetivos que complementan lo dispuesto en esta norma, de manera razonable y proporcionada, cerrando cualquier puerta a una eventual discrecionalidad en el ejercicio del poder sancionatorio de la administración.
Finalmente, la Corte debe señalar que en las entidades administrativas se predica el margen de autonomía suficiente que permita la adecuada protección de los derechos fundamentales del titular. No obstante, dichas funciones están sujetas al ejercicio de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 de la CP), así como de la garantía de imparcialidad e independencia necesarias para la protección adecuada de los derechos fundamentales del titular del dato personal.
De esta manera, siguiendo la jurisprudencia constitucional en esta materia (ver supra, numeral ), una vez evidenciado que a pesar del carácter genérico que puedan tener algunas expresiones, hay claridad en los elementos señalados en el numeral anterior, señala la Sala que no existe un desconocimiento del principio de legalidad, y procede la declaratoria de constitucionalidad del artículo 14º del Proyecto de Ley.
Decisión sobre la constitucionalidad del artículo 14º del PLE
En los términos antes dichos, se procederá con la declaratoria de constitucionalidad del artículo 14º del Proyecto de Ley Estatutaria.
Artículo 15º -Vigencia y derogatorias
Transcripción del artículo
Artículo 15. Vigencia y derogatoria. Esta ley rige a partir de la fecha de publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.
Problemas jurídicos
Corresponde a la Corte analizar ¿si el artículo 15º del PLE, se ajusta o no a los mandatos constitucionales?
Consideraciones de la Corte
Para la Corte es dado concluir que el Legislador estatutario en ejercicio de sus competencias puede establecer el momento a partir del cual entra en vigencia la ley. La Corte ha reiterado que esta potestad puede ser ejercida “[e]xpidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto (siempre y cuando el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia), o incluyendo en la misma un precepto donde expresamente señale la fecha en que ésta comienza a regir”.
Decisión sobre la constitucionalidad del artículo 15º del PLE
Por las anteriores razones, la Corte observa que el contenido normativo del artículo 15º del Proyecto de Ley se ajusta a la Constitución y en consecuencia, lo declarará constitucional.
TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA CORTE
Acorde con las precisiones y declaraciones de la Corte, contenidas en la Sección . de la presente sentencia, se incorpora en un anexo el texto del PLE Borrón y Cuenta Nueva (Anexo II.F), el cual incluye lo declarado constitucional de conformidad con la parte motiva, y excluye lo declarado inconstitucional. Dicho anexo hace parte de la presente sentencia.
Precisión sobre el alcance de la decisión a adoptar
El modelo de control de constitucionalidad que adoptó la Carta de 1991 tiene la característica de ser difuso funciona, por lo que varias autoridades judiciales son competentes para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas, a partir de distintos instrumentos, mecanismos y acciones que el orden constitucional prevé para esos efectos. Lo anterior, sin perjuicio de admitir que, en virtud de lo previsto en los artículos 241 a 243 del Texto Superior, es la Corte Constitucional la máxima autoridad de la Jurisdicción Constitucional desde el punto de vista orgánico, tal y como se señala en el artículo 11 de la Ley 270 de 1996 y lo reiteró esta corporación en la sentencia C-713 de 2008.
Si bien el control de constitucionalidad admite distintas clasificaciones con miras a identificar las técnicas que se utilizan para asegurar la supremacía e integridad de la Carta (v.gr., el control abstracto vs. el control concreto; o el control difuso vs. el control concentrado), una de las más importantes es aquella que distingue entre el control preventivo y el control represivo.
Por virtud del primero, esto es, del control preventivo, lo que se busca es garantizar una defensa anticipada de la Carta, permitiendo que existan, por regla general, mecanismos de control jurisdiccional para verificar que un texto aprobado por el legislativo, pero que aún no ha finalizado el procedimiento para convertirse en ley, pueda ser examinado en su constitucionalidad, a pesar de que todavía responde a la condición o categoría jurídica de proyecto.
Se trata de un control excepcional, que se anticipa a la sanción de una ley (CP art. 157.), pero que obra como parte del procedimiento reforzado que ha sido ideado por el constituyente, para evitar que el posible ordenamiento inferior que llegue a ser incorporado al sistema jurídico, termine vulnerando la supremacía de la Constitución. El fin que subyace a este esquema de control es el de prevenir futuras infracciones a la Carta, confrontando de manera anticipada la aquiescencia constitucional de una propuesta de texto normativo, con lo que de paso se salvaguarda la eficacia del acto de creación normativa del legislador, en virtud del principio democrático que le es inherente.
En efecto, la sentencia que profiera el juez constitucional, cuando adelanta un control preventivo, si bien no rezarse infracción alguna a la Carta (al no haber sido sancionada, ni al haber entrado en vigor, la propuesta de texto normativo sometida a control), sí pone en evidencia, de ser estimatoria, la futura e inminente transgresión del ordenamiento asignado para su salvaguarda, basado en una decisión judicial que se sustenta en razones y en argumentos de derecho, que precave e impide su violación, pero que, con ocasión del ejercicio de la función de control de constitucionalidad, le otorga efectos vinculantes a lo resuelto, haciendo que su cumplimiento, por virtud de la institución de la cosa juzgada constitucional, se torne imperativo.
Precisamente, esta última figura no depende de la modalidad o técnica de control que se utilice, sino de la circunstancia de que la decisión judicial haya sido adoptada por este tribunal, en cualquiera de las modalidades de control abstracto a su cargo. En este sentido, el inciso 1° del artículo 243 de la Carta señala que: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.
Cabe que recordar que la cosa juzgada constitucional es una institución jurídico procesal mediante la cual se les otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia adopta por la Corte, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De esta aproximación surgen dos consecuencias importantes. Por un lado, los efectos que ella produce se originan por mandato constitucional, lo excluye la libertad del juez en su determinación y; por el otro, se prohíbe a este tribunal y a los ciudadanos en general volver a entablar el mismo litigio. De esta manera, se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva dotar de seguridad a las relaciones y al ordenamiento jurídico.
De suerte que, cuando se adelanta un control preventivo, la Corte no solo impide una infracción al orden constitucional, poniendo de manifiesto la futura e inminente inconstitucionalidad de un proyecto normativo, sino que, además, asegura que las normas que se inserten al ordenamiento jurídico estén avaladas indiscutiblemente en su constitucionalidad (más allá de la presunción que cubre a toda norma jurídica), ya sea en su integridad (cuando el control preventivo es integral y absoluto) o en el problema específico que frente a ellas se haya suscitado (cuando el control preventivo es relativo). Es en este escenario en el que se resguarda la eficacia del acto de creación normativa del legislador, en tanto que frente a lo resuelto se produce el efecto protector de la cosa juzgada y la función positiva que le es propia. No sobra recordar, por ejemplo, que no cabe la invocación de la excepción de inconstitucionalidad, cuando un precepto normativo previamente ha sido avalado en su constitucionalida .
Los casos en que se lleva a cabo el control preventivo –conforme lo establece el Texto Superior– son: (i) los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno Nacional como inconstitucionale y (ii) los proyectos de leyes estatutaria. En el primero limitando el análisis a la controversia plantead, mientras que, en el segundo, como ocurrió en este proceso de constitucionalidad, ordenando un escrutinio integral, esto es, verificando tanto el contenido material de todas las normas propuestas, como los eventuales vicios de forma en que se haya podido incurrir en el proceso de elaboración de la le.
A diferencia del control preventivo, el control represivo o posterior se caracteriza porque revisa la constitucionalidad de las normas, por regla general, a partir de su entrada en vigenci '' ' ', es decir, a posteriori a los procedimientos previstos para su sanción y/o promulgación. Se identifica como posterior, porque las disposiciones controladas ya existen en el ordenamiento jurídico y tienen la vocación de producir consecuencias en derecho. Y se manifiesta en su condición de ser represivo, porque, así como puede detener o interrumpir los efectos de una norma por ser contraria a la Constitución, también puede decretar su expulsión del sistema jurídico y con ello impedir que continúe produciendo efectos. En el primero de los casos en mención, adoptando instrumentos propios de los sistemas difusos de control (tal y como ocurre con la excepción de inconstitucionalidad), y en la segunda de las hipótesis previamente reseñadas, fijando recursos o acciones de los sistemas concentrados (como sucede, en nuestro régimen constitucional, con la acción pública de inconstitucionalidad).
En este orden de ideas y como se deriva de lo anteriormente expuesto, si bien es claro que los controles preventivo y represivo son diferentes en cuanto a la etapa en la que se surte el examen de constitucionalidad de las normas, como igualmente lo son respecto de las disposiciones objeto de control; lo cierto es que su distinción conceptual también se proyecta sobre la técnica utilizada para la toma de una decisión, derivada, precisamente, del ejercicio por parte de la Corte de la función de control de constitucionalidad.
No se trata de una diferencia en la que se pueda advertir la aplicación de un criterio exegético o puramente gramatical, pues ni la Constitución ni la ley utilizan un vocablo uniforme para determinar el tipo de decisión que se debe adoptar por esta corporación, tanto cuando se adelanta expresiones de control preventivo, como cuando se surte el control represivo o posterior, lo que excluye, obviamente, el uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en el que el alcance de la decisión se limita específicamente a la inaplicación de la norma jurídica que esté en abierta contradicción con los mandatos de la Carta en el caso concret. Por ello, resulta necesario recurrir al sentido técnico de lo que supone cada fallo en el ámbito del derecho procesal constitucional.
Precisamente, para descartar el criterio exegético, nótese como, en lo que refiere al control preventivo, en el caso de los proyectos de ley objetados por el Gobierno Nacional, el artículo 167 de la Constitución refiere a que la decisión de esta Corte concluye con un fallo de “exequibilidad” o “inexequibilidad, mientras que, por su parte, el artículo 241.8 de la Carta, le otorga a este tribunal la competencia para resolver definitivamente sobre su “constitucionalidad, vocablo que igualmente se utiliza en el artículo 33 del Decreto 2067 de 199 . Lo mismo ocurre con los proyectos de leyes estatutarias, pues al paso que el artículo 153 de la Constitución Política utiliza la expresión: “exequibilidad, el artículo 241.8, ya mencionado, refiere a su “constitucionalidad”, al igual que lo hace el artículo 41 del citado Decreto 2067 de 199 . Esta disconformidad también se constata en el control represivo, en la hipótesis de los mecanismos de control concentrado de constitucionalidad, como se deriva de los numerales 1°, 4 y 5 del artículo 241 del Texto Superio, frente a lo manifestado en su parágrafo o en el inciso 2° del artículo 243 de la Cart.
Para poder precisar la distinción que subyace en la materia entre el control preventivo y el control represivo, es necesario conceptualizar el rigor de lo que significa una decisión de inexequibilidad.
Sobre el particular, como se aprecia en la doctrina y en la jurisprudencia, la declaratoria de inexequibilidad de una norma es posterior al momento en el que se advierte su contradicción con la Constitución (esto es, que se concluye que es inconstitucional), y su alcance se concreta en impedir que dicha norma continúe produciendo efectos jurídicos. Así, es exequible aquello que puede seguir cumpliéndose o ejecutándose; mientras que, es inexequible aquello que ya no puede seguir teniendo ningún valor y que, por ello, debe expulsarse del ordenamiento jurídico.
La inconstitucionalidad supone entonces la incompatibilidad de un precepto respecto la Constitución, mientras que la inexequibilidad consiste en expulsar las normas inconstitucionales del ordenamiento jurídico, sobre base de que ellas estén produciendo efectos en derecho, al disponer, precisamente, que no continúen haciéndolo.
En este sentido, desde los inicios del control de constitucionalidad en Colombia, la Corte Suprema de Justicia ya había precisado que: “La Corte no tiene la facultad para declarar la nulidad de las leyes inconstitucionales. Ella solo está facultada para declarar su inexequibilidad, que es cosa distinta: la nulidad invalida el acto desde su origen; la segunda no, apenas impide que continúe cumpliéndose.
Esta misma postura ha sido asumida por la Corte Constitucional, como se infiere de lo expuesto en la sentencia C-329 de 2001, en donde este tribunal manifestó lo siguiente:
“La declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional es una orden para que ni las autoridades estatales ni los particulares la apliquen o, en otros casos, una facultad para que dejen de aplicarla. Es decir, la decisión proferida, como consecuencia de la valoración hecha por la Corte, es la de restarle efectos a la disposición inconstitucional. Adicionalmente, la declaratoria de inexequibilidad contiene implícita otra orden en aquellos casos en que sea resultado de una confrontación del contenido material de la norma con la Constitución: la prohibición al legislador de reproducir la disposición declarada inexequible. La decisión adoptada por la Corte al declarar inexequible una disposición es la de sacarla del ordenamiento jurídico, de tal modo que no siga surtiendo efectos hacia futuro, independientemente de que, mediante una ficción jurídica, en ocasiones excepcionales, la Corte profiera una decisión retroactiva o difiera sus efectos hacia futuro” (Énfasis por fuera del texto original).
La doctrina especializada en la materia –al distinguir la inexequibilidad de la derogatoria y de la nulidad– ha establecido que:
“La declaración de inexequibilidad (…) no hace cosa distinta que decir que la ley está afectada por un vicio de inconstitucionalidad que le impide producir efectos. 'Inexequible es lo que no produce efectos, lo que no tiene vida' dice el doctor Fernando Garavito en su mencionado estudio, porque 'etimológicamente el vocablo exequible quiere decir con efecto, con valor, que puede ejecutarse o cumplirse, quod éffici potest'.
La sentencia de inexequibilidad, no deroga la ley, ni la anula. Simplemente dice que es inexequible, es decir que en lo sucesivo no tendrá más vida, que desaparece de la normatividad jurídica, porque es contraria a la Constitución cúspide del orden jerárquico establecido en nuestro derecho. // No hay equivalencia a la derogación, porque ésta, en cualquiera de sus clases, es facultad constitucional y propia del legislador. // No se equipará a la nulidad, porque la invalidación implicaría desconocer efectos desde la expedición de la ley, inaceptable en un sistema de respeto a los legítimos derechos, y de equilibrada distribución de competencias, sin usurpación de funciones y de autonomía, entre las ramas del poder público, principios fundamentales en un Estado de Derechohttps://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/5542/5192.
En conclusión, una cosa es la inconstitucionalidad de una norma y otra es la inexequibilidad, que es una consecuencia necesaria de aquella. Mientras la inconstitucionalidad, como se ha dicho, se refiere a la incompatibilidad de los preceptos objeto de revisión frente a la Constitución, la inexequibilidad consiste en la expulsión de las normas inconstitucionales del ordenamiento jurídico, con la condición de que ellas estén produciendo consecuencias en derecho. Esto tiene especial relevancia en fallos de inconstitucionalidad diferida, puesto que a pesar de que la norma ya fue declarada como contraria a la Constitución, lo que se aplaza en el tiempo es su inexequibilidad. Así, como regla que se deriva de lo expuesto, es posible señalar que toda declaratoria de inconstitucionalidad es inmediata, pues aquello que permite ser diferido es la inexequibilidad.
Esta distinción conceptual entre inconstitucionalidad e inexequibilidad se proyecta en el control preventivo y en el control represivo. En efecto, dado que el control preventivo se realiza respecto de textos normativos que aún no han sido sancionados ni promulgados, como es el caso de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, los proyectos de leyes estatutarias y los tratados internacionales, la Corte habrá de declarar su “constitucionalidad” o “inconstitucionalidad”, al revisar o examinar de forma previa su conformidad o disconformidad con la Carta, ya que no se trata de preceptos respecto de los cuales se pueda impedir que continúen produciendo efectos jurídicos. En los demás casos, esto es, cuando se adelanta el control represivo o posterior, como el mismo se lleva a cabo frente a normas que producen consecuencias en derecho, o respecto de las cuales existe certeza de que lo van a hacer, la Corte declarará su “exequibilidad” o “inexequibilidad”, luego de determinar si las mismas se ajustan o no a los preceptos del Texto Superior, es decir, de determinar su constitucionalidad. En este orden de ideas, la inexequibilidad supone expulsar del ordenamiento jurídico una norma que, produciendo efectos jurídicos, no se ajuste a la Constitución.
Finalmente, cualquiera que sea la decisión que se adopte, todos los fallos producen efectos de cosa juzgada constitucional, por lo que se imponen sus funciones negativa y positiva, incluida la prohibición de reproducción del acto declarado inexequible o inconstitucional (CP art. 243, inciso 2°).
Por el conjunto de razones expuestas, en el asunto bajo examen, al surtirse la revisión de un proyecto de ley estatutaria, en la parte resolutiva del presente fallo, según el examen que se ha realizado en esta providencia, la Sala Plena declarará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos objeto de revisión.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
Una vez revisado el cumplimiento de cada una de las reglas aplicables en materia de vicios de procedimiento en su formación, concluye la Corte que el trámite legislativo del Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones” (PLE) se hizo con observancia de la totalidad de las normas constitucionales que resultaban aplicables.
En cuanto al análisis sustancial, señala la Sala Plena que de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. Además, establece esta misma disposición que la recolección, tratamiento y circulación de datos estará sujeta a la libertad y demás garantías previstas en la Constitución. A partir de ello, la jurisprudencia constitucional ha identificado la garantía fundamental del habeas data, compuesta por dos contenidos principales: (i) las prerrogativas en cabeza del titular de la información; y (ii) los parámetros mínimos a los que se encuentran sometidos los titulares de la información y operadores de bases de dato.
Este derecho, según se ha definido desde temprana jurisprudencia, tiene el carácter de fundamental y autónomo, a la vez que permite la garantía de otros derechos como la intimidad, la honra y el buen nombr. En tal sentido, esta corporación ha explicado que el núcleo fundamental del habeas data se compone de la autodeterminación informática y la libertad -en general, y en especial la económica. Así mismo, de forma reciente, la Sala Plena señaló que tanto las normas estatutarias como la jurisprudencia sobre el tema, han abordado la definición del contenido y alcance del derecho al habeas data desde la perspectiva de ciertos principios, mismos que ha empleado como parámetro de control de las regulaciones del derecho.
Con fundamento en lo anterior, la Corte reitera que los principios de libertad, finalidad, calidad o veracidad, necesidad, transparencia o libertad de acceso al titular, acceso o circulación restringida, incorporación, temporalidad, integridad, individualidad, seguridad, confidencialidad y legalidad, constituyen un referente de validez para las regulaciones sobre la administración y transferencia de datos personales. Por lo cual, el análisis del Proyecto de Ley Estatutaria parte de la base de los principios como parámetro de control aplicable.
De manera específica, respecto de la protección del habeas data financiero, la Corte señala que:
uno de los eventos en los que el derecho al habeas data adquiere mayor relevancia es en el escenario de la recopilación de información en bases de datos creadas para establecer perfiles de riesgo de los usuarios del sistema financier;
esto, en la medida en que los bancos de datos juegan un papel importante en la actividad financiera, que es a su vez de interés públic, e incide de forma relevante en la libertad económica de los asociado;
existe un derecho a la caducidad del dato negativo, el cual si bien no se encuentra enunciado expresamente en el artículo 15 de la Constitución, se deduce de su núcleo fundamental de autodeterminación informativa;
en este sentido, sin desconocer que la labor de las centrales de riesgo es especialmente importante para conservar la confianza del sector financiero y realizar las estimaciones del riesgo creditici, debe existir un límite temporal hacia al pasado, en la medida en que sería desproporcionado afectar de forma indefinida la vida crediticia por incumplimientos pasado;
en punto a esta regla, la Corte resalta la necesidad de que la información personal financiera de connotación negativa tenga un término de caducidad definido, a fin de que se garantice un verdadero “derecho al olvido” al titular de la información, preservando el derecho del titular, el cual resultaría afectado por el mantenimiento irrazonable y desproporcionado del dato negativo en el banco de datos o archivo correspondiente;
en el marco de las centrales de riesgo financiero, los datos que se pongan en circulación deben referirse exclusivamente al comportamiento crediticio de la persona. La información debe ser cierta y veraz, y la incorporación de datos personales en los bancos de datos está supeditada a que estos sean útiles y pertinentes para el cálculo del riesgo financiero;
la información personal falsa, incompleta, caduca o desactualizada en bases de datos, constituye un ejercicio arbitrario de la facultad de procesamiento del dato. El dato financiero puede afectar de manera grave y en ocasiones irreversible a los individuos a los que se refiere, lo que hace necesario imponer a su manejo límites razonables que permitan preservar los derechos a la intimidad, honra y buen nombre de los asociados.
en este contexto, reiteró la sentencia C-1011 de 2008, por medio de la cual la Corte realizó el control previo de constitucionalidad a la Ley 1266 de 2008, en el sentido de que cada individuo tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información públicas o privadas, que tienen como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero de su titular.
Asimismo, reiteró que las bases de datos en materia financiera si bien persiguen una finalidad constitucionalmente legítima, los usuarios de dichas bases de datos tienen el derecho a recibir información veraz, completa y actualizada, y la administración de los datos está sujeta a los principios constitucionales del habeas data que buscan servir de cuerpo común de garantías para todos los sujetos.
Bajo dicho marco de análisis, la Corte no encuentra ningún reproche de constitucionalidad en relación con las siguientes disposiciones: 1º, 2º, 3º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º y 15º. Sin embargo, respecto a los artículos 4º, 5º y 7º del PLE, realizó las siguientes precisiones:
Tras un análisis del artículo 4º del PLE consideró que procedía declarar inconstitucional la expresión “hacerse exigible la obligación”, ya que consideró que resultaba contrario a la Constitución Política fijar un plazo máximo para el reporte del dato negativo a partir de la exigibilidad de la obligación, al afectar (i) los principios de veracidad, integridad e incorporación al impedir a las bases de datos contar con información cierta y actualizada, y, (ii) en consecuencia, la estabilidad del sistema financiero.
No obstante lo anterior, (i) ante el vacío generado por la declaratoria de inexequibilidad de la expresión de referencia; (ii) en aplicación del principio de conservación del derecho; (iii) en virtud de la teleología del subsistema normativo al que pertenece la disposición; y (iv) con el propósito de dar un sentido útil y lógico a la norma, se acude a una sentencia integradora sustitutiva para reemplazar la expresión “hacerse exigible la obligación” por la expresión “la constitución en mora del titular”.
En relación con la expresión “salvo cuando se trate de contrataciones en el sector financiero” del artículo 5° (inciso 2° del parágrafo 2°), la Corte consideró que procedía declarar su inconstitucionalidad. Lo anterior, por cuanto, la medida no supera un examen de igualdad, ya que (i) no se evidencia una finalidad imperiosa, ni puede inferirse de la disposición a qué se refiere la adopción de decisiones laborales; (ii) la medida no es conducente ni necesaria, ya que no es claro -a menos que se presuma la mala fe del trabajador del sistema financiero- cómo el conocimiento de los reportes financieros por parte del empleador contribuya a alcanzar el propósito. Por lo cual, resulta en una medida discriminatoria en contrataciones laborales en el sector financiero.
Si bien la Corte consideró que el artículo 7º bajo revisión garantiza el derecho a conocer, actualizar y rectificar la información contenida en las bases de datos, se encuentra comprendido dentro de la amplia potestad de configuración del Legislador, y garantiza los principios de veracidad y legalidad, encontró la necesidad de declarar inconstitucional la expresión “administrativo positivo” contenida en el numeral 8 del artículo 16 de la Ley 1266 de 2008 adicionado por el artículo 7º bajo revisión. Manifestó la Sala Plena que no es posible traer a las actuaciones de habeas data, actuaciones propias del derecho administrativo derivadas del derecho de petición.
Al respecto, señaló la Sala Plena que las peticiones o solicitudes relacionadas con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental de habeas data (artículo 15 de la Constitución Política), son esencialmente diferentes a aquellas previstas para el derecho fundamental de petición (artículos 23 y 74 de la Carta, reglamentado en la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que forma parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). En el caso del habeas data, el silencio frente a una solicitud se entenderá, para todos los efectos legales, como si la respectiva solicitud hubiere sido aceptada. Estas solicitudes son distintas de las peticiones que tienen origen en un proceso o procedimiento administrativo que termina con un acto administrativo expreso o presunto. Sólo en este último caso se predica el silencio administrativo y como consecuencia de este, se produce el efecto de que un acto ficto o presunto sea negativo o positivo.
Finalmente, a continuación, se presenta un resumen de las disposiciones del PLE, señalando el articulado, una breve descripción de la medida y la decisión que adoptará la Corte Constitucional respecto de cada uno de ellos:
| Art. 1 PLE | Medida | Decisión |
| Único inciso, objeto de la norma | Modificar y adicionar la Ley 1266 de 2008, fortaleciendo el derecho al habeas data | Constitucional, por cuanto el Legislador estatutario en su amplia potestad de configuración, señala una finalidad legítima, la cual se traduce en el fortalecimiento del derecho al habeas data (art. 15 superior). |
| Art. 2 PLE | Medida | Decisión |
| Único inciso. Adiciona lit. (k) al art. 3º de la Ley 1266 de 2008 | Comunicación previa al titular de la información se regirá por la Ley 1266 de 2008 (normas que lo reglamenten), y podrá realizarse con base en lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 | Constitucional. La finalidad señalada por el Legislador estatutario corresponde y obedece al fortalecimiento de componentes fundamentales del derecho al habeas data financiero, como es el derecho a conocer, rectificar y actualizar información. Lo anterior, aunado a la garantía de que se de a través de un medio idóneo, expedito y eficaz, en virtud de lo dispuesto en la Ley 527 de 1999. |
| Art. 3 PLE | Medida | Decisión |
| Único inciso. Modifica el art. 13 de la Ley 1266 de 2008 | Permanencia de la información. Regla de caducidad del dato negativo por el doble del período de la mora y hasta máximo 4 años, según el caso, a partir de la fecha en que sea pagada o extinguida la obligación. | Constitucional, en la medida que en el ejercicio de la potestad de configuración el Legislador, protegió el derecho al habeas data. Asimismo, dio aplicación al principio de gradualidad en la determinación de la caducidad, dando así aplicación al condicionamiento de la sentencia C-1011 de 2008. Finalmente, preserva los derechos del titular de la información, al prever que el respectivo término de caducidad del dato negativo se contabiliza a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o se extinga la obligación. |
| Parágrafo 1º, adiciona el art. 13 de la Ley 1266 de 2008 | Regla de caducidad automática del dato negativo por obligaciones constituidas en mora (insolutas), por el término de 8 años. | Constitucional, por cuanto, dicha disposición constituye el ejercicio de la amplia potestad de configuración del Legislador, y no se erige como una violación a los principios de veracidad y caducidad del dato negativo por obligaciones insolutas. |
| Parágrafo 2º, adiciona el art. 13 de la Ley 1266 de 2008 | Requisito de enviar doble comunicación a los titulares de la información con obligaciones en mora inferiores o iguales al 15% de un SMLMV. Entre la última comunicación y reporte, debe mediar un período de 20 días calendario. | Constitucional, en la medida en que no desconoce el principio de igualdad, pues no otorga un trato diferenciado injustificado e irrazonable entre los titulares de la información, ni tampoco impone una carga desproporcionada a las fuentes de la información. En tal sentido, el requisito de doble comunicación a los destinatarios de la medida antes de realizar el reporte del dato negativo, lejos de desconocer los principios que orientan la actividad de administración de datos financieros, garantiza el derecho al habeas data. |
| Parágrafo 3º, adiciona el art. 13 de la Ley 1266 de 2008 | Deber de las fuentes de actualizar simultáneamente la información negativa en bases de datos, cuando se retire el dato negativo o cese el hecho que generó la disminución de la medición. | Constitucional, por cuanto: (i) la indefinición de los términos incluidos por el Legislador no impide discernir que lo que busca la disposición es que toda información negativa o desfavorable relacionada con analizar y evaluar a los titulares y su comportamiento como agentes del mercado económico, independientemente de los procesos, metodologías y variables utilizados para dicho fin, deberá mantenerse al día incorporando de manera simultánea las novedades señaladas por el Legislador estatutario; (ii) no vulnera el principio de legalidad en la medida en que la disposición establece finalidades y pautas claras para determinar la conducta ordenada por parte del Legislador y, de esa manera, el Legislador no se extralimitó en sus funciones ni le otorgó un margen de potestad reglamentaria al ejecutivo que resulta inconstitucional; y (iii) no vulnera el principio de veracidad, ya que permite mantener la certeza de la información de la base de datos, y garantiza que los usuarios cuenten con información actualizada para el propósito de la base de datos. |
| Art. 4 PLE | Medida | Decisión |
| Único inciso. Adición del numeral 11 al art. 8º de la Ley 1266 de 2008 | Deber de las fuentes de reportar la información negativa de los titulares, máximo 18 meses después de hacerse exigible la obligación. | Inconstitucional la expresión “hacerse exigible la obligación”. por cuanto (i) el Legislador estatutario desconoció los principios de la administración de datos personales que son parámetro de validez de las iniciativas legislativas, particularmente los principios de veracidad, integridad e incorporación, ya que, al desligar el plazo para reportar información negativa de hechos que generarían precisamente dicha información negativa, se afectaría el derecho a la información de los sujetos del sistema financiero al no contar con información completa, cierta y actualizada, lo cual, a su vez, afectaría la estabilidad del sistema financiero; y (ii) el texto de la disposición desconoció la finalidad del Legislador. Sin embargo, (i) ante el vacío generado por la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión de referencia; (ii) en aplicación del principio de conservación del derecho; (iii) en virtud de la teleología del subsistema normativo al que pertenece la disposición; y (iv) con el propósito de dar un sentido útil y lógico a la norma, se acude a una sentencia integradora sustitutiva para reemplazar la expresión “hacerse exigible la obligación” por la expresión “la constitución en mora del titular”. |
| Art. 5 PLE | Medida | Decisión |
| Parágrafo 1º, modifica el par. 1 del art. 10 de la Ley 1266 de 2008 | La administración de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países deberá realizarse de forma tal que permita favorecer los fines de expansión y democratización del crédito. La información deberá ser valorada en forma concurrente con otros factores, no podrá basarse exclusivamente en el incumplimiento de obligaciones. La SFC podrá imponer sanciones de la ley a aquellos que nieguen una solicitud de crédito basados exclusivamente en el reporte de información negativa del solicitante. La entidad que rechace la solicitud de crédito, por solicitud del titular, le indicará por escrito las razones objetivas del rechazo. | Constitucional, en la medida que (i) no vulnera el principio de legalidad al describir la conducta que daría lugar a una sanción, y bajo una interpretación sistemática dicha sanción se regirá por los artículos 18 y 19 de la Ley 1266 de 2008; (ii) cada operador en desarrollo de esta disposición, deberá dar aplicación a los principios de finalidad y utilidad de la información. |
| Parágrafo 2º, modifica el par. 2 del art. 10 de la Ley 1266 de 2008 | La consulta de información, en toda ocasión y por todos los medios, será gratuita. La revisión continua por parte del titular no podrá ser causal de disminución de la calificación. No se podrá consultar la información para fines de toma de decisiones laborales, salvo cuando se trate de contrataciones del sector financiero. Sólo podrá usarse para fines de análisis o cálculo del riesgo crediticio del titular del dato. | Constitucional, ya que permitir la consulta de información permite el logro de importantes cometidos relacionados con el mandato de optimización del derecho al habeas data. Así, el derecho a conocer, actualizar y rectificar información (materialización de los principios de transparencia y libertad), permite prever situaciones de fraude como la suplantación de identidad y elimina barreras de acceso a la información, que conlleven a una vulneración al derecho al habeas data. Asimismo, dicha consulta resulta razonable y proporcional frente a los fines que se persiguen, es un medio conducente para alcanzarlos y no vulnera la definición del objeto para el cual se puede utilizar la autodeterminación informativa, esto es, la finalidad con la que el titular del dato ha autorizado el uso de la información. Finalmente, la excepción que permite la consulta del dato negativo para la toma de decisiones laborales en el sector financiero “salvo cuando se trate de contrataciones en el sector financiero”, desconoce el derecho a la igualdad y por ende se declaró inconstitucional. |
| Art. 6 PLE | Medida | Decisión |
| Único inciso. Adiciona par. Art 12 de la Ley 1266 de 2008 | Incumplimiento de la comunicación previa al titular de la información (i) obligación extinguida, dará lugar al retiro inmediato del reporte negativo; y (ii) reporte sin comunicación y no se ha extinguido la obligación, se debe retirar el reporte y cumplir con la comunicación previa antes de realizarlo nuevamente. | Constitucional. Las consecuencias jurídicas previstas ante el incumplimiento del deber de remitir la comunicación previa al titular de la información, encuentra pleno sustento y garantiza los principios de finalidad, veracidad y calidad. Teniendo presente, también que, ante todo, el titular de la información debe dar una autorización previa y libre (principio de libertad y autodeterminación informativa), la cual le da la validez a la fuente para que pueda compartir la información con el operador. |
| Art. 7 PLE | Medida | Decisión |
| Adiciona numeral 7 en el numeral II del art. 16 de la Ley 1266 de 2008 | Procedimiento para casos de suplantación, para víctimas del delito de falsedad personal contemplado en el Código Penal. | Constitucional, en la medida en que corresponde a la amplia potestad de configuración del Legislador estatutario, y protege el derecho al habeas data. |
| Adicional el numeral 8 en el numeral II del art. 16 de la Ley 1266 de 2008 | Las peticiones o reclamos deberán resolverse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de recibo, prorrogables por 8 días hábiles más. Si en ese lapso no hay resolución, se entenderá que la solicitud ha sido aceptada. Aplicarán sanciones si no lo hiciere. | La expresión “administrativo positivo” se declaró inconstitucional, por cuanto no es razonable ni encuentra justificación la asimilación de la figura del derecho administrativo consagrada como “silencio administrativo positivo” a entidades de naturaleza. Aclaró la Corte que las actuaciones relativas al habeas data se someten a lo previsto en el artículo 15 de la Constitución y a las reglamentaciones contenidas en las leyes estatutarias respectivas, como la Ley 1266 de 2008, que es objeto de modificación por el proyecto de ley estatutaria objeto de examen por la Corte y en ningún caso a las reglas del derecho fundamental de petición. |
| Art. 8 PLE | Medida | Decisión |
| Nueva disposición | Actualización y rectificación de los datos. Las fuentes de información deberán reportar al operador, como mínimo una vez al mes, las novedades acerca de los datos para que este los actualice en el menor tiempo posible. | Constitucional, ya que materializa los principios de veracidad, incorporación e integración, al mantener la información cierta, completa y actualizada, correspondiente a la realidad, ajustándose de esta manera a los preceptos constitucionales. Esta disposición debe interpretarse sistemáticamente con las demás disposiciones que resulten aplicables. |
| Art. 9 PLE | Medida | Decisión |
| Nueva disposición | Régimen de transición: (i) quienes extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, permanecerán con dicha información negativa en los bancos de datos por el término de 6 meses. Vencido este plazo el dato negativo deberá ser retirado automáticamente. (ii) quienes a la entrada en vigencia de la ley hubiesen extinguido sus obligaciones objeto de reporte, y cuyo dato negativo hubiese permanecido por lo menos 6 meses, serán beneficiarios de la caducidad inmediata. (iii) si no permaneció por lo menos 6 meses, permanecerán por el tiempo que haga falta para cumplir dicho término. (iv) las obligaciones que registren mora inferior a 6 meses, la información negativa permanecerá por el mismo tiempo de mora, contado a partir de la extinción de las obligaciones. | Constitucional. El artículo 9º se ajusta y es compatible con los mandatos constitucionales, en cuanto: (i) obedece a la amplia potestad de configuración del Legislador, (ii) la finalidad del Legislador en la adopción del régimen de transición es legítima y afín a los mandatos constitucionales, como lo es la democratización del crédito; y (iii) obedece a criterios razonables y proporcionales, ya que se encuentra directamente vinculado con la protección de los principios en los que se funda la protección al derecho fundamental al habeas data, y no supone una afectación desproporcionada a la estabilidad del sistema financiero, por cuanto, (i) parte de la premisa de la extinción o restructuración de la obligación, (ii) es de naturaleza única y excepcional; (iv) la restricción temporal de la información no impide que los usuarios de la información verifiquen otros criterios o variables para la medición del riesgo. El criterio del dato negativo no puede ser la base de rechazo de un crédito, ni las bases de datos con propósitos financieros puede constituir una barrera para el acceso al crédito o al tráfico comercial; y (v) respecto a los parágrafos, se otorgan medidas respecto de grupos vulnerables o sujetos de especial protección, quienes tras la extinción de su obligación, podrán acceder a productos financieros. Es claro para la Corte que el régimen de transición (i) no busca condonar deudas, pues la extinción de la obligación es una condición previa y necesaria para poder acceder a dicho régimen; (ii) incentiva la cultura de pago para obtener el beneficio, lo cual podría tener un impacto positivo en la disminución de la cartera insoluta de las instituciones crediticias y sus reservas; y (iii) apoya especialmente a sectores económicos y sujetos vulnerables que pudiesen haber visto desmejorada su situación financiera, crediticia y comercial, como consecuencia de la pandemia Covid-19, tal como es el caso de deudores del Icetex, empresarios generadores de empleos, jóvenes, mujeres, campesinos y víctimas del conflicto armado; lo cual, permitirá una reactivación de la economía tras el impacto de la pandemia |
| Nuevas disposiciones parágrafos 1º a 4º | Parágrafo 1º. Obligaciones objeto de reporte negativo durante la emergencia sanitaria, y hasta el 31 de diciembre de 2020, no serán reportadas en los bancos de datos en ese mismo período, siempre que los titulares de la obligación se hayan acercado a las entidades respectivas en búsqueda de una reestructuración de la obligación. | |
| Nuevas disposiciones parágrafos 1º a 4º | Parágrafo 2º. Las personas que tengan clasificación Mipyme, o del sector turismo, o pequeños productores del sector agropecuario, o personas naturales que ejerzan actividades comerciales o independientes, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos. | |
| Nuevas disposiciones parágrafos 1º a 4º | Parágrafo 3º. Los pequeños productores del sector agropecuario, las víctimas del conflicto armado y los jóvenes y mujeres rurales que tengan cualquier tipo de crédito agropecuario con Finagro, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos. | |
| Nuevas disposiciones parágrafos 1º a 4º | Parágrafo 4°. Los deudores y codeudores que tengan obligaciones crediticias con el Icetex, que paguen las cuotas vencidas o que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos. | |
| Art. 10 PLE | Medida | Decisión |
| Nueva disposición | Alertas de obligaciones nuevas en la historia crediticia para mitigar suplantaciones de identidad. Aplicativo digital y gratuito para permitir el recibo de las alertas. La comunicación deberá enviarse dentro de los 5 días hábiles siguientes al reporte de la obligación. | Constitucional, por cuanto, a pesar de que se constata una tensión con la libertad de empresa, la medida prevista en la norma no resulta desproporcionada. Por el contrario, materializa el principio de veracidad de la información, así como garantiza el núcleo esencial del derecho al habeas data financiero, respecto al derecho a conocer, actualizar y rectificar la información que sobre sí mismo consta en la base de datos. |
| Art. 11 PLE | Medida | Decisión |
| Nueva disposición | El Gobierno nacional deberá fortalecer la estrategia integral de educación económica y financiera en población estudiantil. Así mismo, se fortalecerá la articulación con el sector privado para fomentar la formación docente y la producción de material pedagógico pertinente, alineados con las orientaciones definidas y estrategias para la educación económica y financiera orientado a familias y adultos. | Constitucional. La disposición bajo estudio realiza dos aspectos centrales del derecho a la educación: la capacitación de los asociados a efectos de poder integrarse a la sociedad y ejercer de sus derechos; y materializa, de forma clara, la función social que tiene el servicio educativo al velar porque los educandos tengan plena conciencia de qué es y cómo opera el sistema financiero. De esta forma, podrán ejercer de mejor manera su derecho fundamental al habeas data financiero. Por lo cual, se declara su constitucionalidad. |
| Art. 12 PLE | Medida | Decisión |
| Adiciona a la Ley 1266 de 2008 el art. 19.A | Responsabilidad demostrada, operadores, fuentes y usuarios de información financiera, crediticia, comercial y de servicios deben ser capaces de demostrar que han implementado medidas apropiadas, efectivas y verificables para cumplir con las obligaciones de la Ley 1266 de 2008 y sus normas reglamentarias. | Constitucional, por cuanto, las medidas buscan hacer efectivas las garantías previstas en el artículo 15 superior, asegurando que los operadores, usuarios y fuentes de la información cumplan con la normatividad vigente en la materia. En tal sentido, se observa que ambas disposiciones legales se limitan a la imposición de deberes, mismos que no pueden calificarse como desproporcionados si se tiene en cuenta que no generan cargas onerosas adicionales a los actores del sistema financiero ni le imponen asumir tareas o funciones ajenas a su ámbito de operación o sobre las que carezcan de conocimientos técnicos. Antes bien, se trata de ejecutar acciones tendientes a cumplir con la normatividad que rige el ámbito en el que se desempeñan de ordinario. |
| Art. 13 PLE | Medida | |
| Adiciona a la Ley 1266 de 2008 el art. 19.B | Las medidas efectivas y apropiadas implementadas de acuerdo con el 19.A deberán garantizar (i) existencia de una organización administrativa; (ii) adopción de mecanismos internos para poner en práctica estas políticas; y (iii) adopción de procesos para la atención y respuesta a consultas, peticiones y reclamos de los titulares. La existencia de medidas y políticas será tenida en cuenta al momento de evaluar la imposición de sanciones. | |
| Art. 14 PLE | Medida | Decisión |
| Modifica el inc. 2º del art. 18 de la Ley 1266 de 2008 | Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a la presente ley, normas que la reglamenten, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por dicha Superintendencia. Las multas aquí previstas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó | Constitucional, en cuanto no se desconoce el principio de legalidad, ante la modificación del monto por el cual se puede imponer la multa. No existe una indefinición de conceptos, por el contrario, (i) los elementos básicos de las conductas a sancionar se encuentran definidos; (ii) se han definido el término y cuantía; (iii) la autoridad competente para aplicarla; y (iii) el procedimiento que debe seguirse para su imposición. Se precisa que la reglamentación e imposición de las sanciones debe cumplir con los principios de legalidad y proporcionalidad. |
| Art. 15 PLE | Medida | Decisión |
| Vigencias y derogatorias | Esta ley rige a partir de la fecha de publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. | Constitucional, por cuanto, se encuentra dentro de la amplia potestad de configuración del Legislador definir las vigencias y derogatorias de la ley. |
DECISIÓN
La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar CONSTITUCIONAL, en cuanto al procedimiento de formación y trámite legislativo, el Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones”.
SEGUNDO.- Declarar CONSTITUCIONALES los artículos 1º, 2º, 3º, 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º y 15º del Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones”.
TERCERO.- Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de la expresión “hacerse exigible la obligación” del artículo 4º del Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara, y sustituirla por la expresión “la constitución en mora del titular”.
CUARTO.- Declarar CONSTITUCIONAL el artículo 5º del Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara, con excepción de la expresión “salvo cuando se trate de contrataciones en el sector financiero” contenida en la inciso 2° del parágrafo 2°, la cual se declara INCONSTITUCIONAL.
QUINTO.- Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 7º del Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara, salvo por la expresión “administrativo positivo” contenida en el numeral 8 del artículo 7º, la cual se declara INCONSTITUCIONAL.
SEXTO.- REMITIR al Presidente del Congreso de la República el Proyecto de Ley Estatutaria No. 062 de 2019 – Senado, 314 de 2019 – Cámara “Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones”, para que el texto sea ajustado de acuerdo con lo dispuesto en la sección II.F de esta providencia, se firme por los presidentes de ambas cámaras y se remita de inmediato a la Presidencia de la República para los efectos del correspondiente trámite constitucional.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Presidente |
| con aclaración de voto DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada |
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado con aclaración de voto |
ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado |
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada |
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada con aclaración de voto |
CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada |
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado con aclaración de voto |
ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado |
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General |
ANEXO II.E -INTERVENCIONES PE-049
Intervenciones y conceptos relacionados con el análisis de constitucionalidad del procedimiento legislativo surtido en el PLE bajo revisión
Concepto de la Procuraduría General de la Nacióhttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=27462
En concepto de la representante del Ministerio Público, el PLE debe ser declarado exequible en lo que a vicios de trámite se refiere. En primer lugar, comenzó por considerar que el PLE regula una materia sujeta a reserva de ley estatutaria, en tanto que, según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, la regulación del ejercicio del derecho a conocer, actualizar y rectificar la información personal contenida en bases de datos, así como el establecimiento de términos de caducidad del dato negativo, son asuntos que se vinculan directamente con el núcleo esencial del habeas data.
Con relación al trámite legislativo, el Ministerio Público consideró que el PLE fue tramitado según las disposiciones constitucionales y orgánicas aplicables, en tanto que (i) se cumplió a cabalidad con las reglas de publicidad y anuncios previos en cada fase del proceso; (ii) no se trata de una materia de iniciativa exclusiva del Ejecutivo; (iii) en los cuatro debates se respetó el quórum deliberatorio y decisorio, y la votación fue nominal y pública; (iv) el PLE fue radicado el 30 de julio de 2019, y conciliado en plenarias el 9 y 11 de junio de 2020, por lo que se tramitó en una sola legislatura; (v) se respetó el término mínimo entre debates; y (vi) se respetaron los principios de identidad flexible, consecutividad y unidad de materia.
Con relación al último de los requisitos mencionados, el Ministerio Público especificó que (i) un gran número de disposiciones se mantuvieron sin modificaciones a lo largo del trámite; y (ii) las enmiendas adoptadas buscaron dar claridad e integralidad al texto, sin introducir “elementos extraños” a la materia central tratada en el Proyecto de Ley. En este orden, aclaró la Procuradora que introducir nuevos beneficiarios del régimen de transición en el curso del trámite no conlleva un cambio sustancial en el PLE, en tanto que uno de sus objetivos principales es la democratización del crédito.
Así mismo, se refirió a las proposiciones adoptadas en cuarto debate en la Cámara de Representantes, para señalar que “estas surgieron del texto sometido a discusión”, y que la adición de las Mipymes y los deudores del Icetex como beneficiarios del régimen de transición responde al objetivo previamente expresado en una de las ponencias del trámite legislativo, de “crear un período de transición o amnistía para que los colombianos se pongan al día en sus deudas”.
Finalmente, señala que (i) el Proyecto de Ley no contempla normas específicas que ordenen gasto público, por lo que no debía acreditarse el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003; y (ii) tampoco se evidencia que el PLE conlleve una afectación para la identidad cultural de las comunidades étnicas, por lo que no era exigible la realización de la consulta previa.
Intervenciones ciudadanas
Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia -Asobancariahttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=26198
A juicio de la interviniente, los cuatro parágrafos del artículo 9º, así como el artículo 14 del PLE, desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible, por tratarse de disposiciones introducidas en tercer y cuarto debate en la Cámara de Representantes, y ser temas nuevos que no fueron tratados en Comisión ni Plenaria del Senado.
Para desarrollar su planteamiento, Asobancaria pone de presente que en los términos de la jurisprudencia recient, el principio de consecutividad proscribe la incorporación de materias que no han sido debatidas previamente al interior del trámite legislativo, o que, en general, no tienen conexidad con lo debatido y aprobado en el PLE. Por su parte, señala que la identidad flexible implica que, si bien son válidas las modificaciones y adiciones al PLE en segundo debate, éstas deben presentar una conexidad clara, específica, estrecha, necesaria y evidente.
En esta línea, recuerda el rol que cumplen las comisiones de conciliación, y señala que en su criterio, dicha labor de armonización está sujeta a dos límites. El primero, consiste en que las comisiones de conciliación sólo pueden intervenir respecto de los asuntos en que exista discrepancia entre la Cámara y Senado -art. 161 CP-, más no sobre temas nuevos. El segundo, exige que lo conciliado debió ser tratado en las plenarias de ambas corporaciones, y aceptado o rechazado en algún sentido.
Sobre esta base, sostiene que los beneficios de caducidad previstos en los parágrafos del artículo 9 -régimen de transición-, y el artículo 14 -sanciones imponibles por los entes de inspección, vigilancia y control a los actores del sistema-, desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible, en la medida en que (i) el texto radicado y aprobado por el Senado únicamente se refirió a un régimen de transición que en esencia dispuso la permanencia de la información por un período de 6 meses atendiendo a las distintas reglas que allí se fijaron. No obstante, en la ponencia para tercer debate se modificó dicho régimen de transición para introducir beneficios relacionados con el no reporte de información, la suspensión del reporte negativo, y beneficios de no permanencia de la información para los deudores del Icetex; y (ii) con relación al artículo 14, se observa que el mismo fue incluido en cuarto debate, y que el tema sancionatorio no fue planteado ni debatido en una etapa anterior del trámite legislativo.
Para la asociación interviniente, las anteriores situaciones hacen que la Comisión de Conciliación careciera de competencia para decidir sobre unos asuntos que nunca fueron puestos a consideración del Senado de la República.
Harold Eduardo Sua Montañhttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=26227
El ciudadano pone de presente las reglas contenidas en los artículos 150, 152, 153, 157, 158, 159, 160, 161, 163 y 169 de la Constitución. Con base a ello, hace un recuento de todas las publicaciones y debates adelantados en el curso del trámite, advirtiendo que (i) el PLE fue aprobado con el quórum requerido para tal fin en los 4 debates; (ii) el texto aprobado por la Cámara concluyó con una serie de modificaciones al texto aprobado por el Senado; (iii) en razón a las diferencias en los textos aprobados por ambas plenarias, el Proyecto de Ley fue sometido a conciliación en los términos del artículo 161 de la Constitución; y (iv) dicho informe fue aprobado en ambas cámaras con el quórum exigido para tal fin.
No obstante, advirtió que, en razón de las múltiples modificaciones introducidas al PLE en la Cámara de Representantes, esta corporación debería determinar si el texto bajo revisión se refiere a una misma materia.
Finalmente, sostuvo que el Proyecto de Ley debía ser devuelto a la Comisión de Conciliación para efectos de que “fueran reconfiguradas varias de sus disposiciones” que, a su juicio, deben variar en su contenido material; solicitó la inexequibilidad del artículo 13 por desconocimiento del principio de unidad de materia, en tanto que, a su juicio, el “enfoque principal del proyecto consiste en el reporte, caducidad y permanencia del dato negativo” siendo esta disposición ajena dicho objetivo; e igualmente solicitó la inexequibilidad del artículo 14 por desconocimiento del principio de consecutividad, en tanto que “no se demostró, en el curso del trámite legislativo, la idoneidad de la multa para prevenir infracciones al régimen de hábeas data”.
Senador Luis Fernando Velasco Chavehttps://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=26366
A juicio del Senador Velasco, el PLE cumple con todas las reglas constitucionales, orgánicas y jurisprudenciales para ser declarado exequible tanto en su procedimiento de formación como en el contenido material de sus disposiciones.
En lo que respecta al trámite legislativo, sostuvo que (i) se cumplió con el principio de publicidad del trámite. Para el efecto, realiza un recuento de las publicaciones sobre cada etapa del Proyecto de Ley, destacando los anuncios previos y la publicación de las ponencias previo a cada debate; y (ii) se cumplieron los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia. Particularmente, y sin hacer alusión a normas concretas, sostuvo que las modificaciones y adiciones al texto inicialmente presentado, “no tienen la entidad suficiente para ser considerados asuntos nuevos”. En esta línea, afirma que cada una de las disposiciones del texto aprobado “desarrollan o precisan aspectos del derecho fundamental al hábeas data, y su inclusión obedeció al debate parlamentario sobre dicho derecho fundamental”.
Finalmente, puso de presente que (i) el PLE se aprobó dentro de una misma legislatura, y entre los debates mediaron los tiempos que la Constitución establece; y (ii) no se adelantó el proceso de consulta previa debido a que no se afecta de forma particular a las comunidades étnicas, sino que se fija una regulación general del habeas data.
Intervenciones y conceptos relacionados con el análisis de constitucionalidad de aspectos sustanciales del PLE bajo revisión
Concepto de la Procuraduría General de la Nación
La Procuradora General de la Nación le solicita a la Corte que declare exequible el PLE. El análisis material de constitucionalidad de los artículos lo aborda a partir de las siguientes materias:
| Materia/artículo(s) | Síntesis de la intervención | Solicitud |
| Objeto del PLE (art. 1º) | El PLE busca fortalecer el derecho al habeas data regulado por la Ley 1266 de 2008. Es un fin legítimo, no está prohibido por la Constitución y está acorde con el artículo 335 superior. | Exequibilidad |
| Comunicación previa al titular de la información (arts. 2º, 3º, 6º y 13º) | Estas disposiciones no plantean ninguna controversia constitucional, en la medida en que no contradicen ningún postulado superior y de hecho confieren previsiones efectivas para garantizar el derecho al habeas data del titular de la información, quien tiene la prerrogativa de conocer, actualizar y rectificar su información personal, comercial, crediticia y financiera contenidas en centrales de información públicas y privadas. | Exequibilidad |
| Términos de permanencia y caducidad de la información negativa (arts. 3º y 4º) | La medida de permanencia es razonable y proporcionada, en tanto respeta el principio de caducidad y se ajusta a lo dispuesto en el precedente fijado en la sentencia C-1011 de 2008. Por su parte, la regla de caducidad del dato negativo (8 años) no es contraria a la Constitución, en la medida en que no supera el término de prescripción de 10 años previsto en el artículo 2536 del Código Civil. Y, con relación al deber de realizar el reporte dentro del término de los 18 meses después de hacerse exigible la obligación, se considera que persigue fines constitucionalmente legítimos y no resulta desproporcionado. En la actualidad el hecho de que los reportes puedan hacerse en cualquier tiempo genera un desequilibrio entre la libertad informática en materia financiera y el derecho al habeas data. | Exequibilidad |
| Información negativa para fines crediticios (art. 5º) | Es un medida razonable y proporcionada, comoquiera que el análisis del riesgo crediticio debe basarse en información veraz, esto es, aquella que sea completa e integre todos los aspectos esenciales (no limitarse a datos negativos). | Exequibilidad |
| Consulta de la información (art. 5º) | La consulta gratuita de la información, en toda ocasión, no desconoce la Constitución, sino que garantiza el derecho al habeas data y refuerza los principios de la administración de datos personales. Por otro lado, en cuanto a la prohibición de consultar información financiera para tomar decisiones laborales, salvo la excepción de la contratación en el sector financiero, persigue una finalidad legítima que realiza los derechos al trabajo y habeas data. Es razonable consultar información de las bases de datos para contratar en el sector financiero, porque busca proteger los recursos del público en la intermediación financiera (art. 355 de la Constitución). | Exequibilidad |
| Casos de suplantación personal (art. 7º) | El nuevo procedimiento para solicitar la corrección de la información en casos de suplantación personal encuadra dentro del margen de configuración del Legislador y materializa el principio de veracidad de la información financiera y crediticia. | Exequibilidad |
| Silencio administrativo positivo (art. 7º) | La medida es legítima si se tiene en cuenta que la ausencia de respuesta de fondo y oportuna frente a las peticiones en materia de habeas data financiero puede generar graves afectaciones a otros derechos constitucionales. | Exequibilidad |
| Actualización y rectificación de datos (art. 3º, parágrafo 3º, y art. 8º) | Las medidas atienden al principio de veracidad de la información y desarrollan el núcleo esencial del derecho al habeas data financiero, esto es, el derecho a actualizar y rectificar esa información específica. | Exequibilidad |
| Régimen de transición (art. 9º) | Teniendo en cuenta el precedente de la sentencia C-1011 de 2008, afirma que este régimen de transición no distorsiona el historial crediticio ni amenaza la estabilidad del sistema financiero, pues sólo reduce, más no elimina por completo, el término de caducidad en casos de pago de la obligación en mora. La fijación de términos generales y específicos de caducidad son materia objeto de reserva de la ley estatutaria, por lo cual el Legislador estatutario está legitimado para hacerlo. Las medidas intervienen en la libertad económica cumpliendo con los criterios fijados por la jurisprudencia: (i) expedidas por el Legislador estatutario; (ii) respeta el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) responden al principio de solidaridad, en tanto, incluye a los sectores más afectados por la pandemia del Covid-19, y sujetos de especial protección constitucional; y (iv) atiende a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. | Exequibilidad |
| Alertas de obligaciones nuevas (art. 10º) | La creación del aplicativo para avisar al titular de la información en casos de suplantación contribuye al ejercicio del derecho a conocer, actualizar y rectificar la información contenida en bases de datos para calcular el riesgo financiero de su titular. | Exequibilidad |
| Educación financiera (art. 11º) | La medida persigue un fin legítimo porque promueve la educación financiera para que las personas accedan al sistema en las mejores condiciones para su economía. | Exequibilidad |
| Responsabilidad demostrada y políticas efectivas (arts. 12º y 13º) | Las medidas contribuyen a materializar el derecho al habeas data financiero y se enmarcan en la libertad de configuración del Legislador. | Exequibilidad |
| Sanciones (art. 14º) | El aumento del monto de la sanción por desconocimiento de la ley de habeas data financiero es una manifestación de la libertad de configuración legislativa, con apego a los principios de legalidad, tipicidad y reserva legal. | Exequibilidad |
| Vigencia (art. 15º) | La regla de vigencia está acorde con la Constitución, en tanto se limita a reiterar el carácter ordinario de la aplicación en el tiempo de las normas jurídicas, respetando el principio de publicidad. | Exequibilidad |
Intervenciones oficiales
Banco de la República
El Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República expone unas consideraciones generales respecto de las medidas contenidas en el PLE. Luego de explicar el concepto de “información asimétrica” en los mercados de crédito, refiere que el procedimiento especial para rectificar información negativa de los titulares que resulten víctimas de falsedad personal es “fundamental para garantizar la veracidad y la oportunidad de la información que reposa en las centrales de riesgo (CR).” (art. 7º del PLE). La falsedad personal afecta la veracidad de la información, por un lado, al crear obligaciones financieras no consentidas por los titulares de la información, y por el otro, a partir de tales obligaciones, pueden abrirse reportes negativos que no guardan relación con el comportamiento ni con la capacidad de pago de los titulares de la información.
Por otro lado, considera que la reducción del tiempo de permanencia de reportes negativos en las CR y la obligación de no reportar la información negativa de algunos deudores (parágrafo 1º del art. 9º del PLE) podría tener efectos negativos sobre el acceso al crédito de la población, la profundización y la inclusión financiera y la estabilidad del sistema financiero. Explica que el tiempo de permanencia de los reportes negativos es un elemento importante de la información financiera y crediticia que busca enfrentar el problema de la “información asimétrica” y garantizar un mayor acceso al crédito. Esto último, por cuanto, en muchos casos, la información de los deudores que reposa en las CR es su principal activo para acceder al crédito. Refiere estudios económicos de casos extranjeros y nacionales sobre la “memoria negativa” o reducciones en el tiempo de permanencia de reportes negativos, los cuales concluyen que “la reducción en la memoria negativa tiene efectos negativos sobre el acceso y la calidad del creìdito y que afecta las posibilidades económicas de deudores con historiales crediticios impecables, cultura de pago y capacidad de endeudamiento.” Ello, generaría una “cultura del no pago”, en la medida en que se premia a deudores que incurren en impago de sus deudas al tiempo que perjudicaría a aquellos deudores que logran mantener un historial crediticio impecable.
Por último, advierte de los impactos negativos que podrían generar las medidas previstas en el artículo 3º del PLE. Específicamente, en punto al parágrafo 3º, señala que la obligación de restablecer las calificaciones crediticias de los titulares de la información de manera simultánea con el retiro de reportes negativos impactaría la calidad de la información que reposa en las CR y podría tener efectos negativos sobre el acceso al crédito de la población. Al intervenir directamente en la cantidad de información que pueden usar los participantes en el mercado para establecer calificaciones, el PLE impactaría la capacidad de estas calificaciones de reflejar fielmente la probabilidad de impago de los deudores. Ello alteraría la capacidad de las calificaciones para reflejar la calidad de los créditos existentes y de los nuevos desembolsos, con lo cual se afectaría la capacidad de las autoridades de evaluar y supervisar los estándares crediticios de las entidades financieras. Y, en cuanto al parágrafo 2º, manifiesta que la prohibición de alterar las calificaciones crediticias que se consulten con frecuencia impacta la calidad de la información que reposa en las CR y podría tener efectos negativos sobre el acceso al crédito de la población, la profundización y la estabilidad financiera. Es de interés de las CR y de las entidades financieras, el desarrollo de modelos de calificación crediticia que estén en capacidad de distinguir si la consulta continúa del titular se debe a las buenas prácticas como deudor o, a la alta probabilidad de impago.
Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo solicita que se declare exequible el articulado PLE. Para tal efecto, de manera preliminar, expone el desarrollo constitucional, legal y jurisprudencial del derecho fundamental al habeas dat. Luego, cuestiona algunos aspectos sobre el nivel adecuado de protección de datos personales en el régimen de la Ley 1266 de 200, e indica cuáles son los principales desafíos en materia de captación, gestión y administración de esos datos, a los que se enfrentan (i) los titulares de la información; (ii) los operadores, fuentes y usuarios de dicha información; y (iii) las autoridades encargadas de la vigilancia de las actividades desarrolladas por los segundos.
Por último, exalta los efectos positivos de los siguientes artículos del PLE: (i) artículo 2º, la comunicación previa al titular a través de las tecnologías de la información garantiza la eficiencia y trazabilidad de las comunicaciones entre los sujetos activos y pasivos de los mandatos de la reforma legal; (ii) artículo 3º, parágrafo 1º, depura obligaciones de vieja data mejorando el estándar vigente sobre la materia; parágrafo 2º, impide que obligaciones de bajo monto sean reportadas sin que se les informe a los titulares; y parágrafo 3º, impide que el dato negativo siga afectando después de retirado; (iii) artículo 4º, contribuye a mejorar la fidelidad y veracidad de la información captada y transferida por las fuentes; (iv) artículo 5º, parágrafo 1º, democratiza el acceso al crédito; y parágrafo 2º, en tanto establece que será gratuita en toda oportunidad la consulta de información, mejora las condiciones actuales; (v) artículo 6º, es un nuevo mecanismo para la defensa del derecho al habeas data; (vi) artículo 7º, introduce dos medidas que protegen a las víctimas de la suplantación personal (núm. 7º) e imponen a las instituciones financieras la obligación de dar respuesta oportuna y célere a las solicitudes de los consumidores financieros (núm. 8º); (vii) artículo 9º, introduce múltiples escenarios que permiten a los deudores, incluidos sujetos en condición de vulnerabilidad, librarse de los reportes negativos y reactivar las condiciones más favorables posibles de sus relaciones financieras y comerciales; (viii) artículo 10º, medio tecnológico que contribuye a evitar casos de suplantación, y solicitar rectificaciones, correcciones o actualizaciones a los operadores; (ix) artículo 11º, avance significativo en la educación del derecho de los consumidores; (x) artículos 12º y 13º, medidas que facilitan el ejercicio de los controles aplicables por parte de las autoridades, lo que permite prevenir y corregir de manera más pronta y adecuada aquellas conductas que pongan en riesgo el derecho al habeas data; y, (xi) artículo 14º, permite imponer sanciones más drásticas por la vulneración de este derecho, coadyuvando a la prevención general y especial con que cuenta esta manifestación del ius puniendi.
Superintendencia Financiera de Colombia
El Subdirector de Defensa Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia presenta unas consideraciones generales y específicas del PLE.
En términos generales, se refiere (i) al rol que tiene la información crediticia para reducir los problemas de asimetría de información (falla de mercado) entre las entidades financieras y no financieras (originadores) y sus deudores, su impacto en la circulación del crédito; y (ii) a la importancia que representa el historial crediticio que reposa en las centrales de riesgo para el sistema financiero y como facilita conocer el comportamiento de los deudores (garantía reputacional del deudor). En ese sentido, relaciona experiencias internacionales recientes con el fin de demostrar, por un lado, que cuando existe una mayor información (tanto negativa como positiva) y una mayor disponibilidad, la morosidad de los usuarios se redujo y se amplió la oferta de creìdito, y por el otro, el impacto negativo que causan algunas de las medidas del PLE en el acceso y costo del crédito, debido a que disponen eliminar datos negativos, incluso cuando estos son necesarios para evaluar el riesgo del crédit. Considera que la eliminación de esta información adicionalmente afectaría negativamente los propósitos de las políticas públicas que en materia de inclusión financiera han sido promovidas por el Gobierno Nacional (p.ej. créditos de bajo monto- Decreto 2654 de 2014 y Decreto 222 de 2020), lo anterior por cuanto se elevaría la incertidumbre en el proceso de originacioìn, lo que se traduce en una contracción de la oferta de créditos en segmentos sobre los cuales las entidades de creìdito no tendrían información.
Con base en lo anterior, se pronuncia sobre algunos de los artículos del PLE. En primer lugar, cuestiona los parágrafos del artículo 3º, por las siguientes razones: (i) parágrafo 1º, la eliminación del dato impide que los hábitos de pago del deudor sean conocidos y esto dificulta las mediciones del riesgo de creìdito; (ii) parágrafo 2º, impide que los datos sobre el comportamiento de pago se reporten en forma actualizada, dado que deben trascurrir cerca de 20 días calendario desde la mora para que surta la comunicación y luego siì se proceda con el reporte; y (ii) parágrafo 3º, la calificación de riesgo no debería ser eliminada, en tanto esta corresponde a los resultados del análisis o estudio de riesgo que cada entidad hace respecto de los deudores y en esencial para el cálculo del riesgo de creìdito. Por lo demás, y teniendo en cuenta regulaciones de otros países que tienden a mantener la informacioìn crediticia negativa de los prestatarios por amplios periodos, concluye que cuando se elimina la información negativa precipitadamente de los archivos de creìdito, los bancos endurecen sus estaìndares de otorgamiento de preìstamo de manera significativa (ya que disminuye el tiempo de retencioìn esperado) y de manera paralela, los prestatarios que experimentan este tiempo de retencioìn maìs corto, incurren en incumplimiento con maìs frecuencia, debido a que perciben menores incentivos a cumplir con las condiciones pactadas del creìdit.
En segundo lugar, sobre el reporte de la información negativa en un plazo máximo de 18 meses (art. 4 del PLE), señala que modifica la condición referente a la actualización del dato, afectando a los procesos de evaluación y calificación del riesgo de creìdito, en las etapas de otorgamiento, seguimiento e inclusive en la recuperación (núm. 1 y 2, art. 8º, Ley 1266/08).
En tercer lugar, considera que la medida de la eliminación del reporte por falta de comunicación previa (art. 6 del PLE) desconoce lo dispuesto en el literal a) del artículo 14º de la Ley 1266 de 2008, toda vez que según dicha norma, el reporte negativo se presenta cuando “(...) la[s] persona[s] naturales o jurídicas efectivamente se encuentran en mora en sus cuotas u obligaciones”, y por consiguiente, dicho reporte a las centrales de riesgo debe permanecer por las circunstancias objetivas de incumplimiento que permitan contar con información veraz y oportuna del comportamiento de pago del deudor. A su juicio, esto compromete la asertividad del análisis de riesgo crediticio porque puede generar que se registre información artificiosa en las bases de datos que no corresponde a la realidad económica del deudor. En su lugar, el titular podría acudir a los mecanismos previstos en la ley precitada.
En cuarto lugar, en lo atinente al régimen de transición del artículo 9º, aduce que el establecimiento de amnistías o regímenes de transición genera inestabilidad jurídica para los titulares, usuarios, operadores y fuentes de información, respecto del reporte de información y la permanencia de los datos. Además, envía un mensaje equívoco a la población al suponer que se recibirán beneficios por no cancelar sus deudas atrasadas, estimulando una vez más la cultura del no pago. Así, la medida es contraria a la experiencia internacional que, a su juicio, demuestra que reducir la duracioìn de los datos negativos en las centrales de riesgo tiene una consecuencia negativa en la provisioìn de creìdito por el endurecimiento en las condiciones de otorgamiento de estos y aumentos en las tasas de intereìs de colocacioìn.
Superintendencia de Industria y Comercio
La Superintendencia de Industria y Comercio divide su intervención en los siguientes aspecto. En primer lugar, refiere el marco constitucional y legal del derecho al habeas data. En segundo lugar, enlista las garantías que considera necesarias para el adecuado ejercicio de este derecho, entre otras, la existencia de una regulación adecuada que contenga derechos en cabeza del titular de los datos y de obligaciones para quienes procesan la información personal o que ejercen control sobre dicho tratamiento; y la consagración de mecanismos sencillos y efectivos para que los ciudadanos exijan el respeto de sus derechos. En ese sentido, considera que la responsabilidad demostrada y las políticas internas efectivas contenidas en los artículos 12 y 13 del PLE, respectivamente, son medidas positivas que materializan la protección en el tratamiento de datos personales. Especialmente, señala que el principio de responsabilidad demostrada (accountability) demanda que el responsable o encargado ponga en funcionamiento medidas de diversa naturaleza que sean adecuadas y efectivas para cumplir la regulación, y que demuestre que lo puesto en práctica es útil, pertinente y eficient.
En tercer lugar, destaca dos desafíos que enfrentan las organizaciones y entidades para la protección del derecho al habeas data. Primero, señala que, en virtud del principio y deber de seguridad, las responsables o encargadas deben adoptar medidas para evitar posibles afectaciones al tratamiento de datos personales y, en caso de que estas fallen, deben estar preparadas para mitigar los riesgos y daños que se causen a los titulare. Y, segundo, analiza la suplantación de identidad como desafío para garantizar el debido tratamiento de datos personales. A partir del crecimiento en el número de quejas presentadas por este delito entre el año 2018 y 2020, indica que es necesario que las organizaciones refuercen medidas para evitar la suplantación de identidad, y garanticen el principio de veracidad de la información, es decir, que esta sea comprobable.
En cuarto lugar, resalta que son medidas positivas las contenidas en los artículos 10, 12 y 13 del PLE. Especialmente, exalta el artículo 10, que se refiere a las alertas de obligaciones nuevas en la historia crediticia para mitigar suplantaciones de identidad. Considera que, si las personas conocen oportunamente la “huella de consulta” de su historial crediticio, es factible que puedan darse cuenta de que están siendo suplantados o van a ser víctimas de este delito. Por ello, solicita que se declare la exequibilidad condicionada de esta norma, bajo los siguientes entendidos: “Primero. Que las alertas no solo procedan “cuando se reporte una nueva obligación en historia de crédito” sino cuando un tercero consulte el historial crediticio de una persona. De esta manera, el mecanismo de alerta podrá ser útil para evitar la suplantación, porque después de que se reporte una nueva obligación no tiene carácter preventivo (evitar suplantación) sino reactivo (cuando se ha realizado la suplantación). Segundo. Que las alertas se realicen de manera inmediata. Aunque el artículo otorga un plazo de 5 días para dicho efecto, quizá para ese momento es tarde y no se puede evitar la suplantación. Tercero. Que las alertas no generen ningún costo a los ciudadanos afectados para evitar que el pago por dicho servicio se convierta en una barrera económica para que el ciudadano evite ser suplantado.” Por último, señala que los operadores de información deberían comunicar a los titulares toda consulta que se realice a la historia crediticia, de manera gratuita y a través de cualquier medio de comunicación.
Intervenciones académicas
Universidad Externado de Colombia
El Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado de Colombia considera que el articulado del PLE debe ser declarado exequible. Su intervención la divide en los siguientes puntos. Primero, explica el desarrollo legal (Leyes 1266/08 y 1581/12, reglamentadas por el Decreto 1377/13 y el Decreto 1081/15, respectivamente) y jurisprudencial del reconocimiento del derecho fundamental al habeas data (art. 15 de la Constitución). Segundo, manifiesta que la modificación a la Ley 1266 de 2008, en cuanto a la permanencia del dato negativo, es necesaria porque (i) incentiva la cultura de pago; (ii) genera un impacto positivo en el derecho al buen nombre de las personas y el derecho al olvido; (iii) aumenta las posibilidades de obtener un creìdito; y (iv) reconoce la posibilidad de mejora de las condiciones de vida de aquellos que, por distintas razones, incumplieron con sus obligaciones financieras, pero que pudieron superarlas. Tercero, considera que, a pesar de las objeciones de Asobancaria y Datacrédito, el PLE busca una reducción a un plazo razonable de la permanencia del dato negativo en el sistema, mas no su falta de inclusión o supresión definitiva. Cuarto, las modificaciones del PLE a la Ley 1266 de 2008, al reducir los tiempos de duración de los datos negativos, garantiza uno de los fines del derecho al habeas data, esto es, que la información personal objeto de divulgación sea la estrictamente necesaria para el cumplimiento de los fines que justifica el acopio y el procesamiento de los datos respectivos. El tiempo que dura la información registrada, de acuerdo con la legislación actual, es desproporcionado, perjudica a la persona y su acceso al sistema financiero.
Intervenciones ciudadanas
Asobancaria
Los señores Hernando José Gómez y José Manuel Gómez, en su calidad de representantes legales de Asobancaria, intervienen con el fin de señalar que ciertas disposiciones del PLE vulneran algunas normas constitucionale para cuyos efectos exponen el marco legal y jurisprudencial del derecho al habeas data y luego pasan a efectuar un análisis específico sobre la constitucionalidad de ciertos artículos del PLE, a fin de sustentar solicitudes de exequibilidad condicionada e inexequibilidad, respectivamente.
| Artículo | Síntesis de la intervención | Solicitud |
| 3º | Parágrafo 1º. Se viola el artículo 58 de la Constitución al limitar injustificadamente los derechos adquiridos de los acreedores, “ya que se les impide hacer uso de una de las facultades que les otorga la obligación, como es la de informar la vigencia e impago de las obligaciones legalmente contraídas”. Eliminar el dato negativo de obligaciones insolutas y que siguen jurídicamente exigibles, es decir que no han prescrito, significa ocultar información relevante y, en esa medida, se traduce a suprimir el principio de veracidad, lo cual generaría inseguridad en el mercado financiero y comercial al dificultar el análisis y gestión del riesgo crediticio; derivando en políticas conservadoras por parte de los usuarios y, en esa medida, limitando el acceso al crédito. | Inexequibilidad |
| Parágrafo 2º. Vulnera el artículo 13 de la Constitución al imponer un trato desigual que es desproporcionado e irrazonable, dado que, si bien es un fin legítimo buscar que los deudores se pongan al día con sus deudas, dicho fin se logra con el envío de una sola comunicación por lo que no existe fundamento para imponer un trato diferente. Al volver más engorroso el procedimiento para el reporte negativo, se podría afectar el acceso al crédito para las poblaciones más vulnerables en la medida en que, al aumentar el término entre la mora y reporte, la información se desactualiza por lo que sería necesario buscar otras fuentes de información; lo cual aumentaría costos para los usuarios y en consecuencia a los titulares. | Inexequibilidad | |
| Parágrafo 3º. La disposición modificaría todo el régimen de la permanencia y caducidad del dato negativo, en la medida en que ordena eliminar de manera inmediata todo dato negativo al extinguirse la obligación, lo cual vulnera el derecho a la igualdad al eliminar el dato independientemente de los términos previstos para la caducidad del dato negativo. Al eliminar la información se vulnera el principio de veracidad, dificultando el análisis del riesgo y, por tanto, limitando el acceso al crédito. | Inexequibilidad | |
| 4º | Vulnera el derecho a la igualdad al establecer un término de caducidad del dato negativo, por lo que “se está generando un desequilibrio constitucional frente a algunas obligaciones” y, además, se desconoce el régimen de permanencia del dato negativo consistente en mantener el “dato por el doble de la mora y un término de hasta cuatro (4) años”. | Inexequiblidad |
| 7º | Numeral 7 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. Se declare inconstitucional el siguiente apartado “deberán ser modificados por la fuente reflejando que la víctima de falsedad no es quien adquirió las obligaciones” dado que (i) vulnera el artículo 116 de la Constitución al otorgar funciones jurisdiccionales a las fuentes para que “resuelvan sobre la ocurrencia de un delito” que, además, no son transitorias ni obedecen a fines específicos y (ii) se vulnera el principio de veracidad al ordenar a las fuentes eliminar información en virtud de una simple solicitud. En aras de proteger al deudor víctima de suplantación se solicita declarar la constitucionalidad condicionada del resto del numeral en el sentido de que “la leyenda que se incluirá en la base de datos no es la de una decisión en última instancia de la ocurrencia de un delito, sino que se encuentra en investigación” para así garantizar que toda persona que acceda al historial crediticio conozca que está en curso la investigación respectiva y, por tanto, no afectar a la víctima de la suplantación. | Inexequibilidad parcial y exequibilidad condicionada |
| Numeral 8 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. Establece un silencio administrativo positivo que resulta desproporcionado e irrazonable dado que (i) “por el solo hecho de haber transcurrido quince (15) días, y ocho (8) más de prorrogarse el término inicial para responder la petición, esta se entienda aceptada”; (ii) sin justificación impone una institución excepcional relacionada a las relaciones entre ciudadanos y el estado, el silencio administrativo positivo, a relaciones entre privados; (iii) ya hay regulación sobre el deber de atender consultas y peticiones, incluyendo sanciones, y, de conformidad con lo anterior; (iv) viola el derecho a la igualdad al brindar “un efecto discriminatorio a una clase de derechos de petición, frente a otros”. | Inexequibilidad | |
| 9º | La disposición “vulnera el principio de estabilidad financiera y buen funcionamiento del sistema financiero reconocido en el artículo 335 de la Carta, en conexidad con el derecho a la información previsto en el artículo 20 del mismo estatuto” junto con el derecho a la igualdad, en la medida en que: (i) se otorgan beneficios de caducidad de información negativa, incluyendo a quienes no han solventado sus deudas (v.gr.. deudores del 2020 que se acerquen a reestructurar sus pasivos) afectando el término de permanencia de la información; (ii) no se aplica, y sin justificación, un término homogéneo de permanencia del dato negativo; posiblemente distorsionado el historial crediticio de titulares y así poniendo en riesgo la estabilidad del sistema financiero; (iii) al limitar la permanencia de la información negativa, eliminándola de inmediato o en 12 meses, los usuarios son privados de información veraz, afectando la gestión del riesgo crediticio y, en esa medida, afectando principios y fines constitucionales, (a) la democratización del crédito, ya que sin información veraz aumenta el riesgo para usuarios, por lo que deben subirse las tasas, y (b) la recuperación de la cartera, dado que existe una probabilidad alta que los deudores recaigan en su comportamiento moroso, tal y como sucedió con el régimen de transición de la Ley 1266 de 2008 y como sucedió en Chile. Así, la disposición no es una medida idónea para la democratización del crédito y, en cambio, amenaza la estabilidad del sistema financiero. | Inexequibilidad |
| 14º | Al establecer la imposición de sanciones pecuniarias por “violación de la presente ley, las normas que las reglamenten y la inobservancia de las ordenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia” se vulneran los principios de legalidad, tipicidad, debido proceso y proporcionalidad dado que están proscritas en el ámbito del derecho sancionador “las referencias genéricas y abiertas a otros ordenamientos” al carecer de certeza, claridad y precisión. | Inexequibilidad |
Experian Colombia S.A.
La señora Natalia Tovar Ibagos, en su calidad de representante legal de Experian Colombia S.A., interviene con el fin de (i) reconocer la conveniencia y constitucionalidad de ciertas disposiciones del PLE, pero también (ii) advertir sobre la inconstitucionalidad de ciertas medidas incluidas en el mismo.
Tras (i) exponer el desarrollo del derecho al habeas data en Colombia; (ii) identificar las garantías necesarias para el adecuado ejercicio del derecho al habeas data en el ordenamiento jurídico colombiano; y (iii) señalar los principales desafíos que enfrentan los sujetos involucrados en la administración de datos, lleva a cabo un análisis específico sobre la constitucionalidad de ciertos artículos del PLE a efectos de sustentar solicitudes de exequibilidad, exequibilidad condicionada e inexequibilidad, respectivamente.
| Artículo | Síntesis de la intervención | Solicitud |
| 2º | Al establecer que la comunicación podrá ser enviada a una dirección electrónica sin modificar expresamente el artículo 12º, existe un “vacío” que podría dejar sin efecto el artículo 2º. Así, y teniendo en cuenta que la finalidad es permitir que el titular pueda proteger su historial crediticio al permitir controvertir, demostrar o efectuar el pago, solicita que se declare la constitucionalidad condicionada del artículo 2° en el sentido de que, “la comunicación previa pueda realizarse al último dato de contacto que tenga la Fuente en su base de datos, independientemente de si este corresponde al domicilio o a una dirección a donde se pueda enviar un mensaje de datos”. | Exequibilidad condicionada |
| 3º | Primer inciso. La regla del doble de la mora impide cumplir con los objetivos del derecho al habeas data financiero, democratización del crédito y protección del ahorro público, entre otras razones al disminuir el término de permanencia y, por tanto, premiar a los deudores con información negativa y asimilarlos con titulares con información positiva; restándole valor a datos positivos. Debe mantenerse el término de 4 años a partir del pago o extinción de la obligación, independientemente del período de la mora. | Inexequibilidad |
| Parágrafo 1º. Vulnera los principios de veracidad, necesidad e incorporación, porque impide que usuarios conozcan información pertinente y necesaria para la gestión del riesgo crediticio; una obligación en mora y exigible jurídicamente, es decir que no ha prescrito, es información relevante. Se solicita que se condicione en el sentido de que “la caducidad del dato negativo referentes a obligaciones insolutas sea de 10 años, contados a partir de la fecha de exigibilidad”. | Exequibilidad condicionada | |
| Parágrafo 2º. Se declare la inconstitucionalidad de la norma al afectar los principios de veracidad y finalidad ya que (i) no mejora los estándares de protección de datos financieros, comerciales y crediticios; y (ii) obstaculiza la democratización del crédito y la protección del ahorro público, en la medida en que (a) entorpece el reporte de información al imponer una medida desproporcionada (v.gr. comunicación adicional), sin sustento técnico, obligando a las fuentes a redoblar esfuerzos y costos para reportar datos financieros (teniendo en cuenta que las fuentes también incluyen pequeñas y medianas entidades), y, en esa medida, (b) dificulta el acceso al crédito a la población más vulnerable al incrementar costos por parte de los usuarios en materia de reportes negativos. | Inexequibilidad | |
| Parágrafo 3º. Contiene una redacción complicada que no ofrece seguridad jurídica. La actualización de información ya está regulada entre los deberes de los operadores (art. 7, Ley 1266/08), por lo que cualquier decisión basada en información desactualizada es una violación a la normatividad aplicable e implica una vulneración al derecho al habeas data. | Inexequibilidad | |
| 4º | Se declare inconstitucional la disposición al vulnerar los principios de temporalidad, veracidad e integridad, en la medida en que se impide “incorporar información negativa que supere los 18 meses contados a partir de la exigibilidad de la obligación” y, en esa medida, (i) no respeta el régimen de permanencia y caducidad del dato previsto en el PLE; y (ii) restringe la circulación de información relevante para la gestión del riesgo crediticio al existir obligaciones en mora jurídicamente exigibles, es decir que no han prescrito, que no se reportan, impidiendo reflejar de manera completa el historial crediticio de los titulares. | Inexequibilidad |
| 5º | Primer inciso del Parágrafo 2º. Garantizar el acceso gratuito, ilimitado, a toda hora y por todos los medios a la información crediticia es desproporcionado, dado que no protege en mayor medida el derecho al habeas data, por lo que debe condicionarse la exequibilidad en el sentido de que “los Operadores deben garantizar el acceso gratuito e ilimitado por al menos un medio de amplia cobertura”. | Exequibilidad condicionada |
| Segundo Inciso del Parágrafo 2º. El parágrafo vulnera el principio de finalidad dado que limita el uso de datos establecido en el artículo 15 de la Ley 1266 de 2008. Si lo que busca el Legislador estatutario es delimitar el principio de necesidad e impedir que la cantidad de veces que se consulte el historial crediticio no pueda incluirse en la evaluación del riesgo crediticio, la redacción debe mejorarse para dichos efectos. No obstante, el dato sobre la cantidad de veces que se accede y quién accede al historial crediticio sí es afín al principio de finalidad, dado que evita el sobreendeudamiento y el fraude y, con respecto a los titulares, les permite, además de evitar suplantación, al poder percibir quién y por qué accedió a su historial crediticio; contribuyendo a ejercer con mayor eficiencia sus derechos. La expresión “cualquier tipo de medición” vulnera el principio de legalidad y de finalidad al (i) no delimitar y especificar a cuál medición se hace referencia y ni establecer las consecuencias jurídicas de no cumplir con el supuesto de hecho; e (ii) impide que la información sobre consultas al historial crediticio sean valoradas, sin importar que dichos datos son útiles y pertinentes en la medida que permiten que titulares verifiquen (a) cuáles usuarios han consultado su información, (b) el uso que se la da al dato, y (c) permite a los sujetos evitar suplantaciones de identidad. Restringir el uso de la información al análisis del riesgo crediticio del titular vulnera (i) el derecho a la autodeterminación informática; (ii) principio de libertad; y (iii) principio de finalidad, en la medida que proscribe la autorización voluntaria y libre por parte de los titulares del uso de la información para otros fines legítimos. La autodeterminación informática constituye el núcleo esencial del derecho al habeas data, lo cual no puede ser afectado por el Legislador y, en esa medida, la norma vulnera el principio democrático en virtud del cual el contenido “esencial de derechos fundamentales no es vulnerable”. | Inexequibilidad | |
| 7º | Segundo inciso del numeral 7 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. La disposición vulnera el principio de veracidad, ya que permite que cualquier titular solicite a las fuentes modificar y retirar datos negativos y, por tanto, obligue a estas a efectuar los cambios sin antes verificar que lo reportado efectivamente corresponde a la realidad. En esa medida, el inciso es contradictorio con el procedimiento establecido en el inciso primero. Por último, señala que no es razonable señalar que el titular fue víctima de suplantación “toda vez que, si se presentó una suplantación, la obligación no debería estar reportada en un historial crediticio”. | Inexequiblidad |
| Numeral 8 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. La disposición vulnera los principios que garantizan el derecho al habeas data, particularmente, los principios de circulación restringida, seguridad y veracidad, dado que el silencio administrativo positivo, ante solicitudes de: (i) titulares sin fundamento, podría generar la inclusión de información positiva que no sea veraz o la eliminación de información negativa que debe permanecer en las bases de datos; afectando la veracidad de las bases de datos y, por tanto, las decisiones tomadas por los usuarios; y (ii) terceros peticionarios no autorizados podría permitir el acceso a la información de los titulares. De conformidad con lo anterior, señala que la medida legislativa resulta desproporcionada e irrazonable. | Inexequibilidad | |
| 9º | Se declare la inconstitucionalidad de la disposición, en razón a que: (i) el régimen de transición resulta desproporcionado en relación con los cambios establecidos en el PLE ya que “no se requiere de una medida de intervención económica - que implique otorgarle una permanencia del dato negativo especial a los titulares”; (ii) sin perjuicio de la asimilación errada entre el reporte negativo y una sanción, “suponiendo que esta norma es el perdón a un castigo, cabe señalar que el régimen de amnistía incorporado en el PLE no cumple con unas de sus características fundamentales: excepcionalidad”; (iii) impide fines constitucionales al incentivar la cultura del no pago y, de esa manera, obstaculiza la democratización del crédito, por lo que torna la medida regresiva, a saber: “no hacen otra cosa que poner en peligro la estabilidad del sistema de crédito, toda vez que se le otorga a los Titulares el beneficio de caducidad inmediata sin la necesidad de pagar o extinguir sus obligaciones. A todas luces, una amnistía del dato negativo que premie el no pago, carece de propósito constitucional”; (iv) es discriminatoria al otorgar la amnistía únicamente a ciertos grupos poblaciones y al no justificar los distintos plazos previstos para la caducidad del dato y al no ser progresiva “pues le otorga beneficios especiales, por ejemplo a grande multinacionales, por encima de personas con mayores necesidades”; (v) empíricamente las amnistías no generan beneficios y, en cambio, al afectar la calidad de la información; dificulta el acceso al crédito; y (vi) las personas objeto de amnistía no están delimitadas, al igual que el procedimiento para acreditar la calidad de beneficiario de la amnistía, incluyendo, los sujetos responsables de la verificación; lo cual no puede ser reglamentado por el ejecutivo so pena de vaciar la competencia del Legislador estatutario al regular sobre materia sujeto a la reserva de ley estatutaria (v.gr. elementos estructurales). | Inexequibilidad |
| 10º | Se declare inconstitucional la disposición dado que “no es racional ni proporcional que, sin la necesidad de la misma, los Titulares pueden ejercer el derecho fundamental al habeas data”; el acceso gratuito permite a los titulares conocer su historial crediticio sin necesidad de imponer las medidas propuestas, las cuales exceden el derecho al habeas data y no están estrictamente asociadas al mismo y, a su vez, afecta el derecho a la libertad de empresa. | Inexequibilidad |
| 11º | Se declare la constitucionalidad de la medida, ya que un buen programa de educación financiera contribuye a mejorar el acceso al crédito. | Exequibilidad |
| 12º | Se declare exequible la disposición ya que la responsabilidad demostrada “por medio de políticas internas vinculantes – para garantizar el cumplimiento de la Ley 1266 de 2008” es una medida que es adecuada y necesaria. | Exequibilidad |
| 13º | Ver comentarios del artículo 12. | Exequibilidad |
| 15º | Vigencia. Se condicione el artículo 15, en el sentido de que se “otorgue un régimen de transición de al menos 120 días”, en la medida en que se vulnera el principio de confianza legítima al no otorgar un período de transición, lo cual impone una carga desproporcionada a los sujetos que participan en la administración de datos financieros. Su implementación requiere de un periodo de transición que respete el principio de confianza legítima. | Exequibilidad condicionada |
El ciudadano Jeison Ruiz Padilla solicita que se declare exequible el Proyecto de Ley, al considerar que “esto le abrirá las puertas a cerca de 8 millones de ciudadanos de reorganizar su vida financiera, mejorar la calidad de vida, emprender, obtener vivienda, pagar estudios, etc.” A su juicio, no se afectará el acceso al crédito con las nuevas medidas, debido a que el estado general de la cartera en el último informe de Asobancaria demuestra que la población colombiana “es buena paga y merecen una nueva oportunidad”.
El ciudadano Juan Carlos Muñoz solicita que se declare la exequibilidad de todo el PLE, excepto por la expresión “y hasta el 31 de diciembre de 2020” consagrada en el artículo 9, parágrafo 1 de dicho proyecto. Lo anterior, por cuanto, en su opinión el Proyecto de Ley reconoce y corrige una realidad de la Ley 1266 de 2008, y obedece a la jurisprudencia constitucional al crear condiciones de igualdad entre deudores del sistema financiero. Respecto a la solicitud de inexequibilidad, considera que los efectos negativos de la pandemia aún no terminan. Por lo cual, ante los picos de la pandemia, se crea una situación de desigualdad frente a quienes se vean afectados en el año 2021. De esta manera, manifiesta que no tiene justificación aislar a los afectados por la pandemia en 2021, respecto de quienes se tomaron medidas de mitigación en el 2020.
El ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña plantea una serie de criterios con base en los cuales considera que deberían adoptarse las siguientes determinaciones frente a los artículos del PLE. Estima que este debería declararse exequible “una vez se publique las gacetas del Congreso con el texto de la conciliacioìn aprobado por el Senado y la Caìmara” y en el entendido de que “el proyecto debe volver a conciliacioìn para ser reconfigurados los artiìculos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 12, 13 y 14” en los términos sugerido. En el supuesto de que no suceda lo anterior, considera que deberían declararse condicionalmente exequibles e inexequibles varias de las expresiones de los artículos 1, 3, 4, 5, 7, 9, 12, 13 y 14 del PL.
El senador Luis Fernando Velasco Chaves solicita que se declare la exequibilidad del articulado del PLE. De manera previa, sostiene que se cumplió con el procedimiento legislativo exigido para el trámite de proyectos de ley estatutaria. En cuanto al análisis material, hace mención especial a tres materias desarrolladas en la propuesta de modificación a la Ley 1266 de 2008.
En primer lugar, refiere que el Congreso de la República es competente para expedir normas como el régimen de transición previsto en el artículo 9º del PLE, dado que se relaciona con el derecho fundamental al habeas data. Este establece estrictos requisitos que estimulan el pago, democratizan el crédito e impulsan la reactivación económica. En segundo lugar, exalta la importancia de garantizar los derechos de las víctimas del delito de suplantación personal frente a las fuentes de información, en los términos del artículo 7º. En tercer lugar, sostiene que el artículo 4º impone un término razonable para que la información sea reportada por la fuente, teniendo en cuenta que, actualmente, muchas de estas omiten actualizar los datos del titular. Y, en tercer lugar, en cuanto a las medidas sobre la permanencia de la información crediticia en bancos de datos, resalta que, con el término de 8 años para la caducidad del dato negativo, se fija una posición sobre una materia que fue objeto de omisión legislativa relativa en la norma vigente y que se funda en el derecho al olvido, sin perjuicio de las acciones que pueden ejercer los acreedores.
El ciudadano Manuel José Cepeda Espinosa realiza un análisis específico sobre la constitucionalidad de algunos de los artículos del PLE, a fin de sustentar las solicitudes de exequibilidad condicionada e inexequibilidad, respectivamente.
| Artículo | Síntesis de la intervención | Solicitud |
| 1º | El PLE señala expresamente que su finalidad es fortalecer el derecho al habeas data; elemento de juicio para juzgar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas. | N/A |
| 2º | Se declare la constitucionalidad condicionada del artículo 2° en el sentido de que esta definición, “en la cual expresamente se permite el envío de la comunicación previa por mensaje de datos, modifica el requisito del artículo 12 en el sentido de enviar la comunicación a “la última dirección de domicilio del afectado”.” Señala que, al establecer que la comunicación siempre podrá ser enviada a una dirección electrónica, la norma modifica, sin mencionarlo, el requisito previsto en el artículo 12 de la Ley 1266/08, de acuerdo con el cual la comunicación se envía a “la última dirección de domicilio del afectado”. | Exequibilidad condicionada |
| 3º | Primer inciso. La regla del doble de la mora debería condicionarse en el entendido de que “solo aplica para los casos de mora inferiores a dos años, tal como lo estableció la Corte en la sentencia C-1011 de 2008.” Esto, por cuanto podría ser contraria al principio de igualdad, al suprimir la diferencia entre moras cortas y largas previstas en el artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, y el condicionamiento de la sentencia C-1011 de 1008. Los efectos jurídicos de la sentencia precitada no operan como cosa juzgada, sino como precedente, porque se trata de normas diferentes. | Exequibilidad condicionada |
| Parágrafo 1º. Vulnera los principios de veracidad e integridad, porque oculta obligaciones existentes y comprobables que puedan estar en mora, por el simple paso del tiempo (caducidad automática para los datos negativos de 8 años, contados a partir del momento en que entre en mora la obligación). Esta norma no regula la prescripción de las obligaciones (10 años), sino que permite que se elimine el dato negativo a pesar de que no se haya extinguido la obligación ni se haya subsanado la situación en mora. Además, permite que se oculte el dato negativo, aún cuando la obligación sea objeto de un proceso judicial cuya duración sea superior a 8 años. | Inexequibilidad | |
| Parágrafo 2º. Se condicione en el sentido de que “se refiere al monto total de la obligación y no al saldo insoluto”. Aduce que no es claro si la condición del 15% de un salario mínimo legal mensual vigente se predica de la obligación completa o solamente del saldo insoluto. Esta ambigüedad es superable, pues al referirse a “obligaciones” inferiores y no a “saldos”, se refiere al vínculo jurídico completo. | Exequibilidad condicionada | |
| Parágrafo 3º. Incorpora nuevas categorías no definidas en el PLE ni en ninguna otra ley (ni siquiera en el art. 3, Ley 1266/08), esto es, “con calificaciones, reìcord (scorings-score), o cualquier tipo de medicioìn financiera, comercial o crediticia”. No utiliza de manera uniforme estos conceptos. No es claro en qué consisten “calificaciones” y si estas son lo mismo que una calificación de riesgo”. No define “cualquier tipo de medición” ni si esta cobija algo más que “cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia”. Tampoco es clara la expresión “scoring-score”; no es claro si se refiere a un solo concepto denominado “récord (scorings-score)” o si estas últimas palabras califican la referencia a un “récord”. El “récord” no es un puntaje, sino el registro de un desempeño. La norma encierra una contradicción en este punto, si se tiene en cuenta el concepto de historial crediticio contenido en el artículo 14 de la Ley 1266 de 2008. Asimismo, la expresión “información negativa o desfavorable” es confusa e indeterminable en cuanto a los derechos y deberes de los particulares, porque utiliza dos categorías distintas al “dato negativo” utilizado por la Ley 1266 de 2008. Esto desconoce el principio de legalidad, dejando “grandes espacios de ambigüedad” en el PLE que puede frustrar la reserva de ley estatutaria (art. 152 de la Constitución). Esta indeterminación es inconstitucional porque no ofrece parámetros para controlar el ejercicio del poder o, confiere un excesivo margen de discrecionalidad a la administración. Por ello, no cumple con la finalidad de fortalecer el derecho al habeas data, sino que lo debilita. | Inexequibilidad | |
| 4º | Se condicione el numeral 11 del artículo 8º de la Ley 1266 de 2008, adicionado por el artículo 4º del PLE, en el sentido de que “i) este se refiere exclusivamente a un deber de las fuentes de información, (ii) cuyo incumplimiento no acarrea la prohibición de reporte de un dato negativo que no ha caducado y (iii) el término se empieza a contar desde la ocurrencia de cada situación de mora de la obligación”. Aduce que la norma no señala la consecuencia jurídica de incumplir el deber de reportar el dato negativo en el término máximo de los 18 meses desde que se hace exigible la obligación. Esto permite dos interpretaciones, una de las cuales es inconstitucional: además del deber mencionado, se impide reportar la información negativa luego de transcurrido el término de los 18 meses. Adicionalmente, la norma no es clara sobre el momento en que se hace exigible la obligación. | Exequibilidad condicionada |
| 5º | Parágrafo 1º. Permitir que se consulte la información “en toda ocasión y por todos los medios” es desproporcionada. Impide limitar el número de consultas para racionalizar el acceso y prevenir el abuso del derecho, lo cual es contrario a lo establecido en la sentencia C-1101 de 2008. La norma actual, que posibilita consultar la información de manera gratuita una vez al mes, satisface el derecho al habeas data en el grado requerido para su ejercicio legítimo. Por lo tanto, la medida no es idónea para la finalidad propuesta (fortalecer el derecho al habeas data). | Inexequible |
| Parágrafo 2º. En este punto, el interviniente se remite a las consideraciones expuestas frente al parágrafo 3º del artículo 3º del PLE. Considera que la norma debe ser declarada inconstitucional. Subsidiariamente, se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión “riesgo crediticio” del parágrafo 2º del artículo 5º, en el entendido de que “esa expresión se refiere a las finalidades establecidas en el artículo 15 de la Ley 1266/08”. | Inexequibilidad. En subsidio, exequibilidad condicionada | |
| 6º | Se condicione las expresiones “retiro inmediato del reporte negativo” y “retirar el reporte”, del parágrafo adicionado, en el sentido de que se “trata del retiro del dato negativo, tal como se encuentra regulado previamente por la Ley 1266/08 y no del retiro de toda la información relativa a la existencia o cumplimiento de la obligación”. Sostiene que la norma no es clara en cuanto al contenido del deber del “retiro del reporte”, ya que utiliza una terminología distinta a la de la Ley 1266 de 2008 (dato negativo). | Exequibilidad condicionada |
| 7º | Numeral 7 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. En los casos de suplantación, la norma crea nuevas cargas para el titular de la información y lo somete a un procedimiento engorroso, que no resulta en el retiro del dato negativo sino en la adición de una leyenda (víctima de falsedad personal), lo cual vulnera los principios de veracidad y de finalidad. Disminuye y retrocede en la protección del derecho al habeas data, lo cual no supera un “análisis de proporcionalidad” (sentencia C-038 de 2004). | Inexequiblidad |
| Numeral 8 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. Establece un silencio administrativo positivo que “afecta desproporcionadamente los principios de veracidad e integridad”. Esto, por cuanto puede ocultar datos negativos, incluso moras existentes y vigentes, por el solo hecho de la demora de un operador en responder la petición. La medida no es idónea para el fin propuesto, pues no incentiva al operador o una fuente a responder las peticiones a tiempo. Tampoco es necesaria ni proporcionada. | Inexequibilidad | |
| 9º | Se condicione los incisos primero a cuarto del artículo 9º del PLE, bajo el entendido de que “el beneficio se perderá si el beneficiario incurre en mora nuevamente dentro del periodo inicialmente previsto para la caducidad del dato negativo”. Afirma que los beneficios contenidos en los incisos referidos son constitucionales, porque se fundamentan en una causa excepcional, que es la pandemia del Covid 19, son proporcionales a esa causa, y respetan los principios de veracidad e integridad. Esto, por cuanto no exigen la eliminación de datos negativos cuando la obligación continúa en mora, sino que reducen el tiempo de permanencia del dato negativo una vez la obligación se ha cumplido. Sin perjuicio de lo anterior, advierte que la norma debe prever la consecuencia de que, durante el tiempo en el cual opere la amnistía -antes de cumplirse la caducidad ordinaria del dato negativo- el deudor no puede incurrir de nuevo en mora. En ese sentido, refiere la consecuencia prevista en el artículo 21 de la Ley 1266 de 2008. | Exequibilidad condicionada de los incisos primero a cuarto. |
| Parágrafo 1º. La configuración ambigua de la medida conduce a ocultar deudas en mora. Esto desconoce los principios de veracidad e integridad, y viola el principio de igualdad, al tratar a los deudores morosos igual que los deudores cumplidos. Además, dificulta el acceso al crédito porque impide a los establecimientos de crédito confiar en la información registrada por los operadores de las bases de datos. De igual forma, la medida no cumple con los requisitos del juicio de razonabilidad: (i) idoneidad; (ii) necesidad; y (iii) proporcionalidad. | Inexequibilidad | |
| Parágrafo 2º. El beneficio es inconstitucional, por las siguientes razones: (i) la eliminación completa de la información para los beneficiarios de la medida es gravosa para la actividad de interés público del sistema financiero (proteger ahorros e informar sobre comportamiento crediticio de los deudores para analizar el riesgo del crédito); (ii) el término “Mipyme” es ambiguo, no es claro si el beneficio se otorga solamente a microempresas, o también para las pequeñas y medianas; (iii) no distingue entre actividades económicas o entre sectores afectados por la pandemia Covid-19. En ese sentido, la medida es desproporcionada, porque cubre a personas para las cuales no habría justificación en otorgar el beneficio. Además, desconoce el principio de veracidad; (iv) el término “sector turismo” es excesivamente indeterminado y no es determinable a partir de las definiciones contenidas en la Ley 300 de 1996 (art. 26, 62); (v) no se dirige a poblaciones vulnerables, “cobija por igual a un mesero de una cadena de hoteles o un propietario de una finca de recreo”; (vi) oculta la mora reciente, desconoce el principio de veracidad y debilita el acceso al crédito; (vii) los “pequeños productores del sector agropecuario” es una expresión determinada. Sin embargo, no es claro si este beneficio es el mismo que aparece en el parágrafo 3º. Es excesivamente amplio, pues cubre gran variedad de créditos relacionados con el sector agropecuario. Carece de razonabilidad, pues ni siquiera persigue un fin legítimo, al no quedar claro cuál es el fin de la eliminación de datos negativos, respecto de créditos distintos a los adquiridos con Finagro; (viii) el beneficio a “personas naturales que ejerzan actividades comerciales o independientes” es muy amplio y no existe parámetro para delimitar el grupo de beneficiarios y el tipo de crédito cobijado por el beneficio. Por ello, carece de razonabilidad y afecta desproporcionadamente los principios de veracidad e integridad puesto que la mora debe ser retirada de la base de datos; y (ix) en la medida en que varios de los beneficiarios pueden ser definidos recurriendo a normas de rango reglamentario por parte del Gobierno, se vulnera la reserva de ley estatutaria en cuanto a las amnistías en materia de caducidad de datos negativos. | Inexequibilidad | |
| Parágrafo 3º. La norma es inconstitucional por su excesiva indeterminación. En caso de que no se acceda a declarar su inexequibilidad, plantea como alternativa la constitucionalidad condicionada del parágrafo 3°, “en el sentido de que el único dato negativo objeto de este beneficio es el derivado de una mora en el crédito adquirido con Finagro por el titular del dato que demuestre tener la condición prevista en el parágrafo.” (i) El parágrafos no es claro en si este beneficio aplica para todos los datos negativos que se reporten respecto de una persona que tenga la condicioìn de pequenÞo productor del sector agropecuario, y que tenga un creìdito con Finagro, o si solamente se aplica al dato negativo relacionado con la mora en un creìdito contraído con esa entidad; (ii) la norma no es clara en si se requiere algún registro u otro medio específico para acreditar la condición de víctima. De igual forma, no es clara sobre si el beneficio se aplica a toda persona que tenga la calidad de víctima y además tenga un crédito de Finagro, o si se trata de quienes hayan adquirido específicamente el “Crédito para víctimas del conflicto armado y otras poblaciones especiales”; y (iii) el beneficio a los “jóvenes y mujeres rurales” es indeterminado y permite beneficiar a los grandes productores que tengan un crédito con Finagro. Es irrazonable, desproporcionado y desconoce los principios de veracidad e integridad, así como el acceso al crédito para toda la población. | Inexequibilidad. En subsidio, la constitucionalidad condicionada del parágrafo 3º. | |
| Parágrafo 4º. Declare la constitucionalidad condicionada del parágrafo 4°, en el sentido de que “el único dato negativo objeto de este beneficio es el derivado de una mora en el crédito adquirido con Icetex.” La norma no es clara en si el beneficio del retiro de dato negativo se aplica solo al crédito con la entidad mencionada, o cualquier otro crédito adquirido con la persona. Para que la norma sea compatible con la Constitución debe ser interpretada en el sentido de que el beneficio del retiro del dato negativo solo es aplicable a los créditos del Icetex, de manera que fomente el acceso a la educación y a beneficie a estudiantes o jóvenes recién egresados. | Exequibilidad condicionada | |
| 15 | Vigencia. Se condicione el artículo 15, en el sentido en el sentido de que “la ley entraraì en vigencia al día siguiente de su promulgación salvo el artículo 9°, que entraraì en vigor seis meses después de su promulgación.” La vigencia inmediata de las medidas contenidas en los artículos 5 (parágrafo 2º), 9, 12 y 13 imponen una carga desproporcionada a los operadores de las bases de datos de comportamiento crediticio. Su implementación requiere de un periodo de transición que respete el principio de confianza legítima. | Exequibilidad condicionada |
Cifin S.A.S. (TransUnion)
El presidente de Cifin S.A.S. (TransUnion) interviene con el fin de reconocer la conveniencia y constitucionalidad de algunas de las medidas del PLE, de un lado, y advertir de la inconstitucionalidad de otras. Especialmente, solicita que se otorgue un período de implementación para que todos los encargados del tratamiento de información de la Ley 1266 de 2008 puedan ajustar su infraestructura y sistema operativo para así dar cumplimiento a la nueva norma estatutaria, so pena de tornar ineficaces sus disposiciones y derivar en la imposición de multas a quienes han estado en la imposibilidad de adaptar sus sistemas a esta regulación.
Refiere el marco legal y jurisprudencial del derecho al habeas data. Enseguida, resalta la importancia del modelo de protección de datos previsto en la Ley 1266 de 2008, advirtiendo de los efectos negativos que puede traer su modificación a través del PLE. Aduce que este último “tiene incidencia directa en el principio de veracidad y calidad de la información previsto en el artículo 49 de la Ley 1266 de 2008, como quiera que la eliminación de datos, como aquella que se propone en el artículo 9, parágrafos 1, 2 y 3 del Proyecto de Ley relacionada con las amnistías especiales para ciertos tipos de obligaciones y de deudores, así como el procedimiento a seguir en caso de suplantaciones establecido en el artículo 7, numeral 7 del Proyecto de Ley, y el silencio administrativo positivo incluido en el artículo 7, numeral 8 del Proyecto de Ley, conlleva a la pérdida de información relevante para la toma de decisiones, por lo cual ante el riesgo de tomar decisiones distorsionadas o erróneas a partir de información fragmentada o incompleta, el mercado de crédito lo compensará con el endurecimiento de políticas de crédito y la imposición de condiciones menos favorables para el acceso al mismo.
Por último, realiza un análisis específico sobre la constitucionalidad de algunos de los artículos del PLE, a fin de sustentar las solicitudes de exequibilidad condicionada e inexequibilidad, respectivamente.
| Artículo | Síntesis de la intervención | Solicitud |
| 3º | Parágrafo 1º. Disminuir el plazo de caducidad a 8 años desconocería normas de orden público referentes a prescripción y el derecho legítimo de todo acreedor de buscar el pago de una obligación dineraria, no solo a través de la vía ejecutiva, sino también a través de la vía ordinaria. Esto sumado a que la disposición propuesta propicia escenarios de conocimiento parcial sobre el real comportamiento y hábitos de pago de los titulares, lo cual genera graves implicaciones sobre el mercado de creìdito, pues estas limitaciones en la información disponible y en la falta de veracidad de los datos, conducen a quienes deben tomar decisiones de otorgamiento de creìdito a sopesar el mayor riesgo con mayores requisitos para el acceso al creìdito y/o o al incrementar de la tasa de interés, generando en últimas mayores costos financieros para los ciudadanos. Adicionalmente, se presentaría una pérdida de información que afectaría el flujo de la misma para todos los agentes que toman decisiones crediticias. Ello, atenta contra el principio de veracidad, calidad e integridad de la información. | Inexequibilidad |
| Parágrafo 2º. Genera un impacto negativo sobre titulares de cuentas en sectores de comercio y servicios, debido a que se eliminaría información de obligaciones iguales o inferiores a $136.278 (15% del salario mínimo legal mensual vigente). Ello afecta la posibilidad de que la población de menores ingresos consolide un historial crediticio. La medida no suministra claros lineamientos para su aplicación. | Inexequibilidad | |
| Parágrafo 3º. No existe claridad. No se encuentra un criterio objetivo que permita identificar el alcance de los términos “información desfavorable”, “calificaciones”, “record”, “(scorings-score)”, “cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia”, “medición”. La medida desconoce la competencia reglamentaria del Gobierno en la materia, a través de la Superintendencia Financiera (núm. 11 y 24, art. 189 de la Constitución). Modificar las calificaciones o actualizar el nivel de riesgo “de manera simultánea con el retiro del dato negativo” desconoce la función que desempeña un conjunto completo de información en el proceso de creìdito, lo cual conlleva a esquemas ineficientes de decisión. Desconoce el principio de unidad de materia. | Inexequibilidad | |
| 4º | Limita el derecho que tiene el acreedor a reportar la información durante todo el tiempo que la ley indica para la consolidación de la prescripción de la acción ordinaria. Se traduce en una asimetría de información que afecta la asignación del crédito entre quienes tienen o no antecedentes de riesgo. No es clara su aplicación, no indica queì sucede si la informacioìn es reportada en una oportunidad posterior a los 18 meses, pues no especifica queì suerte corre la informacioìn, si deberaì ser eliminada de la base de datos que administra el operador de información una vez la autoridad judicial o administrativa asiì se lo requiera. En el caso de ser declarada exequible, es necesario un desarrollo regulatorio, so pena de afectar su aplicabilidad. | Inexequibilidad |
| 5º | Son inconstitucionales las tres medidas del artículo 5º del PLE, dado que: (i) es indispensable mantener un criterio de racionabilidad en el acceso a la información (sentencia C-1011/08), razón por la cual es inconstitucional permitir su consulta indiscriminada, además de que no significa ningún beneficio para el titular; (ii) falta de técnica legislativa en la redacción de la norma según la cual está prohibido disminuir “la calificacioìn del riesgo, reìcord (scorings-score), o cualquier tipo de medicioìn, ni podraì alterar en nada los estudios financieros o crediticios”. Estos términos no son claros y se extralimita en sus funciones el Legislador por tratarse de aspectos objeto de reglamentación gubernamental; y (iii) prohibir el uso de la información crediticia para adoptar decisiones de cualquier tipo deriva en una vulneración del principio de libertad, porque el titular de la información tiene el derecho a decidir cómo la utiliza (art. 4º, Ley 1581/12). Se dejan sin aplicación todos los escenarios del artículo 15 de la Ley 1266 de 2008. | Inexequibilidad |
| 7º | Numeral 7 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. En cuanto a la medida en casos de suplantación de identidad, se establece un procedimiento más engorroso al titular de la información. El segundo inciso del artículo 7º tiene una redacción incierta que atenta contra el principio de veracidad de la información y calidad de los datos, pues ordena la eliminación de la información sin tener certeza si el titular fue o no víctima de suplantación, o si lo que pretende es burlar el pago de la obligación. Llama la atención sobre la necesidad de que los operadores de la información tengan acceso a los datos biométricos para mitigar el riesgo de suplantación. | Inexequibilidad. En subsidio, exequibilidad condicionada (sin especificar el sentido). |
| Numeral 8 del art. 16 de la Ley 1266/08, adicionado. Con relación al silencio administrativo positivo, la medida viola los principios de veracidad, calidad e integridad de los datos. Se incentiva un ocultamiento de la verdad y existencia de la obligación crediticia, como consecuencia del incumplimiento de la respuesta oportuna de uno solo de los agentes intervinientes en la administración de los datos, en perjuicio del resto del ecosistema. El titular tiene a su disposición la vía administrativa o la acción de tutela para obtener respuesta a su solicitud. | Inexequibilidad | |
| 9º | La medida de amnistía no es sana para la economía del país, por cuanto se eliminaría alrededor de 12.000.000 de obligaciones que se encuentran reportadas en las bases de datos de este operador. Se genera un ecosistema de datos insuficiente y disociado de la realidad. Impulsa cultura del no pago (experiencia de la Ley 1266/08). Parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º, establecen de manera novedosa y sin mayor criterio técnico, diferentes escenarios cuya aplicación acarrearían efectos nefastos, no solo para el universo de información disponible para los usuarios de la información, sino para los propios titulares que aparentemente se estarían beneficiando de estas innovadoras amnistías. | Inexequibilidad |
| 15º | Una vez el PLE sea publicado entraraì a regir y a derogar todas las disposiciones que le sean contrarias, sin establecer un verdadero reìgimen de transicioìn, que les permita a todos los intervinientes en la administracioìn de informacioìn financiera, comercial, crediticia y de servicios, independiente de su calidad de fuente, usuario u operador, implementar los cambios técnicos que se requieran para asegurar la efectiva aplicacioìn de la nueva norma. Este periodo, por lo menos, debería ser de 4 meses. | Exequibilidad condicionada |
ANEXO II.F. TEXTO DEFINITIVO DESPUES DE LA REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
LEY __________
Por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley Estatutaria 1266 de 2008, y se dictan disposiciones generales de hábeas data con relación a la información financiera, crediticia, comercial de servicios y la proveniente de terceros países, y se dictan otras disposiciones”
El Congreso de la República de Colombia
DECRETA
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto modificar y adicionar la Ley 1266 de 2008, fortaleciendo el derecho al habeas data.
Artículo 2°. Adiciónese un literal (k) al artículo 3° de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
k) Comunicación previa al titular. La comunicación previa al titular de la información se regirá por lo dispuesto en la presente ley y en las normas que la reglamenten. Podrá efectuarse según lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 en materia de comercio electrónico.
Artículo 3°. Modifíquese y adiciónense tres parágrafos al artículo 13 de la Ley 1266 de 2008, que quedará así:
Artículo 13. Permanencia de la información. La información de carácter positivo permanecerá de manera indefinida en los bancos de datos de los operadores de información. Los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones, se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será el doble del tiempo de la mora, máximo cuatro (4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea extinguida la obligación.
Parágrafo 1°. El dato negativo y los datos cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera y, en general aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones caducarán una vez cumplido el término de ocho (8) años, contados a partir del momento en que entre en mora la obligación; cumplido este término deberán ser eliminados de la base de datos.
Parágrafo 2º. En las obligaciones inferiores o iguales al (15 %) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, el dato negativo por obligaciones que se han constituido en mora solo será reportado después de cumplirse con al menos dos comunicaciones, ambas en días diferentes. Y debe mediar entre la última comunicación y reporte, 20 días calendario.
Parágrafo 3°. Toda información negativa o desfavorable que se encuentre en bases de datos y se relacione con calificaciones, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición financiera, comercial o crediticia, deberá ser actualizada de manera simultánea con el retiro del dato negativo o con la cesación del hecho que generó la disminución de la medición.
“Artículo 4°. Adiciónese el numeral 11 al artículo 8° de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Numeral 11. Reportar la información negativa de los titulares, máximo (18) meses después de la constitución en mora del titular.”
Artículo 5°. Modifíquense los parágrafos 1° y 2° del artículo 10 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Parágrafo 1°. La administración de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, por parte de fuentes, usuarios y operadores deberá realizarse de forma que permita favorecer los fines de expansión y democratización del crédito. Los usuarios de este tipo de información deberán valorar este tipo de información en forma concurrente con otros factores o elementos de juicio que técnicamente inciden en el estudio de riesgo y el análisis crediticio, y no podrán basarse exclusivamente en la información relativa al incumplimiento de obligaciones suministrada por los operadores para adoptar decisiones frente a solicitudes de crédito. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá imponer las sanciones previstas en la presente ley a los usuarios de la información que nieguen una solicitud de crédito basados exclusivamente en el reporte de información negativa del solicitante, para lo cual la institución o entidad que conforma el sistema financiero y asegurador en caso de rechazo de la solicitud del crédito, por solicitud del titular, le indicará por escrito las razones objetivas del rechazo del mismo.
Parágrafo 2°. La consulta de la información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países por parte del titular, en toda ocasión y por todos los medios, será gratuita.
La revisión continua de esta información por parte del titular o usuario no podrá ser causal de disminución en la calificación de riesgo, récord (scorings-score), o cualquier tipo de medición, ni podrá alterar en nada los estudios financieros o crediticios. En ningún caso se podrá consultar esta información para fines de toma de decisiones laborales, y no podrá utilizarse para fines diferentes al análisis o cálculo del riesgo crediticio del titular del dato.
Artículo 6°. Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Parágrafo. El incumplimiento de la comunicación previa al titular de la información, en los casos en que la obligación o cuota ya haya sido extinguida, dará lugar al retiro inmediato del reporte negativo. En los casos en que se genere el reporte sin el cumplimiento de la comunicación y no se haya extinguido la obligación o cuota, se deberá retirar el reporte y cumplir con la comunicación antes de realizarlo nuevamente.
Artículo 7°. Adiciónense los numerales 7 y 8 en el numeral II del artículo 16 de la Ley 1266 de 2008, que quedarán así:
7. De los casos de suplantación. En el caso que el titular de la información manifieste ser víctima del delito de falsedad personal contemplado en el Código Penal, y le sea exigido el pago de obligaciones como resultado de la conducta punible de la que es víctima, deberá presentar petición de corrección ante la fuente adjuntando los soportes correspondientes. La fuente una vez reciba la solicitud, deberá dentro de los diez (10) días siguientes cotejar los documentos utilizados para adquirir la obligación que se disputa, con los documentos allegados por el titular en la petición, los cuales se tendrán como prueba sumaria para probar la falsedad, la fuente, si así lo considera, deberá denunciar el delito de estafa del que haya podido ser víctima.
Con la solicitud presentada por el titular, el dato negativo, récord (scorings-score) y cualquier otro dato que refleje el comportamiento del titular, deberán ser modificados por la fuente reflejando que la víctima de falsedad no es quien adquirió las obligaciones, y se incluirá una leyenda dentro del registro personal que diga -Víctima de Falsedad Personal-.
8. Silencio. Las peticiones o reclamos deberán resolverse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recibo. Prorrogables por ocho (8) días hábiles más, según lo indicado en el numeral 3, parte II, artículo 16 de la presente ley. Si en ese lapso no se ha dado pronta resolución, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Superintendencia Financiera de Colombia, según el caso, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la presente ley, sin perjuicio de que ellas adopten las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectivo el derecho al habeas data de los titulares.
Artículo 8°. Actualización y rectificación de los datos. Las fuentes de información deberán reportar al operador, como mínimo una vez al mes, las novedades acerca de los datos para que este los actualice en el menor tiempo posible.
Artículo 9°. Régimen de transición. Los titulares de la información que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, permanecerán con dicha información negativa en los bancos de datos por el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de extinción de tales obligaciones. Cumplido este plazo de máximo seis (6) meses, el dato negativo deberá ser retirado automáticamente de los bancos de datos.
Los titulares de la información que a la entrada en vigencia de esta ley hubieran extinguido sus obligaciones objeto de reporte, y cuya información negativa hubiere permanecido en los bancos de datos por lo menos seis (6) meses, contados a partir de la extinción de las obligaciones, serán beneficiarios de la caducidad inmediata de la información negativa.
Los titulares que extingan sus obligaciones objeto de reporte, cuya información negativa no hubiere permanecido en los bancos de datos al menos seis (6) meses, después de la extinción de las obligaciones, permanecerán con dicha información negativa por el tiempo que les hiciere falta para cumplir los seis (6) meses contados a partir de la extinción de las obligaciones.
En el caso de que las obligaciones registren mora inferior a seis (6) meses, la información negativa permanecerá por el mismo tiempo de mora, contado a partir de la extinción de las obligaciones.
Parágrafo 1º. Todas aquellas obligaciones que sean objeto de reporte negativo durante la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y hasta el 31 de diciembre del 2020, no serán reportadas en los bancos de datos en este mismo período, siempre que los titulares de la obligación se hayan acercado a las entidades respectivas, en busca de una reestructuración de la obligación.
Parágrafo 2º. Las personas que tengan clasificación Mipyme, o del sector turismo, o pequeños productores del sector agropecuario, o personas naturales que ejerzan actividades comerciales o independientes, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Parágrafo 3º. Los pequeños productores del sector agropecuario, las víctimas del conflicto armado y los jóvenes y mujeres rurales que tengan cualquier tipo de crédito agropecuario con Finagro, que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Parágrafo 4°. Los deudores y codeudores que tengan obligaciones crediticias con el Icetex, que paguen las cuotas vencidas o que extingan sus obligaciones objeto de reporte dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el dato negativo les deberá ser retirado inmediatamente de los bancos de datos.
Artículo 10. Alertas de obligaciones nuevas en la historia crediticia para mitigar suplantaciones de identidad. Los operadores de información dispondrán de un aplicativo digital y gratuito, para que los titulares de información, previa validación, registren su correo electrónico y reciban comunicaciones cuando se reporta una nueva obligación en la historia de crédito. La comunicación deberá enviarse dentro de un término de 5 días hábiles siguientes al reporte de la obligación.
Artículo 11. Educación financiera. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno nacional, deberá por medio del Ministerio de Educación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Industria y Comercio, y en coordinación con las secretarías de educación departamental, distrital y municipal, fortalecer la estrategia integral de educación económica y financiera en población estudiantil. Esta estrategia nacional debe incluir la revisión y publicación de diverso material pedagógico y material de orientación socio ocupacional y todos aquellos sobre educación económica y financiera.
Así mismo, se fortalecerá la articulación con el sector privado para fomentar la formación docente y la producción de material pedagógico pertinente, alineados con las orientaciones definidas y estrategias para la educación económica y financiera orientado a familias y adultos.
Artículo 12. Adiciónese a la Ley 1266 de 2008 el artículo 19 A. El cual quedará así:
Artículo 19 A. Responsabilidad demostrada. Los operadores, fuentes y usuarios de información financiera, crediticia, comercial y de servicios deben ser capaces de demostrar que han implementado medidas apropiadas, efectivas y verificables para cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 1266 de 2008 y sus normas reglamentarias, en una manera que sea proporcional a lo siguiente:
La naturaleza jurídica del operador, fuente y usuario de información y, cuando sea del caso, su tamaño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro, pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente.
2. La naturaleza de los datos personales objeto del tratamiento.
3. El tipo de tratamiento.
Los riesgos potenciales que el referido tratamiento podrían causar sobre los derechos de los titulares.
Quienes efectúen el tratamiento de los datos personales deberán suministrar evidencia sobre la implementación efectiva de las medidas útiles y pertinentes para cumplir la presente ley.
Artículo 13. Adiciónese a la Ley 1266 de 2008 el artículo 19 B. El cual quedará así:
Artículo 19 B. Políticas internas efectivas. En cada caso, de acuerdo con las circunstancias mencionadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo anterior, las medidas efectivas y apropiadas implementadas por los operadores, fuentes y usuarios de información deberán garantizar:
1. La existencia de una organización administrativa proporcional a la estructura y tamaño empresarial del operador, fuente y usuario de información para la adopción e implementación de políticas consistentes con la Ley 1266 de 2008.
2. La adopción de mecanismos internos para poner en práctica estas políticas incluyendo herramientas de implementación, entrenamiento y programas de educación.
3. La adopción de procesos para la atención y respuesta a consultas, peticiones y reclamos de los titulares, con respecto a cualquier aspecto del tratamiento. La existencia de medidas y políticas específicas para el tratamiento adecuado de los datos personales por parte de los operadores, fuentes y usuarios de información será tenida en cuenta al momento de evaluar la imposición de sanciones por violación a los deberes y obligaciones establecidos en la ley. Especial énfasis debe hacerse en asegurar la calidad de la información, la comunicación previa para el reporte de información negativa, la confidencialidad y seguridad de la misma, así como la debida y oportuna atención de las consultas o reclamos de los titulares de los datos.
Artículo 14. Modifíquese el inciso 2° del artículo 18 de la Ley 1266 de 2008, el cual quedará así:
Artículo 18. Sanciones. (…) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por violación a la presente ley, normas que la reglamenten, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por dicha Superintendencia. Las multas aquí previstas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó.
Artículo 15. Vigencia y derogatoria. Esta ley rige a partir de la fecha de publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación, reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono 617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas de uso de la información aquí contenida.