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Sentencia C-277/21
Referencia: Expediente D-14061.
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 193 (parcial) de la Ley 1955 de 2019 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad".
Demandante: Jean Camilo García Torrez y otros.
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el artículo 241.4 de la Constitución, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El 26 de noviembre de 2020, los ciudadanos Jean Camilo García Torrez, Brayner Alexis Giraldo Osorio, Angie Zulay Tabares Gómez, Isabella Sepúlveda Vargas y Hernán Darío Martínez Hincapié, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 193 (parcial) de la Ley 1955 de 2019 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad".
Por Auto del 15 de diciembre de 2020, la Magistrada Sustanciadora inadmitió la demanda. En esa oportunidad, consideró que no satisfizo los requisitos de claridad, certeza, especificidad y suficiencia. El 12 de enero de 2021, los demandantes corrigieron la demanda.
Mediante Auto del 29 de enero del año en curso, el despacho ponente admitió la demanda. Esa providencia ordenó comunicar el inicio del proceso a los presidentes de la República y del Congreso, a los Ministerios del Interior, de Justicia y del Derecho y del Trabajo, para que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición acusada. También, invitó a participar a varias universidades y miembros de la sociedad civil[1], con el mismo propósito.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y, previo el concepto de la Procuraduría General de la Nación, la Corte procede a decidir el asunto de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación, la Sala transcribe el texto de la norma demandada y subraya el aparte acusado:
"LEY 1955 DE 2019
(mayo 25)
Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019
Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
"Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad".
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
Artículo 193. Piso de protección social para personas con ingresos inferiores a un salario mínimo. Las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV) deberán vincularse al Piso de Protección Social que estará integrado por: i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad en Salud, ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) como mecanismo de protección en la vejez y iii) el Seguro Inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPS.
En estos eventos el aporte al programa de los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) deberá ser asumido enteramente por el empleador o el contratante y corresponderá al 15% del ingreso mensual del trabajador o contratista. De este monto se destinará el 1% para financiar el Fondo de Riesgos Laborales, con el fin de atender el pago de la prima del Seguro Inclusivo.
Sin perjuicio de lo anterior, las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social podrán afiliarse y/o vincularse bajo la modalidad del piso de protección social de que trata este artículo y serán los responsables de realizar el aporte al programa BEPS y el pago del seguro inclusivo. En todo caso, las personas deberán cumplir con los requisitos de acceso o pertenencia a los diferentes componentes del piso de protección social.
PARÁGRAFO 1o. En ningún caso el ahorro en el mecanismo de los Beneficios Económicos Periódicos podrá ser inferior al tope mínimo establecido para ese Servicio Social Complementario.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno nacional reglamentará la materia; así mismo podrá establecer mecanismos para que los vinculados al programa BEPS, realicen ahorros en este servicio social complementario de forma conjunta con la adquisición de bienes y servicios, y para que los trabajadores dependientes cobijados por el presente artículo tengan acceso al sistema de subsidio familiar.
PARÁGRAFO 3o. Los empleadores o contratantes que a la entrada en vigencia de la presente Ley cuenten con trabajadores o contratistas afiliados al sistema de seguridad social en su componente contributivo, y que con el propósito de obtener provecho de la reducción de sus aportes en materia de seguridad social desmejoren las condiciones económicas de dichos trabajadores o contratistas mediante la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos que conlleve a su afiliación al piso mínimo de protección social, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional, serán objeto de procesos de Fiscalización preferente en los que podrán ser sancionados por la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP) por no realizar en debida forma los aportes a seguridad social que le correspondan, una vez surtido el debido proceso y ejercido el derecho a la defensa a que haya lugar.
PARÁGRAFO 4o. Una vez finalizado el periodo de ahorro en el mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), el ahorrador tendrá derecho a elegir si recibe la anualidad vitalicia o la devolución del valor ahorrado, caso en el cual no habrá lugar al pago del incentivo periódico, conforme a la normatividad vigente."
III. LA DEMANDA
En términos generales, los accionantes consideran que la expresión resaltada en el artículo 193 de la Ley 1955 del 2019 es contraria a los artículos 13, 48, 53 y 93 de la Carta[2]. Lo anterior, porque establece una regulación obligatoria en materia de seguridad social que genera diferencias injustificadas entre los trabajadores formales. En efecto, exponen que el precepto censurado consagra unas reglas que separan a los trabajadores y contratistas más vulnerables, esto es, a quienes laboran tiempo parcial y ganan menos del salario mínimo, de las garantías aseguradas para los demás trabajadores colombianos. Aquellas, están contenidas en el Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993. Así, según afirman, el Piso de Protección Social estipula reglas obligatorias que son en realidad discriminatorias y regresivas para sus destinatarios. En tal sentido, los ciudadanos consideran que el precepto reprochado obliga a los trabajadores a renunciar a los derechos laborales mínimos que están previstos para ellos y para los demás empleados formales[3]. Bajo ese entendido, los accionantes proponen los siguientes cargos:
Violación del principio de igualdad (Art. 13 y 93 C.P.): El Sistema de Seguridad Social cuenta con los siguientes elementos en materia de: pensión, salud, riesgos laborales y cajas de compensación. Para cubrir las obligaciones derivadas de estas responsabilidades, los actores sostienen que, con base en la Ley 100 de 1993, los empleadores asumen la carga de un porcentaje del 36.9% adicional al salario. No obstante, con el Piso de Protección Social, aquellos concurren en un 15%[4]. Así, explican que el sistema de seguridad tripartito que establece el Piso de Protección Social (en adelante PPS), está compuesto de: i) afiliación al Régimen Subsidiado en materia de salud; ii) Beneficios Económicos Periódicos Sociales (en adelante BEPS), que cubre, en principio, las garantías pensionales; y, iii) el seguro inclusivo, que cobija los riesgos derivados de la actividad laboral y los de las enfermedades cubiertas por los BEPS.
Con todo, los demandantes consideran que estas previsiones, lejos de favorecer a los trabajadores enunciados, implican realmente una eliminación de las siguientes prestaciones que sí son reconocidas debidamente en el régimen general: i) pensión de vejez; ii) pensión de invalidez de origen común; iii) pensión de sobrevivientes; iv) incapacidades remuneradas; v) pensión de invalidez de origen laboral; vi) incapacidad de origen laboral; y, vii) licencia de maternidad[5].
En efecto, los actores estiman que el PPS obligatorio desmonta garantías ya establecidas en el Sistema de Seguridad Social Integral y, lesiona el derecho a la igualdad de los trabajadores y contratistas formales. Estiman que la norma censurada perjudica al grupo más vulnerable que devenga menos del salario mínimo y trabaja tiempo parcial. Lo anterior, por cuanto: i) en materia de salud, quienes formen parte del PPS serán inscritos al régimen subsidiado en salud. Esto implica que, en caso de sufrir una afección que genere incapacidad, aquella no será pagada. Tampoco procede el pago de las licencias de paternidad y maternidad. ii) En el tema pensional, la figura del PPS y la vinculación obligatoria a los BEPS desconoce la premisa establecida por la OIT, que señala que este tipo de ahorro individual no es en realidad una forma de proteger la vejez. De hecho, la asignación mensual que tendría cada trabajador con un retiro programado sería de un estimado de "entre 40.000 a 100.000 pesos mensuales". Esta suma evidencia que "ninguna persona vive con ese ingreso económico [al] mes"[6]. Así, en la medida en que los BEPS no constituyen una pensión sino un complemento del sistema que procura apoyar la inclusión bajo coberturas especiales no contributivas a las personas que no tienen la capacidad de cotizar.
En tal escenario, se trata de un mecanismo que "se ha constituido para informales con bajos ingresos, que buscan acceder a cobertura de salud y a un sistema de ahorro accesorio al contributivo para acceder (sic) a un reconocimiento al final de su vida productiva"[7]. Por lo anterior, indican que la medida no debería dirigirse a trabajadores formales porque es el régimen contributivo y no el del PPS, el instrumento que mejor garantiza el acceso a la seguridad social. Y finalmente, iii) en cuanto a los riesgos laborales, indicaron que el PPS plantea como obligación para el empleador, que el 1% del 15% aportado como valor total por esta afiliación, se destine al Seguro Inclusivo. Lo restante se dirige al cubrimiento de los BEPS.
Sin embargo, exponen que la Ley 100 de 1993[8] contempla riesgos mínimos y máximos para los trabajadores, según la actividad que desempeñe una persona y porcentajes correspondientes. Si se trata del porcentaje más bajo de riesgo, el valor a cancelar es del 4.350%. Por ende, de acuerdo con los accionantes, en el PPS los recursos girados por el empleador y destinados a este rubro son del 1%. Exponen que esa cantidad, presuntamente, no incluye incapacidades, ni licencias o acceso a pensión de vejez o de sobrevivientes. Lo anterior, porque no hay cotizaciones que valorar o considerar y el modelo de la norma se basa en el reconocimiento de una indemnización, tal y como funcional el "SOAT".
Según los ciudadanos, las "primas que se establecen por el número de días laborados se verán drásticamente afectadas cuando las nuevas contrataciones busquen siempre dejar a todos los trabajadores ganando menos del mínimo para la búsqueda de tal ahorro. Es decir, se podrán realizar contratos por menos tiempo, con la única finalidad de socavar una lista de derechos laborales ganados, pero además la precarización laboral será un hecho. (...) Parece que [lo que se] busca [es] la formalización a través de la des-formalización de un sector ya consolidado"[10].
Bajo ese entendido, expusieron que la vinculación obligatoria de tales trabajadores y contratistas al PPS resulta violatoria del derecho a la igualdad. Consideran que existe una diferencia entre los trabajadores informales y los formales que puede justificar eventualmente diferencias regulatorias. Sin embargo, la norma parcialmente acusada establece diferencias sólo respecto del segundo grupo de personas (los trabajadores formales), con fundamento en el monto de su salario. Así, se trata de manera desigual a trabajadores y contratistas formales que ganan menos del salario mínimo (quienes son vinculados ahora al régimen subsidiado) en contraposición a los demás trabajadores y contratistas formales del régimen general (que son vinculados al régimen contributivo). Estos últimos sí podrán acceder a todas las prestaciones económicas enunciadas y, tener condiciones laborales y de seguridad social mínimas en los términos del artículo 48 superior[11].
En tal escenario, manifiestan que el Estado tiene la obligación de proteger de manera preferente a las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad económica, social y cultural, como es el caso de los trabajadores que ganan menos de salario mínimo. Por tal razón, no comparten que los empleados más vulnerables sean los obligados a disminuir sus prestaciones, cuando deberían ser los destinatarios de una mayor protección constitucional y de un trato especial del Legislador [12]. Por lo tanto, la norma reprochada consagra garantías "menos provechosas" para los trabajadores menos favorecidos y, en su opinión, genera una discriminación injustificada, para quienes ganan menos de un salario mínimo.
Lo anterior implica para los demandantes, el presunto desconocimiento del artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante PIDESC) y con ellos, del artículo 93 superior. Expusieron que los Estados tienen la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el pacto (en adelante DESC), sin discriminación alguna[13]. En este caso la discriminación se dirigió en contra de quienes ganan menos del salario mínimo y trabajan tiempo parcial. Por esta razón, indican que el control constitucional en este caso debe ser estricto.
Violación del principio de solidaridad (Art. 48 C.P): De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y sujeto a los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia. Así, la solidaridad forma parte de la seguridad social prevista por la Carta y es uno de sus fundamentos. En aplicación de este principio, existen reconocimientos en la legislación nacional que aseguran, por ejemplo, el pago de una pensión mínima en el Sistema General de Pensiones con la participación de los aportes de otros afiliados o de los impuestos y, la creación del Fondo de Solidaridad Pensional y Subsistencia. Este busca subsidiar el monto de las cotizaciones pensionales de aquellas personas que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social. Para los actores, la norma censurada desconoce que la seguridad social en el sistema contributivo no es un asunto individual, sino que requiere un esfuerzo colectivo que implica para quienes laboran, cotizar para contribuir con el sistema y, recibir como retribución ante las contingencias, las prestaciones indicadas. Además, el Fondo de Solidaridad Pensional permite que personas que tienen ingresos menores a un salario mínimo puedan acceder a una pensión completa. La disposición demandada desnaturaliza este objetivo.
Vulneración de los deberes de asegurar la progresividad y la prohibición de regresividad en materia de seguridad social (Art. 48 y 93 C.P.): Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta, los ciudadanos sostienen que la norma parcialmente acusada vulnera un elemento definitorio del Estado Social de Derecho como es el reconocimiento de la progresividad en la cobertura del servicio de seguridad social. Sostienen que la norma acusada "estipu[la] un piso de protección social que vulnera al trabajador de forma escalonada y avanzada". Refieren que el Decreto 1174 de 2020 consagra que el PPS no incluye los reconocimientos económicos que, ligados a la universalidad, sí reconoce el sistema general de seguridad social[14]. Esa normativa precisa que no se garantizarán prestaciones económicas a quienes sean inscritos en el régimen subsidiado.
En ese sentido, expusieron que la Sentencia C-177 de 2005[15] precisó lo siguiente: "las reformas de la ley laboral, en especial si disminuyen el alcance de la protección de algunos derechos, deben atender los principios mínimos del trabajo contemplados en los tratados internacionales de derechos humanos que integren el bloque de constitucionalidad, el mandato de progresividad en el ámbito de los... [DESC] y la prohibición prima facie de los retrocesos en la legislación social". También, las políticas públicas que impliquen retrocesos en los derechos prestacionales deben considerar algunos requisitos mínimos en los términos de la Sentencia T-025 de 2004[16]. Así, la vinculación obligatoria de las personas con contrato laboral al piso de protección social no garantiza las prestaciones del sistema contributivo. Concluyen que esta situación es un retroceso y afecta el principio de progresividad estatal y no son claras las imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo del derecho prestacional[17]. Por tal razón, insisten en que la Corte declare inexequible el precepto acusado.
Con base en el artículo 93 superior, consideran que la norma acusada desconoce el principio de progresividad asociado a los DESC, particularmente, los artículos 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[18] (CADH), 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[19] (PIDESC) y el 1º del Protocolo adicional a la Convención Americana[20] (Protocolo de San Salvador). Estos instrumentos imponen al Estado el compromiso de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos descritos. Asegura que se trata de una garantía incluida en el bloque de constitucionalidad y que tiene dos dimensiones. Una positiva, expresada en el avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados; y, una negativa, materializada en la prohibición de regresividad. Lo anterior, supone la irreversibilidad o la imposibilidad de reducción de una protección ya acordada. Lo expuesto, configura un criterio de conservación del régimen más favorable para el trabajador.
Asimismo, la prohibición de regresividad asegura que no se puedan desmontar políticas sociales y garantías relacionadas con los DESC. Lo anterior, cuando los derechos ya han sido protegidos efectivamente en virtud de la razonabilidad constitucional y la garantía de los derechos humanos, que imponen limitaciones a los Estados. En ese sentido, indican que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (en adelante Com. DESC) ha manifestado que, si bien se respeta el desarrollo paulatino de los Estados en estas materias, la prohibición de discriminación y la prohibición de regresión se consideran obligaciones exigibles de manera inmediata. Sobre esa base, los demandantes consideran que la expedición de una medida legislativa tendiente a retrotraer o a menoscabar unos derechos ya reconocidos y consolidados en materia de seguridad social o que desmejoran una situación jurídica favorable al trabajador, desconoce el mencionado mandato y afectan sus derechos fundamentales y, por ende, vulnera la Carta. En consecuencia, el artículo censurado, lejos de favorecer a ciertos trabajadores concretos, precariza el derecho a la seguridad social previamente reconocido por las leyes y viola la Carta y los tratados mencionados.
La seguridad social como derecho irrenunciable y el respeto a las condiciones laborales y de seguridad social mínimas (Art. 48, 53 y 93 C.P.): Para los actores, la expresión acusada viola el artículo 48 de la Carta, particularmente, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social. En tal sentido, la disposición objeto de censura cambia el régimen de seguridad social de algunos trabajadores del régimen contributivo al Piso de Protección Social, que es subsidiado. Para los ciudadanos, esta situación desconoce algunas prestaciones y garantías que ya le habían sido reconocidas a tales trabajadores en el régimen contributivo. Una situación que, según los demandantes, significa en la práctica, la renuncia de los obligados, a ciertos derechos mínimos que están en la legislación general. Según aducen, esa capacidad de restringir tales derechos, ni siquiera se autoriza en los estados de excepción, dado que se les impide a los gobiernos desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, conforme al artículo 215 superior. Según los demandantes, la determinación del Legislador "precariza los derechos ya previamente reconocidos por las leyes colombianas y la Constitución Nacional, al obligar a trabajadores y contratistas a vincularse al BEPS y renunciar a prestaciones económicas y del sistema pensional en cualquier modalidad, por cuanto solo harán parte del régimen subsidiado"[21].
Así, la renuncia a los beneficios mínimos pensionales establecidos en las normas constitucionales y las laborales, desconoce que, según el artículo 3º de la Ley 100 de 1993, en materia de seguridad social, el servicio está garantizado por el Sistema de Seguridad Social Integral(en adelante SSSI). Además, reconocen que el artículo 48 de la Constitución establece que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y se autoriza a que la ley pueda determinar los casos en los que es posible conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, especialmente a personas de escasos recursos económicos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. Sin embargo, insisten en que dicho postulado no significa, en modo alguno, que el texto superior permita la vinculación obligatoria a los BEPS de personas que sí tienen un vínculo laboral y contractual vigente.
En cuanto a la presunta violación del artículo 93 superior, los actores consideran que la expresión censurada incurre en el desconocimiento del artículo 9º del Protocolo de San Salvador. Lo anterior, porque excluye a los trabajadores vinculados al PPS del sistema de riesgos profesionales. Ese esquema de protección les garantizaba la pensión de invalidez y de sobrevivientes de origen laboral y los ubica en el pago por una única vez del seguro inclusivo. Además, por consagrar la vinculación a los BEPS, que, si bien es un programa de ahorro útil, no solventan los gastos en la vejez. Además, se vulneran aparentemente las obligaciones internacionales consagradas en el Convenio 183 de 2000 de la OIT, ratificado por el Estado colombiano, en cuanto a la protección privilegiada de las mujeres trabajadoras en estado de embarazo[22]. Para los actores, estas empleadas son "las más perjudicadas" con la norma acusada. Lo anterior, en la medida en que "no podrán acceder a la licencia de maternidad, ni al pago de licencias remuneradas"[23]. Lo anterior, porque las 18 semanas de licencia de maternidad remuneradas no pueden ser pagadas en el sistema subsidiado. Por último, sostienen que el artículo 193 (parcial) de la Ley 1955 de 2019 desconoció la Resolución 202 de 2012 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT). Exponen que aquella es el marco interpretativo a partir del cual se implementaron los BEPS, que iban dirigidos a fomentar la inclusión social de quienes trabajan en la economía informal y no a afectar a quienes estaban sujetos a las reglas ya establecidas de vinculación formal.
Finalmente, consideran que la frase demandada podría estimular los traslados ilegales del régimen contributivo al subsidiado (PPS) de trabajadores por parte de aquellos empleadores que deseen minimizar los costos laborales. En tal sentido, solicitan declarar inexequible el artículo 193 (parcial) de Ley 1955 de 2019.
IV. INTERVENCIONES
A continuación, la Sala presentará una breve descripción relacionada con los principales argumentos de los intervinientes. Debido a la extensión de algunas de las intervenciones, sólo se destacarán los argumentos principales y su exposición más detallada se incluirá en un anexo a esta providencia.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuradora General de la Nación solicitó a esta Corporación, en primer lugar, declararse INHIBIDA en relación con el cargo de igualdad, por considerar que la demanda es inepta. Sobre este aspecto, refiere que esa acusación no cuenta con argumentos claros, ciertos, pertinentes y suficientes. Seguidamente, solicitó declarar EXEQUIBLE el precepto parcialmente acusado, por ajustarse a los artículos 48 y 53 de la Carta y al bloque de constitucionalidad.
Al respecto, recuerda que en el documento CONPES Social 156 del 11 de septiembre de 2012, el Consejo Nacional de Política Económica y Social del Departamento Nacional de Planeación diagnosticó la baja tasa de cobertura y participación en el Sistema General de Pensiones, de los trabajadores dependientes e independientes que devengan menos de un (1) SMLMV. Por ello, advirtió la necesidad de diseñar e implementar el modelo BEPS para esta población. Aquella, si bien tiene alguna capacidad de ahorro, no cuenta con ingresos suficientes para cotizar al Sistema General de Pensiones en una base igual o superior a un (1) SMLMV. Esta medida tenía la finalidad de acceder a un ingreso en la vejez.
Sobre esa base, la Ley 1955 de 2019 consolidó el modelo BEPS. Esa normativa buscó ampliar la cobertura en seguridad social para incluir a los trabajadores y contratistas por prestación de servicios que devenguen menos de un (1) SMLMV y que laboran por tiempo parcial, a fin de vincularlos al PPS. Este instrumento busca atender el fenómeno de la informalidad laboral e introducir mecanismos alternativos de protección mínima. Bajo ese entendido, la Procuradora refirió que:
"(...) de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 193 del PND, a la entrada en vigencia del PND, los empleadores o contratantes que cuenten con trabajadores o contratistas afiliados al SSS en su componente contributivo y que busquen reducir sus aportes a la seguridad social desmejorando las condiciones económicas de dichos trabajadores o contratistas mediante actos o negocios jurídicos artificiosos que aparejen la vinculación al PPS, son objeto de fiscalización por la UGPP. (...) De esta forma, esa disposición busca proteger las condiciones laborales y contractuales de aquellas personas que estaban vinculadas a los sistemas contributivo en salud, general de pensiones y riesgos profesionales, para que no sean desmejorados en sus garantías en materia de seguridad social".
Adicionalmente, la Jefa del Ministerio Público resaltó los siguientes asuntos: (a) que las personas que tengan dos o más relaciones laborales que sumadas reporten ingresos iguales o superiores a un (1) SMLMV deben afiliarse al SGSS en la modalidad contributiva y, (b) "los empleadores que tengan personal que desarrolle trabajo por tiempo parcial y devenguen menos de un (1) SMLMV pueden afiliarlos y cotizar mensualmente al SGSS en la modalidad contributiva pagando en total la cotización sobre un (1) SMLMV, caso en el cual quedan exonerados de la obligación de vincular al trabajador al PPS"[25].
23. Finalmente, en relación con los cargos indicó lo siguiente:
(i) Ineptitud sustancial de la demanda respecto a la presunta violación de la igualdad material que consagra el artículo 13. Expresa que los dos grupos que proponen los demandantes no son comparables porque el valor del ingreso mensual que perciben y la situación socio económica que los rodea es diferente. En tal sentido, los trabajadores y contratistas que devengan menos de un (1) SMLMV tienen una nula o baja capacidad de contribuir al SGSS, mientras que quienes perciben una remuneración igual o superior a 1 salario mínimo si pueden hacerlo. Además, el primer grupo labora en tiempo parcial mientras que el segundo goza de una vinculación contractual completa. Igualmente, el primer grupo no realiza aporte alguno al PPS mientras que el segundo contribuye porcentualmente al pago de la cotización en el SGSS. De esta manera, no es posible comparar los beneficios y prestaciones en los distintos sistemas, porque el propósito y estructura del PPS y del SGSS son diferentes. Por tanto, la demanda no logra articular debidamente el cargo. Particularmente, insistió en que no es claro, por tratarse de dos grupos diferentes, por lo que los destinatarios del PPS no pueden acceder a las mismas prestaciones de los que son beneficiarios del SGSS.
(ii) El precepto demandado no desconoce el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de seguridad social, ni la prohibición de irrenunciabilidad de los derechos. El SGSS continua vigente y el PPS no lo sustituye, sino que opera como un mecanismo alterno de protección social mínima para las personas de escasos recursos económicos y con vinculación laboral o contractual parcial, que no tienen capacidad de contribuir al sistema. Al hacer un test de proporcionalidad en sentido estricto, concluyó que: (a) la creación del PPS tiene una finalidad constitucionalmente legítima, dirigida a lograr un mayor alcance en la cobertura de la seguridad social para quienes están fuera del SGSS. También, sostuvo que cumple una finalidad imperiosa porque tales personas no cuentan con capacidad para contribuir con el Sistema General y, se encuentran desprotegidos en materia de seguridad social. (b) El medio escogido de la obligatoriedad en la vinculación al PPS es conducente para evitar la informalidad y el único que asegura que las personas sin recursos y con vinculación parcial accedan a la seguridad social. (c) En cuanto a la relación de medio y fin, considera que los beneficios de la vinculación obligatoria son mayores porque este grupo carecía de cobertura alguna. En tal sentido, pueden trasladar su ahorro al régimen general pensional y si, en todo caso, quisieran formar parte del SGSS podrían hacerlo y exonerarse de pertenecer al PPS. En este caso, el empleador debería pagar la totalidad de la cotización correspondiente.
(iii) La norma acusada no desconoce los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo (art. 53 C.P.). El precepto censurado no desconoce los principios de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de las normas laborales ni la garantía de la seguridad social. Lo anterior, porque la norma acusada, desde una perspectiva sistemática, mantiene a los trabajadores vinculados al régimen contributivo. De esta forma, la desmejorar en sus condiciones mediante maniobras, acarrea investigación de la UGPP.
(iv) El precepto acusado es constitucional sólo si no se excluye a la mujer lactante y al nasciturus de la posibilidad de acceder al susidio de manutención y alimentos a fin de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales. Si bien el Convenio 183 de 2000 de la OIT no ha sido ratificado por Colombia, si existen otras obligaciones internacionales que obligan a garantizar los derechos de las mujeres durante la gestación y lactancia. En la actualidad las mujeres gozan, dada la unificación del Plan de Beneficios, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, de cobertura para garantizar el control prenatal, la atención del parto, control posparto y la atención a las afecciones relacionadas con la lactancia. En el régimen contributivo en cuanto a la manutención la mujer cuenta con una licencia de maternidad. En el subsidiado, las mujeres reciben un subsidio alimentario. Se trata de una subvención en especie que es entregada por el Estado. Por estas razones, propone un condicionamiento para la norma acusada, en el sentido de que se declare la exequibilidad de la expresión censurada, en el entendido que "las mujeres vinculadas al Piso de Protección Social y por ende al régimen subsidiado de salud, no están excluidas de la posibilidad de recibir el subsidio alimentario contemplado en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993".
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
De conformidad con el artículo 241.4 de la Constitución Política, esta Corte es competente para ejercer el control de constitucionalidad de la norma legal parcialmente demandada.
Consideraciones preliminares
En razón a la expedición de la Sentencia C-276 de 2021 que declaró inexequible la misma norma ahora acusada, con efectos diferidos y a las solicitudes presentadas por algunos intervinientes y la Procuradora General de la Nación; en primer lugar, la Corte revisará algunas cuestiones previas relacionadas con: i) la facultad de esta Corporación para pronunciarse sobre la constitucionalidad de normas declaradas inexequibles con efectos diferidos; ii) la proposición de análisis de nuevos cargos; iii) la aptitud de las censuras presentadas por el actor; y, iv) la integración de la unidad normativa. En segundo lugar, delimitará el objeto del pronunciamiento, formulará el problema jurídico y desarrollará los temas generales que guiarán el juicio abstracto del precepto censurado. Finalmente, resolverá sobre la validez de la disposición acusada.
El artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 fue previamente declarado inexequible con efectos diferidos por la Sentencia C-276 del 19 de agosto de 2021
El mismo día y previo a esta decisión, esta Corporación profirió la Sentencia C-276 de 2021. Aquella, declaró inexequible el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 con efectos diferidos hasta el 20 de junio de 2023. La mencionada norma es la misma que estudia este Tribunal en esta oportunidad. Ante esta situación, la Corte precisará el alcance de la citada decisión. Luego, reiterará su jurisprudencia referida a la posibilidad de emitir un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de disposiciones declaradas inexequibles con efectos diferidos. Finalmente, concluirá sobre la viabilidad de adelantar el estudio de fondo en el presente asunto.
La Sentencia C-276 del 19 de agosto de 2021 declaró INEXEQUIBLE el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, por violación del principio de unidad de materia. En ese sentido, dispuso que esta decisión tendría efectos a partir del 20 de junio de 2023. Específicamente, explicó que se trataba de un precepto del sistema de seguridad social de índole transversal que debe regularse mediante un procedimiento legislativo ordinario previsto en la Constitución, con la finalidad de garantizar el principio democrático. De igual manera, expuso que aquella disposición no correspondía a la función de planificación, no buscaba el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y no constituía una autorización de recursos o apropiaciones para su ejecución[26].
En tal escenario, la inexequibilidad fue declarada con efectos diferidos a dos legislaturas completas, es decir, a partir del 20 de junio de 2023, en tanto que dicha regulación debe realizarse mediante ley ordinaria. Esta medida fue adoptada con la finalidad de no afectar los derechos de los ciudadanos que ya se hubiesen vinculado al mecanismo del Piso de Protección Social[27].
La posibilidad de que la Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas previamente declaradas inexequibles con efectos diferidos
La Sentencia C-088 de 2014[28] replanteó las reglas jurisprudenciales sobre la posibilidad de que la Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas declaradas inexequibles con efectos diferidos. En ese momento, este Tribunal analizó una demanda contra el artículo 22 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA). Aquel regulaba el trámite interno y la manera de atender las peticiones presentadas ante las autoridades. Esa norma había sido declarada inexequible previamente por la Sentencia C-818 de 2011 por haber desconocido el principio de reserva de ley estatutaria. La decisión del 2014 precisó:
"Aunque en la Sentencia C-818 de 2011 la Corte declaró la inexequibilidad del precepto acusado, en todo caso en principio es viable un nuevo pronunciamiento sobre la disposición, en tanto que, por un lado, el referido fallo difirió los efectos de la declaratoria hasta el 31 de diciembre de 2014, de modo que el precepto demandado se encuentra vigente, y en tanto que, por otro lado, la declaratoria de inexequiblidad se sustentó en vicios de orden procedimental, y ahora se propone un vicio de naturaleza sustancial. (...) Finalmente, abstenerse de ejercer el control constitucional de normas actualmente vigentes, como ocurre en la hipótesis propuesta, podría afectar la supremacía de la Carta Política dentro del orden jurídico, el deber de la Corte de velar por su integridad, así como las competencias que le fueron asignadas en función de este rol."
Luego, la Sentencia C-510 de 2019[29] estudió una demanda contra el artículo 80 de la Ley 1943 de 2018. La norma establecía la reducción de la tasa del impuesto de renta. Aquella fue declarada inexequible, por vicios de forma, con efectos diferidos por la Decisión C-481 de 2019[30]. En esa oportunidad, la Corte indicó que:
"Finalmente conviene explicar que, a pesar de que mediante Sentencia C-481 del pasado 16 de octubre de 2019, la Sala Plena de la Corte declaró la inexequibilidad de la totalidad de Ley 1943 de 2018 por haberse desconocido en el curso del debate parlamentario los principios de publicidad y consecutividad, para la fecha esta esta Corporación conserva competencia para pronunciarse sobre los cargos elevados con el aparte legal objeto de la presente demanda. (...). Así, toda vez que la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que, aún derogadas o declaradas inexequibles, siguen produciendo efectos en el mundo jurídico, el mero hecho de que para la fecha de pronunciamiento de la presente providencia la norma objeto de esta tenga la potencialidad de producir efectos, amerita la expedición de la aquella."
En suma, la Corte ha establecido que es posible pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma previamente declarada inexequible con efectos diferidos. Lo anterior, porque este Tribunal tiene competencia para estudiar la constitucionalidad de disposiciones que, aun derogadas o declaradas inexequibles, producen efectos en el sistema jurídico.
En el presente asunto, la Corte conoce la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. Esa norma fue previamente declarada inexequible con efecto diferidos hasta el 20 de junio de 2023 por la Sentencia C-276 de 2021. Dicha decisión estuvo sustentada en el cargo por desconocimiento del principio de unidad de material. Bajo ese escenario, esta Corporación puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, porque si bien fue declarada inexequible, sus efectos diferidos la mantienen en el ordenamiento jurídico y debe ser aplicada. En ese sentido, el precepto reprochado, para el momento en que se profiere esta decisión, aun produce efectos jurídicos y puede ser objeto del control abstracto de constitucionalidad que realiza este Tribunal.
El control constitucional que adelanta este Tribunal se limita a los cargos formulados en la demanda y a los admitidos para el debate constitucional
Esta Corporación ha reiterado que el control constitucional que este Tribunal adelanta se activa a partir de las demandas que presentan los ciudadanos[31] (CP. art. 241) en ejercicio de la acción pública de la referencia; y, se circunscribe, en principio, al análisis de los cargos que fueron admitidos[32] al iniciar el proceso, ya que son ellos el marco de referencia[33] sobre el cual se desarrolla el debate y el examen constitucional subsiguiente.
Bajo este supuesto, y en aras de salvaguardar el principio de supremacía de la Carta y la legitimidad del juicio de constitucionalidad que fue diseñado por el Constituyente como un proceso por vía de acción, por regla general, no le es dable a esta Corporación evaluar argumentos o cargos que no hagan parte de la demanda ciudadana. Un pronunciamiento sobre la validez de otras disposiciones legales no acusadas o sobre elementos nuevos en la reflexión, que resulten ajenos a la censura inicial, en principio, limitaría "los insumos que ofrece [un] debate público, abierto y participativo"[34] como es el que se realiza en el marco del control constitucional. También, de los elementos mínimos de contradicción que se requieren, para adelantar el juicio abstracto que corresponde[35]. Solo en situaciones excepcionales, esta Corporación ha adelantado el examen de constitucionalidad a partir de normas superiores no invocadas por el demandante o de apartes normativos legales no impugnadas, en virtud de la autorización dispuesta en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991. No obstante, esa situación corresponde a situaciones en las que el debate constitucional de normas no invocadas sea necesario para evitar una decisión sin efecto útil, para asegurar la efectividad del control abstracto de constitucionalidad, la supremacía constitucional, la coherencia del ordenamiento jurídico o la seguridad jurídica.
La solicitud de la Universidad Externado de Colombia -Depto. Seguridad Social- de cotejar la norma acusada con el artículo 158 superior, involucra un cargo diferente a los admitidos por la Corte
Como se expuso con anterioridad, el Departamento de Estudios sobre Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia propone un cargo adicional contra la norma parcialmente acusada. Aquel, enuncia la vulneración del principio de unidad de materia, consagrado en el artículo 158 de la Constitución. A juicio de esa institución, la creación del PPS no es instrumental a las metas previstas en el Plan, en la medida en que contribuye a la desfinanciación del SGSS, crea desigualdad entre los trabajadores[37] y se opone al carácter temporal de las normas que son propias de las leyes del Plan.
Los cargos de la demanda ciudadana en esta oportunidad se orientan a dar cuenta de una vulneración de los principios de igualdad (Art. 13 y 93 C.P.), solidaridad (Art. 48 C.P), progresividad y de la prohibición de regresividad en materia de seguridad social (Art. 48 y 93 C.P.), Además, denuncian el presunto desconocimiento de la seguridad social como derecho irrenunciable y del irrespeto a condiciones laborales y de seguridad social mínimas (Art. 48, 53 y 93 C.P.). Bajo ese entendido, es claro que el cargo que propone el interviniente relacionado con la unidad de materia es en realidad un cargo nuevo, que no guarda relación con los propuestos por los ciudadanos. Sin duda, el debate propuesto por la Universidad es claramente distinto, exige valoración de aspectos específicos que no fueron previstos por los demandantes y se trata de un reproche que tampoco fue planteado por otros intervinientes, quienes se limitaron a presentar sus opiniones respecto de los cargos admitidos para el debate constitucional.
Por esta razón, la Corte no se manifestará al respecto porque se trata de una solicitud que no guarda relación directa con los cargos admitidos en el presente trámite. No obstante, se dejará claro que, en caso de que esta Sala declarase la exequibilidad de la norma parcialmente acusada, su conformidad con la Constitución será respecto de las disposiciones superiores estudiadas, de tal forma que puede generarse, mediante otra demanda de inconstitucionalidad, nuevos reproches contra la misma norma analizada.
Las solicitudes de inhibición por ineptitud de la demanda
La Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Trabajo y el ciudadano Harold Sua Montaña le pidieron a la Corte declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre el cargo de igualdad propuesto en la demanda. Lo anterior, porque los grupos enunciados por los ciudadanos no son comparables y las acusaciones carecen de suficiencia. Adicionalmente, el interviniente Sua Montaña indicó que el reproche por desconocimiento del artículo 93 de la Constitución por falta de especificidad. A continuación, la Sala estudiará la aptitud de los cargos presentados.
Requisitos generales de admisión de las demandas de inconstitucionalidad
El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos mínimos razonables que deben contener las demandas de inconstitucionalidad para su admisión. En igual sentido, esta norma dispone que cuando la demanda no cumpla con alguno de los requisitos indicados, será inadmitida para que el actor, si así lo estima pertinente, la corrija. Con todo, si la demanda fue corregida y admitida, pero persiste la ausencia de idoneidad de los cargos, podría producirse un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de los cargos[38].
Por ser el tema relevante para este análisis, la Sala recuerda que la norma en cita exige establecer el concepto de violación, de tal forma que le impone al ciudadano una carga mínima de argumentación cuyo propósito es permitir que el juez constitucional pueda reconocer, aunque sea a partir de una duda[39], la posibilidad de una infracción plausible de la Constitución. Se trata, en todo caso, de requisitos mínimos que no implican una restricción de los derechos políticos del demandante o una limitación desproporcionada a la naturaleza pública e informal de la acción. Sólo pretenden el establecimiento de elementos básicos de discusión y argumentación que permitan un debate constitucional conducente, e informen adecuadamente al juez, para proferir un pronunciamiento de fondo.
En este contexto, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha establecido, en cuanto al concepto de violación[41], que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las normas acusadas deben reunir las siguientes características: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia[42]. En consecuencia, los cargos deben ser: i) Claros, lo que implica que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ii) ciertos, es decir, que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente; iii) específicos, de modo que se precise cómo la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de la Constitución. La oposición entre las normas debe ser objetiva y verificable, a partir del contenido de la ley y el texto de la Carta. Por lo que son inadmisibles los argumentos vagos, indeterminados, abstractos y globales; iv) pertinentes, lo que significa que el reproche debe tener naturaleza constitucional y no legal y/o doctrinaria; y, v) Suficientes, en el sentido de que se expongan todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio. Lo anterior, tiene la finalidad de despertar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que fuera de las obligaciones generales en materia argumentativa, existen cargas especiales frente a cierto tipo de cuestionamientos derivadas de su especificidad y exigencia[43]. Uno de estos casos, son los cargos por la presunta vulneración del principio de igualdad[44]. En tales casos, la Corte ha precisado que no es "suficiente una argumentación que se limite a afirmar que la disposición acusada establece un trato contrario al artículo 13 de la Carta"[45]. Por tal razón, requiere que los ciudadanos establezcan claramente quienes son los sujetos sometidos al trato distinto, aporten argumentos que cuestionen la razonabilidad de esta forma de tratamiento y, discutan su proporcionalidad[46]. En este sentido, el cargo por vulneración al principio de igualdad exige identificar tres elementos: i) el criterio de comparación ("patrón de igualdad" o "tertium comparationis") para establecer si los aspectos que se enfrentan son susceptibles de comparación; ii) el tratamiento igual entre desiguales o desigual entre iguales; y, iii) si este tratamiento está o no constitucionalmente justificado.
Evaluación del cumplimiento de los requisitos argumentativos de la demanda y aptitud de algunos cargos
El cargo de igualdad es apto
La Corte Constitucional debe determinar si los individuos o grupo de individuos situados en los extremos de la comparación que presentan los actores para estructurar el cargo de igualdad tienen un criterio de comparación válido que permita más adelante establecer si deben o no recibir un trato igualitario o disímil.
Bajo ese supuesto, la Sala estima necesario en primer lugar, exponer la naturaleza de los destinatarios a los cuáles se refiere el aparte demandado del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. La mayoría de los intervinientes acoge la comparación que presentan los demandantes basados en un cotejo entre trabajadores formales que ganan menos de un (1) SMLMV y los que reciben igual o más de aquella remuneración. En este escenario, la diferenciación en las prestaciones que le corresponden a cada grupo está fundada principalmente en el referido límite salarial. Bajo esta premisa, los ciudadanos incluyen en su análisis a los trabajadores con contrato laboral y a aquellos que tienen vinculación mediante contrato de prestación de servicios que, son destinatarios de la norma acusada.
La norma acusada, conforme a su tenor literal, obliga a inscribir en el PPS "a las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV)". Es decir, exige la inscripción en el PPS de los trabajadores que reúnan las siguientes características: (a) vinculación por contrato laboral[48] o de prestación de servicios[49]; (b) trabajo por tiempo parcial y (c) ingreso mensual inferior a un (1) SMLMV.
En consideración a lo expuesto, los demandantes presentan tres argumentos centrales para proponer la comparación: i) que el PPS recae en el grupo más vulnerable de trabajadores formales, que son aquellos que devengan menos del salario mínimo y trabajan tiempo parcial; ii) la norma parcialmente acusada establece una distinción de trato basada en el monto de su salario y el tiempo parcial para cumplir su labor. Y, finalmente, iii) la comparación destacada se concentra en cotejar dos grupos en concreto: los trabajadores formales, vinculados por contrato laboral o de prestación de servicios que ganan una suma igual o superior a un (1) SMLMV, quienes serían cobijados por las normas del SGSS, que los hace acreedores a las prestaciones correspondientes de ese régimen; y, los trabajadores formales, vinculados por contrato laboral o por prestación de servicios que trabajan por tiempo parcial y que ganan una suma inferior a un (1) SMLMV. Estos últimos, están obligados a formar parte del PPS, con los reconocimientos correspondientes a ese régimen.
A partir de ahí, los actores exponen cada uno de los subsistemas que rigen el SGSS, de un lado, y de aquellos que corresponden al PPS del otro. Luego, concluyen que el Piso de Protección Social carece de los reconocimientos prestacionales que sí tiene el régimen general de seguridad social. En particular, la ausencia de la licencia de maternidad para el caso de las mujeres gestantes en el caso del PPS. Esta circunstancia, genera un trato diferente en materia de seguridad social para quienes deberían recibir el mismo trato porque todos trabajadores formales tienen vínculos laborales semejantes y deberían ser acreedores de los mismos derechos en materia de trabajo y seguridad social.
A continuación, la Sala analizará la aptitud del cargo de igualdad. Para tal efecto, preliminarmente presentará un breve acercamiento a las prestaciones contenidas en cada uno de los subsistemas y sus destinatarios.
| Aspecto garantizado | Piso Protección Social Trabajadores que ganan menos de un (1) SMLMV y trabajan tiempo parcial | SGSS Trabajadores (vínculo laboral o por prestación de servicios) que ganan una suma igual o superior a un (1) SMLMV |
| Porcentaje adicional para el cubrimiento de las prestaciones | Cotización 15% (Empleador) BEPS 14% Seguro Inclusivo 1% | Cotización 36.9% Pensión 16%: 12% (Empleador) 4% (Trabajador) Salud. 12.5%: 8.5% (Empleador) y 4% (Trabajador) Riesgo Laboral. Decreto 1772 de 1994 y 1607 de 2002. Mínima 4.3% Caja Compensación: 4% Lo anterior, según se trate de vínculo laboral o contrato de prestación de servicios respectivamente. |
| Salud | Régimen Subsidiado. No paga incapacidades Maternidad (Ayuda alimentaria) | Régimen contributivo |
| Licencia de Maternidad y paternidad. | ||
| Pensión | BEPS | Pensión de Vejez |
| Pensión de Invalidez de Origen común | ||
| Pensión de Sobrevivientes | ||
| Riesgos Laborales | Seguro Inclusivo. (Riesgos Laborales Enfermedades cubiertas por BEPS) | Incapacidades remuneradas |
| Pensión de invalidez de origen laboral | ||
| Incapacidad de origen laboral | ||
La Corte considera que el cargo es apto. En efecto, es posible identificar dos grupos comparables por la vinculación laboral formal. En ese escenario, el criterio esencial de diferenciación que se da entre estos dos regímenes, si está sujeto principalmente a dos aspectos: i) el monto de la remuneración que se recibe, es decir, a si es inferior o no a un (1) SMLMV; y, ii) el trabajo a tiempo parcial. De hecho, estos elementos determinan, prima facie, el régimen de seguridad social correspondiente para unos y otros. Esta aproximación permite identificar con claridad que los grupos son comparables y que existen elementos de diferenciación que generan un trato diferenciado en materia de seguridad social. En especial, en asuntos sobre atención en salud y riesgos de vejez y laborales. Luego, los ciudadanos sustentaron que estos dos grupos deben ser tratados de la misma forma porque son trabajadores formales.
En este punto, la Sala reitera que los grupos identificados por los ciudadanos y analizados por los intervinientes son comparables. En relación con el grupo de destinatarios de la norma, si bien las relaciones regidas por el contrato de trabajo y la prestación de servicios son diferentes, el PPS establece la vinculación de dichas modalidades a las medidas de asistencia dispuestas para tal fin sin distinción basada en la modalidad contractual. De ahí que, el criterio de comparación con los demás trabajadores no es la clase del vínculo laboral, sino, el trato diferenciado en el acceso a la atención en salud, riesgos de vejez y laborales en función del salario percibido y del trabajo parcial.
Seguidamente, sustentaron la falta de razonabilidad de la medida y de proporcionalidad. Lo anterior, básicamente porque más allá de lograr un acceso efectivo de estos trabajadores a la protección en seguridad social, la norma en realidad discrimina al grupo de trabajadores más vulnerables. En concreto, a quienes devengan menos del mínimo y trabajan tiempo parcial. Bajo ese entendido, la consecuencia de dicho trato diferenciado es la concesión de menos garantías que las establecidas en el Sistema de Seguridad Social Integral.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que, contrario a lo expuesto por la Procuradora y los intervinientes, el cargo es apto porque los argumentos son claros, ya que permiten comprender las razones de la demanda y los fundamentos en los que se sustenta la aparente diferenciación que los actores perciben en la regulación. También, supera el presupuesto de certeza, porque la censura está originada en la norma reprochada, y específicos, porque estructuran una acusación directa sobre la constitucionalidad de la norma. En especial, demostraron la existencia de dos grupos comparables, un supuesto trato discriminatorio y la presunta ausencia de razones que justifiquen la regulación diferenciada. Finalmente, la acusación, es pertinente y suficiente para iniciar un estudio de constitucional, dado que la censura tiene origen constitucional y genera una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición acusada en los términos ya mencionados. Por tal razón, el cargo por igualdad es apto para generar un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación.
La acusación por desconocimiento del artículo 93 es apta
El señor Harold Sua Montaña alegó que la Corte debía inhibirse en relación con el cargo por desconocimiento del artículo 93 superior. Lo anterior, por falta de especificidad, en lo que concierne a la presunta vulneración de la Convención Americana y del PIDESC.
La Sala considera que no le asiste razón al interviniente, por cuanto los ciudadanos claramente afirmaron que la norma acusada era inconstitucional porque se vulneran las obligaciones internacionales relacionadas con el principio de progresividad, igualdad y prohibición de regresividad consagradas en los instrumentos internacionales que mencionan. Los accionantes se manifestaron extensamente sobre estos aspectos al sustentar las acusaciones.
En tal sentido, recordaron que, en virtud de la jurisprudencia, "las reformas de la ley laboral, si disminuyen el alcance de la protección de algunos derechos, deben atender los principios mínimos del trabajo contemplados en los tratados internacionales de derechos humanos que integren el bloque de constitucionalidad, el mandato de progresividad en el ámbito de los... [DESC] y la prohibición prima facie de los retrocesos en la legislación social". En el análisis de progresividad y prohibición de regresividad que propusieron, destacaron cómo la cobertura previa del SGSSI era más garantista y cómo, incluso el Decreto 1174 de 2020, admitía expresamente la supresión de algunos reconocimientos prestacionales, ya previstos en el régimen general. Además, insistieron en que la vinculación obligatoria de las personas con contrato laboral al piso de protección social no reconoce las prestaciones del sistema contributivo. Según los ciudadanos, esta situación configura un retroceso en el principio de progresividad estatal. Lo anterior, sin que existieran claras e imperiosas razones para darle paso a un aparente ajuste regresivo en el desarrollo del derecho prestacional[50].
La Sala considera que el argumento relacionado con la vulneración del artículo 93 superior es apto. Se trata de un reproche que supera los requisitos exigidos para entender que se expuso el concepto de violación. Aquel está relacionado con el presunto desconocimiento de la igualdad, la progresividad, la no regresividad y la irrenunciabilidad de los derechos laborales que garantizan los instrumentos internacionales que fueron aprobados por Colombia. Los argumentos expuestos permiten comprender la censura (claridad). También, está basado en el contenido de la disposición acusada (certeza) y tiene origen en la confrontación entre el texto superior y la norma (especificidad) con fundamento en argumentos de la Carta (pertinencia). Estos argumentos tienen la capacidad de generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la medida (suficiencia). Bajo ese entendido, la acusación es apta y permite un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación.
El cargo de solidaridad es inepto
La presunta violación del principio de solidaridad en materia de seguridad social sugerida por los actores está fundada en dos aspectos: i) la seguridad social en el sistema contributivo requiere de un esfuerzo colectivo, que de algún modo se desnaturaliza con el PPS, y, ii) la norma acusada afecta el cumplimiento de las obligaciones del Fondo de Solidaridad Pensional y Subsistencia. Aquellos, están diseñados para apoyar precisamente a quienes no tienen capacidad de pago para cubrir las cotizaciones que les corresponden.
La Sala considera que esta acusación carece de claridad, certeza y suficiencia por las siguientes razones: i) el argumento no es claro. El debate gira entorno a la idea de que el sistema contributivo se desnaturaliza con el PPS, pero los actores no explican adecuadamente cómo esa situación ocurre y en qué medida ello incide en la afectación del principio de solidaridad que invocan. De este modo, no es posible comprender qué aspecto de la solidaridad desconoce la norma o la pretensión concreta a la que aspiran. Los argumentos expuestos por los ciudadanos no son claros en torno a si: i) el PPS, supuestamente impide que potenciales miembros del sistema contributivo aporten al sistema general y a partir de allí se afecte la solidaridad; o, ii) las personas que, presuntamente, carecían de capacidad económica para acceder a los beneficios de la seguridad social en el régimen contributivo, no pueden ahora recibir el subsidio al aporte previsto por el sistema general para acceder una pensión, por estar inscritas en el PPS. La imposibilidad de comprender el motivo concreto de la censura le impide a la Corte proferir un pronunciamiento de fondo en este aspecto, a partir de la demanda ciudadana.
A su vez, la segunda premisa prevista en el cargo enunciado, relacionada con la posible afectación o desconocimiento que genera el PPS al llamado Fondo de Solidaridad Pensional y Subsistencia[51]. La Sala llama la atención sobre el hecho de que el programa de subsidio al aporte se desmonta progresivamente desde el año 2018 para darle paso a los BEPS. En su momento, la Sentencia C-081 de 2018[52] señaló lo siguiente: "Tal como se estudió previamente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, con base en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, que estableció "(...) la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se cerrará gradualmente (...)". Dicho cuerpo normativo, en su artículo 2.2.14.5.8 consagró que: "A partir de la entrada en vigencia del presente Capítulo, se cierran las afiliaciones al Subsidio al Aporte para Pensión que adelanta el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional."
Para la Corte, el cargo no es apto porque carece de certeza, pertinencia y suficiencia. Lo anterior, por cuanto la argumentación que presentan se funda en apreciaciones subjetivas, que no se apoyan en el texto de la norma acusada ni en el ajuste regulatorio de la medida de subsidio parcial al aporte (certeza). Además, proponen argumentos de origen legal sobre la efectividad y eficacia de una medida que no tiene naturaleza constitucional (pertinencia). En suma, no presentaron todos los argumentos que sustenten su pretensión de inexequibilidad y que logren generar una duda mínima razonable (suficiencia). Por lo expuesto, la Sala no estudiará la censura mencionada.
Adelantado el estudio de aptitud de los cargos y ante la complejidad de la norma acusada, la Sala deberá establecer si resulta necesario integrar la unidad normativa con la totalidad del contenido normativo del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. A continuación, la Corte procede con el respectivo análisis.
Integración de la unidad normativa con la totalidad del contenido normativo del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019
La demanda de la referencia está dirigida en contra de la expresión "Las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV) deberán vincularse al Piso de Protección Social" contenida en el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. Sin embargo, se trata de una norma compleja que requiere la verificación de la necesidad de la integración de la unidad normativa con la totalidad del articulado. A continuación, la Sala verificará la operancia de la mencionada figura:
La facultad de esta Corporación para realizar la integración normativa es excepcional, porque en Colombia, por regla general, el control constitucional de las leyes se efectúa por vía de acción. No obstante, en situaciones excepcionales se habilita a la Corte a estudiar la validez de normas que no han sido demandadas, pues el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, establece que: "La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales."
Este Tribunal, desde sus inicios, estableció las reglas jurisprudenciales que rigen la utilización de esta figura procesal. Ha enfatizado en su procedencia excepcional y la interpretación restrictiva de las causales que habilitan su uso por parte de la Corte. La Sentencia C-539 de 1999[53], expresó:
"En principio, la Corte Constitucional no es competente para conocer de oficio las disposiciones legales. La Constitución exceptúa, de este principio general, cierto tipo de normas cuyo control previo o de oficio es necesario para preservar otros principios del ordenamiento jurídico. No obstante, las leyes ordinarias expedidas por el legislador en uso de sus facultades propias, que no incorporan tratados internacionales, no pueden ser conocidas por esta Corporación, sino previa demanda ciudadana.
Ahora bien, excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integración de la unidad normativa."
De este modo, esa providencia reiteró las reglas jurisprudenciales de procedencia de la integración de unidad normativa en los siguientes eventos:
i) la demanda versa sobre una disposición jurídica que de manera independiente no tiene un contenido deóntico claro o unívoco. De esta manera, su interpretación y aplicación depende de integrar su contenido con el de otra disposición que no fue objeto de censura constitucional. De no realizarse la integración de normas, se podría incurrir en un fallo inhibitorio;
ii) la disposición normativa objeto de control constitucional está reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y,
iii) no se verifica ninguna de las causales anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra "(...) intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad"[54]. En ese sentido, la procedencia de esta causal está condicionada a la verificación de dos requisitos adicionales, distintos y concurrentes: "(1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales."
En el presente caso, la Sala integra la unidad normativa y extiende el control de constitucionalidad propuesto en la demanda a la totalidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. A tal conclusión arriba porque la expresión acusada no tiene un contenido deóntico claro y unívoco, puesto que su interpretación y aplicación depende de integrar su contenido con la totalidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. En efecto, el resto del articulado regula la figura del Piso de Protección Social, sus elementos, su operatividad y la disposición de los recursos de financiación, su alcance y la manera en que los empleadores y contratantes no pueden utilizar la figura del PPS para desmejorar las condiciones de sus trabajadores. De igual manera, el precepto acusado tiene una estrecha relación con las disposiciones que no fueron cuestionadas, por lo que el alcance de las acusaciones que revisará la Sala exige la revisión del mencionado artículo en su integridad. Bajo ese entendido, la decisión de fondo que adopte la Corte en el presente asunto, con base en los cargos formulados por los ciudadanos, impactará en la totalidad del mencionado artículo. Establecida la procedencia de la integración de la unidad normativa, este Tribunal fijará los asuntos objeto de control, formulará el problema jurídico y expondrá la metodología de la decisión.
Asuntos objeto de control, problema jurídico y metodología de la decisión
De acuerdo con lo expuesto, la Sala consideró la aptitud de los siguientes cargos: i) la presunta violación del principio de igualdad y, ii) la posible afectación de los principios de progresividad, la prohibición de regresividad, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social y, el respeto por las condiciones laborales y de seguridad social mínimas. De igual manera, consideró necesario integrar la unidad normativa con la totalidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. Bajo ese entendido, por razones metodológicas, la Corte analizará las acusaciones de manera conjunta y en el marco de la garantía de no regresividad. Lo anterior, porque los argumentos que sustentan la demanda son transversales y están relacionados con la supuesta vulneración de la cláusula de no regresión porque la norma acusada: i) discrimina a un grupo de trabajadores que trabajan a tiempo parcial y perciben menos de un salario mínimo al establecer un régimen diferente (PPS) y, presuntamente, menos garantista que el establecido para los demás trabajadores formales que son remunerados en un valor igual o superior al salario mínimo; ii) permite la renuncia de las garantías mínimas en seguridad social para los trabajadores formales; y, iii) el piso de protección social desconoce el principio de progresividad en laboral y de seguridad social.
Conforme a lo expuesto, la Sala deberá establecer lo siguiente: ¿la norma acusada, que regula la obligación de quienes tienen relación laboral contractual y por prestación de servicios, a tiempo parcial y que ganan menos de un salario mínimo, de afiliarse al Piso de Protección Social y a sus específicas condiciones laborales y de seguridad social, desconoce el mandato de no regresividad porque: i) discrimina al mencionado grupo; ii) permite la renuncia de garantías laborales mínimas en seguridad social para los trabajadores formales; y, iii) vulnera el principio de progresividad en materia laboral y de seguridad social?
Para resolver el problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes asuntos: i) el derecho a la seguridad social y el Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI); ii) el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en la protección del derecho a la seguridad social; iii) la economía informal y la garantía del derecho a la seguridad social. Particularmente, en el escenario de la crisis económica generada por la pandemia de la COVID-19; y, iv) la configuración de las estrategias de piso de protección social. En este punto, la Corte revisará su origen, alcance, contenido y los objetivos perseguidos por dicha iniciativa. Finalmente, v) estudiará la constitucionalidad de la norma acusada. Para tal efecto, en primer lugar, establecerá el alcance de la disposición acusada y, luego, aplicará el juicio de no regresividad en el que examinará integralmente los argumentos que sustentan la demanda.
El derecho a la seguridad social y Sistema General de Seguridad Social Integral. Reiteración de Jurisprudencia[56]
Consideraciones Generales
De acuerdo con la Carta, Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad[57]. Entre sus obligaciones está el deber de garantizar la eficacia de los principios y derechos reconocidos en la Constitución[58]. Bajo este supuesto, el artículo 48 superior consagra el derecho fundamental a la Seguridad Social[59]. Aquel dispone que se trata de una garantía irrenunciable que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares[60]. Bajo ese entendido, tiene dos dimensiones: por un lado, lo contempla como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, por el otro, lo consagra como un postulado irrenunciable.
Como servicio público, la norma le reconoce, además, la sujeción a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, que se traducen en[61]: (i) la necesidad de que se dé una continuidad permanente al servicio. Es decir, que no se interrumpa su prestación (eficiencia); que el Estado, la familia y la sociedad contribuyan solidariamente en la búsqueda de un cubrimiento universal, no sólo como una ampliación de los beneficiarios del servicio, sino como el entendimiento de que forma parte de los deberes constitucionales de las personas contribuir en esa búsqueda (solidaridad) y, finalmente, (ii) que se propenda porque todos los habitantes del país disfruten de dicha seguridad social. Lo anterior, en el entendido de que el objetivo es ampliar la cobertura y no restringirla. De allí que, como servicio, el SSSI tenga por objetivo "garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema"[62], a través de la afiliación al Sistema de Seguridad Social -SSSI y la garantía se los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios definidos en la ley.
La actual postura jurisprudencial de la Corte contempla a la seguridad social como un derecho fundamental autónomo[63]. Aquel permite que las personas afronten dignamente[64] las circunstancias difíciles que les impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales, los riesgos del ejercicio de la misma y, aquellos que se extienden a la garantía de salud y protección de la vejez. En tal sentido, se trata de un postulado que facilita la realización de las condiciones dignas y justas en las que enmarca el desenvolvimiento del derecho fundamental al trabajo (art. 25 CP).
Sobre esa base, el derecho la seguridad social puede ser definido como un "conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y a sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano"[66]. Así, en concordancia con el artículo 53 superior, la garantía de la seguridad social es uno de los principios mínimos fundamentales de la relación laboral[67]. Aquel, se refiere a la totalidad de las medidas que propenden por lograr el bienestar general de la población en relación con la protección y cobertura de las necesidades ligadas a la protección de contingencias vitales concretas.
Además de lo anterior, y desde una perspectiva internacional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, define el derecho a la seguridad social como la protección "contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia". El Protocolo de San Salvador, establece que "[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa". Por su parte, el artículo 9º del PIDESC, reconoce la garantía del derecho a la seguridad social. En cuanto a su contenido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó, por ejemplo, que:
"El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo[68]."
Consolidación del Sistema de Seguridad Social Integral – SSSI
La Ley 100 de 1993 consolidó el SSSI y lo estructuró a partir de normas, procedimientos y entidades que les permiten a las personas asegurar algunas contingencias presentes y futuras. Tiene como finalidad garantizar, en la medida de lo posible, una calidad de vida que esté acorde con la dignidad humana. Así, dicha normativa estableció los subsistemas correspondientes, como son el Sistema General en Pensiones -SGP-, Salud -SGS-, Riesgos Profesionales -SGR- y los Servicios Complementarios. A continuación, la Sala revisará cada subsistema que articula el Sistema Integral en mención.
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -SGSSP
El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (en adelante SGSSP), tiene por objeto amparar a los trabajadores y a su núcleo familiar de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, por vía del reconocimiento de las pensiones respectivas[69]. De esta forma, los trabajadores acceden a una prestación económica mensual al momento de su retiro laboral por vejez o invalidez, de conformidad con los aportes que hicieron durante su vida laboral a un Fondo de Pensión Obligatoria. En la actualidad, como sistema, está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten. El primero es el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que es de carácter público y es administrado por COLPENSIONES. El segundo es el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que es de carácter privado y es operado por las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías. El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe entre las características del sistema general de pensiones, la facultad que tienen los afiliados para escoger el régimen de pensiones que deseen entre estos dos. No obstante, dicha libertad está limitada puesto que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Ahora bien, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de invalidez, es entonces, el medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, desde la perspectiva del componente pensional, y se constituye en un salario de carácter diferido que se reconoce a favor de una persona para su sostenimiento, cuando sea necesario. Se trata del producto del ahorro obligatorio en el que participó. Estos recursos son parafiscales y, por tal razón, tienen naturaleza pública[71]. De esta suerte, no es solo una prestación asistencial, sino que el SGSSP pretende consolidar un derecho estructurado, sobre la base del reintegro a los trabajadores de su ahorro constante, producto de años de labor.
El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, establece la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Señala que dicho sistema cobija a "todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales".
Bajo estos supuestos, los obligados a afiliarse al régimen general son los siguientes: los cobijados por contrato de trabajo; los servidores públicos que laboran en virtud de relación legal o reglamentaria; las personas naturales independientes, como aquellas vinculadas por contratos de prestación de servicios[73], entre otros. También, la disposición reconoce que algunas personas, por sus características socioeconómicas, deberán ser beneficiarias de algún tipo de programa del Estado.
En ese sentido y de manera general: i) el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 dispuso que deben ser vinculados "de forma obligatoria" al SGP para cotizar al régimen contributivo en materia pensional, todos los trabajadores indicados en el precepto anterior, salvo aquellos independientes que devenguen menos de un salario mínimo, en vista de que no tienen capacidad de pago[75]. ii) Ahora bien, durante la vigencia de una relación laboral o de un contrato de prestación de servicios, los empleadores y los contratistas deberán efectuar las cotizaciones a cualquiera de los regímenes de seguridad social en pensión existentes, bien sea al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad (Art. 17), según su escogencia. El pago de los aportes a pensión respecto de trabajadores dependientes impone al empleador la obligación de descontar del salario de cada trabajador los respectivos aportes y trasladarlos al fondo correspondiente (Art.22). En el caso de los trabajadores independientes[76], si tienen capacidad de pago, cancelan el porcentaje pleno de cotización que les corresponde, a diferencia de los trabajadores vinculados laboralmente, que cancelan la cotización porcentualmente entre ellos y el empleador. iii) Finalmente, el ingreso base de cotización no podrá ser en ningún caso inferior a un (1) SMLMV para estos trabajadores, de acuerdo también con el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. Lo que no obsta para recordar que esta situación no siempre fue así, dado que la ley, en algún momento, sí daba la posibilidad de cotizar por menos del salario mínimo, a quienes devengaban menos de un (1) SMLMV, como fue el caso de trabajadoras domésticas.
Por último, la Sentencia SU-226 de 2019[78] precisó las siguientes características del SGSSP: i) es un sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados.[79] ii) En el marco de relaciones de trabajo, surgen distintas obligaciones alrededor de la financiación mencionada, en consideración del vínculo pensional tripartita en el que se apoya el sistema: a) el trabajador, b) el empleador y c) la entidad administradora de pensiones. Por tal razón la afiliación ante el sistema de pensiones surge como el primer deber del empleador. Y se constituye en una fuente formal de derechos pensionales, pero también de obligaciones jurídicas en favor de los empleados. La escogencia voluntaria del régimen al cual desea pertenecer el trabajador (el de Ahorro Individual o el de Prima Media),[80] es la siguiente etapa.
Y, iii) en cuanto al cumplimiento final de la obligación debe decirse que, quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez, goza, por ese solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de la misma y éste no puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema[81]. No obstante, el incumplimiento de las obligaciones pensionales implica responsabilidad de quien incurre en ello. En cualquier caso, dicha situación no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para evitar su acceso a una prestación pensional.
Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS
El derecho a la salud, en virtud de su carácter fundamental[82], es una garantía que le permite a las personas, de un lado, aspirar al más alto nivel de "bienestar físico, mental[83] y social"[84] y del otro, disfrutar de un derecho autónomo e irrenunciable. Este último, busca el acceso a los servicios de salud de manera oportuna y eficaz. También, pretende el mejoramiento, la promoción, la prevención y la recuperación de la salud[85]. En su calidad de servicio público esencial y obligatorio, se ejecuta siempre bajo la dirección, supervisión y control del Estado. Desde sus inicios, la Corte avanzó en una reflexión continua sobre la naturaleza del derecho a la salud. Primero, desde el camino de la conexidad con el derecho a la vida e integridad física, hasta su concepción como derecho fundamental autónomo. Este reconocimiento se consolidó con la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
Para concretar el derecho, el SGSSS dispone de una serie de instituciones y de agentes que actúan orientados por el principio de solidaridad y de universalidad. Aquellos, buscan eliminar las barreras de acceso a los servicios, con especial atención en la población vulnerable[87]. Por lo tanto, al SGSSS, se accede a través del Régimen Contributivo o el Subsidiado, que determinan las condiciones en que se presta el servicio a toda la población, en los diferentes niveles de atención.
El régimen contributivo es el conjunto de normas que orienta y rige la afiliación de la población con capacidad de pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al ser afiliada, el sistema protege directamente al cotizante y a su núcleo familiar. A este régimen deben afiliarse todas las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, los trabajadores independientes con capacidad de pago, entre otros. Estas personas deben hacer un aporte mensual (cotización) a una Entidad Promotora de Salud -EPS-. Aquella, les garantiza la atención en salud a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud, conocidas como IPS.
Por su parte, régimen subsidiado es el mecanismo que le permite a la población sin capacidad de pago acceder a los servicios de salud a través de un subsidio que ofrece el Estado. A este régimen están afiliadas las personas de escasos recursos, generalmente, clasificadas con base en el SISBÉN, siempre que no estén afiliadas al régimen contributivo o a uno especial o de excepción. Los vinculados a este régimen, reciben los mismos servicios de salud incluidos en el régimen contributivo. En tal sentido, tienen atención de urgencias en cualquier IPS pública o privada de todo el país, consulta médica general y odontológica, ortopedia y traumatología, servicios de laboratorio clínico, procedimientos quirúrgicos, atención en ginecoobstetricia, oftalmología, medicina interna, neurología, dermatología y psiquiatría, suministro de medicamentos, servicios ambulatorios y hospitalización, entre otros.
El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, establece que el sistema garantizará el derecho fundamental a la salud mediante la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud. Aquella incluye su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas.
Sistema General de Riesgos Laborales -SGRL
El Sistema General de Riesgos Laborales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, dirigidos a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y de los accidentes que puedan ocurrirles, con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. Su financiación proviene de la cotización obligatoria, determinada por el nivel de ingreso y la clasificación del riesgo que realizan los empleadores. Las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARLs) son las entidades responsables de la afiliación, el registro y el recaudo de sus cotizaciones.
Este mecanismo articula el sistema de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades laborales a través de planes de salud ocupacional y prevención de riesgos. También, atiende los siniestros laborales por medio de las prestaciones de subsidio por incapacidad, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez y pensión de sobrevivientes. Esta garantía reconoce las siguientes prestaciones básicas: i) subsidio por incapacidad por accidente o enfermedad laboral; ii) indemnización por pérdida de capacidad laboral; iii) pensión de invalidez; iv) Sustitución pensional; y, v) Auxilio funerario[88].
Servicios Sociales Complementarios –SSC
Finalmente, dentro de la estructura del SSSI, existen los llamados Servicios Sociales Complementarios –SSC–. Aquellos establecen un conjunto de prestaciones suplementarias y adicionales a las desarrolladas en los demás subsistemas. Lo anterior, con la finalidad de proteger a grupos de personas que no tienen acceso a los sistemas y que, por ese hecho, en principio, están excluidos de las prestaciones básicas de la seguridad social. El objetivo de estos programas es ser básicamente "un sistema "integrador", que busca desarrollar el principio de universalidad".
Este componente se desarrolla a través del Programa Colombia Mayor que otorga un subsidio económico a los adultos mayores que carecen de ingresos. Otro mecanismo son los llamados Beneficios Económicos Periódicos o BEPS. Por su relevancia para el debate que aquí se propone, la Sala abordará su estudio de manera más detenida[90]:
(i) El artículo 48 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, permitió conceder por intermedio de la ley, beneficios económicos periódicos[91] a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. Lo anterior, como parte del marco de ampliación progresiva de la seguridad social y desarrollo de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en la Constitución.
(ii) La Ley 100 de 1993, que consagra el Sistema Integral de Seguridad Social, creó los llamados Servicios Sociales Complementarios -SSG-. Estos son entendidos como un conjunto de prestaciones adicionales a las ofertadas en el sistema, que, si bien no forman parte del Régimen General de Pensiones, ni del Sistema de Salud, ni del de Riesgos Laborales, sí lo hacen del Sistema Integral de Seguridad Social. Surgen para auxiliar a personas de escasos recursos para que alcancen un ingreso durante su vejez. Entre estos Servicios Sociales Complementarios se ubican los BEPS, como desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2005 y de la Ley 1328 de 2009[92]. Están definidos como "(...) un mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para la vejez, que (...) se integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo obtengan, hasta su muerte, un ingreso periódico, personal e individual".
(iii) Con todo, de conformidad con la Sentencia C-110 de 2019[94], los beneficios indicados no constituyen "una pensión en el sentido del artículo 48 de la Carta", "sino [que son] un tipo especial de pensión semicontributiva" excluida del régimen pensional general. En tal perspectiva, no sólo determinó, de un lado, la consolidación del sistema pensional general sometido a un régimen estricto de prohibiciones y requisitos, sino que, también señaló una serie de subvenciones y medidas de protección social avaladas por la Carta. Entre aquellas se encuentran las pensiones asistenciales o semicontributivas, que no están sujetas a las limitaciones de las primeras y, a las que pertenecen en principio, los BEPS. La mencionada providencia expuso:
"No resulta constitucionalmente posible establecer una relación de identidad entre las pensiones en el sentido del artículo 48 y las demás prestaciones otorgadas por el Estado en desarrollo de las funciones de intervención, fomento o apoyo que prevé la Constitución. Cada una de ellas responde a una fisonomía particular y, en esa medida su régimen jurídico puede tener diferencias. (...) En tal sentido, en materia de protección a la vejez, el sistema de seguridad social no solo comprende -como medida principal- al sistema general de pensiones sino, adicionalmente, otros servicios sociales complementarios entre los que se encuentran, por ejemplo, el programa de subsidio de aporte a la pensión, los programas asistenciales y los BEPS, cuyo fin es apoyar a la población que por diversas circunstancias económicas y sociales no se encuentran en el grupo de personas con capacidad contributiva. Este último tipo de servicios constituyen un desarrollo posible del mandato según el cual ´se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social"[95].
La Sentencia T-589 de 2015[96] precisó que dicho programa tiene como finalidad:
"(...) beneficiar a cientos de colombianos que no tienen la posibilidad de cotizar y, por lo tanto, que no accederán a la pensión de vejez, o que habiéndolo hecho no cuentan con el monto de semanas que la Ley exige para hacerse acreedores de una pensión. El programa permite entonces que los colombianos ahorren la cantidad de dinero que quieran sin incurrir en mora cuando los aportes no puedan ser realizados y, a modo de incentivo, el Gobierno Nacional entregará un subsidio sobre lo ahorrado".
En tal escenario, el beneficiario de los BEPS hace un ahorro o aporte voluntario y flexible, sin restricciones de periodicidad o cuantía. Por su parte, el Estado completa los recursos que requiere, a través de un subsidio periódico o incentivo[97], que equivale al 20% del valor ahorrado por el interesado.
(iv) En su concepción operativa, los BEPS pueden entenderse también como desarrollo del artículo 335 de la Carta, al ser una expresión de la intervención del Estado en la economía. Además, porque los recursos del programa BEPS constituyen captaciones de recursos provenientes del público, que, junto con los rendimientos y el monto del incentivo obtenido por parte del Estado, le permiten al ahorrador beneficiado contratar un seguro que le pague periódicamente un monto básico de dinero que sea apoyo para su sostenimiento en la vejez. Por lo que se trata de capitales que, en virtud de la regulación que hace el Legislador, pueden ser administrados por las entidades autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia para este propósito.
(v) Los recursos que se recaudan a partir del ahorro en los programas BEPS, junto con los rendimientos que éstos generan y el incentivo del Gobierno, se registran y contabilizan en cuentas individuales dentro del fondo común de BEPS administrado por COLPENSIONES[99]. Sin embargo, tales sumas de dinero pueden ser usadas por los beneficiarios de los BEPS: (i) para completar el número de semanas mínimas requeridas y acceder a la pensión; o, (ii) para destinar las sumas ahorradas en BEPS y sus rendimientos a incrementar el monto de la pensión. Igualmente, se puede escoger a (iii) la devolución de los ahorros en BEPS, más los rendimientos generados y, por último, (iv) si existe capital suficiente para una pensión, se podrían destinar las sumas ahorradas en BEPS más sus rendimientos a incrementar el saldo de su cuenta individual y obtener un aumento en la mesada pensional, caso en el que tampoco se obtendría el incentivo periódico del 20%.
(vi) En lo que respecta al ingreso al Servicio Social Complementario de los BEPS, las exigencias que se deben acreditar son: (i) que sea ciudadano colombiano y (ii) que perciban ingresos inferiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente[100]. Además, de acuerdo con el Decreto 1833 de 2016[101], para ser seleccionado como beneficiario del programa, la legislación exige que: (i) la mujer haya cumplido 57 años y el hombre 62; (ii) que el monto de los recursos ahorrados, más el valor de los aportes obligatorios, más los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio (si es del caso) y los otros autorizados por el Gobierno nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima y, (iii) que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el sistema general de pensiones. Cumplidos estos requisitos el beneficiario puede destinar los recursos obtenidos, a través de COLPENSIONES, para el pago de una anualidad vitalicia hasta su muerte, con cargo a los recursos ahorrados, los rendimientos generados y el subsidio periódico a que haya lugar[102]. Lo anterior, con una compañía de seguros legalmente constituida.
(vii) Finalmente, en cuanto a la administración general del mecanismo de los BEPS, le corresponde a COLPENSIONES[104]. Esa entidad tiene las siguientes obligaciones[105]: (a) la vinculación de beneficiarios, el recaudo de los aportes, el manejo de los sistemas de información, la verificación de topes máximos y mínimos de los aportes, y demás condiciones establecidas para el desarrollo del mecanismo. A su vez, (b) la administración de los subsidios otorgados por el Estado, (c) la estimación para cada beneficiario de los aportes y subsidios, así como los rendimientos financieros que obtiene en cada periodo. Y, por último, (d) el suministro de información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita a los beneficiarios conocer adecuadamente su operatividad.
En lo que respecta a los recursos necesarios para asegurar estas prestaciones[106], COLPENSIONES establece un régimen de administración cuyos costos son cubiertos por el Presupuesto General de la Nación[107]. Lo anterior, previo concepto de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos. De esta manera, las exigencias financieras adicionales no serán asumidas por los beneficiarios del mecanismo.
Además, por tratarse de seguros expedidos a personas de escasos recursos, la Superintendencia Financiera de Colombia no sólo vigila, sino que elabora una nota técnica para esta clase de productos que contiene tablas de mortalidad para la población BEPS[109]. Lo expuesto, con la finalidad de contribuir a la determinación de la rentabilidad de los portafolios. De igual manera, la Sala recuerda que los recursos administrados en el fondo común de este servicio social complementario tienen el mismo tratamiento tributario que los recursos a la seguridad social.
Una vez revisados los alcances y objetivos del SSSI, las características y búsquedas de sus diferentes subsistemas y los principios y consideraciones sobre las que se soportan los BEPS, que son una de las piezas centrales del Piso de Protección Social cuestionado, la Sala revisará los alcances del principio de progresividad y su relación con las atribuciones del Legislador.
El principio de progresividad y la prohibición de no regresividad en materia de DESC
En la garantía de los derechos sociales, el Estado juega un papel trascendental. Estos derechos solo se garantizan cuando el Estado proporciona a los individuos los recursos necesarios para preservar aquellos bienes[111]. Esta aproximación responde a la concepción clásica que entiende a los derechos sociales como derecho-prestación, es decir, con las obligaciones de hacer[112] guiada por el compromiso de ampliación progresiva. Sin embargo, también tienen una dimensión negativa que implica que ni terceros sujetos ni el Estado pueden privar a las personas de los bienes de los que disfrutan de su amparo[113]. Esta idea se concreta en la fórmula de irreversibilidad de los derechos[114]. En otras palabras, estas garantías también consagran obligaciones de no hacer, por ejemplo, el derecho a la salud implica la obligación estatal de no dañarlo; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorarlo. En ocasiones, la protección judicial de estos derechos también se dirige a corregir la actividad estatal cuando incumple con sus obligaciones de no hacer.
Este Tribunal ha reiterado que los derechos humanos forman una unidad. Bajo ese entendido, son interdependientes e integrales, debido a que no pueden desconocerse algunos derechos so pretexto de salvaguardar otros[116]. En tal sentido, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales"
Bajo esa perspectiva, la protección de la dignidad humana exige que la persona tenga orbitas de acción libres de interferencia ajena. Además, la fórmula del Estado Social de Derecho debe garantizar mínimas condiciones materiales de existencia. En consecuencia, el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales[117]. En otras palabras, tiene la obligación de "(...) realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna. A partir de lo anterior, la Corte ha considerado, desde sus primeras decisiones y en forma invariable, que toda persona tiene derecho a un mínimo vital o a un mínimo de condiciones para su seguridad material, lo cual "es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución"."
La plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales se materializa a través del principio de progresividad. Esta noción tiene dos dimensiones. De una parte, la gradualidad[120]. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera que la plena efectividad de estos derechos no podrá lograrse en un periodo breve de tiempo. Lo anterior, no implica que la obligación de los Estados carezca de contenido significativo, sino que, es necesario un mecanismo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo y las dificultades de cada país para el cumplimiento del mencionado deber. Se trata de un deber claro y preciso de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo[121]. El otro sentido es el progreso. Aquel es entendido como la obligación de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los mencionados derechos[122], la cual no puede ser entendido en forma estática.
De otra parte, el concepto de progresividad y sus dimensiones configuran la obligación de no regresividad. Se trata de la prohibición de adoptar políticas, medidas y normas jurídicas que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población como resultado de cada "mejora progresiva"[123]. El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha establecido que: "Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga."
La jurisprudencia constitucional ha sostenido[125], que el reconocimiento de los DESC como derechos fundamentales ha implicado la reconceptualización de algunas de las instituciones establecidas a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Lo anterior, ha generado procesos que se han extendido al Legislador, quien puede ver reconfigurada también su actuación legislativa y su deber, en función de naturaleza de los derechos. En ese sentido se ha mencionado que "bajo el nuevo paradigma constitucional, el Legislador ya no goza de una discrecionalidad absoluta para regular y desarrollar asuntos relacionados con la garantía de los DESC; [puesto] que la Constitución le impone no sólo un mandato de desarrollo legislativo en estas materias[126], sino también [uno] de progresividad y no regresión[127], y de respeto por sus contenidos, los que han sido fijados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad y el juez constitucional con el paso de los años[128]. Estos deberes se traducen, entre otras, en la obligación de adoptar leyes que contengan lineamientos de política pública dirigidos a garantizarlos en todas sus dimensiones, por supuesto, con fundamento en información relevante de carácter técnico (...) y la disposición de recursos económicos y humanos, entre otros".
El principio de progresividad ha sido reconocido por esta Corporación, como un mandato constitucional consagrado en varios tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad[130]. En particular, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales[131] y la Convención Americana de Derechos Humanos[132], junto con su Protocolo adicional en materia de derechos económicos, sociales y culturales[133], que disponen que los Estados adoptarán medidas "para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación ciencia y cultura"[134](Resaltado fuera del original).
Tanto el PIDESC, como el mencionado Protocolo, establecen que los Estados deben garantizar que las medidas que se adopten para garantizar los derechos contemplados en ese cuerpo normativo no pueden generar discriminación alguna por razones "de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social"[135].
De igual forma, la jurisprudencia ha destacado que, en materia de seguridad social, el principio de progresividad fue consagrado explícitamente en el artículo 48 de la Carta[136]. En ese sentido, la jurisprudencia ha descrito el principio, como "la obligación del Estado de adoptar medidas, especialmente económicas y técnicas, para lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad de los DESC reconocidos por los Estados. Esa progresividad en la satisfacción de los derechos implica para el Estado, tanto apropiar el máximo de sus recursos como adoptar las medidas legislativas y de otro tipo, para lograr su efectivo disfrute."
A partir de los contenidos normativos enunciados, este Tribunal ha delineado los alcances del principio de progresividad[138], sus manifestaciones y sus presupuestos de aplicación[139]. Por ende, ha concluido que el principio de progresividad consta de dos obligaciones principales[140]: la primera, avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de realización de un derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad[141]. Con lo cual, ese mandato de progresividad comporta "(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos".
Este Tribunal ha considerado que el principio de progresividad de los DESC y la prohibición concomitante de la regresividad está consagrado en el artículo 48 de la Carta que prescribe "El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social."[143] La Sentencia SU-225 de 1997[144] estableció que la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada derecho. Además, implica que, una vez alcanzado un determinado nivel de protección, el Estado no puede retroceder frente al nivel de protección conseguido[145]. En tal sentido, la Corte ha precisado que, la amplia libertad de configuración del Legislador en materia de derechos sociales se ve restringida. Todo retroceso frente al estándar de protección alcanzado es constitucionalmente problemático porque contradice el mandato de progresividad. En efecto, los Estados pueden enfrentar dificultades que afectan la posibilidad de mantener el grado de protección alcanzado. Bajo esta perspectiva, "(...) un retroceso debe presumirse inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social."
La Sentencia C-038 de 2004[148] configuró las bases del juicio de no regresividad que permitía un control de constitucionalidad estricto. Particularmente, para constatar la regresividad de un derecho, por ejemplo, de pensiones, la Corte debe estudiar si la reforma: i) desconoció derechos adquiridos; ii) garantizó los principios constitucionales del trabajo; y iii) está justificada en términos de proporcionalidad y razonabilidad. Bajo ese entendido, precisó que la justificación de una medida regresiva debe demostrar: "(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo".
La Sentencia C-228 de 2011[149] expresó que el estudio sobre la regresividad implica utilizar los siguientes presupuestos: i) la idoneidad que permite verificar si la medida tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique; ii) la necesidad que valora si el Legislador escogió, entre todas las medidas posibles, la menos regresiva; y, iii) la proporcionalidad en sentido estricto, en la que se confronta el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como "(...) la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste."
A su turno, la sentencia C-644 de 2012[150], indicó que, "(...) para establecer si se ha cumplido con el régimen de protección constitucional de los derechos sociales se utiliza tradicionalmente a nivel jurisprudencial el test de no regresividad, que verifica tres elementos, a saber:1) si la medida es regresiva, 2) si afecta contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales, y 3) si de existir regresividad y afectar contenidos mínimos, la medida se encuentra justificada".
La sentencia C-115 de 2017[152] conoció de una demanda presentada en contra de artículo 3, literal a (parcial) de la Ley 1429 de 2010 sobre formalización y generación de Empleo. Esta disposición normativa establece mecanismos para focalizar las medidas que fomentan el emprendimiento empresarial en personas menores de 28 años. En aquella oportunidad, la Sala determinó que cuando el control de constitucionalidad, con fundamento en el principio de progresividad, está dirigido a establecer si una medida destinada a ampliar el rango de eficacia de un derecho se ajusta o no a ese postulado, el criterio para evaluar su constitucionalidad debe ser el respeto por el principio de igualdad. Lo anterior toda vez que, una de las manifestaciones del principio de progresividad es que el mecanismo implementado para ampliar el rango de eficacia de un derecho constitucional garantice el principio de no discriminación.
La providencia C-028 de 2018[154] estableció que el test de no regresividad consta de los siguientes elementos: i) verificación de la regresividad, es decir, de la modificación de las condiciones normativas que le prexisten, en sentido de retroceder, por cualquier medio, el nivel de satisfacción del derecho; ii) el desconocimiento de contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales; y, iii) la justificación de la medida regresiva. En este punto, el Legislador debe "(...) dar cuenta de las razones por las cuales la medida regresiva está justificada. Las reglas sobre el tipo de justificación y la forma en que debe adelantarse el escrutinio varían de caso a caso."
La sentencia C-046 de 2018[156] combina elementos de dos juicios. En este sentido, el análisis de una medida en relación con los derechos sociales, económicos y culturales supone tres pasos. Primero, se debe verificar si la medida afecta el ámbito de exigibilidad inmediata del derecho, en los términos establecidos por la Constitución, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. Es decir, si la medida escapa el ámbito de las facetas relacionadas, principalmente, con el principio de no discriminación y con el contenido esencial de cada derecho. Segundo, se debe constatar que la medida no disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se determina al analizar: (i) si ha recortado o limitado el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) si han aumentado sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y, (iii) si han disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del mismo[157]. Tercero, en caso de que esto suceda, se debe comprobar si se reúnen ciertas condiciones de razonabilidad que justifiquen la medida, lo cual se hace mediante test de progresividad y no regresión.
En relación con este último nivel de análisis, la referida decisión indicó que el juicio de progresividad y no regresión[159], en relación con las facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto[160], en el cual se debe verificar que la medida "(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado[161]"[162]. Estos elementos fueron reiterados en la Sentencia C-327 de 2019.
En este punto, la Sala precisa que el presupuesto de no regresividad no puede ser concebido como una regla absoluta[164]. En Sentencia C-046 de 2018[165], la Sala Plena manifestó que "existen situaciones que de conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida"[166]. De ahí que, si bien se presume la inconstitucionalidad de una medida regresiva, esta puede ser desvirtuada por el Estado, al demostrar que el retroceso obedece a la consecución de un fin constitucionalmente imperioso, vinculado a la ampliación o protección de otro derecho.
En suma, los derechos sociales se fundamentan en la dignidad, la solidaridad y la fraternidad entre los seres humanos. Buscan garantizar las necesidades de subsistencia en términos de dignidad humana. Bajo ese entendido, el Estado asume obligaciones prestacionales de garantía progresiva de dichas condiciones. Esto supone el deber de no regresividad, es decir, cumplir la prohibición de adoptar políticas, medidas y normas jurídicas que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población como resultado de cada "mejora progresiva". Un retroceso se presume inconstitucional. Para tal efecto, la Corte ha diseñado un instrumento metodológico denominado test de regresividad. Mediante la valoración de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, este Tribunal ha examinado, de manera más estricta, la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el Estado que desmejoran los derechos sociales.
El principio de progresividad y no regresividad en materias relacionadas con la seguridad social[168] y la irrenunciabilidad de los derechos y contenidos mínimos
Los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución reconocen el derecho al trabajo y a la seguridad social, no solo desde el punto de vista del acceso al empleo, sino también en aquellos aspectos que conciernen a sus condiciones de celebración y a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales. En este sentido, imponen al Legislador la obligación de garantizar en materia de trabajo y seguridad social: i) la igualdad de oportunidades para los trabajadores; ii) la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) la estabilidad en el empleo; iv) la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) la búsqueda de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; vi) la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) la garantía de la seguridad social y, (viii) la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, entre otras.
El tratamiento que le ha dado la jurisprudencia constitucional a este tema ha sido muy variado. La Sentencia C-046 de 2018[169] reseñó varias providencias sobre la prohibición de retroceso en el ámbito laboral, principalmente, en relación con disposiciones que regulan tránsitos normativos en materia de seguridad social o cambios en beneficios laborales. A continuación, la Sala precisara, a modo de ejemplo, algunas decisiones de la Corte que han avalado medidas que pueden impactar derechos laborales y de la seguridad social. También, aquellas, que no han superado el juicio de no regresividad.
Decisiones que encontraron que la medida no afectaba el principio de progresividad de forma desproporcionada
La sentencia C-038 de 2004[170] estudió la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 789 de 2002 que reglamentaban el sistema de protección social de los trabajadores. Esa providencia señaló que las reformas laborales que disminuyen protecciones alcanzadas por los trabajadores son, en principio inconstitucionales, por cuanto afectan el principio de progresividad. Dado que las medidas concebidas por la norma demandada contemplaban condiciones aparentemente regresivas, la Corte empleó un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo, la Sala determinó que la reducción de diferentes beneficios laborales para el trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del contrato de aprendizaje contempladas en la Ley 782 de 2002 no vulneraban el principio de progresividad y no regresividad. Por este motivo, declaró exequibles las normas acusadas. En esa oportunidad, este Tribunal precisó lo siguiente:
"La estrategia de reducción de los recargos por jornadas nocturnas o por festivos, o la flexibilización de la jornada de trabajo y de los días de descanso, son medidas que buscan tener efectos inmediatos en la promoción del empleo, pues pretenden una reducción de costos y una flexibilización de las jornadas de trabajo. La aplicación de esas medidas a los contratos acordados antes de la vigencia de la Ley 789 de 2003 tiene entonces lógica, pues permite inmediatamente a los empresarios reducir sus costos y flexibilizar sus procesos económicos, lo cual incentiva la contratación de nuevas personas. Por ello la Corte encuentra que la aplicación de esas medidas incluso para contratos establecidos con anterioridad a la promulgación de la Ley 789 de 2003 es compatible con el mandato de progresividad, por lo que no encuentra reparo a que el artículo 26 haya señalado que, a partir del 1 de abril de 2003, esas medidas serían aplicadas a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la mencionada ley. Igualmente, la reducción de la indemnización por despido injusto establecida en el artículo 28 acusado busca esencialmente reducir el riesgo de contratación de los patronos, en la medida en que los costos de un eventual despido sin justa causa resultan menores. Esto significa que esa medida promueve el empleo, por cuanto reduce el riesgo de los empresarios a contratar, pues saben que si requieren despedir a ese nuevo empleado, les será menos costoso. Su aplicación a los contratos vigentes también encuentra sentido pues facilita la adaptación de las empresas a los ciclos económicos."
Por su parte, la decisión C-046 de 2018[171] estudió la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. Esa norma reglamenta la designación de los gerentes y directores de las Empresa Sociales del Estado y cambia el sistema de provisión del cargo. Los accionantes adujeron que el concurso de méritos es un mecanismo eficiente y objetivo, cuya supresión genera una medida "regresiva en relación con el mérito, al politizar las entidades prestadoras de salud". En ese sentido, consideraron que existía una disminución en la garantía del derecho al trabajo, en el ámbito público. Sin embargo, la censura no prosperó porque la norma otorga una competencia de designación, pero no afecta una faceta del derecho al trabajo, ni desmejora un derecho adquirido.
Decisiones que encontraron desproporcionada la medida regresiva
La sentencia C-671 de 2002[172] conoció de una demanda contra el artículo 24 (parcial) del Decreto 1795 de 2000, el cual regulaba el sistema de salud de las Fuerzas Armadas y disponía beneficios para los miembros activos. Consagraba que, únicamente los padres del personal activo que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los Decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 de 1989, tendrán el carácter de beneficiarios. La Sala Plena consideró que esta norma creaba un retroceso en la garantía de las prestaciones sociales de personas "que tenían asegurada una protección de ese derecho constitucional" y luego fueron excluidas de tal sistema, puesto que los padres de miembros que ya no se encontraban activos se verían afectados en derechos adquiridos. Por esta razón, analizó la norma y encontró que esta persigue propósitos constitucionales legítimos, pero es desproporcionada. Lo anterior, por cuanto implica un retroceso en la protección del derecho a la salud de una población. En consecuencia, condicionó el alcance de la norma, bajo el entendido que, los miembros y sus familiares de las Fuerzas Armadas que ya se encontraran beneficiados por los servicios de salud con anterioridad a la expedición de la norma, no podían ser excluidos.
La Sentencia C-372 de 2011[173] analizó si el artículo 48 de la Ley 1395 de 2010 al aumentar la cuantía para acceder al recurso de casación laboral en un 83% (100 SMLMV), desconocía los derechos al trabajo, al libre acceso a la administración de justicia y constituía en una medida regresiva en materia de mecanismos de protección de los derechos de los trabajadores. La Corte consideró que la creación de mecanismos judiciales para la protección de derechos fundamentales hace parte de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y, en ese caso, del derecho al trabajo, por lo cual era considerado una faceta prestacional del derecho susceptible de aplicación del principio de progresividad y la regla de no regresión. Sin embargo, la Sala empleó un juicio de intensidad intermedia, dado que el Constituyente reconoció al Legislador un amplio margen de libertad de configuración en materia procedimental, sin embargo, esta afectaba el derecho al trabajo.
Esta Corporación encontró que la medida era regresiva, dado que hace parte de una serie de normas que en un lapso histórico de cerca de 20 años han incrementado el interés para recurrir en casación en un total del 340%, sin que la situación económica de los trabajadores en ese mismo periodo haya mejorado. Sin embargo, "[e]sta medida regresiva no fue justificada en los términos que exige la jurisprudencia constitucional. Como se indicó anteriormente, no toda medida regresiva es proscrita por el ordenamiento constitucional, pero para que pueda ajustarse a la Carta debe ser justificada en términos de realización de otros derechos fundamentales y después de un exhaustivo análisis de las otras opciones disponibles".
En suma, el mandato de no regresividad no es una regla absoluta en materia de derechos laborales y de la seguridad social. En tal sentido, la Corte ha avalado la constitucionalidad de medidas que, prima facie, son regresivas, pero están debidamente justificadas en términos de razonabilidad y proporcionalidad. También, ha encontrado que instrumentos de política pública son regresivos y, en consecuencia, contrarios a la Carta. Seguidamente, este Tribunal analizará algunas nociones sobre la economía informal. Luego, revisará este concepto en el escenario de la crisis económica generada por la pandemia de la COVID 19 y su impacto en el país, por cuanto quienes defienden la medida objeto de estudio consideran que se justifica para preservar grupos sociales desprotegidos.
Economía informal y el Piso de Protección Social
Aspectos generales
El fenómeno de la economía informal, conocida también como oculta o no estructural, implica la realización de un conjunto de actividades desarrolladas por personas o empresas que escapan al sistema regulatorio, a los registros tributarios[174] y a las demás formas de organización estructural en la sociedad. De esta manera[175], parece una realidad sencilla de evidenciar a partir de su constatación diaria, pero difícil de abordar y de medir empíricamente, no obstante, su significativo impacto en el orden económico y político.
En efecto, la economía informal alude a todas las actividades económicas que realizan trabajadores o empresas, que no están sometidas a la regulación de las instituciones de la sociedad, en un ambiente social y legal en el que actividades similares sí están sometidas a la regulación[177]. Bajo esta definición, el sector informal es aquel en el que los empleados y los patronos evaden la regulación en materia de impuestos, salario mínimo, contribuciones a los sistemas de seguridad social, etc.[178] Se hace referencia a vínculos que, desde un extremo de la cadena de producción, dan cuenta de la realización de un producto o servicio determinado, pero cuando se abordan desde el otro extremo de la línea productiva, nos llevan a muchos lugares que varían. Aquellos, van desde escenarios carentes de toda regulación donde se explota a los trabajadores, hasta el hogar de personas que trabajan desde sus casas, por supervivencia. También involucra empresas pequeñas que en su mayoría se dedican a la limpieza y/o preparación de los alimentos, o se trata de inmigrantes, muchas veces recién llegados e indocumentados, a quienes luego de hacer trabajos muy duros, se les paga en efectivo una mano de obra económica, sin otorgarles la protección que se deriva de un contrato laboral. Estas distintas posibilidades en las variadas aristas del fenómeno de la economía informal dan cuenta de que se trata, en todo caso, de personas o empresas que se mezclan con un segmento de la economía que se caracteriza por introducirse en las cadenas de producción y de distribución. Lo anterior, a partir de la obtención del menor precio posible para los productos finales que se ofrecen[179], que se ven envueltas en situaciones muy variadas para vivir esa ausencia de regulación.
La noción de economía informal ha sido utilizada desde la década de 1970[180], especialmente por la OIT[181]. Esa organización acuñó la expresión para definirla como la "forma urbana de hacer las cosas cuya marca distintiva incluye: pocas barreras a la entrada para el empresario, en términos de habilidades y capital requerido; empresas de propiedad familiar; operación en pequeña escala; producción de trabajo intensiva con tecnología adaptada [antigua], y un mercado no regulado y competitivo"[182]. En sus orígenes, desde el punto de vista laboral, se trató de la descripción de un modelo dual de oportunidad de ingresos para la fuerza de trabajo urbana. Aquel, está basado principalmente en la distinción entre el empleo remunerado y aquel por cuenta propia, en donde al segundo se le aplicó en sus orígenes, el apelativo de "informal".
Más tarde, esa concepción fue relacionada con escenarios asociados a la pobreza, la ausencia de tecnificación y el subempleo. En tal sentido, la informalidad, en las discusiones de la OIT, tuvo cada vez más reproche y alertas a los Estados para diseñar estrategias dirigidas a combatirla.
Es claro que la informalidad trae consigo empleos con ausencia de garantías, algunos de muy baja calidad. También, disminución de la base impositiva, competencia desleal, reducción de la productividad y baja cobertura en la seguridad social contributiva, en especial, en materia pensional[184]. Pero en contraste a estas miradas, otros analistas han señalado que la informalidad, también podría considerarse como un signo del dinamismo del empresario popular, ante la rigidez y el exceso de reglas de los Estados. Como una irrupción necesaria de fuerzas reales del mercado, en economías y modelos de negocio atrapados por un sin número de regulaciones[185] y barreras visibles e invisibles, para el nacimiento de empresas y en la regulación de emprendimientos.
De hecho, en gran medida se ha considerado que la economía informal es un refugio para mujeres y hombres que no encuentran trabajo en la economía formal. Por tal razón, deben aceptar cualquier clase de ocupación o crear su propio empleo, incluso por medio de actividades económicas limitadas o marginales. Bajo ese entendido, la mayoría de las personas que trabajan en el sector informal son pobres y tienen ingresos bajos y pocas posibilidades de elegir de manera real su situación en la economía informal[186].
Conforme a lo expuesto, el concepto de economía informal ha evolucionado y distingue los siguientes escenarios: i) la economía ilegal (lo prohibido); ii) economía no declarada, que consiste en la realización de acciones que "soslayan o evaden las normas impositivas" y iii) la economía informal propiamente dicha, que abarca, a diferencia de las anteriores, las actividades económicas que hacen caso omiso del costo que supone el cumplimiento de las leyes y las normas administrativas que rigen las relaciones que las componen. Esta categoría no se asocia directamente con actividades ilícitas[187], para participar en la economía de mercado.
La Resolución de la Conferencia Internacional del Trabajo de 2002 sobre el trabajo decente y la economía informal, marcó un hito en el análisis sobre estos fenómenos. Brinda un marco que reconoce la diversidad y heterogeneidad de los actores, las actividades de la economía informal y, amplía la comprensión de sus parámetros[188]. La noción de economía informal en la actualidad permite conceptualizar una diferencia con su opuesto, la economía formal, para concluir que la distancia entre una u otra noción no se encuentra determinada por las características del producto final que se obtiene, sino por la forma en que el resultado final es producido o intercambiado[189]. Así, si se origina en sistemas productivos regulados por la ley, será parte del sector formal y se referirá a una economía formal y, eventualmente, a un empleo formal. Mientras que si de lo que se trata es de entornos en los que se hace caso omiso a las reglas oficiales de producción, sin arribar a actividades ilícitas, se está ante una economía informal[190] y probablemente de un empleo informal a su vez.
Los estudios en materia de informalidad en la actualidad[192] analizan tanto a la empresa informal (relacionada con los conceptos de economía informal, sector informal y empresa del sector informal[193]) como la misma situación, pero desde el punto de vista del trabajo (asociada a los conceptos de empleo en el sector informal, empleo asalariado informal, empleo informal y empleo en la economía informal[194]). De esta manera, una de las formas de medir ese factor en la economía informal resulte ser, de un lado, la facilidad de consolidación y estructuración empresarial, y del otro, el porcentaje de trabajadores que se desempeñan en ese tipo de actividad[195], incluso si pertenecen al ámbito formal.
Según lo expuesto, la economía informal es "aquella que no está regulada por la ley; sus trabajadores no reciben el salario mínimo, no cotizan a la seguridad social, no están organizados sindicalmente y laboran en establecimientos de menos de 10 trabajadores"[196]. Este concepto incluye la idea de la ausencia de regularización de las actividades empresariales, como una parte importante del concepto de informalidad más reciente[197] y, del que se desprende claramente también la vulnerabilidad laboral. De igual forma, los altos costos de contratación pueden tener un efecto directo en la informalidad. Lo anterior, porque les impide a las empresas ajustarse al ciclo económico, especialmente, en escenarios recesivos.
Bajo tal perspectiva, las altas tasas de empleo informal son una preocupación constante de los distintos gobiernos, debido a las limitaciones que proponen en la remuneración y en la poca contribución que generan para la superación de la pobreza[199]. En términos de la OIT, se entiende entonces, por un empleo informal, "todo trabajo remunerado que no está registrado, regulado o protegido por marcos legales o normativos, así como también trabajo no remunerado, llevado a cabo en una empresa generadora de ingresos". En consecuencia, "los trabajadores informales no cuentan con contratos de empleo seguros, prestaciones laborales, protección social o representación de los trabajadores"[200]. Esto no solo tiene un impacto en el acceso a ciertas garantías personales, sino que lo tiene en el acceso al crédito, la productividad y el crecimiento general. Por ello le compete a los Estados, articular mecanismos para alcanzar el objetivo del pleno empleo formal y la universalidad en el acceso a la seguridad social.
La informalidad y la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19
Cabe advertir que, a pesar de que al momento de expedirse la ley que contiene la norma objeto de estudio, el mundo no se enfrentaba a los retos producidos por la pandemia del coronavirus, lo cierto es que al momento de proferirse esta sentencia, los impactos económicos, sociales y laborales son realmente preocupantes y pueden tener alguna incidencia en el análisis constitucional de la norma reprochada, razón por la que la Sala presentará un breve acercamiento al nuevo stato quo en materia laboral de los trabajadores informales.
El estudio de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (en adelante CEPAL) sobre "la protección social de los trabajadores informales ante los impactos del COVID-19"[201], encontró que, como consecuencia de la pandemia y las medidas sanitarias, se produjo una mayor reducción del empleo informal o autoempleo, que aquellos formales. Señala que esta situación es novedosa, puesto que, en crisis previas, operaba un sistema de "autoajuste" que llevaba a que el empleo informal aumentara y el formal disminuyera.
La CEPAL consideró que en el mediano plazo es previsible que los índices de informalidad aumenten, como consecuencia de la pérdida de empleos formales y la necesidad de generar ingresos. Datos de diversos países de Latinoamérica mostraron un aumento en la informalidad, "dando cuenta de una lenta recuperación en el empleo"[202]. Aunado a lo anterior, precisó que las personas en esta situación no tienen acceso a créditos y tienen menor probabilidad de verse beneficiados por los estímulos fiscales o del teletrabajo, lo que empeora dado que no cuentan con una protección social básica. Esta transición del empleo formal al informal afecta a los trabajadores ocupados en la micro, pequeñas y medianas empresas, pues el cierre temporal de actividades genera una disminución en las ventas y lleva al despido de empleados.
En materia de protección social, la CEPAL sostuvo que la crisis actual acentuará la insuficiencia preexistente en América Latina y el Caribe. Estos efectos se verán aumentados por: i) por las altas tasas de informalidad y las brechas de acceso a la protección social contributiva; ii) los efectos financieros que enfrentarán los sistemas contributivos de protección social ante la mayor demanda de prestaciones por licencia de enfermedad por parte de los trabajadores del sector formal y, iii) porque será necesario ampliar los programas de protección social no contributiva que se financian con impuestos. De esta manera, evaluaron las medidas implementadas por algunos países de la región, aquellas se caracterizan porque "(...) combinan una orientación doble hacia la inclusión laboral por la vía de políticas laborales y de protección social dirigida a brindar algún nivel de seguridad de ingresos."[204]
En consecuencia, manifiesta el estudio que los apoyos al sistema de protección social y flexibilización para las empresas serán indispensables ante la lenta recuperación económica. En el caso de los trabajadores informales, será necesario que se diseñen e implementen "estrategias tendientes a su inclusión laboral en condiciones de formalidad"[205].
Los trabajadores informales o autoempleados presentan características que los hace particularmente vulnerables ante la presente crisis. Por su especial condición, aquellas "elevan la probabilidad de caer en una situación de pobreza en períodos de alto desempleo o de crisis económica"[206]. Esto se debe a que no cuentan con esquemas de seguridad social y laboran en unidades económicas débiles, lo que hace que los ejes de desigualdad social se manifiesten intensamente en esta población.
La OIT ha estimado que, como consecuencia del confinamiento causado por la pandemia, el 89% de los trabajadores informales de la región se han visto fuertemente afectados por lo que el 80% de sus ingresos mensuales promedio se hayan reducido. Para la CEPAL "los países han implementado un conjunto de medidas de protección social no contributiva con el fin de compensar la abrupta caída de los ingresos, tanto de los trabajadores como de los hogares"[207]. Se trata de medidas innovadoras que buscan suplir la cobertura de una población en difíciles circunstancias, pues sus actividades no se encuentran registradas y, por lo tanto, no se encuentran inscritos en las bases de información. Bajo tal perspectiva, será necesario que, en el mediano y largo plazo, se adopten nuevas modalidades de protección para un segmento poblacional tradicionalmente excluido de los programas contributivos de protección social que pueda fortalecer, con el tiempo, su inserción en el mercado de trabajo formal.
La actualidad de la economía informal en Colombia
Antes de la crisis generada por la pandemia, según datos del 2019[209], en lo que concierne a las empresas y Mipymes, que también presentan una tasa alta de pertenencia a la economía informal, se estima que un 75% de las microempresas en Colombia no están registradas, y es aún mayor el nivel de incumplimiento en normas de contratación laboral y pago de impuestos. El Banco Mundial indicaba que una Mipyme debía destinar entre el 34% y el 46 % de su utilidad para pasar de la informalidad a la formalidad. De igual manera, se requieren 8 días para cumplir con los trámites necesarios para crear una empresa formalmente y debe gastar en eso más del 0,7% del capital inicial.
Tal y como lo expuso previamente la Sala, la propagación de la pandemia generada por el COVID-19 ha sido catalogada como la crisis social y económica más importante de América Latina y el Caribe en décadas. Esta situación conllevará a la peor contracción de la economía desde 1900, con impactos negativos importantes en materia de empleo, así como, de la lucha en contra de la pobreza y de la reducción de la desigualdad[211].
En ese contexto, una de las grandes preocupaciones a nivel nacional e internacional es establecer el impacto de la pandemia en el sector empresarial y con el fin de generar políticas públicas capaces de reactivar las economías y garantizar el acceso de la población a un ingreso económico que les garantice una vida digna. En el caso colombiano esta coyuntura[212] ha generado una alta tasa de mortalidad de un número importante de empresas pequeñas[213]. Aquellas, antes de la pandemia empleaban mayoritariamente a personas con una remuneración equivalente al salario mínimo[214]. Esto sugiere que hubo un proceso de selección de firmas, en el que las más grandes y productivas sobrevivieron, mientras que las menos productivas tuvieron que clausurar. Esta circunstancia, redujo un número importante de empleos formales en el país.
De conformidad con la información reportada por el Ministerio de Comercio, el porcentaje de empresas empleadoras se redujo en un 2,9% entre enero y agosto del 2020, en comparación con el año anterior. En ese escenario, el total de microempresas disminuyó en un 4,8%. De modo que, un número importante de microempresas tuvieron que salir del sector empresarial formal o liquidar sus actividades, con ocasión de la crisis generada por la pandemia[216]. Esta situación genera un impacto directo en la economía, debido a que las pequeñas y medianas empresas en el país, en el año 2019, representaban, según el DANE, más del 90% del sector productivo y el 35% del PIB.
Respecto de la posibilidad de que algunas empresas hayan transitado a la economía informal, el Informe Nacional de Competitividad 2020-2021, señaló que, durante el tiempo de la crisis sanitaria, "el 60 % del total de las empresas y el 88 % de las microempresas son informales. El 1,2 % de las empresas registradas (20.000 empresas) genera el 66,6 % del empleo formal, mientras que el 94,6 % (1,5 millones de microempresas) genera tan solo el 15,2 % de los puestos de trabajo formales. Aproximadamente, la mitad del empleo formal del país es generado por 4.000 empresas"[218]. Según estas cifras, un número considerable de empresas del sector formal recurrieron a la informalidad para continuar con la operación productiva.
En cuanto al cierre definitivo de empresas, algunas instituciones del sector advirtieron esta situación desde el inicio de la crisis sanitaria. CONFECÁMARAS, por ejemplo, en aplicación de la Encuesta Nacional de Medición del Impacto del COVID-19, concluyó que el 9% de los entrevistados darían cierre total a sus empresas, por la imposibilidad de afrontar las consecuencias de la crisis económica[219]. Con el transcurrir del tiempo, las medidas de aislamiento se hicieron más gravosas, al punto que, muchos empresarios advirtieron que no podían asumir los costos de sus nóminas, el 38% del comercio anunció cierres definitivos y algunos recurrieron a despidos masivos.
Desde el inicio de la pandemia, los empresarios reconocieron la posibilidad de mitigar sus gastos con recortes de personal. Así, el 12,4% de las empresas entrevistadas, en la Encuesta Empresarial Cámaras de Comercio Emergencia Covid 19, respondió que esperaban reducir su planta de personal, como medida provisional para hacer frente a las dificultades que afrontaban en materia de costos[221]. Al mes siguiente del inicio de la cuarentena, los empleadores enfrentaron un periodo de contracción de ingresos que los llevó a terminar parte de los contratos que tenían vigentes en ese momento[222]. Según la Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas-ACOPI, durante el mes de abril de 2020, el 34% de las MIPYMES encuestadas tuvo despidos o cancelación de contratos. De igual manera, solo el 19% de las empresas tiene disponibilidad de recursos para pagar la nómina del 15 de mayo siguiente[223]. A partir de ese mismo mes, la flexibilización de las cuarentenas generó una lenta reactivación del mercado laboral.
Bajo tal perspectiva, en Colombia las medidas de aislamiento junto con la propagación de la enfermedad no solo afectaron al sector empresarial en abstracto, sino que generaron un importante incremento en la tasa de desempleo[225]. De conformidad con los datos registrados por el Ministerio del Comercio, durante el segundo trimestre del 2020, el país perdió alrededor de 4,8 millones de puestos de trabajo, mientras que aproximadamente 4,5 millones de trabajadores vieron reducidas el número de horas laboradas.
En ese mismo sentido, el Banco de la República reportó que, entre marzo y abril de 2020, fueron destruidos alrededor de una cuarta parte de los puestos de trabajo del país, de los cuales la mayoría pertenecían al segmento asalariado[227]. Asimismo, puso de presente que, en atención al registro de pagos a la seguridad social en Colombia, para ese mismo periodo, se dejaron de realizar los aportes correspondientes de alrededor de 60.000 empleos, los cuales en el mes de julio de ese mismo año no se habían recuperado[228]. También, señaló que, entre febrero y noviembre de ese mismo año, aproximadamente 547.000 empleados que cotizaban para pensión dejaron de hacerlo, según los reportes de PILA, mientras que el número de cotizantes a todos los riesgos disminuyó en 70.0000 empleados[229]. Por lo tanto, las dinámicas económicas no solo aumentaron la tasa de desempleo, sino que generaron una disminución de las cifras de empleo formal[230], tal y como se observa a continuación:
Las dificultades para reactivar el empleo formal han generado que la recuperación del empleo en el país, desde el segundo semestre del 2020, haya estado liderada constantemente por el segmento no asalariado[232]. Aquel, a febrero de 2021, había recuperado el 88% de los empleos perdidos, mientras que el segmento asalariado de la economía tan solo había recobrado el 62,3%. Por su parte el sector formal de la economía había recuperado el 66,4% de empleos perdidos, en 23 ciudades del país, y el sector informal el 79,4%.
Según el Emisor, estas diferencias se han acentuado porque el sector formal de la economía y el segmento asalariado crecen lentamente[234]. En 2021, la recuperación global de los empleos ha disminuido su ritmo[235]. De igual forma, advierte que el mayor número de puestos de trabajo creados se registra en el segmento informal, lo que conduce a una recuperación de empleos que tienen una menor estabilidad laboral[236] y, a un aumento en la informalidad laboral del país[237]. Esta situación resulta especialmente relevante, si se tiene en cuenta que aproximadamente el 62,3% de los ocupados en Colombia hacen parte de la informalidad laboral, en tanto, no cotizan ni a salud, ni a pensión.
En suma, la pandemia ocasionada por el COVID-19 impactó la dinámica económica del sector empresarial en Colombia, al punto de generar que un número importante de microempresas tuvieran que liquidar sus actividades o trasladarse al sector informal. Esta situación, a su vez, afectó las dinámicas laborales del país, pues se incrementó la tasa de desempleo, y aumentaron los niveles de informalidad laboral en el país. Seguidamente, la Sala estudiará el concepto de Piso de Protección Social.
El piso de protección social. Origen, concepto y alcance
Contexto en el que surge el concepto
La estrategia de Piso de Protección Social surge en el escenario de la garantía de la seguridad social. Como se expuso previamente, aquella se materializa a través de distintas prestaciones cuyo fin es contener los efectos sobre el ser humano y su familia de los riesgos propios de la vida, como aquellos asociados a la muerte, a la invalidez, a la pérdida de niveles en la salud y a otras contingencias que reducen la posibilidad de recibir o mantener un ingreso estable para el trabajador[239] y de conservar condiciones dignas de vida para sí y para los miembros de su familia.
El sistema se seguridad social ha sido concebido como la respuesta a dichas contingencias. Desde la postguerra es usual que las afronte mediante un esquema contributivo y solidario, en el cual el trabajador formalmente vinculado aporta al sistema y lo financia, con el fin de que las prestaciones puedan ser distribuidas entre aquellas personas incluidas en el mercado laboral sobre las cuales se concretan los riesgos amparados, en el momento en que aquellos surjan. Se trata de un esquema de protección social que se apoya en el principio de solidaridad, pues le traslada al colectivo, el riesgo individual, sin el cual la persona que los sufrió tendría bajas posibilidades de enfrentarlo. La seguridad social, así concebida, tiene dos particularidades. La primera de ellas es que se concibe atada a la contribución y esta, a su vez, deriva de una relación laboral formal, por lo que "[l]a salud, la previsión social, los beneficios sociales, se daban en una relación entre el Estado y el trabajador, mediados por el mercado de trabajo"[240]. La segunda es que solo se concreta cuando el riesgo se materializa, en un esquema de red que contiene eventualidades específicas.
La crisis económica de 2008 incrementó la pobreza, la desigualdad[242], el desempleo y el fenómeno del trabajo informal, aun cuando este ya existía[243]. El auge de este último supuso un desafío para aquella concepción de la seguridad social como un derecho universal. La dependencia del pleno empleo formal[244] y del mercado laboral, así como, la amplia reducción de ambos significó una disminución de participación de la ciudadanía en los esquemas de aseguramiento contributivos. Más personas quedaban por fuera de los regímenes de aseguramiento inicialmente previstos, en tanto no eran agentes del mercado laboral formal. La universalidad de la seguridad social se vio comprometida y aún constituye un reto actual para los diversos Estados.
Alternativas de universalización de la seguridad y la protección social
Varias han sido las alternativas para enfrentar el reto de la universalización, real y efectiva, de la protección y la seguridad social[245], y para contener los efectos de la informalización de las relaciones laborales. Todas tienen interés particular en ampliar la cobertura más allá de las personas que tienen un contrato formal de trabajo, como lo exige el nuevo contexto económico, en el que la inclusión social se ha asumido como base del desarrollo.
En América Latina[247], para responder al desafío de la universalidad de la seguridad social, surgieron iniciativas de trasferencias monetarias condicionadas en favor de familias caracterizadas por la precariedad económica que, al estar fuera del mercado laboral, lo estaban también de los diferentes sistemas de seguridad social. Su impacto fue positivo, en tanto redujeron la desigualdad en la región "al 28,3% al 2012, del 43,8% en 1999, y más de un tercio el nivel de indigencia, del 18,6% hasta el 11,3%, durante el mismo período"[248]. Tales esfuerzos y sus efectos derivaron en que la región pasara de abordar la protección social como un derecho del trabajador formal, ante la contingencia, a un deber estatal más amplio, constante y del largo plazo, para evitar "la transmisión intergeneracional de la pobreza"[249]. En el marco de dichos programas, se focalizaba población que, por ejemplo, los niños, no tenían otra forma de recibir directamente un ingreso para su sostenimiento y para acceder a servicios sociales básicos.
También se consolidaron sistemas mixtos de protección social que combinan los esquemas contributivos, tradicionales, con la ampliación de la cobertura a quienes no hacen parte del mercado laboral formal, para atenuar su vulnerabilidad y reducir la pobreza.
A nivel global, las medidas tendientes a la universalización de la seguridad social y a su renovación conceptual ante las relaciones laborales emergentes, cada vez más aisladas de la formalidad industrial, fueron impulsadas por organismos multilaterales[251] que insistieron en la necesidad de hacerle frente a la situación para lograr la inclusión social de los sectores de la periferia y potenciar el desarrollo social, anclado en ella[252]. El reto fue la previsión de beneficios para los trabajadores informales y para las personas desempleadas. Con el propósito de que recibieran protección social, independientemente de su inserción en el mercado laboral.
Las propuestas han trascendido los modelos propios de la contribución. Aquellas migraron a esquemas mixtos que parten del trabajo formal, para focalizar personas en condiciones de vulnerabilidad, excluidas del mercado laboral y no contribuyentes del sistema. Sin duda, ello supone un reto en materia de financiación del gasto público que ha sido atendido, no pocas veces, con mayor carga tributaria y con la previsión de impuestos indirectos con el fin de redistribuirla. Según FERNANDO FILGUEIRA[253], los esfuerzos para lograrlo son incipientes y, actualmente, pueden clasificarse en tres:
Una propuesta, de corte liberal, de aseguramiento universal, con fundamento financiero en impuestos al consumo, para desligar la sostenibilidad del sistema de las nóminas salariales formales. Se sustenta en una correlación necesaria entre las contribuciones y la obtención de beneficios. No obstante, también hay acceso no contributivo al sistema de beneficios, de modo que no es relevante la condición de trabajador formal, sino la de ciudadano.
Una segunda alternativa de universalismo básico cuyo origen es el trabajo del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Se opone a los modelos basados en la contribución y a la noción de la seguridad social como respuesta a riesgos, para orientarse por garantías puntuales de ingreso (por ejemplo, a las familias con hijos, a la tercera edad o a personas en situación de desempleo), y de acceso a los servicios básicos de salud para la generalidad de la población. Su propósito de cobertura es impactar sectores de la población en todas las etapas de la vida[254]. Su financiación prevé una reducción en las cargas al salario y un incremento de la imposición sobre las rentas generales e impuestos al consumo. A partir de ello, no se concibe un modelo de aseguramiento desde y hacia el trabajador formal, sino como una inversión sobre el capital humano, en general.
Finalmente, en la tercera categoría de las medidas planteadas, está el piso de protección social propuesto por la Organización Internacional del trabajo como una iniciativa global, incluida en los objetivos del desarrollo económico mundial del milenio.
El mencionado autor insiste en que, en este momento con el auge de distintos modelos de universalización de la seguridad y la protección social, la sociedad actual lleva a cabo un "experimento social de magnitud tectónica"[255]. Tiene actualmente un derrotero claro (la universalidad de la protección social), pero sin mecanismos prefijados para lograrlo, pues ninguno de los paradigmas antedichos, ni aun el de la OIT, se impone. Cada Estado se enfrenta al reto actual de proponer soluciones de conformidad con sus propias realidades sociales, fiscales y económicas.
La propuesta de la OIT sobre el piso de protección social
La Organización Internacional del Trabajo, con el respaldo de la Organización de las Naciones Unidas, de la Organización Mundial de la Salud y de la UNICEF, configuró una propuesta denominada piso de protección social que resulta de particular interés, como base conceptual del tema que la Sala aborda en esta oportunidad. A continuación, la Corte expondrá sus particularidades.
El piso de protección social, en consonancia con los derroteros actuales de la recategorización de las instituciones propias de la seguridad social, es una propuesta tendiente a la universalidad de sus garantías. Se enfoca en la posibilidad de ofrecer protección a las personas, en general y ya no solo al trabajador formal y a su familia, para evitar consecuencias nefastas ante la ocurrencia de los riesgos de desempleo, muerte o compromiso del estado de salud, como para "librar a las personas del miedo a la pobreza y a la penuria y materializar las promesas contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos"[256]. La perspectiva que lo inspira parte de la base de que, por un lado, aquellos son riesgos no asociados directa y específicamente a la condición del trabajador formal; se reconocen como amenazas que enfrenta cualquier ser humano durante todas las etapas de su vida. De otro lado, parte de la concepción de la seguridad social como una herramienta para la superación de la desigualdad, de la exclusión y de la pobreza.
La propuesta está definida como un "conjunto integrado de políticas sociales diseñado para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso a los servicios sociales esenciales, prestando especial atención a los grupos vulnerables y protegiendo y empoderando a las personas a lo largo del ciclo de vida". En línea con ello, contiene dos tipos de garantías esbozadas por la OIT[258]. Por un lado, la seguridad básica de contar con ingresos, que prevé auxilios económicos en dinero o en especie en virtud de la condición de vulnerabilidad de las personas, como también el apoyo para la empleabilidad de quienes no son parte del mercado laboral, o para los trabajadores que no alcanzan condiciones óptimas en su vinculación laboral. Lo anterior, con el objetivo de asegurar una fuente de ingresos mínimos que permitan la subsistencia digna en todas las etapas de la vida humana. De otro lado, pero de modo complementario, procura asegurar el acceso universal a servicios sociales para consolidar la dignidad humana, tales como el agua potable, la vivienda y la seguridad alimentaria. A través de estos dos mecanismos de acción, la OIT pretende materializar esquemas de relación que se orienten por una globalización más equitativa.
Los parámetros de implementación del piso de protección social para los Estados Miembros de la OIT están contenidos en la Recomendación 202 de 2012 de dicho organismo. La propuesta tiene las siguientes características:
En primer lugar, el piso de protección social tiene un objetivo claro. Propende por la prevención de la pobreza, la vulnerabilidad y la exclusión social. De esta manera, se enfoca en sectores poblacionales con una condición de desventaja social, marcada por la limitación en el acceso al mercado laboral, que ha sido un factor que incrementa la desigualdad social. Su inclusión, según lo prevé la OIT, redundará en la potencialidad económica de cada una de las sociedades que empleen el modelo.
Entre las personas para las cuales la OIT reivindica la inclusión a través del piso de protección social, expresamente, están quienes obtienen sus ingresos de la labor que despliegan en el marco de la economía informal. Inclusive esta previsión hace parte de los principios del modelo[260]. Su cometido es asegurar que quienes de antaño no hicieron parte del sistema de seguridad social contributivo, puedan tener garantías mínimas de protección social. Al mismo tiempo, plantea como uno de sus objetivos, impactar "la economía formal como la economía informal, [para] apoyar el crecimiento del empleo formal y la reducción de la informalidad".
La recomendación constituye una orientación para aquellos Estados que, de acuerdo con la realidad y potencialidad de sus contextos nacionales[262], implementen los pisos de protección social. De tal suerte, la concreción de estos es facultativa y diferenciada, en relación con las posibilidades económicas y sociales de la población que cada aparato estatal direcciona. Así, la recomendación en comento no fija obligaciones específicas de la actuación local, sino que sugiere un mínimo a considerar respecto de los desafíos de la universalidad de la protección social. Las distintas prestaciones que compongan el piso de protección social son definidas en el ámbito nacional[263] de acuerdo con sus posibilidades económicas y sociales.
A pesar de que el propósito de la propuesta fue definido por la OIT y apoyado por otros organismos internacionales[264], no tiene la pretensión de imponerse a los Estados. No constituye una obligación de estos, sino una invitación a reorientar la política pública ligada a la seguridad social. Trata de encauzar las estrategias que aquellos deberán adoptar para lograrlo[265]. Los Estados tienen plena libertad para prever sus propuestas o para combinar sus elementos, con el fin de llegar a consolidar el derecho a la protección social, como un universal.
Adicionalmente, no debe perderse de vista que el piso de protección social, como programa, si bien implica una amplia discrecionalidad del Estado en la previsión de las medidas que puede emplear para concretarlo, la recomendación es clara: el fin es hacerlo parte del sistema de seguridad social de cada uno de los países[266].
De esta suerte, el piso de protección social no sustituye, sino que complementa el esquema de seguridad social que impera en cada uno de los Estados. No se trata de una alternativa al aseguramiento de los riesgos ya previstos y reconocidos en favor de los trabajadores y sus familias, sino de una tendencia complementaria para ampliar la cobertura de los beneficiarios (dimensión horizontal) y de los beneficios (dimensión vertical) inicialmente previstos. En consecuencia, no reemplaza las garantías alcanzadas en materia de seguridad social, pues no es un camino alternativo, sino adicional.
Lo anterior es trascendental, si se tiene en cuenta que el piso de protección social está concebido en la forma de garantías mínimas y esenciales para el ciudadano. Aquellas reducen las posibilidades que tiene de enfrentarse a escenarios de desigualdad y pobreza. Es un soporte básico para la dignidad de la persona, que no constituye un objetivo en sí mismo, sino que le da la connotación de ser una etapa transitoria y preliminar para alcanzar el propósito del aseguramiento universal y de la garantía de la protección del ingreso y del acceso a servicios básicos.
Esta máxima tiene fundamento en la idea de que, de cara al desarrollo económico, "quienes tienen acceso a un conjunto básico de bienes, servicios y transferencias, salen de su estado de pobreza o vulnerabilidad y pueden contribuir de manera más productiva a la economía"[267]. En esa medida el piso de protección social, al asegurar el acceso a bienes y servicios esenciales, no solo reduce la desigualdad y la pobreza, sino que genera condiciones de desarrollo progresivo, de contención de la informalidad y, en consecuencia, de sostenibilidad económica de las medidas en pro de la universalidad del aseguramiento social.
En forma complementaria, esta previsión del piso de protección social implica una concepción progresiva de la seguridad social. Esta propuesta se enfoca en la constitución de una etapa del aseguramiento que, destinada al logro de mayores niveles de bienestar y desarrollo social, sea transitoria y no definitiva.
Es decir, el piso de protección social es una instancia inicial hacia la universalidad de la seguridad social y debe acarrear, "progresivamente niveles más elevados de seguridad social para el mayor número de personas posible"[268]. En esa medida, está concebido como el "primer peldaño"[269] en la tarea de la inclusión de un mayor número de personas, especialmente de aquellas que no lograron participar del modelo de la postguerra. Así, la recomendación en cita señala que "la puesta en práctica de pisos de protección social [debería asumirse] como punto de partida para los países que no cuentan con un nivel mínimo de garantías de seguridad social [para la población universalmente considerada] y como un elemento fundamental de sus sistemas nacionales de seguridad social" (Énfasis propio).
No se trata de un programa que se agote en sí mismo, sino de un conjunto de medidas de transición para que aquellos que están excluidos del sistema por la ruptura entre la noción imbricada entre de la seguridad social y el empleo formal, puedan transitar desde un aseguramiento mínimo hacia uno de plenas garantías.
La siguiente gráfica, sintetiza la estrategia del PPS y permite identificar su lugar en el marco del principio de progresividad[270]:
No obstante, la inclusión social no puede estimarse únicamente desde el punto de vista de quien, como ciudadano, está a la espera de su propia inclusión en el mercado laboral. El objetivo del retorno a la formalización del trabajo implica no solo a aquel que desempeña una labor, sino de quien emplea y remunera su forma de trabajo. En esa medida, el piso de protección social también está contemplado desde el punto de vista de la empleabilidad y debe desarrollarse en forma concomitante y congruente con políticas públicas que incentiven la creación estable y sostenible de empresas formales[271].
Entendido así, el piso de protección social es una respuesta a la crisis económica que llevó a la consolidación de esquemas de protección social que desafiaron la concepción tradicional del derecho a la seguridad social, de sus previsiones y su financiación.
Se trata de un esquema de aseguramiento de riesgos que trasciende: (i) al trabajador formal como beneficiario y (ii) las contingencias asociadas a los riesgos que se concibieron como propios de la condición laboral, de modo que la protección social en la actualidad se concibe como un esfuerzo permanente y de largo plazo. Tiene como propósito la inclusión social de todos aquellos que, al no contar con el respaldo de un contrato laboral, permanecen al margen del sistema de seguridad social, en pro del desarrollo económico de la sociedad. Consiste en una base económica mínima cuyo objetivo es contener la desigualdad y la inseguridad humanas, que fueron consecuencia de los procesos de globalización y de las distintas crisis económicas que generó[272], para avanzar hacia una globalización con equidad en favor de cualquier ciudadano, con derecho a "un conjunto de mínimos sociales que deben estar disponibles (...) independiente de su situación económica y laboral".
Análisis de la norma acusada. Respuesta al problema jurídico planteado
En el presente asunto, de acuerdo con los demandantes, los intervinientes y la Procuradora, la Sala debe determinar si la norma acusada desconoce el mandato de no regresividad. Para los demandantes, aquella vulnera la cláusula de no regresión porque: i) discrimina a un grupo de trabajadores que laboran a tiempo parcial y perciben menos de un salario mínimo al establecer un régimen diferente (PPS) y, presuntamente, menos garantista que el establecido para los demás trabajadores formales que son remunerados en un valor igual o superior al salario mínimo; ii) permite la renuncia de las garantías mínimas en seguridad social para los trabajadores formales; y, iii) el piso de protección social desconoce el principio de progresividad laboral y de seguridad social.
Por consiguiente, la Corte establecerá (i) el contexto normativo y el alcance de la disposición acusada. Posteriormente, ii) resolverá el problema jurídico planteado mediante la aplicación del juicio de no regresividad.
Contexto normativo, contenido y alcance de la norma demandada[274]
Este Tribunal ha establecido que el juicio de constitucionalidad está condicionado a determinar la compatibilidad de la disposición demandada con las normas superiores. En este sentido, su finalidad no es la de establecer interpretaciones sobre el contenido y alcance de las normas por motivos de conveniencia o, dirimir los debates sobre la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias, que corresponden a otras autoridades judiciales[275]. Lo anterior, se fundamenta en la necesidad de garantizar la separación funcional de las jurisdicciones, la independencia y la autonomía de los jueces que las integran. A estos últimos, les corresponde la labor de aplicar e interpretar las normas jurídicas.
No obstante, en múltiples hipótesis, la Corte ha definido de manera previa el alcance de la disposición controvertida, particularmente cuando la definición hermenéutica tiene una evidente e indiscutible trascendencia constitucional y, además, de esta determinación, dependen los resultados del examen de compatibilidad normativa derivados del control abstracto de constitucionalidad[277]. De esta forma, la definición del alcance normativo de la disposición acusada exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) La presencia de una duda hermenéutica razonable, es decir, cuando la disposición acusada admite distintas interpretaciones plausibles, por existir algún tipo de indeterminación, bien sea de tipo lingüístico (semántico[279] o sintáctico[280]), de tipo lógico (por una contradicción[281], un vacío[282], o una redundancia[283]), o de tipo pragmático.
b) Cuando el juicio de constitucionalidad depende de la trascendencia o relevancia de la definición o la Corte se enfrenta al hecho de que una o más de las interpretaciones posibles sean contrarias a la Carta[285].
De acuerdo con lo anterior, la determinación del alcance del precepto acusado es necesaria, entre otras, porque resulta materialmente imposible adelantar el control abstracto de constitucionalidad, si previamente no se ha definido su significado jurídico, particularmente cuando se trata de disposiciones con un contenido complejo, en atención a la materia regulada, sus destinatarios y las relaciones internormativas que surgen de la misma. En estos casos, la Corte no desborda sus competencias, pues, en realidad, realiza una confrontación entre la norma suprema y los contenidos integrales de la disposición sometida a examen[286].
En el presente asunto, a la Sala le corresponde establecer el alcance de la disposición acusada. Lo anterior, porque se trata de una norma compleja y ambigua. Además, puede tener varias interpretaciones posibles, algunas de las cuales pueden resultar contrarias a la Carta. Para tal efecto, expondrá en primer lugar el contexto normativo en el cual se enmarcan para, posteriormente, exponer su contenido y, luego, definir su alcance.
El Plan Nacional de Desarrollo "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad", consagrado en la Ley 1955 de 2020, estableció la creación del piso mínimo de protección social, como una estrategia para lograr los propósitos descritos en el acápite anterior. Estuvo sustentada en las bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 adjuntas al Proyecto de Ley No. 311 de 2019-Cámara "[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad"[287]. Ese documento consignó los fundamentos de adopción del piso mínimo de protección social. Uno de los objetivos era combatir la informalidad laboral y garantizar, de esta forma, el acceso de los trabajadores a esquemas de protección y goce efectivo de los derechos en materia laboral y seguridad social[288]. En ese sentido, el Gobierno Nacional expresó que "[e]l país necesita desarrollar su potencial productivo, de manera que sean los emprendedores y el sector privado los dinamizadores del crecimiento económico y de la creación de empleo y bienestar"[289]. Por ello, "se optimizará el sistema de seguridad social y efectuarán acciones para mejorar el respeto de los derechos en el trabajo".
En ese marco, el PPS busca ampliar la cobertura en protección y seguridad social de los trabajadores, con especial énfasis en aquellos en situación de informalidad y con ingresos inferiores a un salario mínimo mensual vigente[291]. El mecanismo procura flexibilizar las condiciones de acceso al sistema de seguridad social[292], con el propósito de crear mecanismos que fomenten el acceso de los trabajadores al régimen formal, mediante un instrumento de garantía progresiva. Se trata de una política pública que pretende buscar que los trabajadores informales con ingresos menores a un salario mínimo sean incorporados al sistema formal de seguridad social, de tal suerte que, si bien no gozan de las mismas condiciones que personas con mayores ingresos, pues se flexibilizan "los esquemas de vinculación, afiliación y cotización a los sistemas de seguridad social, teniendo en cuenta las condiciones e ingresos de la población".
En esa misma línea, la Sentencia C-415 de 2020[294] describió el Pacto por la equidad de la siguiente manera: Pacto por la equidad: este es el principal objetivo del Plan Nacional de Desarrollo, ya que pretende mayor bienestar, menos desigualdad de resultados y más equidad de oportunidades. También, se trata de una "política social moderna centrada en la familia y conectada a mercados. Implica avanzar hacia una inclusión, con más oportunidades". Lo anterior, implica remover barreras que impiden el acceso a la educación. Busca conectar a la población pobre y vulnerable con las oportunidades de emprendimiento y de trabajo formal, hacia el logro de su sostenibilidad en condiciones de empleo dignas y decentes.
A partir de este pacto, el PPS fue configurado para: (i) mejorar el acceso de las personas a esquemas de protección y de seguridad social[296]; (ii) reducir la desigualdad en el corto plazo; e (iii) incluir a las personas al sector productivo en condiciones dignas, como parte de la línea F "trabajo decente"[297]. Por tanto, el PPS está compuesto por la afiliación al régimen subsidiado de salud, la vinculación al sistema de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y el derecho a un seguro inclusivo. Además, la política pública está dirigida a incluir a los actores de la economía informal que tengan condiciones de vulnerabilidad en el sistema de seguridad social. Lo anterior, toda vez que pretende beneficiar a personas con ingresos inferiores a 1 SMLMV, que sean trabajadores dependientes, contratistas, independientes, aquellos con esquemas de vinculación no tradicionales, con trabajos temporales u ocasionales. También, flexibiliza las condiciones de cotización y el acceso a los beneficios otorgados por el sistema[298]. En otras palabras, el PPS pretende contrarrestar los niveles de informalidad laboral y a reducir los índices de pobreza y desigualdad entre los trabajadores, tal y como lo ha reconocido, el Ministerio del Trabajo.
Sobre el contenido, el artículo acusado tiene las siguientes previsiones:
Establece el Piso de Protección Social. Aquel está integrado por: i) el régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud; ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) como mecanismo de protección en la vejez; y, iii) el Seguro Inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPS.
Los destinatarios de la norma son las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios por tiempo parcial y que, en virtud de ello, perciban un ingreso mensual inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Aquellos, deberán vincularse al PPS. De otra parte, quienes no tengan contrato laboral o de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social, podrán afiliarse bajo la modalidad de piso de protección social.
El aporte al programa de los BEPS será asumido íntegramente por el empleador o el contratante. Aquel, corresponderá al 15% del ingreso mensual del trabajador o contratista. De ese monto, se destinará el 1% al Fondo de Riesgos Laborales con el fin de atender el pago de la prima del Seguro Inclusivo. En los eventos en lo que no haya contrato laboral o de prestación de servicios, el aporte al programa será asumido íntegramente por el beneficiario.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. En este escenario, podrá establecer mecanismos para que los vinculados a los BEPS realicen ahorros en este servicio social complementario de forma conjunta con la adquisición de bienes y servicios. También, propenderá para que los trabajadores dependientes beneficiarios del programa tengan acceso al subsidio familiar.
Los empleadores o contratantes que, al momento de la entrada en vigencia de la ley, cuenten con trabajadores o contratistas afiliados al régimen contributivo y, con el propósito de obtener provecho de la reducción de sus aportes a la seguridad social, desmejoren sus condiciones económicas mediante actor artificiosos para afiliarlos al PPS, podrán ser sancionados por la UGPP.
Finalizado el periodo de ahorro mediante BEPS, el beneficiario podrá elegir si recibe la anualidad vitalicia o la devolución del valor ahorrado. En este caso, no habrá pago del incentivo periódico.
En los aspectos más relevantes, el Decreto 1174 de 2020, reglamentó la norma censurada de la siguiente manera:
El PPS hace parte del Sistema de Protección Social y permite que las personas que reciban un ingreso inferior a un (1) SMLMV al mes por su trabajo u oficio, tengan acceso a una cobertura básica en materia seguridad social[300].
Esa cobertura está integrada por tres componentes: (a) En Salud, protección va través del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (b) En protección a la vejez, mediante el Servicio Social Complementario de los BEPS. Y finalmente, (c) un Seguro Inclusivo, que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral (actividad u oficio) y de enfermedades cubiertas por los BEPS[301].
La vinculación al PPS es obligatoria para las personas que tengan una relación laboral por tiempo parcial o por prestación de servicio en la que reciban un ingreso mensual inferior a 1 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (SMLMV). De manera voluntaria podrán pertenecer al PPS las personas que no tengan vinculación laboral o contrato de prestación de servicios, es decir que desarrollan una actividad por cuenta propia, que no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social y cuyo ingreso total mensual sea inferior a un SMLMV, después de descontar costos y gastos de su actividad. Si una persona tiene uno o varios vínculos de carácter laboral por tiempo parcial, y al sumar sus ingresos percibe mensualmente una suma igual o superior a un SMLNV, debe afiliarse al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social. En ese caso, el trabajador debe informarlo a sus empleadores y cada uno de ellos deberá cotizar al Sistema en proporción a lo devengado por el trabajador, de acuerdo con los porcentajes señalados en la normativa vigente. En el caso de que se trate de un contratista que se encuentren en la misma situación, será responsable de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, teniendo en cuenta sus ingresos y los porcentajes señalados por las normas que lo regulan[302].
Los empleadores que tengan la obligación de vincular sus trabajadores al PPS, podrán afiliarlos y cotizar mensualmente al Sistema General de Seguridad Social en su componente contributivo. En tal sentido, deberán pagar el total de la contribución por mínimo un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, lo cual lo exonerará de la obligación de vincularse al PPS[303].
El ingreso al PPS se hará con el primer aporte y la vinculación la debe hacer el empleador, ante COLPENSIONES[304]. El empleador será el responsable del aporte en cualquier tiempo y mientras la persona vinculada realice su actividad. Quienes se vinculen de manera voluntaria, serán ellos mismos los responsables de realizar el aporte.
El valor del aporte a cancelar será el 15% del ingreso mensual obtenido en el periodo por el que se realiza el aporte. Éste será adicional al valor convenido a pagar por el desarrollo de la actividad. En el caso de los vinculados voluntarios, el aporte es el 15% de su ingreso mensual, después de descontar costos y gastos. El aporte del 15% al Piso de Protección Social, se distribuirá así: El 14% se acreditarán en la cuenta de ahorro individual del vinculado en BEPS. Mientras que el 1% restante se destinará al pago de la Prima del Seguro Inclusivo[306].
En materia de salud, los vinculados al Piso de Protección Social estarán afiliados al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En ningún caso, este régimen reconocerá prestaciones económicas[307].
El Seguro Inclusivo amparará al vinculado (obligatorio o voluntario) de los riesgos derivados de la actividad y de las enfermedades cubiertas por BEPS de acuerdo con los eventos, montos y coberturas que apruebe la Junta Directiva de COLPENSIONES. Opera desde el día siguiente al que la persona abre su cuenta individual BEPS. En todo caso, las coberturas del Seguro Inclusivo serán superiores a las de los microseguros que rigen actualmente para este Servicio Social Complementario. No obstante, las personas vinculadas al programa de BEPS que no ingresen al Piso de Protección Social, estarán amparadas exclusivamente por los microseguros que rigen para este Servicio Social Complementario, siempre que cumplan los requisitos para tal efecto[308].
Protección a la vejez, una vez el beneficiario, si es mujer, cumpla 57 años de edad y 62 años si es hombre, y que el monto de los recursos ahorrados, más el valor de los aportes obligatorios, más otros autorizados por el Gobierno Nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima, podrá elegir: si recibe la anualidad vitalicia junto con el incentivo del 20% (que otorga el Estado) sobre el valor ahorrado o si prefiere la devolución del valor ahorrado, caso en el cual no habrá lugar al pago del incentivo periódico[309].
La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP) adelantara un proceso de fiscalización para verificar el cumplimiento y la correcta aplicación del Piso de Protección Social y evitar el abuso de esta figura. La UGPP realizará la fiscalización a: i) Empleadores que cuenten con trabajadores afiliados al Sistema de Seguridad Social en el régimen contributivo y que, con el propósito de reducir sus aportes en materia de seguridad social, desmejoren las condiciones de sus trabajadores mediante la implementación de actos o negocios engañosos; ii) Contratistas afiliados al Sistema de Seguridad Social en su componente contributivo que, con el propósito de reducir sus aportes, lleven a cabo actos o negocios engañosos y, iii) A los vinculados voluntarios que ahorren simultáneamente al Piso de Protección Social y coticen al Sistema General de Seguridad Social en el Régimen Contributivo[310].
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que el alcance normativo de la disposición acusada es el siguiente:
111.1. Es una norma de punto de partida progresivo de dignidad humana en la garantía de derechos laborales y de seguridad social en un grupo vulnerable. En efecto, se trata de una disposición que contempla los contenidos mínimos en materia de acceso a: i) fuentes formales de empleo; ii) protección en salud a través del régimen subsidiado; iii) previsión de riesgo en la vejez, mediante el mecanismo BEPS; y, iv) atención de riesgos laborales, a través del seguro inclusivo. En esta forma de vinculación, el costo de las prestaciones ofrecidas es asumido totalmente por el empleador. Bajo este entendido, no es un programa de punto de llegada lo que implica que contiene el primer paso del esfuerzo estatal y social hacía la efectividad en el mayor grado posible de dichos postulados.
En este sentido, el mandado de efectividad del principio de progresividad exige que el Estado avance en la formulación de políticas públicas que conduzcan hacia la maximización en el mayor grado posible de dichas garantías. También, los empleadores tienen el compromiso de progresividad de las garantías de sus trabajadores. Bajo tal perspectiva, superados los obstáculos de vinculación laboral bajo el régimen general, tienen la obligación de adecuar sus vinculaciones de trabajo con base en los mecanismos principales de protección.
111.2. El programa tiene un grupo determinado de destinatarios. Se trata de personas que actualmente están en la economía informal y se encuentran en un nivel alto de vulnerabilidad. Lo anterior, porque no tienen ingresos estables, encuentran barreras y obstáculos para acceder al trabajo formal y, no tienen la cobertura en seguridad social en los mínimos propuestos por la medida. No obstante, la Sala advierte desde ya que la ambigüedad de la norma podría afectar a trabajadores que están en el régimen general, porque el empleador cambiaría su modalidad contractual para permitir su afiliación al PPS, tal y como lo advierten algunos intervinientes.
En este punto, la Sala precisa que para efectos del análisis de igualdad, los destinatarios de la norma son los trabajadores informales, entendidos como aquellos que no tienen un contrato de trabajo o de prestación de servicios, carecen de ingresos estables y no cuentan con protección en seguridad social ni laboral. En el caso de los trabajadores vinculados por prestación de servicios, aquellos también pueden ser considerados informales para efectos de la protección de sus derechos y el amparo frente a los riesgos de vejez, invalidez o enfermedad, en tanto que esos trabajadores podrían tener ingresos inferiores al salario mínimo y carecer de acceso al sistema de seguridad social.
Bajo ese entendido, los destinatarios de la norma no son los trabajadores formales. Está dirigida a aquellas personas que están en el trabajo informal en cualquier modalidad. Se trata de población vulnerable que no tiene ingresos estables y encuentra barreras para acceder a las garantías mínimas contempladas en el sistema de seguridad social y de riesgos laborales.
111.3. La medida tiene una finalidad relacionada con la efectividad del principio de universalidad progresiva de la asistencia social. Aquel está garantizado para el trabajador y su impacto se extiende a su núcleo familiar vía ingreso estable y periódico. En otras palabras, el principal efecto de la medida es la materialización del principio de universalidad en un grupo poblacional que no tiene acceso a los mecanismos formales de trabajo y de seguridad social. En este punto, la Sala aclara que dicho ingreso se produce a través de mecanismos diferenciados como son: el contrato a tiempo parcial y remuneración inferior al SMLMV, el régimen subsidiado en salud, los BEPS y el seguro inclusivo.
111.4. La disposición constituye un poderoso incentivo para avanzar en la formalización del empleo. En tal sentido, los empleadores que no cuenten con la capacidad de operar bajo las condiciones del régimen general podrán acudir a esta modalidad de contratación. Particularmente, en el marco de la crisis económica y social generada por la pandemia del COVID-19 y las medidas sanitarias implementadas para su contención. Para la Sala, el uso de este mecanismo solamente está justificado mientras subsistan las causas y las condiciones para acudir al mismo.
111.5. Es un instrumento de política pública subsidiario, secundario y complementario. En tal sentido, no es el instrumento principal en materia laboral y de acceso a la seguridad social. Bajo ese entendido, es un mecanismo subsidiario y excepcional, que debe ceder ante escenarios que garanticen el régimen general. En tal circunstancia, los trabajadores que accedan al mismo pueden ingresar al sistema general de protección en el momento en que sus condiciones laborales y económicas les permitan hacer los aportes correspondientes al sistema.
No obstante lo anterior, como lo advirtieron algunos de los intervinientes en este proceso, la Sala considera que, en algunos aspectos, la norma parcialmente acusada resulta ambigua porque, ante la flexibilidad en las obligaciones prestacionales de los empleadores, no establece límites claros para evitar su uso abusivo por parte de empleadores que aunque tienen capacidad económica para garantizar el régimen general y principal en seguridad social, afilian a sus trabajadores a este PPS para reducir los costos prestacionales. Particularmente, patronos que cuentan con las posibilidades financieras para mantener a sus empleados en el régimen general y buscan desmejorar sus condiciones para reducir sus costos relacionados con los aportes a seguridad social.
De igual manera, considera la Sala que no existe claridad sobre el deber de afiliación al Piso de Protección Social porque permite el elemento de voluntariedad de una de las partes del contrato. Particularmente, porque un análisis integral de la medida permite identificar que el empleador puede decidir si afilia a su empleado en el régimen contributivo y asume la totalidad de los costos de dicha vinculación o si, por el contrario, el contrato se rige por el PPS y sus especiales regulaciones. Bajo ese entendido, prima facie, la norma produciría el efecto de impedir que el trabajador participe en la definición del régimen de asistencia social de su contrato laboral.
Aplicación del juicio de regresividad a la medida analizada
A continuación, la Sala analizará la constitucionalidad de la medida con base en el entendimiento que de ella se hizo en los fundamentos jurídicos anteriores y el juicio de no regresividad. Para tal efecto, aplicará los siguientes presupuestos[311]: i) la medida afecta o no el ámbito de exigibilidad inmediata del derecho en términos de discriminación y de garantía de contenido esencial; ii) la disminución o no del nivel de satisfacción previamente alcanzado; y, iii) aplicación del juicio de progresividad y no regresión propiamente dicha. Aquel implica un test de proporcionalidad en sentido estricto. En este escenario, la Corte verificará que la medida: a) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; b) el instrumento utilizado sea idóneo; c) la medida sea necesaria; y, d) la herramienta sea proporcional en sentido estricto. Lo anterior, bajo el entendido de que, al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos es más exigente y recae en el Estado.
El Piso de Protección Social no es una medida discriminatoria
La Sala se aparta de la comprensión de la norma realizada por los demandantes y algunos de los intervinientes. En tal sentido, considera que el PPS no es un instrumento discriminatorio porque recae sobre un grupo de personas que ingresan al mercado laboral formal y que, en razón a la especial condición de su vinculación basada en el trabajo parcial y la remuneración inferior al salario mínimo, son destinatarios de medidas diferenciadas que aseguran mínimos de asistencia social y tienen justificación constitucional.
En otras palabras, se trata de trabajadores informales que carecen de vinculación por contrato de trabajo o por prestación de servicios o, aún con aquella, tienen ingresos inestables e inferiores a un salario mínimo legal mensual y carecen de acceso a las medidas mínimas de protección social. En tal perspectiva, este grupo no puede entenderse como trabajadores formales y excluir cualquier forma de comparación. La norma tiene destinatarios específicos que son aquellas personas que están en la informalidad y les permite ingresar al sistema laboral formal bajo condiciones específicas en términos de acceso a mínimos de protección social. En este punto, la medida estudiada no es un instrumento de discriminación o de precarización de la dignidad humana. Por el contrario, actúa como un mecanismo de punto de partida y no de llegada.
En efecto, se trata de una herramienta basada en los principios de progresividad y de universalidad en la garantía de la seguridad social. Aquella está focalizada hacía un grupo particularmente vulnerable porque está excluido de estos contenidos mínimos de protección. Dicha condición se genera por las barreras de acceso derivadas de la economía informal de la que obtienen sus ingresos. El principal obstáculo es la imposibilidad de cubrir los aportes requeridos para ingresar al régimen contributivo en salud y al sistema de pensiones. Se trata de personas que no pueden obtener los beneficios del régimen contributivo, pero tampoco pueden acceder a las afiliaciones en el régimen subsidiado. Bajo esa perspectiva, la medida utiliza mecanismos diferenciados y alternativos que no están restringidos por la Constitución y, que, por el contrario, han resultado admisibles como es el caso del régimen subsidiado y los BEPS. Estos tienen la capacidad de garantizar un punto de partida en materia de protección de derechos de seguridad social de esta población. Lo anterior, porque contiene un mandato de garantía de mínimos irreductibles basados en las posibilidades formales y materiales existentes y que ofrece el sistema de seguridad social del país.
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la verificación de la existencia de discriminación en el marco del juicio de regresividad no es un simple cotejo silogístico de instrumentos particulares de protección. Por el contrario, en un escenario como el de la referencia, el análisis se basa en la necesidad de establecer si las medidas permiten alcanzar garantías mínimas de satisfacción de derechos que deben maximizarse progresivamente.
En este caso, el Piso de Protección Social es un instrumento secundario y alternativo que permite transitar de la informalidad a la formalización laboral. Además, define y garantiza unos mínimos contenidos irreductibles en materia de seguridad social y de dignidad humana a quienes no tienen definida su protección social. No es un punto de llegada como lo advierten los demandantes y gran parte de los intervinientes. De ahí que, no se trate de un escenario de precarización laboral sino de acceso al mercado laboral formal y a la seguridad social en condiciones dignas mínimas e irreductibles de un grupo social que no ha accedido a ella. Sobre lo anterior, la Sala insiste en la necesidad de que el Estado y la sociedad se tomen en serio los compromisos de la progresividad, que aseguren el goce efectivo y pleno de estos postulados cuando se trata de grupos de especial protección constitucional por la vulnerabilidad derivada de la economía informal.
La medida admite interpretaciones que pueden implicar una disminución del nivel de satisfacción previamente alcanzado
La Sala analizará este presupuesto a partir de dos escenarios derivados del alcance de la norma: i) el de los trabajadores informales que ingresan al mercado laboral y deben afiliarse al PPS; y, ii) el de los trabajadores formales que están en el régimen general y que pueden resultar afectados por la modificación de sus condiciones de trabajo y de seguridad social para ser trasladados al Piso de Protección Social.
Sobre los trabajadores que ingresan al mercado laboral y deben afiliarse al PPS. Los destinatarios de la medida hacen parte de un grupo especialmente vulnerable y sin acceso efectivo a trabajos formales y mecanismos de protección de seguridad social. Por tal razón, el PPS, entendido como una medida de punto de partida, no desmejora sus condiciones previas. Por el contrario, les garantiza unos contenidos mínimos de protección de seguridad social y dignidad. La Sala insiste en que esta medida es alternativa y no desplaza la posibilidad de acceder al régimen general, ni mucho menos, releva el mandato de progresividad que deben materializar el Estado y los empleadores. En otras palabras, contrario a lo expresado por los demandantes y algunos intervinientes, la medida analizada es la expresión del principio de progresividad focalizado a una población altamente vulnerable con la finalidad de garantizar "el goce efectivo de los mínimos de los cuales depende el ejercicio del derecho a la vida en condiciones de dignidad"[312].
Sin embargo, la Corte advierte que en este escenario la comprensión del alcance de la expresión "deberán" puede implicar un escenario regresivo y contrario al principio de progresividad. En efecto, la ambigüedad de la norma en este sentido y la imposibilidad de establecer su alcance a partir de una interpretación sistemática del mecanismo generaría la imposibilidad de que los destinatarios de la norma negocien las condiciones contractuales que incluyen la afiliación de un determinado régimen. Por el contrario, el desarrollo reglamentario habilita a que la decisión se encuentre al arbitrio del empleador, quien puede, voluntariamente, definir el régimen de seguridad social para sus trabajadores y asumir directamente los costos del mismo. Esta situación denota una asimetría contractual que podría afectar la posibilidad de alcanzar niveles de protección mayores y, por el contrario, implicaría una disminución de la protección pretendida. Ante esta esta circunstancia, la Sala evaluará la proporcionalidad de dicha comprensión de la norma en el capítulo respectivo.
Sobre los trabajadores que están en el régimen general y pueden verse afectados por la modificación de su situación laboral y de seguridad social. En este escenario, la Sala advierte que algunos intervinientes expresaron que la norma puede utilizarse para desmejorar la situación de los trabajadores que se encuentran en el régimen general laboral y de seguridad social. A continuación, la Sala analizará ambas posturas con base en el juicio de proporcionalidad.
Juicio de proporcionalidad de la medida analizada
Luego de revisar la norma acusada en términos generales y de identificar interpretaciones que pueden afectar la prohibición de no regresividad, la Sala abordará el estudio de proporcionalidad de la misma. Para tal efecto, analizará en términos generales el Piso de Protección Social y, seguidamente, verificará la constitucionalidad o no de las interpretaciones que, prima facie, resultan regresivas.
En términos generales, el piso de protección social no es regresivo y supera el juicio de proporcionalidad. La Sala arriba a tal conclusión con base en los siguientes argumentos:
121.1. Persigue finalidades constitucionalmente imperativas: en efecto, la medida busca garantizar el principio de universalidad en el acceso a contenidos mínimos de seguridad social a población vulnerable. Particularmente, aquella que deriva su sustento de la economía informal y que enfrenta a barreras para el goce efectivo de dichas garantías. Lo anterior, al prever un punto de partida mediante mecanismos alternativos y complementarios en materia de salud, riesgos de vejez y laborales. En ese mismo escenario, pretende realizar un objetivo imperioso relacionado con la formalización laboral, no solamente como garantía del trabajo decente, porque asegura un ingreso estable y periódico para el empleado y su grupo familiar. También, es un mecanismo dinamizador de la economía y de superación de la vulnerabilidad derivada de la economía informal. Finalmente, es un instrumento que permite avanzar en la progresividad de los mencionados postulados porque establece unos mínimos irreductibles y fortalece el compromiso de ampliar su contenido y satisfacción mediante políticas públicas focalizadas, eficiente y eficaces.
121.2. La medida es idónea: por las siguientes razones: i) fomenta la formalización laboral mediante la generación de incentivos para los empleados y los patronos. De una parte, para los trabajadores porque les ofrece un escenario de trabajo formal y digno que les permite superar las barreras económicas y de seguridad social derivadas de la informalidad. De otra, para los empleadores, que podrán operar bajo un esquema excepcional de vinculación laboral y de carga prestacional, mientras persistan las condiciones que les impide contratar a sus trabajadores en las condiciones del régimen general; ii) los contenidos mínimos contemplados en el PPS están garantizados mediante instrumentos complementarios del sistema de seguridad social. Aquellos, no están prohibidos y, en el caso del régimen subsidiado y los BEPS, han sido avalados en su constitucionalidad por esta Corporación. Sobre el seguro inclusivo, los reparos de los demandantes están dirigidos a la supuesta desfinanciación del fondo que administra los recursos. Lo anterior, porque para tales fines, solo se destina el 1% del total del aporte del patrono. La Sala considera que este argumento no genera la falta de idoneidad de la medida, puesto que se refiere a aspectos de configuración normativa que escapan al análisis adelantado en esta oportunidad por esta Corporación. En este punto, la Corte considera que no es un mecanismo prohibido por la Constitución y que resulta idóneo para amparar las garantías mínimas en materia de riesgos laborales bajo el esquema de seguros.
Ahora bien, en este escenario, la Corte precisará los siguientes aspectos: i) la idoneidad de la medida en relación con la normativa vigente que permite cotizaciones al sistema general de seguridad social por tiempo parcial; y, ii) la presunta desprotección de las mujeres trabajadoras en condición de embarazo. A continuación, la Sala abordará los mencionados temas.
121.2.1. La idoneidad de la medida y la normativa que permite cotizaciones al sistema general de seguridad social por tiempo parcial: la Ley 100 de 1993 permite la cotización al sistema general de seguridad social en pensiones de trabajadores a tiempo parcial. En efecto, el artículo 17 ejusdem establece:
"ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no contemplados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión.
En todo caso las entidades de que trata esta disposición, efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros. Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberá efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público."
Por su parte, el artículo 18 de esa normativa, contempla lo siguiente:
"ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.
El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.
En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.
PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley." (Énfasis agregado)
Con base en lo anterior, las normas expuestas tienen un alcance general caracterizado por: i) la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones por contrato de trabajo y de prestación de servicios; ii) el ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente; y, iii) las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional para completar la cotización hasta un salario mínimo legal mensual vigente.
Por su parte, el Decreto 2616 de 2013[313] reguló la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran periodos inferiores a un mes. El artículo 2º consagra que dicha normativa se aplica a los trabajadores dependientes que: i) estén vinculados laboralmente; ii) tengan contrato a tiempo parcial, es decir, por periodos inferiores a 30 días; y, iii) reciban como remuneración un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
Aquellos estarán afiliados a los sistemas de pensiones, riesgos laborales y subsidio familiar en los términos que establecen las normas generales, a través de las Administradoras de pensiones, de Riesgos Laborales y las Cajas de Compensación Familiar[314]. En materia de base de cotización, el decreto estableció que aquella corresponde a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual vigente denominada cotización mínima semanal. En relación con riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será el salario mínimo mensual[315]. Sobre esas reglas, la cotización se realizará con base en la siguiente tabla:
| Días laborados en el mes | Monto de la cotización |
| Entre 1 y 7 días | Una (1) cotización mínima semanal |
| Entre 8 y 14 días | Dos (2) cotizaciones mínimas semanales |
| Entre 15 y 21 días | Tres (3) cotizaciones mínimas semanales |
| Más de 21 días | Cuatro (4) cotizaciones mínimas semanales (equivalen a un salario mínimo mensual) |
En referencia al porcentaje de cotización, el artículo 7º de la mencionada normativa establece que: "El monto de cotización que le corresponderá al empleador y al trabajador, se determinará aplicando los porcentajes establecidos en las normas generales que regulan los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar." Finalmente, ante la imposibilidad de acceder a la pensión, los trabajadores destinatarios del decreto, pueden trasladar sus recursos al mecanismo BEPS.
En suma, se trata de una normativa que tiene las siguientes características: i) permite la cotización a seguridad social de trabajadores dependientes, no por prestación de servicios, que ganen menos de un salario y por periodos inferiores a 30 días; ii) la base de la cotización tiene como referente el salario mínimo. En efecto, la cotización mínima semanal es una cuarta parte (1/4) del salario mínimo; iii) los trabajadores y los empleadores concurren al pago del monto de la cotización en los términos de la normativa general.
Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la normativa que permite la cotización de trabajadores a tiempo parcial no le resta idoneidad al PPS. Lo anterior, por las siguientes razones:
La regulación actual puede conducir a la informalidad. Las cifras expuestas en esta providencia y que corresponden a los periodos previos a la pandemia y la crisis generada por aquella, dan cuenta del aumento de la informalidad en el país y de la desafiliación del sistema de seguridad social en salud y pensión. En particular, porque le exige al trabajador, que no percibe el salario mínimo mensual, pagar en los términos de la regulación general el porcentaje para la respectiva cotización, lo que configura una circunstancia que desincentiva los procesos de formalización laboral. Lo anterior, se agrava en el escenario en que, por ejemplo, el trabajo por más de 21 días exige la cotización por el total del salario mínimo. Esta medida, dirigida a estos trabajadores, que perciben menos del salario mínimo, también puede resultar desproporcionada. Lo anterior, porque aquellos deben asumir parte del valor destinado a los aportes de salud y pensión.
La posibilidad de cotizaciones al sistema general de seguridad social por debajo del salario mínimo podría representar una medida regresiva para la seguridad social de los trabajadores, porque las medidas contempladas en el Decreto 2616 de 2013 que autoriza la cotización por semanas no produce una protección real y, por el contrario, puede desestimular la afiliación. En tal sentido, contempla la posibilidad de que los trabajadores trasladen las sumas cotizadas a pensiones al mecanismo BEPS. Lo anterior, permite concluir que no es una medida que, por las actuales condiciones económicas de los trabajadores, asegure el acceso a la pensión.
Las situaciones contempladas por el PPS no están reguladas en el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. En efecto, se trata de personas que perciben ingresos mensuales inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. Por esa razón, dicha normativa no le es aplicable. Además, prevé completar el aporte hasta el salario mínimo con cargo al subsidio al aporte del Fondo de Solidaridad Pensional. Aquel, como quedó expuesto previamente, fue desmontado para dar paso al mecanismo BEPS.
Estas medidas no están dirigidas a las personas que tienen vinculación por contrato de prestación de servicios.
En este escenario, el Piso de Protección Social es una medida subsidiaria y complementaria que no desplaza los deberes jurídicos de los empleadores en relación con el régimen general. Aquel, continua vigente y siempre será el mecanismo principal de seguridad social de los trabajadores. Por tal razón, la Sala concluye que la regulación actual que permite la cotización de trabajadores a tiempo parcial y que ganan menos de un mínimo, no le resta idoneidad al PPS. Bajo esa perspectiva, la medida analizada por la Corte corrige las externalidades generadas por la mencionada normativa general en términos de: i) se dirige a prevenir riesgos de regresividad; ii) propicia protección real y efectiva del grupo vulnerable caracterizado por quienes tienen contrato laboral o por prestación de servicios, que ganan menos del salario mínimo y trabajan a tiempo parcial, que está en la informalidad y que no es destinatario de los instrumentos tradicionales y generales expuestos previamente; y, iii) promueve la formalización laboral.
121.2.2. La protección de las trabajadoras embarazadas: uno de los argumentos de los demandantes, el Ministerio Público y algunos intervinientes en contra de la medida gravitó en torno a la posible desprotección de las trabajadoras en el marco del PPS que están en condición de embarazo y aquellas que están en periodo de lactancia. Lo anterior, básicamente porque en el PPS no tendrían acceso a la licencia de maternidad como si lo tienen las empleadas del régimen contributivo.
Frente a este punto, la Sala considera que la afiliación al régimen subsidiado en salud le ofrece a esta población las garantías mínimas derivadas de su especial vinculación al empleo formal. En efecto, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 establece que el plan obligatorio de salud-hoy PBS para las mujeres embarazadas cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del postparto y la atención de las afecciones relacionadas directamente con la lactancia. De igual manera, las gestantes y las madres de niños menores de un año del régimen subsidiado recibirán un subsidio alimentario en la forma como lo determinen los planes del ICBF. Esta subvención es en especie y comprende alimentos o nutrientes que se entregan a la mujer gestante y a la madre del menor de edad referido y que permiten una dieta adecuada.
Para la Corte, este grupo cuenta con unos contenidos mínimos en materia de seguridad social que incluyen atención médica durante y después del embarazo y la entrega de subsidios en especie para las gestantes y las madres con niños menores de un año. En este punto, la Sala reitera que se trata de una medida de punto de partida y que de ninguna manera configura el instrumento principal para esta población. En tal sentido, insiste en que, si bien son garantías mínimas, el Estado y la sociedad no pueden renunciar a la materialización del principio de progresividad. De esta manera, subsiste un deber reforzado de avanzar en la ampliación de las garantías laborales y sociales para estos trabajadores, en especial, para las mujeres embarazadas.
Bajo ese entendido, esta Corporación precisa que, contrario a lo afirmado por la Procuraduría, las trabajadoras gestantes tienen derecho al reconocimiento y entrega de los servicios y la prestación contenida en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993. Una lectura integral de la norma acusada y de la mencionada disposición permite concluir que las empleadas embarazadas acceden a dichos beneficios con ocasión de su vinculación al régimen subsidiado de salud. Por tal razón, el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 es exequible pura y simple y no requiere el condicionamiento solicitado por la Vista Fiscal.
En tal escenario, la Corte insiste en que la naturaleza de la disposición acusada es un punto de partida en la protección de este especial grupo. Bajo ese entendido, los esfuerzos institucionales, en particular del Legislador, no se agotan con esta medida. El mandato de progresividad exige avanzar en la consecución del mayor grado posible de protección de las trabajadoras gestantes. Por tal razón, la Sala hace un llamado al Congreso de la República para que continúe con los esfuerzos para consolidar un escenario de protección integral de las mujeres embarazadas, especialmente en escenarios de Piso de Protección Social como en el estudiado en esta oportunidad.
Finalmente, este Tribunal considera que la medida también es idónea porque es un instrumento subsidiario, secundario y complementario que se aplica a quienes no cuentan con protección de la seguridad social en salud antes de dicha vinculación. De ninguna manera, es un mecanismo principal que sustituya al régimen general de seguridad social. Aquel subsiste y siempre deberá preferirse como regulación de las relaciones laborales. La Sala persiste en que es una herramienta con contenidos mínimos irreductibles condicionados a que las causas que los originan se mantengan, particularmente, la capacidad del empleador de vincular a sus trabajadores al sistema general.
121.3. La medida es necesaria: la Sala considera que el PPS es necesario, particularmente en la actual crisis económica generada por la pandemia de la COVID-19. Como se expuso previamente, el trabajo informal fue uno de los sectores que resultó más afectado por las medidas sanitarias implementadas para contener la enfermedad. De ahí que muchos de sus trabajadores se quedaron sin una fuente de ingresos y cayeron en la pobreza. Por su parte, un número importante de empleados formales se han visto afectados y han migrado a la informalidad. La flexibilización de las medidas sanitarias ha reactivado sectores económicos, pero muchas empresas no podrán operar normalmente y bajo las condiciones de la contratación laboral general. Por lo que, el mercado informal aumentaría y amplificaría las barreras para los trabajadores en términos de ingreso y de acceso a la seguridad social en circunstancias dignas y mínimas.
Por esta razón, el PPS impacta positivamente en todos los actores económicos en un escenario de recesión económica sin precedentes que afecta garantías superiores como la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la libertad de empresa. La Corte considera que pueden existir otros instrumentos, como los fiscales para lograr estos objetivos. Sin embargo, aquel por sí solo no generaría los resultados pretendidos, porque no reviste las mismas características y efectos que el PPS tiene en materia de formalización, de garantías mínimas y de reactivación económica. La Sala insiste en el que PPS es una medida que impacta directamente en los costos de producción empresarial, asegura contenidos mínimos en materia de trabajo digno formal y seguridad social y responde a la actual crisis económica generada por la pandemia del COVID-19. En otras palabras, la medida no afecta el núcleo esencial de los derechos al trabajo y a la seguridad social y, por el contrario, pretende su garantía mediante la fijación de mínimos irreductibles de protección que deben ampliarse en el mayor grado posible con fundamento en el principio de progresividad.
Sobre este aspecto, en el escenario del análisis de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos con ocasión del estado de excepción declarado para conjurar la crisis generada por la pandemia del COVID-19, este Tribunal indicó que "(...) a esta Corporación corresponde determinar si al adoptar medidas que impacten los derechos sociales de los trabajadores, tales se constituyen en desmejoras genuinamente inconstitucionales, o si por el contrario se trata de medidas que aun cuando modifican el disfrute de un derecho de esta naturaleza, no afectan su núcleo esencial y son necesarias para conjurar la crisis"[318].
De igual manera, la Sala considera que la necesidad está demostrada porque el instrumento analizado materializa las Recomendaciones de la OIT. En efecto, el artículo 193 desarrolla la Resolución 202 de 2012 de la siguiente manera:
- El Piso de Protección Social tiene el objetivo de prevenir la pobreza, la vulnerabilidad y la exclusión social. Está enfocado en un sector de la población que se encuentra en la informalidad y que enfrenta limitaciones para el acceso al mercado laboral formal y a las prestaciones de la seguridad social.
- La medida impacta en quienes derivan su sustento de la economía informal y asegura el ingreso al trabajo formal y mínimos de protección social.
- El instrumento está orientado por la recomendación de la OIT y su estructura corresponde a la realidad y a la potencialidad del contexto nacional. La concreción del documento internacional no exige un modelo único ni obligaciones específicas para los Estados Parte. Por el contrario, su implementación era facultativa y diferenciada basada en las posibilidades económicas y sociales del país. Sin embargo, dicha recomendación si sugería un mínimo en relación con los desafíos de la universalidad de la seguridad social. Aquel fue abordado por el PPS analizado por la Corte. Ese mecanismo consagró contenidos mínimos en materia de riesgos laborales, de salud y de vejez.
- El PPS hace parte del sistema de seguridad social. Tomó instrumentos que ya existían como el régimen subsidiado y los BEPS y los reorientó hacia la consolidación del trabajo formal con la garantía de mínimos de protección que aseguran progresivamente el principio de universalidad de la seguridad social.
- La medida analizada por la Corte fue diferenciada, complementaria y subsidiaria. Aquella no derogó ni sustituyó el régimen general de protección social. Por el contrario, complementó el esquema de seguridad social existente en el sentido de ampliar la cobertura de los beneficiarios (dimensión horizontal) y de los beneficios (dimensión vertical). Por esta razón, no reemplazó las garantías alcanzadas en materia de seguridad social, sino que configuró un camino adicional para alcanzar la universalidad de la protección social en población vulnerables que no tenían acceso a dichas prestaciones.
- El PPS es un punto de partida para un país como Colombia que no contaba con una estrategia de política pública que asegurara real y efectivamente los mínimos esenciales de protección social destinados a población vulnerable en el marco del acceso al trabajo formal. Aquel, es el primer paso hacia la garantía general completa. Esta concepción no riñe con una concepción progresiva de la seguridad social. Por el contrario, es una expresión de dicho postulado porque configura una etapa del aseguramiento que, si bien está destinada al logro de mayores niveles de bienestar y desarrollo social, es transitoria y no definitiva.
- El programa analizado no se agota en sí mismo. Las medidas implementadas buscan superar la ruptura entre la seguridad social y el empleo formal que genera la economía informal.
En suma, el Piso de Protección Social es necesario porque desarrolla la Recomendación 202 de 2012 emitida por la OIT. Establece mínimos de protección que no excluyen ni anulan el régimen general de seguridad social. Aquel, está destinado a un grupo vulnerable que deriva su sustento de la economía informal y que, por ende, no tiene ingresos estables ni acceso al sistema de seguridad social. De esta manera, el mecanismo busca superar la ruptura entre la protección social y el empleo formal. Bajo esa perspectiva, es un punto de partida en la materialización del principio de progresividad de la seguridad social en el país.
121.4. La medida es proporcional en sentido estricto. La Sala considera que la medida no desconoce contenidos mínimos en materia laboral y de seguridad social. Por el contrario, materializan un ingreso derivado de una fuente formal de empleo y garantías mínimas e irreductibles de protección de derechos sociales. Aquellas, son un punto de partida y no desplazan los regímenes principales sobre la materia. Esta comprensión del mecanismo configura un deber reforzado del Estado y la sociedad de asegurar la progresividad en la satisfacción plena de dichos postulados.
Sobre las interpretaciones que, prima facie, pueden resultar regresivas. La Sala considera que existen lecturas de la disposición acusada que desconocen el mandato de no regresividad y resultan inconstitucionales. A continuación, la Corte expone las razones que sustentan dicha afirmación:
122.1. La expresión "deberán" es ambigua y resulta regresiva porque excluye al trabajador de la definición del régimen en seguridad social aplicable a su vinculación laboral. En efecto, puede resultar posible que parte de la negociación de las condiciones salariales cuando el trabajador labora una jornada reducida, se ubique en el pago mediante la cotización completa en el régimen contributivo, lo cual no sería posible por disposición de la ley.
La Sala encuentra que si dicha disposición se entiende como un impedimento para que el empleador y el trabajador acuerden la cotización al régimen contributivo, pese a que la jornada laboral sea reducida y por ende el salario sea inferior al salario mínimo, es desproporcionada en sentido estricto porque si bien persigue un fin constitucional imperioso, relacionado con la necesidad de que dichos vínculos laborales aseguren el principio de universalidad en la asistencia social y, además, sea idóneo y necesario, implica un sacrificio injustificado en los derechos de los trabajadores. Particularmente, en la libertad negocial, en una relación genuinamente asimétrica, para definir el régimen de prestaciones sociales que le será aplicable a su contrato laboral.
En este aspecto, la Sala recuerda que la interpretación integral del PPS, incluida su reglamentación, evidenció que el patrono cuenta con la libertad de elegir el régimen al que vinculará a sus trabajadores. En cualquier caso, debe asumir la totalidad de la contribución al sistema. Sin que se trate de un juicio de validez sobre la norma reglamentaria de la figura, pues su utilización en esta oportunidad está limitada a un escenario de referencia normativa, la Corte considera que la ambigüedad de la disposición tiene un impacto directo en el contenido, alcance y disfrute del derecho a la seguridad social de los trabajadores porque permite escenarios desproporcionados sobre materias que tienen trascendencia constitucional. Por ejemplo, la facultad del patrono para decidir libremente el régimen de asistencia social que rige la relación laboral. Bajo ese entendido, los empleados no pueden estar excluidos de la negociación de sus condiciones laborales, por el contrario, al ser los destinatarios de la asistencia social deben participar activamente en la definición de la misma.
Así las cosas, demostrada la inconstitucionalidad de esa lectura literal, la Corte tendría que declarar inexequible la expresión "deberán". Sin embargo, la Sala considera que existe una lectura constitucional de la expresión que permitiría mantenerla en el ordenamiento jurídico y efectivizar en el mayor grado posible los principios en tensión.
En efecto, la expresión "deberán" ha de interpretarse en un sentido acorde con el texto constitucional. De esta manera, la lectura de la norma que respeta la Carta es aquella en la que la vinculación laboral formal de las personas que devengan menos de un salario mínimo, debe contar con protección en seguridad social.
Por el contrario, eliminar la palabra mencionada, podría generar un déficit de protección, porque no habría obligación de asistencia social en esta modalidad contractual. Bajo ese entendido, la obligatoriedad recae en la protección social y no en un determinado sistema para tal fin. De otra parte, la Corte precisa que la definición de la asistencia social de los empleados no es una facultad exclusiva del patrono. Aquella debe ser el resultado de acuerdos contractuales en los que el trabajador tiene el derecho de negociar activamente. De igual forma, en el evento en que las partes acuerden la vinculación al régimen general, la Sala considera que debe seguirse la fórmula de financiación planteada en la reglamentación, en la que el patrono asume la totalidad de la carga contributiva. Lo anterior, con base en lo establecido en la regulación del PPS y en la imposibilidad económica del grupo vulnerable para asumir los aportes al régimen contributivo, en caso de que sea este el sistema acordado por las partes.
Esta interpretación podría tener un reparo en términos de la garantía de irrenunciabilidad de los derechos laborales y sociales. Sin embargo, esta Corte considera que, en este caso, no se presenta una renuncia de contenidos mínimos, pues, de conformidad con las normas vigentes en los términos explicados en esta sentencia, las personas que devengan menos de un salario mínimo no tienen el derecho legal a ser vinculadas en el régimen contributivo, de ahí que admitir su afiliación al PPS no implica renunciar a un beneficio que nunca lo tuvieron. La negociación gravitará, entonces, en torno a los medios y mecanismos para garantizarla y no sobre la asistencia social, pues aquella es obligatoria también para esta modalidad contractual. De igual manera, dicha garantía no puede desplazar la libertad negocial que le asiste al trabajador en la definición de los medios de asistencia social que rigen su vinculación laboral.
En suma, la Sala declarará la exequibilidad de la expresión "deberán" en el entendido de que esta forma de vinculación laboral también podrá admitir la afiliación al régimen contributivo. La definición del régimen resultará del acuerdo contractual entre el trabajador y el empleador. En cualquier caso, el patrono asumirá los costos de la asistencia social elegida.
122.2. El alcance de la norma sobre los trabajadores que están en el régimen general. La Sala considera que interpretar la norma acusada como una autorización para la aplicación del precepto a los trabajadores formales que están en el sistema general a través de la modificación de sus condiciones laborales es manifiestamente regresiva e inconstitucional. Implica un sacrificio injustificado de sus derechos laborales y sociales, particularmente por el nivel de protección alcanzado. Este alcance de la norma desnaturaliza la focalización del programa y, en especial, desdibuja el PPS como un punto de partida de contenidos mínimos de protección. En tal sentido, lo ubica como un mecanismo de punto de llegada que es manifiestamente regresiva.
Sin embargo, la Corte considera que esta comprensión la disposición no es posible debido a que el artículo 193, leído íntegramente, prohíbe el uso de la figura con la finalidad de afectar los derechos de los trabajadores que están en el régimen general. En efecto, el parágrafo tercero de dicha normativa establece lo siguiente:
"PARÁGRAFO 3o. Los empleadores o contratantes que a la entrada en vigencia de la presente Ley cuenten con trabajadores o contratistas afiliados al sistema de seguridad social en su componente contributivo, y que con el propósito de obtener provecho de la reducción de sus aportes en materia de seguridad social desmejoren las condiciones económicas de dichos trabajadores o contratistas mediante la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos que conlleve a su afiliación al piso mínimo de protección social, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional, serán objeto de procesos de Fiscalización preferente en los que podrán ser sancionados por la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP) por no realizar en debida forma los aportes a seguridad social que le correspondan, una vez surtido el debido proceso y ejercido el derecho a la defensa a que haya lugar.
En este escenario, la Sala advierte que las personas que están en el régimen general de seguridad social no pueden ser trasladas al Piso de Protección Social. Una lectura sistemática de la norma acusada, particularmente del parágrafo tercero, permite concluir que dicha actuación por parte de los empleadores está prohibida y, de configurarse, aquellos serán destinatarios de las sanciones previstas por parte de la UGPP.
En suma, la Corte considera que la norma es constitucional en los términos expuestos previamente. En tal sentido, no acogerá las solicitudes de algunos intervinientes que pidieron la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma para que: i) solo fuera aplicada a las personas vinculadas por contrato de prestación de servicios inferior a un mes[319]; ii) que la afiliación del régimen subsidiado otorgue los mismos servicios del régimen contributivo[320]; iii) el tiempo en BEPS sea tenido en cuenta como número de semanas cuando la persona cotice a pensión[321]; y, iv) el seguro inclusivo cubra las mimas enfermedades del sistema de riesgos profesionales[322]. Lo anterior, porque los argumentos que anteceden sustentan la decisión adoptada por la Sala y dan cuenta de la improsperidad de dichas peticiones.
Síntesis de esta providencia
Luego de verificar la aptitud de los cargos y de integrar la unidad normativa con la totalidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019, a la Sala le correspondió analizar si ¿la norma acusada, que regula la obligación de quienes tienen relación laboral contractual y por prestación de servicios, a tiempo parcial y que ganan menos de un salario mínimo, de afiliarse al Piso de Protección Social y a sus específicas condiciones laborales y de seguridad social, desconoce el mandato de no regresividad?. Lo anterior, porque, según la demanda: i) discrimina al mencionado grupo; ii) permite la renuncia de garantías laborales mínimas en seguridad social para los trabajadores formales; y, iii) vulnera el principio de progresividad en materia laboral y de seguridad social. Para responder al problema jurídico, la Corte abordó los siguientes temas relacionados con: la garantía de la seguridad social, el principio de progresividad y el mandato de no regresividad; el trabajo informal; y, la noción de piso de protección social.
Luego, fijó el alcance normativo de la disposición acusada. En este escenario, enfatizó que el PPS es una medida de atención social subsidiaria y complementaria. Por tal razón, no desplaza al sistema de seguridad social. En tal sentido, el entendimiento de la misma debe hacerse como un instrumento de punto de partida de dignidad humana en la garantía de los derechos laborales y de seguridad social en un grupo vulnerable. De esta manera, tiene una finalidad relacionada con la efectividad del principio de universalidad progresiva de la asistencia social. De acuerdo con lo anterior, la norma contempla contenidos mínimos e irreductibles en materia de acceso a: i) empleos que se formalicen; ii) protección en salud a través del régimen subsidiado; iii) previsión de riesgo en la vejez, mediante el mecanismo BEPS; y, iv) atención de riesgos laborales, a través del seguro inclusivo. En esta forma de vinculación, el costo de las prestaciones ofrecidas es asumido totalmente por el empleador. Bajo este entendido, no es, como lo comprendieron los demandantes y algunos intervinientes, un programa de punto de llegada que anule el régimen general. Se trata de una disposición que contiene el primer paso del esfuerzo estatal y social hacía la efectividad en el mayor grado posible de dichos postulados.
En tal perspectiva, aplicó un juicio de no regresividad. En términos generales, la Corte verificó que la medida no era discriminatoria. En este punto, la Sala se apartó de la comprensión de la norma realizada por los demandantes y algunos de los intervinientes. Consideró que el PPS no es un instrumento discriminatorio porque recae sobre un grupo de personas que ingresan al mercado laboral formal y que, en razón a la especial condición de su vinculación basada en el trabajo parcial y la remuneración inferior al salario mínimo, son destinatarios de medidas diferenciadas que aseguran mínimos de asistencia social y tienen justificación constitucional. De esta manera, insistió en que se trata de una herramienta basada en los principios de progresividad y de universalidad en la garantía de la seguridad social. En consecuencia, no es un punto de llegada. De ahí que, no se trate de un escenario de precarización laboral sino es una herramienta para evitar la informalidad y procurar el acceso al mercado laboral formal y a la seguridad social en condiciones dignas mínimas e irreductibles de un grupo social que no ha accedido a ella.
De otra parte, la norma no desmejoraba las condiciones de los destinatarios. Este presupuesto fue analizado en dos escenarios: i) el de los trabajadores informales que ingresan al mercado laboral y deben afiliarse al PPS; y, ii) el de los trabajadores formales que están en el régimen general y que pueden resultar afectados por la modificación de sus condiciones de trabajo y de seguridad social para ser trasladados al Piso de Protección Social.
En el primer caso, los destinatarios de la medida hacen parte de un grupo especialmente vulnerable y sin acceso efectivo a trabajos formales y mecanismos de protección de seguridad social. Por tal razón, el PPS, entendido como una medida de punto de partida, no desmejora sus condiciones previas. Por el contrario, les garantiza unos contenidos mínimos de protección de seguridad social y dignidad. Sobre el segundo grupo, la Sala advirtió que las personas que están en el régimen general de seguridad social no pueden ser trasladadas al Piso de Protección Social. Una lectura sistemática de la norma acusada, particularmente del parágrafo tercero, permite concluir que dicha actuación por parte de los empleadores está prohibida y, de configurarse, aquellos serán destinatarios de las sanciones respectivas por parte de la UGPP.
Finalmente, la Sala concluyó que la medida, en general, es proporcional. En efecto, indicó que persigue finalidades constitucionalmente imperativas relacionadas con la garantía del principio de universalidad en el acceso a contenidos mínimos de seguridad social a población vulnerable y la formalización laboral. También, resulta idónea porque fomenta la formalización laboral y, los contenidos mínimos contemplados en el PPS están garantizados mediante instrumentos complementarios del sistema de seguridad social. En este punto, la Corte resaltó que dicho instrumento, de ninguna manera, es un mecanismo principal que sustituya al régimen general de seguridad social. Aquel subsiste y siempre deberá preferirse como regulación de las relaciones laborales.
De igual manera, indicó que la medida no desconoce los derechos sociales de las trabajadoras gestantes. Lo anterior, porque su vinculación al régimen subsidiado en salud las hace acreedoras de los servicios y las subvenciones previstas en dicho sistema. Sin embargo, la Sala advirtió al Legislador que el esfuerzo institucional no se agota en dicha medida. Por tal razón, hizo un llamado para que garantice la progresividad de la seguridad social de este especial grupo.
De igual manera, el instrumento es necesario porque impacta positivamente en todos los actores económicos en un escenario de recesión económica sin precedentes como el que atraviesa actualmente el país con ocasión de la pandemia del COVID-19. Lo anterior, porque genera poderosos incentivos para la protección social, la formalización laboral y la reactivación económica. Aquel, afecta garantías superiores como la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la libertad de empresa. Finalmente, es proporcional en sentido estricto, porque no desconoce contenidos mínimos en materia laboral y de seguridad social. Por el contrario, incentivan el trabajo formal y materializan un ingreso derivado de una fuente formal de empleo y garantías mínimas e irreductibles de protección de derechos sociales.
No obstante, esta Corporación indicó que la expresión "deberán" es ambigua y resulta regresiva porque excluye al trabajador de la definición del régimen en seguridad social aplicable a su vinculación laboral. Si dicha disposición se entiende como un impedimento para que el empleador y el trabajador acuerden la cotización al régimen contributivo, pese a que la jornada laboral sea reducida y por ende el salario sea inferior al salario mínimo, es desproporcionada en sentido estricto. Aquella implica un sacrificio injustificado en los derechos de los trabajadores. La regulación legal y reglamentaria da cuenta de que, en casos de trabajadores con salarios inferiores al mínimo legal vigente, el único régimen prestacional aplicable es el creado por la norma objeto de estudio, pues su afiliación se impone como única alternativa posible. La Corte considera que, la relación de trabajo no puede excluirse de la negociación de las condiciones laborales, de tal forma que pueda negociarse como parte de la contraprestación del trabajo la cotización al régimen contributivo a cargo exclusivamente del empleador. Así, como los trabajadores son los destinatarios de las prestaciones sociales deben tener la posibilidad der participar activamente en la definición de las mismas.
Por tal razón, la Corte declara la exequibilidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 en el entendido de que la expresión "deberán" no impide que las vinculaciones laborales con salarios inferiores al mínimo legal vigente, puedan afiliarse al régimen contributivo. La definición del régimen resultará del acuerdo contractual entre el trabajador y el empleador. En cualquier caso, el patrono asumirá los costos de la asistencia social elegida.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad", por los cargos analizados en esta providencia, en el entendido de que la expresión "deberán" no impide que las vinculaciones laborales con salarios inferiores al mínimo legal vigente, puedan afiliarse al régimen contributivo. La definición del régimen resultará del acuerdo contractual entre el trabajador y el empleador. En cualquier caso, el patrono asumirá los costos de la asistencia social elegida.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento de voto
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Se invitó a las Universidades del Rosario, Nacional de Colombia sede Bogotá, Javeriana, de los Andes, Externado de Colombia, Libre-Seccional Bogotá, de Nariño, de Ibagué y de Antioquia y al Colegio de Abogados del Trabajo Colombia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a Dejusticia, a la Academia Iberoamericana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, a la Central Unitaria de Trabajadores –CUT– y a la Confederación de Trabajadores de Colombia – CTC–.
[2] Se destaca que la demanda fue inadmitida en su momento por las siguientes razones: i) con respecto a la claridad y certeza, porque (a) no propusieron como parámetro de constitucionalidad los artículos 93 y 94 de la Constitución y los instrumentos internacionales que se citaron como vulnerados, al sólo alegar la contradicción formal con los artículos 13, 48 y 53 superiores. (b) Tampoco se precisó si la censura propuesta recaía específicamente contra los BEPS o contra la figura del piso de protección social. (c) Además, los accionantes señalaron que el piso de protección social priva a los trabajadores indicados, de las prestaciones y garantías sociales establecidas en la Ley 100 de 1993. En ese sentido, se les pidió explicaran por qué la norma acusada configura una barrera para el acceso a las prestaciones de la seguridad social. (d) Por otra parte, los accionantes afirmaron que la norma acusada afectaba desproporcionadamente a las mujeres embarazadas. Se les solicitó explicar por qué consideraban que la disposición parcialmente acusada, tenía ese contenido en concreto. ii) En cuanto a la especificidad, se dijo que: (a) frente al mandato de igualdad, los ciudadanos no asumieron la carga argumentativa necesaria para justificar el cargo, dado que la comparación entre grupos comparables no fue clara. (b) Finalmente, los accionantes no presentaron argumentos adicionales a su interpretación particular de la norma, que permitieran sustentar por qué y de qué manera la disposición demandada sustituye el régimen de seguridad social de las personas con una relación laboral parcial que perciben menos de un SMMLV. Los actores corrigieron la demanda, y en su corrección si invocaron como parámetro de control, el artículo 93 Superior.
[3] El literal A, numeral 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 indica que: "Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo, son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Las personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente ley".
[4] Demanda ciudadana, pág. 4. Expediente electrónico.
[5] Demanda ciudadana, pág. 5. Expediente electrónico.
[6] Demanda ciudadana, pág. 6. Expediente electrónico.
[7] Demanda p.40, Expediente Digital.
[8] Decreto 1772 de 1994 y Decreto 1607 de 2002.
[9] Demanda ciudadana. Pág. 6. Expediente electrónico.
[10] Demanda ciudadana, pág. 6. Expediente electrónico.
[11] A juicio de los demandantes "Existe... una discriminación social y económica para los más pobres en la medida que siendo la población de menores ingresos y menores posibilidades de acceder a los beneficios del sistema de seguridad social y pensional deben ahora soportar la reducción de sus expectativas socioeconómicas por cuanto no podrán acceder en las mismas condiciones que cualquier empleado a pensión o atención en salud, incapacidades laborales", etc. Demanda ciudadana, pág. 38. Expediente electrónico.
[12] Texto de la demanda, pág. 17. Expediente electrónico.
[13] Artículo 2. 1. Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. // 2. Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. //3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
[14] Artículo 2.2.13.14.1.3 Decreto 1174 de 2020. Ámbito de aplicación. Serán vinculados al piso de protección social (...) 1. Vinculados obligatorios. (...) 2. Vinculados voluntarios. (...) PARÁGRAFO 1. Los vinculados al Piso de Protección Social estarán afiliados al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cumpliendo los requisitos de acceso o permanencia a dicho régimen, en ningún caso, este régimen reconocerá prestaciones económicas".
[15] M.P. Manuel José Cepeda.
[16] M.P. Manuel José Cepeda.
[17] Demanda ciudadana, pág. 25. Expediente electrónico.
[18] Artículo 26. Desarrollo Progresivo. "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".
[19] Ver cita No 9.
[20] Artículo 1. Obligación de Adoptar Medidas. "Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo".
[21] Demanda p.27, Expediente Digital.
[22] En este punto, los ciudadanos argumentaron que: "[S]on las mujeres en situación de embarazo una (sic) de las más perjudicadas con la expresión demandada, pues se encuentran en una situación que se protegen (sic) por convenios de la OIT, entre ellos el más reciente sería el Convenio 183 de 2000, y son tan perjudicadas ante esta norma, que no podrán acceder a la licencia de maternidad, ni al pago de licencias remuneradas. Estas mujeres por su condición especial merecen y necesitan de una protección igualmente privilegiada, y legalmente son sujetos de protección laboral reforzada según la legislación colombiana. [Por lo anterior,] la norma demandada podría estimular los traslados ilegales del régimen contributivo al subsidiado del Piso de Protección Social". También, señalaron que "es claro que muchos trabajadores en su afán por ahorrar o en tal caso no contar con el presupuesto decidan no contribuir y por lo tanto el principio de solidaridad que es una ayuda mutua se vería una vez más vulnerada". Demanda, p.33, Expediente Digital.
[23] Escrito de corrección de la demanda, 12 de enero de 2021, Expediente Digital, página 2.
| Escrito de intervención pág. 18. |
[25] Decreto 1174 de 2020. Piso Protección Social. Dice la norma: "ARTÍCULO 2.2.13.14.5.5. Opción de afiliación y pago al Sistema General de Seguridad Social. Los empleadores que tengan personal que desarrolle trabajo por tiempo parcial, que en virtud de ello reciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, y que tienen la obligación de vincularlos al Piso de Protección Social, podrán afiliarlos y cotizar mensualmente al Sistema General de Seguridad Social en su componente contributivo pagando el total de la contribución, por mínimo un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, lo cual lo exonerará de la obligación de vincularse al Piso de Protección Social".
[26] Comunicado número 31 del 19 de agosto de 2021.
[27] Ibidem.
[28] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[29] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[30] Alejandro Linares Cantillo.
[31] Corte Constitucional. Sentencia C-017 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[32] Corte Constitucional. Sentencias C-082 de 2020 M.M.P.P. Cristina Pardo Schlesinger y Carlos Bernal Pulido. Adicionalmente, ver las sentencias C-053 de 2018, C-017 de 2016, C-728 de 2015, C-194 de 2013, C-448 de 2005, C-977 de 2002 y C-353 de 2006. En el mismo sentido, las Sentencias C-888 de 2004, C-572 de 2004 y C-717 de 2003.
[33] Corte Constitucional. Sentencia C-017 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[34] Ibidem.
[35] Sentencias C-018 de 2019 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-084 de 2018 Diana Fajardo Rivera. Cfr. Sentencia C-699 de 2016 M.P. "(...) es preciso un debate ciudadano ante la Corte, y este debate no se daría si la Corporación llamada a resolver los cargos de la demanda incorpora otros presentados por los intervinientes, que no han tenido ocasión de ser defendidos o refutados oportunamente por la ciudadanía en el proceso ante la Corte".
[36] Entre muchas otras, pueden verse las sentencias C-500 de 2014, C-516 de 2015, C-129 de 2018, C-010 de 2018, C-392 de 2019 y C-495 de 2019.
[37] En un tema que debería resolverse en un marco de concertación a través de un proceso ordinario y no a través de una Ley del Plan, ya que se trata de una disposición que pretende otorgarle vocación de permanencia laboral a dicha medida, lo que es contrario a las reglas de temporalidad ligadas al tema de la unidad de materia.
[38] Corte Constitucional. Sentencias C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Sentencia C-980 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[39] Corte Constitucional. Sentencia C-1009 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[40] Cfr. Sentencias C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-980 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[41] Ver, entre otros, Corte Constitucional, Auto 288 de 2001 y Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y Sentencia C-980 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[42] Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[43] Corte Constitucional. Sentencia C-886 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.
[44] Corte Constitucional. Sentencias C-1009 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-886 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo. "El cargo ...debe encaminarse a demostrar cómo, en un caso específico, una regulación diversa constituye realmente una transgresión de principios constitucionales como la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad y la proscripción de la arbitrariedad".
[45] Cfr. Sentencia C-966 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa
[46] Corte Constitucional, Sentencia C-264 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. Sentencia C-834 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. "Recuerda la Sala que los cargos por vulneración al principio de igualdad deben cumplir con una especial carga argumentativa, la cual implica demostrar que dos o más sujetos, instituciones, categorías o, como en este caso, mecanismos procesales son asimilables por el ordenamiento jurídico; y que la diferenciación que entre ellos realizó el legislador resulta desproporcionada o irrazonable, por lo que vulnera el contenido de igual trato por la ley derivado del artículo 13 de la Constitución."
[47] Corte Constitucional. Sentencia C-707 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-487 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver también Sentencia C-886 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. En el mismo sentido, cfr., entre otras, C-487 de 2009, C-393 de 2011, C-635 de 2012, C-966 de 2012, C-1057 de 2012 y C-006 de 2017.
[48] CST. Artículo 23. Elementos Esenciales. "1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: // a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; //b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador (...) // y c. Un salario como retribución del servicio. // 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".
[49] De acuerdo con la Sentencia T-903 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao, se dijo, por ejemplo, "la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer, en la cual la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por consiguiente, cuando se ejecutan este tipo de contratos no es admisible exigir el pago de prestaciones sociales propias de la regulación prescrita en el Código Sustantivo del Trabajo o en las disposiciones que regulan el derecho de la función pública".
[50] Demanda ciudadana, pág. 25. Expediente electrónico.
[51] El Fondo de Solidaridad Pensional fue creado como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Sus recursos según la Ley 100 de 1993, deben ser administrados por sociedades fiduciarias de naturaleza pública, especialmente por aquellas que pertenezcan al sector solidario. El mencionado fondo tiene como finalidad subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, etc. El subsidio se concede de manera parcial para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que sea independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización.
[52] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[53] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[54] Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[55] Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[56] Para el desarrollo de este capítulo se tendrán en cuenta varios de los argumentos de las sentencias T-192 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[57] Art. 1º de la Carta Política.
[58] Corte Constitucional. Sentencia SU-057 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos
[59] Corte Constitucional, Sentencias T-164 de 2013, T-848 de 2013, SU-769 de 2014 y T-209 de 2015.
[60] Corte Constitucional. Sentencia C-1089 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[61] Corte Constitucional. Sentencia T-618 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[62] Numeral 3º del artículo 6º de la Ley 100 de 1993.
[63] Corte Constitucional. Sentencia T-327 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[64] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[65] Corte Constitucional. Sentencia SU-226 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera
[66] Corte Constitucional. Sentencia T-036 de 2017. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[67] Corte Constitucional. Sentencia T-722 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
[68] Citado por la Sentencia T-043 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19. Introducción, Numeral 2.
[69] Art. 10 de la Ley 100 de 1993.
[70] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 081 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[71] Al respecto, ver la Sentencia C-378 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[72] Ver. Sentencia SU-057 de 2018. M.P. Diana Fajardo En la Sentencia C-546 de 1992 (MM.PP. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero), la Sala Plena señaló que "Un agravante adicional resulta también de manifiesto si se considera la naturaleza jurídica de la pensión. En efecto, esta constituye un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años".
[73] Ver Sentencia T-760 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. En esa oportunidad se demandó el artículo 4º de la Ley 797 de 2003 sobre la obligatoriedad de las cotizaciones en materia pensional, por considerar que al existir diferencias notables entre el contrato laboral y el de prestación de servicios, -especialmente para los últimos que debían además pagar impuestos-no era válida la asimilación propuesta por el legislador para imponerle la obligación de cotizar. Dijo la sentencia: "Consideran los demandantes que el legislador estableció una carga idéntica –la obligación de cotizar al sistema general de pensiones- a grupos distintos. Las diferencias entre estos dos tipos de contratos son claras y la Corte no entrará en detalles al respecto, pero esas diferencias no repercuten en lo exigido por la norma ni en los principios que animan al sistema. Así, la norma exige cotizar al sistema y para ello se basa en que el cotizante percibe ingresos por su labor personal, no importa la modalidad de vinculación. Además, los actores olvidan que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración que ostenta en la materia, puede imponer esta obligación a todo tipo de persona que reciba ingresos por su desempeño laboral a fin no sólo de protegerlos frente a diversas contingencias, sino de garantizar la viabilidad del sistema. Visto así, el cargo no prospera".
[74] Nótese que aquí las normas de la época permitían acudir al Fondo de Solidaridad y garantía.
[75] Al respecto, ver Sentencia C-1089 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[76] Es importante precisar que en la Sentencia C-560 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, se acusó el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, de violar la igualdad, al imponerles el deber a dichos trabajadores, de pagar la totalidad de la cotización en seguridad social, sobre la base de un (1) SMLMV, mientras que para los demás trabajadores vinculados por contrato de trabajo, esa responsabilidad era fraccionada, entre el empleador y el trabajador. En esa oportunidad dijo la Corte que, en virtud de la libertad de configuración del legislador, y de las diferencias entre unos y otros trabajadores, era posible establecer "un régimen distinto entre trabajadores dependientes e independientes, en cuanto a la base de sus cotizaciones y el monto y distribución de éstas, apoyado en el hecho de que la naturaleza, modalidades y condiciones de las relaciones laborales con los trabajadores dependientes son diferentes a la de los trabajadores independientes que, como se dijo, se considera razonable, sin descartar que de acuerdo con la futura política macro económica y social del Estado, sea posible el establecimiento de una regulación normativa diferente que disponga una forma de cotización más favorable a dichos trabajadores".
[77] Aunque eso no siempre fue así en la regulación de la ley 100 de 1993. La norma enunciada, derogó un aparte del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que habilitaba cotizaciones por menos del salario mínimo para quienes así devengaban. De hecho, ese artículo contaba con una disposición especial dirigida a las empleadas del servicio doméstico, que ganaban menos del mínimo, que les permitía a ellas, conforme a lo establecido en la Ley 11 de 1988, cotizar al sistema de seguridad social con base en un salario por debajo del mínimo mensual. La norma se demanda por suprimir ese privilegio y en la sentencia C-967 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se estudió precisamente ese cargo. En efecto, esa sentencia esta Corporación estudió una demanda en que se alegaba que esa norma era inconstitucional, por haber retirado del ordenamiento otra previa más favorable que no obligaba a las trabajadoras del servicio doméstico a realizar una cotización completa sino parcial. La Corte constitucional concluyó en esa oportunidad, sin embargo, que la derogatoria de la excepción comentada ponía en pie de igualdad a todos los trabajadores que se encuentran en la situación de tener que trabajar por días, jornal u horas, ya que se eliminó en realidad, lo que era sólo un privilegio para tales trabajadores.
[78] M.P. Diana Fajardo Rivera
[79] El artículo 48 de la Constitución señala, por ejemplo, que "no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. // La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante". Por su parte, el artículo 53 de la misma dispone que "el Estado garantizará el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".
[80] Artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
[81] Corte Constitucional, sentencia C-177 de 1998.
[83] Organización de Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 41er período de sesiones. 12 de julio de 2019.
[84] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver también, sentencia C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Organización Mundial de la Salud. Constitución de la Organización Mundial de la Salud: principios.
[85] Corte Constitucional. Sentencia T-121 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[86] Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[87] Corte Constitucional. Sentencia T-207 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[88] Cfr. Ministerio de Trabajo. https://www.mintrabajo.gov.co/empleo-y-pensiones/empleo/subdireccion-de-formalizacion-y-proteccion-del-empleo/formalizacion-laboral/que-es-el-sistema-general-de-riesgos-laborales
[89] Ana María Muñoz Segura, Servicios Sociales Complementarios en Colombia. En: http://ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-lima/documents/publication/wcms_510742.pdf
[90] Esta explicación sobre los BEPS recoge en gran parte lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-182 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[91] Dice el inciso 12 del Artículo 48 de la Carta lo siguiente: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". (Subrayas fuera del original):
[92] Reglamentado por Decretos 604 de 2013, 1872 de 2013, 2983 de 2013 y 2087 de 2014, ahora compilados por el Decreto 1833 de 2016.
[93] Artículo 2.2.13.1.2. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones
[94] M.P. Alejandro Linares Cantillo
[95] Sentencia C-110 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo
[96] M.P. Mauricio González Cuervo
[97] "Artículo 2.2.13.4.1. Decreto 1833 de 2016. "Incentivo Periódico. El incentivo es un subsidio periódico que consiste en un aporte económico otorgado por el Estado que se calcula anualmente de manera individual para cada beneficiario, sobre los aportes que haya realizado en el respectivo año y, por lo tanto, se constituye en un apoyo al esfuerzo de ahorro, cuya finalidad última es desarrollar el principio de solidaridad con la población de menor ingreso. Su monto anual es un subsidio periódico al ahorro y se contabiliza anua
[98] Artículo 2.2.13.4.2. Decreto 1833 de 2016. Cálculo del Valor del Incentivo Periódico. "El valor del subsidio periódico que otorga el Estado, será igual al veinte por ciento (20%) del aporte realizado por el beneficiario del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos".
[99] Artículo 2.2.13.3.2. Decreto 1833 de 2016.
[100] Artículo 2.2.13.2.1. Requisitos de Ingreso. Decreto 1833 de 2016.
[101] Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones
[102] Artículo 2.2.13.5.2. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
[103] Artículo 2.2.13.5.2. Decreto 1833 de 2016. Destinación de recursos del servicio social complementario de beneficios económicos periódicos. El beneficiario, una vez cumpla los requisitos establecidos en el artículo 2.2.13.5.1. de este Decreto, podrá destinar los recursos para: //1. Contratar a través de la administradora del mecanismo BEPS en forma irrevocable, con una compañía de seguros legalmente constituida, el pago de un beneficio económico periódico o anualidad vitalicia hasta su muerte, con cargo a los recursos ahorrados, los rendimientos generados y el subsidio periódico a que haya lugar.
[104] Artículo 2.2.13.8.1. del Decreto 1833 de 2016.
[105] Artículo 2.2.13.8.1. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
[106] Artículo 2.2.13.9.1. del Decreto 1833 de 2016.
[107] Artículo 2.2.13.8.4. del Decreto 1833 de 2016. Costos de Administración. Para garantizar la sostenibilidad del mecanismo BEPS, Colpensiones establecerá un régimen de administración del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), cuyos costos serán cubiertos por el Presupuesto General de la Nación, previo concepto de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos. Dichos costos deberán incluir los asociados a la administración de la anualidad vitalicia, en ningún caso estos costos serán asumidos por los beneficiarios del mecanismo." (Subrayas fuera del original).
[108] Artículo 2.2.13.8.4. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
[109] Artículo 2.2.13.10.1. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones.
[110] Artículo 2.2.13.8.3. del Decreto 1833 de 2016.
[111] González Amuchastegui, J. Louis Blanc y los orígenes del socialismo democrático, Siglo XXI de España, Madrid, 1989, pág. 369 y 370.
[112] Abramovich V y Courtis, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. Editorial Trotta. Segunda Edición, Madrid, 2004. Pág. 25.
[113] Fabre, C. Social Rights Under the Constitution. Government and the Decent Life, Oxford University Press, New York, 2004, pág. 54-55. Citada por Barranco Avilés, M. Exigibilidad de los derechos sociales y democracia, en Ribotta, S y Rossetti A. Los derechos sociales en el siglo XXI. Un desafío clave para el derecho y la justicia. Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas". Universidad Carlos III de Madrid. DYKINSON, Madrid. 2010, pág. 152.
[114] Barranco Avilés, Op. Cit. Pág. 152.
[115] Abramovich, V. Op. Cit. Pág. 25.
[116] Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[117] Ibidem.
[118] Sentencia T-426/92. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento Jurídico No 5, tesis reiterada, entre otras, en las sentencias T-005/95, T-530/95 y SU 111/97.
[119] Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[120] Abramovich, V Op. Cit. Pág. 93.
[121] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OG No. 3 14/12/90. Punto 9. Disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1452.pdf, consultado el 22 de octubre de 2020.
[122] Abramovich, Op. Cit. Pág. 93.
[123] Abramovich, Op. Cit. Pág. 94.
[124] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OG No. 3 14/12/90. Punto 9. Disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1452.pdf, consultado el 22 de octubre de 2020.
Abramovich, Op. Cit. Pág. 93.
[125] Corte Constitucional. Sentencias C-372 de 2011 y C-767 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[126] Al respecto, en la sentencia T-772 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte afirmó: "Es así como la Constitución, al adoptar la fórmula del Estado Social de Derecho e incorporar un mandato de promoción de la igualdad material, impone un deber positivo de actuación a las autoridades, consistente en luchar por la erradicación de las desigualdades sociales existentes, hasta el máximo de sus posibilidades y con el grado más alto de diligencia, poniendo especial atención a la satisfacción de las necesidades básicas de quienes están en situación de precariedad económica. En este contexto, el Congreso juega un rol central, puesto que es el encargado, en tanto órgano democrático y representativo por excelencia, de formular las políticas sociales que serán adelantadas por el Estado en su conjunto, dentro de los parámetros trazados por la Constitución."
En este mismo sentido, la Corte ha resaltado que el mandato de desarrollo progresivo de los DESC que se desprende de PIDESC no puede ser una excusa para la inacción del estado, particularmente del legislador (ver sentencia C-617 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[127] Ver las sentencias SU-624 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-772 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[128] Esta idea concuerda en cierta medida con el concepto de contenidos mínimos de los DESC que ha sido desarrollado, entre otras, en las sentencias C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-617 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[129] Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[130] Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[131] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 2.1. "1. Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966
[132] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 26. "Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados". Suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, adoptada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, "Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969".
[133] Protocolo de San Salvador. Artículo 1. "Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo". Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador (El Salvador) el 17 de noviembre de 1988, el cual entró en vigor el 16 de noviembre de 1999 y fue ratificado por Colombia el 23 de diciembre de 1997.
[134] Ibid.
[135] Protocolo de San Salvador. Artículo 3. "Los Estados parte en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador (El Salvador) el 17 de noviembre de 1988, el cual entró en vigor el 16 de noviembre de 1999 y fue ratificado por Colombia el 23 de diciembre de 1997.
[136] Constitución Política de Colombia. Artículo 48. "La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.// Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.// El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. [...]". (Subrayado fuera del texto).
[137] Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[138] Ver Christian Courtis. "La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios". En: Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Centro de Asesoría Legal (CEDAL) y Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), 2006.
[139] Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[140] Corte Constitucional. Sentencia C-046 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[141] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General 3,1990. Citado por la Sentencia C-046 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[142] Sentencia C-486 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa. La decisión revisó la constitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 "Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016" que contempla el pago de cesantías del magisterio por cargos de violación del principio de unidad de materia y los derechos a la igualdad y al trabajo, por constituir una medida regresiva respecto del régimen anterior. La Corte declaró la inexequibilidad de la norma por no guardar unidad normativa con los preceptos. Sin embargo, se pronunció también acerca de la violación del principio de progresividad y no regresividad.
[143] Sentencia C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[144] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[145] Esta postura fue reiterada en la Sentencia C-228 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[146] Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
[147] Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[148] M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[149] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[150] M.P. Adriana María Guillén Arango (E).
[151] Sentencia C-644 de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango (E).
[152] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[153] Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[154] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[155] Sentencia C-028 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[156] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[157] Sentencia C-486 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, que a su vez cita la Sentencia C-507 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[158] Sentencia C-754 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[159] Sentencia C-115 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo citando "Sentencia C-1165/00 que, luego de realizar dicho examen, declaró la inconstitucionalidad de la reducción presupuestal de los recursos para la seguridad social en salud, en concreto, para el régimen subsidiado. Cf. C-038/04".
[160] Cabe destacar que en oportunidades anteriores la Corte había determinado que la intensidad del juicio de proporcionalidad en el contexto de medidas regresivas debía hacerse de conformidad con cada caso. Por ello, en oportunidades ha señalado que es aplicable el juicio intermedio, por ejemplo, en el caso de evaluar mecanismos judiciales para la protección de derechos en el ámbito laboral (Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), o estricto si se veía involucrado un sujeto de especial protección constitucional (Sentencia C-486 de 2016 M.P. María Victoria Correa Calle).
[161] "Cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes (...)", los elementos del test de no regresión: Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2011.
[162] Sentencia C-115 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[163] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[164] Corte Constitucional. Sentencia C-135 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[165] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[166] Corte Constitucional. Sentencia C-046 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Fundamento 19.
[167] Corte Constitucional. Sentencia C-135 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[168] Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[169] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
[170] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[171] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[172] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[173] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[174] Luis Guillermo Gómez Naranjo. La Informalidad en la Economía, Algo Incuestionable. Semestre Económico, volumen 10, No. 19, pp. 47-67 - ISSN 0120-6346 - enero-junio de 2007. Medellín, Colombia
[175] Alejandro Portes y William Haller, La Economía informal. Cepal, ONU, 2004. En: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/6091/S0411855_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y Tomado en: mayo de 2021, pág. 7.
[176] Alejandro Portes y William Haller, La Economía informal. Cepal, ONU, 2004. En: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/6091/S0411855_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y Tomado en: mayo de 2021, pág. 8
Ibidem.
[177] Franz Hamann y Luis-Fernando Mejía. Formalizando la Informalidad Empresarial en Colombia. Banco de la República, Colombia. Octubre de 2011
[178] Franz Hamann y Luis-Fernando Mejía. Formalizando la Informalidad Empresarial en Colombia. Banco de la República, Colombia. Octubre de 2011
[179] Ibidem.
[180] DANE. Empleo informal y seguridad social. Informe. Información marzo 2021 - mayo 2021. En: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ech_informalidad/bol_geih_informalidad_mar21_may21.pdf El DANE usa metodológicamente según su estudio, se remite a la resolución 15ª CIET de la OIT de 1993 y a las recomendaciones del grupo de DELHI (grupo de expertos convocado por Naciones Unidas para la medición del fenómeno informal).
[181] Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Revista Espacios. Vol. 41 (N.º 03) Año 2020. Pág. 22 En: http://www.revistaespacios.com/a20v41n03/a20v41n03p22.pdf Tomado en mayo 2021.
[182] Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Revista Espacios. Vol. 41 (N.º 03) Año 2020. Pág. 22 En: http://www.revistaespacios.com/a20v41n03/a20v41n03p22.pdf Tomado en mayo 2021. el concepto de economía informal nació, como resultado de una serie de estudios sobre el mercado laboral urbano en África, por Keith Hart (1990, pág. 158), que trabajó para la OIT.
[183] Alejandro Portes y William Haller, La Economía informal. Cepal, ONU, 2004. En: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/6091/S0411855_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y Tomado en: mayo de 2021, pág. 9.
[184] Revista Dinero (2016). Las devastadoras consecuencias de la informalidad en Colombia. En: https://www.semana.com/economia/articulo/los-problemas-y-las-consecuencias-de-la-informalidad-en-colombia/239203/ Ultima revisión: mayo de 2021.
[185] Ver, Hernando de Soto en su libro titulado "The Other Path". Citado por Alejandro Portes y William Haller, La Economía informal. Cepal, ONU, 2004. En: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/6091/S0411855_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y Tomado en: mayo de 2021, pág. 9.
[186] La economía informal y el trabajo decente: una guía de recursos sobre políticas, apoyando la transición hacia la formalidad / Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Política de Empleo. - Ginebra: OIT, 2013, pág. 6.
[187] Ibidem.
[188] La economía informal y el trabajo decente: una guía de recursos sobre políticas, apoyando la transición hacia la formalidad / Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Política de Empleo. - Ginebra: OIT, 2013.
[189] Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Revista Espacios. Vol. 41 (Nº.03) Año 2020. Pág. 22 En: http://www.revistaespacios.com/a20v41n03/a20v41n03p22.pdf
[190] Alejandro Portes y William Haller, La Economía informal. Cepal, ONU, 2004. En: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/6091/S0411855_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y Tomado en: mayo de 2021, pág. 11.
[191] Ibidem.
[192] "La OIT presenta una guía cuidadosa, para aclarar esta terminología, en las definiciones técnicas como sigue (a) Economía informal. Todas las actividades económicas de trabajadores o unidades económicas que, en la legislación o en la práctica, no recaen en el ámbito de mecanismos formales o estos son insuficientes (basado en Conferencia Internacional del Trabajo 2002); (b) Sector informal. Grupo de unidades de producción (empresas no constituidas de propiedad de jefes de hogares), incluidas las "empresas informales por cuenta propia" y las "empresas de trabajadores informales" (basado en la Decimoquinta CIET). (c) Empresa del sector informal. Empresas no registradas o empresas privadas pequeñas no constituidas que realizan actividades no agrícolas y cuya producción de bienes o servicios es para la venta o el trueque, al menos en parte (basado en la Decimoquinta CIET). (d) Empleo en el sector informal. Todos los trabajos en empresas del sector informal (c) o todas las personas que estuvieron empleadas en por lo menos una empresa del sector informal, independientemente de su situación laboral y de si se trató de su trabajo principal o de un trabajo secundario (basado en la Decimoquinta CIET); (e) Empleo asalariado informal. Todos los empleos asalariados caracterizados por una relación de trabajo que no está sujeta a la legislación laboral nacional, al impuesto sobre la renta, a la protección social o a determinadas prestaciones relacionadas con el empleo (basado en la Decimoséptima CIET); (f) Empleo informal. El número de trabajos informales, tanto en empresas del sector formal, empresas del sector informal u hogares, incluidos los empleados que tienen empleos informales; los empleadores y trabajadores por cuenta propia que trabajan en sus propias empresas del sector informal; los miembros de cooperativas de productores informales; los trabajadores familiares auxiliares en empresas del sector formal o informal; y los trabajadores por cuenta propia que producen bienes para el consumo Nal por su hogar (basado en la Decimoséptima CIET) //(g) Empleo en la economía informal. La suma del empleo en el sector informal (d) y el empleo informal (f) fuera del sector informal; este término no fue respaldado por la Decimoséptima CIET". Lo anterior puede verse en: La economía informal y el trabajo decente: una guía de recursos sobre políticas, apoyando la transición hacia la formalidad / Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Política de Empleo. - Ginebra: OIT, 2013. También en el artículo de Salcedo, Carlos, Op. Cit.
[193] "Salcedo Pérez (2012, p 16) divide la informalidad en dos partes, dependiendo de si se tiene en cuenta solo el registro de la empresa ante los entes competentes o si a pesar de este registro hay una operación en la informalidad. Así, se proponen dos tipos de informalidad: Informalidad de Creación: Tiene que ver con aquellas empresas que son informales ya que desde el momento mismo de su concepción no cumplen con los requisitos legales que conllevan la creación de una empresa, e Informalidad de Operación: Tiene que ver con aquellas empresas que han pasado por un proceso de creación formal pero no cumplen con los requisitos legales para la operación de empresas en términos de manejo contable, pagos de impuestos y pagos de Ley a sus trabajadores". Ver en: Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Op. Cit.
[194] Ver nota 249.
[195] Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Revista Espacios. Vol. 41 (Nº 03) Año 2020. Pág. 22 En: http://www.revistaespacios.com/a20v41n03/a20v41n03p22.pdf Tomado en mayo 2021.
[196] Kalmatovitz, S. Breve historia económica de Colombia. Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. 2015. Disponible https://www.utadeo.edu.co/files/node/publication/field_attached_file/pdf-_breve_historia_economica_de_colombia_ultimo_-_24-11-15.pdf consultado el 26 de julio de 2021.
[197] En: Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Revista Espacios. Vol. 41 (Nº 03) Año 2020. Pág. 22 En: http://www.revistaespacios.com/a20v41n03/a20v41n03p22.pdf Tomado en mayo 2021.
[198] Camacho González, Adriana; Conover, Emily; Duque Londoño, Valentina; Hoyos Suárez, Alejandro; Mondragón-Vélez, Camilo Hernán; Sánchez Torres, Fabio José; Peña Parga, Ximena; Ruíz Valdivieso, Mauricio; Wills Restrepo, Daniel Santiago, informalidad en Colombia: reforma y opciones de política. Disponible en https://repositorio.uniandes.edu.co/flexpaper/handle/1992/8809/notas-de-politica-06.pdf?sequence=1&isAllowed=y#page=1
[199] Vásquez-Trespalacios, Elsa María; Martínez-Herrera, Eliana. Políticas públicas en seguridad social para la protección de los trabajadores informales en Colombia. Revista Gerencia y Políticas de Salud, vol. 12, núm. 24, enero-junio, 2013, pp. 87-98. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia
[200] Ver referencia en la OIT, Index. En línea en: https://www.oitcinterfor.org/taxonomy/term/3366
[201] Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). La protección social de los trabajadores informales ante los impactos del COVID-19. Mario Velásquez Pinto. 2021.
[202] Ídem. Pág. 17.
[203] Ídem.
[204] Ídem pág. 43.
[205] Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). La protección social de los trabajadores informales ante los impactos del COVID-19. Mario Velásquez Pinto. 2021. Pág. 21.
[206] Ídem. Pág. 14.
[207] Ídem. Pág. 50.
[208] Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). La protección social de los trabajadores informales ante los impactos del COVID-19. Mario Velásquez Pinto. 2021. Pág. 53.
[209] Estos datos fueron reportados en el artículo que aquí se reseña en el 2020. En: Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Revista Espacios. Vol. 41 (Nº 03) Año 2020.
[210] En: Salcedo-Pérez, Carlos 1; Moscoso-Duran, Fabio F. 2 y Ramírez-Salazar, María P. 3 Economía informal en Colombia: iniciativas y propuestas para reducir su tamaño. Revista Espacios. Vol. 41 (Nº 03) Año 2020. Pág. 22 En: http://www.revistaespacios.com/a20v41n03/a20v41n03p22.pdf Tomado en mayo 2021.
[211] Naciones Unidas. CEPAL. "Dimensionar los efectos del COVID-19 para pensar en la reactivación". Informe especial N°2 COVID-19. 21 de abril de 2020. P2-7.
[212] "Entre el 31 de diciembre de 2001 y el 30 de septiembre de 2019, la deuda privada en la Argentina, el Brasil, Chile, Colombia y México aumentó de 688 a 2.445 millones de dólares (véase el gráfico 6). Además, entre el 47% y el 62% de 2.241 empresas de la región en 34 sectores de actividad económica disminuyeron su rentabilidad entre 2010 y 2016". Naciones Unidas. CEPAL. "Dimensionar los efectos del COVID-19 para pensar en la reactivación". Informe especial N°2 COVID-19. 21 de abril de 2020. P6.
[213] Por mortalidad de las firmas o empleadores, el informe del Banco de la República se refiere a aquellos que dejaron de reportar sus pagos en la PILA durante el período analizado.
[214] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación gradual del mercado laboral y efectos de la crisis sanitaria sobre las firmas formales, Núm. 16, octubre de 2020. P 11.
[215] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación gradual del mercado laboral y efectos de la crisis sanitaria sobre las firmas formales, Núm. 16, octubre de 2020. P 19 -20.
[216] Rosana Velasco Chaves (Et al) "Empleo en Colombia ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante el 2020?". Gerencia de analítica. Ministerio de Comercio de Colombia e Innpulsa. P 27.
[217] Ver al respecto: https://www.mintrabajo.gov.co/prensa/comunicados/2019/septiembre/mipymes-representan-mas-de-90-del-sector-productivo-nacional-y-generan-el-80-del-empleo-en-colombia-ministra-alicia-arango
[218] Fabian Bernal (Et al). "Informe nacional de competitividad 2020-2021". Consejo Privado de Competitividad. Disponible en: https://compite.com.co/informe/informe-nacional-de-competitividad-2020-2021/.
[219] Confecámaras. "Encuesta Empresarial Cámaras de Comercio Emergencia Covid 19". Bogotá, 7 de abril de 2020.
[220] Rosana Velasco Chaves (Et al) "Empleo en Colombia ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante el 2020?". Gerencia de analítica. Ministerio de Comercio de Colombia e Innpulsa. P 19.
[221] De las cuales el 94% eran microempresas. Confecámaras. "Encuesta Empresarial Cámaras de Comercio Emergencia Covid 19". Bogotá, 7 de abril de 2020.
[222] Rosana Velasco Chaves (Et al) "Empleo en Colombia ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante el 2020?". Gerencia de analítica. Ministerio de Comercio de Colombia e Innpulsa. P 27.
[223] ACOPI, Situación de Mipymes frente a la reactivación económica. Abril de 2020. Disponible en https://www.acopi.org.co/wp-content/uploads/2020/09/2.SITUACI%C3%93N-DE-MIPYMES-FRENTE-A-LA-REACTIVACI%C3%93N-ECON%C3%93MICA-1.pdf
[224] Ibidem.
[225] Rosana Velasco Chaves (Et al) "Empleo en Colombia ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante el 2020?". Gerencia de analítica. Ministerio de Comercio de Colombia e Innpulsa. Introducción, P 10.
[226] Rosana Velasco Chaves (Et al) "Empleo en Colombia ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante el 2020?". Gerencia de analítica. Ministerio de Comercio de Colombia e Innpulsa. Introducción, P 10.
[227] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Deterioro histórico del mercado laboral por la crisis sanitaria: ¿cuánto se debió a las restricciones sectoriales de aislamiento?, Núm. 15, julio de 2020. P 16.
[228] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación gradual del mercado laboral y efectos de la crisis sanitaria sobre las firmas formales, Núm. 16, octubre de 2020. P 4-5.
[229] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla)* Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación de la ocupación y dinámica reciente de la participación laboral, Núm. 17, Enero de 2021. P 7
[230] Rosana Velasco Chaves (Et al) "Empleo en Colombia ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante el 2020?". Gerencia de analítica. Ministerio de Comercio de Colombia e Innpulsa. Introducción, P 10.
[231] Tomado del Reporte del mercado laboral, Recuperación gradual del mercado laboral y efectos de la crisis sanitaria sobre las firmas formales, Núm. 16, octubre de 2020. Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación gradual del mercado laboral y efectos de la crisis sanitaria sobre las firmas formales, Núm. 16, octubre de 2020
[232] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación gradual del mercado laboral y efectos de la crisis sanitaria sobre las firmas formales, Núm. 16, octubre de 2020. P 3.
[233] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Moderada recuperación del empleo en 2021 y dinámica de las vacantes en oficios automatizables durante la pandemia, Núm. 18, abril de 2021. P 4.
[234] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Moderada recuperación del empleo en 2021 y dinámica de las vacantes en oficios automatizables durante la pandemia, Núm. 18, abril de 2021. P 4.
[235] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla)* Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación de la ocupación y dinámica reciente de la participación laboral, Núm. 17, enero de 2021. P 7
[236] Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla) Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Moderada recuperación del empleo en 2021 y dinámica de las vacantes en oficios automatizables durante la pandemia, Núm. 18, abril de 2021. P 2.
[237] Según la autoridad monetaria nacional, la rápida recuperación del segmento informal de la economía está directamente relacionada con el incremento de los niveles de informalidad laboral Así, el aumento de empleos informales en el país justifica el incremento de la informalidad laboral urbana en un 0,5% en menos de un año. Grupo de Análisis del Mercado Laboral (Gamla)* Subgerencia de Política Monetaria e Información Económica Banco de la República, Leonardo Bonilla (Ed.), Reportes del mercado laboral RML, Recuperación de la ocupación y dinámica reciente de la participación laboral, Núm. 17, enero de 2021. P 5
[238] Rosana Velasco Chaves (Et al) "Empleo en Colombia ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante el 2020?". Gerencia de analítica. Ministerio de Comercio de Colombia e Innpulsa. P 11.
[239] BOFFI, Santiago. Sistemas de protección social mixtos: pisos de protección social e interacciones con el mercado de trabajo. Estudio del caso de la asignación universal por hijo en Argentina. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Buenos Aires, 2015. Según el autor, se trata de un esquema conceptual de aseguramiento derivado de la postguerra, en el marco del Estado de Bienestar.
[240] Ídem.
[241] Al respecto, autores como Pablo Nemiña y Julián Echandi plantean que los cambios en cuanto al aseguramiento no solo implican una alteración del modelo contributivo de financiamiento. Además, suponen el paso de una seguridad social en la forma de red, que "remite a la imagen circense de una red que amortigua la caída de un acróbata ante el caso excepcional de que el acto salga mal, previniendo daños severos sobre el artista", a "una formulación más amplia, duradera y cuasi universal en su diseño e implementación como fue el Piso de protección Social, impulsado con ímpetu desde los organismos a partir de la crisis financiera global de 2008".
[242] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Piso de Protección Social para una globalización equitativa e inclusiva. Informe del Grupo consultivo presidido por Michelle Bachelet. Convocado por la OIT con la colaboración de la OMS. Ginebra, 2011. Al respecto, el documento plantea que "las estadísticas actuales reflejan de forma elocuente la pobreza y la privación generalizadas. aproximadamente 5.100 millones de personas, es decir, el 75 por ciento de la población mundial, no está cubierta por una seguridad social adecuada (OIT), y 1.400 millones de personas viven con menos de 1,25 dólares al día (Banco Mundial). el 38 por ciento de la población mundial (2.600 millones de personas) no dispone de acceso a una red de saneamiento adecuada, y 884 millones de personas carecen de acceso a fuentes adecuadas de agua potable (ONU-HABITAT); 925 millones de personas padecen hambre crónica (FAO); cerca de 9 millones de niños menores de 5 años mueren cada año de enfermedades en buena medida prevenibles (UNICEF y OMS); cada año 150 millones de personas se ven expuestas a catástrofes financieras, y 100 millones de personas acaban viviendo por debajo del umbral de la pobreza cuando se ven obligadas a hacer frente a los costes de la atención médica (OMS)."
[243] NEMIÑA, Pablo y ECHANDI, Julián. De la red al piso de protección social: la trayectoria de la política social en los Organismos Multilaterales. Conjuntura Austral, 2020, vol. 11, no 55, p. 57.
[244] BOFFI, Santiago. Sistemas de protección social mixtos... Op.Cit.
[245] Empleados como sinónimos por la OIT, según sus mismos planteamientos.
[246] Ver: CEPAL. Desarrollo social inclusivo. Una nueva generación de políticas para superar la pobreza y reducir la desigualdad en América Latina y el Caribe. Santiago de Chile, 2016; y, CECCHINI, Simone; ROBLES, Claudia; FILGUEIRA, Fernando. Sistemas de protección social en América Latina y el Caribe: una perspectiva comparada. 2014.
[247] BOFFI, Santiago. Sistemas de protección social mixtos: pisos de protección social e interacciones con el mercado de trabajo. Estudio del caso de la asignación universal por hijo en Argentina. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Buenos Aires, 2015. El autor señala que "En los últimos 15 años, la mayoría de los países de la región han implementado diversos PTCI. Según la CEPAL (2012), en la actualidad 21 países latinoamericanos cuentan con estos programas. Mientras que en 2001 los PTCI alcanzaban a 38 millones de beneficiarios, para el 2010 ese número ascendía a 129 millones (Stampini y Tornarolli, 2012). Los programas más importantes de la región, en términos de cantidad de beneficiarios, son Bolsa Familia (Brasil) y Progresa/Oportunidades (México). Paralelamente, estos mecanismos de protección social se encuentran presentes en otros países de la región –en general con una cobertura más acotada–. Se pueden mencionar Avancemos (Costa Rica); Bono Juancito Pinto (Bolivia); Chile Solidario (Chile); Programa Juntos (Perú); Bono de Desarrollo Humano (Ecuador), entre otros" de los cuales se destaca Colombia con el programa "Familias en Acción".
[248] NEMIÑA, Pablo y ECHANDI, Julián. De la red al piso de protección social... Op. Cit. p. 57.
[249] BOFFI, Santiago. Sistemas de protección social ... Op. Cit.
[250] CECCHINI, Simone; ROBLES, Claudia; FILGUEIRA, Fernando. Sistemas de protección social en América Latina y el Caribe: una perspectiva comparada. 2014.
[251] LAVINAS, Lena y FONSECA, Ana. Piso de Protección Social: Pros y Contras. Brazilian Journal of Latin American Studies, 2015, vol. 14, no 26, p. 135.
[252] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Informe Mundial sobre la Protección Social 2017-2019: La protección social universal para alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Organización Internacional del Trabajo, 2017.
[253] FILGUEIRA, Fernando. Hacia un modelo de protección social universal en América Latina. CEPAL Serie Políticas Sociales. Santiago de Chile, 2014.
[254] El autor refiere que se trata de "todos los niños, todas las madres, todas las personas adultas mayores, todos los desempleados, todos los enfermos, deberán estar cubiertos por uno o varios de los diferentes dispositivos de un régimen".
[255] Ídem.
[256] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Piso de Protección Social para una globalización equitativa e inclusiva. Informe del Grupo consultivo presidido por Michelle Bachelet. Convocado por la OIT con la colaboración de la OMS. Ginebra, 2011.
[257] Ídem.
[258] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación 202 de 2012. Las garantías son básicamente: "a) acceso a un conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que constituyen la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad, que cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; // b) seguridad básica del ingreso para los niños, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, que asegure el acceso a la alimentación, la educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios; // c) seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez, y; // d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional."
[259] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Piso de Protección Social para una globalización equitativa e inclusiva. Informe del Grupo consultivo presidido por Michelle Bachelet. Convocado por la OIT con la colaboración de la OMS. Ginebra, 2011.
[260] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación 202 de 2012. "Reconociendo la responsabilidad general y principal del Estado de poner en práctica la presente Recomendación, los Miembros deberían aplicar los siguientes principios: (...) e) inclusión social, en particular de las personas que trabajan en la economía informal".
[261] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación 202 de 2012.
[262] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación 202 de 2012.
[263] CICHON, Michael; BEHRENDT, Christina; WODSAK, Veronika. La iniciativa del piso de protección social de las Naciones Unidas: cambiando la tendencia en la Conferencia de la OIT des 2011. Friedrich-Ebert-Stiftung, Departamento de Política Global y Desarrollo, 2011.
[264] NEMIÑA, Pablo y ECHANDI, Julián. De la red al piso de protección social: la trayectoria de la política social en los Organismos Multilaterales. Conjuntura Austral, 2020, vol. 11, no 55, p. 58.
[265] FILGUEIRA, Fernando. Hacia un modelo de protección social universal en América Latina. CEPAL Serie Políticas Sociales. Santiago de Chile, 2014; y CICHON, Michael; BEHRENDT, Christina; WODSAK, Veronika. La iniciativa del piso de protección social de las Naciones Unidas. Análisis de Políticas Internacionales. Friedrich-Ebert-Stiftung, Berlín, 2011.
[266] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Recomendación 202 de 2012. Al respecto queda claro que la orientación para la creación del piso de protección social "poner en práctica pisos de protección social en el marco de estrategias de extensión de la seguridad social que aseguren progresivamente niveles más elevados de seguridad social para el mayor número de personas posible, según las orientaciones de las normas de la OIT relativas a la seguridad social."
[267] CICHON, Michael; BEHRENDT, Christina; WODSAK, Veronika. La iniciativa del piso de protección social de las Naciones Unidas: cambiando la tendencia en la Conferencia de la OIT des 2011. Friedrich-Ebert-Stiftung, Departamento de Política Global y Desarrollo, 2011.
[268] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. "La Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202)". En: https://www.ilo.org/secsoc/areas-of-work/legal-advice/WCMS_222053/lang--es/index.htm (27.07.2021)
[269] SCHWARZER, Helmut; CASALÍ, Pablo; y BERTRANOU, Fabio (Coord.). El Papel de los Pisos de Protección Social en América Latina y el Caribe. OIT. Lima, 2014. "El primer "peldaño" para esta tarea consiste en la construcción de un Piso de Protección Social para aquellas poblaciones que nunca pudieron ser incluidas en los sistemas de protección social tradicionales, así como aquellas que fueron excluidas en los distintos ciclos del desarrollo económico y social."
[270] SCHWARZER, Helmut; CASALÍ, Pablo; y BERTRANOU, Fabio (Coord.). El Papel de los Pisos de Protección Social en América Latina y el Caribe. OIT. Lima, 2014.
[271] SCHWARZER, Helmut; CASALÍ, Pablo; BERTRANOU, Fabio. El Papel de los Pisos de Protección Social en América Latina y el Caribe. 2014. p. 27.
[272] NEMIÑA, Pablo y ECHANDI, Julián. De la red al piso de protección social: la trayectoria de la política social en los Organismos Multilaterales. Conjuntura Austral, 2020, vol. 11, no 55, p. 58.
[273] CECCHINI, Simone; ROBLES, Claudia; FILGUEIRA, Fernando. Sistemas de protección social en América Latina y el Caribe: una perspectiva comparada. 2014.
[274] En el presente acápite, se retoman parcialmente las consideraciones acogidas por la Sala Plena en la Sentencia C-084 de 2020, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora.
[275] En la Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte expresó lo siguiente: "Esta Corporación ha venido señalando que, en principio, no le corresponde al juez constitucional resolver aquellos debates suscitados en torno al proceso de aplicación o interpretación de la ley, pues es claro que en estos casos no se trata de cuestionar el contenido literal de la norma impugnada, sino el sentido o alcance que a éste le haya fijado la autoridad judicial competente. Según lo ha señalado, en tanto es la propia Constitución la que establece una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones, los conflictos jurídicos que surjan como consecuencia del proceso de aplicación de las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios y especializados a quien se les asigna dicha función".
[276] Sentencia C-893 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[277] En la Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó: "No obstante, también este alto Tribunal ha admitido que por vía de la acción pública de inexequibilidad se puedan resolver los conflictos atinentes a la interpretación de las normas jurídicas, cuando aquellas 'están involucrando un problema de interpretación constitucional' y el mismo se origina directamente en el texto o contenido de la disposición impugnada. El hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminación semántica, conlleva a que la escogencia práctica entre sus diversas lecturas trascienda el ámbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicación pueden resultar irrazonables y desconocer mandatos superiores".
[278] Sentencia C-893 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[279] Las indeterminaciones semánticas se refieren al significado de las palabras, bien sea porque tienen un alto nivel de generalidad o vaguedad, o bien sea porque son ambiguas.
[280] Las indeterminaciones sintácticas se refieren a la construcción gramatical tal y como ocurre con las denominadas ambigüedades sintácticas.
[281] Las contradicciones se presentan cuando a un mismo supuesto o hipótesis de hecho se atribuyen consecuencias jurídicas diversas e incompatibles.
[282] El vacío se presenta cuando una hipótesis fáctica carece de consecuencia jurídica expresa en el ordenamiento.
[283] La redundancia se presenta cuando un mismo supuesto o hipótesis de hecho es contemplada por diversas disposiciones jurídicas, de manera concordante y reiterativa.
[284] Sobre las indeterminaciones en el Derecho, ver Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1994.
[285] Sentencia C-893 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[286] Véanse, entre otras, las Sentencias C-156 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-1024 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-496 de 2004, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-081 de 1996; C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-389 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-488 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-557 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1255 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; C-128 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-415 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-156 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-901 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-107 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[287] Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Bogotá, D.C. 7 de febrero de 2019. Proyecto de Ley No. 311 de 2019. Cámara de Representantes.
[288] Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Bogotá, D.C. 7 de febrero de 2019. Proyecto de Ley No. 311 de 2019. Cámara de Representantes. Anexo. 4. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad.
[289] Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Bogotá, D.C. 7 de febrero de 2019. Proyecto de Ley No. 311 de 2019. Cámara de Representantes. Exposición de motivos. Pág. 61.
[290] Ídem. Pág. 65.
[291] Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Bogotá, D.C. 7 de febrero de 2019. Proyecto de Ley No. 311 de 2019. Cámara de Representantes. Anexo. 4. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad. Pág. 350.
[292] Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Bogotá, D.C. 7 de febrero de 2019. Proyecto de Ley No. 311 de 2019. Cámara de Representantes. Anexo. 4. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad. Pág. 350.
[293] Idem. Pág. 330.
[294] M.P. José Fernando Reyes Cuartas
[295] P. 38.
[296] Departamento Nacional de Planeación, "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad", Tomo I, 2019. P 389.
[297] Departamento Nacional de Planeación, "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad", Tomo I, 2019. P 466.
[298] Departamento Nacional de Planeación, "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad", Tomo I, 2019. P 389.
[299] Subdirección de formalización y protección del empleo del Ministerio del Trabajo y la Protección Social, "Política de Formalización Laboral en Colombia", Red Nacional de Formalización Laboral, Abril de 2019.
[300] Artículo 2.2.13.14.1.1. del Decreto 1174 de 2020.
[301] Artículo 2.2.13.14.1.2. del Decreto 1174 de 2020.
[302] Artículo 2.2.13.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020.
[303] Artículo 2.2.13.14.5.5 del Decreto 1174 de 2020.
[304] Artículo 2.2.13.14.2.2 del Decreto 1174 de 2020.
[305] Artículo 2.2.13.14.2.3 del Decreto 1174 de 2020.
[306] Artículo 2.2.13.14.3.1 del Decreto 1174 de 2020.
[307] Parágrafo 1º del artículo 2.2.13.14.1.3 del Decreto 1174 de 2020.
[308] Artículo 2.2.13.14.4.1 del Decreto 1174 de 2020.
[309] Artículo 2.2.13.14.5.3 del Decreto 1174 de 2020.
[310] Artículo 2.2.13.14.5.2 del Decreto 1174 de 2020.
[311] Sentencia C-046 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Reiterada en la C-327 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[312] Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Orden Segunda: "(...) En todo caso, para la adopción de estas decisiones, deberá asegurarse el goce efectivo de los mínimos de los cuales depende el ejercicio del derecho a la vida en condiciones de dignidad, señalado en la sección 9 de esta sentencia".
[313] "Por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales".
[314] Artículo 3º del Decreto 2616 de 2013.
[315] Artículo 5º ibid.
[316] Artículo 6º ibid.
[317] Artículo 18 Ibid.
[318] Sentencia C-171 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[319] Universidad Externado de Colombia.
[320] Ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña.
[321] Ibidem.
[322] Ibidem.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
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