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Sentencia C-254/19
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y SUS LEYES APROBATORIAS-Competencia de la Corte Constitucional
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Aspectos formales
TRATADO INTERNACIONAL-Representación del Estado colombiano en proceso de negociación, celebración y suscripción
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Verificación de la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Suscripción del tratado y aprobación presidencial
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite legislativo
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Inicio de trámite en el Senado/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisito de inicio de trámite por aprobación en primer debate sesión conjunta de comisiones de Senado y Cámara
LEY APROBATORIA DE ACUERDO INTERNACIONAL-Sanción presidencial/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Remisión a la Corte Constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO Y LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Elemento material
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Doctrina non self executing
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Naturaleza
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Alcance
PRINCIPIOS EN QUE SE FUNDAMENTAN LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO
Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia
ACUERDO DE LIBRE COMERCIO-Conformidad con el mandato de promoción de la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales
PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO-Alcance
PRINCIPIO DE EQUIDAD-Dimensiones/PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Alcance/PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL-Jurisprudencia constitucional
PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS-Concepto
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Ejercicio independientemente de consideraciones de conveniencia y oportunidad
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Aspectos generales
Tratándose del acuerdo de libre comercio entre Colombia e Israel, particularmente respecto a los equilibrios alcanzados, la Corte comparte lo afirmado por el Ministro de Comercio de considerarlo favorable para Colombia al obtener el acceso para productos de nuestra oferta exportable en los ámbitos agrícola e industrial, además de acordarse normas que complementan la desgravación arancelaria e incluirse capítulos que garantizan la apertura comercial en áreas como servicios y contratación pública, entre otros. El TLC suscrito contiene disciplinas que limitan la capacidad discrecional de las partes para establecer barreras reglamentarias y sanitarias a las importaciones, además de promover la protección de los derechos de los consumidores al procurar que los prestadores del servicio cumplan las normas internas, así como el acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio
ACUERDO COMERCIAL-Cláusula de la Nación más favorecida
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Finalidad
(...) El acuerdo comercial promueve el fin esencial del Estado de impulsar la prosperidad general "al ser un instrumento de integración económica que responde a la dinámica mundial de celebrar esta clase de acuerdos para fortalecer los canales productivos y comerciales del país, con miras a mejorar su oferta exportable y promover la libre competencia económica en el territorio de los Estados parte (...). Las políticas tendientes a celebrar acuerdos de carácter comercial ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en el aumento de los flujos de comercio, lo que incrementa la demanda de productos nacionales, generando un alto impacto en la generación de nuevos empleos, en el bienestar de la población y en la reducción de la pobreza"
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Satisface juicio de razonabilidad
(...) la Corte encuentra en términos generales que el instrumento bajo revisión satisface el juicio de razonabilidad (finalidad-adecuación), toda vez que resulta legítimo a la luz de la Constitución y adecuado para la consecución del fin perseguido (arts. 1º, 9, 226 y 227 superiores). De igual modo, esta Corporación halla que las disposiciones de la Ley 1841 de 2017 son compatibles con la Constitución.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Contenido
CANJE DE NOTAS-Mecanismo para efectuar correcciones en textos de tratados/CANJE DE NOTAS-Constituye un verdadero tratado internacional/CANJE DE NOTAS-Procedimiento
TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y EL ESTADO DE ISRAEL-Declaración interpretativa
(...) este Tribunal advirtió al Presidente de la República que si, en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado (art. 31 Convención de Viena), debe adelantar las gestiones para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el Estado de Israel respecto a los condicionamientos formulados. La referidas declaraciones interpretativas conjuntas no deberán someterse a la aprobación del Congreso de la República, ni a la revisión de constitucionalidad por la Corte, habida cuenta de que su objeto es delimitar el alcance interpretativo de las expresiones declaradas exequibles bajo los condicionamientos; claro, siempre que en no se incluyan cláusulas sustanciales nuevas u obligaciones o derechos adicionales, evento en el cual dicho instrumentos sí deberán sujetarse a los requerimientos constitucionales señalados.
Referencia: expediente LAT-446
Revisión de constitucionalidad del i) “tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”, hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013 y ii) el “Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”, efectuado el 13 de noviembre de 2015, y la Ley aprobatoria 1841 de 12 de julio de 2017.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del tratado, el Canje de Notas y la ley aprobatoria. En desarrollo de dicho mandato superior, el despacho sustanciador, mediante auto de 9 de agosto de 2017, dispuso: i) avocar el conocimiento del tratado y el Canje de Notas, así como de la ley aprobatoria; ii) decretar la práctica de pruebas; iii) comunicar la iniciación del asunto al Presidente de la República; al Presidente del Congreso; al Ministro de Comercio, Industria y Turismo; al Ministro de Relaciones Exteriores; al Ministro de Hacienda y Crédito Público; al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural; al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; al Ministro de Defensa Nacional; al Ministro de Justicia y del Derecho; y al Director del INVIMA.
Así mismo, se ordenó: iv) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación para que rinda el concepto de rigor; v) invitar a la Defensoría del Pueblo; al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia; a la Comisión Colombiana de Juristas; al Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; a FENALCO; a la ANDI; a ANALDEX; a FEDESARROLLO; a ACOPI; a ANDEMOS; a INDUMIL; y a las universidades de Antioquia, Nacional, de los Andes, Externado, Libre, Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Rosario, para que aporten sus opiniones sobre el asunto; y vi) atender el Auto 305 de 2017 sobre suspensión de términos dado el procedimiento legislativo especial para la paz.
Levantada la suspensión de términos[1], por auto de 02 de agosto de 2018 se solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores remitiera copia auténtica del texto en inglés del tratado y del Canje de Notas. Cumplido el trámite propio de este asunto, el despacho sustanciador puso a disposición de la Sala Plena el proyecto de sentencia; no obstante, se ordenó que previo a la decisión de fondo se practicaran algunas pruebas adicionales[2] y se celebrara una audiencia pública[3], lo cual fue dispuesto en proveídos 795A y 796A del 05 de diciembre de 2018, donde se dispuso además la suspensión de términos. De esta manera, la Corte Constitucional procede a proferir la decisión que corresponda.
II. EL TRATATADO DE LIBRE COMERCIO Y EL CANJE DE NOTAS, Y LA LEY APROBATORIA
2. El tratado de libre comercio y el Canje de Notas entre Colombia e Israel fueron aprobados por la Ley 1841 de 12 de julio de 2017[4], que por su extensión dada en 414 páginas[5] se procede inicialmente a describir en términos generales, sin que sea óbice para que al adentrarse en el examen de constitucionalidad se proceda a desarrollar con profundidad su articulado:
Tabla de contenido general
| Preámbulo |
| Capítulo 1. Disposiciones iniciales y definiciones generales |
| Capítulo 2. Acceso a los mercados de productos Anexo 2A. Cronograma de eliminación gradual de aranceles para bienes industriales Sección 1A. Eliminación gradual de los aranceles en Colombia para las mercancías originarias de Israel Sección 1B. Eliminación gradual de aranceles en Israel para productos originarios de Colombia Anexo 2B. Tratamiento preferencial para productos agrícolas Sección 1A. Tratamiento preferencial en Colombia de productos originarios de Israel Sección 1B. Tratamiento preferencial en Colombia de productos originarios de Israel Sección 2A. Tratamiento preferencial en Israel para productos originarios de Colombia Sección 2B. El tratamiento preferencial por Israel para productos originarios de Colombia Anexo 2C. Trato nacional, los derechos de aduanas sobe las exportaciones e importaciones, y restricciones a las exportaciones |
| Capítulo 3. Normas de origen Anexo 3A. Reglas de origen específicas Anexo 3B. Certificado de origen Tratado de libre comercio Colombia-Israel Anexo 3C. Declaración en factura de conformidad con el artículo 3.19 Anexo 3D. Procedimiento para la emisión de certificación electrónicos de origen (artículo 3.16) Anexo 3E. Procedimientos para la emisión de certificados de origen en papel (artículo 3.16) Anexo 3F. La exención del principio de territorialidad |
| Capítulo 4. Procedimientos aduaneros |
| Capítulo 5. Asistencia técnica y capacidad comercial |
| Capítulo 6. Medidas sanitarias y fitosanitarias |
| Capítulo 7. Obstáculos técnicos al comercio Anexo 7A. Subcomisión, puntos de contacto y OTC sobre obstáculos técnicos al comercio |
| Capítulo 8. Defensa comercial |
| Capítulo 9. Contratación pública Anexo 9A. Parte 1. Lista de compromisos de Colombia Parte 2. Lista de compromisos de Israel Anexo 9B. Medios electrónicos o papel utilizado por las partes para la publicación de avisos |
| Capítulo 10. Inversión Anexo 10A. Presentación de documentos a una parte |
| Capítulo 11. El comercio de servicios Anexo 11A. Sección 1. Colombia-lista de exenciones NMF Sección 2. Israel-lista de exenciones NMF Anexo 11B. El movimiento de personas físicas proveedoras de servicios Anexo 11C. Servicios financieros Anexo 11D. Servicios de telecomunicaciones Anexo 11E (solo en inglés) Sección 1. Colombia-lista de compromisos específicos Sección 2. Israel-lista de compromisos específicos |
| Capítulo 12. Solución de controversias Anexo 12A. Reglamento de procedimiento del Tribunal Arbitral Anexo 12B. Código de conducta |
| Capítulo 13. Disposiciones institucionales |
| Capítulo 14. Excepciones |
| Capítulo 15. Disposiciones finales Anexo A. Asistencia administrativa mutua en materia aduanera Anexo B. El comercio electrónico |
| Canje de notas Anexos A, B, C y D |
III. INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR
A continuación, se reseña de manera esquemática quienes intervinieron (comprende el concepto del Procurador) en el presente asunto y las solicitudes de exequibilidad, exequibilidad condicionada, exequibilidad o inexequibilidad parcial e inexequibilidad, cuyos argumentos se recogen de manera integral en el ANEXO 1.
| Interviniente y Procurador | Solicitud |
| Ministerio de Comercio | Exequibilidad formal y material |
| Ministerio de Agricultura | Exequibilidad formal y material |
| Ministerio de Salud INVIMA | Exequibilidad material |
| Ministerio de Tecnologías | Exequibilidad material |
| Ministerio de Hacienda | Exequibilidad material |
| Ministerio de Relaciones Exteriores | Exequibilidad formal y material |
| Ministerio de Defensa | Exequibilidad formal y material |
| ANDI | Exequibilidad material |
| ANALDEX | Exequibilidad material |
| FENALCO | Exequibilidad material |
| Univ. Externado, Dpto. Derecho Económico | Inexequibilidad parcial |
| Univ. Santo Tomás, Facultad Derecho | Exequibilidad condicionada |
| Movimiento BDS Colombia | Inexequibilidad |
| Alirio Uribe Muñoz | Inexequibilidad |
| José Manuel Álvarez Zarate | Inexequibilidad parcial |
| Luis Alexander Montero Moncada | Inexequibilidad |
| Eduardo Kronfly | Inexequibilidad parcial |
| Heidi Abuchaibe | Inexequibilidad parcial |
| Blanca María Beltrán | Inexequibilidad |
| Procurador General de la Nación | Exequibilidad |
IV. PRUEBAS Y AUDIENCIA PÚBLICA ORDENADAS POR LA SALA PLENA
23. Una vez registrada la ponencia[6] y puesta a disposición para su estudio y decisión[7], la Sala Plena encontró indispensable disponer de mayores elementos de juicio, atendiendo los distintos interrogantes constitucionales generados en su interior[8]. De esta manera, la Corte profirió dos providencias: una, el auto 796A de 5 de diciembre de 2018 que dispuso solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores la remisión de copia auténtica de la traducción al castellano de los textos en inglés y hebreo del tratado comercial y el Canje de Notas, además de un informe sobre la validez de la representación del Estado colombiano respecto al último instrumento; y, otra, el auto 795A de 5 de diciembre de 2018 que autoriza celebrar una audiencia pública el día 21 de febrero de 2019 bajo tres ejes temáticos, con la finalidad de aclarar hechos relevantes y esclarecer puntos de controversia constitucional, atendiendo los antecedentes de los actos sujetos a control así como la complejidad de los temas a resolver[9]. Por último, dispuso el suspender los términos del presente asunto hasta la orden de su levantamiento por la Sala Plena.
La respuesta a la prueba decretada y el desarrollo de la audiencia pública recepcionada se recogen integralmente en el ANEXO 2. A continuación, se sintetiza quienes participaron en la audiencia celebrada y la solicitud presentada en relación con los tres ejes temáticos.
Primer eje: proceso de negociación por el Gobierno
| José Manuel Álvarez Zarate | Inexequibilidad parcial |
| Embajador de Palestina | Exequibilidad condicionada |
| Ministro de Relaciones Exteriores | Exequibilidad |
| Sergio Díaz Granados, ex negociador | Exequibilidad |
| Ministro de Comercio | Exequibilidad |
Segundo eje: aprobación por el Congreso de la República
| Comisión Segunda del Senado | Exequibilidad |
| Senador ponente Luis Velasco | Exequibilidad |
Tercer eje: alcance del control y validez constitucional
| Experto internacionalista, Marco Gerardo Monroy Cabra | No hay solicitud en concreto |
| Procuraduría | Exequibilidad |
| CEDETRABAJO | Inexequibilidad |
| ANALDEX | Exequibilidad |
| Agencia Nal. Defensa Jurídica del Estado | Exequibilidad |
| Univ. Externado Decanatura Derecho | Exequibilidad |
| Experto arbitraje y litigios internac., Eduardo José Zuleta Jaramillo | Exequibilidad |
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para efectuar el control de constitucionalidad del tratado de libre comercio, el canje de notas y la ley aprobatoria, de conformidad con el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución.
El examen de constitucionalidad tiene las siguientes características[10]: i) es previo a la ratificación del tratado aunque posterior a la aprobación del Congreso y la sanción del Presidente de la República; ii) es automático por cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte dentro de los 6 días siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral toda vez que se examinan los aspectos formales y materiales de los actos frente al texto completo de la Carta y el orden internacional de los derechos humanos; iv) es preventivo al buscar garantizar el principio de supremacía de la Constitución y el cumplimiento de los compromisos del Estado frente a la comunidad internacional; v) es una condición sine qua non para la ratificación del instrumento internacional; y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.
Revisión formal de la Ley 1841 de 12 de julio de 2017
2. En cuanto al control formal la Corte ha señalado que busca verificar el cumplimiento de las previsiones del Estatuto Fundamental, la ley orgánica del Congreso y el orden internacional de los derechos humanos, específicamente los requisitos necesarios en el proceso de negociación, celebración y firma del tratado, así como los que conciernen al trámite legislativo y la sanción presidencial del proyecto de ley[11]. La ley aprobatoria debe seguir el curso propio de una ley ordinaria, por no disponer lo contrario la Carta Política y así establecerlo la Ley Orgánica del Congreso[12], cuyo trámite debe iniciar en el Senado por referirse a relaciones internacionales y una vez sancionada debe remitirse para la revisión de constitucionalidad.
Fase gubernamental
Representación del Estado colombiano y proceso de negociación
3. De la información enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores[14] se observa que el tratado de libre comercio entre Colombia e Israel, hecho en Jerusalén el 30 de septiembre de 2013, fue suscrito por el entonces Ministro de Comercio Sergio Díaz-Granados Güida, a quien el Presidente de la República le otorgó plenos poderes el 6 de septiembre de 2013. Por lo tanto, esta Corporación encuentra válida la representación del Estado colombiano al observarse el literal a), numeral 1, del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Respecto del Canje de Notas, como lo informó la Cancillería, la Nota S-GTAJI-15-112394 de 13 de noviembre de 2015 fue suscrita por el doctor Francisco José Echeverri Lara, Viceministro de Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores[16]. De esta manera, para la Corte se cumplen los requerimientos del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), en el sentido de quien detenta las competencias de Ministro de Relaciones Exteriores cuenta con la capacidad suficiente para representar al Estado en todo acto relativo a la celebración de tratados, como la ostentaba el Viceministro en virtud del decreto mencionado.
4. En cuanto al proceso de negociación, una vez definidos los intereses sobre cada uno de los temas objeto del acuerdo, se construyó la posición de Colombia consultando los diferentes actores de la sociedad civil. Así puede extraerse de la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria, toda vez que el Ministerio de Comercio “habilitó distintos escenarios de participación para la sociedad civil colombiana con el fin de garantizar que los intereses nacionales se encontraran debidamente identificados y el proceso se adelantara de manera transparente.” En esa medida, se señala que el equipo negociador convocó la participación de representantes de gremios de producción nacional, empresarios, organizaciones nacionales de grupos étnicos, centrales obreras e integrantes del Congreso, para informarles sobre el inicio del proceso y a la vez construir la posición negociadora, por lo que “se adelantaron reuniones sectoriales con diferentes agremiaciones (Andi, Analdex, Sac, Fedegan, Consejo Nacional Lácteo, entre otros), antes, durante y después de cada una de las rondas de negociación, con el fin de incluir los intereses y sensibilidades del aparato productivo nacional en la negociación.”[17]
Así mismo, durante las rondas de negociación se registra que las organizaciones de la sociedad colombiana y los miembros del Congreso fueron invitados a participar “a través del cuarto de al lado, espacio en el que el negociador internacional y su equipo, presentaron avances de la negociación para cada una de las mesas temáticas y atendieron las consultas e inquietudes manifestadas por sus asistentes.”[18] Fueron en total 5 rondas, como se recogió en la intervención del Ministerio de Comercio.
Con posterioridad se señala que se presentaron informes públicos en Bogotá para aquellos que no pudieron acompañar la negociación de forma presencial y se publicaron en la página web del Ministerio de Comercio, que ha estado disponible durante todo el proceso para atender las consultas de los interesados. Adicionalmente, se adelantó un procedimiento de socialización con “las organizaciones nacionales indígenas y las centrales obreras. Este procedimiento especial consistió en reuniones exclusivas a las que se les convocó regularmente durante todo el proceso de negociación. En este espacio, fueron informados sobre el estado de las negociaciones en curso y se contó en cada caso con el acompañamiento del Ministerio del Interior, el Ministerio del trabajo y los delegados de la Procuraduría General de la Nación para asuntos del trabajo y la seguridad social.”[19] Por último, se indica que el Gobierno nacional acudió a los debates de control político citados por el Congreso relacionado con las negociaciones de acuerdos comerciales, así como a conferencias, foros y eventos académicos convocados desde el sector privado.
No necesidad de la consulta previa de los pueblos étnicos
5. Visto el tratado comercial suscrito con el Estado de Israel la Corte concluye que no era necesario adelantar la consulta previa de los pueblos étnicos[20], al no derivarse en principio regulaciones que incidan de manera directa y específica en la preservación de la identidad, integridad, proyecto de vida y subsistencia de las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rom (gitanas).
Debe señalarse que los objetivos del acuerdo son eliminar las barreras al comercio de bienes y servicios, y facilitar el movimiento de bienes, promover condiciones de competencia, aumentar las oportunidades de inversión, crear procedimientos efectivos para la aplicación y el cumplimiento, y promover una mayor cooperación bilateral y multilateral (art. 1.3.). En esa medida, se regula una materia que se proyecta sobre la sociedad en general, al no definir un tratamiento directo y concreto respecto de los pueblos étnicos, sino instituido para todos los habitantes del territorio nacional, como iniciativa de fomento al desarrollo comercial del Estado.
Es dable insistir que las disposiciones del tratado en revisión parten esencialmente de un marco abstracto que comprende al conjunto de la población[22], sin que se vislumbre la imposición de restricciones o concesión de beneficios dirigidas directa y concretamente a los grupos étnicos, la redefinición o alteración del territorio de tales pueblos o que comprometa puntualmente la explotación de los recursos naturales en sus respectivos espacios. Incluso ello se afirmó en la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria, al señalarse que no era procedente adelantar una consulta previa “en tanto el tratado no afecta directa y específicamente a estos pueblos en su autonomía, así como tampoco impacta en la preservación de su etnia y cultura”.
Ahora bien, el no requerirse la consulta previa de las comunidades tribales de todas maneras no impide a la Corte afirmar que las disposiciones legislativas o administrativas que se expidieran en desarrollo y aplicación del presente instrumento, deban estar precedidas de tal consulta en la medida en que resultara indudable que pudiera afectarlas de manera directa y específica.
Aprobación presidencial y orden de someterlo a consideración del Congreso
6. El entonces Presidente de la República, el 15 de noviembre de 2013, le impartió aprobación ejecutiva y en el mismo acto autorizó someter a consideración del Congreso el acuerdo en ciernes, por lo que se cumplió con el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución.[24]
Fase legislativa
Presentación[25] y publicación[26] del proyecto de ley, iniciación del trámite en la comisión correspondiente[27] y publicación del informe de ponencia
Primer debate, Comisión Segunda del Senado
7. El 25 de noviembre de 2015, el Gobierno Nacional[29] presentó en la Secretaría General del Senado el proyecto de ley 1214 de 2015 Senado, “por medio del cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, el 30 de septiembre de 2013, y el Canje de Notas (…) por medio de la cual se corrigen errores técnicos (…) efectuado el 13 de noviembre de 2015.” A continuación,[30] la Presidencia del Senado repartió el proyecto de ley a la Comisión Segunda Constitucional. El texto original del proyecto de ley, el tratado comercial y el canje de notas (idioma español), y la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado. La publicación del informe de ponencia favorable presentada por el Senador Luis Fernando Velasco Chaves para primer debate en la Comisión Segunda se realizó en la Gaceta del Congreso número 325 de 25 de mayo de 2016.[31] De esta manera, se cumplieron los requisitos constitucionales y orgánicos sobre la materia.
Anuncio previo[33] y discusión y votación
8. En el Acta 29 de 25 de mayo de 2016 se registra el aviso de votación en la Comisión Segunda del Senado en los siguientes términos:
“El Secretario de la Comisión (…) procede con el anuncio de proyectos de ley. (…) para discutir en la próxima sesión de Comisión:
(…)
.Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…).
(…)
El presidente de la Comisión Segunda, (…).
Pregunto, si no hay ninguna otra intervención de algún Senador, se levanta la sesión y se convoca para el próximo martes 31 de mayo a las 9:00 a.m.”[35]
9. Según Acta 30 de 31 de mayo de 2016[36] se dio la discusión y votación del proyecto de ley 124 de 2015 Senado.[37] Una vez registrado el quórum deliberatorio,[38] mediante votación nominal fue aprobada la proposición final con que termina el informe de ponencia favorable con un resultado de 8 votos por el sí y ninguno por el no. Del mismo modo, fue aprobada la omisión de la lectura de las disposiciones así como el articulado del proyecto, con el mismo resultado. Finalmente, bajo la misma forma de votación fue aprobado el título del proyecto de ley y el querer de los senadores que tenga segundo debate, con una votación nominal de 9 votos por el sí[39] y ninguno por el no, quedando designado como ponente para segundo debate nuevamente el Senador Velasco Chaves.[40] Así puede apreciarse:
“El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón:
Se abre el debate a la proposición con la cual termina el informe de ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, señor Secretario sírvase llamar a lista para la votación del informe.
El señor Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González González:
| Avirama Avirama Marco Aníbal. | |
| Barón Neira León Rigoberto | Sí |
| Cepeda Castro Iván | |
| Chamorro Cruz William Jimmy | Sí |
| Durán Barrera Jaime Enrique | |
| Galán Pachón Carlos Fernando | Sí |
| García Romero Teresita | |
| Holguín Moreno Paola Andrea | Sí |
| Lizcano Arango Óscar Mauricio | Sí |
| Name Cardozo José David | |
| Osorio Salgado Nidia Marcela | Sí |
| Vega de Plazas Thania | Sí |
| Velasco Chaves Luis Fernando | Sí |
Le informo señor Presidente, que han votado ocho (8) honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha sido aprobado la proposición final con que termina el informe de ponencia.
El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón,
Tenemos una proposición para omitir la lectura del articulado y el articulado del proyecto, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, en consideración la omisión de lectura del articulado y el articulado del proyecto, señor Secretario sírvase llamar a lista.
El señor Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González González:
| Avirama Avirama Marco Aníbal | |
| Barón Neira León Rigoberto | Sí |
| Cepeda Castro Iván. | |
| Chamorro Cruz William Jimmy | Sí |
| Durán Barrera Jaime Enrique | |
| Galán Pachón Carlos Fernando | Sí |
| García Romero Teresita | |
| Holguín Moreno Paola Andrea | Sí |
| Lizcano Arango Óscar Mauricio | Sí |
| Name Cardozo José David | |
| Osorio Salgado Nidia Marcela | Sí |
| Vega de Plazas Thania | Sí |
| Velasco Chaves Luis Fernando | Sí |
Le informo señor Presidente, que han votado ocho (8) honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha sido aprobado la omisión de lectura del articulado y el articulado del proyecto de ley.
El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón:
Sírvase señor Secretario dar lectura al título del proyecto.
El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González:
Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, (…).
Le informo señor Presidente que ha sido leído el título del proyecto de ley.
El señor Presidente, honorable Senador Carlos Fernando Galán Pachón:
Se abre la discusión al título del proyecto y a la voluntad de esta Comisión para que este proyecto tenga segundo debate en la Plenaria del Senado, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, sírvase llamar a lista señor Secretario.
El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González González:
| Avirama Avirama Marco Aníbal | Sí |
| Barón Neira León Rigoberto | Sí |
| Cepeda Castro Iván | |
| Chamorro Cruz William Jimmy | Sí |
| Durán Barrera Jaime Enrique | |
| Galán Pachón Carlos Fernando | Sí |
| García Romero Teresita | |
| Holguín Moreno Paola Andrea | Sí |
| Lizcano Arango Óscar Mauricio | Sí |
| Name Cardozo José David | |
| Osorio Salgado Nidia Marcela | Sí |
| Vega de Plazas Thania | Sí |
| Velasco Chaves Luis Fernando | Sí |
Le informo señor Presidente, que han votado nueve (9) honorables Senadores por el Sí, ningún Senador por el No, en consecuencia ha sido aprobado el título del proyecto de ley y el querer de los honorables Senadores que tenga segundo debate.”[41]
10. Del íter legislativo y la certificación del secretario de la Comisión Segunda del Senado[42] la Corte encuentra que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (25 mayo) a la discusión y votación (31 de mayo), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 29 y 30) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para 31 de mayo) y se satisfizo la votación en la fecha programada (31 de mayo). De igual manera, se observó el quórum deliberatorio[43] (7 de 13 senadores), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley por unanimidad de los presentes (informe de ponencia y articulado 8-0 y título del proyecto de ley y trámite de segundo debate 9-0), bajo las constancias referidas.
Segundo debate, plenaria del Senado
Publicación del informe de ponencia
11. El 13 de junio de 2016 se presentó informe de ponencia positivo para segundo debate ante la plenaria del Senado por el Senador Velasco Chaves, que se publicó en la Gaceta del Congreso 436 de 16 de junio de 2016, Senado.
Anuncio previo y discusión y votación
12. En el Acta 36 de 16 de noviembre de 2016 se alude a la realización del aviso de votación en la plenaria del Senado, como se aprecia:
“(…) por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. (…)
.Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…)
(…)
Siendo las 12:50 p.m. la presidencia levante la sesión y convoca para el jueves 17 de noviembre de 2016, a las 9:00 a.m.”[45]
13. Conforme al Acta 37 de 17 de noviembre de 2016[46] se dio la discusión y votación del proyecto de ley 124 de 2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[47] mediante votación nominal fue aprobada la proposición final con que termina el informe de ponencia favorable con un resultado de 53 votos por el sí y ninguno por el no. Del mismo modo, fue aprobada la omisión de la lectura de las disposiciones así como el articulado del proyecto, el título del proyecto de ley y que se surtiera el trámite en la Cámara de Representantes, con 55 votos por el sí y ninguno por el no.[48] Así puede observarse:
“La Presidencia somete a consideración de la plenaria la proposición positiva con que termina el Informe de ponencia del proyecto de ley número 124 de 2015 Senado y, cerrada su discusión, abre la votación e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación.
Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el Sí: 53
Total: 53 Votos
Votación Nominal a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley 124 de 2015 Senado por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).
Honorables Senadores
Por el Sí
Amín Hernández Jaime Alejandro
Andrade Casamá Luis Évelis
Araújo Rumié Fernando Nicolás
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Benedetti Villaneda Armando
Besayle Fayad Musa
Blel Scaff Nadya Georgette
Bustamante García Everth
Cabrales Castillo Daniel Alberto
Castañeda Serrano Orlando
Cepeda Sarabia Efraín José
Chamorro Cruz William Jimmy
Cristo Bustos Andrés
Delgado Ruiz Édinson
Duque García Luis Fernando
Duque Márquez Iván
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel
Fernández Alcocer Mario Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
Galán Pachón Juan Manuel
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
Gaviria Correa Sofía Alejandra
Gnecco Zuleta José Alfredo
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra de la Espriella María del Rosario
Henríquez Pinedo Honorio Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
Lizcano Arango Óscar Mauricio
Macías Tovar Ernesto
Martínez Rosales Rosmery
Morales Hoyos Viviane Aleyda
Navarro Wolff Antonio José
Osorio Salgado Nidia Marcela
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Prieto Riveros Jorge Eliéser
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Restrepo Escobar Juan Carlos
Rodríguez Rengifo Roosvelt
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Santos Marín Guillermo Antonio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Tovar Rey Nohora Stella
Valencia Laserna Paloma Susana
Vega de Plazas Ruby Thania
Velasco Chaves Luis Fernando
Villadiego Villadiego Sandra Elena
En consecuencia, ha sido aprobada la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado.
Se abre segundo debate
Por solicitud del honorable Senador Luis Fernando Velasco Chaves, la Presidencia somete a consideración de la Plenaria la omisión de la lectura del articulado y, cierra su discusión.
La Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado en bloque del proyecto y, cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado propuesto?
La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del Proyecto.
Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).
Leído este, la Presidencia lo somete a consideración de la plenaria, y cerrada su discusión pregunta: Aprueban los miembros de la Corporación el título leído.
Cumplidos los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia pregunta: Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado surta su trámite en la Cámara de Representantes.
La Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura del articulado, el articulado en bloque, el título y que surta su trámite en la Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación.
Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el Sí: 55
Total: 55 Votos
Votación Nominal a la omisión de la lectura del articulado, el bloque del articulado, título y que surta su trámite en la Cámara de Representantes del Proyecto de ley 124 de 2015 Senado
por medio de la cual se aprueba el ¿Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…).
Honorables Senadores
Por el Sí
Aguilar Hurtado Nerthink Mauricio
Amín Hernández Jaime Alejandro
Andrade Casamá Luis Évelis
Araújo Rumié Fernando Nicolás
Avirama Avirama Marco Aníbal
Barreras Montealegre Roy Leonardo
Benedetti Villaneda Armando
Besayle Fayad Musa
Cabrales Castillo Daniel Alberto
Castañeda Serrano Orlando
Cepeda Sarabia Efraín José
Chamorro Cruz William Jimmy
Correa Borrero Susana
Cristo Bustos Andrés
Duque García Luis Fernando
Duque Márquez Iván
Durán Barrera Jaime Enrique
Elías Vidal Bernardo Miguel
Enríquez Rosero Manuel
Fernández Alcocer Mario Alberto
Galán Pachón Carlos Fernando
Galán Pachón Juan Manuel
García Burgos Nora María
García Romero Teresita
Gaviria Correa Sofía Alejandra
Gaviria Vélez José Obdulio
Guerra de la Espriella Antonio del Cristo
Guerra de la Espriella María del Rosario
Henríquez Pinedo Honorio Miguel
Holguín Moreno Paola Andrea
Hoyos Giraldo Germán Darío
Macías Tovar Ernesto
Martínez Rosales Rosmery
Merheg Marún Juan Samy
Mora Jaramillo Manuel Guillermo
Morales Hoyos Viviane Aleyda
Name Vásquez Iván Leonidas
Navarro Wolff Antonio José
Osorio Salgado Nidia Marcela
Ospina Gómez Jorge Iván
Paredes Aguirre Myriam Alicia
Ramos Maya Alfredo
Rangel Suárez Alfredo
Restrepo Escobar Juan Carlos
Rodríguez Rengifo Roosvelt
Rodríguez Sarmiento Milton Arlex
Santos Marín Guillermo Antonio
Sierra Grajales Luis Emilio
Soto Jaramillo Carlos Enrique
Tovar Rey Nohora Stella
Valencia Laserna Paloma Susana
Varón Cotrino Germán
Vega de Plazas Ruby Thania
Velasco Chaves Luis Fernando
Villadiego Villadiego Sandra Elena
En consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la lectura del articulado, el articulado en bloque, el título y que surta su trámite en la honorable Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 124 de 2015 Senado.”[49]
14. Del trámite legislativo y la certificación del secretario general del Senado[50] la Corte halla que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (16 noviembre) a la discusión y votación (17 de noviembre), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 36 y 37), la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para 17 de noviembre) y se satisfizo la votación en la fecha programada (17 de noviembre). De igual manera, se observó el quórum deliberatorio (53 y 55 de 102 senadores), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley por unanimidad de los presentes (informe de ponencia 53 votos - articulado, título del proyecto de ley y trámite en la Cámara 55 votos).
15. Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre el primero y el segundo debate,[51] toda vez que el primer debate se dio el 31 de mayo (Acta 30) mientras que el segundo el 17 de noviembre de 2016 (Acta 37), por lo que transcurrieron más de 8 días.
Tercer debate, Comisión Segunda de la Cámara
Publicación de los informes de ponencia
16. El informe de ponencia positivo sobre el proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, para tercer debate ante la Comisión Segunda de la Cámara fue presentado por los representantes Alfredo Rafael Deluque Zuleta, Ana Paola Agudelo, Tatian Cabello Flórez, Jaime Armando Yepez y Nevardo Rincón Vergara, que se publicó en la Gaceta del Congreso 196 de 30 de marzo de 2017, Cámara. También fue presentado informe de ponencia negativo sobre el proyecto de ley por el Representante Alirio Uribe Muñoz, según reposa en la Gaceta del Congreso 177 de 28 de marzo de 2017.
Anuncios previos y discusión y votación
17. En el Acta 26 de 3 de mayo de 2017 se alude al aviso de votación en la Comisión Segunda de la Cámara, según puede observarse:
“Sí señor presidente. Anuncio de proyectos para la próxima sesión de Comisión, donde se sometan a discusión y votación (…).
(…)
Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado.
(…)
Se levante la Comisión y se cita para el próximo martes, la Secretaría oficializará la hora de citación.”[52]
18. Según Acta 27 de 9 de mayo de 2017[53] se dio la discusión y votación del proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[54] en primer lugar se votó la ponencia negativa a través de votación nominal la cual no fue aprobada (sí 1 y no 10),[55] procediendo a votar la ponencia positiva mediante votación nominal obteniendo su aprobación con 9 votos a favor y 1 en contra. A continuación, se votó el articulado siendo aprobado con un resultado de 9 votos por el sí y 1 por el no. Por último, se dio lectura al título y a la pregunta de surtir el cuarto debate siendo aprobados con 9 votos y 1 en contra, además fueron confirmados los mismos ponentes para el debate en plenaria. En efecto, puede extraerse:
“Sírvase, señor Secretario, llamar a lista, ah primero debemos darle lectura a la ponencia negativa del doctor Alirio Uribe para que quede reglamentariamente, démosle lectura, señor Secretario, para posteriormente someter a votación.
Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Sí, Presidente.
Lectura al informe de ponencia presentado por el doctor Alirio Uribe Muñoz. Proposición
De acuerdo con lo anterior, presento a los honorables miembros de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes ponencia negativa y solicito archivar el Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).
(…).
| Honorable Representante | Votación |
| Agudelo García Ana Paola | No |
| Barreto Castillo Miguel Ángel | - |
| Cabello Flórez Tatiana | No |
| Deluque Zuleta Alfredo Rafael | No |
| Durán Carrillo Antenor | - |
| Hoyos Salazar Federico Eduardo | - |
| Merlano Rebolledo Aída | - |
| Mesa Betancur José Ignacio | No |
| Mizger Pacheco José Carlos | No |
| Pérez Oyuela José Luis | No |
| Rincón Vergara Nevardo Eneiro | No |
| Rosado Aragón Álvaro Gustavo | Excusa |
| Torres Monsalvo Efraín Antonio | No |
| Triana Vargas María Eugenia | No |
| Uribe Muñoz Alirio | Si |
| Urrego Carvajal Luis Fernando | - |
| Villamizar Ortiz Andrés Felipe | No |
| Yepes Martínez Jaime Armando | - |
Señor Presidente, han votado 11 honorables Representantes, 1 por el Sí y 10 por el No, en consecuencia, Presidente, ha sido negado el informe de ponencia presentado por el doctor Alirio Uribe Muñoz.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Señor Secretario, entonces dele lectura al informe de ponencia del doctor Alfredo Rafael Deluque Zuleta. Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Sí, Presidente.
Proposición final, informe de ponencia positiva.
Por las anteriores consideraciones, solicitamos a la Comisión Segunda de la Honorable Cámara de Representantes, aprobar el tercer debate, Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…), firman el informe de ponencia el doctor Alfredo Rafael Deluque Zuleta, la doctora Ana Paola Agudelo García, la doctora Tatiana Cabello Flórez, el doctor Jaime Armando Yepes, y el doctor Nevardo Rincón Vergara.
Ha sido leído el informe de ponencia, Presidente, puede usted someterlo a consideración. Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Está en consideración el informe de ponencia leído, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, ¿Lo aprueba la Comisión?
Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez: Presidente, votación nominada.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Sírvase llamar a lista, señor Secretario. Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Sí, Presidente. Votando Sí, se aprueba el informe de ponencia, votando No, se niega.
| Honorable Representante | Votación |
| Agudelo García Ana Paola | Si |
| Barreto Castillo Miguel Ángel | - |
| Cabello Flórez Tatiana | - |
| Deluque Zuleta Alfredo Rafael | Si |
| Durán Carrillo Antenor | - |
| Hoyos Salazar Federico Eduardo | - |
| Merlano Rebolledo Aída | - |
| Mesa Betancur José Ignacio | Si |
| Mizger Pacheco José Carlos | Si |
| Pérez Oyuela José Luis | Si |
| Rincón Vergara Nevardo Eneiro | Si |
| Rosado Aragón Álvaro Gustavo | Excusa |
| Torres Monsalvo Efraín Antonio | Si |
| Triana Vargas María Eugenia | Si |
| Uribe Muñoz Alirio | No |
| Urrego Carvajal Luis Fernando | - |
| Villamizar Ortiz Andrés Felipe | Si |
| Yepes Martínez Jaime Armando | - |
Señor Presidente, han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí y 1 por el No, en consecuencia, ha sido aprobado el informe de ponencia, Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Articulado, señor Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Tiene 3 artículos, Presidente, no hay proposiciones que modifiquen el articulado.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Voy a someter a consideración los 3 artículos, dele señor Secretario lectura, por favor a los 3 artículos que tiene este proyecto de ley.
Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Artículo 1°. (…) Artículo 2°. (…) Artículo 3º. (…)
Ha sido leído el articulado, Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Sírvase, señor Secretario llamar a lista. Vamos a someter a consideración los tres artículos en bloque.
Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Votando Sí, se aprueba el articulado, votando No, se niega.
| Honorable Representante | Votación |
| Agudelo García Ana Paola | Si |
| Barreto Castillo Miguel Ángel | - |
| Cabello Flórez Tatiana | - |
| Deluque Zuleta Alfredo Rafael | Si |
| Durán Carrillo Antenor | - |
| Hoyos Salazar Federico Eduardo | - |
| Merlano Rebolledo Aída | - |
| Mesa Betancur José Ignacio | Si |
| Mizger Pacheco José Carlos | Si |
| Pérez Oyuela José Luis | Si |
| Rincón Vergara Nevardo Eneiro | Si |
| Rosado Aragón Álvaro Gustavo | Excusa |
| Torres Monsalvo Efraín Antonio | Si |
| Triana Vargas María Eugenia | Si |
| Uribe Muñoz Alirio | No |
| Urrego Carvajal Luis Fernando | - |
| Villamizar Ortiz Andrés Felipe | Si |
| Yepes Martínez Jaime Armando | - |
Presidente, han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí, 1 por el No, en consecuencia, ha sido aprobado el articulado.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Título y pregunta, señor Secretario.
Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez:
Título: Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, (…).
Presidente, ha sido leído el título, puede usted someter a consideración el título y la pregunta, si quieren que este proyecto de ley surta segundo debate y se convierta en ley de la República.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Están en consideración el título leído y la pregunta, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse. Sírvase, señor Secretario llamar a lista.
Hace uso de la palabra el Secretario General de la Comisión Segunda, doctor Benjamín Niño Flórez: Sí, Presidente.
Votando Sí, se aprueba el título y la pregunta, votando No, se niega.
| Honorable Representante | Votación |
| Agudelo García Ana Paola | Si |
| Barreto Castillo Miguel Ángel | - |
| Cabello Flórez Tatiana | - |
| Deluque Zuleta Alfredo Rafael | Si |
| Durán Carrillo Antenor | - |
| Hoyos Salazar Federico Eduardo | - |
| Merlano Rebolledo Aída | - |
| Mesa Betancur José Ignacio | Si |
| Mizger Pacheco José Carlos | Si |
| Pérez Oyuela José Luis | Si |
| Rincón Vergara Nevardo Eneiro | Si |
| Rosado Aragón Álvaro Gustavo | Excusa |
| Torres Monsalvo Efraín Antonio | Si |
| Triana Vargas María Eugenia | Si |
| Uribe Muñoz Alirio | No |
| Urrego Carvajal Luis Fernando | - |
| Villamizar Ortiz Andrés Felipe | Si |
| Yepes Martínez Jaime Armando | - |
Presidente, han votado 10 honorables Representantes, 9 lo han hecho por el Sí, 1 por el No, en consecuencia, ha sido aprobado el título y la pregunta, señor Presidente.
Hace uso de la palabra el Presidente de la Comisión Segunda, honorable Representante José Luis Pérez Oyuela:
Han sido aprobados el título y la pregunta, doctor Alfredo Rafael Deluque Zuleta, que continúe el trámite para segundo debate de este proyecto de ley, ¿Sigue usted como coordinador ponente con la doctora Ana Paola Agudelo, o quieren que los refuerce el doctor Antenor Durán Carrillo? ¿No? Bueno, quedan los mismos ponentes.”[56]
19. Del íter legislativo y la certificación del secretario de la Comisión Segunda de la Cámara[57] la Corte encuentra que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (3 mayo) a la discusión y votación (9 de mayo), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 26 y 27) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para el martes, 9 de mayo) y se satisfizo la votación en la fecha programada (9 de mayo). De igual manera, se observó el quórum deliberatorio (10 de 18 Representantes), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado con la mayoría requerida el proyecto de ley (informe de ponencia positivo, articulado, título del proyecto de ley y trámite de cuarto debate 9-1).
20. Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre la aprobación del proyecto de ley en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, porque el segundo debate en plenaria del Senado se dio el 17 de noviembre de 2016 (Acta 37) mientras que el tercer debate en Comisión Segunda de la Cámara se cumplió el 9 de mayo de 2017 (Acta 27), por lo que transcurrieron más de 15 días.
Cuarto debate, plenaria de la Cámara
Publicación de los informes de ponencia
21. El informe de ponencia positivo sobre el proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, para cuarto debate ante la plenaria de la Cámara fue presentado por los representantes Alfredo Rafael Deluque Zuleta, Ana Paola Agudelo, Tatin Cabello Flórez, Jaime Armando Yepes y Nevardo Rincón Vergara, que se publicó en la Gaceta del Congreso 408 de 30 de mayo de 2017, Cámara. También fue presentado informe de ponencia negativo sobre el proyecto de ley por el Representante Alirio Uribe Muñoz, según reposa en la Gaceta del Congreso 412 de 30 de mayo de 2017.
Anuncio previo y discusión y votación
22. En el Acta 221 de 31 de mayo de 2017 se registra el aviso de votación en la plenaria de la Cámara, como se aprecia a continuación:
“Sí, señor presidente, se anuncian los siguientes proyectos de ley para la sesión plenaria del día 1 de junio o para la siguiente sesión donde se debatan y discutan proyectos de ley o actos legislativos.
(…)
Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (…)
(…)
Se levanta la sesión siendo las 6 y 31 p.m. (…) Se ha citado para mañana 1º de junio (…).”[58]
23. Según el Acta 222 de 01 de junio de 2017[59] se dio la discusión y votación del proyecto de ley 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado. Una vez registrado el quórum deliberatorio,[60] en primer lugar se votó la ponencia negativa a través de votación nominal la cual no fue aprobada (sí 21 y no 70),[61] procediendo a votar la ponencia positiva mediante votación nominal con una aprobación de 73 votos a favor y 16 en contra. A continuación, se votó el articulado siendo aprobado con un resultado de 70 votos por el sí y 21 por el no. Por último, se dio lectura al título y a la pregunta de ser ley siendo aprobados con 71 votos y 19 en contra. Así puede observarse:
“Se abre el registro para votar la ponencia del doctor Alirio Uribe, que busca que se vote negativamente este proyecto, y por lo tanto se archive.
(…)
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, ahora sí ordene cerrar el registro, por favor.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se cierra el registro por orden presidencial. La votación final es como sigue:
(…)
(…) Repito, la votación final es como sigue:
Por el sí, 21 votos electrónicos ninguno manual, para un total por el sí de 21. Por el no 66 votos electrónicos y 4 manuales, para un total por el no de 70 votos; señor Presidente, señores miembros de la plenaria, ha sido negada la ponencia negativa sobre este proyecto de ley, presentado por el doctor Alirio Uribe.
PUBLICACIÓN REGISTRO DE VOTACIÓN
Informe de ponencia negativa Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
| Yes | Iván Darío Agudelo Zapata | Partido Liber |
| Fabio Raúl Amín Saleme | Partido Liber | |
| José Edilberto Caicedo Sastoque | Partido de la | |
| Carlos Alberto Cuenca Chaux | Partido Cam | |
| Jack Housni Jaller | Partido Liber | |
| Ángela María Robledo Gómez | Partido Verd | |
| Inti Raúl Asprilla Reyes | Partido Verd | |
| Silvio José Carrasquilla Torres | Partido Liber | |
| Hernán Gustavo Estupiñán Calvache | Partido Liber | |
| Víctor Javier Correa Vélez | Partido Polo | |
| Mauricio Gómez Amín | Partido Liber | |
| Luciano Grisales Londoño | Partido Liber | |
| Norbey Marulanda Muñoz | Partido Liber | |
| Sandra Liliana Ortiz Nova | Partido Verd | |
| Óscar Ospina Quintero | Partido Verd | |
| Ana Cristina Paz Cardona | Partido Verd | |
| Flora Perdomo Andrade | Partido por U | |
| Antonio Restrepo Salazar | Partido Cam | |
| Leopoldo Suárez Melo | Partido Liber | |
| Alirio Uribe Muñoz | Partido Polo | |
| Ángelo Antonio Villamil Benavides | Partido Liber | |
| No | ||
| José Carlos Mizger Pacheco | Partido 100 | |
| Jaír Arango Torres | Partido Cam | |
| Lina María Barrera Rueda | Partido Cons | |
| Diela Liliana Benavides Solarte | Partido Cons | |
| Carlos Julio Bonilla Soto | Partido Liber | |
| Óscar Fernando Bravo Realpe | Partido Cons | |
| Dídier Burgos Ramírez | Partido de la | |
| Eduardo Diazgranados Abadía | Partido de la | |
| Luis Eduardo Díaz Granados Torres | Partido Cam | |
| José Bernardo Flórez Asprilla | Partido de la | |
| Julio Eugenio Gallardo Archbold | Partido Movi | |
| Atilano Alonso Giraldo Arboleda | Partido Cam | |
| Juan Felipe Lemos Uribe | Partido de la | |
| José Ignacio Mesa Betancour | Partido Cam | |
| Alfredo Guillermo Molina Triana | Partido de la | |
| Diego Patiño Amariles | Partido Liber | |
| Hernán Penagos Giraldo | Partido de la | |
| Pedrito Tomás Pereira Caballero | Partido Cons | |
| Jhon Eduardo Molina Figueredo | Partido 100 | |
| < o:p> | Miguel Ángel Pinto Hernández | Partido Liber |
| Crisanto Pizo Mazabuel | Partido Liber | |
| John Jairo Roldán Avendaño | Partido Liber | |
| Jorge Enrique Rozo Rodríguez | Partido Cam | |
| Heriberto Sanabria Astudillo | Partido Cons | |
| Efraín Antonio Torres Monsalvo | Partido de la | |
| Albeiro Vanegas Osorio | Partido de la | |
| Armando Antonio Zabaraín D¿Arce | Partido Cons | |
| Julián Bedoya Pulgarín | Partido Liber | |
| Éduard Luis Benjumea Moreno | Partido Liber | |
| Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza | Partido de la | |
| Jairo Enrique Castiblanco Parra | Partido de la | |
| Nilton Córdoba Manyoma | Partido Liber | |
| Wilson Córdoba Mena | Partido Cent | |
| Carlos Alberto Cuero Valencia | Partido Cent | |
| Karen Violette Cure Corcione | Partido Cam | |
| Élbert Díaz Lozano | Partido de la | |
| Nicolás A. Echeverry Alvarán | Partido Cons | |
| Rafael Elizalde Gómez | Partido Opci | |
| Ciro Fernández Núñez | Partido Cam | |
| Ángel María Gaitán Pulido | Partido Liber | |
| Juan Carlos García Gómez | Partido Cons | |
| Kelyn Johana González Duarte | Partido Liber | |
| Hugo Hernán González Medina | Partido Cent | |
| Orlando A. Guerra de la Rosa | Partido Cons | |
| José Élver Hernández Casas | Partido Cons | |
| Samuel Alejandro Hoyos Mejía | Partido Cent | |
| Óscar de Jesús Hurtado Pérez | Partido Liber | |
| Jaime Felipe Lozada Polanco | Partido Cons | |
| Franklin Lozano de la Ossa | Partido Opci | |
| Rubén Darío Molano Piñeros | Partido Cent | |
| Nevardo Eneiro Rincón Vergara | Partido Liber | |
| Esperanza María Pinzón de Jiménez | Partido Cent | |
| Eloy Chichi Quintero Romero | Partido Cam | |
| Ciro Alejandro Ramírez Cortés | Partido Cent | |
| Héctor Javier Osorio Botello | Partido de la | |
| Óscar Hernán Sánchez León | Partido Liber | |
| Fernando Sierra Ramos | Partido Cent | |
| Eduardo José Tous de la Ossa | Partido de la | |
| María Eugenia Triana Vargas | Partido Opci | |
| Luis Fernando Urrego Carvajal | Partido Cons | |
| Santiago Valencia González | Partido Cent | |
| Argenis Velásquez Ramírez | Partido Liber | |
| Martha Patricia Villalba Hodwalker | Partido de la | |
| Arturo Yepes Alzate | Partido Cons | |
| María Regina Zuluaga Henao | Partido Cent | |
| Álvaro Gustavo Rosado Aragón | Partido Fune |
Registro manual para votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: ponencia negativa.
Sesión plenaria: jueves 1° de junio de 2017.
| NOMBRE | CIRCUNSCRIPCIÓN | PARTIDO | VOTÓ | |
| SÍ | NO | |||
| Olga Lucía Velásquez Nieto | Bogotá, D. C. | Partido Liberal | X | |
| Alejandro Carlos Chacón C. | N. Santander | Partido Liberal | X | |
| Alfredo Rafael Deluque Zuleta | La Guajira | Partido de la U | X | |
| Pierre Eugenio García J. | Tolima | Centro Democrático | X | |
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, dele lectura a la proposición con que termina el informe de ponencia positiva.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
La proposición con que termina el informe de ponencia positiva dice lo siguiente: por las anteriores consideraciones, solicitamos a la Comisión Segunda, perdón, se corrige.
La corrige el señor ponente, dice lo siguiente: Proposición final de la ponencia mayoritaria, por las anteriores consideraciones solicitamos a la plenaria de la honorable Cámara de Representantes aprobar en cuarto debate el Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).
Firman, Alfredo Deluque, Ana Paola Agudelo, Tatiana Cabello, Nevardo Rincón Vergara, Jaime Armando Yepes y otras firmas.
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
(…)
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, por favor cerramos la discusión de la ponencia positiva. Ordene abrir el registro para votar, señor Secretario.
Intervención del Jefe de Relatoría, Raúl Enrique Ávila Hernández:
Se abre el registro para votar la ponencia positiva que pide darle segundo debate a este proyecto de ley. (…)
(…)
Se cierra el registro, la votación final es como sigue:
Por el Sí, 69 votos electrónicos y 4 manuales para un total de 73 votos por el Sí. Por el No, 15 votos electrónicos y uno manual para un total por el No, de 16 votos.
Señor Presidente, ha sido aprobada la ponencia que busca que se le dé segundo debate a este Proyecto.
Publicación registro de votación ¿Proposición Informe de Ponencia Positiva Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
| Yes | José Carlos Mizger Pacheco | Partido 100 |
| Iván Darío Agudelo Zapata | Partido Liber | |
| Fabio Raúl Amín Saleme | Partido Liber | |
| Jaír Arango Torres | Partido Cam | |
| Diela Liliana Benavides Solarte | Partido Cons | |
| Carlos Julio Bonilla Soto | Partido Liber | |
| Óscar Fernando Bravo Realpe | Partido Cons | |
| Dídier Burgos Ramírez | Partido de la | |
| Eduardo Alfonso Crissien Borrero | Partido de la | |
| Carlos Alberto Cuenca Chaux | Partido Cam | |
| Eduardo Diazgranados Abadía | Partido de la | |
| José Bernardo Flórez Asprilla | Partido de la | |
| Julio Eugenio Gallardo Archbold | Partido Movi | |
| Juan Felipe Lemos Uribe | Partido de la | |
| José Ignacio Mesa Betancur | Partido Cam | |
| Alfredo Guillermo Molina Triana | Partido de la | |
| Diego Patiño Amariles | Partido Liber | |
| Hernán Penagos Giraldo | Partido de la | |
| Pedrito Tomás Pereira Caballero | Partido Cons | |
| Jhon Eduardo Molina Figueredo | Partido 100 | |
| Miguel Ángel Pinto Hernández | Partido Liber | |
| Crisanto Pizo Mazabuel | Partido Liber | |
| John Jairo Roldán Avendaño | Partido Liber | |
| Heriberto Sanabria Astudillo | Partido Cons | |
| Armando Antonio Zabaraín D¿Arce | Partido Cons | |
| Julián Bedoya Pulgarín | Partido Liber | |
| Éduar Luis Benjumea Moreno | Partido Liber | |
| María Fernanda Cabal Molina | Partido Cent | |
| Silvio José Carrasquilla Torres | Partido Liber | |
| Wílmer Ramiro Carrillo Mendoza | Partido de la | |
| Jairo Enrique Castiblanco Parra | Partido de la | |
| Édgar A. Cipriano Moreno | Partido Alian | |
| Nilton Córdoba Manyoma | Partido Liber | |
| Wilson Córdoba Mena | Partido Cent | |
| Hernán Gustavo Estupiñán Calvache | Partido Liber | |
| Carlos Alberto Cuero Valencia | Partido Cent | |
| Karen Violette Cure Corcione | Partido Cam | |
| Élbert Díaz Lozano | Partido de la | |
| Antenor Durán Carrillo | Partido Movi | |
| Nicolás A. Echeverry Alvarán | Partido Cons | |
| Rafael Elizalde Gómez | Partido Opci | |
| Kelyn Johana González Duarte | Partido Liber | |
| Hugo Hernán González Medina | Partido Cent | |
| Orlando A. Guerra de la Rosa | Partido Cons | |
| José Élver Hernández Casas | Partido Cons | |
| Samuel Alejandro Hoyos Mejía | Partido Cent | |
| Federico E. Hoyos Salazar | Partido Cent | |
| Óscar de Jesús Hurtado Pérez | Partido Liber | |
| Álvaro López Gil | Partido Cons | |
| Jaime Felipe Lozada Polanco | Partido Cons | |
| Franklin Lozano de la Ossa | Partido Opci | |
| Rubén Darío Molano Piñeros | Partido Cent | |
| Nevardo Eneiro Rincón Vergara | Partido Liber | |
| José Luis Pérez Oyuela | Partido Cam | |
| Esperanza María Pinzón de Jiménez | Partido Cent | |
| Eloy Chichi Quintero Romero | Partido Cam | |
| Ciro Alejandro Ramírez Cortés | Partido Cent | |
| Marco Sergio Rodríguez Merchán | Partido Liber | |
| Fernando Sierra Ramos | Partido Cent | |
| Hernán Sinisterra Valencia | Partido Liber | |
| Jorge Eliécer Tamayo Marulanda | Partido de la | |
| Eduardo José Tous de la Ossa | Partido de la | |
| María Eugenia Triana Vargas | Partido Opci | |
| Luis Fernando Urrego Carvajal | Partido Cons | |
| Santiago Valencia González | Partido Cent | |
| Argenis Velásquez Ramírez | Partido Liber | |
| Martha Patricia Villalba Hodwalker | Partido de la | |
| Arturo Yepes Alzate | Partido Cons | |
| Álvaro Gustavo Rosado Aragón | Partido Fuñe | |
| No | Luis Eduardo Díaz Granados Torres | Partido Cam |
| Jack Housni Jaller | Partido Liber | |
| Ángela María Robledo Gómez | Partido Verd | |
| Inti Raúl Asprilla Reyes | Partido Verd | |
| Víctor Javier Correa Vélez | Partido Polo | |
| Ciro Fernández Núñez | Partido Cam | |
| Mauricio Gómez Amín | Partido Liber | |
| Luciano Grisales Londoño | Partido Liber | |
| Sandra Liliana Ortiz Nova | Partido Verd | |
| Óscar Ospina Quintero | Partido Verd | |
| Ana Cristina Paz Cardona | Partido Verd | |
| Antonio Restrepo Salazar | Partido Cam | |
| Óscar Hernán Sánchez León | Partido Liber | |
| Leopoldo Suárez Melo | Partido Liber | |
| Ángelo Antonio Villamil Benavides | Partido Liber |
Registro manual para votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: Informe con el que termina la ponencia
Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017
| NOMBRE | CIRCUNSCRIPCIÓN | PARTIDO | VOTO | |
| SÍ | NO | |||
| Olga Lucía Velásquez Nieto | Bogotá, D. C. | Partido Liberal | X | |
| Alejandro Carlos Chacón C. | N. Santander | Partido Liberal | X | |
| Alfredo Rafael Deluque Zuleta | La Guajira | Partido de la U | X | |
| Humphrey Roa Sarmiento | Boyacá | Partido Conservador | X | |
| Norbey Marulanda Muñoz | Vaupés | Partido Liberal | X | |
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Muy bien, señor Secretario, vamos a poner en consideración el articulado que no tiene modificaciones, ni proposiciones, tal y como viene en el informe de ponencia, señor Secretario, por favor.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Consta de 3 artículos, señor Presidente, sin ninguna proposición.
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Son tres artículos sin proposiciones, vamos a votar el bloque de artículos tal y como viene en el informe de ponencia, señor Secretario, antes de abrir el registro, ¿no hay proposiciones en este momento? (…)
(…)
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, por favor, ordene abrir el registro para votar el articulado tal y como viene en el informe de ponencia.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se abre el registro para votar el articulado como viene en la ponencia, tres artículos sin ninguna proposición. Se abre el registro, pueden votar, señores Representantes.
Intervención del honorable Representante Alfredo Rafael Deluque Zuleta:
Alfredo Deluque, vota Sí, señor Secretario.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Alfredo Deluque, vota Sí.
Norbey Marulanda, vota No.
Humphrey Roa, vota Sí.
Olga Lucía Velásquez, vota Sí.
Christian Moreno, vota Sí.
Jairo Castiblanco, vota Sí.
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Señor Secretario, quien no haya hecho uso del voto, veo algunos que tienen abierto el registro y no han votado, les recuerdo la obligación de hacerlo. Señor Secretario, por favor, ordene cerrar el registro y anuncie el resultado.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se cierra el registro, la votación final es como sigue:
Por el Sí, 65 votos electrónicos y 5 manuales para un total por el Sí de 70 votos, por el No, 20 votos electrónicos y uno manual para un total por el No de 21 votos.
Señor Presidente, ha sido aprobado el articulado como viene en la ponencia.
Publicación registro de votación ¿Articulado Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
| Yes | Iván Darío Agudelo Zapata | Partido Liber |
| Fabio Raúl Amín Saleme | Partido Liber | |
| Jaír Arango Torres | Partido Cam | |
| Lina María Barrera Rueda | Partido Cons | |
| Diela Liliana Benavides Solarte | Partido Cons | |
| Carlos Julio Bonilla Soto | Partido Liber | |
| Óscar Fernando Bravo Realpe | Partido Cons | |
| Dídier Burgos Ramírez | Partido de la | |
| José Edilberto Caicedo Sastoque | Partido de la | |
| Eduardo Alfonso Crissien Borrero | Partido de la | |
| Eduardo Diazgranados Abadía | Partido de la | |
| José Bernardo Flórez Asprilla | Partido de la | |
| Julio Eugenio Gallardo Archbold | Partido Movi | |
| Atilano Alonso Giraldo Arboleda | Partido Cam | |
| Juan Felipe Lemos Uribe | Partido de la | |
| José Ignacio Mesa Betancur | Partido Cam | |
| Alfredo Guillermo Molina Triana | Partido de la | |
| Diego Patino Amariles | Partido Liber | |
| Pedrito Tomás Pereira Caballero | Partido Cons | |
| Miguel Ángel Pinto Hernández | Partido Liber | |
| Crisanto Pizo Mazabuel | Partido Liber | |
| John Jairo Roldán Avendaño | Partido Liber | |
| Heriberto Sanabria Astudillo | Partido Cons | |
| Albeiro Vanegas Osorio | Partido de la | |
| Armando Antonio Zabaraín D¿Arce | Partido Cons | |
| Julián Bedoya Pulgarín | Partido Liber | |
| Éduar Luis Benjumea Moreno | Partido Liber | |
| María Fernanda Cabal Molina | Partido Cent | |
| Silvio José Carrasquilla Torres | Partido Liber | |
| Édgar A. Cipriano Moreno | Partido Alian | |
| Elda Lucy Contento Sanz | Partido de la | |
| Nilton Córdoba Manyoma | Partido Liber | |
| Hernán Gustavo Estupiñán Calvache | Partido Liber | |
| Carlos Alberto Cuero Valencia | Partido Cent | |
| Élbert Díaz Lozano | Partido de la | |
| Nicolás A. Echeverry Alvarán | Partido Cons | |
| Rafael Elizalde Gómez | Partido Opci | |
| Ángel María Gaitán Pulido | Partido Liber | |
| Pierre Eugenio García Jacquier | Partido Cent | |
| Kelyn Johana González Duarte | Partido Liber | |
| Harry Giovanny González García | Partido Liber | |
| Hugo Hernán González Medina | Partido Cent | |
| Orlando A. Guerra de la Rosa | Partido Cons | |
| Carlos Eduardo Guevara Villabón | Partido MIR | |
| José Élver Hernández Casas | Partido Cons | |
| Samuel Alejandro Hoyos Mejía | Partido Cent | |
| Federico E. Hoyos Salazar | Partido Cent | |
| Óscar de Jesús Hurtado Pérez | Partido Liber | |
| Rodrigo Lara Restrepo | Partido Cam | |
| Jaime Felipe Lozada Polanco | Partido Cons | |
| Franklin Lozano de la Ossa | Partido Opci | |
| José Luis Pérez Oyuela | Partido Cam | |
| Esperanza María Pinzón de Jiménez | Partido Cent | |
| Héctor Javier Osorio Botello | Partido de la | |
| Marco Sergio Rodríguez Merchán | Partido Liber | |
| José Neftalí Santos Ramírez | Partido Liber | |
| Fernando Sierra Ramos | Partido Cent | |
| Jorge Eliécer Tamayo Marulanda | Partido de la | |
| Eduardo José Tous de la Ossa | Partido de la | |
| María Eugenia Triana Vargas< /span> | Partido Opci | |
| Luis Fernando Urrego Carvajal | Partido Cons | |
| Santiago Valencia González | Partido Cent | |
| Argenis Velásquez Ramírez | Partido Liber | |
| Martha Patricia Villalba Hodwalker | Partido de la | |
| María Regina Zuluaga Henao | Partido Cent | |
| No | Luis Eduardo Díaz Granados Torres | Partido Cam |
| Jack Housni Jaller | Partido Liber | |
| Ángela María Robledo Gómez | Partido Verd | |
| Inti Raúl Asprilla Reyes | Partido Verd | |
| Germán B. Carlosama López | Partido Movi | |
| Fabián Gerardo Castillo Suárez | Partido Cam | |
| Karen Violette Cure Corcione | Partido Cam | |
| Mauricio Gómez Amín | Partido Liber | |
| Luciano Grisales Londoño | Partido Liber | |
| Álvaro López Gil | Partido Cons | |
| Sandra Liliana Ortiz Nova | Partido Verd | |
| Óscar Ospina Quintero | Partido Verd | |
| Ana Cristina Paz Cardona | Partido Verd | |
| Flora Perdomo Andrade | Partido Por u | |
| Eloy Chichi Quintero Romero | Partido Cam | |
| Antonio Restrepo Salazar | Partido Cam | |
| Óscar Hernán Sánchez León | Partido Liber | |
| Leopoldo Suárez Melo | Partido Liber | |
| Ángelo Antonio Villamil Benavides | Partido Liber | |
| Arturo Yepes Alzate | Partido Cons |
Registro Manual para Votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: articulado
Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017
| NOMBRE | CIRCUNSCRIPCIÓN | PARTIDO | VOTO | |
| SÍ | NO | |||
| Olga Lucía Velásquez Nieto | Bogotá, D. C. | Partido Liberal | X | |
| Christian José Moreno V. | Cesar | Partido de la U | X | |
| Alfredo Rafael Deluque Zuleta | La Guajira | Partido de la U | X | |
| Humphrey Roa Sarmiento | Boyacá | Partido Conservador | X | |
| Jairo Enrique Castiblanco P. | Boyacá | Partido de la U | X | |
| Norbey Marulanda Muñoz | Vaupés | Partido Liberal | X | |
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
Título y pregunta, señor Secretario.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Título: por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, (…).
Y la pregunta ¿Quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de la República?
Intervención del Presidente, Miguel Ángel Pinto Hernández:
En consideración el título y la pregunta, están en discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada. Señor Secretario por favor abra el registro para votar.
Intervención del Secretario, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Se abre el registro para votar el título y la pregunta de este tratado. (…)
Se cierra el registro, la votación es como sigue: (…)
(…)
Entonces se corrige, la votación final y queda de la siguiente manera:
Por el S í, 66 votos electrónicos y 4 manuales para un total por el Sí de 70 votos; por el No, 18 votos electrónicos y uno manual, para un total por el No de 19 votos.
Señor Presidente, ha sido aprobado el título y la pregunta de este tratado.
Publicación registro de votación ¿Título y pregunta Proyecto de ley número 205 de 2016 Cámara, 124 de 2015 Senado
Resultados individuales
| Yes | José Carlos Mizger Pacheco | Partido 100 |
| Iván Darío Agudelo Zapata | Partido Liber | |
| Jair Arango Torres | Partido Cam | |
| Lina Maria Barrera Rueda | Partido Cons | |
| Carlos Julio Bonilla Soto | Partido Liber | |
| Óscar Fernando Bravo Realpe | Partido Cons | |
| Dídier Burgos Ramírez | Partido de la | |
| Eduardo Alfonso Crissien Borrero | Partido de la | |
| Eduardo Diazgranados Abadía | Partido de la | |
| José Bernardo Flórez Asprilla | Partido de la | |
| Julio Eugenio Gallardo Archbold | Partido Movi | |
| Atilano Alonso Giraldo Arboleda | Partido Cam | |
| Juan Felipe Lemos Uribe | Partido de la | |
| José Ignacio Mesa Betancur | Partido Cam | |
| Diego Patiño Amariles | Partido Liber | |
| Hernán Penagos Giraldo | Partido de la | |
| Pedrito Tomás Pereira Caballero | Partido Cons | |
| Jhon Eduardo Molina Figueredo | Partido 100 | |
| Miguel Ángel Pinto Hernández | Partido Liber | |
| Crisanto Pizo Mazabuel | Partido Liber | |
| Jorge Enrique Rozo Rodríguez | Partido Cam | |
| Heriberto Sanabria Astudillo | Partido Cons | |
| Efraín Antonio Torres Monsalvo | Partido de la | |
| Albeiro Vanegas Osorio | Partido de la | |
| Armando Antonio Zabaraín D¿Arce | Partido Cons | |
| Julián Bedoya Pulgarín | Partido Liber | |
| Éduar Luis Benjumea Moreno | Partido Liber | |
| Maria Fernanda Cabal Molina | Partido Cent | |
| Silvio José Carrasquilla Torres | Partido Liber | |
| Elda Lucy Contento Sanz | Partido de la | |
| Nilton Córdoba Manyoma | Partido Liber | |
| Wilson Córdoba Mena | Partido Cent | |
| Hernán Gustavo Estupiñán Calvache | Partido Liber | |
| Carlos Alberto Cuero Valencia | Partido Cent | |
| Élbert Díaz Lozano | Partido de la | |
| Rafael Elizalde Gómez | Partido Opci | |
| Ángel María Gaitán Pulido | Partido Liber | |
| Juan Carlos García Gómez | Partido Cons | |
| Kelyn Johana González Duarte | Partido Liber | |
| Hugo Hernán González Medina | Partido Cent | |
| Orlando A. Guerra de la Rosa | Partido Cons | |
| Carlos Eduardo Guevara Villabón | Partido MIR | |
| José Élver Hernández Casas | Partido Cons | |
| Samuel Alejandro Hoyos Mejía | Partido Cent | |
| Federico E. Hoyos Salazar | Partido Cent | |
| Óscar de Jesús Hurtado Pérez | Partido Liber | |
| Rodrigo Lara Restrepo | Partido Cam | |
| Jaime Felipe Lozada Polanco | Partido Cons | |
| Franklin Lozano de la Ossa | Partido Opci | |
| Rubén Darío Molano Pineros | Partido Cent | |
| Christian José Moreno Villamizar | Partido de la | |
| Nevardo Eneiro Rincón Vergara | Partido Liber | |
| José Luis Pérez Oyuela | Partido Cam | |
| Esperanza María Pinzón de Jiménez | Partido Cent | |
| Héctor Javier Osorio Botello | Partido de la | |
| Marco Sergio Rodríguez Merchán | Partido Liber | |
| José Neftalí Santos Ramírez | Partido Liber | |
| Fernando Sierra Ramos | Partido Cent | |
| Jorge Eliécer Tamayo Marulanda | Partido de la | |
| Eduardo José Tous de la Ossa | Partido de la | |
| María Eugenia Triana Vargas | Partido Opci | |
| Santiago Valencia González | Partido Cent | |
| Olga Lucía Velásquez Nieto | Partido Liber | |
| Argenis Velásquez Ramírez | Partido Liber | |
| Martha Patricia Villalba Hodwalker | Partido de la | |
| María Regina Zuluaga Henao | Partido Cent | |
| No | Jack Housni Jaller | Partido Liber |
| Ángela María Robledo Gómez | Partido Verd | |
| Inti Raúl Asprilla Reyes | Partido Verd | |
| Germán B. Carlosama López | Partido Movi | |
| Édgar A. Cipriano Moreno | Partido Alian | |
| Víctor Javier Correa Vélez | Partido Polo | |
| Karen Violette Cure Corcione | Partido Cam | |
| Ciro Fernández Núñez | Partido Cam | |
| Mauricio Gómez Amín | Partido Liber | |
| Luciano Grisales Londoño | Partido Liber | |
| Álvaro López Gil | Partido Cons | |
| Óscar Ospina Quintero | Partido Verd | |
| Flora Perdomo Andrade | Partido Por u | |
| Eloy Chichi Quintero Romero | Partido Cam | |
| Antonio Restrepo Salazar | Partido Cam | |
| Leopoldo Suárez Melo | Partido Liber | |
| Ángelo Antonio Villamil Benavides | Partido Liber | |
| Arturo Yepes Alzate | Partido Cons |
Registro manual para votaciones
Proyecto de ley número 205 de 2016
Tema a votar: título y pregunta
Sesión Plenaria: jueves 1° de junio de 2017
| NOMBRE | CIRCUNSCRIPCIÓN | PARTIDO | VOTO | |
| SÍ | NO | |||
| Alejandro Carlos Chacón C. | N. Santander | Partido Liberal | X | |
| Alfredo Rafael Deluque Zuleta | La Guajira | Partido de la U | X | |
| Humphrey Roa Sarmiento | Boyacá | Partido Conservador | X | |
| Jairo Enrique Castiblanco P. | Boyacá | Partido de la U | X | |
| Norbey Marulanda Muñoz | Vaupés | Partido Liberal | X | |
24. Del trámite legislativo y la certificación del secretario general de la Cámara[62] la Corte halla que el requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente, por cuanto se realizó en sesión distinta y previa (31 mayo) a la discusión y votación (01 junio), se desarrolló adecuadamente (consecutivo de actas, 221 y 222) y la fecha resultó determinada (convocatoria expresa para 01 de junio) y se satisfizo la votación en la fecha programada (01 de junio). De igual modo, se observó el quórum deliberatorio (132 de 166 representantes), la votación fue nominal y pública (lo requirió el presidente de la Comisión y así se cumplió), siendo aprobado el proyecto de ley por mayoría de los presentes (informe de ponencia positivo 73 votos a favor y 16 en contra, articulado con un resultado de 70 votos por el sí y 21 por el no, y título del proyecto de ley y aprobación con 71 votos a favor y 19 en contra).
25. Adicionalmente, se cumplió el término que debe mediar entre el primero y el segundo debate al interior de cada célula legislativa, toda vez que el tercer debate se dio el 3 de mayo (Acta 26) mientras que el cuarto debate el 01 de junio de 2017 (Acta 222), por lo que transcurrieron más de 8 días.
26. De la misma manera, el trámite legislativo en su conjunto surtido ante el Congreso de la República, se efectuó en menos de 2 legislaturas con lo cual se dio cumplimiento al artículo 162 de la Constitución.
Fase sancionatoria y de remisión constitucional
Sanción Presidencial y remisión del texto a la Corte
27. El proyecto de ley aprobatorio del tratado de libre comercio y el canje de notas fue sancionado por el Presidente de la República el 12 de julio de 2017, que se convirtió en la Ley 1841.[63] El 17 de julio de 2017 fue recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional, proveniente de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, fotocopia autentica de la ley referida y del texto del tratado de libre comercio y el canje de notas,[64] por lo que se cumplió oportunamente la remisión dentro de los 6 días siguientes a la sanción de la ley, atendiendo lo dispuesto en el artículo 241.10 de la Constitución.
Conclusión
28. De acuerdo con lo expuesto, la Corte encuentra que se cumplieron los presupuestos formales para la expedición de la Ley 1841 de 2017, aprobatoria del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel (2013), y del Canje de Notas (2015). Por lo tanto, no está llamada a prosperar la inquietud generada por uno de los intervinientes[65] en cuanto pudieron presentarse vicios de trámite.
Se pudo establecer la validez de la representación del Estado colombiano, así como la importancia de llevar a cabo el proceso de negociación, celebración y firma del acuerdo comercial y del Canje de Notas. No se advirtió la necesidad de consultar previamente a los pueblos étnicos sobre el TLC y el Canje de Notas, al no observarse en principio regulaciones que incidan de manera directa y específica en la preservación de la identidad, integridad (cultural, social y económica), proyecto de vida y subsistencia de tales comunidades.
Impartida la aprobación ejecutiva y sometido el proyecto de ley a consideración del Congreso, satisfizo los requerimientos constitucionales y orgánicos de aprobación en torno a la necesidad de suscripción del acuerdo de libre comercio con Israel. Particularmente, se observaron las exigencias constitucionales y orgánicas respecto a la presentación y publicación del proyecto de ley, la iniciación del trámite y el informe de ponencia. Así mismo, respecto al requisito del anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente por cuanto se realizó en sesión distinta y previa a la votación, los términos empleados fueron los adecuados, las fechas resultaron determinadas, todo lo cual además se verificó a través del consecutivo de actas.
De igual manera, este Tribunal verificó la observancia del quórum deliberatorio y decisorio, al igual que la votación nominal y pública. También se cumplió el término que debe mediar entre los debates, como explicó. Finalmente, se satisfizo el máximo de legislatura para su aprobación, se dio la sanción presidencial y la remisión oportuna a la Corte Constitucional.
Por lo tanto, la Corte declarará la exequibilidad formal al no hallar vicio de trámite alguno.
29. También es claro para la Corte que se debatió la conveniencia de la aprobación del acuerdo comercial lo cual se reflejó en la decisión de votar a favor[66] el proyecto de ley con fundamento en los argumentos expuestos en las sesiones celebradas en el Congreso de la República, que parten de recoger la exposición de motivos del Gobierno nacional, lo cual obtuvo su respaldo en los integrantes y la votación informada (publicación) del texto del acuerdo y el Canje de Notas (idioma español), lo que revela el análisis realizado sobre los efectos positivos de la negociación y lo indispensable de su aprobación.
30. También pudo evidenciarse, a través de la constancia del Senador Iván Cepeda y una de las ponencias (negativa) del Representante Alirio Uribe Muñoz, la discusión (proceso de reflexión) que se generó por las consecuencias que pudieran derivarse sobre los derechos del pueblo palestino (territorios ocupados por Israel) y las respuestas que se otorgaron por los ponentes y congresistas, así como por los ministerios de Comercio y Relaciones Exteriores, consistente en que no se definían límites territoriales sino que se circunscribía al intercambio y profundización comercial. La preocupación generada, por ejemplo, en el Senador ponente Luis Fernando Velasco Chaves[67], sobre si se estaba avalando la ocupación del territorio palestino Israel le permitió solicitar claridad sobre el alcance del TLC con la misiva dirigida a la Cancillería y la discusión generada en el Congreso, que finalmente le llevó a sostener que la definición de territorio no versa ni compromete delimitación territorial al circunscribirse al ámbito económico y comercial.
31. Verificado, entonces, el cumplimiento del procedimiento legislativo que dio paso a la aprobación de la Ley 1841 de 2017, procede la Corte a examinar si dicha ley y los instrumentos en ella contenidos se ajustan, desde el punto de vista material, a la Constitución Política y a los tratados internacionales de derechos humanos.
Revisión material de constitucionalidad
Globalización económica y naturaleza jurídica de los tratados de libre comercio
32. La doctrina expone que en el mundo contemporáneo la economía mundial se encuentra integrada globalmente, por lo que con los avances en las tecnologías de la información y de transporte, así como la introducción de políticas económicas abiertas en la mayoría de los países, la distancia se ha reducido y las fronteras internacionales han perdido su relevancia[68]. La razón principal por la que los países comercian se relaciona con la ventaja comparativa, ya que al tener diferencias entre sus capacidades productivas que los orienta hacia la especialización en ciertos bienes, el intercambio les permite seguir esa orientación y con ello la mayor eficiencia del uso de recursos productivos. Si se comercia se puede exportar parte de aquello en que el país se ha especializado e importar parte de aquello en que no lo es, para así obtener las ventajas de la especialización en la producción, sin soportar las desventajas de especializarse en el consumo. Hay otras razones prácticas por las que una economía se beneficia del comercio como son el balance del crecimiento y la estabilidad macroeconómica, la inversión extranjera directa, las cadenas de valor y la transferencia tecnológica, la sofisticación y la diversificación, entre otras.
En el texto “Derecho y Globalización”[70], William Twining explica que la literatura acerca de la globalización es tomada bajo ámbitos encontrados, ya que es observada en términos de revolución y cambio paradigmático, y a la vez de forma escéptica, que conlleva interpretaciones optimistas, pesimistas y agnósticas. Sin embargo, es factible hallar puntos de encuentro dados en que tiene una historia de dos siglos atrás, las relaciones entre los niveles local y global se desenvuelven bajo procesos fluidos y complejos, en algunas áreas como las comunicaciones y ecología se presentan progresos importantes, los límites nacionales se han modificado, entre otros[71]. Ello le permite al autor sostener que el término globalización “refiere a aquellas tendencias y procesos que están haciendo del mundo un lugar interdependiente. Cualquiera que sea la interpretación que se tenga acerca del carácter de la globalización (fuerte, débil o agnóstica) lo cierto es que dicho proceso tiene claramente implicaciones muy importantes para la disciplina del derecho y para la teoría jurídica, considerada como su elemento conceptual”[72]. Por último, la doctrina especializada recuerda que el comercio “no es la causa eficiente del desarrollo ni de la reducción de la pobreza; es apenas una condición indispensable para que las políticas nacionales generan sus resultados benéficos”.
Integración que se define como la acción y el efecto de constituir con partes un todo[74], la cual puede ser política, cultural, social y económica, última de las cuales está representada por la rebaja o eliminación de las barreras arancelarias, es decir, los aranceles de importación y exportación que adoptan los países en el comercio internacional. Como tipologías se mencionan el área de preferencias arancelarias, la zona de libre comercio, la unión aduanera, el mercado común y la unión económica[75]. Esta Corporación en la sentencia C-446 de 2009[76] manifestó que: “la agenda de comercio exterior en el mundo, pasó en los últimos cincuenta años de un modelo de economía cerrada, con reglas proteccionistas dirigidas al fomento del desarrollo interno de los países y relacionadas con la aplicación de mecanismos como la sustitución de las importaciones, a otro escenario: la apertura económica, el mercado abierto y el proceso globalizador”.
33. Ahora bien, al terminar la segunda guerra mundial, para evitar las denominadas “guerras comerciales” se firmó en 1945 la Carta de la Habana, por la cual se creaba la Organización Internacional del Comercio (OMC en adelante), con el objeto de regular las relaciones comerciales entre los países y solucionar los conflictos, que al no contar con el número de ratificaciones requerido no entró en funcionamiento. Más adelante, 1947, se firmó un Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT),[78] que entró en vigor en 1948 y al final del periodo de negociaciones de la Ronda Uruguay (1986-1994) nació la postergada institución comercial con el nombre de Organización Mundial del Comercio (OMC), que incluye el texto del GATT de 1948, que hoy se denomina GATT 1994[79].
Particularmente, el artículo XXIV del GATT permite celebrar acuerdos entre dos o más países, cuyas ventajas no se extiendan a las demás partes contratante (miembros de la OMC), siempre que lleven a la formación de una zona de libre comercio o de una unión aduanera. Entre las principales reglas establecidas están las definiciones de territorio aduanero[80] que es aquel donde se aplica un arancel y reglamentaciones comerciales diferentes a las de otros territorios (num. 2)[81] y zona de libre comercio como dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los aranceles y restricciones para lo esencial del comercio recíproco (un. 8.b)[82]. Veamos lo que reza el numeral 1:
“Las disposiciones del presente Acuerdo se aplicarán a los territorios aduaneros metropolitanos de las partes contratantes, así como a cualquier otro territorio aduanero con respecto al cual se haya aceptado el presente Acuerdo de conformidad con el artículo XXVI o se aplique en virtud del artículo XXXIII o de conformidad con el Protocolo de aplicación provisional. Cada uno de dichos territorios aduaneros será considerado como si fuera parte contratante, exclusivamente a los efectos de la aplicación territorial del presente Acuerdo, a reserva de que las disposiciones de este párrafo no se interpreten en el sentido de que crean derechos ni obligaciones entre dos o más territorios aduaneros respecto de los cuales haya sido aceptado el presente Acuerdo de conformidad con el artículo XXVI o se aplique en virtud del artículo XXXIII o de conformidad con el Protocolo de aplicación provisional por una sola parte contratante.”
Actualmente la OMC encarna el sistema de normas comerciales multilateralmente acordadas que garantizan la previsibilidad a sus más de 160 miembros, que abarca una amplia gama de cuestiones relacionadas con el comercio y su sistema de solución de diferencias. La economía mundial se encuentra integrada globalmente, pues con los avances en tecnologías de información, transporte y políticas económicas abiertas la distancia se ha reducido y las fronteras pierden relevancia, según se ha explicado. El derecho de la OMC forma parte del derecho internacional público, específicamente del derecho internacional económico, que se constituye por las reglas que rigen la organización de las relaciones internacionales económicas.
Alcance del examen de constitucionalidad
34. La Carta Política colombiana desde el preámbulo estableció el compromiso de impulsar la integración de la comunidad latinoamericana. A continuación, hizo explícitos el deber del Estado de promover: i) la internacionalización de las relaciones económicas, sociales, políticas y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional; y ii) la integración económica, social y política con las demás naciones, particularmente con los países de América Latina y del Caribe, mediante tratados sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad[83]. Además, estableció que las relaciones exteriores del Estado han de fundamentarse en la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
Precisamente una forma de integración es la celebración de tratados de naturaleza comercial orientados a facilitar el intercambio y libre tránsito de bienes y servicios. En esa medida, al Presidente de la República como jefe de Estado y director de las relaciones internacionales[85] y al Congreso de la República encargado de aprobar o improbar los tratados[86], les asiste un amplio margen de discrecionalidad para determinar la conveniencia y oportunidad de suscribir tales acuerdos económicos.
El Constituyente de 1991, entonces, tomó partida por una tendencia internacionalizante de las relaciones económicas en lugar de una política aislacionista, como lo ha sentado la Corte desde la sentencia C-564 de 1992[87]. Por la materialidad de los asuntos que comprende, el estudio de constitucionalidad debe tener presente que la dirección general de la economía corresponde al Estado (art. 334 superior), por lo que este debe posibilitar el ejercicio de las libertades económicas en el marco de la protección del interés general.
35. De este modo, el juicio de constitucionalidad a efectuar habrá de estar precedido de una buena dosis de autocontrol o auto restricción judicial, consistente en un magisterio jurídico prudente y ponderado, como lo ha sostenido este Tribunal. Por ejemplo, debe respetar las razones de conveniencia del Gobierno nacional (director de las relaciones internacionales) y del Congreso de la República (aprueba los TLCs), al corresponder a una competencia exclusiva de tales órganos y, por tanto, resultar extrañas al examen que debe realizar la Corte Constitucional. De este modo, a esta Corporación corresponde efectuar el examen jurídico constitucional cuando advierta que se compromete, verbi gratia, los artículos 9, 226[89] y 227 superiores, así como los límites constitucionales e internacionales sobre la materia (desatención p. ej. de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad), como podrían ser la necesaria salvaguardia de los derechos fundamentales y del derecho internacional humanitario o la distribución cabal de las competencias de los poderes dentro del Estado social de derecho. Así lo ha expresado esta Corporación cuando en la sentencia C-864 de 2006[90] expuso:
“Ahora bien, en criterio de esta Corporación, el examen de fondo que le corresponde adelantar a la Corte frente al alcance de los distintos tratados económicos, se limita a comparar las disposiciones del documento internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la totalidad de las normas previstas en el ordenamiento superior, para determinar si las primeras se ajustan o no a la Constitución Política. Dicho análisis se realiza sin tener en cuenta consideraciones de conveniencia, oportunidad, efectividad, utilidad o eficiencia, las cuales son ajenas al examen que debe efectuar este Tribunal. En efecto, los citados juicios de valor se encuentran asignados de acuerdo con lo previsto en la Carta Fundamental al Presidente y al Congreso de la República[91]. Al primer mandatario, en el momento de ejercer su facultad constitucional de dirección de las relaciones internacionales (C.P. art. 189-2), y frente al legislador, cuando adelanta el trámite de incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno (C.P. art. 150-16).
(…)
En este contexto, esta Corporación ha concluido que solamente se consideran contrarios al orden Constitucional, el contenido de los acuerdos internacionales de carácter económico que más allá de comprometer un preciso mandato constitucional, (…), desconozcan los presupuestos esenciales que identifican la estructura de la Carta Fundamental, tales como, el principio de soberanía popular, el principio de separación de funciones del poder público, la dignidad (…), los derechos y libertades fundamentales, así como los mandatos, valores y principios que aseguran la vigencia del Estado social de derecho[92]. En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia previamente reseñada:
“[La] responsabilidad del juez de constitucionalidad de un Estado en las condiciones en las que se cumple el procedimiento de control de constitucionalidad, como el que se verifica en Colombia, y que se adelanta con criterios eminentemente jurídicos, producto de la interpretación de la Constitución (…) y de la tradición jurídica de nuestro sistema, es la de ejercer un magisterio jurídico prudente y ponderado ante las naturales vicisitudes que habrá de suscitar la aplicación y la interpretación de aquellas disposiciones en manos de dos o más potencias y de más de un operador jurídico habilitado; esa ha sido la conducta de esta Corporación, y salvo que sea necesaria para la salvaguardia de los derechos fundamentales, del orden público o para la distribución cabal de las competencias y de los poderes dentro de nuestro Estado de derecho, este tipo de juicios está presidido de una buena dosis de autocontrol de la jurisprudencia constitucional”[93].
Así las cosas, el ideal normativo que preside las relaciones internacionales del Estado, le impone a los representantes del pueblo al momento de negociar o asumir un compromiso internacional, verificar que el contenido del tratado promueva el desarrollo y la aplicación efectiva de las instituciones esenciales de nuestro ordenamiento constitucional”.
Por consiguiente, la apertura económica o comercial del Estado colombiano no está desprovista de límites constitucionales, que comprenden igualmente el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario (art. 93 superior). Es un imperativo garantizar el cumplimiento de unos estándares básicos que aseguren la vigencia efectiva de los derechos fundamentales para alcanzar de manera transparente un comercio justo y equitativo en la era de la globalización económica. El intercambio comercial es un instrumento valioso para el desarrollo de los pueblos siempre que se desenvuelva en el plano de la igualdad real, atienda las condiciones de cada Estado y constituya un medio para alcanzar el bienestar general, a través del respeto y la promoción de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, ecológicos y culturales.
Además del respeto por las competencias de los poderes públicos (art. 113 superior), el mundo contemporáneo no es ajeno a la protección de los sectores sensibles y vulnerables de la sociedad, a la erradicación de la pobreza extrema y el hambre, a garantizar la sostenibilidad ambiental, entre otros. La obligación de respeto y garantía de los DDHH y del DIH también se proyecta en el campo de las relaciones entre particulares (derecho privado)[94].
36. Es claro que el derecho internacional económico interactúa con otros sistemas normativos y en términos generales con el derecho internacional público[95], por lo que resulta aplicable en la celebración de tratados comerciales. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas se ha ocupado de la denominada fragmentación del derecho internacional motivada en las dificultades derivadas de la diversificación y expansión del mismo[96]. Esta fragmentación no puede observarse de manera absoluta, ya que las disciplinas jurídicas pueden relacionarse, interactuar o complementarse con otra u otras en determinadas circunstancias, no siendo en principio posible emplear integralmente las reglas de todas las disciplinas a un problema jurídico, sin que previamente se hubiere identificado y delimitado claramente las fuentes aplicables.
37. La Corte ha validado constitucionalmente acuerdos de libre comercio a nivel regional y con las demás naciones del mundo, además de compromisos adquiridos con organizaciones internacionales. De esta manera, Colombia hace parte de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)[98], que es una organización internacional que cuenta con diversos órganos e instituciones que integran el Sistema Andino de Integración (SAI), cuyo objetivo es alcanzar un desarrollo integral, equilibrado y autónomo mediante la integración andina, con proyección hacia una integración sudamericana y latinoamericana[99]. De igual modo, el Estado colombiano hace parte de organizaciones regionales y mundiales del comercio, los cuales han sido avalados en su constitucionalidad por esta Corporación.
Con la Ley 170 de 1994 se aprobó el Acuerdo que establece la OMC, suscrito en Marrakech en 1994, y los acuerdos multilaterales anexos que fueron declarados exequibles en la sentencia C-137 de 1995. La Corte ha sostenido que tal organización pretende: “estimular el libre comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. (…) (B)usca entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos, (…), sino que también establece algunos principios normativos, (…). Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios importantes, como, entre otros, la no discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros, y la participación en las decisiones que modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el gobierno de la OMC”[101]. Adicionalmente, el país ha celebrado múltiples convenios internacionales con las demás naciones[102] y organizaciones del hemisferio (global).
Los acuerdos de integración económica o comercial y del derecho comunitario[103] por regla general no despliegan una jerarquía normativa superior a las leyes ordinarias, toda vez que su objeto en orden a su especialidad no es regular en principio derechos fundamentales sino facilitar el intercambio de bienes y servicios que permita desarrollar las economías de los Estados.
De tal manera que el convenio internacional y la ley aprobatoria se sujetan al contenido integral de la Constitución, que incluye el denominado bloque de constitucionalidad stricto sensu[105], máxime cuando en la regulación de la actividad comercial o en el desarrollo y aplicación puedan resultar comprometidos situaciones que van más allá de su índole y sobre los cuales el mundo contemporáneo hace especial énfasis, a saber, la alimentación, los derechos de los trabajadores, el medio ambiente sano, la salud pública, los sectores económicos sensibles, los pueblos étnicos y sujetos vulnerables, los consumidores, etc.
38. Conforme a lo explicado, a la Corte le compete efectuar un examen jurídico objetivo que excluye un análisis de conveniencia política, oportunidad práctica y utilidad -extra normativos- de las cláusulas que regulan el intercambio comercial. Como lo sostuvo la Procuraduría al reflexionar sobre los efectos que tendría un eventual cambio de jurisprudencia en la materia, se podría terminar afectando acuerdos internacionales celebrados, así como la armonía con el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas al Jefe de Estado y al Legislador. Sin oponerse a la construcción paulatina de criterios que guíen el examen constitucional de los tratados, explicó dicho Ministerio, la postura asumida a la fecha por la Corte expone la importancia de lograr una adecuada interacción entre las ramas del poder público, lo que no es óbice para que los entes pertenecientes a éstas, que resulten involucrados en las etapas asociadas a la negociación, aprobación y ejecución de los tratados, asuman con la mayor responsabilidad el rol que les corresponde según la naturaleza de sus funciones.
Los principios constitucionales que guían la internacionalización de las relaciones comerciales
De conformidad con los artículos 9º, 226 y 227 de la Constitución, la Corte determinará el alcance de algunos principios que iluminan la internacionalización de las relaciones comerciales.
39. Sobre la equidad expuso esta Corporación que debe entenderse como factor insustituible de “la búsqueda de un trato equilibrado, objetivo y justo en la asignación de beneficios y cargas que abandone toda forma de arbitrariedad, sin que por ello pueda pretenderse un grado absoluto de perfección toda vez que se condiciona a distintos factores como el nivel de desarrollo y crecimiento económico de cada uno de los países”[107]. En la sentencia C-864 de 2006, respecto a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los Estados firmantes, manifestó:
“(E)n el artículo 4°, los Estados se obligan a implementar el programa de liberación comercial, de acuerdo con los cronogramas específicos y las directrices previstas en el Anexo II. El mencionado programa se desarrolla en consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico de los países firmantes, motivo por el cual se reconocen a favor de cada Estado plazos diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar. Así se incluyen las categorías de desgravación inmediata, intermedia (4 a 6 años), general (8 a 12 años) y sensible (15 a 17 años). En este contexto, frente a economías más grandes como las de Argentina y Brasil, se fijan períodos más amplios de desgravación arancelaria por parte de Colombia, lo que se traduce en mejores condiciones para el ingreso de nuestros productos a esos mercados y en un medio de protección de la economía nacional (C.P. art. 65). Lo anterior, sin lugar a dudas, asegura el cumplimiento de los principios de equidad (…) exigidos como parámetros para impulsar la internacionalización de la economía colombiana, conforme se reconoce en el artículo 226 superior”.
Más adelante, en la sentencia C-446 de 2009[108], se consideró como un tratamiento equitativo: “que las actividades que se compromete a desarrollar un país [sean] las mismas a las que se compromete el otro; ambas naciones pueden negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con otras adquiridas con anterioridad; participan por igual en la comisión que ordena crear el propio acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas oportunidades. Este tratamiento equitativo, a su vez implica reciprocidad”.
Aplicando dicho principio al programa de desgravación arancelaria, en consideración a las asimetrías derivadas del nivel de desarrollo y crecimiento económico, se indicó: “por este motivo, se reconocen en favor de los países firmantes, plazos diferenciados para la eliminación de las barreras arancelarias, de acuerdo al tipo de producto o bien comercial a negociar y el impacto de la liberación en economías más pequeñas. De allí que se conceda un acceso más rápido a la oferta exportable de mercancías a los países menos desarrollados (Triángulo Norte) - por intermedio de una mayor liberación arancelaria del país receptor-, y a la par, un acceso más restringido a quien ostente el mayor nivel de desarrollo; lo que en el caso del TLC que se revisa, ocurre en el caso colombiano[110]”.
40. Respecto a la reciprocidad la Corte en la sentencia C-564 de 1992[111] adujo que debe entenderse en dos sentidos: “uno estricto, que se explica como la exigencia de ventajas para dar así concesiones. En su acepción amplia, que puede calificarse como ´reciprocidad multilateralizada´, se acepta que toda preferencia será extendida a todos los participantes, creándose así una relación de mutuo beneficio entre cada uno de los partícipes y el Sistema SGPC como un todo (…)”. Así mismo, en la sentencia C-864 de 2006 la Corte expresó en relación con dicho principio: “cabe anotar que las obligaciones que se asumen por los Estados partes en virtud del presente Acuerdo de Complementación Económica guardan una mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguno de ellos”.
Más recientemente en la sentencia C-049 de 2015[113] aseveró que la reciprocidad “no implica un trato igualitario entre los Estados que son parte en un tratado, ni conduce necesariamente a la identidad en las cláusulas que se deban aplicar a uno y otro, sino lo que interesa es el contexto general del convenio, en donde a partir de la respectiva negociación, cada Estado asuma obligaciones que resultan de la dinámica propia de la negociación que se muestran como equivalentes o que estabilizan las ventajas que pueda tener una de las partes”.
41. En torno a la soberanía nacional este Tribunal desde la sentencia C-187 de 1996[114] ha aludido a su reformulación en términos que compatibilizan la independencia nacional con la necesidad de convivir dentro de una comunidad supranacional. En efecto, determinó que: “las obligaciones internacionales, difíciles antes de conciliar con la existencia de un ´poder autónomo, incondicionado y absoluto´, resultan perfectamente compatibles con un ´poder con suficiente autonomía para gobernar dentro de su territorio y obligarse frente a otros que hacen lo mismo dentro del suyo´"[115]. En esa medida, recabó que no puede interpretarse hoy siguiendo los presupuestos de la teoría constitucional clásica, dado que ha ido evolucionando segúj diversos factores como la globalización de los mercados, que han derivado en una concepción más flexible del principio.
En la sentencia C-621 de 2001[117], luego de evidenciar que el contenido y límites del principio de soberanía han evolucionando a la par del desarrollo de las relaciones internacionales y de las necesidades de la comunidad internacional, ejemplificó que: “en materia de derechos humanos, medio ambiente y paz y seguridad mundiales, (…), los Estados han aceptado redefinir su soberanía, matizando el concepto original de soberanía absoluta, sin que ello implique menoscabo de este principio fundamental del respeto mutuo entre Estados iguales, en tanto sujetos de derecho internacional. (…) Por lo tanto, la soberanía no es un poder para desconocer el derecho internacional, por grande que sea la capacidad económica o bélica de un Estado, sino el ejercicio de unas competencias plenas y exclusivas, sin interferencia de otros Estados”.
Posteriormente, en la sentencia C-309 de 2007[118] afirmó que la desaparición de las fronteras nacionales para determinados efectos podrá conducir en el largo plazo a un estado de cosas del cual los Estados difícilmente podrán sustraerse: “en la actualidad, el proteccionismo económico, que incita a los países a replegarse sobre sí mismos, ignorando los flujos y reflujos del comercio internacional, sólo puede conducir a que los países que lo llevan a cabo se sometan a sí mismos al ostracismo y se conviertan en una especie de parias de la sociedad internacional. En este orden de ideas, la internacionalización de las relaciones económicas se convierte en un hecho necesario para la supervivencia y el desarrollo de los Estados que trasciende las ideologías y los programas políticos”.
42. El principio de autodeterminación de los pueblos señaló la Corte en la sentencia C-176 de 1994[119] consiste en que “cada uno debe resolver los asuntos que le competen en ejercicio de su soberanía y de manera independiente, y que los distintos organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de ese mismo presupuesto”.
43. En cuanto a la conveniencia esta Corporación ha construido una línea pacífica y consolidada en torno a que, aun cuando reviste importancia para ilustrar la interpretación, desarrollo y ejecución de los TLCs, no hacen parte del control judicial de constitucionalidad, dado que este Tribunal “no se ocupa de examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas; tampoco (…) de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extra normativos deben ser analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución”[120].
También ha resaltado[121] que la Constitución no le ha encomendado a la Corte funciones de control político o sobre las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas,
“pues ´lo que corresponde a esta Corporación es la definición de la constitucionalidad de la ley y del instrumento aprobado, y por ello, en su juicio también milita la necesidad de la salvaguardia de las competencias judiciales de los restantes organismos de la jurisdicción nacional e internacional y de la supranacional o internacional, según sea del caso. Como la parte dogmática de la Constitución está compuesta, entre otros elementos, por el preámbulo, por los fines esenciales del Estado, por los objetivos y por valores constitucionales, resulta propicia la materia y la oportunidad para hacer creer, equivocadamente, que a la Corte Constitucional se le encomiendan labores de control político o de las razones políticas de este tipo de disposiciones jurídicas, lo cual como se ha visto, corresponde al ejecutivo o al legislador en su oportunidad. En ejercicio de esta competencia, no puede pues la Corte, so pena de invadir las esferas de la competencia constitucional de los restantes órganos y poderes del Estado, condicionar la constitucionalidad de una norma de la categoría de un tratado internacional por las mencionadas razones, que son las típicas de un juicio político o administrativo[122]”. Subrayas al margen del texto transcrito.
En concordancia con lo manifestado agregó la Corte que las pérdidas económicas que pudiera ocasionar determinadas medidas adoptadas en el acuerdo comercial no hacen per se inconstitucional la normatividad, “pues ellas corresponden a los órganos de decisión política al momento del análisis de conveniencia que emana de las negociaciones propias frente a tratados complejos donde cada Estado parte tiene que ceder parte de sus intereses con la finalidad de alcanzar el intercambio comercial”[123]. Subrayas al margen del texto transcrito.
Así lo advirtió en la sentencia C-864 de 2006 al indicar: “´por lo que la desgravación arancelaria permitida frente a la cebada y el trigo, si bien puede llegar a ocasionar pérdidas económicas para sus productores, no por ello se torna en inconstitucional, ni desconoce el deber del Estado de asegurar la producción de alimentos (C.P. art. 65), pues dicha medida corresponde a un típico juicio de conveniencia económica que surge como resultado de las negociaciones que se platean alrededor de tratados complejos, como lo es, el acuerdo objeto de revisión, en donde cada Estado contratante cede parte de sus intereses, en aras de lograr la apertura de mercados para sus productos”.
De tal forma que respecto a la conveniencia del acuerdo como fundamento de la internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales, culturales y ecológicas (art. 226 superior), debe ser apreciado al momento de la negociación y aprobación “por los órganos políticos, a quienes incumbe de primera mano su consideración junto con la conveniencia”[124].
Las siguientes decisiones de la Corte han referido a la incompetencia de la Corte para conocer sobre la conveniencia de suscribir un tratado de libre comercio, subrayando que constituye un parámetro de observancia en cabeza de las demás ramas del poder público como son el Presidente de la República y el Congreso de la República.
En efecto, en la sentencia C-221 de 2013[125] se afirmó que dentro del juicio de constitucionalidad a realizar “no se tendrán en cuenta aspectos de conveniencia, oportunidad o efectividad de los tratados, puesto que los mismos escapan a las funciones que le fueron otorgadas a la Corte Constitucional en virtud del artículo 241, numeral 10°, de la Carta Política. La valoración de tales criterios son competencia del Presidente de la República en el ejercicio de la dirección de las relaciones internacionales conforme lo establecido en el artículo 192, numeral 2°; y del Congreso, según lo estipulado en el artículo 150, numeral 16°, en cuanto a la decisión de aprobar o no tratados internacionales mediante ley”.
Más adelante, en la sentencia C-667 de 2014[126] se recordó que “el juicio que adelanta la Corporación no es de conveniencia, sino de constitucionalidad”. Posteriormente, en la sentencia C-163 de 2015[127] esta Corporación reiteró que, respecto a la conveniencia como base de la internacionalización de las relaciones, “su balance debió ser apreciado al momento de la celebración y aprobación del acuerdo por los órganos políticos, a quienes incumbe de primera mano su consideración junto con la conveniencia”.
En la sentencia C-157 de 2016[129] se manifestó que la determinación de la conveniencia del acuerdo como un todo corresponde en primera medida al Presidente de la República como director de las relaciones internacionales y al Legislador en el ejercicio de aprobación de tratados, no obstante, ejerce un control sobre la actuación de las diversas autoridades que participan en la negociación y aprobación, restringido a lo estatuido por el Constituyente, por lo que no analiza los contenidos detallados de la ponderación que realiza el Presidente de la República, pero sí hace una constatación de la existencia y plausibilidad del estudio que compromete la voluntad del Estado en el concierto internacional. Concluye que la Corte “no se ocupa de examinar específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad, la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas; tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni de conveniencia política, pues estos elementos extra normativos deben ser analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los términos de la Constitución[130]”. Finalmente, esta decisión vino a ser replicada en la sentencia C-184 de 2016.
Por último, en la sentencia C-210 de 2016[132] se reafirmó que “al Presidente (de la República), en su calidad de jefe de Estado y conductor de las relaciones internacionales, y al Congreso, encargado de aprobar los compromisos adquiridos por Colombia en el ámbito internacional, les asiste un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre la conveniencia y oportunidad de suscribir este tipo de tratados”.
De este modo, la Corte reafirma en esta oportunidad el precedente constitucional sobre la materia en el sentido de que este Tribunal carece de competencia para conocer aspectos concernientes a la conveniencia de la suscripción de un tratado de libre comercio, al haber sido dispuesta constitucionalmente su observancia en cabeza del Presidente de la República y del Congreso de la República, por lo que la función de la Corte se limita a exponer que haya sido considerada.
Conforme a lo expuesto, la Corte procederá a examinar materialmente el acuerdo de libre comercio entre Colombia e Israel y el Canje de Notas, acogiendo como metodología de decisión el análisis general de los instrumentos internacionales para seguidamente abordar el estudio de cada capítulo según el articulado.
El examen general del tratado de libre comercio con Israel
Debe anotarse que el Estado de Israel se encuentra integrado a la economía mundial a través de tratados de libre comercio (es miembro de la OMC) con los países del NAFTA (Estados Unidos, Canadá y México), la Unión Europea, el Mercosur (Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay), EFTA y Turquía.
44. Tratándose del acuerdo de libre comercio entre Colombia e Israel, particularmente respecto a los equilibrios alcanzados, la Corte comparte lo afirmado por el Ministro de Comercio de considerarlo favorable para Colombia al obtener el acceso para productos de nuestra oferta exportable en los ámbitos agrícola e industrial, además de acordarse normas que complementan la desgravación arancelaria e incluirse capítulos que garantizan la apertura comercial en áreas como servicios y contratación pública, entre otros. El TLC suscrito contiene disciplinas que limitan la capacidad discrecional de las partes para establecer barreras reglamentarias y sanitarias a las importaciones, además de promover la protección de los derechos de los consumidores al procurar que los prestadores del servicio cumplan las normas internas, así como el acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio.
45. También se tuvieron en cuenta los sectores sensibles y la población vulnerable. Además de hacer parte de las consultas que el Gobierno nacional realizó (rondas de negociación), como lo determinó el Ministro de Comercio fueron excluidos del acceso al mercado colombiano libres de arancel la carne de bovino, los productos lácteos (leche en polvo, lactosueros, yogurt y quesos), el pollo y sus preparaciones, las tortas oleaginosas, el tabaco y los cigarrillos. Del mismo modo, se conservó el mecanismo de franja de precios autorizado por la Comunidad Andina respecto de ciertos productos agropecuarios sensibles a las variaciones entre los precios interno e internacional para productos oleaginosos, pastas alimenticias, azúcar y sus derivados. Evidenció el Ministerio que el acuerdo suscrito prevé medidas de defensa comercial las cuales permiten restringir temporalmente las importaciones de un producto para proteger a una rama de producción nacional o cuando el comercio no se desenvuelve en forma leal por la exportación de un producto a un precio inferior (dumping) o cuando la exportación de un producto recibe subsidios del Estado en el país exportador. Así mismo, hizo notar que el acuerdo comercial permite salvaguardar los intereses de los productores en su mercado interno y en el de exportación a través salvaguardias y derechos correctivos de las prácticas desleales de dumping y subsidios.
Igualmente se incluye una salvaguardia bilateral con la finalidad de restablecer el arancel hasta el nivel de Nación Más Favorecida, por un plazo máximo de cuatro años. Además, se contemplan medidas provisionales ante circunstancias críticas, así como se instituyen reglas sobre procedimientos de investigación, notificaciones y consultas. En cuanto a derechos antidumping y compensatorios se conservan los derechos y obligaciones vigentes para los miembros de la OMC. Sobre la inversión extranjera se observa que se propician mejores condiciones sin que afecte la potestad regulatoria de los Estados ni la consecución de los objetivos de política pública. Por último, la posibilidad de solucionar una controversia entre el inversionista y el Estado receptor por tribunales arbitrales internacionales ha sido reconocida en pasados AIIs aprobados por el Congreso y revisados por la Corte.
46. Los principios de equidad y reciprocidad se cumplieron en orden a los equilibrios alcanzados en el tratado comercial celebrado entre las partes, a pesar de la diferencia en el tamaño de las economías y los distintos niveles de desarrollo económico y tecnológico, todo lo cual hace adecuado el acuerdo de liberación para que el país alcance los fines de la negociación como lo resaltó el Ministro de Comercio. Las características de la economía de Israel hacen que sea un complemento adecuado para la economía colombiana al constituir un Estado con un alto grado de desarrollo tecnológico y una alta capacidad adquisitiva que produce bienes en donde no compiten con los colombianos.
Los bienes que pudieran afectarse por las importaciones de Israel no fueron objeto de las preferencias conferidas o se les dio acceso bajo condiciones limitadas para que no se afecte la producción. El Ministro de Comercio indicó que el acuerdo comercial generará oportunidades para que los productores nacionales tengan ingresos adicionales en variados ámbitos de la economía (agrícola, agroindustrial, sector moda, metalmecánica), lo cual redundará en beneficio de las empresas y consumidores colombianos.
Como pudo advertirse, en la exposición de motivos al proyecto de ley 124 de 2015, Senado, en el Congreso de la República[133], luego de indicarse que el acuerdo suscrito con Israel es un reflejo del anhelo de la Constitución de 1991 de insertar a Colombia en una economía globalizada, mediante tratados que expandan los mercados y propendan por el desarrollo económico del país, se afirma que el principio de equidad se cumple al propugnar “por el desarrollo del país a través de una alianza con una economía desarrollada, sin dejar de reconocer las asimetrías, y generando mecanismos específicos para la superación de las mismas, con un marcado interés por el bienestar social”.
Igualmente, se expuso que el acuerdo con Israel retoma el principio de reciprocidad “ya que las obligaciones asumidas preservan una mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguna de las partes”. También se adujo que el tratado negociado es una manifestación expresa del principio de soberanía nacional “en virtud de que el Estado se obliga internacionalmente a cumplir con los deberes y obligaciones recíprocos del (…) instrumentos suscrito, ajustándose al artículo 9º de la Constitución (…)”.
Finalmente, se señala que el acuerdo comercial promueve el fin esencial del Estado de impulsar la prosperidad general “al ser un instrumento de integración económica que responde a la dinámica mundial de celebrar esta clase de acuerdos para fortalecer los canales productivos y comerciales del país, con miras a mejorar su oferta exportable y promover la libre competencia económica en el territorio de los Estados parte (…). Las políticas tendientes a celebrar acuerdos de carácter comercial ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en el aumento de los flujos de comercio, lo que incrementa la demanda de productos nacionales, generando un alto impacto en la generación de nuevos empleos, en el bienestar de la población y en la reducción de la pobreza”.
A continuación, se expone gráficamente la balanza comercial de Colombia con Israel, que fue adjuntada por el Ministerio de Comercio en su documento de participación en la audiencia pública practicada por este Tribunal.
Fuente: DIAN-DANE - Elaborado DNI – MINCIT
47. El acuerdo de liberación comercial con Israel es una manifestación expresa de la soberanía nacional y de la autodeterminación de los pueblos (art. 9º superior), al reflejar la voluntad independiente de cada Estado que pretende comprometerse libremente como ente jurídico en el plano internacional.
48. La conveniencia nacional. Sin que implique un juicio de validez constitucional por este Tribunal, en el desarrollo de la audiencia pública convocada por esta Corporación se pudo verificar que el entonces negociador por Colombia Sergio Díaz-Granados Güida afirmó que la decisión del entonces Gobierno nacional de iniciar un proceso de negociación comercial con Israel no fue improvisada, sino que estuvo precedida de los estudios necesarios y la valoración adecuada conforme a una metodología de modelos, variables y criterios que evidenciaron la importancia de la suscripción del acuerdo para beneficio de la economía del país[134].
De igual modo, el actual Ministro de Comercio explicó que el Consejo Superior de Comercio Exterior revisó en su momento los criterios empleados para la construcción de la agenda que se agruparon en cinco categorías[135] y el Estudio Conjunto de Factibilidad lo cual se tradujo en una oportunidad para incrementar las exportaciones del país, diversificar los mercados de exportación, aumentar la inversión extranjera directa en sectores no solamente minero energéticos sino productivos industriales y agroindustriales, y fomentar la cooperación en sectores estratégicos como el desarrollo tecnológico del campo y de las telecomunicaciones.
De otra parte, para Analdex el TLC celebrado no puede analizarse a partir del concepto de ganadores ni perdedores, ya que constituye un marco de oportunidades a largo plazo, como el fortalecimiento de las Pymes, que busca generar confianza mutua basada en un entendimiento organizado y único. De este modo, sostuvo que no se trata de la ley del más fuerte sino de desarrollar la complementariedad de las economías para beneficio del interés general, con miras a un gana-gana por las partes obligadas.
Así mismo, el Gobierno nacional sostuvo que es conveniente el acuerdo de libre comercio con Israel, pues posibilitará el aprovechamiento de las oportunidades de las concesiones obtenidas y el emprendimiento de una acción conjunta a potenciar los vínculos comerciales. Adopta normas para el acceso de productos colombianos al mercado de Israel en mejores condiciones, establece períodos diferenciales de desgravación arancelaria dadas las asimetrías entre las economías, instituye medidas sanitarias y fitosanitarias para la protección de la salud y los derechos de los consumidores, garantiza el acceso efectivo a los mercados de exportación e importación, observa compromisos respecto de medidas de salud pública, conservación ambiental, desarrollo sostenible y diversidad biológica.
49. De esta forma, la Corte constata que fue examinado tanto por el Gobierno nacional como por el Congreso de la República la conveniencia económica del tratado celebrado con Israel, en contraposición a lo afirmado por el Representante Alirio Uribe Muñoz al intervenir en el presente asunto. El proceso de negociación llevado a cabo, la exposición de motivos al proyecto de ley, la audiencia pública efectuada por el Congreso y la discusión generada al interior del mismo, son una clara muestra del estudio de conveniencia desarrollado y cumplido en la instancia gubernativa y legislativa.
En suma, la Corte encuentra en términos generales que el instrumento bajo revisión satisface el juicio de razonabilidad (finalidad-adecuación), toda vez que resulta legítimo a la luz de la Constitución y adecuado para la consecución del fin perseguido (arts. 1º, 9, 226 y 227 superiores). De igual modo, esta Corporación halla que las disposiciones de la Ley 1841 de 2017 son compatibles con la Constitución.
El examen específico del tratado de libre comercio y el canje de notas con Israel
50. Esta Corporación examinará la constitucionalidad de las disposiciones que integran el acuerdo de liberalización comercial y el Canje de Notas, a partir de los capítulos que los componen junto con las secciones y los anexos. Debe anotarse que se está ante instrumentos que se modernizan con el pasar de los tiempos, los cuales una vez se han cristalizado se constituyen en “cláusulas tipo”, esto es, hacen parte de las herramientas usuales -estructura estándar- a las que recurren los Estados para afianzar los lazos comerciales con otros países.
De ahí que en esta oportunidad la Corte seguirá los precedentes constitucionales vertidos sobre la materia -TLC con disciplinas afines-, al tener como base la existencia de acuerdos comerciales anteriores respecto de los cuales presenta identidad temática en sus capítulos, p. ej., los celebrados con los Estados Unidos (C-750 de 2008);[136] Chile (C-031 de 2009);[137] El Salvador, Guatemala y Honduras (C-446 de 2009);[138] Canadá (C-608 de 2010);[139] AELC, Confederación Suiza, Islandia y Reino de Noruega (C-941 de 2010);[140] México y Venezuela (C-051 de 2012);[141] entre Colombia y Perú con la Unión Europea y Estados Miembros (C-335 de 2014);[142] Alianza del Pacífico, Colombia, Chile, México y Perú (C-163 y 620 de 2015);[143] Japón (C-286 de 2015);[144] Costa Rica (C-157 de 2016);[145] Corea (C-184 de 2016); entre otros.
51. Debe anotarse que con la Ley 1868 de 2017[147] se establece que el Gobierno nacional, a través de los ministerios de Comercio y Hacienda, debe rendir un informe anual sobre los impactos, en materia macroeconómica y de los distintos sectores involucrados, de los tratados de libre comercio ratificados y comunicar sobre el estado de la balanza comercial de Colombia con los países con los cuales se tienen tales acuerdos. De esta manera, para la Corte tanto el Gobierno nacional como el Congreso de la República cuentan con una herramienta de seguimiento importante para la valoración de los efectos positivos o negativos de los acuerdos comerciales celebrados sobre la economía del país.
A continuación, la Corte estudiará los 15 capítulos (anexos y secciones) del tratado y el Canje de Notas, cuya metodología consistirá en una descripción de los capítulos en su articulado y el análisis de constitucionalidad conforme a la exposición de motivos y principalmente la jurisprudencia constitucional. Debe anotarse que dicho examen, según lo expuesto en la parte considerativa, implica el análisis transversal de algunos tópicos comunes a los capítulos.
Preámbulo
52. De manera introductoria y previa al articulado los Estados parte al suscribir el tratado establecen como fines esenciales, entre otros: i) contribuir al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos a través de la creación de un área de libre comercio, evitando generar nuevas barreras al comercio y a la inversión; ii) fortalecer las relaciones económicas y promover la cooperación económica en particular para el desarrollo del comercio; iii) crear un mercado más amplio y seguro para sus bienes y servicios, estableciendo reglas claras y mutuamente beneficiosas para fomentar un entorno predecible para su comercio e inversiones; iv) reconocer que la promoción y protección de las inversiones de una de las partes en el territorio de la otra parte, permitirá estimular una actividad comercial mutuamente beneficiosa; v) promover un desarrollo económico amplio para mejorar los niveles de vida y reducir la pobreza; vi) implementar este tratado de forma coherente con la protección y conservación del medioambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación en materia ambiental; vii) reafirmar su pertenencia a la OMC y el cumplimiento con los derechos y obligaciones del Acuerdo de Marrakech, y otros acuerdos de los cuales son partes; y viii) explorar la promoción del desarrollo armónico del comercio, así como la expansión y diversificación de la cooperación en los campos de común interés.
53. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[148], establece que el preámbulo forma parte del contexto necesario para la interpretación de las cláusulas convencionales. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que contiene la base axiológica que soporta el entramado normativo subsiguiente y los principios que conducen la interpretación de sus disposiciones y los fines prestablecidos, por lo que tiene efecto vinculante para los Estados parte.
54. Observada la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se hallan los objetivos de la suscripción del tratado:
“Este acuerdo comercial con Israel no es una iniciativa aislada, (…) hace parte del objetivo de lograr un crecimiento alto y sostenido, como una condición para un desarrollo con equidad. Se trata de una estrategia adoptada por el país desde comienzos de la década de los noventa, tendencia acentuada en los últimos años y soportada en los planes de desarrollo. (…) Se trata del primer acuerdo comercial de Colombia con un país del medio oriente y constituye el primer paso en la consolidación de las relaciones comerciales con esa región del mundo. Se espera que este acuerdo, además de incrementar los flujos comerciales y de inversión, impulse la cooperación bilateral, la remoción de las barreras no arancelarias y fomente las relaciones diplomáticas, entre ambas naciones”[150].
55. Adicionalmente, la Corte ha examinado acápites introductorios similares de algunos tratados comerciales suscritos por Colombia determinando su validez constitucional[151]. De este modo, para esta Corporación el preámbulo al centrarse en el fortalecimiento de las relaciones económicas y la promoción de la cooperación económica, concretamente para el desarrollo del comercio, así como en la contribución al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos a través de la creación de un área de libre comercio, armoniza con el estatuto fundamental al estar encaminados a fortalecer las relaciones comerciales, el desarrollo económico y profundizar la integración.
De igual manera, al instituir la teleología que sirvió de fundamento para la suscripción del acuerdo y los derroteros que iluminan los contenidos normativos de sus disposiciones, se inscribe dentro de la preceptiva constitucional que promueve la integración económica y comercial, en correspondencia con la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios de derecho internacional aceptados por Colombia, todo en desarrollo de los fines sociales y esenciales del Estado como el mejoramiento del bienestar y niveles de vida de sus habitantes (preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 226, 227 y 366 superiores).
Capítulo 1
Disposiciones iniciales y definiciones generales
56. El capítulo contiene dos secciones. La A sobre disposiciones iniciales lo conforman 4 artículos. El 1.1. establece una zona de libre comercio por las partes, de conformidad con el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Anexo 1A del Acuerdo OMC) y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (Anexo 1B del Acuerdo OMC). El artículo 1.2. alude a la relación con otros acuerdos internacionales determinando que las partes confirman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de Marrakech mediante el cual se establece la Organización Mundial del Comercio, los acuerdos que los sucedan y otros de los que sean parte. El artículo 1.3. contiene los objetivos del acuerdo, como son: 1) eliminar las barreras al comercio de bienes y servicios, y facilitar el movimiento de bienes entre las partes; 2) promover condiciones de competencia relativas a las relaciones económicas entre las partes; 3) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión y la cooperación en áreas de mutuo interés para las partes; 4) crear procedimientos efectivos para la aplicación y cumplimiento del acuerdo, y la administración conjunta; y 5) promover una mayor cooperación bilateral y multilateral para expandir y mejorar los beneficios del acuerdo. El artículo 1.4. refiere al alcance de las obligaciones, en cuanto a que cada parte se asegurará de tomar las medidas necesarias para dar efecto a las disposiciones del acuerdo, incluyendo su observancia por parte de gobiernos y autoridades regionales, municipales y locales.
Por su parte, la Sección B instituye solo el artículo 1.5. sobre definiciones generales, entre las cuales pueden mencionarse el arancel aduanero, bienes, medidas sanitarias y fitosanitarias, “nacional” que significa: “(a) con respecto a Colombia, colombianos de nacimiento o por adopción con respecto al artículo 96 de la Constitución Política de Colombia; y (b) con respecto a Israel, según lo previsto, de conformidad con su ley nacional” y “territorio” que significa: “(a) para Colombia, espacio terrestre , tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables; y (b) con respecto a Israel, para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias”.
57. Para la Corte los artículos 1.1. y 1.3. exponen con claridad que los Estados parte se limitan a establecer una zona de libre comercio[152], bajo los parámetros específicos de la OMC[153] de la cual son miembros desde 1995[154], cuyos objetivos, según se puede extraer del preámbulo, capítulos, secciones y anexos[155], se circunscriben a facilitar el intercambio de bienes y servicios para incrementar los flujos de comercio e inversión, siendo una herramienta más para estimular el desarrollo económico y social[156]. Más recientemente ha señalado la Corte que “el libre comercio corresponde a una política económica que el Estado colombiano ha implementado y que obedece a valoraciones prácticas y de conveniencia que solo pueden evaluarse con el paso del tiempo”.
La Corte ha referido a la posibilidad que tiene el Estado de suscribir instrumentos de carácter comercial con naciones distintas a las que integran la región latinoamericana y del Caribe[158]. Este tipo de tratados ha sido declarado ajustado a la Constitución, toda vez que al permitir la desgravación de los aranceles que afectan la libre importación de bienes y el intercambio de servicios, satisface los mandatos constitucionales de promover la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales en el marco de la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9º, 226 y 227 superiores).
58. Así fue recogido en la exposición de motivos del proyecto de ley 124 de 2015 Senado, al indicarse: “el Acuerdo entre la República de Colombia y el Estado de Israel es el resultado del esfuerzo que el Gobierno nacional ha emprendido en cumplimiento de los postulados constitucionales sobre la internacionalización de las relaciones económicas, las líneas estratégicas descritas por el Plan Nacional de Desarrollo, así como los lineamientos de Política Exterior y el Plan Estratégico del Sector de Relaciones Exteriores, los cuales establecen el marco mediante el cual se deben orientar los esfuerzos (…) hacia la integración económica de Colombia con otras regiones del mundo”[160].
El Gobierno nacional al exponer la continuidad de la agenda para la consolidación de las relaciones comerciales destacó la necesidad de ampliarla al medio oriente (Estado de Israel) por el aporte que representa en materia de innovación, dinámica y solidez de las economías, país con el cual se viene sosteniendo un intercambio bilateral representativo para Colombia, como puede apreciarse:
“Importancia económica de Israel. (…)
Israel es una de las economías más innovadoras y dinámicas de esa región y un aliado estratégico para Colombia en materia diplomática. En este contexto, el acuerdo con Israel es un paso fundamental en la consolidación de nuestras relaciones comerciales con el medio oriente, una región con alto poder adquisitivo y de orientación importadora. En igual sentido, este instrumento cobra relevancia en el marco del plan que adelanta el Gobierno para que la innovación sea pilar de la economía colombiana, puesto que el mismo facilitará la cooperación en áreas como la tecnología, innovación y desarrollo agropecuario industrial. El alto poder adquisitivo de los israelíes y la complementariedad de nuestras economías abre interesantes oportunidades para los empresarios colombianos. (…).
Comercio exterior
Israel tiene una orientación comercial similar a la agenda comercial de Colombia. Ha firmado un Acuerdo de Asociación con la Unión Europea (1992) y Turquía (1997). En 1992 firmó un Acuerdo de Libre Comercio con los países de EFTA. Cuenta con un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (1985, 1996), Canadá (1996) y México (2000). Recientemente ha puesto en vigor un Tratado de Libre Comercio con Mercosur (Uruguay 2009 – Brasil 2010, Paraguay 2010, Argentina 2011).
Intercambio bilateral Colombia-Israel
Bienes
Entre 2004 y 2014, el comercio bilateral (…) se ha multiplicado por cuatro, llegando a USD 847 millones en 2014, siendo este año el punto máximo del intercambio comercial bilateral. Las exportaciones colombianas totales a Israel sumaron USD 526 millones, mientras que las importaciones llegaron a USD 321 millones, lo que significa una balanza comercial positiva para Colombia de USD 205 millones. La caída de los últimos años en las exportaciones colombianas, se debe a bajas en las exportaciones minero-energéticas.
Balanza comercial Colombia- Israel 2004-2014
Las principales exportaciones durante el año 2014 fueron: carbón por valor de USD 495 millones correspondientes al 94% del total; café por USD 15 millones (3% del total); maquinaria y equipo por USD 4 millones; esmeraldas por USD 4 millones; partes de armas por USD 3 millones; resto por USD 7 millones que incluye productos como confitería, madera y flores. (…) Las importaciones totales desde Israel sumaron USD 321 millones: maquinaria y equipo con ventas por USD 265 millones (81% del total), químicos con USD 17 millones (5% del total), armas por USD 14 millones (4% del total), textiles por USD 12 millones (4% del total), textiles por valor de USD 12 millones (4% del total) y plásticos USD 8 millones (2% del total).
Inversión
El acumulado de Israel en Colombia son USD 29 millones de los últimos diez años. Es el principal inversionista del medio oriente. Las inversiones hechas por Israel en Colombia se concentran en el sector transporte, agropecuario y comercio. Por otro lado, a la fecha no se registran inversiones de colombianos en el Estado de Israel. Se espera que las condiciones más favorables para la inversión que se deriven de este acuerdo fomenten los flujos de capital entre ambos países”[161].
59. Ahora bien, en cuanto al artículo 1.2. los Estados partes a través del acuerdo comercial confirman los derechos y obligaciones conforme al Acuerdo de Marrakech que establece la OMC, así como los demás que le sucedan y de los cuales sean parte, que -mutatis mutandis- debe concernir a la materia específica desarrollada como son la económica y comercial.
Este Tribunal al examinar disposiciones similares ha rememorado que el Acuerdo de Marrakech de 1994 que instituye la OMC, los acuerdos multilaterales anexos y plurilaterales, fueron aprobados en Colombia por la Ley 170 de 1994 declarada exequible por la Corte en la sentencia C-137 de 1995, la cual reiteró “la esfera de la actividad comercial y económica” en que se desenvuelve y el perseguir “acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios”, objetivos que pueden obtenerse mediante la celebración de acuerdos para la reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, y la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales.
La sentencia C-369 de 2002, que examinó el Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos, señaló que la OMC tiene por objeto “lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no solo crea una serie de instituciones y mecanismos (…), sino que también establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio internacional”. De esa manera, tratándose de la relación con otros acuerdos internacionales ha indicado esta Corporación que “se busca preservar los demás compromisos comerciales en el marco de las normas de la OMC (…) Ello es reflejo del principio pacta sunt servanda, previsto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (art. 26), según el cual todo tratado en vigor obliga y debe ser cumplido por las partes de buena fe”[162].
Entonces, esta Corporación no encuentran asidero a las objeciones presentadas por algunos intervinientes en el asunto bajo estudio[163], toda vez que esta disposición además de no ser extraña a las acordadas en otros tratados de liberalización comercial[164], solo apunta a la sintonía o respeto por las reglas de juego de las cuales los Estados sean miembros (como es la OMC), en orden a la coexistencia y respeto por los acuerdos que conciernan a la materia específica del comercio internacional, en la reafirmación de los compromisos internacionales que tienen las partes.
En conclusión, respecto de la Sección A puede colegirse que el tratado suscrito entre Colombia e Israel, es de naturaleza eminentemente comercial, que se regula por disposiciones definidas por la Organización Mundial del Comercio y demás acuerdos que le sucedan o de los cuales los Estados sean parte, es decir, respecto a la materia concreta que concierne, que no es otra distinta de la económica o comercial.
60. Respecto del artículo 1.5. (Sección B) sobre definiciones generales hace referencia a siglas o vocablos que se emplean para efectos exclusivamente del acuerdo de liberación comercial, salvo disposición en contrario. La Corte ha avalado constitucionalmente este tipo de disposiciones bajo el argumento de que se limita a brindar significados técnicos a los términos empleados para la correcta interpretación del tratado y en relación con la materia que incumbe como es la económica y comercial[165].
Debe anotarse que el propio tratado comercial con Israel determina que los significados de los vocablos lo son solo “para efectos de este acuerdo” (art. 1.5.), por lo que “se desenvuelve en el marco del establecimiento de la zona de libre comercio” como lo recoge el artículo 1.1. del presente instrumento internacional[166]. Adicionalmente, el mismo artículo 1.5.(b) del tratado al definirlo respecto de Israel expresa “el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias”, por lo que el propio acuerdo, en observancia del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, delimita el ámbito específico al territorio aduanero entre los cuales se eliminan los derechos de aduana y reglamentaciones comerciales restrictivas.
El acuerdo se circunscribe al ámbito comercial en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994 y, por lo tanto, en los territorios donde Israel aplica efectivamente sus normas aduaneras, si este se encuentra bajo su jurisdicción, entre los cuales se eliminan los derechos de aduanas y demás reglamentaciones comerciales restrictivas. Finalmente, bajo las normas del derecho internacional económico la definición de “territorio aduanero” según el GATT de 1994 es diferente a la definición de “Estado” y “territorio” para efectos del derecho internacional público.
61. El Congreso de la República no fue ajeno el estudio del punto concerniente al concepto de “territorio” con respecto al Estado de Israel[167]. En la Comisión Segunda del Senado el ponente, Luis Fernando Velasco Chaves, ante las inquietudes generadas por el Senador Iván Cepeda Castro, enfatizó: “este es un tratado de comercio, no es un tratado de límites, o sea, aquí nosotros no estamos definiendo límites, ni en ningún tratado de comercio se definen límites”. Ello también se reflejó en la Cámara de Representantes a través de uno de los informes de ponencia negativa presentado por Alirio Uribe Muñoz, el cual luego de la deliberación no fue aprobado ni en comisión ni en plenaria, pudiendo resaltarse entre otros argumentos: “este acuerdo no dice absolutamente nada de los límites, Colombia ha sido una Nación que (…) no interfiere en los problemas que haya entre dos naciones (…) aquí no estamos (…) definiendo límites del territorio de Israel con Palestina, (…) es (…) un acuerdo comercial que le sirve a Colombia (…) y que puede llegar a servirnos aún más de lo que está haciendo hoy”[168]. También intervino el vicecanciller, Francisco Javier Echeverri Lara, anotando: “Solo para aclarar algunos comentarios que se han hecho, este es un tratado de comercio, está claro que aquí no reconocemos fronteras, no reconocemos ningún tipo de delimitación, el tratado no lo establece, (…) establece alguno que se llama la definición circular y solo nos interesa a nosotros el tema de donde se lleva a cabo el comercio de bienes donde se aplican las normas arancelarias, de igual manera (...) quiero aclarar que no es cierto que no haya países latinoamericanos que tengan TLC con el Estado de Israel, lo tienen los países de Mercosur, lo tiene México, lo tiene Panamá, lo tienen distintos países”.
62. Igualmente, las intervenciones de los ministerios de Comercio y Relaciones Exteriores en el presente asunto, enfatizan que no se está ante un tratado de límites sino de naturaleza comercial. Como lo expresó el Ministro de Comercio el acuerdo con Israel se circunscribe a establecer una zona de libre comercio en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, en los territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras o efectivamente ejerza control aduanero. Además, la definición de “territorio aduanero” es diferente a la de “Estado” y de “territorio” para el derecho internacional público. El concepto de territorio aduanero no implica necesariamente el reconocimiento de un Estado ni de sus factores constitutivos como una población permanente, un territorio definido, un gobierno y la capacidad de entrar en negociaciones con otros Estados[170]. La Procuraduría también avaló esta posición al señalar: “la definición de territorio incorporada en el acuerdo bajo estudio no tiene la entidad suficiente para modificar los tratados internacionales suscritos que comprometen al Estado colombiano, ni para adoptar una posición oficial en relación con el complejo conflicto entre las referidas naciones.”
63. Ahora bien, la Corte debe recordar que en materia de interpretación de tratados conforme a la Convención de Viena (1969), “debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuento su objeto y fin” (art. 31.1)[171], además de poder acudirse a medios de interpretación complementarios para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 o para determinar el sentido cuando la interpretación dada conforme a este artículo deje ambiguo el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (art. 32).
Lo anterior plantea para esta Corporación la necesidad de acudir a una interpretación sistemática y teleológica al momento de estudiar el contenido de un determinado tratado. El acuerdo de libre comercio celebrado, visto en su integralidad, incluye dos definiciones de “territorio”: una definición general aplicable al comercio de bienes y servicios, y una definición específica para el Capítulo de Inversión. Respecto a las definiciones de territorio en el presente asunto (art. 1.5., definición general) surge una asimetría, ya que mientras en el caso de Colombia se hace referencia expresa al “espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables”, tratándose de Israel se limita a señalar que “para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias (…)”.
Observado integralmente el TLC suscrito con Israel la Corte halla que tiene como propósito establecer una zona de libre comercio conforme al Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC. Igualmente, el artículo 1.3 del acuerdo identifica como objetivos: “eliminar las barreras al comercio de bienes y servicios y facilitar el movimiento de bienes entre las partes” y “aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión, así como la cooperación en área de mutuo interés para las Partes”. Por su parte, el preámbulo esclarece el alcance de la cláusula de “territorio” de este tratado[172], que conforme al artículo 31.2 de la Convención de Viena, al hacer parte del contexto de un tratado sirve como herramienta de interpretación. Asimismo, atendiendo el artículo 31.3(c), ibídem, para efectos de interpretar un tratado deberá tenerse en cuenta junto con el contexto “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
De tal manera que para este Tribunal el objeto y fin del acuerdo de libre comercio está dado en facilitar el comercio y la inversión entre Colombia e Israel, y el contexto corresponde al derecho internacional mercantil, por lo que las definiciones contenidas en el mismo sobre “territorio” deben interpretarse solo para tales efectos.
Ello encuentra también respaldo en lo siguiente: en primer lugar, la Corte Internacional de Justicia -CIJ- en el caso relativo a la soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia vs. Malasia, cuestiones de fondo)[173], señaló que cuando el objeto del tratado suscrito no sea limítrofe no puede endilgársele tal carácter, ni acudirse a medios complementarios de interpretación para efectos de determinar un sentido diverso del texto explícito del convenio[174]. En segundo lugar, el Tribunal Arbitral de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en decisión del 3 de diciembre de 2001, caso La Caja de Plantas MOX (Irlanda vs. Reino Unido), consideró que la aplicación de las normas de derecho internacional sobre interpretación de los tratados a disposiciones idénticas o similares de diferentes tratados, puede no dar los mismos resultados teniendo en cuenta, entre otras, las diferencias en los contextos, objetos y propósitos respectivos.
En tercer lugar, en el derecho internacional existen diferentes acepciones del vocablo “territorio”; así en el ámbito del derecho internacional mercantil está relacionado con el espacio aduanero sobre el cual aplica un régimen comercial particular[176], en tanto que en el ámbito del derecho internacional público corresponde a uno de los elementos constitutivos del Estado[177], entendido como el espacio geográfico en donde un Estado ejerce su soberanía. En cuarto lugar, por regla general las delimitaciones fronterizas se definen por medio de tratados entre los Estados involucrados o según lo defina una Corte o Tribunal Internacional competente. Finalmente, al Estado colombiano le corresponderá decidir conforme al acuerdo comercial con Israel, si el bien o servicio respectivo es proveniente de un territorio donde se aplican las normas arancelarias de Israel y deberá hacerlo respetando todas sus obligaciones internacionales (mecanismos dispuesto por el propio TLC).
Por tales razones, la Corte encuentra que cuando se emplea la definición general de “territorio” en el acuerdo de libre comercio con Israel debe entenderse en la esfera exclusivamente del derecho internacional mercantil, por lo que no existe en el instrumento suscrito reconocimiento ni declaración alguna sobre cuáles espacios físicos constituyen el territorio soberano del Estado de Israel, ni sobre qué espacios geográficos constituyen el territorio soberano de Colombia. Entonces, resulta claro para esta Corporación que la definición de territorio prevista en los artículos 1.5. y 10.1. (como se observará) no pueden interpretarse en el sentido de definir el territorio soberano de Israel o de Colombia, o incluso como un reconocimiento implícito de Colombia frente a la ocupación de territorios palestinos por Israel, sino que se limita al ámbito del derecho internacional económico, particularmente el comercial, es decir, con el objeto y fin de establecer una zona de liberación comercial en los términos del artículo XXIV del Acuerdo del GATT de 1994. Lo anterior, en aplicación de las reglas de interpretación de los tratados dispuestas en el artículo 31 de la Convención de Viena.
64. Adicionalmente, sobre el alcance del término “territorio” en el derecho internacional debe manifestarse que no siempre concierne a uno de los elementos constitutivos del Estado sobre el cual recae el poder de mando o el imperio de la soberanía[178]. El artículo 29 de la Convención de Viena, tratándose del ámbito territorial de los tratados, expone que: “un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. Subrayas al margen del texto transcrito.
De modo que, como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-031 de 2009[179], “al momento de suscribir un instrumento internacional las partes pueden limitar el ámbito geográfico de aplicación del mismo. Así por ejemplo, es viable excluir de la aplicación del tratado determinadas regiones del país, o ciertos elementos de sus respectivos territorios, como lo serían los espacios marítimos o el subsuelo. De tal suerte que la norma internacional según la cual los tratados internacionales se aplican ´a la totalidad del territorio´ es de ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens. En este orden de ideas, la exclusión de ciertos espacios en el acuerdo de libre comercio entre Colombia y Chile no constituye renuncia alguna al ejercicio de la soberanía nacional ni significa, como equivocadamente se podría pensar, que el Estado está admitiendo que tales espacios excluidos no conforman parte de su territorio. Todo lo contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, suscribe un tratado internacional en el cual, por motivos de conveniencia, decide limitar los efectos jurídicos de aquél a ciertos espacios que conforman su territorio. Tanto es así que el Anexo 2.1. dispone que “Para los efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique otra cosa, territorio significa…”.
Este Tribunal en la sentencia C-620 de 2015 reiteró que dicho vocablo ha sido interpretado en el sentido que: “al momento de suscribir un instrumento internacional los Estados parte pueden delimitar el ámbito geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir determinadas regiones del país o ciertos elementos de sus territorios, como los espacios marítimos o el subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los tratados se aplican `a la totalidad del territorio` es de ius dispositivum, al admitir acuerdo en contrario, a diferencia de aquella preceptiva de ius cogens[180]”.
En suma, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que este tipo de tratados por sus características “no establece límites territoriales entre los Estados parte, que tienen un régimen internacional diferente, por lo que los significados que se contemplan se predican indubitablemente de la zona de liberalización comercial, es decir, las definiciones se limitan al objeto principal del acuerdo”[181].
65. Así mismo, los derechos y obligaciones comerciales son aplicables a las partes conforme al principio res inter alios acta por lo que no son oponibles a terceros Estados, según se puede desprender de los artículos 34[182] y 35[183] de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De igual modo, una interpretación contraria desconocería el principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt (art. 34, Convención de Viena), según el cual los tratados solo tienen efectos interpartes por lo que no deben ni perjudicar ni beneficiar a terceros.
66. Fuera de lo anterior, en contraposición a lo afirmado por algunos intervinientes que reclaman la inexequibilidad o exequibilidad condicionada del concepto de “territorio”, el Ministerio Público sostuvo con acierto que por las particularidades del conflicto entre las referidas naciones (israelitas y palestinos), el nivel de generalidad empleado en la definición resulta justificado con el propósito de establecer elementos para el mejor entendimiento, la correcta aplicación y una mayor seguridad jurídica del tratado comercial celebrado, ya que la remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la referencia al ejercicio pleno de la soberanía, podría ser factible respecto de Estados con otras dinámicas, además que llevaría a interpretarse como una injerencia en asuntos que corresponden más bien a las partes en conflicto. Así también lo recalcó el Ministerio de Relaciones exteriores, al afirmar que la cláusula de territorio fue cuidadosamente diseñada para evitar tomar partida por alguna de las partes, en la garantía de que el conflicto de límites sea producto del mutuo acuerdo entre los Estados concernidos, que llegado el momento permitirá ajustarse a la realidad que se defina por ellos, sin ocasionar traumatismos en la relación comercial.
Entonces, la fórmula empleada en el acuerdo de liberación comercial con Israel resulta ser una opción válida constitucionalmente, no tratándose necesariamente de un concepto vago o indeterminado de contenido insuperable, ya que existen en el TLC elementos que permiten delimitar el ámbito de aplicación, como la descripción territorial contenida en el artículo 10.1.[185] (Capítulo 10 de Inversión), que además remite a la aplicación del derecho internacional.
67. De otro lado, la Corte también valora como elemento de juicio para esta determinación la presencia del Protocolo sobre Relaciones Económicas entre el Gobierno del Estado de Israel y la OLP que representa al pueblo palestino, suscrito el 9 de abril de 1994, conocido como “Protocolo de París”, que determina cómo funcionará la jurisdicción aduanera sobre territorios en conflicto y cómo los nacionales de tales partes pueden verse beneficiados de los contenidos de los acuerdos de libre comercio que celebre uno u otro[186].
68. También ha de observarse que la Delegación de la Misión Permanente Observadora de Palestina ante las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales transmitió al Presidente del Consejo General de la Organización Mundial del Comercio (OMC) una comunicación adicional de 22 de octubre de 2009 denominada “solicitud de condición de observador en la OMC presentada por Palestina: a un caso normal corresponden unas reglas normales. Un ´territorio aduanero distinto´ en camino a la condición de Estado”. Atendiendo que algunos miembros de la OMC manifestaron interés en una mayor información que les ayudare a comprender la forma en que Palestina encaja en el sistema de la OMC, dadas ciertas restricciones impuestas de facto al Gobierno palestino y sus relaciones económicas con Israel atendiendo el acuerdo bilateral llamado “Protocolo de París”, la nota presentada explica que “se trata de un ´territorio aduanero distinto´ que procura dar los primeros pasos del camino clásico hacia la condición de miembro de la organización (…). No puede caber duda de que Palestina, regida por la Autoridad Palestina, constituye tal ´territorio aduanero distinto´. El propio hecho de que Palestina haya celebrado acuerdos comerciales bilaterales con interlocutores como Israel, la AELC, el Canadá o Turquía confirma su autonomía jurídica en material comercial. Pero aun cuando se considerase que la cooperación acordada con Israel en virtud del Protocolo de París define la autonomía de Palestina en materia de reglamentación (consecuencia que no desharía aceptar ningún gobierno que concertase acuerdos comerciales bilaterales), el restante margen de actuación aún dejaría al ´territorio aduanero distinto´ de Palestina las facultades de reglamentación en todas las esferas fundamentales de la OMC, como los aranceles, las restricciones cuantitativas, las subvenciones, las MSF, los OTC, los servicios y la propiedad intelectual”.
Como desarrollo de la solicitud, bajo el acápite “Palestina como ´territorio aduanero distinto´”[187] se estableció en dicha comunicación que “la condición de observador en la OMC (y la de miembro de ella) no presuponen la condición de Estado. Basta la condición de ´territorio aduanero distinto´, criterio que Palestina, regida por la Autoridad Palestina, cumple inequívocamente. (…) El acuerdo de las partes Israelí y Palestina en el Protocolo de París de establecer normas y cooperar acerca de aspectos de la reglamentación del comercio con terceros no supone mengua de su autonomía, sino que la confirma. Ningún gobierno podría admitir la posición alternativa: que la celebración de acuerdos comerciales bilaterales supone la pérdida de la autonomía, entendida conforme a las normas de la OMC a los efectos de la condición jurídica y el derecho a tener acceso a la Organización”.
Finalmente, sobre la existencia del Protocolo de París y otros acuerdos comerciales que confirman la condición de “territorio aduanero distinto” de Palestina, se expresa que: “las relaciones económicas de Palestina con Israel están basadas en un tratado: el Protocolo de París, celebrado entre la Organización para la Liberalización de Palestina e Israel en 1994, e incluido más tarde como ´Protocolo sobre relaciones económicas´ en el Anexo V del Acuerdo Provisional de 1995. El Protocolo de París es un acuerdo con arreglo al derecho internacional. Como cualquier otro acuerdo comercial, contiene normas convenidas entre ambas partes sobre diversos aspectos de sus relaciones económicas bilaterales y se refiere, además, a aspectos de los intercambios comerciales que cada uno de ellos realice con terceros. Establece en lo esencial una forma tenue de unión aduanera, dada la amplia autonomía que ambas partes conservan (…). Al igual que otros acuerdos comerciales internacionales, el Protocolo de París es sencillamente un acuerdo recíproco de liberalización del comercio entre sus dos partes, que abarca además ciertos aspectos de sus respectivas relaciones comerciales exteriores (con terceros). La circunstancia misma de que las partes israelí y palestina estaban dotadas de la capacidad jurídica de concertar este acuerdo demuestra su autonomía a los efectos de la reglamentación del comercio”.
En conclusión, las relaciones económicas de la Autoridad Palestina con Israel están contempladas en el Protocolo de París (1994), de modo que pueden establecerse relaciones comerciales con terceros países. Así mismo, desde el 2005 dicha AP solicitó alcanzar la condición de observador permanente en los órganos de gobierno de la OMC. De ahí que, como lo sostiene el Ministro de Comercio, la Autoridad Palestina ha podido suscribir acuerdos comerciales con varios Estados y grupos de Estados como Canadá, la Unión Europea y países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza), además recientemente con MERCOSUR.
69. Tampoco la Corte desconoce que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a través de la Resolución 2334 (2016) reafirma que el establecimiento de asentamientos por Israel en el territorio palestino ocupado desde 1967, incluida Jerusalén Oriental, no tiene validez legal y viola flagrantemente el derecho internacional (num. 1), y exhorta a todos los Estados a que establezcan una distinción en sus relaciones pertinentes entre el territorio de Israel y los territorios ocupados (num. 5)[189].
Las resoluciones de las Naciones Unidas sobre el conflicto israelí-palestino han sido numerosas y proferidas por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Aunque existe controversia respecto de la naturaleza jurídica de las resoluciones proferidas por una u otro, la Corte Internacional de Justicia se ha aproximado a reconocer en principio como obligatoria las emanadas del Consejo de Seguridad[190]. Al respecto, cabe anotar, sin pretensión de exhaustividad, que esta Corporación en la sentencia C-269 de 2014 se pronunció respecto de varias disposiciones de la Ley 37 de 1961, que aprueba el tratado americano de soluciones pacíficas (Pacto de Bogotá), en relación con las decisiones de la Corte Internacional de Justicia sobre controversias limítrofes.
Como principales resoluciones expedidas por la Asamblea General[192] y el Consejo de Seguridad[193], en la página oficial de las Naciones Unidas se recoge la “cuestión de Palestina”. Además, la resolución 67/19 concede a Palestina la condición de Estado observador no miembro en las Naciones Unidas, sin perjuicio de los derechos adquiridos, las prerrogativas y la función de la OLP. Particularmente, el Consejo de Seguridad, en su resolución 2334 de 2016 afirma que el establecimiento de asentamientos por Israel en el territorio palestino “no tiene validez legal” y constituye una “flagrante violación” del derecho internacional, además de recordar la obligación de Israel de poner fin de inmediato a las actividades de asentamiento y respetar plenamente sus obligaciones jurídicas en virtud del Cuarto Convenio de Ginebra. Así mismo, en su décimo período extraordinario de sesiones de emergencia sobre las medidas ilegales israelíes en la Jerusalén Oriental ocupada y el resto del territorio palestino ocupado, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 21 de diciembre de 2017 la resolución A/ES-10/19 sobre el estatuto de Jerusalén. También se ha aludido al IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949), en materia de disposiciones comunes a los territorios de las partes en conflicto y a los territorios ocupados. Finalmente, destaca que la unión aduanera del Protocolo de París representa un gran obstáculo para el desarrollo palestino.
70. De esta forma, la Corte entiende que la relación comercial que se suscribe entre las partes implica una distinción entre los territorios de Israel y Palestina, por lo que no puede haber a través del presente TLC un reconocimiento fáctico ni jurídico implícito de soberanía alguna respecto al conflicto limítrofe, menos la afectación de un tercer Estado en cuanto a disputas por ocupación. Simplemente, en el asunto sub-judice, se trata de una herramienta netamente comercial y, por tanto, no de reconocimiento de soberanía nacional ni con efectos hacia un tercer Estado.
Como se ha explicado, lo que buscan los Estados con este tipo de acuerdo celebrado es impulsar y profundizar las relaciones mercantiles, a través de la creación de zonas de reducción y eliminación de barreras comerciales, además del establecimiento de disciplinas con miras a brindar la mayor seguridad jurídica a los diferentes actores de la economía. Además, el derecho internacional público no resulta excluido en su aplicación del ámbito de los tratados de libre comercio que hacen parte del derecho económico o comercial. El acuerdo celebrado no va en contravía de las normas imperativas del derecho internacional general.
La conveniencia, oportunidad y utilidad en la celebración de tratados (suscripción del TLC), así como el relacionamiento externo del Estado colombiano (posición de Colombia frente conflicto territorial israelí-palestino), escapan a las funciones otorgadas a la Corte Constitucional por el artículo 241 numeral 10 de la Constitución. El pronunciamiento corresponde exclusivamente al Presidente de la República en virtud del artículo 189 numeral 2 de la Constitución, al atribuírsele como jefe de Estado la dirección de las relaciones internacionales, por lo que su competencia está dada en celebrar tratados con otros Estados y entidades de derecho internacional, al tener a cargo la conducción de la política internacional y el manejo de las relaciones exteriores, que implica la capacidad de decidir cómo se dirigen tales relaciones del Estado colombiano, como lo ha advertido esta Corporación en su jurisprudencia pacífica y consistente sobre la materia.
En la sentencia C-344 de 1995[195], al diferenciar entre el manejo de las relaciones internacionales y la referencia legal a los tratados públicos, este Tribunal señaló: “la atribución constitucional es exclusiva del Presidente y también lo son las responsabilidades que contrae internamente por los derroteros que trace en cuanto a las relaciones de Colombia en el plano externo, así como por los compromisos que en virtud de esa política contraiga. De allí resulta que el Presidente de la República deba gozar de plena autonomía para decidir cuándo entrar en negociaciones en torno a determinado tema internacional del interés de Colombia, en qué oportunidad celebrar un tratado o convenio y cuáles habrán de ser los términos del mismo, sin que deba contar con la previa aquiescencia, autorización o mandato de otra rama del poder público”.
71. Tampoco ha sido extraño en el orden internacional la suscripción de tratados de libre comercio por Estados que mantienen disputas territoriales con otros Estados, como lo expuso el Ministerio de Relaciones Exteriores al traer a colación al propio Estado colombiano, así como a otros países latinoamericanos y del occidente. Adicionalmente, tanto Israel como Palestina han suscrito acuerdos de libre comercio con otros Estados, según se ha podido observar.
Por lo tanto, la definición de “territorio” para el Estado de Israel no desconoce el artículo 9º de la Constitución, ni del ius cogens como parte del bloque de constitucionalidad, ni otra disposición constitucional (arts. 226 y 227 superiores), como lo sostuvieron en sentido contrario algunos intervinientes dentro del trámite de la revisión constitucional[197], dado que el acuerdo de libre comercio celebrado entre las partes no tiene como objetivo una delimitación territorial ni de reconocimiento de asuntos fronterizos, sino que está supeditado exclusivamente a asuntos de índole económico o comercial, por lo que así debe observarse el presente instrumento internacional.
La Corte enfatiza que los productos que obtienen beneficios derivados del tratado son aquellos que provienen del territorio aduanero de las partes, por lo que no podría comprender territorios en disputa interna y sujetos al derecho internacional público[199], al no corresponder a un tratado de delimitación de fronteras que tenga en principio la capacidad de afectar el territorio de un Estado. Conforme a lo señalado por las Naciones Unidas, la comunidad internacional debe abstenerse de todo acto que obstaculice el desarrollo del territorio palestino ocupado, menos pueden desviar o aislar el comercio palestino de los mercados mundiales.
Se anota que tratándose del ordenamiento jurídico interno, en la sentencia C-400 de 1998[201] se sostuvo que los tratados de límites al representar elementos constitutivos del territorio nacional (art. 102 superior), gozan de un status particular al tener una jerarquía superior a otros tratados[202] como los económicos o comerciales. Así fue reiterada esta posición en la sentencia C-269 de 2014[203] al señalar que los tratados de límites se integran en principio al bloque de constitucionalidad[204]. Por consiguiente, dado que los tratados de libre comercio son aprobados por leyes de carácter ordinario, para el caso de Colombia no podrían reformar la Constitución al establecer los límites territoriales.
En suma, el concepto de “territorio aduanero” tiene un ámbito exclusivamente comercial que hace parte del derecho internacional económico, máxime cuando se predica de dos Estados miembros de la OMC, por lo que no puede implicar el reconocimiento de la existencia de un Estado, ni de sus factores constitutivos, como el territorio y la población para efectos del derecho internacional público. En esa medida, deja sentado este Tribunal que ninguna de las cláusulas contenidas en el acuerdo de libre comercio entre Israel y Colombia puede interpretarse, como es la práctica común de las naciones, con un alcance diferente al económico o comercial, por lo que al no tener vocación de solucionar controversias territoriales no puede involucrar el reconocimiento expreso ni implícito, jurídico o de facto, directo o indirecto, de soberanía nacional alguna al no versar sobre delimitaciones territoriales.
72. En cuanto a la declaración unilateral de Colombia de reconocimiento de Palestina como Estado libre, independiente y soberano ocurrida el 3 de agosto de 2018, a través de sendas notas al Ministerio de Relaciones exteriores palestino y a la Secretaría de las Naciones Unidas, como lo sostuvo la Decana de la facultad de derecho de la Universidad Externado, tiene efectos jurídicos como acto soberano del Estado colombiano según lo ha definido la Corte Internacional de Justicia al resolver sobre diferendos.
La Misión Permanente de Colombia ante las Naciones Unidas envió una carta al Secretario General de dicha organización reconociendo a Palestina como “Estado libre, independiente y soberano” -declaración unilateral-. Al respecto, debe anotarse que la Corte Internacional de Justicia ha señalado que una declaración unilateral tiene un carácter vinculante y es susceptible de generar obligaciones internacionales respecto del Estado comprometido con el acto jurídico individual.
En efecto, en el case Nuclear Tests (Australia v. France; New Zealand v. France), Judgments dated 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974[206], explicó que las declaraciones hechas mediante actos unilaterales, en relación con situaciones jurídicas o de hecho, pueden tener el efecto de crear obligaciones legales, que con frecuencia son muy específicas. Cuando el Estado tiene la intención de hacer la declaración, que se consolida de acuerdo con los términos empleados, esa intención le confiere a la misma el carácter de compromiso jurídico, siendo el Estado a partir de entonces obligado legalmente a seguir un curso de conducta consistente con la declaración. Un compromiso de este tipo dijo la Corte Internacional de Justicia si se da públicamente y con la intención de estar vinculado, aunque no se realice dentro del contexto de las negociaciones internacionales, es obligatorio. En estas circunstancias nada en la naturaleza de un quid pro quo, ni ninguna aceptación posterior de la declaración, ni una respuesta o reacción de otros Estados, se requiere para que la declaración surta efecto, ya que tal requisito sería inconsistente con el carácter estrictamente unilateral del acto jurídico mediante el cual se hizo el pronunciamiento del Estado.
Como lo recordó en su concepto el experto en arbitraje internacional en la audiencia pública celebrada en la Corte[207], en dicha declaración unilateral Colombia se limitó a señalar que “ha apoyado, y lo hará siempre, el derecho del Estado de Israel de tener fronteras seguras para coexistir con sus vecinos. Por lo tanto, es necesario tener un Estado Palestino que respete y coexista con Israel”, por lo que no se identificó ni se manifestó respecto al territorio específico (composición de Palestina o Israel) que comprende uno u otro Estado. Por la complejidad del asunto, la posición de Colombia sobre el conflicto israelí palestino ha sido en que la salida debe ser negociada, como se reiteró en la declaración unilateral: “para poner fin a este conflicto la negociación directa es la mejor manera para llegar a una solución duradera y justa que le permita a ambos pueblos y Estados convivir de manera pacífica. Así como el pueblo palestino tiene derecho a constituir un Estado independiente, Israel tiene derecho a vivir en paz al lado de sus vecinos”.
En esa medida, afirmar como lo hacen varios intervinientes que por el hecho de celebrar el TLC con Israel Colombia está violando sus obligaciones internacionales al reconocer la ocupación israelí sobre los territorios palestinos, implicaría dejar de lado las fuentes del derecho internacional y los mecanismos de interpretación de los tratados a los cuales se ha hecho extensa referencia. Por ende, el que Colombia hubiera suscrito la definición de territorio del TLC no significa que desconozca a Palestina como Estado o esté reconociendo un territorio soberano de Israel. Las definiciones de territorio del TLC tienen, como se ha insistido, un objeto limitado y único como lo es la facilitación del comercio y la inversión entre las partes.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en el 2006 expidió unas reglas aplicables a los distintos actos unilaterales denominados Principios Rectores aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados Capaces de crear Obligaciones Jurídicas, donde se estableció que la naturaleza de los actos y la fundamentación de la obligatoriedad atienden la intención del Estado que puede ser expresa o tácita, al igual que puso de presente que por la naturaleza y efectos jurídicos del acto unilateral el incumplimiento podría llegar a generar responsabilidad internacional. Además, se ha considerado que los actos unilaterales deben ser interpretados de forma diferente al acto convencional, de manera restrictiva y teniendo en cuenta la intención del Estado que profiere el acto. Tal intención genera la obligatoriedad que debe ser interpretado de buena fe, por lo cual el numeral 10 de los principios rectores (CDI) determinó que “una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente”.
En consecuencia, para la Corte es claro que las disposiciones contenidas en el acuerdo de libre comercio suscrito entre Colombia e Israel no tienen la entidad suficiente para modificar la declaración unilateral de reconocimiento de Palestina, al estar frente a un tratado bilateral de carácter comercial que debe regirse por el principio res inter alios acta (arts. 34-37 Convención de Viena), como se ha mencionado. De lo contrario se generarían dudas en cuanto a una posible revocatoria arbitraria por Colombia de la declaración unilateral mencionada.
73. De otra parte, tampoco encuentra fundamento las inquietudes generadas por algunos intervinientes[208] respecto del concepto del vocablo “nacional” para Israel[209], en relación con la legislación que determina la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas que serán beneficiarias del tratado, que al referirse al comercio de bienes y servicios, y a la libre movilidad de capitales se despliega en un ámbito específico que no se considera indeterminado de manera insuperable, al delimitar la cobertura respecto a la protección de las inversiones cubiertas (tipo de actividad económica) y los inversionistas legitimados (sujetos destinatarios), para la indispensable claridad en las relaciones económicas o comerciales que se establecen. De igual manera, es una de las cláusulas denominada tipo en la suscripción de esta modalidad de tratados comerciales, que han sido avaladas constitucionalmente por este Tribunal.
La definición de “nacional” contenida en el artículo 1.5. resulta relevante al igual que la definición de “inversionista” (10.11.) del acuerdo de libre comercio con Israel, al permitir determinar la aplicación de los estándares de protección de modo que resulte preciso cuáles sujetos gozarán de la protección del Estado y quiénes se encuentran legitimados para presentar reclamaciones con base en el mismo. Como se indicó en la definición de “territorio”, las disposiciones que establecen circunstancias en las que se aplican los conceptos de nacional e inversionista son exclusivamente para los fines del comercio de bienes y servicios. Por tal motivo, no debe quedar duda alguna de que el acuerdo celebrado protege solamente a personas naturales o jurídicas con un vínculo jurídico de nacionalidad con el Estado de Israel. Bajo una interpretación sistemática y teleológica del tratado comercial puede observarse que el inversionista israelí, para estar efectivamente cubierto por el acuerdo debe cumplir con una serie de requisitos, sin que pueda sostenerse que por el simple hecho de ser judío se considera inversionista cubierto por el tratado.
La nacionalidad es un concepto que tiene efectos para determinados aspectos del tratado que se refiere a los beneficiarios del comercio de bienes y servicios, y la libre movilidad de capitales. La determinación de la nacionalidad atiende la legislación interna de los Estados contratantes. En la sentencia C-893 de 2009[211] la Corte señaló que “son los Estados quienes autónomamente regulan este derecho esencial. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado[212] que corresponde a cada Estado establecer la posibilidad de adquirir la nacionalidad por quien originariamente fuere extranjero, a través de normas de derecho interno. Con todo, estas regulaciones estatales no pueden vulnerar otros principios superiores de derecho internacional o hacer nugatorio el derecho en sí mismo”.
En el derecho internacional en el caso Nottebohm (segunda fase)[214] incoado mediante una solicitud del Principado de Liechtenstein contra la República de Guatemala[215], la Corte Internacional de Justicia recordó que el derecho internacional deja librado a cada Estado la regulación de la concesión de la ciudadanía, sin que pueda sostenerse que las normas que ha establecido deban ser reconocidas forzosamente por el otro Estado, si no ha actuado de conformidad con hacer coincidir tal concesión de la nacionalidad con un lazo efectivo entre el Estado y el individuo. En efecto, se sostuvo:
“Los jueces neutrales han acordado su preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesada y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a otro; entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país e inculcada a sus hijos, etc. La misma tendencia prevalece en la doctrina. Además, la práctica de algunos Estados, que se abstienen de proteger a un ciudadano naturalizado cuando este último ha roto efectivamente sus lazos con lo que ya no es para él más que un país nominal, manifiesta la condición de que la nacionalidad, para poder ser invocada contra otro Estado, debe corresponder a una situación de hecho.
El carácter así reconocido a la nacionalidad en el plano internacional de modo alguno resulta incompatible con el hecho de que la ley internacional deje librado a cada Estado el cuidado de establecer las normas que rigen la concesión de su propia nacionalidad. Así ocurre en ausencia de un acuerdo general acerca de las normas relativas a la cuestión de la nacionalidad. Se ha estimado que el mejor medio de lograr que dichas normas concuerden con las distintas condiciones demográficas de los diferentes países es dejar a cada Estado el cuidado de determinarlas. Sin embargo, por otra parte, un Estado no puede sostener que las normas que él ha establecido deben ser reconocidas forzosamente por otro Estado, si no ha actuado en conformidad con esa formalidad de hacer coincidir la concesión de la nacionalidad con un lazo efectivo entre el Estado y el individuo. Conforme a la práctica de los Estados, la nacionalidad constituye la expresión jurídica del hecho de estar una persona más estrechamente relacionada con la población de un Estado determinado. Concedida por un Estado, sólo autoriza a éste a proteger al favorecido si constituye la traducción en términos jurídicos de la adhesión del interesado a ese Estado”.
El Ministro de Comercio expuso que los inversionistas, personas naturales que van a estar cubiertas por un AII, son los que tengan la nacionalidad de alguno de los Estados parte del acuerdo de inversión. La determinación de la nacionalidad se establece de conformidad con la legislación interna de los Estados contratantes, por lo que cualquier persona natural que sea nacional de uno de los Estados del acuerdo se considera inversionista y estará cubierto por el acuerdo a menos que tenga doble nacionalidad. En los capítulos de inversión, dentro de los acuerdos de libre comercio, la exclusión de los inversionistas con doble nacionalidad o con múltiples nacionalidades, además de una de las partes, se hace de forma diferente teniendo en cuenta la nacionalidad efectiva y dominante, esto es, dónde reside el inversionista, dónde tienen las relaciones de negocio y las relaciones familiares.
Enfatiza dicho Ministerio que las reglas sobre nacionalidad y su forma de adquisición son aspectos que cada parte establece de conformidad con los ordenamientos internos, pero los efectos en el acuerdo comercial están limitados a los aspectos específicos previstos. Ejemplifica que los colombianos que residen en los distintos lugares del mundo mantienen su nacionalidad conforme a la Constitución y a la ley, incluso podrían ostentar doble nacionalidad y no por ello afirmar que Israel ha celebrado un acuerdo con más de 186 países del mundo en donde se podrían encontrar colombianos por nacimiento o adopción, lo cual no sería exacto. El inversionista israelí, como persona natural o como persona jurídica, para ser efectivamente cubierto por el Capítulo debe cumplir con una serie de requisitos que lo circunscriben a la jurisdicción de ese territorio. Agrega el Ministerio que el criterio de inversionista está estrechamente vinculado con el ejercicio de la actividad económica en una de las dos partes. Además, en ambos casos la definición de inversionista en los ámbitos de persona natural y de persona jurídica, la protección está circunscrita y requiere la prueba de otros factores. El Estado de Israel no protege a los individuos de religión judía o que se identifiquen como parte de la nación judía. El acuerdo protege solamente a personas naturales o jurídicas con un vínculo jurídico de nacionalidad con un Estado específico: el de Israel.
En respuesta a las inquietudes formuladas por algunos intervinientes en el asunto sub-judice, debe enfatizarse que no puede equipararse la pertenencia a la religión judía con la definición de nacionalidad que está precedida de una relación de pertenencia tangible con el Estado de Israel, por lo que la nacionalidad se encuentra atada a la ciudadanía israelí y no a la identificación con la religión judía, y aunque conforme a la Ley de Retorno de 1950 pueda llegar a acceder a dicha ciudadanía tendría que sujetarse a los requisitos y trámites para su obtención, como lo acopió con insistencia el Ministerio de Relaciones Exteriores. Tratándose del derecho internacional público en un conflicto frente a otro Estado el criterio de nacionalidad efectiva se debe probar para evitar el abuso del foro aplicable, tal como lo sostuvo tal Ministerio. Además, la reciprocidad no hace referencia a que el número de nacionales de las partes sea el mismo, sino a que el tratamiento otorgado a los nacionales de una u otra sea equivalente. Por último, en el capítulo de inversión el establecimiento de la nacionalidad efectiva y dominante atiende el lugar de residencia del inversionista en el cual tiene sus relaciones de negocio y familiares.
En conclusión, las 27 definiciones generales traídas a colación buscan “delimitar vocablos de naturaleza económica (y) comercial respecto del establecimiento de una zona de libre comercio”[216], lo cual no se expone contrario a la Constitución al facilitar su comprensión adecuada para los efectos predeterminados en el acuerdo.
Capítulo 2
Acceso de mercancías al mercado
74. Está conformado por 3 secciones. En la Sección A sobre disposiciones comunes se establecen: reglas relativas al ámbito de aplicación (art. 2.1.) en que salvo disposición en contrario en este acuerdo, este capítulo se aplica al comercio de mercancías entre las partes; clasificación de mercancías (art. 2.2.) que se establecerá en la nomenclatura arancelaria de cada parte de conformidad con el Sistema Armonizado; Trato Nacional (art. 2.3.) en que salvo disposición en contrario en el acuerdo cada parte otorgará trato nacional a las mercancías de la otra parte, de conformidad con el artículo III del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas; restricciones para salvaguardar la balanza de pagos (art. 2.4.) en que las partes se esforzarán por evitar la imposición de medidas restrictivas por motivos de balanza de pagos; admisión temporal de mercancías (art. 2.5.) en que cada parte la autorizará libre de aranceles aduaneros para las mercancías que se determinan, además que a solicitud de la interesada y por motivos que la autoridad aduanera considere válidos debería prorrogar el plazo más allá del periodo fijado inicialmente.
Mercancías reimportadas después de reparación o alteración (art. 2.6.) en que ninguna parte aplicará un arancel aduanero a una mercancía, independientemente de su origen, que haya sido reingresada a su territorio, después de haber sido temporalmente exportada desde su territorio al de la otra parte para ser reparada o alterada, sin importar si las mismas pudieran efectuarse en el territorio de la parte desde la cual la mercancía fue exportada para reparación o alteración; importación libre de aranceles para muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad impresos (art. 2.7.); tasas y otros cargos (art. 2.8.); licencias de importación (art. 2.9.); reglas de origen y cooperación entre las administraciones aduaneras (art. 2.10.); derechos de aduana sobre las exportaciones (art. 2.11); restricciones a la importación y a la exportación (art. 2.12.) en que las partes entienden que los derechos y obligaciones del GATT de 1994 incorporados en el párrafo 1 prohíben, en cualquier circunstancia en que esté prohibida cualquier otro tipo de restricción, que una parte adopte o mantenga: (a) requisitos de precios de exportación e importación, salvo lo permitido para la ejecución de las disposiciones y compromisos en materia de derechos antidumping y compensatorios, o (b) concesión de licencias de importación condicionadas al cumplimiento de un requisito de desempeño, excepto lo dispuesto en la lista de una parte en el Anexos 2-A; y sub comité de comercio de mercancías (art. 2.13.) compuesto por representantes de cada parte, que reunirá para considerar cualquier cuestión no comprendida en los otros sub comités que surjan bajo este capítulo.
En la Sección B concerniente a la eliminación de derechos de aduana (art. 2.14.) cuyas disposiciones se aplicarán a las mercancías originarias de Israel y de Colombia, listadas en los capítulos 25-97 del Sistema Armonizado (SA), con excepción de aquellas mercancías cuyas subpartidas se especifican en el artículo 2.15. Salvo disposición en contrario en este acuerdo, cada parte eliminará gradualmente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias en la otra parte de conformidad con los cronogramas incluidos en el Anexo 2-A. A solicitud de una parte, las partes realizarán consultas para considerar la aceleración de la eliminación de aranceles aduaneros establecidos en el Anexo 2-A.
En la Sección C respecto a las mercancías agrícolas se establece el ámbito (art. 2.15.) que aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por las partes en relación con las mercancías agrícolas, precisando que para estas las disposiciones de esta sección prevalecerán sobre las disposiciones de cualquier otra sección o capítulo del acuerdo; tratamiento preferencial para mercancías agrícolas (art. 2.16.) estableciendo que para aquellas mercancías originarias de Israel y Colombia enumeradas en el Anexo 2-B (secciones 1-A y 1-B, Israel y Secciones 2-A y 2-B Colombia), los derechos aduaneros deben estar eliminados o reducidos como lo indica el anexo; administración e implementación de contingentes arancelarios (art. 2.17.); sistema andino de franja de precios (art. 2.18.); y subsidios a las exportaciones y otras medidas de efecto equivalente (art. 2.19.) en que a la entrada en vigor del acuerdo ninguna parte mantendrá, introducirá o reintroducirá subsidios a las exportaciones u otras medidas de efecto equivalente a las mercancías agrícolas, de conformidad con al Anexo 2-B (tratamiento preferencial de mercancías agrícolas) y que sean destinadas al territorio de la otra parte. Si alguna de las partes mantiene, introduce o reintroduce subsidios a la exportación de una mercancía incluida en el Anexo 2-B, la parte importadora solicitará por escrito a la parte exportadora el inicio de consultas para verificar la existencia o no del subsidio a las exportaciones. Si luego de 90 días se confirma la existencia del subsidio y no se suspende por la exportadora, y no se acuerda una solución mutuamente satisfactoria para ambas partes, la importadora podrá incrementar la tasa arancelaria a las importaciones al arancel de Nación Más Favorecida, aplicado por el periodo en que el subsidio a la exportación estaba en vigor. Cualquier medida adoptada por una de las partes bajo el presente artículo deberá llevarse a cabo de conformidad con su legislación interna y sus procedimientos deben ser consistentes con las normas de la OMC.
Igualmente este Capítulo contiene el Anexo 2 A sobre el cronograma de eliminación gradual de aranceles para bienes industriales; la Sección 1-A sobre eliminación gradual de aranceles en Colombia para las mercancías originarias de Israel; la Sección 1-B sobre eliminación gradual de aranceles en Israel para las mercancías originarias de Colombia; el Anexo 2-B de tratamiento preferencial para mercancías agrícolas; la Sección 2-A relativo al tratamiento preferencial por Colombia para mercancías originarias de Israel; la Sección 1 B sobre tratamiento preferencial por Israel para mercancías originarias en Colombia; la Sección 2-B sobre tratamiento preferencial por Israel para mercancías originarias en Colombia; y el Anexo 2-C alusivo al Trato Nacional, derechos de aduana sobre las exportaciones y restricciones a la importación y a la exportación.
75. El Acuerdo de Marrakech (1994) estableció la OMC que constituye una organización que propicia el libre comercio entre los Estados sobre la base de la reciprocidad, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos, así como la eliminación del trato discriminatorio para alcanzar un comercio internacional más factible y duradero bajo unos principios normativos como el “Trato Nacional”, el cual exige que una vez haya entrado los productos y servicios a un mercado deben recibir un tratamiento no menos favorable que al otorgado a los nacionales, sujeto a algunas excepciones y limitaciones[217].
La Corte en múltiples tratados[218] ha avalado constitucionalmente la cláusula de Trato Nacional (art. 2.3. ALC), cuyo fundamento radica “en la obligación de garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un trato no menos favorable al que la legislación interna concede a sus nacionales, con lo cual se busca garantizar un plano de igualdad jurídica entre los inversionistas extranjeros y nacionales[219].” De este modo, al pretender garantizar los mismos derechos para los nacionales y extranjeros, favorecer la competencia leal y transparente entre el producto importado y el nacional, y la reciprocidad entre las partes contratantes, resulta concordante este tipo de cláusula con los artículos 9º, 13, 100, 226, 227 y 333 superiores.
Así mismo, las demás previsiones del Capítulo sobre acceso de mercancías al mercado hacen parte del arquetipo de disposiciones que se emplean en los acuerdos de libre comercio, cuya validez constitucional ha sido declarada por este Tribunal[221]. Tienen como objetivo el acceso de las mercancías a los mercados de bienes industriales y agrícolas, a través de la admisión temporal libre de aranceles aduaneros para determinadas mercancías[222], la eliminación de derechos de aduana[223], el tratamiento preferencial para mercancías agrícolas[224], la eliminación gradual de aranceles para bienes industriales[225], la eliminación gradual de aranceles para las mercancías originarias, entre otros.
76. Concretamente, en la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se expuso como objetivo de este capítulo: “lograr acceso preferencial para la oferta exportable actual y potencial de bienes colombianos y el desmonte de medidas no arancelarias que de manera injustificada afectan los flujos comerciales, fortaleciendo el proceso de integración comercial”[227]. A renglón seguido, se identificaron los principales logros en materia de acceso de productos agropecuarios e industriales colombianos, así en torno a lo agropecuario la mayor parte de los productos de exportación colombianos obtienen acceso libre de aranceles e inmediato cubriendo el 63% de las líneas negociadas, igualmente, se consolida el gravamen de cero arancel que actualmente Israel aplica a ciertos productos, además de otorgar plazos entre 3 y 5 años a otros productos, y porcentajes de preferencias arancelarias. Tratándose de los productos israelíes se instituye acceso inmediato del 65% de las líneas negociadas, acceso libre de aranceles a través de contingentes para algunos productos, y plazos de desgravación gradual entre 3 y 12 años para determinados productos.
77. La Sala Plena entiende que el acuerdo comercial con Israel busca establecer un marco legal previsible para alcanzar el acceso libre de aranceles para la oferta exportable actual que habrá de desenvolverse de manera gradual o por periodos, así como instituir reglas para facilitar el intercambio comercial de productos. Todo ello, en palabras de la Corte, repercute positivamente en la diversificación de los mercados, el incremento de las exportaciones, la mayor inversión extranjera, los derechos de los consumidores y usuarios, la generación de empleos productivos, etc.
Adicionalmente, el programa de eliminación arancelaria se desenvuelve conforme a las asimetrías que existen entre los Estados parte en orden al nivel de desarrollo y el crecimiento económico, lo cual armoniza con la Constitución al ser expresión de los principios de equidad y reciprocidad que guían la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 y 227 superiores)[229]. Así fue reconocido, insiste este Tribunal, al tramitarse el proyecto de ley que nos ocupa:
“Equidad. (…)
De acuerdo con lo expresado por dicha Corporación (Corte Constitucional), el reconocimiento de las diferencias en los niveles de desarrollo de las economías de los Estados parte en un acuerdo de libre comercio o de integración económica se materializa, por ejemplo, con plazos diferentes de desgravación conforme a los niveles de sensibilidad y desarrollo de sectores económicos dentro de cada país. Lo anterior se refleja en un tratamiento asimétrico que busca atenuar los efectos económicos que puedan experimentar ciertos sectores del país. Esto ha sido tenido en consideración por el acuerdo presentado hoy a examen del honorable Congreso de la República.”
(…)
Reciprocidad. (…)
Es importante enfatizar que lo que debe ser recíproco y equitativo según la Constitución es el acuerdo internacional visto integralmente, razón por la cual no sería conducente analizar el cumplimiento de los principios a partir de cláusulas aisladas. (…) El Acuerdo con Israel retoma el principio de reciprocidad, ya que las obligaciones asumidas preservan una mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable (…) para ninguna de las partes”[230].
De ahí que incluso se contemplen en el tratado comercial restricciones para salvaguardar la balanza de pagos (art. 2.4.) a las cuales podrá acudir una de las partes cuando enfrente serias dificultades o amenazas inminentes, que serán de duración limitada y no discriminatoria, conforme a las directrices establecidas en el GATT 1994 y el entendimiento de la OMC sobre las disposiciones en la balanza de pagos.
También ha sostenido la Corte que la agricultura constituye uno de los sectores a los que se le otorga una especial protección atendiendo las repercusiones en materia de seguridad alimentaria y protección del medio ambiente sano (arts. 65 y 79 superiores)[231]. En el presente asunto, dentro de las medidas utilizadas para su protección como los mayores plazos de desgravación y las exclusiones, también se contempla el establecimiento de un grupo de trabajo ad hoc para resolver cualquier obstáculo que deberá reportar al subcomité de comercio de mercancías (art. 2.13.4 ALC), entre otros.
78. De igual manera, ha señalado esta Corporación que los compromisos asumidos por las partes en materia de desmonte o no introducción de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta a la Constitución, en la medida en que propenda por un comercio internacional más equitativo y recíproco entre las naciones, además de atender las obligaciones para con la OMC, que en definitiva evitan las distorsiones del mercado y responden transparente y adecuadamente a los compromisos bilaterales y multilaterales previos[233].
En la sentencia C-446 de 2009[234] se manifestó que en cuanto a la eliminación de los subsidios a la exportación de los productos agropecuarios: “resulta ser para la Sala plenamente constitucional, ya que propende por un comercio internacional más equitativo y libre de distorsiones económicas entre las naciones desarrolladas y los países en vía de desarrollo, a la vez que responde a compromisos multilaterales previos y ya asumidos por estos estados en el marco de la Organización Mundial de Comercio. De hecho, en la sentencia C-178 de 1995 (…), la Corte se refirió (…) en los siguientes términos: ´(…), en este tratado se acuerda como objetivo de las partes el logro de la eliminación multilateral de subsidios a la exportación de bienes del sector agropecuario, no obstante que se reconoce la existencia de medidas de apoyo interno (…), empero, también se reconoce que estas medidas pueden distorsionar el comercio y afectar la producción; por ello, bajo este entendimiento, en el tratado se advierte que el apoyo a los productores agropecuarios debe hacerse evitando que se generen efectos de distorsión del comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y que las disposiciones internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro del marco de regulaciones del GATT, hoy OMC´”.
La doctrina ha expuesto que en los próximos años las reglas que rigen el comercio agrícola mundial enfrentan varios desafíos, por lo que la Ronda de Doha puede contribuir mediante la eliminación de las subvenciones a la exportación y una reducción sustancial de las ayudas internas que distorsionan el acceso de los mercados. Debe atenderse las implicaciones negativas sobre la seguridad alimentaria, la trazabilidad de los productos agropecuarios, la huella de carbono de los mismos, entre otros[235]. Finalmente, si un miembro de la OMC considera que una medida de otro miembro es un subsidio prohibido tiene la posibilidad de activar el mecanismo de solución de diferencias de la OMC para obtener que se retire el mismo, lo cual será ventilado bajo las reglas en el entendimiento de solución de diferencias (ESD).
79. Como lo expuso el Ministro de Comercio, una vez entre en vigencia el acuerdo de libre comercio el 97% de las exportaciones agrícolas y agroindustriales de Colombia que hoy se venden al mercado de Israel ingresarán libres de aranceles. Se negociaron 227 productos agropecuarios de interés exportador de Colombia en donde se obtuvo un acceso inmediato para el 63% de tales productos. De ese 63%, el 40% quedó liberado de forma inmediata y para el 23% restante se consolidó un arancel en cero. El 3% tiene plazos de desgravación entre 3 y 5 años para productos de panadería y aceites de palma refinado. El 35%(sic) restante se encuentra con tratamiento bajo cuotas y preferencias arancelarias. Por su parte, Colombia otorgó acceso para 227 productos de interés exportador de Israel; en donde el 65% es desgravado inmediatamente para productos como semillas, maíz dulce, zanahorias, frutas de clima templado, cítricos y sus preparaciones, confites, galletas dulces y vinos. El 14% en plazos entre 3 y 12 años, para productos como pimentón, papas, frijoles, fructuosa y chocolates. El 21% restante en otros factores identificados.
Añadió dicho Ministerio que se convino que el 99% de las exportaciones industriales de Colombia quedarán libres de arancel de manera inmediata y en 5 años el 1% restante, lo cual permitirá a los exportadores del país con presencia en el mercado de Israel aumentar sus ventas en petroquímicos, cosméticos, utensilios de aseo, textiles, confecciones, joyería y autopartes. Así mismo, se brindan oportunidades para productos que no cuentan con presencia en ese mercado como medicamentos, aceites de petróleo, neumáticos, placas y baldosas de cerámica, laminados de hierro o acero, muebles y juguetes, etc.
Adicionalmente, el Ministerio de Comercio sostuvo que según el Anexo 2A el cronograma de desgravación arancelaria se cumple de manera benéfica para el país toda vez que se desarrolla en un plazo de 5 años contados a partir de la entrada en vigor del TLC, en tanto que los productos industriales colombianos tienen acceso inmediato con una desgravación del 98% de las líneas arancelarias que clasifican los bienes industriales y el 99% del monto de las exportaciones a Israel. Igualmente, los sectores agropecuarios, agroindustriales e industriales gozan de condiciones preferenciales, ya que conforme al Anexo 2B el acceso a productos agropecuarios es inmediato, obteniendo la mayor parte de nuestros productos de exportación libre de aranceles, cubriendo el 63% de las líneas negociadas.
Debe tenerse en cuenta que el principio de reciprocidad no significa que el Estado colombiano solo pueda celebrar acuerdos comerciales con economías de similar desarrollo que otorguen las mismas concesiones. Al contrario, como se sostuvo en la audiencia pública por varios intervinientes, cuando mayor sean las diferencias con el socio comercial los beneficios que deben ser acordados tienden a ser mayores para la economía menos desarrollada, además de la oportunidad de ingresar a un mercado con mayor poder adquisitivo, así como de importar y exportar bienes diferentes en beneficio de los productores y consumidores. Lo relevante es que cada Estado alcance un balance en las concesiones mutuamente otorgadas de forma que se satisfagan sus intereses en la negociación comercial.
En consecuencia, para la Corte este Capítulo contribuye de manera relevante al incremento de las exportaciones colombianas, la diversificación de los mercados y el incremento de la inversión, con el ánimo de generar empleos productivos. Las disposiciones pretenden garantizar el acceso de mercancías al mercado y proscribir cualquier trato discriminatorio a favor de productos nacionales en detrimento de los productos originarios de otros Estados parte que pueda dificultar la liberación comercial. De esta manera, la desgravación arancelaria permite hacer efectivas las garantías de los artículos 78 y 333 de la Constitución (derechos de consumidores, libre competencia y competitividad). Por lo cual las disposiciones previstas en las secciones y anexos resultan ajustadas a la Constitución al mostrarse en principio equitativas y recíprocas (arts. 9º, 226 y 227 superiores)[237].
Capítulo 3
Reglas de origen
80. Consta de 30 artículos y 6 anexos. Las disposiciones conciernen a definiciones (art. 3.1.) sobre acuicultura, mercancía, producto y valor de aduana, etc.; requisitos generales (art. 3.2.) que considera originarios del territorio de Israel (a) productos totalmente obtenidos en el territorio de Israel en el sentido del artículo 3.4. y (b) productos obtenidos en el territorio de Israel que incorporen materiales que no hayan sido totalmente obtenidos allí, siempre que tales materiales hubieren sido objeto de suficiente elaboración o transformación en el territorio de Israel en el sentido del artículo 3.5. Para efectos de la aplicación de este acuerdo, los siguientes productos se considerarán originarios del territorio de Colombia (a) productos totalmente obtenidos en el territorio de Colombia en el sentido del artículo 3.4. y (b) productos obtenidos en el territorio de Colombia que incorporen materiales que no hayan sido totalmente obtenidos allí, siempre que tales materiales hayan sido objeto de elaboración o transformación suficientes en el territorio de Colombia en el sentido del artículo 3.5. Los productos originarios del territorio de las partes tendrán que satisfacer todos los requerimientos aplicables del presente capítulo.
Acumulación de origen (art. 3.3.) en que no obstante lo dispuesto en el artículo 3.2.1.(b) las mercancías originarias del territorio de Israel serán considerados materiales originarios en el territorio de Colombia y no será necesario que dichos materiales hayan sido objeto de suficientes elaboración o transformación. Así mismo, a pesar de lo determinado en el artículo 3.2.2.(b) las mercancías originarias del territorio de Colombia serán consideradas materiales originarios en el territorio de Israel y no será necesario que los mismos hayan sido objeto de suficientes elaboración o transformación; productos que se consideran totalmente obtenidos en el territorio de las partes (art. 3.4.); productos suficientemente elaborados o transformados (art. 3.5.); operaciones de elaboración o transformación insuficientes (art. 3.6.); unidad de calificación (art. 3.7.); segregación contable (art. 3.8.); accesorios, repuestos y herramientas (art. 3.9.); juegos o surtidos (art. 3.10.); elementos neutros (3.11).
Principio de territorialidad (3.12.) en que a excepción de las disposiciones del párrafo 3, las condiciones para adquirir el estatus de originario en el artículo 3.5. deben ser cumplidas sin interrupción en el territorio de Israel o de Colombia. Si una mercancía originaria exportadora desde el territorio de Israel o Colombia a un país que no es parte del acuerdo es devuelta, dicha mercancía será considerada como no originaria, a menos que pueda demostrarse a satisfacción de las autoridades aduaneras que (a) la mercancía devuelta es la misma que la exportada y (b) no se ha realizado ninguna operación en la no parte más allá de las necesarias para conservar la mercancía en buen estado mientras estaba en la no parte o mientras se exportaba; transporte directo (art. 3.13.); exposiciones (art. 3.14.).
Sobre los requisitos generales de prueba de origen (art. 3.15.) se precisa que esta se refiere tanto a un Certificado de Origen electrónico o Certificado de Origen en papel. Los productos originarios del territorio de Israel o Colombia al importarse se beneficiarán de este acuerdo presentando, de conformidad con la legislación interna de la parte importadora: (a) un Certificado de Origen, cuyo ejemplar figura en el Anexo 3-B, o (b) en los casos señalados en el artículo 3.19 una declaración emitida por un exportador (Declaración en Factura) en una factura, una nota de entrega o cualquier otro documento comercial que describa los productos en cuestión con suficiente detalle para hacer posible su identificación (texto de la Declaración en Factura figura en el Anexo 3-C). No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, los productos originarios en los casos del artículo 3.23. se beneficiarán del acuerdo sin que sea necesario presentar ninguno de los documentos mencionados.
En cuanto al procedimiento para la emisión de certificado de origen (art. 3.16.) se prevé que las autoridades aduaneras de la parte exportadora emitirán un Certificado de Origen a solicitud escrita en papel o electrónica del exportador o de su representante autorizado bajo la responsabilidad del exportador, de acuerdo con la regulación doméstica de la parte exportadora. El exportador que solicita la emisión de un Certificado de Origen deberá estar preparado para presentar en cualquier momento, a solicitud de las autoridades de la parte exportadora, todos los documentos pertinentes que prueben la condición de originarios de los productos pertinentes, así como el cumplimiento de los demás requisitos de este capítulo. Las autoridades aduaneras tomarán las medidas necesarias para verificar la condición de originarios de los productos y el cumplimiento de los demás requisitos de este capítulo. Para tal efecto, dichas autoridades estarán facultadas para exigir cualquier tipo de prueba e inspeccionar la contabilidad del exportador o llevar a cabo cualquier otra comprobación que se considere necesaria.
También se contempla la emisión de Certificado de Origen emitido a posteriori (art. 3.17.); duplicado del certificado de origen (art. 3.18.); condiciones para expedir una Declaración en Factura (art. 3.19.); validez de la prueba de origen (art. 3.20.); presentación de la prueba de origen (art. 3.21.) ante las autoridades aduaneras de la parte importadora de conformidad con los procedimientos aplicables a esa parte; importación fraccionada (art. 3.22.); exenciones de la prueba de origen (art. 3.23.); documentos de soporte (art. 3.24.); conservación de la prueba de origen y de los documentos de soporte (art. 3.25.); discrepancia y errores de forma (art. 3.26.); asistencia mutua (art. 3.27.).
Respecto a la verificación de las pruebas de origen (art. 3.28.) se estipula que se llevarán a cabo de manera posterior y aleatoria o cuando las autoridades aduaneras de la parte importadora tengan dudas fundadas sobre la autenticidad de dichos documentos, la condición de originarios de los productos en cuestión o del cumplimiento de otros requisitos de este capítulo. Para tales efectos, las autoridades aduaneras de la parte importadora presentarán por escrito una solicitud de verificación de origen a las autoridades aduaneras de la parte exportadora. La solicitud de verificación incluirá el número del Certificado de Origen, o una copia del Certificado de Origen si es en papel, o una copia de la Declaración de Factura cuando sea el caso. Como soporte de la solicitud de verificación, cuando sea necesario, se indicarán las causas de la solicitud y adjuntará cualquier otro documento o información que sugiera que la información dada en las pruebas de origen es incorrecta. La verificación se llevará a cabo por las autoridades aduaneras de la parte exportadora. Para tal efecto, dichas autoridades estarán facultades para exigir cualquier tipo de prueba e inspeccionar la contabilidad del exportador o llevar a cabo cualquier otra verificación que se considere necesaria. Si las autoridades aduaneras de la parte importadora deciden suspender el otorgamiento del trato preferencial a los productos en cuestión, a la espera de los resultados de la verificación, se ofrecerá al importador el levante de los productos con sujeción a cualesquiera medidas cautelares que se consideren necesarias. Si en casos en los que existe duda fundada no se recibe una respuesta en un plazo de 10 meses a partir de la fecha de la solicitud de verificación, o si la respuesta no contiene información suficiente para determinar la autenticidad del documento en cuestión o el origen real de los productos, las autoridades aduaneras solicitantes, salvo en circunstancias excepcionales, denegarán el beneficio a las preferencias.
En materia de solución de controversias (art. 3.29.) se consagra que cuando surjan controversias en relación con los procedimientos de verificación del art. 3.28. que no puedan resolverse por las Autoridades Aduaneras que soliciten una verificación y las Autoridades Aduaneras responsables de llevar a cabo dicha verificación, o cuando surjan preguntas en cuanto a la interpretación de este capítulo, estas se someterán a la consideración del Subcomité de Aduanas, Facilitación del Comercio y Reglas de Origen establecido en el Comité Conjunto, de conformidad con el Capítulo 13 sobre asuntos institucionales de este acuerdo. En caso de que no se acuerde solución satisfactoria se aplicará el Capítulo 12 concerniente a la solución de controversias de este acuerdo. Zonas francas (art. 3.30.). Los anexos atañen a las reglas específicas de origen (3-A); certificado de origen Colombia-Israel e instrucciones para completar el certificado de origen; declaración en factura de conformidad con el artículo 3.19. (Anexo 3-C); procedimientos para emitir certificados de origen electrónicos del artículo 3.16. (Anexo 3-D); procedimiento para emitir certificados de origen en papel del artículo 3.16. (Anexo 3-E); y excepción al principio de territorialidad (Anexo 3-F).
81. La doctrina especializada ha indicado que las reglas de origen (RO) constituyen uno de los principales elementos del sistema multilateral de comercio (origen de mercancía-objeto de instrumentos de política comercial), además que la negociación de un sistema uniforme es un factor relevante para mantener el comercio internacional libre de fricciones políticas creadas por discordancias entre las normativas nacionales que definen el origen. La preocupación por los efectos distorsionadores de la RO condujo a los participantes de la Ronda de Uruguay a consensuar un Acuerdo sobre Reglas de Origen (ARO) para instituir principios básicos y poner en marcha el programa de armonización de las normas de origen[238].
82. La jurisprudencia constitucional ha respaldado este tipo de cláusulas-tipo en acuerdos de liberalización comercial definida como “el conjunto de normas incluidas en los acuerdos comerciales, que pretenden fijar pautas para determinar si una mercancía, una materia prima o un producto elaborado, pueden ser considerados como oriundos de un Estado parte, a fin de que los bienes involucrados puedan gozar de los beneficios de la liberación arancelaria pactada, pretendiéndose evitar con tales disposiciones, que se concedan ventajas comerciales, aduaneras o de otro tipo a productos que provienen de terceros países, a fin de que no se configure el fenómeno denominado triangulación, que propicia el indebido aprovechamiento por terceras partes de las preferencias arancelarias.” [239] Ha dicho este Tribunal[240] que “se fundamentan en el hecho mismo de la producción (dónde se produce), en el alcance del componente de producción foránea (cuánto trabajo y capital de terceros países se incorpora), y en los aspectos derivados del tráfico de las mercancías (qué países abarca)”.
Para la Corte, el articulado y los anexos sobre reglas de origen, buscan fortalecer la integración económica y las relaciones comerciales, asegurando que solamente las mercancías originarias de los Estados parte, resulten favorecidos del tratamiento arancelario preferencial, para impedir y restringir que terceros puedan obtener ilegítimamente ventajas competitivas que solamente pertenecen a los países firmantes[241]. De ahí que esta Corporación haya encontrado conforme a la Constitución las reglas de origen de las mercancías en virtud de los principios de equidad, reciprocidad e igualdad, libertad económica y derechos de los consumidores (arts. 9º, 13, 78, 226, 227, 333 y 334 superiores).
83. Los requisitos, procedimientos y mecanismos que se adoptan ofrecen la claridad indispensable para la correcta ejecución de los beneficios derivados del acuerdo comercial. En efecto, de la lectura del articulado es factible derivar los requerimientos exigibles para determinar el origen de una mercancía (art. 3.2.); cuándo se consideran totalmente obtenidos en el territorio de las partes (art. 3.4.); la estimación de originario por los materiales empleados (art. 3.5.); el estatus de originario en el territorio de las partes (art. 3.12); los requisitos generales de prueba de origen y el procedimiento para emitir el certificado de origen (arts. 3.15. y 3.16.); la validez de la prueba de origen (art. 3.20); los documentos de soporte (art. 3.24.); la verificación de la prueba de origen por las autoridades aduaneras (art. 3.28.); la solución de controversias por el Subcomité de Aduanas, Facilitación del comercio y Reglas de Origen establecido por el Comité Conjunto (art. 3.29); y si no se acuerda una solución satisfactoria se dispone la aplicación del capítulo 12 del presente acuerdo sobre solución de controversias (art. 3.29).
84. De esta manera, las inquietudes generadas por algunos intervinientes[243] no encuentran asidero alguno, por cuanto, además de lo observado en esta decisión sobre el concepto de territorio (punto 61 y ss), el propio capítulo sobre reglas de origen establece requerimientos, procedimientos, mecanismos de verificación y solución de controversias ante las autoridades y subcomités establecidos, frente a cualquier inquietud o reclamo generado por alguno de los Estados parte del acuerdo comercial[244]. Así fue manifestado en la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 Senado:
“Principales logros:
. Definir las condiciones de producción que deben cumplir las mercancías para considerarse como elaboradas en el territorio de las partes (mercancías originarias) y así acceder a los beneficios arancelarios que se derivan del acuerdo. (…)
. Acordar un mecanismo de verificación que faculta a la autoridad aduanera colombiana para adelantar procesos para comprobar que las mercancías importadas en su territorio califican como originarias. (…)”[245]. Subrayado al margen del texto transcrito.
Como se ha explicado, el tratado suscrito se circunscribe al ámbito económico y comercial, reconociendo los productos que se elaboran en los territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras. En esa medida, el lugar en el cual se ejerce por las partes el control aduanero es de donde se benefician los productos originarios, siendo la autoridad aduanera la que emite el certificado de origen para evitar la triangulación de otros Estados no partes del Acuerdo. Insiste la Corte que el TLC no está estableciendo asuntos relativos a la delimitación territorial de cada parte bajo el derecho internacional público, pues, solo propende por mantener unas condiciones de competencia económicas y comerciales justas, evitando que terceras partes puedan utilizar las preferencias arancelarias y obtener ilegítimamente ventajas competitivas que corresponden solo a los empresarios de los países firmantes.
De esta manera, la exigencia de certificado de circulación de mercancías, la declaración en factura del carácter originario, el procedimiento de comprobación de la prueba de origen y el acudirse al Comité de Cooperación Aduanera en caso de controversia, entre otros, permiten establecer el carácter de los productos en materia de pruebas de origen. En la sentencia C-446 de 2009 respecto a los procedimientos aduaneros relacionados con el origen de las mercancías la Corte consideró que “contribuyen a operativizar el comercio internacional y el intercambio masivo de mercancías entre los países firmantes, en condiciones de transparencia, haciendo posible el acatamiento de las reglas de origen de manera efectiva. Además, conceden garantías mínimas a los usuarios aduaneros en lo que respecta a los procedimientos empleados por las autoridades para expedir los certificados de origen y su verificación, al asegurar garantías de imparcialidad, de aplicación de la legislación interna del Estado actuante; el reconocimiento a los derechos de defensa y contradicción con la revisión y apelación de los autos; el principio de doble instancia y el acceso al remedio judicial efectivo. De esta manera, el Capítulo armoniza plenamente con el texto constitucional respetando los postulados de los artículos 9, 29, 226 y 227 superiores sobre integración económica efectiva, el principio de reciprocidad y las garantías mínimas procesales”.
Para la Corte los contenidos normativos descritos atienden las particularidades que revisten cada uno de los Estados parte en lo relativo al territorio de aplicación, otorgando la claridad necesaria para la correcta ejecución de los beneficios derivados del acuerdo comercial, desde la adopción de fórmulas de revisión y verificación contempladas en su articulado.
85. Así, por ejemplo, la Unión Europea suscribió con Israel un tratado de libre comercio (1995), sin que se hubiere pactado una definición de territorio para ninguna de las partes[246]. El 12 de noviembre de 2015, partiendo de no reconocer la soberanía de Israel sobre los territorios ocupados a saber los Altos del Golán, la Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén Este, ateniéndose al derecho internacional, la Comisión Europea expidió una nota interpretativa sobre la indicación del origen de las mercancías procedentes de territorios ocupados por Israel desde 1967, que ha sido objeto de notas o de instrucciones adoptadas por las autoridades competentes de varios Estados miembros. Allí se precisa que la nota también tiene por objeto mantener unas relaciones comerciales abiertas y fluidas, “y no constituye un obstáculo a los flujos comerciales ni debe interpretarse como tal” (numerales 1 y 2).
Además, se determina que dicha nota “no establece nuevas normas legislativas”, por lo que los Estados miembros siguen siendo los principales responsables de “garantizar el cumplimiento de las normas pertinentes”. Como guardiana de los tratados la Comisión expone que vela porque los Estados miembros cumplan estás obligaciones, si es necesario mediante procedimientos de infracción (numeral 3). En el numeral 5) se estipula que cuando las disposiciones aplicables del derecho de la Unión “exijan explícitamente la indicación del origen del producto en cuestión, esta deberá ser correcta y no resultar engañosa para el consumidor”, mientras que en el numeral 6) se señala que cuando la indicación del origen “no sea obligatoria, si el origen se indica de forma voluntaria, la información deberá ser correcta y no resultar engañosa para el consumidor[247]”. Respecto de los productos de Palestina no originarios de los asentamientos se expuso una indicación que podría ser “producto de Cisjordania (producto palestino)” y respecto a los productos que sean originarios de los asentamientos deba añadirse la expresión “asentamiento israelí” (numerales 9 y 10).
En cualquier caso, se manifestó que la indicación del origen es obligatoria cuando, por lo que respecta a los alimentos, “su omisión pudiera inducir a error al consumidor en cuanto al origen real del producto” y respecto de los demás productos “cuando constituya información sustancial, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y, en consecuencia, su omisión haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado” (numeral 11). Finalmente, se explica que a menudo los agentes económicos disponen de la información sobre el origen de diversas maneras, precisando que en muchos casos la información sobre el origen de los productos “figura en los documentos aduaneros. Si gozan de un trato preferencial a la importación, los productos irán acompañados de la prueba de origen preferencial emitida por Israel o por las autoridades palestinas. Otros documentos como las facturas, los albaranes y los documentos de transporte pueden indicar el origen de los productos. Si la información no está directamente disponible en los documentos que acompañan a los productos, los agentes económicos pueden pedir la información sobre el origen directamente a sus proveedores o a los importadores” (numeral 12).
86. Como puede observarse la nota interpretativa en respuesta al derecho internacional y sin que se hubiere pactado una definición de territorio entre la UE e Israel al celebrarse el tratado comercial, no establece una nueva norma legal sino que refleja el entendimiento de la CE como intérprete de la legislación aplicable de la Unión, siendo los Estados miembros los principales responsables de garantizar el cumplimiento de las disposiciones correspondientes. Igualmente, entiende la Corte que la información sobre el origen de los productos resulta obligatoria en los términos del acuerdo de comercio celebrado con Israel, como se ha explicado, por lo que como norma común habrá de figurar en los documentos aduaneros (facturas u otros que lo verifiquen), lo cual es necesario para la correcta indicación del origen del producto y no resulte engañosa para el consumidor. Además, las formas de indicar el origen geográfico hacen parte del clausulado, así como del desarrollo y ejecución del tratado de liberación comercial celebrado, al brindar una mayor transparencia y ejecución efectiva del acuerdo comercial. De esta manera, la Corte no encuentra forzosa, más que la precisión realizada, la realización de una declaración interpretativa.
87. Debe anotarse que las comunidades europeas han celebrado sucesivamente dos acuerdos de asociación euromediterráneos. El primero, con el Estado de Israel (2000) y, el segundo, con la Organización para la Liberación de Palestina (1997). Cada uno de los acuerdos de asociación tiene un ámbito de aplicación propio: el artículo 83 del CE-Israel dispone que se aplica al “territorio del Estado de Israel”, mientras que el artículo 73 del CE-OLP dispone que se aplica al “territorio de Cisjordania y de la Franja de Gaza”. Lo anterior ha permitido sostener al Tribunal de Justicia (Sala Cuarta)[248] que “ambos acuerdos persiguen un objetivo idéntico -recogido en el artículo 6, apartado 1, del Acuerdo de Asociación CE-Israel y en el artículo 3 del Acuerdo de Asociación CE-OLP, respectivamente-, a saber, la instauración o el fortalecimiento de una zona de libre cambio entre las partes, y tienen el mismo objeto -definido, para los productos industriales, en el artículo 8 del Acuerdo de Asociación CE-Israel y en los artículos 5 y 6 del Acuerdo de Asociación CE-OLP, respectivamente-, a saber, la supresión de los derechos de aduana, las restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente en los intercambios comerciales entre las partes de cada uno de estos acuerdos”.
En dicha decisión judicial el Tribunal de Justicia atendió una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del acuerdo euro mediterráneo, la cual se presentó en el marco de un litigio aduanero entre una empresa alemana (Firma Brita GmbH) y la administración aduanera del puerto de Hamburgo, relativo a la decisión de éste de denegar a la demandante la importación en régimen preferencial de productos fabricados en Cisjordania. Las autoridades aduaneras alemanas solicitaron a la autoridad aduanera israelí que indicara como información complementaria si las mercancías en cuestión habían sido fabricadas en los asentamientos israelíes de Cisjordania, la Franja de Gaza, Jerusalén Oriental o los Altos del Golán, que al permanecer sin respuesta llevó a las autoridades aduaneras alemanas a denegar el régimen preferencial, ya que no podía demostrarse con certeza que las mercancías importadas estuvieran comprendidas en el ámbito de aplicación del acuerdo CE-Israel.
Esta providencia refirió al marco jurídico de las dos asociaciones (Protocolos 4 y 3, entre otros) que establecen reglas relativas a la definición de la noción de “productos originarios” y a los métodos de cooperación administrativa. Consideró productos originarios de Israel los productos enteramente obtenidos en Israel, así como los que contengan materias que no hayan sido enteramente obtenidos en Israel siempre que hayan sido objeto de elaboraciones o transformaciones suficientes en este país. De otro lado, indicó que los productos originarios de Cisjordania y la Franja de Gaza se admitirán para su importación en la comunidad libres de derechos de aduana y de exacciones de efecto equivalente, y sin restricciones cuantitativas ni medidas de efectos equivalentes. Se consideran originarios de Cisjordania y la Franja de Gaza los productos enteramente obtenidos en los mismos y los que contengan materias que no hayan sido totalmente logrados en ellos siempre que las mismas hubieran sido objeto de elaboraciones o transformaciones suficientes en estos territorios. Además, se prevén normas sobre certificado de circulación de mercancías, declaración en factura del carácter originario, procedimiento de comprobación de la prueba de origen y acudirse al Comité de Cooperación Aduanera en caso de controversia, entre otros.
Luego de señalar el Tribunal que el acuerdo de asociación CE-Israel al celebrarse entre dos sujetos de derecho internacional público se regula por el derecho internacional de los tratados, adujo que con arreglo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del mismo en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31). Después invocó el “principio (…) del efecto relativo de los tratados, según el cual (…) no deben ni perjudicar ni beneficiar a terceros (´pacta tertiis nec nocent nec prosunt´), que encuentra una expresión en el artículo 34 de la Convención de Viena en virtud del cual un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.
Ello le permite afirmar que interpretar el acuerdo de asociación CE-Israel en el sentido de que las autoridades israelíes están investidas de competencias aduaneras respecto de los productos originarios de Cisjordania, equivaldría a imponer a las palestinas la obligación de no ejercer las competencias de las disposiciones del protocolo CE-OLP, por lo que “tal interpretación, que tendría por efecto crear una obligación para un tercer sujeto sin su consentimiento, sería contraria al principio de derecho internacional general ´pacta tertiis nec nocent nec prosunt´, tal como está codificado en el artículo 34 de la Convención de Viena. (…) De ello se deduce que el artículo 83 del acuerdo de asociación CE-Israel debe interpretarse en el sentido de que los productos originarios de Cisjordania no están incluidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho acuerdo y, por tanto, no tienen derecho al régimen preferencial que éste establece. (…) En estas circunstancias, las autoridades aduaneras alemanas podrían denegar la concesión del régimen preferencial previsto por el acuerdo de asociación CE-Israel a las mercancías de que se trata, dado que eran originarias de Cisjordania”.
Adicionalmente, señala la decisión que “se deduce tanto del artículo 17 del Protocolo CE-Israel como del artículo 15 del Protocolo CE-OLP que los productos originarios de las partes contratantes necesitan de una prueba de su origen a fin de tener derecho al régimen preferencial. Este requisito de la prueba válida del origen emanada de la autoridad competente no puede considerarse una mera formalidad que puede inobservarse siempre que el lugar de origen pueda probarse por otros medios”. Finalmente, se manifiesta que “las autoridades aduaneras del Estado de importación no están vinculadas por la prueba de origen presentada y, por la respuesta de las autoridades aduaneras del Estado de exportación cuando dicha respuesta no incluye información suficiente (…) para determinar el origen real de los productos”.
88. Al respecto, el Ministro de Comercio recordó, conforme al acuerdo comercial suscrito con Israel, que para considerar un producto como originario del territorio de Israel éste debe ser totalmente obtenido en Israel o puede incorporar materiales de terceros países -no originarios- siempre que esos materiales utilizados hayan sido objeto de suficiente elaboración o transformación en Israel. Ello significa que el acuerdo permite incorporar insumos de terceros países siempre que cumplan previamente con los procesos de transformación sustancial establecidos en el anexo de reglas específicas de origen.
Como se ha explicado, los productos originarios que se importen deben contar con un certificado de origen o una declaración en factura emitida por el exportador, además, debe presentarse ante la autoridad aduanera de la parte importadora prueba del origen de la mercancía. También, la autoridad podrá exigir que la declaración de importación vaya acompañada de una declaración del importador de que los productos cumplen con las condiciones exigidas para beneficiarse de la aplicación del acuerdo. Cuando la autoridad aduanera de la importadora tenga dudas sobre la autenticidad de las pruebas de origen, la condición de originarios de los productos o el cumplimiento de otros requisitos de origen del acuerdo comercial, puede recurrir al proceso para la verificación de las pruebas de origen previsto en acuerdo comercial.
Incluso, como lo advierte el Gobierno nacional, Colombia podrá llevar a cabo procesos de verificación a los productos que cuenten con preferencias arancelarias, solicitando al productor o exportador de Israel información, cuestionarios e incluso visitas a sus instalaciones o cualquier otro proceso que sea acordado entre las partes. Si el país concluye que el producto no cumple con las condiciones para clasificarlo como originario de Israel, el acuerdo permite negar o no aplicar el tratamiento arancelario preferencial para el producto, además de acudir a la legislación colombiana para las sanciones apropiadas por las violaciones a las regulaciones y leyes relacionadas con el capítulo de reglas de origen.
89. Por consiguiente, el problema realmente está en asegurar que las preferencias arancelarias otorgadas en el tratado se reconozcan únicamente a los productos que sean originarios, para lo cual el Estado debe utilizar los procedimientos de verificación de origen previstos en el acuerdo de libre comercio como mecanismos institucionales del propio convenio celebrado. Entonces, para la Corte ante un desacuerdo en la materia el mismo Capítulo instituye el procedimiento a agotar, esto es, el conducto o los mecanismos de respuesta ante las autoridades competentes establecidas, incluso pudiendo acudir a la cláusula de solución de controversias (capítulo 12), las enmiendas y hasta la denuncia del tratado (capítulo 15), en correspondencia con las directrices del Acuerdo que establece la OMC.
En conclusión, este Capítulo se ajusta a los lineamientos constitucionales (arts. 9, 226 y 227), por lo cual se declarará la exequibilidad.
Capítulo 4
Procedimientos aduaneros
90. Este capítulo está conformado por 12 disposiciones del siguiente tenor: cooperación aduanera (art. 4.1.) para garantizar la correcta aplicación y el funcionamiento de las disposiciones del acuerdo en lo relacionado con las importaciones o exportaciones, el tratamiento arancelario preferencial y los procedimientos de reclamación, los procedimientos de verificación, la valoración en aduana y clasificación arancelaria de una mercancía y las restricciones o prohibiciones a la importación y/o exportación; facilitación del comercio (art. 4.2.) en que las partes aplicarán sus respectivas leyes y procedimientos aduaneros de manera transparente, consistente, justa y predecible con el fin de facilitar el libre flujo de comercio bajo el presente acuerdo; despacho de mercancías (art. 4.3.) en que cada parte debe asegurar que sus autoridades aduaneras y otras autoridades competentes adoptarán o mantendrán procedimientos que se haga dentro de un periodo no mayor al requerido para asegurar el cumplimiento de su legislación aduanera, entre otros; gestión de riesgos (art. 4.4.).
Transparencia (art. 4.5.) donde las partes publicarán sin demora o pondrán a disposición del público sus leyes, reglamentos, procedimientos administrativos y resoluciones de aplicación general en materia aduanera que se refieran o afecten el funcionamiento del acuerdo, a fin de que las personas y las partes interesadas tengan conocimiento de ellos; procedimientos aduaneros sin papeles (art. 4.6.); resoluciones anticipadas (art. 4.7.); procedimientos uniformes (art. 4.8.; operadores económicos autorizados (art. 4.9.); revisión y apelación (art. 4.10.); confidencialidad (art. 4.11.); y subcomité de aduanas, facilitación del comercio y reglas de origen (art. 4.12.) para abordar cuestiones relacionadas con las aduanas pertinentes a: (a) la interpretación uniforme, aplicación y administración del Capítulo sobre reglas de origen y de este Capítulo; (b) tratar las cuestiones relativas a la clasificación arancelaria, valoración y determinación del origen de las mercancías; (c) la revisión de las reglas de origen; (d) incluir en las actualizaciones regulares de diálogo bilateral sobre los cambios en los ordenamientos jurídicos; y (e) cualquier otro asunto en materia aduanera.
91. La jurisprudencia de la Corte ha respaldado este tipo de cláusulas convencionales en materia comercial[249]. En la exposición de motivos al proyecto de ley aprobatoria del tratado se expuso que “contribuye a apoyar la modernización de los procedimientos aduaneros y por ende el fortalecimiento de la autoridad aduanera, quien será la principal entidad encargada de ejecutar de manera efectiva los compromisos adquiridos en la negociación”[250]. Como principales logros se identificaron el emplear procedimientos aduaneros simplificados, ágiles y confiables; el retirar las mercancías en los puntos de arribo; el coordinar las entidades que intervienen en frontera; las resoluciones anticipadas en materia de clasificación arancelaria y criterios de valoración aduanera, entre otros.
La constitucionalidad de este capítulo está soportada en permitir la cooperación para realizar las operaciones de importación y exportación de mercancías de forma oportuna y a menor costo, que al facilitar el comercio reduce la incertidumbre de los empresarios sobre sus mercancías en los puertos y les permite la oportuna y efectiva entrega de los productos a sus clientes (arts. 4.1. y 4.2. ALC)[251]. También incorpora disposiciones sobre procedimientos para el despacho de mercancías y la adecuada gestión del riesgo en las operaciones de comercio. Los usuarios aduaneros disponen de garantías mínimas respecto a los procedimientos empleados de tal manera que la función administrativa se cumpla con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 superior), conforme a las exigencias del debido proceso administrativo y judicial (art. 29 superior) al asegurar la expedición expedita de resoluciones, procedimientos uniformes, revisión de decisiones administrativas y judiciales, etc. (arts. 4.5., 4.7., 4.10. ALC).
En cuanto al tratamiento de la información se encuentra válida la fijación de límites a su disposición -confidencialidad, art. 4.11. ALC- como lo ha sostenido esta Corporación (art. 15 superior)[253]. Y en lo que respecta al establecimiento de un Subcomité, se ajusta al postulado del artículo 29 de la Constitución, al garantizar a los Estados parte el poder acudir a las instancias pertinentes para examinar cuestiones relacionadas con aduanas para un mejor entendimiento y resolución oportuna de las inquietudes presentadas (art. 4.12. ALC).
92. Puede, entonces, colegirse por la Corte que el capítulo de procedimientos aduaneros pretende la modernización de los trámites para alcanzar mejores estándares en las operaciones de comercio exterior, específicamente la puesta en práctica de trámites simplificados y confiables, así como el mayor uso de tecnologías de la información y comunicaciones (art. 4.6. ALC). Incluye la figura de los operadores económicos autorizados para privilegiar la agilidad en las operaciones sobre la base de altos estándares de confianza. La confidencialidad fue uno de los asuntos de importancia que se examinó, además de contar el capítulo con una institucionalidad adecuada (Subcomité de Aduanas), facilitación del comercio y reglas de origen.
Lo anterior se encauza dentro del ordenamiento constitucional al desarrollar los principios de la función administrativa (principalmente transparencia y coordinación) y responder adecuadamente al derecho de petición (art. 23 superior)[255] y al debido proceso (art. 29 superior), que debe inscribirse en los principios de equidad y reciprocidad (arts. 9º, 226 y 227 superiores).
Capítulo 5
Asistencia técnica y fortalecimiento de las capacidades comerciales
93. Está compuesto por 4 artículos que conciernen a los objetivos (art. 5.1.) donde las partes acuerdan fortalecer la cooperación que contribuya a la implementación del acuerdo con el fin de optimizar sus resultados, expandir oportunidades y obtener los mayores beneficios para las partes; alcance y metodologías (art. 5l.2.) en que las partes conceden particular importancia a las iniciativas de cooperación destinadas a: (a) estrechar las relaciones para el fortalecimiento de las capacidades comerciales entre las partes, (b) mejorar y crear nuevas oportunidades para el comercio y la inversión, (c) fomentar la competitividad y la innovación, (d) promover las Pymes, (e) apoyar la función del sector privado, con especial énfasis en las Pymes, en la promoción y construcción de alianzas estratégicas para promover el crecimiento económico mutuo y el desarrollo, (f) abordar las necesidades de cooperación identificadas en otras partes del acuerdo; puntos de contacto para la implementación (art. 5.3.); e instrumentos bilaterales adicionales (art. 5.4.).
94. Como objetivo del capítulo se expuso el fortalecimiento de la cooperación que contribuye a la implementación del acuerdo comercial, para optimizar sus resultados y expandir las oportunidades y beneficios para los Estados parte. Los principales logros identificados consistieron en (i) facilitar el aprovechamiento del tratado con la puesta en marcha de proyectos en áreas como el desarrollo tecnificado de la agricultura, las telecomunicaciones, la salud pública, la innovación y el desarrollo de tecnologías ambientales; (ii) acordar un mecanismo de canalización y seguimiento entre las partes; y (iii) estrechar las relaciones de cooperación con un socio comercial (Israel) especialmente en aquellas áreas que requieren asistencia técnica, país líder en inversión para la investigación, desarrollo y emprendimiento, lo cual permitirá dinamizar el desarrollo y crecimiento del país.[256]
95. Esta cláusula tipo en los TLC ha sido declarada ajustada a la Constitución, toda vez que contribuye en forma significativa a que las obligaciones se cumplan en su integralidad en atención a los principios de equidad y reciprocidad que guían las relaciones internacionales (arts. 9º, 226 y 227 superiores)[257]. Se propugna por fortalecer los lazos de amistad y promover la integración económica y comercial entre países participantes para así generar la ayuda mutua, el impulso y el desarrollo económico sostenible. Además, se realiza un énfasis en las pequeñas y medianas empresas PYMES, con la finalidad de apoyarlas en el desarrollo del tratado de liberación comercial. Las partes designaron sendos puntos de contacto, que tienen funciones relativas a la recepción y trámite de proyectos entre las partes, y de informar sobre su progreso a la Comisión Conjunta del Acuerdo. Así el Capítulo abre un espacio para que las partes puedan prestarse cooperación en aquellas áreas que requieran asistencia técnica. De esta forma, este Capítulo armoniza con la Constitución (arts. 9º, 226 y 227 superiores).
Capítulo 6
Medidas sanitarias y fitosanitarias
96. Lo conforman 9 disposiciones que corresponden a: los objetivos (art. 6.1.) que son: (a) proteger la vida o la salud humana, animal y vegetal en el territorio de cada una de las partes, (b) asegurar que la medidas sanitarias y fitosanitarias de las partes no creen barreras injustificadas al comercio y (c) mejorar la aplicación del Acuerdo MSF; disposiciones generales (art. 6.2.) que reafirman sus derechos y obligaciones existentes bajo el Acuerdo MSF que es incorporado, además que las partes no aplicarán sus medidas SF de forma tal que constituyan una discriminación arbitraria o injustificada o una restricción encubierta al comercio entre ellas; transparencia (art. 6.3.); evaluación de riesgo (art. 6.4.); adaptación a las condiciones regionales (art. 6.5.); procedimientos de inspección y aprobación (art. 6.6.); autoridades competentes (art. 6.7.); subcomité de asuntos sanitarios y fitosanitarios (art. 6.8.) que tendrá como funciones, entre otras, facilitar la aplicación y la cooperación entre las partes en todo lo relacionado con este Capítulo, monitorear la implementación, puesta en vigor y administración del Capítulo, abordar sin demora cualquier asunto que una parte plantee relacionado el desarrollo, adopción, aplicación o puesta en vigor de las MSF que afecten o pueden afectar el comercio entre las partes; y puntos de contacto (art. 6.9.).
97. En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del TLC se mencionó como objetivo: “el proteger la salud humana, animal y vegetal, a la vez que asegurar que las medidas sanitarias y fitosanitarias no constituyan barreras injustificadas o encubierta al comercio.”[258] Los principales beneficios identificados para Colombia fueron: “Contar con reglas y procedimientos claros para el trámite de sus solicitudes (…). Brindar certeza a los exportadores de productos agropecuarios sobre las condiciones de acceder al mercado Israelí. Contar con un canal privilegiado para atender de manera prioritaria los aspectos relaciones con sus medidas sanitarias y fitosanitarias”.
98. La Corte[260] ha señalado que en el Acuerdo de la OMC sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias[261], tomando como referencia las directrices del Codex Alimentarius, la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria (CIPF) y la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE), los Estados suscribientes reafirmaron la obligación de no impedir adoptar las medidas necesarias para proteger la vida o salud de las personas, animales y vegetales, siempre que no se apliquen de forma tal que constituyan una discriminación arbitraria o injustificada en que prevalezcan las mismas condiciones o una restricción encubierta del comercio internacional (arts. 6.1. y 6.2. ALC)[262]. Así mismo, se facilitan los trámites para el acceso de productos agropecuarios colombianos y con la creación de un Subcomité se asegura un foro para el seguimiento de los compromisos y resolución de los asuntos que surjan en aplicación del capítulo.
También[263] ha resaltado la importancia de proteger la salud y seguridad integral respecto a los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, en los que se empleen diversas materias primas o elementos que pueden generar riesgos de diversa índole. Al consumidor le asiste las herramientas constitucionales y legales necesarias para hacer efectivo los derechos a la vida y a la salud, además de las acciones que se puedan emprender para la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos cuando se consideren afectados como consecuencia de la ejecución del acuerdo comercial. No puede desconocerse los principios rectores del derecho a gozar de un ambiente sano como la precaución y la prevención (art. 79 superior). El establecimiento de un Subcomité de Asuntos Sanitarios y Fitosanitarios como instancia encargada de velar porque los controles cumplan sus objetivos legítimos y no constituyan obstáculos injustificados para el comercio bilateral (art. 6.8. ALC), responde adecuadamente a la preceptiva constitucional e internacional sobre la materia.
99. En conclusión, el capítulo de MSF que constituye una cláusula convencional armoniza plenamente con la Constitución, ya que tiene por finalidad proteger la vida o la salud de las personas, los animales y los vegetales en el territorio de las partes, así como mejorar la aplicación del tratado comercial (mercado agroalimentario, pesquero y forestal). Al establecer como deber de los países firmantes el proteger la salubridad pública, la seguridad alimentaria y el medio ambiente sano, busca garantizar los derechos de los consumidores conforme a los estándares de calidad, debiendo verificar que los productos entren libres de enfermedades y plagas, además de contar con los respectivos registros sanitarios dispuestos por el artículo 6.7. del acuerdo para su importación -INVIMA y el ICA- (arts. 11, 48, 49, 65, 78 y 79 superiores). De esta forma, se preserva la potestad de cada una de las partes de adoptar las medidas aplicables a los diferentes sectores productivos involucrados.
Capítulo 7
Obstáculos técnicos al comercio
100. Este Capítulo lo componen 12 artículos y un anexo: (art. 7.1.) los objetivos están dados en (a) incrementar y facilitar el comercio entre las partes, (b) asegurar que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad no creen obstáculos innecesarios al comercio, y (c) mejorar la cooperación conjunta entre las partes; las disposiciones generales (art. 7.2.) que reafirman sus derechos y obligaciones existentes con el Acuerdo OTC que es incorporado y forma parte de este tratado; las definiciones (art. 7.3.); el ámbito de aplicación (art. 7.4.) en cuanto se aplicará a la preparación, adopción y aplicación de reglamentos técnicos, normas y procedimientos de evaluación de la conformidad, incluyendo cualquier enmienda o adición que pueden afectar al comercio de mercancías entre las partes; la cooperación y facilitación del comercio (art. 7.5.) en el campo de las normas, reglamentos técnicos, evaluación de la conformidad y metrología con miras a aumentar la comprensión mutua de sus respectivos sistemas y facilitar el acceso a sus respectivos mercados.
Las normas internacionales (art. 7.6.) en cuanto las partes deberán aplicar la Decisión de la Comisión de Principios para el Desarrollo de las Normas Internacionales, Guías y Recomendaciones con relación a los artículos 2, 5 y el Anexo 3 del Acuerdo Adoptado por el Comité de la OMC sobre OTC; los reglamentos técnicos (art. 7.7.); la evaluación de la conformidad y acreditación (art. 7.8.) en tanto las partes reconocen la existencia de una amplia gama de mecanismos para facilitar la aceptación de resultados de procedimiento de evaluación de la otra parte; la transparencia (art. 7.9.) en cuanto cada parte deberá a solicitud de la otra proporcionar información, incluyendo los objetivos y razones de los reglamentos técnicos o procedimientos de evaluación de la conformidad de que la parte haya adoptado o se proponga adoptar; el intercambio de información (art. 7.10.); el subcomité de obstáculos técnicos al comercio (art. 7.11.) que tendrá entre otras funciones: (a) trabajar con el fin de facilitar la implementación de este Capítulo y la cooperación entre las partes en todos los asuntos relativos al mismo, (b) monitorear la implementación, ejecución y administración de este Capítulo, (c) tratar prontamente los asuntos que una parte plantee en relación con el desarrollo, adopción, aplicación o ejecución de normas, reglamentos técnicos o procedimientos de evaluación de la conformidad; y el control de frontera y vigilancia del mercado (art. 7.12.). Anexo 7-A alusivo al subcomité, punto de contacto y punto de información de OTC.
101. En el trámite de la ley aprobatoria del ALC se expuso como objetivo del capítulo: “incrementar y facilitar el comercio entre las partes, procurando que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad no se constituyan en obstáculos innecesarios al comercio”[265]. A nivel de beneficios para Colombia la exposición de motivos menciona: i) el empleo por Israel de las disposiciones internacionales como base de su regulación normativa, ii) el desarrollo de buenas prácticas de transparencia e intercambio de información, iii) el establecimiento de plazos claros para comentarios y ampliación de periodos de vigencia, iv) la creación de un Comité para facilitar el cumplimiento y desarrollo del acuerdo, y v) el acuerdo de mecanismos para la aceptación de resultados de los procedimientos de evaluación de conformidad en el territorio de la otra parte.
102. La Corte se ha pronunciado sobre capítulos similares avalando su exequibilidad[267]. Ha indicado que el Acuerdo sobre OTC adoptado por la OMC busca que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad (arts. 7.1. y 7.2. ALC) no creen obstáculos innecesarios a los procesos de exportación e importación de mercancías, precisando que los procedimientos para evaluar la conformidad de un producto (art. 7.8. ALC) deben ser justos y equitativos para evitar que mediante el empleo de métodos técnicos se acuerden ventajas injustas frente al producto importado. De ahí que se pretenda el reconocimiento mutuo de mecanismos para facilitar la aceptación de resultados de procedimientos de evaluación.
Ha recabado también que las disposiciones del presente capítulo persiguen “incrementar y facilitar el intercambio comercial entre los Estados parte con diversos mecanismos que estandaricen las normas y reglamentos técnicos, sin que imposibilite la capacidad reguladora del Estado para salvaguardar legítimos intereses constitucionales”[269]. De tal modo, explica la Corte, se pretende “superar las trabas al flujo comercial derivadas de requerimientos de tipo técnico que no estén debidamente justificados o no persigan un objetivo válido que concuerde con este tipo de acuerdos”.
Esta Corporación ha concluido que este tipo de cláusulas convencionales armonizan con la Carta Política al instituir criterios y lineamientos que propenden por la eliminación sustancial de dificultades innecesarias para el intercambio comercial. Particularmente ha encontrado que: a) reafirma las obligaciones multilaterales de las partes; b) fortalece la cooperación bajo reglas claras, transparentes y predeterminadas, e instrumentos como el Subcomité encargado de monitorear la implementación, ejecución y administración; c) previene prácticas desleales e impide conductas discriminatorias sobre los productos del país exportador; y d) establece reglas de oportunidad y calidad para beneficio de los derechos de los consumidores.
103. En esa medida, se pretende el establecimiento de un acceso a los mercados más flexible entre las partes, desarrollando los principios de equidad, reciprocidad e igualdad, a través de reglas claras y transparentes, así como de instrumentos como el empleo de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, fortalecido con la conformación de un Comité de Evaluación de la Conformidad y un Comité de OTC. Pretende evitarse que se presenten obstáculos a través de la reglamentación técnica y promoviendo la utilización de normas internacionales como base de tales regulaciones, lo cual se inscribe dentro del marco constitucional del respeto a la soberanía nacional, así como la equidad y reciprocidad en la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 2º, 9º, 49, 78, 209, 226, 227 y 333 superiores)[271].
Capítulo 8
Defensa comercial
104. Este capítulo lo componen 3 secciones para un total de 8 artículos. La Sección A comprende las definiciones (art. 8.1.) de vocablos como industria nacional, mercancía originaria y periodo de transición; la aplicación de una medida de salvaguardia bilateral (art. 8.2.) según la cual si un producto originario de una parte, resultado de la reducción o eliminación de un arancel aduanero, es importado al territorio de la otra parte en cantidades incrementadas, de tal manera que la sola importación del producto desde esa Parte constituye una causa sustancial de daño grave o de amenaza de daño grave para una industria nacional, la parte importadora podrá, en la menor medida necesaria para remediarlo: (a) suspender la reducción adicional de cualquier tasa de un derecho de aduana, o (b) aumentar la tasa de derecho aduanero sobre el producto hasta un nivel que no exceda el menor de (i) el arancel de NMF en vigor aplicado o (ii) el arancel base especificado en el artículo 2.14 (eliminación de derechos de aduana).
Las limitaciones para aplicar una medida de salvaguardia bilateral (art. 8.3.), durante el primer año siguiente a la entrada en vigor de las preferencias arancelarias negociadas de conformidad con el Capítulo 2., especifican que no se aplicará una medida de salvaguardia bilateral, excepto en la medida y por el tiempo que puedan ser necesarios para prevenir o reparar el daño grave y para facilitar el ajuste, y no deberá aplicarse por un periodo superior a dos años. No obstante, este periodo puede ser ampliado hasta por dos años adicionales. Refiere a los procedimientos de investigación (art. 8.4.) para aplicar una medida de salvaguardia; así como a las medidas de salvaguardia bilateral provisionales (art. 8.5.) según las cuales en circunstancias críticas en el que una demora pudiere ocasionar un daño que sea difícilmente reparable, una parte podrá aplicar una medida de salvaguardia provisional, en virtud de una determinación preliminar por las autoridades competentes en el sentido de afirmar la existencia de evidencias claras de que las importaciones de productos originarios de la otra parte han aumentado, como resultado de la reducción o eliminación de un derecho de aduana, y que tales importaciones constituyen una causa sustancial de daño grave o amenaza al mismo, a la industria nacional. Luego alude a las notificaciones y consultas (art. 8.6.).
La Sección B contempla la imposición de medidas de salvaguardia globales (art. 8.7.), denotando que cada parte conserva sus derechos y obligaciones en virtud del artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias; y la sección C concierne al antidumping y las medidas compensatorias (art. 8.8.) indicando que cada parte conserva sus derechos y obligaciones en virtud del artículo VI del GATT de 1994, el Acuerdo de la OMC sobre la aplicación del artículo VI del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, con respecto a la aplicación de medidas antidumping y medidas compensatorias.
105. La finalidad de este capítulo está en “definir las reglas que permitan salvaguardar los intereses de los productores en su mercado interno, así como en el de exportación, por la vía del establecimiento de salvaguardias y derechos correctivos de las prácticas desleales de dumping y subsidios”[272]. Como principales logros se exponen:
“. La salvaguardia bilateral con el propósito de restablecer el arancel hasta el nivel NMF, por un plazo máximo de cuatro años, en caso de que el crecimiento de las importaciones estimulado por la desgravación genere consecuencias indeseables sobre la producción nacional.
. También se lograron establecer medidas provisionales por circunstancias críticas mientras se desarrolla la investigación.
. Reglas sobre procedimientos de investigación, notificaciones y consultas para que los exportadores tengan la oportunidad de defenderse cuando vean afectados sus intereses por investigaciones que lleven a la imposición de medidas de salvaguardia en Israel.
. Finalmente, sobre el tema de derechos antidumping y compensatorios, se mantienen los derechos y obligaciones vigentes en la OMC.”
106. Esta Corporación ha justificado constitucionalmente las medidas de salvaguardia y los derechos antidumping y medidas compensatorios como mecanismos de defensa comercial[273], al pretender restablecer el orden económico y comercial frente a los desequilibrios por la aplicación del programa de liberalización comercial, que puede ocasionar amenaza o daños a bienes sensibles de la industria nacional.
Ha afirmado también que dadas las distorsiones que puedan presentarse en el comercio internacional es comprensible que la apertura de la economía nacional haga indispensable este tipo de cláusulas tipo para proteger, incluso con medidas provisionales de salvaguardia bilateral (art. 8.5. ALC), daños inesperados de la economía local[275]. Debe señalarse que las normas regulatorias mantienen respecto de las medidas de salvaguardia globales los derechos y obligaciones del artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, y sobre antidumping y medidas compensatorias el artículo VI del GATT (1994), el Acuerdo de la OMC del artículo VI del GATT (1994) y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SMC)[276]. El artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias (SG) hace más flexible el régimen de salvaguardas para los países en desarrollo en su aspecto pasivo -afectados por exportaciones por salvaguardias de otros países- y aspecto activo -países en desarrollo aplican sus propias salvaguardias-.
107. Las disposiciones sobre salvaguardia bilateral (suspensión futura o incremento de aranceles), facilita a las partes mantener o restablecer el equilibrio comercial por tiempos adecuados para el reajuste de los sectores afectados. En materia de salvaguardias globales, se destaca por la entonces Ministra de Comercio la estipulación de una cláusula de exclusiones en situaciones de causa no sustancial de daño o amenaza de daño grave, lo que evita restricciones innecesarias al comercio entre las partes, cuando alguna de ellas aplique medidas de salvaguardia global atendiendo la normativa de la OMC.
Para la Corte este capítulo resulta armónico con la Constitución al fundamentarse en la promoción de la internacionalización de la economía sobre bases de equidad y reciprocidad, además de resultar necesario para la preservación del orden económico, la garantía de los fines esenciales y sociales del Estado, y la protección de la producción de alimentos (preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 65, 226 y 227)[278].
Capítulo 9
Contratación pública
108. Lo conforman 22 disposiciones y 2 anexos. El articulado contiene definiciones (art. 9.1.) de términos como anuncio de la contratación prevista, bienes o servicios comerciales, compensación, entidad contratante, licitación pública, proveedor, servicios, entre otros; el ámbito de aplicación (art. 9.2.) que determina es cualquier medida de una parte relativa a la contratación cubierta, que se entiende como la contratación pública: (a) de mercancías, servicios o cualquier combinación de estos, (b) mediante cualquier instrumento contractual, incluidos la compra, la compra a plazos o el arrendamiento, financiero o no, con o sin opción de compra, (c) cuyo valor es igual o mayor que el valor del umbral correspondiente especificado en el Anexo 9-A, en el momento de publicación de un aviso de conformidad con el artículo 9.6, (d) por una entidad contratante y (e) que no esté excluida en la cobertura en el párrafo 3 o en Anexo 9-A.
Este Capítulo no se aplica a: (a) la adquisición o arrendamiento de tierras, de edificios existentes o de otros bienes inmuebles o a los derechos sobre esos bienes, (b) los acuerdos no contractuales ni forma alguna de asistencia que presten las partes, incluidos los acuerdos de cooperación, las donaciones, los préstamos, las aportaciones de capital, las garantías, los incentivos fiscales, y los subsidios, (c) la contratación o adquisición de servicios de organismos o depósitos fiscales, los servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, o los servicios vinculados con la deuda pública, incluyendo préstamos y bonos, títulos y otros títulos valores públicos. Este Capítulo no se aplicará a contrataciones de banca, servicios financieros o especializados relacionados con las actividades de (i) la adquisición de deuda pública o (ii) la administración de deuda pública, (d) contratos de empleo público, etc.
Seguridad y excepciones generales (art. 9.3.), en cuanto no se interpretará ninguna disposición en el sentido de que impida a una parte adoptar las medidas o abstenerse de revelar las informaciones que considere necesario para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad en relación con la adquisición de armas, municiones o material de guerra, o cualquier otra contratación indispensable para la seguridad nacional o para fines de defensa nacional. Siempre que tales medidas no constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre las partes cuando prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio entre las partes, ninguna disposición de este Capítulo será interpretada en el sentido de impedir que las partes adopten o mantengan medidas: (a) necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad pública, (b) necesarias para proteger la salud y la vida humana, animal o vegetal, (c) necesaria para proteger la propiedad intelectual o (d) relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por discapacitados, instituciones de beneficencia o trabajo penitenciario.
Se consagran principios generales (art. 9.4.) de Trato Nacional y no discriminación, uso de medios electrónicos, medidas no específicas de la contratación, prohibición de compensaciones, normas de origen y ejecución de la contratación. Igualmente información sobre el sistema de contratación (art. 9.5.); publicación de avisos en materia de aviso de la contratación prevista y aviso de la contratación programada; las condiciones de participación (art. 9.7.); el registro y calificación de proveedores (art. 9.8.) en cuanto a sistemas de registro y procedimientos de calificación y listas de uso múltiple; plazos (art. 9.9.); información sobre las contrataciones previstas (art. 9.10.) en torno al pliego de condiciones y modificaciones; negociación (art. 9.11.); licitación restringida (art. 9.12.); subastas electrónicas (art. 9.13).
Tramitación de las ofertas y adjudicación de los contratos (art. 9.14.) en cuanto a la recepción y apertura de las ofertas, y adjudicación de los contratos; divulgación de la información (art. 9.15.) respecto al suministro de información a las partes y no divulgación de información; publicación de la información sobre la adjudicación (art. 9.16.); procedimientos internos de revisión (art. 9.17.); rectificaciones y modificaciones del ámbito de aplicación (art. 9.18.); participación de micro, pequeña y mediana empresa (art. 9.19.); cooperación (art. 9.20.); subcomité de contratación pública (art. 9.21.) que tendrá como funciones (a) evaluar la implementación de este capítulo, incluyendo su aplicación y recomendar a las partes las actividades apropiadas, entre otras; y negociaciones adicionales (art. 9.22.).
Adicionalmente, se consagran el Anexo 9 A, parte 1, lista de compromisos de Colombia[279]; Anexo 9 A, parte 2, lista de compromisos de Israel[280]; nota, compensaciones; y Anexo 9 B, medios electrónicos o de papel utilizados por las partes para la publicación de avisos.
109. Observada la exposición de motivos de la ley aprobatoria del acuerdo comercial, el objetivo fundamental de este capítulo consiste en: “brindar a las empresas colombianas e israelíes procedimientos transparentes y no discriminatorios en los procesos de contratación con entidades públicas de todos los niveles de gobierno, incluidas entidades especiales, subcentrales y empresas de gobierno.”[281] Como principales beneficios para Colombia se reportan:
“.Israel ofrece a Colombia una lista de entidades y empresas de gobierno similar al acordado con otros países con los que ha suscrito capítulos de contratación pública, en particular el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio.
. Este acuerdo incorpora el mejor acceso que Israel ha dado a sus socios comerciales hasta el momento.
. El capítulo incluye compromisos que se tienen en otros acuerdos en temas como publicidad de las contrataciones, uso de medios electrónicos, modalidades de contratación y revisión de impugnaciones, los cuales buscan promover la participación de las empresas en los respectivos mercados de contratación pública.
. Se pactaron compromisos en materia de cooperación para apoyar la participación de nuestras Pymes, tales como el intercambio de información de experiencias, desarrollo y uso de medios electrónicos de comunicación en sistemas de licitaciones públicas y el fortalecimiento de capacidades institucionales incluyendo la capacitación de funcionarios públicos”[282].
110. Para la Corte los artículos y anexos sobre contratación pública resultan ajustados a la Constitución, toda vez que esta cláusula tipo propende por: 1) la contratación en condiciones de igualdad, 2) el alcance de las contrataciones cubiertas y las exclusiones, 3) los principios generales, 4) los procedimientos de información, publicación y participación, 5) los plazos para preparar y presentar solicitudes de participación y ofertas adecuadas,[283] 6) la información sobre contratación, negociación, licitación, subasta y adjudicación, 7) la divulgación y publicación, 8) los procedimientos internos de revisión y las rectificaciones y modificaciones, 9) la participación de las Mipymes[284] y 10) la conformación de un subcomité de evaluación de la implementación.
La Corte al respaldar similar cláusula en otros tratados comerciales ha enfatizado que “la correspondencia con la Carta deviene no sólo de la conveniencia de la regulación, en la medida en que permite que los procesos de contratación de los Estados, que constituyen un instrumento primordial para el cumplimiento de sus fines, cuenten con un mayor número de oferentes y, por ende, de opciones para la provisión de los servicios y la satisfacción de las necesidades administrativas, sino que también deriva del reconocimiento de los intereses superiores involucrados, lo que se refleja en el nivel de los compromisos, que develan las excepciones a lo largo del capítulo, que liberan a los Estados de ataduras que restrinjan su actuación en temas prioritarios”[286].
111. La finalidad de este capítulo es garantizar un marco regulatorio seguro para los proveedores participantes en el proceso de contratación pública fundamentado en los principios de transparencia, Trato Nacional y no discriminación, así como fijar la cobertura en los niveles de gobierno, bajo obligaciones que garanticen las mejores condiciones en términos de precio, calidad y oportunidad para la entidad contratante. Debe recalcarse que la validez constitucional de los acuerdos comerciales no puede determinarse bajo un estudio aislado de sus cláusulas, ni tampoco a partir de las desventajas por las responsabilidades asumidas, sino que lo verdaderamente importante en su determinación es que al interior de cada disciplina negociada y conforme a la integralidad del tratado se hubiera alcanzado un balance y equilibrio a nivel de las obligaciones[287].
112. Como lo sostuvo la entonces Ministra de Comercio este Capítulo garantiza reglas claras, procedimientos transparentes y principios internacionales para que los proveedores accedan en igualdad de condiciones que los nacionales a los procedimientos de contratación pública de mercancías, servicios o cualquier combinación de estos. Así mismo, permite fijar la cobertura en los niveles de gobierno recíprocamente comprometidos por Colombia e Israel, con obligaciones que garanticen que las compras públicas aseguran las mejores condiciones en precio, calidad y oportunidad para la entidad contratante.
Contiene los requisitos mínimos en materia de procedimientos de contratación pública para asegurar la participación bajo el principio de Trato Nacional de las ofertas y oferentes de la otra parte y de no discriminación. Así lo recalcó dicho Ministerio al señalar que se acordaron obligaciones en materia de condiciones de participación de modo que la adjudicación se realice con el proveedor que acredite la capacidad legal, financiera y las habilidades para cumplir los requisitos técnicos de la contratación pública. Añadió que los proveedores de la otra parte deben ser tratados de la misma manera que se trate a un proveedor local y no de forma menos favorable (Trato Nacional).
En conclusión, este Capítulo procura la apertura del mercado de contratación pública de mercancías y servicios concediendo participación a los proveedores extranjeros, además de establecer reglas y procedimientos que habrán de observar las empresas para el desarrollo de las actividades según el marco establecido. Por lo tanto, se cumplen los principios que iluminan la integración económica y comercial (equidad y reciprocidad), dentro del marco de la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos, así como los principios de la función administrativa (arts. 9º, 13, 29, 100, 209, 226, 227 y 333 superiores)[288].
Capítulo 10
Inversión
113. Este capítulo está conformado por 16 artículos y un anexo. Contempla un acápite sobre definiciones (art. 10.1) de vocablos como inversión[289], inversionista de una parte[290], rentas[291], territorio[292], entre otros. El ámbito de aplicación (art. 10.2.) está dado en que se emplearán a las inversiones de los inversionistas de la parte de origen de la misma, en el territorio de la parte receptora de la inversión, existentes al momento de la entrada en vigor del presente acuerdo, así como a las realizadas a partir de ese momento, de conformidad con la legislación de la parte receptora de ella. Este capítulo no aplicará a una inversión que sea objeto de una controversia que haya surgido antes de la entrada en vigor del acuerdo. En la promoción y protección de las inversiones (art. 10.3.) cada parte deberá, en su territorio, fomentar y crear condiciones favorables para las inversiones de los inversionistas de la otra parte y, sujeto a su legislación, deberá admitir dichas inversiones. Las inversiones realizadas por los inversionistas de cada parte deberán recibir un trato justo y equitativo de acuerdo con las disposiciones de este capítulo y el derecho internacional consuetudinario, y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra parte.
El Trato Nacional (art. 10.4.) por el cual cada parte, sujeto a su legislación en la fecha de entrada en vigor del acuerdo, otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción, operación o disposición de sus inversiones, y la venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. La Nación Más Favorecida (art. 10.5.) está dada en que cada parte otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a inversionistas de un país que no sea parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
La libre transferencia (art. 10.6.) concierne a que: 1. cada parte con respecto a las inversiones garantizará a los inversionistas de la otra parte los derechos de transferencia sin restricciones de su (a) capital, (b) rentas, (c) pagos para el reembolso de créditos externos, (d) pagos derivados de la solución de una controversia en virtud del artículo 10.12, (e) ingresos producto de la venta total o parcial de la inversión o de la liquidación parcial o total de la inversión, (f) salarios y remuneraciones percibidas por el personal contratados en el exteriores en relación con una inversión. 2. El párrafo 1 se aplica de conformidad con los términos que se establecen seguidamente. No obstante, los párrafos 1 y 2 (a) cuando una parte se encuentre o esté bajo amenaza de (i) serias dificultades en la balanza de pagos o (ii) serias dificultades para el manejo macroeconómico relacionado con las políticas cambiarias y monetaria, (b) esa parte podrá[294] adoptar medidas restrictivas que no podrán exceder las que sean necesarias para remediar la situación, serán temporales y serán eliminadas tan pronto como las condiciones lo permitan.
Sobre la expropiación (art. 10.7.) establece que las inversiones de los inversionistas de la parte de origen de la inversión no serán expropiadas, nacionalizadas o sometidas a medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación en el territorio de la parte receptora de la inversión, excepto por razones de propósito público[295] relacionadas con las necesidades internas de la parte receptora de la inversión, y de conformidad con los siguientes términos[296]: (a) la expropiación se realizará de conformidad con la legislación de la parte receptora de la inversión, de manera no discriminatoria y acompañada de una compensación pronta, adecuadas y efectiva, (b) dicha compensación será equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiadas, inmediatamente antes de la expropiación o antes de que la inminencia de la misma fuera de conocimiento público, (c) sin perjuicio del artículo 10.12.8. los inversionistas afectados tendrán derecho bajo las leyes de la parte receptora de la inversión que realiza la expropiación, a una pronta revisión. Se entiende que la determinación de si una medida de una parte constituye un efecto equivalente a la nacionalidad o la expropiación exige un análisis caso a caso, basado en los hechos, que considere, inter alia: (a) el impacto económico de la medida o serie de medidas[297], (b) el grado de interferencia sobre las expectativas razonables de la inversión, (c) el carácter de la medida o serie de medidas teniendo en cuenta los objetivos públicos legítimos perseguidos, (d) los objetivos de la medida o serie de medidas incluyendo si la medida fue adoptada para proteger propósitos públicos legítimos.
Alude a la compensación por pérdidas (art. 10.8.); a la subrogación (art. 10.9.); a la no derogación (art. 10.10.). Sobre las excepciones (art. 10.11.) instituye que cada parte podrá adoptar las medidas necesarias para el mantenimiento o protección de sus intereses esenciales de seguridad. Dichas medidas serán adoptadas e implementadas de buena fe, de una manera no discriminatoria y con el fin de minimizar la desviación de las disposiciones de este Capítulo. Ninguna disposición de este Capítulo se interpretará como impedimento para que una parte adopte, mantenga o haga cumplir, de conformidad con su legislación, medidas razonables con respecto al sector financiero por motivos prudenciales, incluidas las medidas destinadas a proteger a los inversionistas, depositantes, tomadores de seguros, fideicomitentes, o en general los consumidores financieros, o para asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero. Las disposiciones de este Capítulo relativas al otorgamiento de un trato no menos favorables que el otorgado a los inversionistas y a las inversiones de una parte o de un país que no sea parte, no se interpretarán en el sentido de obligar a una parte a extender a los inversionistas de la otra parte el beneficio de cualquier trato, preferencia o privilegio que resultan de (a) cualquier acuerdo internacional relacionado con asuntos tributarios, (b) cualquier unión aduanera, área de libre comercio, mercado común, unión económica o acuerdo similar, de conformidad con el significado de unión aduanera o área de libre comercio del artículo XXVI del GATT y el artículo V del AGCS, (c) cualquier acuerdo bilateral o multilateral sobre propiedad intelectual, (d) cualquier acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones.
En materia de solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte (art. 10.12.) se establece que: 1. para someter una reclamación a arbitraje de acuerdo con el mecanismo previsto en este artículo será indispensable agotar previamente los recursos administrativos no judiciales locales[299], cuando la legislación de la parte así lo exija. 2. Toda controversia entre una parte y un inversionista de la otra parte en relación con una reclamación sobre la violación de una de las disposiciones de este Capítulo, salvo el artículo 10.3.1., el artículo 10.14. y el artículo 10.15., se resolverá mediante consultas y negociaciones. Si una controversia bajo el párrafo 2 no ha sido resuelta en los 6 meses siguientes podrá ser sometida para su solución, a elección del inversionista a: (a) la corte competente de la parte receptora de la inversión, o (b) conciliación o (c) arbitraje en el CIADI, (d) arbitraje conforme al mecanismo de complementación del CIADI, (e) un tribunal de arbitraje ad hoc, entre otros.
Refiere al seguro y garantía (art. 10.13.); inversión y medio ambiente (art. 10.14.), donde cada parte reconoce que no es apropiado fomentar las actividades de inversión de los inversionistas de la otra parte y de un país que no sea parte disminuyendo los estándares de su legislación ambiental; relación con otros capítulos (art. 10.15.); y duración y terminación (art. 10.16). El Anexo A alude a la entrega de documentos a una parte de conformidad con el artículo 10.12.
114. La Corte señala que el examen de constitucionalidad sobre tratados de libre comercio, como el que nos ocupa, tienen como fuente normativa principal a la Organización Mundial del Comercio (OMC), y sus disposiciones complementarias. Así encontramos: i) el Acuerdo sobre las Medidas en materia de inversiones relacionales con el Comercio (MIC)[300]; ii) El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS siglas en inglés) abarca las inversiones extranjeras en los servicios como uno de los cuatro modos de suministro de servicios; iii) en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS siglas en inglés), el establecimiento de normas protectoras de los titulares de derechos de propiedad intelectual significa establecimiento de normas protectoras del inversor extranjero; iv) el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (SCM según sus siglas en inglés) se aplica a los incentivos a la inversión que actúan como subsidios.
Ello no es óbice para que se deban atender también los desarrollos del derecho internacional de inversiones, particularmente tener en cuenta los contenidos y alcances normativos que los tribunales especializados sobre la materia adscriben a las cláusulas sujetas a control, lo cual habrá de responder a la naturaleza del tratado internacional celebrado, a la preceptiva que le resulte aplicable y a las particularidades de las disposiciones a examinar. De esta manera, asuntos como el sub judice, que tiene como fuente principal a la OMC dado que es un acuerdo de derecho internacional del comercio, puede nutrirse en sus capítulos específicos (Inversión) de los pronunciamientos de los tribunales internacionales de inversión, en orden a las particularidades que pueda ofrecer el TLC suscrito frente a un Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones (APPRI).
115. Recientemente la Corte, sentencia C-252 de 2019, revisó la constitucionalidad del Acuerdo entre los gobiernos de Colombia y Francia sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones (2014), aprobado por la Ley 1840 de 2017, declarando la exequibilidad pero también condicionando algunas de sus disposiciones[301], por lo cual en esta decisión se seguirá dicho precedente en lo que se encuentre justificado constitucionalmente.
Visto el articulado del capítulo de inversión del TLC que nos ocupa respecto de la decisión sobre APPRI que se produjo recientemente, la sintonía con tal determinación se impone en esta oportunidad, por lo cual en lo resulte pertinente se habrá de aplicar dicho precedente constitucional, que, según se ha explicado, atenderá la naturaleza del instrumento (TLC de última generación), los parámetros normativos que guían su entendimiento y el contenido normativo de sus cláusulas. Por lo tanto, se acogerá tal determinación sobre algunas de las disposiciones a examinar, estableciendo la diferencia respecto de aquellas con las que no proceda su aplicación.
116. Como objetivo del capítulo de inversión en la exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado, se precisó que estuvo dado en “establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente estable que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados.”[303] Como principales logros: “Se establecen los estándares internacionales de protección a la inversión que dan confianza a los inversionistas de ambas partes para incursionar en el mercado de la otra parte o de expandir sus inversiones. Mejor clima para la inversión, lo cual redundará en mayores niveles de inversión de Israel en Colombia y colombiana en Israel. Ambiente favorable. Uno de los beneficios indirectos es la consolidación en el tiempo de los tratamientos acordados, pues, es un compromiso de derecho internacional público que se mantiene independientemente de los cambios de gobierno. Reducción sustancial del riesgo no comercial del inversionista”.
Como lo ha observado este Tribunal al examinar este tipo de cláusula convencional, resulta en términos generales armónica con la Carta Política al procurar establecer un marco de mayor estabilidad jurídica que propicie el incremento de los flujos de inversión extranjera y el nivel de inversión nacional por fuera del país, para que la economía local pueda crecer a una tasa superior de la actual[305].
Empero, como se expuso en la sentencia C-252 de 2019, también es posible desprender en el presente asunto que ninguna disposición del capítulo de inversión (p. ej. art. 10.4. Trato Nacional) garantiza el mandato de igual trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia respecto del extranjero, así como la prohibición de discriminación, por lo que se contraría lo estipulado en el artículo 13 de la Carta Política y los recientes desarrollos del derecho internacional de inversiones. En efecto, en dicha decisión, luego de ilustrar con dos ejemplos[306] que aclaran que el acuerdo no dará lugar a tratos más favorables hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales[307], se sostuvo finalmente lo siguiente:
“(E)n los casos referidos, el mandato de trato igualitario a los inversionistas y a las inversiones locales en su propio país y la prohibición de discriminación en su contra se refiere únicamente a cláusulas sustantivas previstas en los AII. (…)
(…) (L)a Corte estima indispensable, para ajustar el tratado sub examine en su integridad a la Constitución Política y, en particular, a su artículo 13, declarar su exequibilidad condicionada, en aras de evitar interpretaciones inconstitucionales de sus cláusulas, habida cuenta del anotado vacío de protección de la igualdad de los inversionistas y las inversiones nacionales en Colombia. (…).
(…) En particular, este condicionamiento busca impedir que las cláusulas de este tratado se interpreten de manera tal que se otorguen tratos más favorables injustificados al inversionista y a las inversiones francesas frente a los nacionales en Colombia, por ejemplo, en relación con el alcance y la protección de sus expectativas legítimas (…). En otros términos, este condicionamiento busca garantizar que todos los inversionistas, locales y extranjeros, en Colombia estén sometidos a la misma protección de sus inversiones, derechos y expectativas legítimas, y, por tanto, que no se derive responsabilidad internacional alguna para el Estado colombiano como consecuencia de actuaciones que garanticen este mandato del principio de igualdad”.
Por consiguiente, tal como se indicó en el precedente mencionado, como algunas interpretaciones posibles de las disposiciones del tratado podrían resultar incompatibles con el mandato de igualdad trato al inversionista y a las inversiones nacionales en Colombia respecto del inversionista extranjero, así como la prohibición de discriminación en contra de los primeros, es necesario proceder a declarar exequible el Capítulo de Inversión bajo el entendido que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.
117. De otra parte, en cuanto al significado de territorio para Israel[308] (art. 10.1.), se debe atender lo mencionado en acápites precedentes de esta providencia (punto 64). En efecto, aquí se presenta en principio una asimetría en las definiciones, toda vez que mientras el territorio de Colombia comprende “el territorio continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o derechos soberanos o jurisdicción”, el correspondiente a Israel incluye “el mar territorial, así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción”, no habiendo alusión alguna al territorio continental ni al espacio aéreo en el caso de Israel.
A continuación, la Corte reitera la jurisprudencia constitucional sobre la materia. El artículo 29 de la Convención de Viena, tratándose del ámbito territorial de los tratados, expone que: “un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. Subrayas al margen del texto transcrito. Como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-031 de 2009[309], “al momento de suscribir un instrumento internacional las partes pueden limitar el ámbito geográfico de aplicación del mismo. Así por ejemplo, es viable excluir de la aplicación del tratado determinadas regiones del país, o ciertos elementos de sus respectivos territorios, como lo serían los espacios marítimos o el subsuelo. De tal suerte que la norma internacional según la cual los tratados internacionales se aplican ´a la totalidad del territorio´ es de ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens. En este orden de ideas, la exclusión de ciertos espacios en el acuerdo de libre comercio entre Colombia y Chile no constituye renuncia alguna al ejercicio de la soberanía nacional ni significa, como equivocadamente se podría pensar, que el Estado está admitiendo que tales espacios excluidos no conforman parte de su territorio. Todo lo contrario. El Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, suscribe un tratado internacional en el cual, por motivos de conveniencia, decide limitar los efectos jurídicos de aquél a ciertos espacios que conforman su territorio. Tanto es así que el Anexo 2.1. dispone que “Para los efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique otra cosa, territorio significa…”.
Además, en la sentencia C-620 de 2015 rememoró que dicho vocablo ha sido interpretado en el sentido que: “al momento de suscribir un instrumento internacional los Estados parte pueden delimitar el ámbito geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir determinadas regiones del país o ciertos elementos de sus territorios, como los espacios marítimos o el subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los tratados se aplican `a la totalidad del territorio` es de ius dispositivum, al admitir acuerdo en contrario, a diferencia de aquella preceptiva de ius cogens[310]”.
Fuera de lo anterior, en contraposición a lo afirmado por algunos intervinientes que reclaman la inexequibilidad o exequibilidad condicionada del concepto de “territorio”, el Ministerio Público sostuvo con acierto que por las particularidades del conflicto entre las referidas naciones (israelitas y palestinos), el nivel de generalidad empleado en la definición resulta justificado con el propósito de establecer elementos para el mejor entendimiento, la correcta aplicación y una mayor seguridad jurídica del tratado comercial celebrado, ya que la remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la referencia al ejercicio pleno de la soberanía, podría ser factible respecto de Estados con otras dinámicas, además que llevaría a interpretarse como una injerencia en asuntos que corresponden más bien a las partes en conflicto. Así también lo recalcó el Ministerio de Relaciones exteriores, al afirmar que la cláusula de territorio fue cuidadosamente diseñada para evitar tomar partida por alguna de las partes, en la garantía de que el conflicto de límites sea producto del mutuo acuerdo entre los Estados concernidos, que llegado el momento permitirá ajustarse a la realidad que se defina por ellos, sin ocasionar traumatismos en la relación comercial.
En suma, no se advierte como irrazonable esta disposición (legitimidad y adecuación) al resultar compatible con la Constitución Política (arts. 9º, 226 y 227 superiores).
118. Sobre la promoción y protección de las inversiones (art. 10.3.), el numeral 2 alude a que deberán recibir un trato justo y equitativo “de acuerdo con las disposiciones de este capítulo y el derecho internacional consuetudinario, y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra parte”. Así mismo, debe tenerse en cuenta la regulación establecida en la disposición sobre el Trato Nacional (art. 10.4.). Además, en este asunto las partes son adherentes a la Declaración y las Decisiones de la OCDE y se sujetan a las normas de la OMC.
En esa medida, las disposiciones referidas del TLC establecen el derecho internacional que resulta aplicable a los inversionistas, no haciendo necesario que este Tribunal proceda a realizar condicionamiento alguno al no resultar indeterminado sino previsibles y determinables.
119. De igual forma, la expresión “inter alia” que se emplea varias veces, no resulta indeterminado, toda vez que es posible derivar de las disposiciones que la contempla, los factores que envuelve y se relacionan con la misma. Ello por cuanto el artículo 10.1., sobre la definición de inversión, expone: d) “derechos de propiedad intelectual, incluyendo, inter alia, patentes, marcas registradas, indicaciones geográficas, diseños industriales, derechos de autor y derechos conexos, información confidencial de negocios, secretos comerciales, esquemas de trazados de circuitos integrados y derechos de obtentor y knowhow”. Igualmente, el artículo 10.7 en cuanto a expropiación, señala: 3. “Se entiende que la determinación de si una medida o una serie de medidas de una Parte constituyen un efecto equivalente a la nacionalización o la expropiación exige un análisis caso a caso, basado en los hechos, que considere, inter alia: (a) El impacto económico de la medida o serie de medidas;[311] (b) El grado de interferencia sobre las expectativas razonables de la inversión; (c) El carácter de la medida o serie de medidas teniendo en cuenta los objetivos públicos legítimos perseguidos; (d) Los objetivos de la medida o serie de medidas incluyendo si la medida fue adoptada para proteger propósitos públicos legítimos”.
En consecuencia, no se está en presencia de una incertidumbre por lo cual la Corte procederá a declarar su exequibilidad al ser previsibles y determinables, además de no advertirse irrazonable.
120. Respecto de la expropiación se consagra que ninguna parte expropiará ni nacionalizará una inversión excepto por razones de propósito público[313] y de conformidad con los términos expuestos[314] (art. 10.7.). Este Tribunal ha avalado este tipo de disposiciones al resultar congruente con los artículos 58 y 83 de la Constitución:[315] “el Acuerdo que aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”.
Ha sostenido la Corte que la expropiación directa se ajusta al artículo 58 superior, toda vez que “el instituto de la expropiación descansa sobre tres pilares fundamentales: i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución” (C-608 de 2010). Por su parte, la expropiación indirecta también ha encontrado respaldo en el artículo 83 la Constitución: “Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación.” (C-031 de 2009)[317].
En las sentencias C-157 y C-184 de 2016 se sostuvo: “Este Tribunal concluyó que, además de la relación con el referido precepto, las previsiones en torno a la expropiación indirecta tienen fundamento en el principio de la buena fe y la confianza legítima, bajo los cuales se proscriben cambios intempestivos en la situación jurídica que generen un daño sobre el inversor que no podía prever razonablemente la alteración en el manejo de la inversión. En ese sentido: “no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente”[318]. Específicamente, en la C-169 de 2012 se expuso: “en las sentencias C-031 de 2009 y C-608 de 2010, en las que la Corporación efectúo la revisión de constitucionalidad de los acuerdos suscritos por el Estado colombiano con los gobiernos de Chile y Canadá, la Sala Plena se expresó en los siguientes términos:
“Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente[319]. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación.
Ahora bien, en materia de expropiación indirecta, la Corte entiende que debe tratarse, en cualquier caso, de un daño que resulte indemnizable. En efecto, la determinación acerca de si un acto o una serie de actos estatales, en el contexto de una situación específica, constituye una expropiación indirecta demanda la realización de una investigación fáctica, caso por caso, en la cual se consideren, entre otros factores, los siguientes: (i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. De tal suerte que, no pueden considerarse como casos de expropiación indirecta, los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger intereses legítimos de bienestar común, tales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, sin que la lista sea exhaustiva.”
Ahora bien, en la sentencia C-252 de 2019 la Corte hizo expreso en la parte resolutiva que la expresión “expectativas legítimas” (arts. 4º y 6º APPRI) es exequible “a condición de que las partes contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión”.
Tal declaración interpretativa en esta oportunidad resulta plenamente aplicable al concepto de “expectativas razonables”[321] que emplea el artículo 10.7. del TLC, cuyo entendimiento en buena medida venía siendo sostenido por este Tribunal, aunque reconocido solo en la parte motiva de la decisión, según la jurisprudencia constitucional aludida. La justificación a la necesidad del condicionamiento recogido en el reciente precedente constitucional estuvo dado:
"(...). Sin embargo, tras la revisión de los pronunciamientos de los tribunales de arbitraje, la Corte no puede pasar por alto que esta expresión representa ´uno de los desarrollos más controversiales del trato justo y equitativo´[322] y que no ha sido definida de manera uniforme por los tribunales de arbitraje. Es más, la Corte resalta que los propios tribunales reconocen que el ´umbral de las expectativas legítimas puede variar en función de las características de la violación alegada (...) y de las circunstancias del caso´[323]. Esto, además de la incertidumbre y el carácter "flexible"[324] de esta cláusula, explica que para la Corte resulte indispensable que se concrete su alcance, de tal manera que sus efectos y consecuencias sean previsibles, se garantice la seguridad jurídica (art. 1 de la CP) y resulte compatible con el estándar de protección de las expectativas legítimas de la jurisprudencia constitucional, señalado en el párrafo anterior. La Corte destaca que esto además resulta necesario a efectos de garantizar la igualdad (art. 13 de la CP) entre el inversionista foráneo y el inversionista nacional frente a la protección de sus expectativas legítimas relacionadas con sus inversiones (párr. 109 y ss). A su vez, la delimitación del alcance normativo de este concepto es por completo consecuente con los desarrollos recientes en el derecho internacional de inversiones al respecto, en particular los incluidos en el CETA y el TPP (párr. 199)".
En los anteriores términos, esta Corporación procederá a declarar exequible la expresión "expectativas razonables", a condición de que, como se expuso en la C-252 de 2019, las partes contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.
121. Sobre la Nación Más Favorecida[325] (art. 10.5) busca hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas: "un Estado se obliga a dar a otro un trato no menos favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los nacionales de cualquier tercer Estado"[326]. Principio contenido en tratados de inversión que esta Corporación ha declarado conforme a la Constitución.
En la sentencia C-377 de 2010[328] la Corte sostuvo que tal cláusula "se enmarcan dentro del principio de igualdad, porque su objetivo es impedir discriminaciones contra inversionistas de la otra parte o sus inversiones frente a las de inversionistas nacionales o de terceros Estados. Sin la existencia de estas garantías mínimas, se desdibujaría la simetría y el sano funcionamiento del comercio internacional". Así lo había considerado en la sentencia C-249 de 2002 al examinar la constitucionalidad de tal principio:
"Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y, por el contrario, se dirigen a hacer efectivo en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la Nación Más Favorecida, hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (...) El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales".
Recientemente en la sentencia C-252 de 2019 la Corte señaló que el vocablo "trato" (art. 5º APPRI), resulta exequible "bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política". Por su relevancia para el presente asunto la Corte acogerá tal precedente constitucional, cuyos fundamentos consistieron en lo siguiente:
"(...) (L)a cláusula de NMF, en los términos previstos por el artículo 5 del tratado sub examine, es incompatible con el libre ejercicio de la competencia del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones internacionales y negociar los tratados (art. 189.2 de la CP). Esto, por cuanto, dados sus efectos acumulativos o "cascada", compromete de manera intensa dicha competencia y la hace inocua en futuras negociaciones. En efecto, tras la revisión de los casos MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile[329] y EDF International SA and Others v Argentina, la Corte constata que la cláusula de NMF en el marco del tratado sub examine da lugar a que, en la práctica de los tribunales de arbitraje, se ´importen´ cláusulas de otros tratados celebrados por el Estado receptor de la inversión. Así, como lo resaltan algunos intervinientes, pese a las limitaciones incluidas en los numerales 2 y 3 de este artículo, la cláusula de NMF pactada en el tratado en cuestión surte un inevitable efecto cascada respecto de todas las obligaciones sustanciales previstas en cualquier otro tratado suscrito por el Estado receptor de la inversión o, incluso, da lugar a que se reemplacen las cláusulas del tratado por las previstas en otros instrumentos si éstas últimas resultan más favorables[330], entre otras[331]. Con este efecto, pierde su razón de ser el ejercicio de la competencia del Presidente de la República al negociar contenidos disímiles con diferentes Estados, según las condiciones y oportunidades que tenga, dado que, finalmente, todas las obligaciones sustanciales resultan aplicables al inversionista francés sin importar si estos contenidos fueron o no pactados en el APPRI suscrito con su país de procedencia.
(...) En virtud del referido efecto cascada, la cláusula de NMF, en los términos previstos en el tratado en cuestión, es además incompatible con el carácter bilateral del tratado sub examine. Esto es así, por cuanto cualquier ventaja o condición beneficiosa que Colombia conceda a los inversionistas de un tercer Estado, en razón de las ventajas comparativas que puedan ofrecer y de la conveniencia nacional de cada negociación, les serán extensibles y aplicables a los inversionistas franceses. De esta manera, en los términos previstos en el tratado, la cláusula de NMF trae como consecuencia que el Presidente renuncie a la posibilidad de conceder beneficios o ventajas particulares a los inversionistas de otros Estados y, por tanto, a obtener ventajas comparativas en dichas negociaciones, con lo cual se afecta intensamente el libre ejercicio de la competencia prevista por el artículo 189.2 de la CP y se desconoce el carácter inter partes de este APPRI. Por lo tanto, le corresponde a la Corte, en el marco de este control de constitucionalidad, condicionar esta cláusula de manera que la referida competencia del Presidente de la República se mantenga materialmente y se pueda ejercer de manera libre en futuras negociaciones.
(...) Justamente por las anotadas consecuencias de esta cláusula, los desarrollos recientes del derecho internacional de inversiones excluyen del alcance de la NMF las obligaciones sustanciales previstas en otros tratados, tal como se señaló en relación con el CETA y el USMCA (párr. 241). A su vez, la Corte advierte que esta práctica incluso ya fue incorporada por el Estado colombiano en su AII modelo 2017, en virtud del cual "el trato (...) no involucra: definiciones, estándares de trato sustanciales, obligaciones sustanciales o procesales o mecanismos de solución de controversias".
(...) Por tales razones, en aras de preservar la cláusula de NMF como mecanismo para garantizar la igualdad de trato (párr. 242) y, a la vez, de salvaguardar la competencia del Presidente de la República prevista por el artículo 189.2 de la CP, la Corte considera necesario condicionar la exequibilidad de la expresión "trato" prevista por el numeral primero respecto de la cláusula de NMF. Esto, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política".
Por lo tanto, este Tribunal procederá a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 10.5 en orden a las particularidades del acuerdo de libre comercial celebrado, esto es, bajo el entendido de que se interprete sistemáticamente en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución.
122. Respecto a la expresión "circunstancias similares" presente en los artículos 10.4 y 10.5 del presente Capítulo, atendiendo las particularidades de tales contenidos normativos y su inscripción en un instrumento de última generación, no adolece de ninguna incertidumbre invencible al resultar previsibles y determinables (cfr. C-252 de 2019), además de ser factible su entendimiento conforme a la jurisprudencia constitucional y lo previsto en las normas de la OMC. En efecto, tales disposiciones determinan:
"Artículo 10.4. Trato Nacional. 1. Cada Parte, sujeto a su legislación en la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra Parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción, operación o disposición de sus inversiones, y la venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. 2. Cada Parte, sujeto a su legislación en la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. 3. (...). 4. (...)".
"Artículo 10.5. Nación Más Favorecida. 1. Cada Parte otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra Parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a inversionistas de un país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. 2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de los inversionistas de un país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y la venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. 3. (...)".
Entonces, respecto del contenido normativo transcrito es posible extraer, sin mayores lucubraciones, una certidumbre de las situaciones afines o análogas reguladas, por lo que no adolecen de una indeterminación insuperable, además de poder circunscribirse aún más de conformidad con la jurisprudencia constitucional y las previsiones de la OMC sobre la materia.
123. De conformidad con lo expuesto, como se sostuvo en la sentencia C-252 de 2019, la Corte encuentra indispensable, respecto de las declaraciones interpretativas mencionadas, advertir al Presidente de la República que si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante del Estado de Israel.
Las referidas declaraciones interpretativas conjuntas dispuestas por la Corte en esta decisión no deberán someterse a la aprobación del Congreso de la República, ni al examen de constitucionalidad que ejerce este Tribunal, dado que su objeto es delimitar el alcance interpretativo de las expresiones declaradas exequibles bajo los condicionamientos respectivos. Esto, siempre que en dicha declaración no se incluyan cláusulas sustanciales nuevas u obligaciones o derechos adicionales. De lo contrario, según la jurisprudencia constitucional, dicho instrumento deberá someterse a la aprobación del Congreso de la República y a la revisión de constitucionalidad por esta Corte[332].
124. En cuanto a la libre transferencia (art. 10.6) se establece, no obstante, que cuando una parte se encuentre bajo amenaza de serias dificultades en la balanza de pagos o para el manejo macroeconómico relacionado con las políticas cambiaria o monetaria, podrá "adoptar medidas restrictivas que no podrán exceder las que sean necesarias para remediar la situación, serán temporales y serán eliminadas tan pronto como las condiciones lo permitan." Al respecto, la Corte ha señalado que "las medidas sobre transferencias de capitales sin impedimentos resultan constitucionales, en la medida en que las excepciones que usualmente se prevén a ese flujo libre dejan a salvo la autonomía en la dirección de la economía por parte de los Estados y establecen la posibilidad de que se emprendan acciones para controlar el flujo de capitales cuando se ponga en riesgo la estabilidad económica, sin fijar límites temporales expresos, sino posibles contenidos materiales que sustenten la decisión."[333] Contrario sensu, "la imposición de límites absolutos a la dirección y protección de la economía, no considera los intereses superiores involucrados, ni resulta respetuosa de la dirección monetaria, cambiaria y económica que la Constitución Política, en el artículo 371, le atribuyó al Banco de la República".
En el asunto sub judice la disposición sobre libre transferencia se aviene al texto constitucional, toda vez que la restricción temporal establecida deja a salvo la autonomía del Banco de la República en la dirección de la economía -política cambiaria y monetaria, y la balanza de pagos-, al no establecer límites temporales expresos, como lo ha sostenido esta Corporación.
125. En lo concerniente a la solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte (art. 10.12.)[335], la Corte ha encontrado su armonía con el ordenamiento constitucional al ceñirse a los principios que alientan la solución pacífica de diferencias conforme al derecho internacional económico.
En materia de arbitraje entre una parte e inversionistas de otro Estado contratante en el ámbito territorial e internacional, en la sentencia C-309 de 2007[337] se sostuvo que "la decisión de someter los eventuales desacuerdos a tribunales de arbitramento se encuentra acorde con la Constitución Política (...). En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales".
Colombia aprobó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, a través de la Ley 267 de 1995, declarada exequible en la sentencia C-442 de 1996. Esta Convención establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI- para "facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio" (art. 1º, num. 2). Al establecer mecanismos alternativos de conflictos relativos a inversiones internacionales, la Corte los consideró ajustados a la Constitución.[339]
En la sentencia C-750 de 2008 la Corte advirtió que: "los Estados parte preservan su capacidad para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud pública, el bienestar público, la propiedad intelectual, entre otros intereses principalísimos que pudieran verse comprometidos en las controversias que se susciten entre los Estados partes y en las relaciones inversionista y Estado receptor." También anotó dicha decisión que "ninguna autoridad de Colombia pierde el ejercicio de sus competencias, y en especial tampoco la pierden las autoridades jurisdiccionales para resolver los asuntos relativos a la protección de los derechos constitucionales."[340]
De esta forma, se aprecia que la fijación de tribunales de arbitramento para la solución de las controversias no desconoce la soberanía del Estado ni los derechos fundamentales, tampoco comporta un obstáculo para el acceso a la administración de justicia en la medida en que se preserva: i) la posibilidad de que se resuelva la controversia por consultas y negociaciones, ii) la eventualidad de que se someta la controversia ante los tribunales competentes de la parte receptora de la inversión, o conciliación, y iii) el arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
En suma, la Corte ha concluido sobre capítulos similares que su propósito general es establecer una normativa que permita una estabilidad y previsibilidad en el tratamiento de las inversiones, en orden a generar incentivos para la inversión extranjera en los territorios de los Estados parte (arts. 1º, 2º, 9º, 116, 226, 227, 333 y 334 superiores).
126. Ahora bien, como lo sostuvo el Ministro de Comercio, en el presente Capítulo se establecen reglas de juego claras para la inversión al prever un marco de estándares de protección y beneficios, de tal manera que las partes crean condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades de inversión. Se pretenden nuevas inversiones de ese país que contribuyan a fortalecer y diversificar el aparato productivo nacional, particularmente en sectores de alta tecnología que permitan eliminar cuellos de botella en la competitividad y que constituyen fortalezas de la economía israelí como telecomunicaciones y desarrollo tecnológico agrícola.
El Ministro de Comercio explicó que el país ha adoptado una política comercial encaminada a abrir mercados internacionales y a hacer la economía más atractiva a la Inversión Extranjera Directa (IED). También reconoce la necesidad de atraer más flujos de IED al país, especialmente inversión de eficiencia, a través de instrumentos como los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). Tanto el Gobierno nacional como el Congreso de la República, explica, han trabajado conjuntamente para otorgar mayor seguridad jurídica y un mejor clima de negocios para la inversión nacional y extranjera en el país, propiciando mejores condiciones en el clima de inversión.
127. En cuanto a la mención que hace el artículo 10.1 consistente en que el territorio de Israel se definirá para efectos de la protección de inversiones bajo el TLC "conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel", el experto internacionalista en arbitraje internacional conceptuó que serán los tribunales constituidos para resolver disputas entre inversionistas israelíes y Colombia los que definan en cada caso si la referencia al derecho internacional y a la ley del Estado de Israel implica que es "territorio" lo que esté comprendido en uno y otro régimen jurídico; esto es, aquel espacio geográfico reconocido tanto por el derecho internacional como por la ley de Israel. En cualquier caso, sin perjuicio de cuál sea la interpretación que adopte el tribunal arbitral, la decisión respectiva estará limitada a la solución de una controversia en materia de inversión. De tal modo, que un tribunal constituido para solucionar una disputa de inversión jamás tendría jurisdicción o competencia para decidir sobre cuestiones relativas al territorio soberano de Colombia o de Israel, y menos para vincular la política exterior colombiana o imponer obligaciones o crear derechos para un tercer Estado.
128. El director general de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado señaló que el capítulo de inversiones en TLCs o los acuerdos bilaterales de inversión resultan acordes con la Constitución al reflejar la estabilidad legal requerida, siendo una práctica internacional no solo de Colombia sino de la mayoría de países del mundo. Consideró que el acuerdo con Israel es un gana–gana de oportunidades en el mercado internacional, que además refleja las lecciones aprendidas en relación con las negociaciones de disposiciones de protección a la inversión extranjera. Recordó que el artículo 10.3. delimita el alcance de las obligaciones al trato justo y equitativo, y de seguridad plenas. De igual modo, las obligaciones de Trato Nacional y Nación Más Favorecida (arts. 10.4. y 10.5.) se limitan para evitar reclamos temerarios con fundamento en otros tratados.
Respecto de las demandas de inversión contra algunos instrumentos internacionales manifestó que se corrigen los problemas presentados. Sobre arbitraje internacional, agrega la citada Agencia que hoy Colombia tiene 12 controversias y 10 notificaciones de intención, que se han iniciado principalmente desde 2016. Las controversias se acercan a 16 billones y las notificaciones a 15 billones. No encuentra un motivo claro que genere la sensación de una presunta oleada de demandas presentadas. Afirma que el país está lejos de constituir uno de los más demandados en el arbitraje de inversiones, ejemplificando que Argentina enfrenta 60 casos, España y Venezuela 45, México más de 28, Canadá 27 y Ecuador 23.
129. Además de los argumentos expuestos y que justifican la exequibilidad del Capítulo de Inversión, la Corte trae a colación algunas consideraciones adicionales del experto en arbitraje internacional, dada la pertinencia judicial que reviste para el asunto. Como lo recuerda, el TLC celebrado con Israel es un AII moderno que contiene disposiciones que resultan mayormente claras, específicas y limitadas que los de primera generación, al prever cláusulas que incluyen definiciones más reducidas de inversión o de inversionista, evitan fenómenos como el forum shopping, de "trato justo y equitativo", determinando con claridad causales de lo que es una violación a dicho estándar o de "Nación Más Favorecida", aclarando que se prohíbe la importación de normas procedimentales o sustanciales de otros acuerdos por medio de esta cláusula[341].
En relación con la modernización del sistema de arbitraje internacional de inversión expuso el experto en arbitraje internacional que los nuevos tratados siguen la Hoja de Ruta de la Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés) para la Reforma de los AII[342], que identifica los 11 criterios que deben contener los AII modernos para salvaguardar el derecho a regular por parte del Estado, reformar el mecanismo de solución de controversias, promover y facilitar la inversión, asegurar la inversión responsable, y mejorar la consistencia sistémica.
Aplicando tales criterios precisa que es factible desprender que el acuerdo de libre comercio Colombia-Israel es un tratado moderno porque contiene en sus disposiciones la mayoría de criterios de la UNCTAD que propugnan por un mayor equilibrio entre el espacio regulatorio del Estado y la protección de los inversionistas, cumpliendo 10 de los criterios identificados por la UNCTAD[343]. Entre las cláusulas que más se destacan del TLC celebrado menciona:
Conforme a lo expuesto, para la Corte el Capítulo de Inversión del TLC es un AII moderno que contiene normas que salvaguardan el derecho de regulación por el Estado, establece limitaciones al acceso al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, mejora la consistencia sistémica y delimita el alcance de estándares de trato como el trato justo y equitativo, Trato Nacional y Nación Más Favorecida.
Capítulo 11
Comercio de servicios
130. Lo compone 17 artículos y 5 anexos. El ámbito y cobertura (art. 11.1.) aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por las partes que afecten el comercio de servicios, a todos los servicios, con excepción de lo que se especifique en este Capítulo; las definiciones (art. 11.2.) comprenden al "comercio de servicios"[345], consumidor de servicios, medidas de una parte que afecten al comercio de servicios, proveedor de servicios, suministro de un servicio, etc.; el Trato de Nación Más Favorecida (art. 11.3.); el acceso a los mercados (art. 11.4.) a través de los modos de suministro identificados en la definición de comercio de servicios, cada parte otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de la otra parte un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su lista; el Trato Nacional (art. 11.5.); compromisos adicionales (art. 11.6.); la reglamentación nacional (art. 11.7.) implica que en los sectores donde se hayan tomado compromisos específicos, cada parte se asegurará de que todas las medidas de aplicación general que afecten el comercio de servicios sean administradas de forma razonable, objetiva e imparcial. Cada parte mantendrá o establecerá tribunales judiciales, arbitrales o administrativos o procedimientos que permitan, a petición de un proveedor de servicios afectado de otra parte, la pronta revisión de las decisiones administrativas que afecten el comercio de servicios y, cuando esté justificado, la aplicación de soluciones apropiadas; el reconocimiento (art. 11.7.) en cuanto cada parte dará consideración debida, cuando sea adecuado, a cualquier requerimiento de la otra parte de reconocer la educación o experiencia obtenida, los requisitos cumplidos o las licencias o certificados otorgados en esa otra parte. Ese reconocimiento podrá basarse en un acuerdo o convenio con esa otra parte o de otra forma podrá ser otorgado de forma autónoma.
Los movimientos de personas naturales (art. 11.9.); la transparencia (art. 11.10.); los monopolios y proveedores exclusivos de servicios (art. 11.11.) en cuando cada parte se asegurará que ningún proveedor monopolista de un servicio en su territorio actúe, al suministrar el servicio objeto de monopolio en el mercado pertinente, de manera incompatible con las obligaciones de la parte en virtud del artículo 11.3. y sus compromisos específicos; las prácticas comerciales (art. 11.12.); los pagos y transferencias (art. 11.13.); las restricciones para salvaguardar la balanza de pagos (art. 11.14.) en que las partes se esforzarán por evitar la imposición de restricciones para proteger la balanza de pagos; las listas de compromisos específicos (art. 11.15.); la revisión (art. 11.16.); y los anexos (A: listas de excepciones a NMF, B: movimiento de personas naturales proveedoras de servicios[346], C: servicios financieros[347], D: servicios de telecomunicaciones[348] y E: listas de compromisos específicos).
131. La exposición de motivos de la ley aprobatoria del TLC expuso como objetivo: "establecer reglas claras y precisas para la liberalización del comercio de servicios entre los dos países, mediante la conformación de un listado de compromisos específicos y compromisos adicionales que profundizan los beneficios en algunos sectores específicos"[349]. De igual modo, informa que como principales beneficios "se establece un marco de liberalización para el comercio bilateral de servicios más profundo que lo establecido en la OMC, de tal forma que los países quedan en una situación privilegiada frente a los competidores. Las partes asumen compromisos en transparencia, regulación doméstica, monopolios, prácticas empresariales, entre otros temas, que aseguran la eliminación de obstáculos adicionales en el comercio bilateral de servicios. Al incluir compromisos adicionales en telecomunicaciones, servicios financieros y movimiento de personas físicas, se asegura que se pueda tener una penetración real al mercado de Israel al eliminar muchos de los ´obstáculos invisibles´ relacionados con la interconexión de operadores de telecomunicaciones, los pagos y transferencias, y los procedimientos de otorgamiento de visas".
132. La Corte ha avalado la constitucionalidad de este tipo de cláusulas en acuerdos de liberalización comercial[351]. El conjunto del articulado (11.1. a 11.16.) persigue estimular el comercio de servicios, expandir los productos de exportación y diversificar los productos, aplicable a todos los sectores para reducir las distorsiones y el trato discriminatorio bajo condiciones de transparencia y certidumbre a los proveedores de servicios, además de los compromisos adicionales y listas de compromisos específicos, lo cual permitirá dinamizar la economía colombiana, manteniendo las competencias de intervención del Estado y salvaguardando los intereses de los consumidores de servicios (arts. 9º, 78, 150 num. 19 lit. d), 189 nums. 24 y 25, 209, 226, 227, 333-336, 371-372 superiores).
133. Como se expuso por la entonces Ministra de Comercio, las ventajas de fortalecer las relaciones comerciales reduciendo las distorsiones y el trato discriminatorio, y otorgando prevalencia a los proveedores locales, permite la ampliación y promoción de la internacionalización de las relaciones económicas o comerciales con Israel, bajo una inserción a una estructura de mercado más globalizada, todo lo cual redundará en una mayor expansión de los productos de exportación y un grado significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse.
134. El Anexo 11 B sobre movimiento de personas naturales proveedoras de servicios hace referencia en su preceptiva al alcance, principios generales, suministro de información, grupo de trabajo, puntos de contacto, procedimiento de aplicación expeditos, y transparencia y procesamiento de aplicaciones. En la exposición de motivos de la ley aprobatoria se estableció como objetivo: "facilitar la obtención de visas y documentos relacionados para desarrollar las actividades de las personas de negocios mediante el fortalecimiento de obligaciones en materia de transparencia"[353]. Como principales logros para el país se mencionaron: "Las personas de negocios de Colombia encontrarán facilidades para entrar y desarrollar actividades de negocios de manera temporal con Israel, de tal forma que se pueda aprovechar al máximo la nueva relación comercial preferencial entre los dos países. Los compromisos acordados buscan disminuir la discrecionalidad de las autoridades migratorias para el otorgamiento de visas y otros documentos relacionados, de tal forma que los beneficiarios reciben de manera expedita toda la documentación necesaria para ingresar al país y llevar a cabo actividades de negocios".
Este tipo de cláusula convencional resulta conforme con la Constitución, al facilitar la libre circulación de quienes ejercen actividades empresariales entre los Estados parte, con lo cual se simplifica el proceso de ingreso temporal bajo dicho propósito, para que los actores del mercado puedan efectuar de manera más ágil y eficaz el comercio de servicios. Con ello, sostuvo la entonces Ministra, se asegura el flujo ordenado de personas y negocios, que permite el cumplimiento de los objetivos del tratado, simplificando el proceso de entrada temporal que facilita la integración económica (arts. 226 y 227 superiores).
La Corte ha justificado este tipo de disposiciones al señalar que: "contribuyen al aumento del comercio entre las partes, permiten una mayor aproximación de los proveedores y adquirentes de productos y servicios y la constatación de los procesos productivos que pueden impactar o determinar un mayor número de transacciones comerciales. Esas disposiciones no parecen desproporcionadas ni peligrosas para la seguridad y soberanía nacional, pues preservan la facultad en cabeza de las autoridades colombianas en cuanto a la determinación de las políticas sobre la entrada de nacionales (...) al país, así como el establecimiento del cumplimiento de los requisitos impuestos sobre esos temas particulares. Como quiera que las medidas de flexibilización de ingreso y permanencia de personas en el territorio están íntimamente ligadas con el comercio, los periodos de permanencia contemplados son breves, aspecto sobre el que también se advierte reciprocidad (...)"[355].
135. El Anexo 11 C sobre servicios financieros concierne al alcance y definiciones, sistema de pago y compensación, excepción prudencial, reconocimiento de medidas prudenciales, procesamiento de datos y excepciones específicas. En la exposición de motivos a la ley aprobatoria del tratado comercial se determinó como objetivo: "complementar las disciplinas establecidas en el capítulo de comercio de servicios, profundizando aspectos de especial importancia para la regulación y el tratamiento de entidades y servicios financieros"[356]. Entre los principales beneficios identificados por el Gobierno se señalaron: "Facilitación de los pagos y transferencias a través de un mejor relacionamiento entre las entidades financieras de los países, o el establecimiento directo de las empresas colombianas en territorio israelí. Colombia mantuvo la discrecionalidad para mantener algunas medidas y proteger sectores sensibles (e. g. seguridad social) en materia financiera, así como excepciones generales para implementar medidas prudenciales que aseguren la estabilidad y solvencia del sector financiero".
Tales disposiciones que suelen incluirse en este tipo de acuerdos no contrarían la Constitución, al tener por finalidad adoptar un marco normativo para la prestación y suministro de servicios financieros en desarrollo del proceso de liberalización comercial. Permite a una parte adoptar o mantener medidas de regulación prudencial para la protección de inversionistas, depositantes, tenedores o reclamantes de pólizas, personas con las que se ha contraído una obligación fiduciaria, o para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero (art. 3º); además de las previsiones sobre reconocimiento de medidas prudenciales (art. 4º) y las excepciones específicas (art. 6º).
De esta manera, el Estado colombiano facilita la liberalización comercial de los servicios financieros, así mismo, preserva las potestades de los Estados para adoptar o mantener la seguridad en la actividad financiera, bursátil y aseguradora (arts. 150.19 lit. d) y 335 superiores) y evita conductas que puedan poner en peligro la estabilidad del sistema financiero y/o los recursos captados del público en general[358]. Además, se pretende una mayor apertura de los servicios financieros entre los Estados partes que repercutirá favorablemente en los consumidores de servicios.
Lo correspondiente al procesamiento de datos en que las partes permiten a los prestadores de servicios transferir información por medios electrónicos u otra forma para el procesamiento de datos, y que nada restringirá el derecho de una parte a proteger la información personal, la privacidad y la confidencialidad de los registros y cuentas individuales, armoniza con el artículo 15 de la Constitución[359], además de lo dispuesto en las leyes estatutarias 1266 de 2008 sobre habeas data, manejo de información, especialmente financiera, crediticia, comercial, de servicios y proveniente de terceros países[360], 1581 de 2012 para la protección de datos personales[361]; y 1712 de 2014 de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional.
136. El Anexo 11 D sobre servicios de telecomunicaciones alude en su articulado al ámbito y definiciones, salvaguardia competitiva, interconexión, servicio universal, procedimiento de licencias, autoridad reguladora independiente, recursos escasos, solución de controversias y transparencia. Como objetivo del presente anexo se establece: "regular y facilitar el acceso y uso de redes o servicios públicos de telecomunicaciones. A su vez, garantizar la libre y equitativa competencia de prestación de servicios de telecomunicaciones entre los dos países"[363]. Los principales beneficios identificados fueron: "se garantiza el acceso y uso de las redes de servicios públicos de telecomunicaciones bajo condiciones asequibles y no discriminatorias para la prestación de sus servicios. Se establecen mecanismos de transparencia en los procedimientos de autorizaciones, de asignación de recursos escasos, de solución de controversias, e interconexión que brindan condiciones claras para garantizar la competencia en el mercado de telecomunicaciones".
Esta Corporación ha avalado este tipo de cláusulas convencionales al manifestar que surge de establecer un marco normativo acorde con los estándares internacionales que promueva la competencia entre los proveedores y garantice el acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en el territorio de las partes[365]. Ha sostenido que la finalidad es "liberalizar el sector de las telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la comercialización de los demás productos y servicios. Busca promover la competitividad para el mejoramiento de la prestación del servicio y a la vez asegurar el acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en un marco de condiciones razonables y no discriminatorias".
Es claro para la Corte que las disposiciones sobre telecomunicaciones pretenden "generar una mayor competencia que acarree beneficios como la reducción de tarifas y nuevos servicios"[367]. Particularmente, compromisos como el de salvaguarda competitiva impide que los proveedores importantes empleen prácticas anticompetitivas; la disciplina de interconexión permite a los usuarios de un proveedor comunicarse con los de otro proveedor, además de asegurar la adopción de medidas apropiadas para garantizar la privacidad y confidencialidad, u otra información protegida; se puede recurrir o apelar para la solución de controversias; además de preverse condiciones de transparencia en la disponibilidad de la información al público.
Aunque en su aplicación algunas definiciones sobre servicio público de transporte de telecomunicaciones y las figuras de licencias y/o concesiones se deben armonizar con los lineamientos de la Ley 1341 de 2009[369], en la confrontación con el marco constitucional se conciben protegidos los parámetros asociados con el acceso no discriminatorio a las redes, el pluralismo informativo y la competencia (acceso y uso del espectro electromagnético).
137. Como lo manifestó la entonces Ministra de Comercio, los principales objetivos están dados en liberalizar el sector de las telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la comercialización de los demás productos y servicios. También se sostuvo por el actual Ministro de Comercio que el Capítulo de servicios favorece a países como Colombia que tiene menos recursos de capital para invertir estableciendo sus empresas en el exterior y que aprovecha las modernas tecnologías de las comunicaciones para la prestación de servicios a distancia.
138. De esta forma, para esta Corporación resulta armónico este capítulo con el ordenamiento constitucional al salvaguardar los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones, y generar competitividad en condiciones equitativas para los operadores nacionales y recíprocas para los Estados parte, y resultar congruente con la internacionalización de las relaciones económicas (artículos 9º, 75, 77, 101, 102, 226, 227, 333 y 365 superiores).
Capítulo 12
Solución de controversias
139. Está compuesto por 20 artículos y un anexo. Detalla como objetivo (art. 12.1.) establecer un proceso de solución de diferencias sobre los derechos y obligaciones de este acuerdo que sea eficiente y efectivo entre las partes. Se esforzarán por llegar a un acuerdo sobre la interpretación y aplicación del presente acuerdo y la realización de todos los esfuerzos a través de la cooperación, la consulta o por otros medios, para llegar a una solución mutuamente convenida con respecto a cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento. Sobre el alcance y cobertura (art. 12.2.) determina salvo disposición en contrario en el acuerdo, que las disposiciones del Capítulo aplicarán con respecto a cualquier controversia derivada de la interpretación, aplicación, cumplimiento o incumplimiento de las disposiciones del presente acuerdo. En la solución mutuamente convenida (art. 12.3.) las partes podrán llegar a ella en virtud de este capítulo en cualquier momento.
En el art. 12.4. se instituye que cualquier controversia con respecto al artículo 12.2., será solucionado por consultas entre las partes, en la medida de lo posible. La conciliación (art. 12.5.) determina que las partes podrán en cualquier etapa de un procedimiento de solución de controversias acordar llevar a cabo la conciliación, que puede comenzar en cualquier momento y ser suspendida o terminada por cualquiera de las partes. La mediación (art. 12.6.) consiste en que si durante las consultas no se llega a una solución mutuamente aceptada, las partes podrán de común acuerdo solicitar los servicios de un mediador designado por el Comité Conjunto. La escogencia del foro (art. 12.7.); la lista de árbitros (art. 12.8.); la calificación de los árbitros (12.9.); la solicitud de establecimiento de un tribunal arbitral (art. 12.10.) en que la parte demandante podrá solicitar la constitución de un tribunal arbitral si: (a) la parte demanda no contesta a la solicitud de consultas de conformidad con los plazos previstos en el presente capítulo, (b) las consultas no se celebran en el plazo de 60 días después de la fecha de recepción de la solicitud de consultas, (c) las partes no han podido resolver la controversia mediante consultas y (d) las partes han recurrido a la mediación y no se ha llegado a una solución mutuamente aceptable.
La composición del tribunal arbitral (art. 12.11.); la función de los tribunales arbitrales (art. 12.12.); el desarrollo de tribunales arbitrales (art. 12.13.); la suspensión y terminación del procedimiento (art. 12.14.); la aplicación de la adjudicación y compensación (art. 12.15.); la no ejecución y suspensión de beneficios (art. 12.16.); la revisión de cumplimiento y revisión de la suspensión de los beneficios (art. 12.17.); los plazos (art. 12.18.); la remuneración y gastos (art. 12.19.); y la solicitud de aclaración de un laudo (art. 12.20.). Adicionalmente, se contempla el Anexo 12 A sobre reglas de procedimiento para tribunales arbitrales[371] y al Anexo 12 B correspondiente al código de conducta[372]. Por último, se registra compromiso en materia de procedimiento (título).
140. El objetivo de este capítulo está dado en "contar con un mecanismo que se aplique al mayor número de temas posibles y asegure el cumplimiento de obligaciones establecidas en el acuerdo"[373]. Los principales beneficios para Colombia consisten en disponer de "un mecanismo de solución de controversias reglado para evitar arbitrariedades. (...) Le permite a las partes recurrir a mecanismos alternativos de solución de controversias como la conciliación y mediación".
Las disposiciones mencionadas no desconocen la Constitución al constituirse en un mecanismo que permite la pronta y efectiva solución pacífica de conflictos para la mayor seguridad y previsibilidad del sistema de comercio, que se inscribe dentro de las garantías constitucionales del principio de legalidad, el debido proceso, el derecho de defensa, la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la justicia (arts. 9º, 29, 31, 116, 226, 227, 228 y 229 superiores). Este tipo de dispositivo junto con sus anexos ha sido avalado por esta Corporación[375].
La entonces Ministra del Comercio sostuvo que permite el establecimiento de un grupo arbitral imparcial y calificado, con funciones transitorias, además constituye en el ámbito internacional una garantía para resolver de manera pacífica las diferencias que puedan surgir entre las partes con ocasión de la aplicación del acuerdo internacional.
141. Como lo ha afirmado este Tribunal[376] en el derecho de los tratados es usual que las partes contemplen mecanismos de resolución ante eventuales controversias con ocasión específica de la interpretación, aplicación y cumplimiento del intercambio comercial. El capítulo sub examine se limita a desarrollar un marco jurídico de solución de diferencias entre las partes derivado del acuerdo de liberalización comercial[377], al desarrollar los esfuerzos de las partes a través de la cooperación, la consulta u otros medios para llegar a la solución convenida, así como el procedimiento, función y determinación del Tribunal Arbitral.
Capítulo 13
Disposiciones institucionales
142. Lo compone 5 artículos concernientes al establecimiento del Comité Conjunto (art. 13.1.); el procedimiento del Comité Conjunto (art. 13.2.); las funciones del Comité Conjunto (art. 13.3.) que será responsable de la administración del presente acuerdo y garantizará su correcta aplicación. Deberá supervisar y facilitar el funcionamiento del acuerdo, evaluar los resultados obtenidos de la aplicación del presente acuerdo, supervisará el trabajo de todos los subcomités, grupos de trabajo y organismos especializados, entre otras; creación de subcomités (art. 13.4.); y coordinadores del TLC (art. 13.5.).
143. El objetivo y beneficio del capítulo según la exposición de motivos a la ley aprobatoria estuvieron dados en establecer los órganos y sus respectivas funciones para la administración e implementación efectiva y eficiente del tratado comercial[378]. Para la Corte resulta armónico con el ordenamiento constitucional, al perseguir garantizar la implementación y correcta aplicación de sus disposiciones (arts. 2º, 9º, 226 y 227 superiores).
La creación de un Comité como órgano administrador y aplicador del tratado comercial ha sido una figura empleada en varios instrumentos comerciales, que resulta "ajustado al ordenamiento constitucional, en tanto que a través de las funciones que se le asignan a la Comisión Administradora se busca implementar de manera efectiva el tratado comercial objeto de revisión, fortaleciendo la efectividad de las normas convencionales y asegurando mecanismos de cooperación internacional que faciliten el entendimiento entre los Estados parte"[380].
144. Al representar los aspectos institucionales pretende fortalecer y llevar a buen término la liberalización comercial, además de consolidar la existencia de una instancia de coordinación internacional para vigilar y supervisar la aplicación del acuerdo en orden a facilitar el entendimiento entre las partes, sin que sea posible encontrar respecto de este capítulo contradicción alguna con la Constitución (arts. 9º, 226 y 227 superiores)[381].
Capítulo 14
Excepciones
145. Está conformado por 5 artículos sobre excepciones generales (art. 14.1.), que incorpora el artículo XX del GATT de 1994 y sus notas interpretativas. Las partes entienden que las medidas del artículo XX(b) del GATT de 1994 incluye las medidas en materia ambiental necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal, y que el artículo XX (g) del GATT de 1994 se aplica a las medidas relativas a la conservación de los recursos naturales vivos o no vivos agotables. Las excepciones de seguridad (art. 14.2.), conciernen a que nada en este acuerdo, incluidas las medidas que afectan a las reexportaciones a Estados no partes o reimportación de Estados no partes, se entenderá: (a) obligar a una parte a proporcionar ni a dar curso a información cuya divulgación determine que sea contraria a sus intereses esenciales de seguridad, o (b) impedir a una parte aplicar las medidas que considere necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas con respecto al mantenimiento o a la restauración de la paz o la seguridad internacional o para la protección de sus intereses esenciales de seguridad o con el fin de cumplir las obligaciones que haya aceptado a efectos de mantener la seguridad internacional. La tributación (art. 14.3.) en cuanto nada del presente acuerdo se interpretará como impedimento para que una parte adopte o aplique cualquier medida que tiene por objeto garantizar la imposición y recaudación eficaz y equitativa de los impuestos directos, distinga la aplicación de las disposiciones pertinentes de la legislación fiscal nacional y evitar el fraude o la evasión fiscal; limitación a las importaciones (art. 14.4.); y divulgación de información (art. 14.5.).
146. En la exposición de motivos a la ley aprobatoria del TLC se estipuló como objetivo del capítulo el regular los temas que permiten exceptuar ciertas materias de la aplicación del acuerdo[382]. Como principal beneficio para el país se expresa que: "incluir lenguaje referente a las facultades del Estado para preservar el orden público y una excepción en materia tributaria."
147. Como se ha explicado respecto de otros capítulos que contienen similares cláusulas, por medio de ella se establece las materias que quedarán excluidas de la aplicación del acuerdo de liberalización comercial bajo la denominación de excepciones generales y de seguridad, en tributación, importaciones e información, capítulo transversal al conjunto del tratado internacional, aunque predicado también de ciertos capítulos.
La doctrina expone que de no mediar las normas de excepciones los miembros de la OMC quedarían impedidos de introducir sustanciales medidas económicas de protección respecto de la balanza de pagos, medidas antidumping, derechos compensatorios, ni tampoco disposiciones especiales para las necesidades particulares de los países en desarrollo. En otras palabras, sin las normas de excepción se reduciría la esfera de acción de los miembros para implementar "comprensivos objetivos políticos no económicos" como la seguridad nacional, la protección de la salud, de la vida, de las especies vegetales y animales, del medioambiente, del patrimonio cultural, entre otros[384].
Los países en desarrollo ya no limitan su participación en la OMC a exigir un tratamiento de favor o su exclusión de las reglamentaciones vigentes, sino que se encamina principalmente a la "participación activa" en las negociaciones comerciales con la finalidad de cambiar que las reglas se encuentren perjudiciales a sus intereses, establecer nuevas normas que les resulten favorables y perseguir un mejor acceso a los mercados externos. Todo ello da fe de los cambios relevantes que han operado con la participación de los países en desarrollo en el sistema multilateral de comercio[385].
Como ha sostenido la Corte, la compatibilidad de este capítulo de excepciones con la Constitución se desprende de la "facultad soberana del Estado de salvaguardar intereses superiores como el orden público, la seguridad nacional, la estabilidad macroeconómica, los intereses vitales institucionales, la defensa efectiva de los derechos humanos, el medio ambiente sano, la salud pública y otros asuntos, que por la relevancia y sensibilidad que merecen se hace indispensable excluirlos del acuerdo de liberación comercial, para garantía y eficacia directa de la Constitución Política, con fundamento en la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos, y la consecución de los fines esenciales y sociales del Estado"[386].
148. Así las cosas, del análisis de las disposiciones relativas a excepciones en la aplicación del acuerdo comercial, la Corte considera que se ajustan a la Carta Política al tener una finalidad legítima de exclusión de determinados ámbitos superiores, garantizados constitucionalmente para beneficio del interés general, la seguridad esencial, tributación, estabilidad macroeconómica y confidencialidad de la información de los Estados parte, bajo los principios de soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos ((preámbulo y arts. 1º, 2º, 9º, 15, 49, 74, 79, 80, 93, 212, 213, 215, 226, 227, 333, 334, 371, 372 y 373 superiores).
Capítulo 15
Disposiciones finales
149. El capítulo lo conforma 5 disposiciones más los anexos, los cuales estipulan que: i) los anexos (art. 15.1.) de este acuerdo y a sus capítulos hacen parte integrante del tratado; ii) las partes pueden acordar cualquier enmienda al acuerdo (art. 15.2.); iii) entrada en vigor (art. 15.3.), sin perjuicio de la posibilidad de aplicarse provisionalmente bajo notificaciones de propuesta; iv) la duración y denuncia (art. 15.4.) mediante nota diplomática a la otra parte; v) modificaciones al acuerdo de la OMC (art. 15.5.); y finalmente vi) consta el tratado fue hecho en Jerusalén, en dos ejemplares originales, cada uno en idiomas español, hebreo e inglés, anotando que todos los textos son igualmente auténticos, y en caso de divergencia de interpretación o cualquier discrepancia prevalecerá el texto en inglés. Adicionalmente, reposan el Anexo A sobre asistencia administrativa mutua en materia aduanera[387], el Anexo B en materia de comercio electrónico[388], más los anexos A, B, C, D y E, corrección Anexo 9 A.
150. En la exposición de motivos a la ley aprobatoria se manifestó que el objetivo estaba dado en "regular el funcionamiento del Acuerdo como un tratado de derecho internacional público"[389]. La Corte ha sostenido que este tipo de cláusulas tipo en los tratados comerciales se aviene a la Carta Política[390]. Así, en lo que respecta a enmiendas y denuncias, la sentencia C-246 de 1999 explicó:
"Ahora bien, en virtud del principio pacta sunt servanda, que el Estado colombiano debe observar estrictamente según el artículo 9 de la Carta, sus órganos y autoridades no pueden incumplir lo pactado en los acuerdos, tratados y convenios que ha celebrado. Sin embargo, el alcance de ese postulado no llega hasta sostener la irreversibilidad de los tratados, ya que las mismas reglas de Derecho Internacional contemplan modalidades relativas a su terminación, a su denuncia o al retiro de cualquiera de los Estados partes (...). Por tanto, el principio al que se alude no puede interpretarse en el sentido de que, tratándose de acuerdos de integración regional, deba un Estado seguir vinculado a ellos de manera perenne y sin posibilidad de desligarse de los mismos por la vía de la denuncia o por otros mecanismos que el Derecho Internacional autorice, o que de los mismos tratados resulten. Tal entendimiento del sistema jurídico internacional representaría el palmario desconocimiento de la soberanía de los Estados y del principio de autodeterminación de los pueblos (art. 9 C.P.).
Y aunque el preámbulo de la Constitución de Colombia y sus artículos 9 y 227 señalan, como cometido del Estado, la integración Latinoamericana y del Caribe, en lo económico, social y político, ello no se confunde con la absoluta inalterabilidad de determinados tratados celebrados en la órbita regional o subregional. No se puede excluir la modificación, por mutuo acuerdo sobre el ámbito de los pactos existentes, la integración con otros Estados dentro de la misma región y en el interior de Latinoamérica, ni el cambio futuro de perspectivas internacionales. Además, la integración debe hacerse atendiendo a los criterios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Por consiguiente, si el Gobierno observa que un convenio o tratado no se aviene al Pacto de Cartagena y a las regulaciones que expidan sus órganos competentes, corresponde a aquél determinar si lo ratifica o adhiere con reservas o si, por el contrario, procede a la denuncia de las disposiciones comunitarias".
151. En lo correspondiente a la posibilidad de que Colombia aplique provisionalmente el acuerdo de libre comercio, además de la validez constitucional de este tipo de cláusulas convencionales[391], es factible desprender de la intervención presentada por el Ministerio de Comercio[392] que no se presentó[393]. También se precisa que aunque el Presidente de la República puede dar aplicación provisional a los tratados comerciales acordados dentro de los organismos internacionales (art. 224 superior), esta solo se puede hacer efectiva si se agotan todos los procedimientos internos, incluida la sanción de la ley aprobatoria del tratado y su declaración de constitucionalidad. Por lo anterior, no es de recibo la petición de inexequibilidad formulada por uno de los intervinientes dentro del asunto.
152. En torno a la firma del tratado comercial, sus ejemplares originales y los idiomas empleados, debe señalarse que encuentra en correspondencia con el ordenamiento superior por lo que se despacharán desfavorablemente las inquietudes ciudadanas presentadas al respecto[395]. Ello por cuanto el artículo 10 de la Constitución determina que el castellano es el idioma oficial de Colombia, por lo que la versión del acuerdo comercial es auténtica como lo determina el propio instrumento. También encuentra respaldo en la Sección Tercera del ALC sobre interpretación de los tratados, artículos 31,[396] 32[397] y 33[398] de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Igualmente, atendiendo los artículos 39 y 44 del Decreto ley 2067 de 1991, se comparte el concepto del Ministerio Público cuando señala que el control de los tratados internacionales se efectúa con su copia auténtica por lo que "el documento allegado se presume auténtico y de allí se deriva la presunción de identidad entre las diversas versiones lingüísticas, lo cual releva de efectuar una confrontación entre las mismas. Además (...) del trámite concreto de este tratado, se evidencia que el Gobierno nacional efectúo un esfuerzo específico tendiente a garantizar la identidad de las traducciones (como se lee en la Gaceta del Congreso 967 de 2015)".
Como lo describe el acuerdo de libre comercio se consideran como textos originales sus ejemplares en español, hebreo o inglés. No obstante, dado que la negociación se adelantó en idioma inglés se acordó que en caso de divergencia prevalece el último, lo cual no resulta novedoso para los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, por ejemplo respecto del tratado con Corea (C-184/16), AELC (C-941/10), Japón (C-286/15), Suiza (C-150/09), China (C-199/12) e India (C-123/12). De este modo, la versión en castellano (art. 10 superior) del tratado comercial con Israel constituye una versión auténtica que confiere idéntica fe a la que contienen las versiones en hebreo e inglés.
Los ministerios de Relaciones Exteriores y Comercio señalaron que: i) se consideran textos originales los ejemplares en español, hebreo e inglés; ii) la negociación se adelantó en idioma inglés y correspondió adelantar la revisión legal de la versión en dicho idioma a una delegación conjunta de funcionarios de los gobiernos de Israel y Colombia; y iii) este tipo de procedimiento no resulta novedoso para los acuerdos de libre comercio o de inversión que ha suscrito Colombia, verbi gratia, los TLC con Corea (C-184/16)[399] y los Estados AELC (C-941/10)[400], así como los BIT´s con Japón (C-286/15)[401], China (C-199/12)[402], India (C-123/12)[403] y Suiza (C-150/09).
153. Por último, las inconsistencias que se presenten pueden ser corregidas oficialmente siguiendo los trámites y formalidades dispuestas por el propio tratado de liberalización comercial, las disposiciones comunes de la OMC y las reglas conforme al derecho internacional[405].
154. En cuanto al Anexo A sobre asistencia administrativa mutua en materia aduanera lo componen 14 artículos referidos a definiciones, alcance del acuerdo, casos especiales de asistencia, cooperación profesional y técnica de asistencia, comunicación de las solicitudes, ejecución de las solicitudes, archivo, documentos y testigos, entrega de documentos, entrega controlada, exenciones de asistencia, costos, aplicación territorial y aplicación del anexo. Este Anexo que se integra al Capítulo 4 examinado sobre procedimientos aduaneros, se ajusta al ordenamiento constitucional al limitarse a detallar el cumplimiento de las obligaciones establecidas, por lo que le son extensibles similares consideraciones a las efectuadas en esta decisión (punto 44).
155. En relación con el Anexo B correspondiente al comercio electrónico tiene como objetivo "fomentar el desarrollo (...) ofreciendo garantías de seguridad para los usuarios y evitando barreras innecesarias para el comercio"[406]. Como principales logros se establecen: "no se impondrán derechos aduaneros, tasas, tarifas o cualquier otro cargo a la importación o exportación de productos digitales transmitidos por medios electrónicos. Se trabajará por fomentar el crecimiento del comercio electrónico por el mecanismo de cooperación, medidas para la protección a los consumidores de prácticas comerciales fraudulentas y engañosas en el comercio electrónico y protección de la información personal".
La Corte ha respaldado la constitucionalidad de este tipo de capítulos en acuerdos de libre comercio. En primer lugar, ha resaltado el papel trascendental que cumple el comercio electrónico en la internacionalización de las relaciones económicas: "el empleo de medios tecnológicos de punta para el comercio repercute favorablemente en la expansión del comercio internacional al agilizar y hacer más eficiente las relaciones entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios. Así mismo, evitando los obstáculos para la utilización y desarrollo del comercio electrónico se facilita el intercambio comercial (arts. 9º, 226 y 227 de la Constitución)"[408].
Por ende, como lo expuso este Tribunal: "las medidas sobre el comercio electrónico cada vez más extendido, son necesarias y deben centrarse de forma particular en la protección de los usuarios (art. 15 CP), de suerte que las previsiones en torno a esa actividad y las medidas de resguardo no infringen preceptos superiores, lo que conlleva a declarar su exequibilidad"[409]. Además, había afirmado que el empleo de medios tecnológicos de punta para el comercio "repercute favorablemente en la expansión del comercio internacional al agilizar y hacer más eficiente las relaciones entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios. Así mismo, evitando los obstáculos para la utilización y desarrollo del comercio electrónico se facilita el intercambio comercial (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución)".
156. Respecto al Canje de Notas efectuado el 13 de noviembre de 2015 que corrigió aspectos técnicos del Capítulo 2, esto es, "lenguaje de la versión en hebreo del texto del tratado para que se corresponda con la versión del texto en inglés", entiende la Corte que por su naturaleza se estima en principio constitucional, facilitando la oportunidad de los Estados partes de contar con textos idénticos en los originales suscritos (idiomas español, hebreo e inglés). También el Canje de Notas corrigió aspectos técnicos del Capítulo 3 y del Anexo 3A sobre "reglas de origen de la versión en español del texto del tratado, concretamente las partidas 8701-876 con el fin de que coincidan con la versión del texto en inglés". Igualmente se corrigieron aspectos técnicos en el artículo 9.9.4(a), "toda vez que la referencia a la que hace mención dicho artículo en su versión original hacía referencia al artículo 9.6.3, sin embargo, la correcta referencia debía ser el artículo 9.6.4." y el Anexo 9A. Sobre el Canje de Notas efectuado que corrigió aspectos técnicos de este capítulo, se reitera que, por su naturaleza, se considera constitucional prima facie y evidencia la diligencia de las partes por contar con textos idénticos en los originales suscritos.
157. Según lo expuso la Cancillería respecto al párrafo final[411] del Capítulo 15 del TLC, la versión en español es "auténtica" y "no corresponde a una traducción del texto en inglés o en hebreo". El Canje de Notas es una muestra indicativa del instrumento a emplear respecto a la corrección de errores técnicos hallados en los diferentes idiomas que tratan sobre aspectos puntuales identificados en las versiones auténticas y se limitan a proponer ajustes de redacción para que la versión en el idioma concerniente sea equivalente a los otros idiomas implicados.
Como lo sostuvo el Ministro de Relaciones Exteriores todas las versiones auténticas son igualmente "idénticas" al componerse de las mismas cláusulas y bajo el mismo sentido. En materia de interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas, el artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que: "1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. (...) 3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido". Ahora bien, el que se escoja un idioma neutral a los dos en caso de discrepancia en las traducciones originales, no significa que el texto puede tener sentidos distintos en cada idioma, ya que se presume que todos los textos originales comparten igual significado, por lo que las obligaciones recogidas en una u otra versión deben ser las mismas.
158. Por su parte, el Ministro de Comercio afirmó que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece reglas para solucionar un error en los textos, como la falta de concordancia entre dos o más idiomas, que no genera la invalidez del instrumento internacional (arts. 48[412] y 79[413]). Al respecto, un interviniente alegó que habría una inconsistencia en el artículo 10.12, párrafo 4 literal (g), porque en la versión en español respecto del texto en inglés no habría una coincidencia total en los textos porque se habría omitido la siguiente frase: "(...) La Notificación de Intención solo se presentará si la disputa no se resolvió dentro de los seis meses a partir de la Notificación de Disputa". De este modo, prevalecería el texto en inglés, por lo que el Congreso de la República habría aprobado una disposición que no se va a aplicar.
Para la Corte, según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de advertirse conjuntamente un error en la traducción de los textos o la ausencia de concordancia entre los idiomas, los Estados parte pueden convenir la forma de proceder a la corrección, siendo una de las alternativas el realizar el Canje de Notas en los que se haría constar la corrección, como mecanismo a observarse que dispone el propio acuerdo de libre comercio celebrado entre Colombia e Israel. Por lo tanto, el error de verificarse su existencia no afecta la validez del TLC celebrado.
159. Como lo sostuvo el Ministro de Comercio no pareciera que exista una inconsistencia que lleve a la necesaria modificación de las obligaciones entre las partes del acuerdo realizado, toda vez que visto el contexto integral de la disposición, específicamente los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 10.12, es factible derivar sin mayores lucubraciones la expresión que se echa de menos, esto es, haber expirado los seis meses de consultas para poder presentar la Notificación de Intención. En efecto, se prevé:
"2. Toda controversia entre una Parte y un inversionista de la otra Parte en relación con una reclamación sobre la violación de una de las disposiciones de este Capítulo, salvo el Artículo 10.3.1, el Artículo 10.14 y el Artículo 10.15, se resolverá mediante consultas y negociaciones.
3. Las consultas y negociaciones se iniciaran con la presentación de una Notificación escrita (en adelante Notificación de la Controversia) por parte del inversionista. Esta notificación deberá estar acompañada de un breve resumen de los hechos y cuestiones de derecho en que fundamenta la reclamación.
4. Si una controversia bajo el párrafo 2 no ha sido resuelta en los seis (6) meses siguientes a la fecha de notificación escrita referida en el párrafo 3, ésta podrá ser sometida para su solución, a elección del inversionista a:
(...)
(g) un inversionista sólo podrá someter una controversia a arbitraje de conformidad con los subpárrafos c), d) y e), una vez hayan transcurrido 90 días desde la fecha de presentación de una notificación por escrito (en adelante Notificación de Intención). La Notificación de Intención indicará el nombre y dirección del inversionista contendiente, las disposiciones de este Capítulo que considere fueron violadas, los hechos sobre los cuales se basa la controversia y el valor estimado de los daños".
De esta manera, el presunto texto omitido en español ya estaría previsto implícitamente en los demás párrafos. Tales consideraciones son suficientes para declarar la exequibilidad.
Canje de Notas al TLC con Israel
160. Adicional al texto principal del tratado de libre comercio bajo examen, incluye el Canje de Notas por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado entre la República de Colombia y el Estado de Israel. Dicha herramienta busca "corregir ciertos errores técnicos presentes en el texto del tratado"[414], los cuales obran de la siguiente manera:
"1. Se modifica el artículo 9.9.4.(a), toda vez que la referencia a la que hace mención dicho artículo en su versión original hacía referencia al artículo 9.6.3., sin embargo, la correcta referencia debía ser al artículo 9.6.4.
2. Se modifica el Anexo 3 A sobre reglas de origen de la versión en español del texto del tratado, concretamente las partidas 8701-876 con el fin de que coincidan con la versión del texto en inglés.
3. Se modifica el lenguaje de la versión en hebreo del texto del tratado para que se corresponda con la versión del texto en inglés. Concretamente, se introducen modificaciones a los capítulos 2, 3, 10 y al Anexo 9 A.
Una vez perfeccionado el Canje de Notas en cuestión, las modificaciones antes mencionadas pasaron a ser parte integral del texto del tratado, y por lo tanto se someten a consideración del (...) Congreso de la República junto con el texto original."[415]
La Corte no halla reparo de constitucionalidad alguno sobre el Canje de Notas, al hacer parte de las herramientas propias de ajustes y precisiones al contenido inicial del acuerdo de liberalización comercial[416].
161. En torno a la naturaleza del canje de notas por medio del cual se corrigen errores técnicos debe indicarse que esta figura se encuentra consagrada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 11, 13, 16 y 79), que en el asunto sub judice fue empleada para la corrección de errores de redacción contenidos en las tres versiones originales por lo que requerían formalizarse posteriormente a la adopción del texto final. Como lo sostuvo el Ministerio de Relaciones Exteriores el Gobierno nacional para mayor seguridad jurídica decidió presentar el canje de notas al Congreso de la República para su aprobación interna, por lo que no solo forma parte integral del acuerdo comercial, sino que al surtir el mismo trámite de aprobación del TLC no deja duda que sus términos serán igualmente incorporados al ordenamiento jurídico colombiano cuando se dé la ratificación del convenio comercial.
Conclusión
162. La Corte encontró que se cumplieron los requisitos procedimentales en cuanto a la representación del Estado en la negociación, la no necesidad de consulta previa a los pueblos étnicos, el inicio del trámite legislativo, las publicaciones, los informes de ponencia, los anuncios previos a la votación, el quórum deliberatorio y decisorio, la votación nominal y pública, los tiempos que deben mediar entre los debates, la aprobación dentro de las legislaturas y la remisión oportuna a esta Corporación (arts. 157 y ss. Constitución y Ley 05 de 1992).
Ingresando al fondo del asunto reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el control integral a la totalidad del tratado comercial, que debe atender la Constitución (en particular arts. 9º, 226 y 227), el respeto por las competencias del Presidente y del Congreso de la República (arts. 189.2 y 150.16 superiores), y los tratados de derechos humanos y del derecho internacional humanitario (art. 93 superior), bajo un juicio de razonabilidad (finalidad legítima y adecuación). Así mismo, reafirmó su precedente constitucional en el sentido de que carece de competencia para valorar la conveniencia nacional, lo cual no es obstáculo para que constate que el Gobierno nacional hubiere aportado las razones y la evidencia empírica concreta y suficiente que justifique el proceso de negociación.
En términos generales halló que el acuerdo comercial se ajusta a la Constitución, toda vez que se pudo determinar los beneficios que en principio representan para la economía colombiana al obtener el acceso para productos de nuestra oferta exportable en lo agrícola e industrial, y acordarse normas que complementan la desgravación arancelaria e incluirse capítulos que garantizan la apertura comercial, limitándose la capacidad de las partes para establecer barreras reglamentarias y sanitarias a las importaciones, además de promover la protección de los derechos de los consumidores, así como el acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio. También se tuvieron en cuenta los sectores sensibles y la población vulnerable (arts. 9º, 65, 79, 226, 227, 333 y 334 superiores).
Respecto a los principios de equidad y reciprocidad se expuso que a pesar de la diferencia en el tamaño de las economías y los distintos niveles de desarrollo, las obligaciones asumidas preservan una mutua correspondencia (complementariedad) y no traen consigo por sí mismas una condición inequitativa, al establecerse por ejemplo períodos diferenciales de desgravación arancelaria y contenerse salvaguardias, medidas antidumping y derechos compensatorios. De igual modo, el tratado es una manifestación expresa de la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos, al mantenerse conforme al clausulado las competencias de las autoridades locales cuando se comprometa el interés público o la estabilidad macroeconómica.
La Corte constató que tanto el Gobierno como el Congreso examinaron y validaron la conveniencia de la negociación y aprobación del acuerdo comercial, al estar precedida de los estudios necesarios y la valoración adecuada conforme a una metodología de modelos, variables y criterios que evidenciaron la importancia de la suscripción del tratado. Puso de presente la importancia del empleo de la Ley 1868 de 2017, que radica en cabeza del Gobierno el rendir informes anuales al Congreso sobre los impactos macroeconómicos y los sectores involucrados por los TLCs ratificados.
En cuanto al examen del articulado, particularmente del concepto de "territorio" (capítulo 1, art. 1.5), se estableció que tanto el Gobierno como el Congreso verificaron que no es un tratado de límites sino de naturaleza comercial, pudiendo además establecer este Tribunal que, bajo la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), las decisiones de la Corte Internacional de Justicia y la jurisprudencia constitucional, no se definen límites territoriales al circunscribirse al intercambio y profundización económica o comercial, distinguiendo así el concepto de territorio aduanero -derecho internacional económico- del territorio como elemento constitutivo del Estado -derecho internacional público- (art. 101 superior).
Así mismo, destacó que la norma internacional según la cual los tratados se aplican a la totalidad del territorio salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo (art. 29 Convención de Viena), es de ius dispositivum, es decir, se trata de una disposición que admite acuerdo en contrario a diferencia de aquellas de ius cogens. Del mismo modo, los derechos y obligaciones comerciales son aplicables conforme al principio res inter alios acta por lo que no son oponibles a terceros Estados (arts. 34 y 35, Convención de Viena), además que una interpretación contraria desconocería el principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt (art. 34, ejusdem), según el cual los tratados solo tienen efectos inter partes, por lo que no deben ni perjudicar ni beneficiar a terceros. Por lo tanto, distinguió que ninguna de las cláusulas del tratado puede interpretarse en el sentido de definir el territorio soberano de Israel o de Colombia.
En relación con el concepto de "nacional" para Israel (art. 1.5.), siguiendo el precedente constitucional y las decisiones de la Corte Internacional de Justicia2, no se consideró indeterminado de forma insuperable (art. 96 superior), porque delimita la cobertura en cuanto a la protección de las inversiones cubiertas y los inversionistas legitimados (cfr. art. 10.11.). Se aludió a la necesidad de un lazo real entre el Estado y el individuo, que ha llevado a sostener la denominada nacionalidad efectiva y dominante.
Sobre las normas de origen (capítulo 3), conforme al precedente constitucional y las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea3, manifestó que siguiendo el procedimiento instituido en el TLC celebrado, los productos originarios que se importen deben contar con un certificado de origen o una declaración en factura emitida por el exportador, además, debe presentarse ante la autoridad aduanera de la parte importadora la prueba del origen de la mercancía. También la autoridad podrá exigir que la declaración de importación vaya acompañada de una declaración del importador de que los productos cumplen con las condiciones exigidas. Cuando la autoridad aduanera de la importadora tenga dudas sobre la autenticidad de las pruebas de origen puede recurrir al proceso para tal verificación. Si el país concluye que el producto no cumple con las condiciones para clasificarlo como originario de Israel, el acuerdo comercial permite negar o no aplicar el tratamiento arancelario preferencial para el producto, además de acudir a la legislación colombiana para las sanciones apropiadas por las violaciones a las regulaciones y leyes relacionadas con el capítulo de reglas de origen.
En cuanto las disposiciones finales (capítulo 15), en torno a la firma del acuerdo, sus ejemplares originales y los idiomas empleados, se encontró correspondencia con el ordenamiento superior (art. 10) al establecerse que el castellano es el idioma oficial de Colombia, por lo que la versión del acuerdo comercial es auténtica como lo determina el propio instrumento, además de encontrar respaldo en los artículos 31, 32 y 33 de la Convención de Viena sobre interpretación de los tratados.
El escoger un idioma neutral en caso de discrepancia en las traducciones originales, no significa que el texto pueda tener sentidos distintos en cada idioma, ya que se presume que todos los textos originales comparten igual significado por lo que las obligaciones recogidas en una u otra versión deben ser las mismas. Las inconsistencias que se presenten pueden ser corregidas oficialmente siguiendo los trámites y formalidades dispuestas por el propio acuerdo comercial, las disposiciones comunes de la OMC y las reglas conforme al derecho internacional.
En cuanto a las normas de inversión (capítulo 10), esta Corporación pudo determinar en comparación con el precedente constitucional sobre el APPRI celebrado con Francia (LAT-445), que existen similitudes en sus contenidos normativos pero también diferencias, lo cual obedece a distintos factores que parten de la naturaleza de cada tratado, esto es, la modalidad celebrada y el carácter de última o primera generación, y los parámetros que atienden en su interpretación, entre otros. De ahí la importancia de examinar caso a caso el articulado bajo revisión constitucional.
Conforme a la precisión mencionada la Corte pudo establecer en el presente asunto que no está presente o no existe indeterminación respecto a las expresiones "inter alia", "de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra parte contratante y a sus inversiones, en su territorio", "situaciones similares" y "necesarias y proporcionales", procediendo a declarar la exequibilidad.
No obstante, ello no acaeció respecto a otros contenidos normativos del capítulo de inversión, por lo que halló necesaria algunas declaraciones interpretativas, a saber: i) dado que algunas interpretaciones del articulado podrían resultar incompatibles con el mandato de igual trato al inversionista nacional es indispensable condicionar en términos generales el capítulo de inversiones; ii) la expresión "expectativas razonables" (art. 10.7), a condición de que las partes definan qué debe entenderse por tal locución, atendiendo que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados efectuados por la parte contratante y que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión; iii) el vocablo "trato" (art. 10.5), en el entendido que se interprete sistemáticamente en el contexto del tratado, manteniendo la competencia constitucional del Presidente de la República en materia de dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados (art. 189.2).
Por último, este Tribunal advirtió al Presidente de la República que si, en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado (art. 31 Convención de Viena), debe adelantar las gestiones para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el Estado de Israel respecto a los condicionamientos formulados. La referidas declaraciones interpretativas conjuntas no deberán someterse a la aprobación del Congreso de la República, ni a la revisión de constitucionalidad por la Corte, habida cuenta de que su objeto es delimitar el alcance interpretativo de las expresiones declaradas exequibles bajo los condicionamientos; claro, siempre que en no se incluyan cláusulas sustanciales nuevas u obligaciones o derechos adicionales, evento en el cual dicho instrumentos sí deberán sujetarse a los requerimientos constitucionales señalados.
De conformidad con lo expuesto observado el acuerdo de libre comercio con Israel y el Canje de Notas puede afirmarse que constituyen vehículos de integración de diversos sectores que se unen bajo el propósito común y principal de afianzar el crecimiento económico o comercial, disminuyendo los conflictos de intercambio comercial y aumentando los mecanismos de cooperación que impriman velocidad y flexibilidad para beneficio de las economías[417].
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de los términos en el presente asunto.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES el "tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013 y el Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, efectuado el 13 de noviembre de 2015" y la Ley 1841 de 12 de julio de 2017 "por medio de la cual se aprueba", bajo el entendido que ninguna de las disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "expectativas razonables" prevista en el artículo 10.7 del capítulo de inversión, a condición de que las partes contratantes definan qué debe entenderse por tal locución, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la parte contratante y que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el vocablo "trato" contenido en el artículo 10.5 del capítulo de inversión, bajo el entendido de que se interprete sistemáticamente en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución.
Quinto.- ADVERTIR al Presidente de la República que si, en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante del Estado de Israel respecto a los condicionamientos señalados en los resolutivos segundo a cuarto de la presente decisión.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente en comisión
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO 1
Intervenciones y concepto del Procurador
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[418]
En un amplio documento[419] que consta de cuatro secciones solicita la exequibilidad formal y material del tratado, el Canje de Notas y la ley aprobatoria. En términos generales explica que el tratado o acuerdo de libre comercio es el resultado de los postulados constitucionales sobre integración económica, social y política con las demás naciones, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 y el Plan Estratégico del Sector de Relaciones Exteriores 2015-2018, para promover la competitividad y productividad de los sectores económicos a partir de la sofisticación y diversificación del aparato productivo.
Dentro de los lineamientos estratégicos para la inserción en los mercados internacionales, expone que se encuentra la negociación, implementación y administración de acuerdos comerciales internacionales, que permitirá la remoción de barreras arancelarias y no arancelarias que enfrentan los exportadores colombianos, y la integración a cadenas internacionales de valor, además de definir reglas claras con socios prioritarios en aspectos conexos al comercio de bienes y servicios.
Afirma que el Acuerdo con el Estado de Israel mejorará la competitividad de la industria y contribuirá a apoyar la innovación y productividad de la economía, al facilitar la ejecución de proyectos de cooperación en áreas como el desarrollo tecnificado de la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación, biotecnología y desarrollo de tecnología ambientales, y reglas de juego claras, con lo cual se espera nuevas inversiones de Israel para que fortalezcan y diversifiquen el aparato productivo nacional, principalmente en sectores de alta tecnología que ayuden a eliminar obstáculos técnicos y regulatorios para una mayor competitividad nacional. Explicita que la economía de Israel tiene una orientación hacia el desarrollo tecnológico de vanguardia.
En cuanto al examen formal indica que es clara la competencia del ejecutivo para la negociación y suscripción de tratados comerciales. Así mismo, encuentra satisfechos los presupuestos de i) remisión oportuna del ALC, el canje de notas y la ley aprobatoria por el Gobierno a la Corte; ii) publicaciones oficiales del proyecto de ley; iii) anuncio previo a la votación; iv) tiempo que debe mediar para los debates en una y otra cámara; y v) aprobación por mayoría simple[420].
Respecto al análisis material hace un breve recuento del deber del Estado de promover la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales con otras naciones, además de corresponder a una manifestación de la soberanía nacional. Asegura que el TLC determina el acceso de productos colombianos al mercado del Estado de Israel en mejores condiciones a las existentes, con periodos diferenciales de desgravación arancelaria dadas las asimetrías entre las economías, previendo medidas sanitarias y fitosanitarias, acceso efectivo a los mercados de exportación e importación, medidas de salud pública, conservación ambiental, desarrollo sostenible y diversidad biológica, por lo que encuentra el acuerdo comercial equitativo, recíproco y conveniente[421].
Informa que el tratado constituye un instrumento idóneo para la consecución de los fines esenciales del Estado, protege los derechos de consumidores y permite mayor acceso a bienes y servicios de mejor calidad y menor precio[422]. En materia de transparencia y participación de la sociedad civil se aduce la habilitación de distintos escenarios, concretamente el equipo negociador realizó las siguientes reuniones:
| Mesa de negociación | Número reuniones | Entidades acompañantes |
| Disposiciones iniciales y definiciones generales | Ministerio de Relaciones Exteriores | |
| Acceso a los mercados-bienes industriales y agrícolas | 5 | Departamento Nacional de Planeación, ministerios de Agricultura y de Relaciones Exteriores, y Federación Nacional de Cafeteros |
| Normas de origen | 3 | DIAN y Ministerio de Agricultura |
| Procedimientos aduaneros | DIAN | |
| Asistencia técnica y capacidad comercial | 2 | PROCOLOMBIA y ministerios de Relaciones Exteriores y de Ambiente |
| Medidas sanitarias y fitosanitarias | 1 | ICA, INVIMA y Ministerio de Salud |
| Obstáculos técnicos al comercio | 2 | Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Relaciones Exteriores y Superintendencia de Industria y Comercio |
| Defensa comercial | 1 | Departamento Nacional de Planeación |
| Contratación pública | Agencia de compras públicas y Colombia compra eficiente | |
| Inversión | 1 | Departamento Nacional de Planeación y Ministerios de Relaciones Exteriores y de Hacienda |
| Comercio de servicios | 1 | Ministerios de Relaciones Exteriores, de Tecnologías de la información y las comunicaciones y de Hacienda, y Comisión de regulación de telecomunicaciones |
| Solución de controversias, disposiciones institucionales, excepciones y disposiciones finales | Ministerio de Relaciones Exteriores | |
| Total | 16 | |
También hace notar que se realizaron diversas convocatorias, consultas e informes al sector privado y a la sociedad civil en general, sobre el estado y avances del proceso de negociación, con la finalidad de recoger las inquietudes y construir una posición de interés nacional. Precisa que el equipo negociador estuvo dispuesto a atender los requerimientos, además de la participación en foros de información. Sobre las interacciones se esboza lo siguiente:
| Informe preliminar | ||
| Actividad | Fecha | Número asistentes |
| Reunión informativa sobre inicio de negociaciones | 25/01/12 | 30 |
| I Ronda-Jerusalén, marzo 12 al 15 de 2012 | ||
| Informe al cuarto de al lado | 22/03/12 | 30 |
| II Ronda-Bogotá, junio 4 al 7 de 2012 | ||
| Informe al cuarto de al lado | 07/06/12 | 30 |
| III Ronda-Jerusalén, septiembre 10 al 13 de 2012 | ||
| Informe al cuarto de al lado | 02/10/12 | 50 |
| IV Ronda-Bogotá, noviembre 26 al 29 de 2012 | ||
| Informe al cuarto de al lado | 30/11/12 | 30 |
| V Ronda-Jerusalén, abril 7 al 11 de 2013 | ||
| Informe al cuarto de al lado | 11/04/13 | 10 |
| Reuniones grupos étnicos (indígenas) | ||
| Fecha | Número asistentes | Entidades participantes |
| 13/02/12 | 7 | Ministerios de Comercio y del Interior, y organización de pueblos indígenas de la amazonia colombiana |
| 12/07/12 | 4 | Ministerios de Comercio y del Interior |
| 02/10/12 | 3 | Ministerios de Comercio y del Interior |
| 24/01/13 | 3 | Ministerios de Comercio y del Interior |
| 27/06/13 | 3 | Ministerios de Comercio y del Interior |
| 08/11/13 | 0 | No hubo asistentes |
| Reuniones centrales obreras | ||
| Fecha | Número asistentes | Entidades participantes |
| 13/02/12 | 7 | Ministerios de Comercio y de Trabajo, y Procuraduría |
| 12/07/12 | 5 | Ministerios de Comercio y de Trabajo, Procuraduría y Confederación de Trabajadores de Colombia |
| 02/10/12 | 6 | Ministerios de Comercio y de Trabajo, Procuraduría y Central Unitaria de Trabajadores |
| 24/01/13 | 9 | Ministerios de Comercio y de Trabajo, Procuraduría, Confederación General del Trabajo y Confederación de Trabajadores de Colombia |
| 27/06/13 | 3 | Ministerios de Comercio y de Trabajo |
| 08/11/13 | 5 | Ministerio de Comercio y Procuraduría |
Informa el Ministerio que este mecanismo de integración no afecta directa ni específicamente a los pueblos étnicos al no significar un desmedro a la integridad cultural, social y económica, por lo cual no es procedente adelantar una consulta previa.
Al ingresar al estudio del articulado y con fundamento en la jurisprudencia de la Corte sobre tratados de libre comercio similares, manifiesta lo siguiente:
Preámbulo. Se encamina a fortalecer las relaciones comerciales y a profundizar la integración económica, social y política, especialmente los compromisos del Estado relacionados con la promoción de la prosperidad general, el mejoramiento de la calidad de vida y el fomento del empleo[423].
Capítulo 1 (disposiciones iniciales y definiciones generales). Lo encuentra ajustado a la Constitución, toda vez que crea un área de libre comercio que facilita el acceso al mercado de Israel, logrando la libre circulación de bienes y servicios entre las partes. Es relevante la coexistencia con otros acuerdos internacionales sobre la misma materia entre las partes, así como respecto de las obligaciones de los Estados parte en el marco de la OMC o cualquier otro acuerdo suscrito. El respeto de los principios y obligaciones previsto en los instrumentos internacionales, y las definiciones generales constituyen un desarrollo y observancia de los objetivos constitucionales[424].
Capítulo 2 (acceso de mercancías al mercado). Sobre la desgravación arancelaria (Anexo 2A) se desarrolla el cronograma en un plazo de 5 años a partir de la vigencia del acuerdo comercial, mientras el acceso para productos industriales colombianos es inmediato (98% líneas arancelarias bienes industriales y 99% monto de exportaciones a Israel). Los sectores agropecuarios, agroindustriales e industriales colombianos gozan de condiciones preferenciales de acceso al mercado de Israel (Anexo 2B, inmediato, 63% de líneas negociadas). En lo relacionado con la inclusión de la cláusula de Trato Nacional y la excepción (Anexo X) avala su constitucionalidad por la obligación de garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un trato no menos favorable al que la legislación interna concede a los nacionales, en la pretensión de garantizar un plano de igualdad jurídica entre inversionistas extranjeros y locales. Observa que las disposiciones se encaminan a garantizar el acceso de mercancías y a proscribir cualquier trato discriminatorio a favor de los productos nacionales y en detrimento de los originarios de otros Estados parte, que pueda impedir o dificultar la liberalización comercial. En cuanto al principio de reciprocidad precisa que no implica que Colombia solo pueda celebrar tratados con economías de similar desarrollo que otorguen las mismas preferencias; por el contrario, se han suscrito tratados de distinta índole en los que ha recibido y otorgado beneficios que le han resultado convenientes, como acaece con los cronogramas de desgravación. Anota que los beneficios derivados de los acuerdos comerciales han resultado mayores para Colombia cuanto más sean las diferencias con el socio comercial. Lo importantes es que se alcance un balance en las concesiones mutuamente otorgadas[425].
Capítulo 3 (reglas de origen). Expone la inclusión de un mecanismo de verificación que faculta a la autoridad aduanera para adelantar procesos de comprobación que las mercancías importadas califican como originarias. Explica que el acuerdo se circunscribe al ámbito comercial y reconoce los productos que se elaboran en los territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras, precisando que los productos que obtiene beneficios son aquellos que provengan del territorio aduanero de las partes, esto es, donde efectivamente ejerzan control aduanero. Subraya que "de ninguna manera el TLC con Israel está estableciendo o reconociendo asuntos relativos a la delimitación territorial de cada parte bajo el derecho internacional"[426].
Capítulo 4 (procedimientos aduaneros y Anexo A sobre asistencia administrativa mutua en materia aduanera). Busca contribuir a la modernización de los procedimientos aduaneros y de su realización con los más altos estándares internacionales en las operaciones de comercio exterior, así como la mayor colaboración entre las autoridades de las partes. Encuentra que el país podrá beneficiarse de las ventajas del comercio mundial, mediante la puesta en práctica de procedimientos aduaneros simplificados, ágiles y confiables. Sobre las estipulaciones de confidencialidad el tratado reafirma el principio de soberanía nacional, por cuanto corresponde a cada una de las partes su calificación. En torno a la parte procesal -garantías de revisión y apelación- constituyen un desarrollo del debido proceso, particularmente del derecho de defensa, principio de imparcialidad y doble instancia[427].
Capítulo 5 (asistencia técnica y fortalecimiento de las capacidades comerciales). Abre un espacio especial del acuerdo para que las partes puedan prestarse cooperación en aquellas áreas que requieren asistencia técnica tanto para la implementación como el aprovechamiento del mismo. Se busca impulsar la integración entre las partes al plantearse sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Se estableció que la cooperación hace énfasis en las pequeñas y medianas empresas -PYMES- para apoyarlas en el desarrollo del tratado[428].
Capítulo 6 (medidas sanitarias y fitosanitarias). Encuentra que propugna por mantener el equilibrio adecuado entre el acceso efectivo a los mercados con la obligación de adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias encaminadas a garantizar las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los productos. Ello se concreta en la posibilidad de adoptar medidas de control sobre productos para verificar que entren libres de enfermedades y plagas, que cumplan los estándares de calidad y que cuenten con los debidos registros sanitarios para su importación, en el caso colombiano expedidos por el INVIMA y el ICA según la clase de producto[429].
Capítulo 7 (obstáculos técnicos al comercio). Procura que los reglamentos técnicos y los procedimientos de evaluación de la conformidad no se constituyan en obstáculos innecesarios al comercio. Pretende flexibilizar el acceso a los mercados entre las partes, desarrollando los postulados de igualdad, equidad y reciprocidad mediante reglas claras y transparentes e instrumentos como la creación y uso de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, reforzados con la conformación de un Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio. También busca afirmar las obligaciones multilaterales de las partes bajo el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC[430].
Capítulo 8 (medidas de defensa comercial). Constituyen herramientas que permiten la profundización en forma segura del proceso de integración comercial, al tener en cuenta las asimetrías existentes entre las partes y las posibles distorsiones durante los intercambios comerciales. Las disposiciones sobre salvaguardias son aplicables cuandoquiera que la desgravación ocasione un incremento significativo de las importaciones de un producto amenazando o causando daño grave a una rama de producción nacional. Las medidas antidumping y los derechos compensatorios serán aplicables como correctivo a las prácticas desleales del comercio bilateral, constituyendo instrumentos legítimos de defensa comercial[431].
Capítulo 9 (contratación pública). Busca garantizar reglas claras, procedimientos transparentes y principios internacionales para que los proveedores de las partes accedan en igualdad de condiciones que los nacionales a los procedimientos de contratación pública de mercancías, servicios o combinación de éstos, así como fijar la cobertura en los niveles de gobierno comprometidos con obligaciones que garanticen para los Estados que las compras públicas aseguren las mejores condiciones en términos de precio, calidad y oportunidad para la entidad contratante. Precisa que lo que debe ser recíproco y equitativo según la Constitución es el tratado internacional observado integralmente por lo que no sería conducente analizar el cumplimiento de los principios a partir de cláusulas aisladas, ya que lo relevante es que al interior de cada disciplina negociada en el acuerdo se haya alcanzado un balance en las obligaciones, partiendo del nivel de desarrollo del socio comercial con el que se negocia el acuerdo[432].
Capítulo 10 (inversión). Instituye un marco de estándares de protección y beneficios expresos de forma que las partes establecen condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades de inversión. Estándares que otorgan confianza a los inversionistas de los Estados para incursionar en el mercado de la otra parte o expandir sus inversiones, que redundará en mayores niveles de inversión de Israel en Colombia. En cuanto al ámbito de aplicación destaca que el fundamento central es la reciprocidad. Resulta concordante con el principio de igualdad ya que cubre las inversiones de las partes sin distinguir el momento de su realización. Respecto de la promoción y protección de inversiones indica que se mantiene coherencia entre los compromisos establecidos entre las partes contratantes y las decisiones de la Corte. Sobre los principios de Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida informa que son comunes en este tipo de capítulos no encontrando incompatibilidad alguna.
En virtud de la estabilidad económica del país es posible limitar la libre transferencia de los capitales, lo cual salvaguarda por completo las disposiciones constitucionales sobre la intervención del Estado en la economía. En torno a la expropiación indirecta aduce que no excluye lo previsto en la Constitución al fundamentarse en el principio de la confianza legítima, que intenta proteger todos los atributos del derecho de propiedad del inversionista. Enfatiza que no constituye expropiación indirecta las medidas regulatorias del Estado no discriminatorias para proteger objetivos legítimos constitucionales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente (C-031/09). Lo concerniente a la solución de controversias no vulnera la Constitución, pues el arreglo directo y el arbitramiento son mecanismos civilizados para dar solución en forma pacífica y pronta a los conflictos entre las partes contratantes o entre un inversionista y una de las partes contratantes. Precisa que en ningún momento la decisión de acudir al arbitraje internacional resulta obligatoria para el inversionista al corresponder a un mecanismo opcional, por lo que la jurisdicción local u ordinaria del país receptor de la inversión siempre está disponible[433].
Capítulo 11 (comercio de servicios). Desarrolla el mandato de promover la integración económica; de ahí que las ventajas de fortalecer las relaciones comerciales, reduciendo las distorsiones y el trato discriminatorio, hace posible la ampliación y promoción de la internacionalización de las relaciones económicas, y la inserción a una estructura de mercado internacional más globalizada. Los consumidores son los más favorecidos con el comercio transfronterizo dadas las condiciones de costos y tiempo. En cuanto al Anexo 11B (movimiento de personas naturales proveedoras de servicios) indica que armoniza con la Constitución, al encaminarse a facilitar la libre circulación de personas entre ambos países, aunque limitada a quienes ejercen actividades empresariales o comerciales. Respecto del Anexo 11C (servicios financieros) el Estado mantiene sus competencias soberanas para regular la forma de intervención, promover la democratización del crédito y ejercer la inspección, vigilancia y control. Sobre el Anexo 11D (servicios de telecomunicaciones) los principales objetivos están en liberalizar este sector y servir de plataforma tecnológica[434].
Capítulo 12 (solución de controversias). Establece un mecanismo ágil y eficaz para resolver las disputas que surjan con ocasión de la interpretación o aplicación del instrumento internacional. Así cuentan con disposiciones que generan mayor seguridad y previsibilidad al sistema de comercio, al sustentarse en un sistema reglado con normas claras y plazos ciertos, garantizando el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción. Permite el establecimiento de un grupo arbitral imparcial y calificado, con funciones transitorias, además que desarrolla el derecho a la defensa y a la contradicción, constituyendo en el ámbito internacional una garantía para resolver de manera pacífica las diferencias entre las partes[435].
Capítulo 13 (disposiciones institucionales). La creación del Comité Conjunto resulta conforme a la Constitución, pues lo que se pretende es implementar el tratado de manera que facilite el entendimiento entre las partes. Igualmente, la creación de comités, grupos de trabajo y consejos contribuyen a que las obligaciones contraídas se cumplan en su integridad de forma oportuna y efectiva, en consonancia con los principios de equidad y reciprocidad[436].
Capítulo 14 (excepciones). Estas disposiciones persiguen proteger los preceptos superiores sobre la seguridad, la moral, el orden público, la salud, los recursos naturales, entre otros. Las partes deben reservarse el derecho a no aplicar las disposiciones del acuerdo cuando situaciones extraordinarias les impidan cumplir a cabalidad con las obligaciones, lo cual reafirma la soberanía de las partes aunque se integren mediante un tratado comercial[437].
Capítulo 15 (disposiciones finales). Establece reglas fundamentales para el funcionamiento e interpretación del acuerdo. Encuentra el artículo 15.1 (anexos) acorde con la Constitución al brindar claridad a los futuros usuarios y a los intérpretes de sus disposiciones sobre el carácter y naturaleza de este componente. Por su parte, el artículo 15.3 (aplicación provisional) sería aplicable cuando se agoten los procedimientos internos, incluida la sanción de la ley aprobatoria y la declaración de exequibilidad por la Corte. Destaca que el tratado con Israel es negociado bajo el principio de compromiso único y, por ende, no está previsto que las partes establezcan reservas. Sobre el Anexo B expone que reconoce la importancia de lograr un crecimiento económico a través del desarrollo del comercio electrónico[438].
En escrito posterior[439] respecto a la definición de territorio (art. 1.5.) señala que no se están reconociendo asuntos sobre delimitación territorial bajo el derecho internacional. Indica que no es violatoria del artículo 9º superior ni del ius cogens como parte del bloque de constitucionalidad, ya que no tiene como objetivo una delimitación de temas fronterizo, sino que está supeditado a asuntos comerciales en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994 (territorios aduaneros). Afirma que el lugar en que se ejerza el control aduanero es de donde se benefician los productos originarios de las partes, agregando que el origen, certificado conforme al tratado y verificado por la autoridad aduanera, es el que da lugar al tratamiento comercial preferencial, discusión que se dio en el Congreso respecto de las implicaciones del Acuerdo y la neutralidad del Estado frente al conflicto entre Israel y Palestina[440]. Bajo el derecho internacional económico la definición de "territorio aduanero" es diferente a la de "Estado" y "territorio" para efectos del derecho internacional público, por lo que la celebración de un TLC entre dos miembros de la OMC no conlleva al reconocimiento de qué constituye un Estado y menos su territorio.
En cuanto a la relación con otros acuerdos internacionales (art. 1.2.) afirma que la redacción no es extraña a otras disposiciones acordadas en tratados comerciales, sino consistente al menos con los suscritos con Estados Unidos (C-750/08), AELC (C-941/10) y Triángulo Norte (C-446/09), representando un marco jurídico de liberalización que se construye sobre la base de la OMC.
Sobre la definición de "nacional" indica que los tratados con México (C-178/95), Chile (C-031/09), Unión Europea (C-335/14) y Alianza del Pacífico (C-620/15) contienen un concepto casi idéntico a la redacción del tratado. Explica que para un correcto entendimiento y aplicación del acuerdo es necesario definir claramente quiénes son los sujetos destinatarios (inversionista) y qué tipo de actividades económicas serán cubiertas (inversión). Agrega que los inversionistas personas naturales cubiertas por un Acuerdo Internacional de Inversión -AII- son las personas que tienen la nacionalidad de alguno de los Estados parte del tratado, observando que la nacionalidad se establece de conformidad con la legislación interna de los Estados contratantes, además el tener doble nacionalidad hace que se excluya de la cobertura del mismo. En los capítulos de inversión la exclusión de inversionistas con doble o múltiples nacionalidades se hace de forma diferente, teniendo en cuenta la nacionalidad efectiva y dominante, cuya determinación atiende el lugar de residencia del inversionista, donde tienen sus relaciones de negocios y familiares. Expone que el tratado tiene aclaraciones importantes como el que no aplica a medidas que afecten a personas naturales que buscan acceder al mercado laboral de una parte, ni a las medidas en materia de nacionalidad, residencia o empleo permanente[442].
En torno a la cláusula que en caso de divergencia de interpretación o discrepancia entre los textos originales en español, hebreo o inglés prevalecerá el último, subraya que dicho procedimiento no resulta novedoso para los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, mencionando Corea (C-184/16), AELC (C-941/10), Japón (C-286/15), Suiza (C-150/09), China (C-199/12) e India (C-123/12). Recuerda que atendiendo el artículo 10 de la Constitución el idioma oficial de Colombia es el castellano, que respecto del tratado es una versión auténtica que da idéntica fe a las versiones en hebreo e inglés. En escrito anterior[443] había señalado que se consideran como textos originales sus ejemplares en español, hebreo e inglés, asimismo que teniendo en cuenta que la negociación se adelantó en inglés y que una delegación conjunta de funcionarios de los gobiernos de Colombia e Israel adelantaron la revisión legal de la versión en dicho idioma, se acordó que, en caso de divergencia de interpretación o discrepancia, prevalecerá el último, como mecanismo para facilitar la comprensión mutua de las normas.
En torno a la aplicación provisional del Acuerdo (num. 2, art. 15.3.) explica que debe entenderse supeditada a los límites constitucionales, en particular a las sentencias C-280/14, C-335/14 y C-184/16, que han señalado que las disposiciones sobre esta materia que no fueron acordadas en el ámbito de un organismo internacional no se contraponen con la Carta Política, y que su aplicación efectiva se puede dar en tanto se hubieren surtido los trámites internos en Colombia. Concluye que la aplicación provisional no es per se contraria a la Constitución, precisando que en el presente caso "no se adelantó ninguna gestión o solicitud para darle aplicación efectiva a tal disposición".
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[444]
Solicita la exequibilidad formal y material del tratado, el canje de notas y la ley aprobatoria. Explica que el acuerdo propende por el aumento de las exportaciones colombianas, la diversificación de los mercados de exportación y el incremento de la inversión extranjera con el objeto de fomentar la generación de empleo, la productividad y la competitividad de la economía en desarrollo de los principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional. En tal sentido, entiende que Israel es una de las economías más innovadoras de esa región, lo cual facilitará la cooperación y el desarrollo agropecuario, fortaleciendo las relaciones de mercado y permitiendo mayores oportunidades y el aumento de la competitividad. Anota que las obligaciones son asumidas con total correspondencia sin que pueda advertirse que exista un factor de desequilibrio entre las partes.
Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA[445]
Justifica la constitucionalidad del TLC al contar con metas claras para que los Estados protejan la vida o la salud humana, aseguren medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF), eliminen barreras injustificadas al comercio y mejoren la aplicación del acuerdo. Afirma que permite un acceso preferencial al mercado de Israel con el consecuente incremento en el comercio como resultado de la reducción en los costos de transacción y del mejoramiento en los procedimientos aduaneros. Informa que participó en dos rondas de negociación cuya función principal fue acordar textos MSF plus, lo que permitirá complementar lo establecido por la OMC de cara a lograr procedimientos más expeditos para el acceso a productos colombianos agrícolas y pecuarios.
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[446]
Encuentra ajustado a la Constitución el asunto en revisión, particularmente el Anexo 11D en materia de telecomunicaciones. Luego de precisar algunos conceptos sobre el actual servicio público de telecomunicaciones[447] y las figuras de licencias y/o concesiones[448], afirma que el TLC fortalecerá las relaciones bilaterales de inversión y de cooperación, permitiendo un desarrollo amplio y suficiente en el campo de la innovación. Estima que las disposiciones de este capítulo resultan conformes a la Constitución. Específicamente, el artículo 3º de dicho anexo salvaguarda los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones, así como la necesaria intervención del Estado en la economía, además de guardar correspondencia con el derecho al habeas data.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[449]
Pide declarar la exequibilidad de los instrumentos sujetos a control. En cuanto a la regulación de las inversiones extranjeras entre los países señala que se establece un marco jurídico confiable, estable y transparente para promover la inversión a través de disposiciones que instituyen diferentes niveles de protección a las inversiones, los inversionistas y a los flujos relacionados en materia de Trato Nacional, principio de Nación Más Favorecida, libre transferencia, expropiación y demás normas. Dentro del capítulo 10 (art. 10.1) expone que las operaciones de deuda pública no se encuentran contenidas dentro del concepto de inversión y, por consiguiente, la mayoría de normas y protecciones a los inversionistas no son aplicables respecto de las operaciones de créditos público a cargo del Ministerio. Informa que ante el incumplimiento o no en el pago de operaciones de deuda pública por uno de los Estados parte, ninguno de ellos podrá ser demandado ante tribunales de arbitramento, tampoco, por ejemplo, por conflictos relacionados con expropiación e indemnización en materia de crédito público, por haberse exceptuado este concepto de la definición de inversión. En cuanto al capítulo 14 (art. 14.3) sobre exclusión de medidas tributarias advierte que no se ha suscrito un tratado para evitar la doble imposición en materia del impuesto sobre la renta entre los países. Sin perjuicio de lo anterior, aduce que el principio de Trato Nacional podrá tener alguna aplicación en materia tributaria en el mismo grado que el artículo III del General Agreement on Tariffs and Trade. Esta cláusula encuentra que responde a la política tributaria internacional y se encuentra conforme a la práctica negociadora en la materia.
Ministerio de Relaciones Exteriores, Cancillería[450]
Solicita la declaratoria de exequibilidad formal y material del Acuerdo, el Canje de Notas y la ley aprobatoria. Informa que el TLC fue suscrito por el entonces Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Sergio Díaz-Granados Guida, el 30 de septiembre de 2013, para cuyos efectos el ejecutivo le otorgó plenos poderes el 6 de septiembre de 2013, de acuerdo con el literal a), numeral 1, del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Agrega que el Dr. Juan Manuel Santos Calderón, entonces Presidente de la República, impartió aprobación el 15 de noviembre de 2013 y en el mismo acto ordenó someter a consideración del Congreso el respectivo acuerdo. El 25 de noviembre de 2015 el Gobierno presentó ante la Secretaría General del Senado el proyecto de ley aprobatoria del tratado (30 septiembre 2013) y el Canje de Notas que corrige errores técnicos (13 noviembre 2015). Cumplido el debate ante el Congreso fueron aprobados a través de la Ley 1841 de 12 de julio de 2017.
Señala que el tratado ostenta la naturaleza jurídica de solemne al disponer de nuevas obligaciones y, por ende, surtir un trámite complejo donde intervienen las tres ramas del poder público. Precisa que se limita a facilitar el comercio entre las partes, en observancia de lo dispuesto en el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (1994) y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC. Destaca el interés especial en ampliar la agenda comercial con el Medio Oriente, pues Israel es una de las economías más innovadoras de la región, de alto poder adquisitivo y de orientación importadora, además que es un aliado estratégico para Colombia en materia diplomática. Según el Fondo Monetario Internacional (FMI) entre 2006 y 2014, el PIB israelí registró una tasa medio de crecimiento de 3% por encima del promedio mundial (2,4%), desde 2007 la tasa de empleo ha crecido de 59 a 68% en proporción de la población en edad de trabajar.
Determina que la agenda comercial de Israel es similar a la de Colombia, ya que ha firmado acuerdos comerciales con la Unión Europea (1992), Turquía (1997), los países de EFTA (1992), los Estados Unidos (1985. 1996), Canadá (1996), México (2000) y MERCOSUR (Uruguay 2009, Brasil 2010, Paraguay 2010, Argentina 2011). Identifica el año 2014 como el punto máximo de intercambio comercial bilateral, pues a partir de 2004 se multiplicó por cuatro llegando a USD 847 millones. Las exportaciones colombianas totales de ese año a Israel fueron de USD 526 millones, mientras que las importaciones llegaron a USD 321 millones, lo que significó una balanza comercial positiva para Colombia de USD 205 millones. En cuanto al estado actual del tratado expone que mediante nota de 19 de mayo de 2014 el Estado de Israel informó que cumplió con las formalidades internas para la entrada en vigor del acuerdo de libre comercio.
En materia de inversión indica que Israel es el principal inversionista del Medio Oriente en Colombia, con un acumulado de USD 29 millones en los últimos diez años. Tales inversiones se concentran en el sector transporte, agropecuario y comercial, y se espera que el acuerdo fomente las condiciones favorables y, así, aumentar los flujos de capital entre ambos países. Evidencia que, a pesar de las asimetrías económicas entre las partes, hay un tratamiento equilibrado, objetivo y justo en la asignación de beneficios y obligaciones comerciales dirigido a reducir las diferencias existentes. Así mismo, propende por un sistema de concesiones mutuas, siendo consistente con el interés general. Bajo este criterio observa que el tratado comercial ayuda a estimular el incremento de los flujos de comercio, lo que a su vez aumenta la demanda de productos nacionales ocasionando la generación de nuevos empleos. Al propender por la eliminación de aranceles, el libre intercambio de bienes y servicios, y el fomento de la libre competencia facilita a la ciudadanía el acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad, y a menor precio. En escrito posterior[451], expone que remite en formato digital copia del texto en inglés del acuerdo comercial, así como del Canje de Notas que precisa también reposa en español.
Ministerio de Defensa Nacional[452]
Considera ajustado a la Constitución los instrumentos bajo revisión constitucional. Manifiesta que el acuerdo suscrito tiene gran relevancia al constituir un medio que aportará al mejoramiento de la competitividad de la industria colombiana y, en general, contribuirá a apoyar la innovación y productividad de la economía. Extrae la puesta en marcha proyectos de cooperación en áreas como el desarrollo tecnificado de la agricultura, las telecomunicaciones, la salud pública, la innovación, la biotecnología y el desarrollo de tecnologías ambientales, además de fijar reglas claras con lo cual se espera que lleguen nuevas inversiones de Israel, que contribuyan a fortalecer y diversificar el aparato productivo nacional.
Halla cumplido los presupuestos formales y materiales de revisión de constitucionalidad sobre este tipo de tratados. Asevera que el acuerdo constituye una manifestación expresa de la soberanía nacional, y observa los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Expone que las políticas comerciales ayudan a impulsar un ciclo de desarrollo fundamentado en el aumento de los flujos de comercio lo que amplía la demanda de productos nacionales, teniendo un alto impacto en la generación de nuevos empleos, el bienestar de la población y la reducción de la pobreza.
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI[453]
Solicita la exequibilidad del tratado, el Canje de Notas y la ley aprobatoria. Respecto a los requisitos formales sostiene que luego de cinco rondas de negociaciones y el trámite cumplido en el Congreso no halla vicio alguno de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo del asunto establece que propende por la integración económica y social, además de estimarlo conveniente para el país.
Asociación Nacional de Comercio Exterior ANALDEX[454]
Pide la exequibilidad. En primer lugar, considera que el trámite surtido en el Congreso satisfizo los requerimientos constitucionales y legales sobre la materia. Luego refiere a la importancia económica de Israel resaltando que cuenta con una población de 8,6 millones de habitantes y una economía de libre mercado caracterizado por la alta tecnología, que se ve reflejado en los principales productos exportados como diamantes tallados, farmacéuticos y equipos de alta tecnología para uso militar. Sus importaciones incluyen petróleo crudo, granos, materias primas y equipo militar.
A nivel de acuerdos comerciales de Israel destaca el celebrado con Estados Unidos, así como con Bulgaria, Canadá, República Checa, Hungría, México, la Unión Europea y EFTA (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza) y Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela), discutiendo actualmente un acuerdo con India y China. También tiene un tratado con Jordania y mantiene una unión aduanera con la autoridad Palestina. La composición de las exportaciones colombianas hacia Israel es predominantemente minero energético, sin embargo, las exportaciones de café constituyen un factor clave a lo cual se suma los artículos de confitería, productos químicos orgánicos y de belleza, etc. Las importaciones de Israel se caracterizan por productos de navegación aérea o espacial, principalmente aviones y helicópteros, también se encuentra instrumentos de óptica, fotografía, cinematografía y material eléctrico, además de armas y municiones, entre otros.
En relación con los productos agrícolas y los agroindustriales se acordó que a la entrada en vigor se desgrava el 97% de las exportaciones agrícolas y agroindustriales que van a Israel. Igualmente, desde la vigencia del tratado la oferta exportable agrícola colombiana contará con acceso libre de aranceles a través de contingentes, cuyos volúmenes superan ampliamente nuestras exportaciones (flores, carne de bovino y piñas frescas, quesos y mangos, leche en polvo, etc.). En materia industrial se acordó que el 99% del monto de las exportaciones de Colombia a Israel quedarán libre de arancel de forma inmediata. En 5 años el 100% de las ventas de bienes industriales efectuadas en el mercado israelí de forma inmediata y gradual según el grado de sensibilidad de la economía, de manera que el aparato productivo colombiano pueda adecuarse a las nuevas condiciones de competencia.
Federación Nacional de Comerciantes FENALCO[455]
Recomienda declarar exequible el TLC por considerarlo altamente beneficioso para el país. Explica que Israel produce numerosa investigación de tecnologías para el mundo en los campos de la industria, informática, agricultura y seguridad.
Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Económico[456]
Insta a declarar la inexequibilidad de las definiciones "territorio" y "nacional" del artículo 1.5. del acuerdo o condicionarlas a que Colombia no está legitimando la ocupación israelí en territorios palestinos ni reconoce la soberanía de Israel sobre Palestina, menos tratos discriminatorios ni ilícitos hacia los ciudadanos israelíes de origen palestino. También solicita la inexequibilidad del artículo 2º y la sección de Disposiciones Finales que hagan referencia a la ciudad de Jerusalén como territorio israelí y lugar de firma del Acuerdo o condicionarlos a que en ningún caso implica acto unilateral de reconocimiento de soberanía sobre territorios palestinos. Expone la inexequibilidad del artículo 1.2 en torno a la relación con otros acuerdos internacionales.
Como disposiciones vulneradas mencionó el artículo 9º de la Constitución y el ius cogens. Luego de indicar que la redacción empleada por las partes del tratado es ajena a la política internacional usual, expone que la definición de territorio[457] puede incluir las zonas que Israel ocupa de manera ilegal en territorio palestino. Indica que en 2016 el equipo de la ONU en el informe sobre el "estado de desarrollo en Palestina cuando la ocupación israelí cumple 50 años", señala que desde que Israel impuso su régimen fiscal y de comercio externo el flujo de mano de obra y bienes palestinos estaba permitido bajo restricciones no recíprocas y las importaciones estaban sujetas a cuotas y tarifas legales[458]. Agrega que la definición de territorio tiene serias repercusiones frente a las demás disposiciones del tratado (denominación de origen). Así deduce la violación del bloque de constitucionalidad (IV Convenio de Ginebra), precisando que el acuerdo comercial entre la Unión Europea e Israel ha sido objeto de limitaciones y decisiones judiciales, como la Nota Interpretativa sobre la indicación del origen de las mercancías procedentes de los territorios ocupados.
Sobre la definición de nacional[459] manifiesta que el apartado sobre Israel es indeterminado, lo cual podría deberse a que la ley israelí que impera en los territorios ocupados establece discriminaciones y violaciones de derechos sobre los palestinos nacidos en ellos. Indica que dada la separación que hacen las leyes judía e israelí sobre el concepto de nacionales y ciudadanos,[460] resulta inquietante la mención a nacionales y no a ciudadanos. Es importante que Colombia conozca si se está obligando frente a los judíos ciudadanos del Israel o respecto de todos los judíos sin importar su nacionalidad. Finalmente, sobre la relación con otros acuerdos internacionales[461] estima que se pretende por Israel que el Acuerdo no tenga que interpretarse teniendo como parámetro los tratados de derechos humanos frente a los que no sean parte.
Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho[462]
Considera ajustado a la Constitución el tratado comercial en relación con los requisitos formales y que se declare condicionado el artículo 1.5., Sección B, Capítulo 1 en cuanto se debe delimitar el territorio de Israel excluyendo expresamente los territorios ocupados. Una vez examinado el cumplimiento de los requisitos de trámite, afirma que en la delimitación del ámbito territorial de aplicación del tratado comercial no se excluyó explícitamente los territorios militarmente ocupados por Israel, por lo que se generaría un reconocimiento implícito de la soberanía de dicho Estado. En cuanto a la franja de Gaza informa que todas las mercancías que llegan por vía marítima y terrestre lo hacen primero a un puerto o lugar en Israel, con lo cual la definición territorial incluye las mercancías que tienen por destino dicha franja, esto es, territorio ocupado ilegalmente por Israel.
Pretende la inexequibilidad de la ley aprobatoria del tratado, para lo cual expone su preocupación por las siguientes implicaciones: i) la definición de territorio para Israel implica que a diferencia del TLC con la Unión Europea las reducciones arancelarias se aplicarían en todo el territorio controlado tanto dentro de sus fronteras reconocidas como en los territorios palestinos ocupados; ii) las Disposiciones Finales dicen "hecho en Jerusalén, Israel" cuando las Naciones Unidas consideran que todo Jerusalén debe estar bajo un régimen internacional especial y administrada por este organismo, además que Jerusalén Este fue ocupado por Israel en 1967 y sus habitantes son considerados residentes israelíes, con menos derechos que los ciudadanos israelitas; y iii) fomentaría las colonias israelíes y el uso de territorios ocupados para lucrarse, precisando que las 328 empresas de Israel que exportan sus productos a Colombia (agosto 2014 - agosto 2015, DIAN) 4 tienen sede en Cisjordania ocupada, otras domiciliadas en las fronteras de Israel tienen presencia en territorios ocupados sin que se reconozca públicamente, o se lucran de la ocupación de otra forma, además que el tratado no hace mención a las colonias ni incluye un mecanismo de prohibición para las exportaciones[465].
Pide la inexequibilidad del tratado comercial por atentar contra la Constitución y resultar inconveniente para el país. Reconociendo que fue ponente del proyecto de ley en la Cámara de Representantes expone la ligereza con la que se adoptó la definición del territorio al tener repercusión sobre el militarmente ocupado por Israel, que hacía necesario dar claridad a tal concepto por la ocupación que se hace del territorio palestino, el cual ha sido reconocido como ilegal por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Explica que la inadecuada conceptualización de territorio ocasiona problemas en cuanto a las reglas de origen al permitir incorporar ilegalmente productos hechos por las colonias israelíes o con materias primas tomadas de Palestina. Encuentra absolutamente necesario que en la definición territorial se excluyan los productos provenientes de los asentamientos israelíes hechos en Palestina o fabricado a partir de materias primas e insumos tomados de Palestina, dado que dichos asentamientos y productos son ilegales conforme al derecho internacional. Trae como ejemplo las primeras negociaciones de Israel con la Unión Europea, que exigió la modificación en torno a proveer la información necesaria para identificar los productos, que de verificarse no serían aptos para la exención arancelaria. Desprende que al no excluirse del acuerdo los territorios, bienes y servicios generados en Palestina desconoce las disposiciones constitucionales y del ius cogens, particularmente la libre determinación de los pueblos.
Tampoco encuentra conveniente la suscripción del tratado. Además de considerarlo desventajoso en términos económicos estima que el alto nivel de desarrollo de la industria israelí no se compadece con la colombiana. Anota que constituye un gran proveedor de tecnología agroindustrial, además del reconocimiento por ser productor y exportador de armas, lo cual podría profundizar la relación militar impulsando las importaciones de aviones militares que iría en contravía de la construcción de la paz.
José Manual Álvarez Zárate[467]
Demanda la inexequibilidad de la definición de "nacional" de los artículos 1.5. y 10.1. del tratado o que se entienda que el tratado solo cobijará nacionales del Estado de Israel que además sean residentes permanentes, así como el concepto de "territorio" del artículo 1.5. del acuerdo. Subsidiariamente que se entienda que Colombia no está legitimando la ocupación israelí en territorios palestinos, ni reconoce la soberanía de Israel sobre Palestina. En el acápite sobre negociación de Tratados Bilaterales de Inversiones TBI y su incorporación al orden jurídico colombiano, aduce que el alcance de las obligaciones adquiridas difiere según el modelo del país con el cual se ha negociado que podría generar responsabilidad del Estado, a más de la generosidad en cumplir cualquier obligación internacional frente a ciudadanos de Israel que tengan como inversionista en cualquier parte del mundo lo que deja serias dudas sobre la forma como se llevó a cabo la negociación.
Como vulneradas cita los artículos 9º y 226 de la Constitución, y el ius cogens. Observa que los artículos 1.5. y 10.1 del tratado desconocen el principio de reciprocidad, dada la indeterminación en la definición de nacionales respecto a Israel, que remite a sus complejas leyes nacionales que son muy amplias. Informa que cualquier persona que bajo las leyes de la religión judaica se considera judío será un nacional israelí, lo cual encuentra inquietante -definición de nacional y no de ciudadano- al terminar por generar un tratado con 186 países del mundo, cobijando además a residentes permanentes. Evidencia un desbalance al estarse el país obligando de manera desproporcionada ante cada judío que exista en cualquier Estado, mientras que Israel solo se obliga frente a nacionales colombianos. La definición de territorio para Israel indica que resulta abierta al incluir el territorio palestino que viene siendo ocupado por la fuerza, trayendo como ejemplo Jerusalén Oriental, la Franja de Gaza y la Ribera Occidental, que estima desconoce los Convenios de Ginebra (IV), el ius cogens y las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2334 de 2016). Determina que con la ratificación del artículo 1.5. del tratado se acepta la ilegal soberanía israelí en territorios ocupados de Palestina.
En escrito posterior[468], respecto del texto en inglés del tratado señala que pueden generarse contradicciones con el español, citando el artículo 10.12[469] num. 4 (g) del Capítulo de Inversión al no contener la previsión completa consistente en que la notificación de intención solo puede presentarse si la disputa no se ha solucionado dentro de los seis meses siguientes, por lo no resulta igual lo que aprobó el Congreso con lo pactado por el Gobierno nacional en inglés.
Luis Alexander Montero Moncada[470]
Solicita declarar inexequible la definición del territorio de Israel prevista en el artículo 1.5. del acuerdo, al desconocer la Constitución, el derecho internacional humanitario y las resoluciones de las Naciones Unidas. Asevera que el concepto de territorio va en contravía de la línea verde que define el territorio palestino aceptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas[471]. Pone de presente que el Consejo de Derechos Humanos ha iniciado la publicación de una lista de 150 compañías que operan en asentamientos israelíes ilegales en el territorio palestino ocupado y en los Altos del Golán, así como llama a abstenerse de proporcionar a Israel cualquier ayuda que pudiera estar relacionada con los asentamientos.
En escrito posterior[472], estima inconstitucional el artículo 2º de la ley aprobatoria y la sección de disposiciones finales del tratado al hacer referencia a Jerusalén (lugar de firma del tratado) como territorio israelí, así como los artículos 1.5 lit. b) y 3.2. num. 1lits. a) y b) del tratado, concernientes a la definición general de territorio y las reglas de origen de las mercancías. Sostiene que la definición del territorio de Israel es ilegal por incluir implícitamente las colonias de Cisjordania y Jerusalén Este, territorio perteneciente a Palestina, desconociendo las resoluciones (ej., 2334 de 2016) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Además, expone la violación del artículo 49 de la IV Convención de Ginebra[473] y del artículo 9[474] de la Constitución al entregarle a Israel las condiciones para ejercer soberanía económica en suelo palestino, así como de los artículos 53[475] y 34[476] de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En materia de reglas de origen aduce que el tratado también presenta problemas respecto a terceros Estados al mostrarse impreciso y permitir incorporar ilegalmente productos hechos por las colonias israelíes o con materias primas de Palestina.
En escrito final[477], pide la inexequibilidad de la ley aprobatoria por vicios de trámite, así como del artículo 15.3 num. 2 del tratado por violar el artículo 241.10 superior. Informa que la aplicación provisional del tratado constituye un vicio procedimental al hacerla depender de las instituciones israelíes, sin que se haya cumplido el trámite constitucional en Colombia.
Expone su preocupación por el artículo 1.5. del tratado en torno a la definición de territorio para Israel, toda vez que como Estado emplea una legislación arancelaria en territorio palestino ocupado lo que implicaría que ingresen a Colombia productos provenientes de asentamientos israelíes en territorio palestino, desconociendo la Constitución Política, el derecho internacional humanitario y las resoluciones de las Naciones Unidas.
Pide la inconstitucionalidad del artículo 2º de la ley aprobatoria y de la sección de disposiciones finales del tratado que mencionan a Jerusalén (lugar de firma del tratado) como territorio israelí o condicionarlos a que no implican un acto unilateral de reconocimiento de soberanía; así mismo, los artículos 1.2. y 1.5. (num. b) del tratado en cuanto a la relación con otros acuerdos internacionales y las definiciones generales de territorio o condicionarlos a que estén acordes con los tratados y principios internacionales, es decir, que las autoridades aduaneras colombianas no están obligadas a conceder el régimen preferencial tratándose de productos o mercancías provenientes de asentamientos en territorios ocupados o cuya materia prima sean originarias de los mismos o frutos de la ocupación. Ello por desconocimiento de la Constitución (arts. 9º, 93 y 94), el derecho internacional humanitario (IV Convenio de Ginebra) y las resoluciones 2334 de 2016, 64/185 de 2009 y 68/235 de 2013 de las Naciones Unidas.
Explica que Colombia estaría reconociendo soberanía de facto de Israel sobre zonas ocupadas en territorio palestino (Jerusalén Este) sin realizar la distinción necesaria, además de imponer una declaración unilateral de soberanía que no está presente en otros TLC como Mercosur, Unión Europea y Estados Unidos. Destaca que existen compromisos de los terceros países en función de no facilitar la ilegalidad de la ocupación, como las obligaciones de no reconocimiento, no asistencia y de respeto y promoción a la autodeterminación. Entiende que al limitarse la relación del acuerdo con otras fuentes de derecho internacional a las convencionales suscritas por las partes, Colombia no puede sustraerse de otras obligaciones internacionales.
Asegura que la comunidad europea realizó una nota interpretativa sobre la indicación del origen de las mercancías procedentes de territorios ocupados por Israel (Altos del Golán y Cisjordania, incluido Jerusalén Este). Informa que en la actualidad existen tres principales asentamientos industriales de manufacturas en territorios ocupados (Atarot, Barqan y Ariel), así como una serie de pequeñas zonas industriales. Culmina en que se estaría favoreciendo la apropiación ilegal de bienes palestinos, que pueden ser incorporados falsamente como israelíes, estimulando la expoliación de recursos palestinos por las ilegales colonias de Israel.
Blanca María Beltrán Pérez[480]
Señala que la ley aprobatoria del tratado violó el artículo 157.2 de la Constitución, debido a que los congresistas no tuvieron acceso al texto del tratado en inglés, por lo que no cumplió el proceso de discusión y aprobación legislativa. Estima que de no verificarse este supuesto el juicio de constitucionalidad constituye el momento para que la Corte evalúe su validez.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto n.o 6429 solicita declarar exequible la Ley 1841 de 2017, así como el TLC y el Canje de Notas. En cuanto a la etapa prelegislativa que comprende la competencia del funcionario que lo suscribió, la aprobación ejecutiva y el sometimiento a la consideración del Congreso manifestó que se hizo conforme a la Constitución y a la Convención de Viena.
Respecto a la revisión formal del proyecto de ley aprobatoria indicó que verificado el trámite legislativo es factible desprender que se cumplieron los parámetros constitucionales y reglamentarios, toda vez que: i) fue publicado en la gaceta del Congreso previamente al inicio del trámite legislativo; ii) inició el trámite en la Comisión Segunda del Senado respetando la competencia temática y dando cumplimiento a que las leyes sobre relaciones internacionales inicien su trámite en el Senado; iii) en las sesiones se respetó tanto el quórum deliberatorio como el decisorio, y la aprobación del proyecto se cumplió según la mayoría requerida; iv) fue discutido y aprobado en la sesión previamente anunciada; v) la aprobación del proyecto de ley se dio dentro de las dos legislaturas; y vi) el Congreso no modificó el contenido del Acuerdo.
No encontró reparo constitucional alguno en relación con los aspectos materiales de la Ley 1841 de 2017. Considera que el instrumento bajo examen atiende en su generalidad los parámetros constitucionales aplicables. Destaca, principalmente con fundamento en la sentencia C-051 de 2012, que el control de constitucionalidad a efectuar i) es de carácter jurídico y objetivo, ii) la inexequibilidad procederá cuando las cláusulas económicas sean manifiestamente contrarias a las bases de negociación incorporadas, iii) se sujeta a un estudio transversal e integral de las distintas disposiciones del tratado, iv) tiene un carácter débil, v) es un control a priori, vi) se cumple sobre leyes de naturaleza ordinaria y vii) comprende una constitucionalidad prima facie de los aspectos técnicos y operativos.
En relación con los objetivos del tratado estimó que se ajustan a las expectativas constitucionales al promover la internacionalización de las relaciones comerciales mediante la celebración de tratados de integración económica (arts. 9º, 226 y 227 C. Pol.), la prosperidad general (art. 2º. C. Pol.) y el desarrollo empresarial (art. 333 C. Pol.). Subraya que el TLC "no regula ni determina los límites geográficos o fronterizos de las partes, ni pretende vincular reglas aplicables a poblaciones ajenas a los mismos Estados (Colombia-Israel), habiendo incluido para su aprobación un estudio particular de las condiciones relativas a quienes se obligan por el acuerdo bilateral".
Al explicar los motivos de la ley aprobatoria del tratado, expone que el Gobierno nacional se refirió a la importancia económica de Israel y a la manera como propugnó por una amplia participación de todos los sectores de la sociedad civil, en cumplimiento de los postulados de la democracia representativa (arts. 1º y 2º superiores). Agrega que el TLC es de última generación al no circunscribirse al comercio de mercancías sino a una dinámica más integral, concurriendo en su aprobación el Gobierno nacional y el Congreso previo análisis de las condiciones económicas de las partes y de otros aspectos asociados a la economía de Israel y al comercio bilateral con Colombia.
En cuanto al preámbulo determina que tiene características similares a las incorporadas en otros TLC declarados exequibles por la Corte, que buscan promover la internacionalización de las relaciones del Estado colombiano lo que resulta en armonía con la Constitución.
Sobre el Capítulo I (disposiciones iniciales y definiciones generales) sostiene que la definición de territorio con respecto a Israel "no tiene la entidad suficiente para modificar los tratados internacionales suscritos que comprometan al Estado colombiano, ni para adoptar una posición oficial en relación con el complejo conflicto entre las referidas naciones, el cual suscita la atención mundial y los votos que en su mayoría abogan por que, de manera concertada, las partes involucradas en el mismo lleguen a la solución más pacifica posible." Explica que el nivel de generalidad de la definición "es coherente con el propósito de fijar elementos para el correcto entendimiento, aplicación y mayor seguridad jurídica en el contexto del tratado, involucrando a los suscriptores del mismo, puesto que la remisión pormenorizada a límites geográficos o fronterizos, o la alusión al ejercicio pleno de la soberanía podría ser viable si se trata de países con otras dinámicas pero en este caso se podría interpretar como injerencia en asuntos que corresponden a las partes en conflicto."
Asegura que existen elementos que en la implementación del Acuerdo permitirán delimitar el ámbito de aplicación, como la descripción territorial del artículo 10.1. en la que se remite a la aplicación del derecho internacional. Anota que el juicio constitucional parte de reconocer asuntos que escapan a su órbita, como los asociados a su conveniencia o ejecución, los cuales se someten en cada caso al análisis que proceda para que sean resueltos a la luz de los principios constitucionales e internacionales (buena fe, autodeterminación de los pueblos y no injerencia).
El Capítulo 2 (acceso de mercancías al mercado) no encuentra que resulte discriminatorio entre las partes, si bien se reconocen las asimetrías. Sobre la cláusula de la NMF (aspecto transversal) las partes acordaron su inclusión en el tratado, considerada por la Corte como un principio tipo en la medida que constituye una manifestación de la igualdad y la reciprocidad, y facilita los propósitos del acuerdo. En torno al Canje de Notas que corrigió aspectos técnicos del capítulo 2 (lenguaje de la versión en hebreo del texto del tratado para que se corresponda con la versión del texto en inglés), entiende que por su naturaleza es constitucional en principio, facilitando contar con textos idénticos en los originales suscritos (idiomas español, hebreo e inglés).
Capítulo 3 (reglas de origen) manifiesta que responde a las particularidades de los Estados partes ofreciendo la claridad necesaria para que se constituyan en herramientas eficaces para la correcta ejecución de los beneficios derivados del Acuerdo. El Canje de Notas corrigió aspectos técnicos del Capítulo 3 y del Anexo 3A sobre "reglas de origen de la versión en español del texto del tratado, concretamente las partidas 8701-876 con el fin de que coincidan con la versión del texto en inglés". En cuanto al Capítulo 4 (procedimientos aduaneros) explica que tiene características similares a las incorporadas en otros TLC que han sido suscritos, las cuales concretan la relación de libre comercio en condiciones de celeridad y eficacia, mediante procedimientos que no afecten la soberanía nacional, la protección de las fronteras y la seguridad del territorio.
En relación con el Capítulo 5 (asistencia técnica y fortalecimiento de las capacidades comerciales) asegura que identifica sectores de interés al tiempo que establece un compromiso recíproco para la adecuada integración e implementación. En tanto el Capítulo 6 (medidas sanitarias y fitosanitarias) sostiene que efectúa una ponderación entre la salubridad pública y la libre concurrencia al mercado, reiterando la importancia de la transparencia en la información, de la evaluación y manejo del riesgo y la protección de los consumidores. Por su parte, el Capítulo 7 (obstáculos técnicos al comercio) señala que desarrolla la política según la cual una verdadera relación comercial sin fronteras no se debe entorpecer de manera indirecta. Sobre el Capítulo 8 (defensa comercial) anota que preserva el orden económico incluyendo previsiones para proteger los intereses nacionales. En el Capítulo 9 (contratación pública) advierte que se establecen procedimientos transparentes y no discriminatorios, con reglas claras y recíprocas que resultan respetuosas del principio de libre concurrencia y de los objetivos de la integración económica. Igualmente, con el Canje de Notas se corrigieron aspectos técnicos en el artículo 9.9.4(a), "toda vez que la referencia a la que hace mención dicho artículo en su versión original hacía referencia al artículo 9.6.3, sin embargo, la correcta referencia debía ser el artículo 9.6.4." y el Anexo 9A.
En torno al Capítulo 10 (inversión) afirma que se cumplen los criterios de la Corte en relación con las cláusulas asociadas al Trato Nacional, el principio de Nación Más Favorecida, las medidas de expropiación y la de transferencias, y los mecanismos de solución de conflictos inversionista-Estado. Sobre la posibilidad de acudir al arbitramento informa que resulta admisible constitucionalmente para la solución de conflictos. Sobre el Canje de Notas efectuado que corrigió aspectos técnicos de este capítulo se reitera que, por su naturaleza, se considera constitucional prima facie y evidencia la diligencia de las partes por contar con textos idénticos en los originales suscritos. En lo relativo al Capítulo 11 (comercio de servicios) estima que resulta compatible con la Constitución al regular la actividad comercial respetando las facultades del Estado en ejercicio de la soberanía, las atribuciones e independencia de las autoridades nacionales, y la normatividad interna para garantizar los derechos de los usuarios, y la calidad y seguridad en esas actividades.
En lo concerniente al movimiento de personas expone que se trata de una medida que contribuye al aumento del comercio entre las partes, sin que resulten desproporcionadas para la seguridad y soberanía nacional, guardando las condiciones de reciprocidad. Respecto a los servicios financieros observa que promueve la internacionalización de las relaciones sin desconocer las competencias públicas y características de la regulación de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, protegiendo la inversión, el mercado nacional y la estabilidad macroeconómica. En lo correspondiente a los servicios de telecomunicaciones establece que, si bien en su aplicación algunas nociones se deben armonizar con los lineamientos de la Ley 1341 de 2009, en la confrontación con el marco constitucional se entienden salvaguardados los parámetros asociados con el acceso no discriminatario a las redes, el pluralismo informativo y la competencia.
Por último, los capítulos 12 (solución de controversias), 13 (disposiciones institucionales), 14 (excepciones) y 15 (disposiciones finales), resultan ajustados a la Constitución, toda vez que fija las instancias, reglas y términos claros y recíprocos para el acceso y desarrollo de los mecanismos establecidos en el marco de un proceso de solución de diferencias sobre los derechos y obligaciones (12); se integra por representantes de las partes en la pretensión de supervisar y facilitar la implementación efectiva del acuerdo, desarrollar mecanismos de cooperación internacional y servir de instancia de resolución de conflictos entre las partes (13); no se trata de medidas discriminatorias ni que sean utilizadas como una barrera injustificada al comercio sino que preservan el interés general (14); y en relación con la aplicación provisional solo se puede hacer efectiva si se agotan todos los procedimientos internos, incluida la sanción de la ley aprobatoria y su declaración de constitucionalidad.
Respecto de la firma en varios idiomas y la prevalencia del texto en inglés aduce que se trata de una disposición objetiva con respaldo jurídico, en relación con la cual aplican las reglas de interpretación incorporadas, entre otros, en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 31[481], 32[482] y 33[483]), concluyendo que no existe impedimento alguno para que se efectúe el juicio de constitucionalidad sobre la versión del acuerdo remitida en español, puesto que conforme al Decreto ley 2067 de 1991 (arts. 39 y 44) se advierte que el control de los tratados se efectúa con su copia auténtica, por lo que el documento allegado se supone lo es y de allí se deriva la presunción de identidad entre las diversas versiones lingüísticas, lo cual releva de efectuar una confrontación entre las mismas. Además, del trámite concreto del tratado se evidenció que el Gobierno nacional efectuó un esfuerzo específico tendiente a garantizar la identidad de las traducciones (gaceta del Congreso 967 de 2015, trámite y alcance del Canje de Notas). En escrito posterior[484], precisa que aun cuando no se haya indicado la existencia de alguna discrepancia en concreto entre los textos del tratado, ante cualquier evento que se presente en este sentido existirán reglas interpretativas aplicables y mecanismos de revisión de las medidas que sean adoptadas.
ANEXO 2
Prueba decretada y audiencia pública recepcionada
Auto 796A de 2018
La Cancillería[485] informa que respecto al párrafo final[486] del Capítulo 15 del TLC, "la versión en español de este instrumento constituye una versión auténtica y no corresponde a una traducción del texto en inglés o en hebreo. Por tanto, anexo al presente oficio se remite en formato electrónico copia certificada de la versión auténtica en español del tratado comercial". Respecto al Canje de Notas indica que es un acuerdo internacional que "se circunscribió a la corrección de errores técnicos encontrados en los diferentes idiomas del documento. (...) estas correcciones versan sobre ciertos aspectos puntuales identificados en cada una de las versiones auténticas y se limitan a proponer ajustes de redacción a fin de que la versión en el idioma concernido sea equivalente a las versiones de los otros dos idiomas implicados. En tal virtud, no existe traducción al español del contenido de los anexos, pues las correcciones allí introducidas no implicaron la modificación de las cláusulas análogas en los demás idiomas, toda vez que precisamente el objetivo era ajustar la respectiva versión al lenguaje contenido en las otras dos versiones auténticas".
En cuanto a la validez de la representación del Estado colombiano sobre el Canje de Notas, destaca que la Nota S-GTAJI-15-112394 de 13 de noviembre de 2015 fue suscrita por el doctor Francisco José Echeverri Lara, Viceministro de Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores, en ejercicio del encargo conferido por el Decreto 2226 de 20 de noviembre de 2015. Recuerda que según el artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, quien detente las competencias de Ministro de Relaciones Exteriores cuenta con la capacidad suficiente para representar al Estado en todo acto relativo a la celebración de tratados, calidad que ostentaba el Viceministro en virtud del decreto referenciado.
Auto 795A de 2018
Respecto a la audiencia pública convocada, a continuación se procederá a sintetizar las intervenciones presentadas en orden a destacar las que responden los interrogantes formulados bajo los ejes temáticos de discusión. Algunas de las intervenciones fueron complementadas con los escritos allegados por los invitados para una mejor y correcta comprensión[487].
Primer eje temático: proceso de negociación por el Gobierno[488]
José Manuel Álvarez Zarate
En cuanto a si el Gobierno nacional en el acuerdo comercial previó la incidencia del diferendo limítrofe Israel Palestina afirma que, aunque así hubiere sucedido, finalmente no se hizo bien al no quedar estructurado de manera adecuada. Ante la eventualidad de una controversia en la ejecución del tratado informa que el propio TLC prevé mecanismos de solución de diferencias similares a los previstos en la OMC. Respecto a otros tratados comerciales similares firmados por Colombia e Israel explica que no se ha tenido en cuenta las distinciones entre los que se han suscrito, que llevaría a que tengan aplicaciones diferentes constitucionalmente.
Sobre la definición de territorio señala que se cambió la línea negociadora sobre la materia. Estima que lo que se negocia puede cambiar en el tiempo unilateralmente por la contraparte cuando decide modificar el concepto de territorio. La definición ampliada de territorio indica que puede afectar gravemente al país, ya que tendría que otorgar el mismo tratamiento a los demás inversionistas con los cuales Colombia ha firmado otros TLCs. Enfatiza que el significado de territorio solo está presente en el acuerdo comercial con Colombia, en el ánimo de desvincularse del derecho internacional dadas las resoluciones de las Naciones Unidas que han condenado las ocupaciones del territorio palestino.
Desde el punto de vista comercial[489] expone que no parece que el tratado tenga efectos negativos sobre ninguna rama de la producción nacional. Este acuerdo es algo intrascendente comercialmente y si se declara inconstitucional no va a cambiar la situación económica que existía entre los dos países. La Constitución, explica, debe ser entendida como un elemento jurídico político reconocido por el derecho internacional. De este modo, la definición de inversionista con respecto a Israel es inconstitucional al desconocer el principio de reciprocidad y la cláusula de conveniencia. El hecho de que cualquier residente permanente en Colombia no se pueda beneficiar y no se le considere inversionista no es equilibrado ni recíproco. La cláusula de Nación Más Favorecida puede llevar a que inversionistas que no estén cubiertos por el tratado puedan demandar a Colombia porque resulten más favorables que las contenidas en los demás tratados.
Encuentra que las definiciones de territorio no están limitadas solamente al ámbito del tratado comercial, sino que se deben entender en el contexto del derecho internacional general. Llama la atención en respetar el ius cogens, particularmente la autodeterminación de los pueblos y los principios del derecho internacional sobre la prohibición del uso de la fuerza, el respeto a las fronteras y la solución pacífica de las disputas. Halla que la definición de territorio busca desvincularse del derecho internacional al sentar un estándar más bajo por no exigirse a Israel que ejerza plena jurisdicción y soberanía. Se puede ordenar al Presidente de la República que se pacte una nota interpretativa como se hizo por la Comisión Europea respecto a las normas de origen en el sentido de no reconocer la soberanía de Israel sobre los territorios ocupados. Finalmente, realiza algunas precisiones sobre sus escritos anteriores al constatar que la nacionalidad en Israel se rige por la Ley de Nacionalidad y no por la sentencia de la Corte Suprema (caso Tamarin vs. State of Israel). Así mismo, aclara que, aunque es posible que cualquier judío regrese a Israel a través de la Ley de Retorno haciendo la aliyá y obteniendo la nacionalidad israelí, es impreciso afirmar que todos los judíos son nacionales del Estado de Israel.
Raouf Al malki, embajador de Palestina
Considera que la definición de territorio (art. 1.5) del TLC y la referencia a Jerusalén como capital de Israel y lugar de suscripción, pueden transgredir normas imperativas del derecho internacional de no establecerse unos criterios claros de interpretación. Comenta que al conceptuarse el territorio israelí como todo lugar en el cual se ejerce control aduanero estaría incluyendo el territorio bajo ocupación, que ha sido reconocido por la comunidad internacional a través de resoluciones de las Naciones Unidas, como la 2334 de 2016 que exhorta a los Estados para que establezcan una distinción en sus relaciones relacionales respecto del territorio Israel–Palestina. Pone de presente que la Comisión y el Tribunal de Justicia Europeo han incluido limitaciones interpretativas sobre la indicación del origen de las mercancías procedentes de territorios palestinos ocupados por Israel.
Observa que Israel incorpora a su jurisdicción aduanera los productos que son fabricados o extraídos desde asentamientos en Palestina, con lo cual afecta sustancialmente el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Estaría favoreciendo la inapropiada e ilegal defensa territorial israelí, así como la apropiación ilegal de bienes palestinos que serían incorporados como de Israel, estimulando la expoliación de recursos palestinos. Asegura que el tratado comercial impediría cualquier negociación futura de un acuerdo con Palestina, por la superposición territorial que traería implícita. El TLC se firmó en Jerusalén a diferencia de la mayor parte de los tratados suscritos por Israel con países latinoamericanos que se han celebrado en las respectivas capitales de esta región. Halla que la declaración interpretativa permitiría subsanar los vicios de los cuales adolece el tratado comercial.
Como información adicional[490] precisa que bajo la óptica del derecho internacional se trata de un Estado ocupante (Israel) que hace pasar como propio un territorio ajeno violando la ley internacional y el derecho a la autodeterminación del pueblo palestino. Una definición laxa como la empleada en el acuerdo comercial estima que favorece la interpretación que el territorio israelí hace al ir más allá de lo que ordena el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Recalca que la resolución 2334 de 2016 en el numeral 5 exhorta a todos los Estados que establezcan una distinción en sus relaciones pertinentes entre el territorio israelí y los territorios ocupados (Cisjordania, Gaza y Jerusalén Oriental).
Descarta la afirmación de la decana de derecho de la Universidad Externado de Colombia en cuanto a que Israel en todos sus tratados ha empleado una definición territorial similar. Afirma que no se puede argumentar que se trata de una herramienta netamente comercial sin afectaciones políticas ni jurídicas, al resultar evidente un reconocimiento fáctico de la soberanía a Israel sobre los territorios ocupados, además de la afectación directa y material de un tercero. Trae a colación los principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados que se reunió en Ginebra en 1970, en cuanto consagra el derecho de todos los pueblos de determinar libremente sin injerencia externa su condición política y de procurar su desarrollo económico, social y cultural. Desprende que el TLC con Israel también llevaría a Colombia a la incongruencia de votar en sentido contrario a las resoluciones de las Naciones Unidas y a los Convenios de Ginebra[491].
Como complemento[492] acompaña un reporte especial sobre los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados (2019), resaltando la situación actual y del derecho al agua, a los recursos naturales y al medio ambiente.
Carlos Holmes Trujillo, Ministro de Relaciones Exteriores
Observa que la única finalidad del acuerdo celebrado es regular el comercio bilateral. Ninguna cláusula contenida en ellos puede interpretarse, ni es interpretada en la práctica común de las naciones, con otro alcance o sentido. Así ocurre en cuanto a la forma de los tratados de carácter comercial que definen el ámbito espacial de su aplicación, en virtud de una cláusula que, en modo alguno, supone el establecimiento o reconocimiento de límites, ni afirmación, ni arbitraje de derechos territoriales, ni entre las partes contratantes, ni en relación con alguna de ellas y terceros Estados.
Sobre la definición de territorio (art. 1.5) no es en modo alguno novedosa al contemplarse en distintos instrumentos comerciales. Tampoco entra a delimitar con nombre propio los espacios físicos de aplicación del tratado, ni tiene vocación de solucionar controversias territoriales. Tan es así, que la Corte Internacional de Justicia ha reconocido que solamente los tratados que delimitan fronteras tienen la capacidad de afectar el territorio de un Estado, negando expresamente que cualquier otro tipo de acuerdos puedan constituirse en un título sobre espacios físicos determinados. Añade que aún es más cierto cuando se trata de tratados en los cuales las partes contratantes no son idénticas a aquellas involucradas en tales controversias de conformidad con el principio res inter alios acta, expresamente consagrado en el artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Afirma que no le corresponde a Colombia de manera unilateral, ni a través de un tratado con otro Estado, pronunciarse sobre controversias jurídicas a las que es ajena y cuyo arreglo pacífico concierne de manera exclusiva y directa a otros sujetos de derecho internacional. Esa ha sido la doctrina y práctica general de la política exterior colombiana y la que entiende más acorde al derecho internacional. En ese orden de ideas, manifiesta que cualquier interpretación de la cláusula territorial del tratado de libre comercio entre Colombia e Israel que subvierta su naturaleza y alcance carecería de sustento jurídico al estar animada por consideraciones puramente políticas frente a las cuales la Corte ha sido prudente y consistente a la hora de salvaguardar el ejercicio de su jurisdicción en atención al carácter y fines del control de constitucionalidad.
Subraya que existe un importante acervo jurisprudencial que la Corte ha construido al estudiar y pronunciarse sobre otros tratados de libre comercio en vigor para el Estado colombiano. Sin embargo, observa con preocupación que varias de las preguntas consignadas por la Corte en el auto que convoca la audiencia pública, y en asuntos eminentemente políticos y directamente relacionadas con Estados que no hacen parte del tratado en estudio. Resalta que, según mandato constitucional (art. 189, num. 2), corresponde al Presidente de la República la dirección de las relaciones internacionales y, por lo tanto, ponderar la conveniencia, la oportunidad y los términos de los acuerdos internacionales. Anota que el Gobierno nacional no duda que la Corte cumplirá su labor como guardiana de la norma superior y no permitirá que este debate se desdibuje, manteniendo incólume la separación de poderes, las prerrogativas gubernamentales en la dirección de las relaciones internacionales y contribuyendo a la preservación del interés nacional de Colombia.
Posteriormente[493], en materia de relacionamiento externo del Estado colombiano que compete al Presidente de la República, aduce que las decisiones o consideraciones que pueda tener una Corte interna sobre aspectos relacionados con la definición del territorio de un Estado afectan la capacidad del Gobierno para dirigir las relaciones internacionales con apego a la política exterior que a bien tenga definir.
Indica que en el derecho internacional el vocablo territorio "comúnmente hace referencia a uno de los elementos constitutivos del Estado[494], el cual comprende el espacio geográfico en el que se despliega su acción, es decir, es el lugar físico espacial en donde recae el poder de mando o imperium de un Estado soberano[495]. Sin embargo, no siempre que se habla de ´territorio´ en el derecho internacional, se está hablando de las zonas que son normalmente entendidas como territorio soberano del Estado". Agrega que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados resolvió tal controversia en el artículo 29 al estipular que "un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo (...)". La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas expuso que era conveniente dejar a discrecionalidad de las partes, como regla general, el lugar espacial donde surte efectos jurídicos un tratado.
Explica que, aunque es cierto que en tratados comerciales suscritos por Colombia han obrado definiciones de territorio más desarrolladas, "dadas las particularidades del caso de Israel esta práctica no resultaba posible para delimitar el espacio físico de aplicación de este tratado. Por tal motivo, la definición finalmente consignada en el instrumento fue una redacción suficientemente flexible que pudiera adaptarse a la realidad práctica actual del territorio israelí, que no indicara espacios físicos en concreto, y la cual pudiera ajustarse a un eventual acuerdo en el cual se soluciones la situación palestina de manera consensuada". Determina que el concepto acogido se encuentra en línea con el "Israelí-Palestinian Interim Agreement on the West Bank and The Gaza Strip", conocido como el "Protocolo de París", firmado el 29 de abril de 1994, mediante el cual se regulan las relaciones comerciales entre Israel y Palestina.
Pone de presente que la Corte Internacional de Justicia ha reconocido que tratándose de tratados solamente aquellos que delimiten fronteras tienen la capacidad de afectar el territorio de un Estado[497], por lo que negó que cualquier tipo de acuerdo diferente pueda constituirse en un título sobre espacios físicos determinados. Ello se confirma con la máxima del derecho internacional público "res inter alios acta", según la cual un tratado únicamente es aplicable entre las partes del mismo y, por ende, los derechos y obligaciones de él emanados no son oponibles ni reclamables respecto de terceros Estados[498]. Igualmente, la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados en el artículo 34 dispuso que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Así encuentra que esta disposición es decisiva al exponer que bajo el derecho internacional resulta imposible imponer efectos jurídicos sobre un Estado que no haya tomado parte en éste. En el evento que un tratado impusiera una obligación a un tercer Estado debería ser expresa la intención de las partes y el Estado afectado debería aprobar dichos efectos por escrito (art. 35, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Informa que es común que los Estados concluyan acuerdos con otros respecto de los cuales existen disputas vigentes sobre el alcance de sus territorios, exponiendo que "Colombia es un claro ejemplo (...), puesto que aun cuando existen diferencias frente a otros Estados sobre los límites del territorio (...), ningún Estado con el cual hemos suscrito instrumentos internacionales ha cuestionado nuestra definición de territorio, que es la misma cláusula contenida en el artículo 101 de nuestra Constitución". De igual modo, cita las disputas territoriales entre Perú y Chile que no les impidió suscribir diversos acuerdos en el marco de la Alianza del Pacífico, que incluye claramente definiciones de territorio. Así mismo, entre Argentina y el Reino Unido respecto a las Islas Malvinas, que no afecta la posibilidad de incluir cláusulas de territorio en los acuerdos comerciales que han suscrito.
En relación con la definición de "nacional" explica que en el derecho internacional la interpretación de un tratado debe realizarse de buena fe y atendiendo el sentido común de los términos en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31, Convención de Viena). Asevera que en todo TLC se consagran significados de "nacional" semejantes que se sujetan a las disposiciones del derecho interno de cada una de las partes, en tanto se ha entendido que los Estados son libres de determinar quiénes y en qué condiciones pueden acceder a la nacionalidad, sustrayendo este asunto del dominio del derecho internacional. De lo contrario sería aceptar que un Estado diferente a Colombia podría determinar cómo se define la nacionalidad a nivel interno.
Deriva que no se puede equiparar la pertenencia a la religión judía con el concepto de nacionalidad israelí para efectos de hacer valer los derechos como ciudadano, ya que es claro que "dicha acepción está reservada exclusivamente para aquellos individuos que gocen de la nacionalidad israelí, bien sea por nacimiento o por naturalización y que tengan una relación de pertenencia tangible con dicho Estado. En otras palabras, la nacionalidad para efectos del caso concreto está ligada a la ciudadanía de Israel y no a la identificación con la religión judía. Si bien es cierto que todo miembro de la religión judía puede llegar a acceder a la ciudadanía israelí en virtud de la denominada Ley de Retorno de 1950, esto no obsta para que todas aquellas personas igual tengan que someterse al trámite de obtención de la ciudadanía, y hasta tanto no la obtengan, no serían sujetos protegidos por el tratado".
Asegura que la nacionalidad no es una cuestión ajena al derecho internacional público. Desde la década de los 60 cuando la Corte Internacional de Justicia decidió el asunto Nottebohm[500] se ha establecido que el concepto de nacional, independientemente del derecho interno de cada Estado, debe cumplir con el criterio de nacionalidad efectiva. En ese orden, considera que si bien cada país es libre de determinar quién es su nacional, se debe probar que existe un vínculo real entre la persona natural y el Estado del cual se reclama ser nacional, para evitar fenómenos de abuso de foro aplicable. De ahí, aunque el Estado de Israel reconoce que todo miembro de la religión judía puede llegar a ser nacional israelí, solo aquellos que demuestren su nacionalidad efectiva podrían ser protegidos en virtud de las normas internacionales. No se podría concluir que esta cláusula viola el principio de reciprocidad solamente por abrir la puerta a que un número significativo de individuos adquieran la nacionalidad israelí. Tampoco se puede desconocer que el derecho internacional ofrece protecciones claras para evitar que la cláusula de nacionalidad sea objeto de abuso de manera que permita a cualquier individuo de religión judía reclamar los derechos consagrados en este instrumento. Finalmente, resalta que la reciprocidad no hace alusión a que el número de nacionales de las partes involucradas sea el mismo, sino a que el tratamiento conferido a los nacionales de una y otra sea equivalente.
En cuanto al idioma indica que todas las versiones son igualmente idénticas y se componen exactamente de las mismas cláusulas y tienen el mismo sentido. En la medida que pueden existir disparidades entre dos textos idénticos en dos o más idiomas diferentes, el Derecho de los Tratados consagra una solución en la Convención de Viena al estipular que cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos, anotando que se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido (art. 33). El escoger un idioma neutral para solucionar discrepancias en las traducciones originales, "no quiere decir que el texto pueda tener sentidos diferentes en cada idioma, pues se presume que todos los textos originales comparten el mismo significado. Por lo tanto, la obligación consagrada en una u otra versión, necesariamente deber ser la misma". Concluye que no resulta lógico derivar que resulta indispensable la incorporación al ordenamiento jurídico nacional del texto en todos los idiomas en que se haya adoptado el mismo, como si cada uno de ellos contuviera obligaciones diferentes. Esta no es solo una práctica internacionalmente aceptada, sino que ha sido avalada por la propia Corte como sucedió con el acuerdo de libre comercio con la República de Corea.
En torno a la naturaleza del Canje de Notas por medio del cual se corrigen errores técnicos asegura que esta figura está reconocida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 11, 13, 16 y 79), que fue usada con apego a la misma en tanto ambos Estados identificaron errores de redacción concretos, incluidos en las tres versiones originales, que requerían formalizarse de manera posterior a la adopción del texto final. Al surtir el mismo trámite de aprobación del TLC no deja duda que sus términos serán igualmente incorporados al ordenamiento jurídico colombiano cuando se dé la ratificación del acuerdo comercial. De otra parte, en cuanto a las declaraciones interpretativas manifestó que es una competencia ligada a las atribuciones del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales, por lo que en caso de considerarse una exequibilidad condicionada debe otorgarse el suficiente margen de acción al Gobierno nacional para definir los términos y el lenguaje de ésta.
Sergio Díaz-Granados, negociador del acuerdo de libre comercio con Israel
Expone que el comercio es una herramienta básica para el desarrollo de los pueblos. El comercio global recuperó en los últimos cincuenta años del siglo XX su importancia hasta llegar a niveles de 55%, 60% del tamaño de la economía las cifras más altas en la historia y ello sucedió en virtud de los acuerdos comerciales que se fueron suscribiendo a lo largo de estos cuarenta años o cincuenta años, segunda mitad del siglo XX y comienzo del siglo XXI. Arguye que lo pretendido cuando se negocian los acuerdos de comercio es brindarle la oportunidad a la economía para que se integren las cadenas de valor global, mayor empleo, incremento de la capacidad de los hogares para consumir productos de mejor calidad, mejor precio y una estabilidad mayor en la economía, y garantizar la posibilidad de proteger los derechos. La concentración en productos, en empresas o en mercado de destino es el mayor riesgo para la economía colombiana. Por ello, el camino durante casi 28 años de existencia del Ministerio de Comercio, del sector de comercio exterior, es diversificar productos, mercados y empresas.
En cuanto a ¿por qué la negociación con Israel? señala que ha de recordarse que Israel para Colombia es un país muy importante en América Latina porque su flujo de comercio ha venido creciendo de manera compuesta en los últimos años a una tasa cercana al 5%. En 2017 Israel importó cerca de 1.282 millones de dólares de América latina y exportó a la región 1.907 millones de dólares, pero, sobre todo, tiene en Colombia un gran comprador, siendo el país de América Latina que más exporta a Israel y Brasil es el país que más importa desde Israel. El producto que más exporta América Latina a Israel es carne, pero en el caso de Colombia es carbón, lo que vemos como una oportunidad con el acuerdo comercial de diversificar esas exportaciones. El carbón como se conoce es un producto que está llamado a ir perdiendo peso en la importancia global por toda la tendencia a descarbonizar la economía, es un producto al que le quedan pocas décadas de uso importante en el comercio exterior, de manera que Colombia tiene que prepararse para esos momentos con anticipación, diversificando sus mercados de destino.
Informa que Israel, además, es un socio importante del Banco Interamericano de Desarrollo, es miembro de la OMC y también de la OCDE, donde Colombia ha sido invitada a participar. Rememora que el Consejo Superior de Comercio Exterior, el 4 de abril del 2011, se reunió para definir la nueva agenda negociadora del gobierno colombiano para el periodo 2011-2014. Israel venía en una matriz, en un grupo de países desde el año 2009, pero no había sucedido ningún acercamiento todavía político importante que permitiera iniciar una negociación. Para poder identificar con que países Colombia negocia se tiene una muestra representativa de veinte países en la cual está Israel desde el 2009. En ese momento, en 2011, lo que se hizo fue, siguiendo las pautas anteriores, usar unos criterios y unas variables para determinar el peso de estos 20 países y cómo debíamos ordenar su importancia negociadora para Colombia. El resultado de estos cinco criterios y veinticinco variables fue lo que determinó donde se debiera ubicar en ese ranking de veinte países la prioridad de negociar con Israel. Y eso está contenido en el acta de la sesión 89 del Consejo Superior de Comercio Exterior.
Agrega que el primer criterio fue consolidar y proteger el mercado empleando cerca de cinco variables; Israel se ubicó en la posición número catorce de veinte en el interés para Colombia. En el segundo criterio de mercado con mayor potencial de exportación para productos colombianos y en los modelos que se tuvieron Israel se posicionó como el mercado número trece de veinte de interés para Colombia. En el criterio de atracción y protección de la inversión extranjera directa, esto es, que los acuerdos no solamente versen sobre comercio, sino sobre inversión porque es importante para la formación de capital en nuestro país y para la generación de oportunidades laborales; Israel quedó de tercero de veinte en la muestra que se adelantó. En el caso del criterio de factibilidad política, es decir, que tuviéramos embajada en ese país o ese país en Colombia, la balanza comercial de bienes y complementariedad de la producción, Israel se ubicó de siete en la muestra de veinte. Y en el quinto criterio que es la disposición al libre comercio, es decir, si el país es de los que imponen demasiados derechos antidumping o es un país al que le imponen derechos antidumping, Israel se ubicó en el puesto diez entre veinte en esa muestra.
Explicó que luego del peso de las variables y de los criterios Israel se ubicó de seis en el interés de negociación para el gobierno colombiano. Entonces, a partir de esa sesión se inició el proceso de acercamiento político con Israel, dada la demostración de los criterios, las variables y la importancia para Colombia de celebrar un acuerdo comercial con Israel. Para ello se adelantó un estudio conjunto entre el Viceministro de Comercio y su contraparte en Israel, que se adelantó entre los meses de septiembre y diciembre del 2011, que contiene el por qué el acuerdo comercial puede ser benéfico para ambas partes. Además, se prevé la evaluación de cómo estaba el comercio en la década anterior, es decir, de cuando se realizó el estudio, durante los años anteriores al 2011.
A partir de unas metodologías de modelos gravitacionales, del modelo que tiene el Banco Mundial sobre cómo puede incrementarse la oferta entre países, del modelo de oferta competitiva y coincidencia de demanda, se encontraron los siguientes resultados: que las exportaciones colombianas tienen poco margen de crecer con los actuales acuerdos, pero podría darse un nuevo incremento de productos nuevos, 66% de nuevo comercio, el modelo gravitacional demostró que el comercio entre los dos países está por debajo de la mitad de su potencial. Es decir, que hay margen para que el comercio crezca entre los dos países identificando al menos 650 productos que tendrían potencial de crecer dentro del mercado de Israel. Eso es justamente lo que busca la estrategia del gobierno, diversificar productos, destinos y empresas exportadoras.
Las conclusiones del estudio demuestran la importancia y la relevancia de firmar un acuerdo entre Colombia e Israel no solamente para el comercio de bienes, sino también de servicios y por supuesto de inversión. Se destaca la alta información y la disposición de información pública, durante las cinco rondas de negociación al finalizar cada ronda de negociación, información que está disponible en la página web y en todos los mecanismos de divulgación. Entonces, ante la pregunta ¿por qué negociamos este acuerdo con Israel?, la respuesta es que el Consejo Superior de Comercio Exterior consideró importante la priorización de Israel dentro de los países a negociar, además que luego de aplicar esos criterios y variables se demostró que Israel es un país importante para la estrategia de negociación comercial de Colombia. No fue una decisión tomada a la ligera ni improvisada, para lo cual recuerda que Israel está dentro de la muestra de países de interés para Colombia desde el año 2009.
Pone de presente un reporte de 12 de febrero que indica que Colombia a pesar de que ha triplicado sus exportaciones en las últimas 3 décadas, sigue estando por debajo del promedio de la OCDE, el 80% de nuestras exportaciones son productos primarios, 10 empresas hacen el 65% de las exportaciones de Colombia, mientras que las mismas 10 empresas grandes en España solamente representan el 16% y en Alemania el 25%, el gran reto comercial es diversificar las empresas exportadoras, los productos y los mercados, para eso se hacen los acuerdos comerciales. Señala que el 19 de febrero del 2019 el Reino Unido e Israel nuevamente renovaron sus relaciones comerciales celebrando el acuerdo comercial en reemplazo del acuerdo que tenía Gran Bretaña a través de la Unión Europea con el Estado de Israel. De manera que el proceso de continuar el fomento del comercio sigue, independientemente de las discusiones políticas, además que los planteamientos sobre el acuerdo en cuanto al ámbito territorial no son pertinentes ni justificados como lo dijo el Canciller. Tanto Colombia como Israel son miembros de la Organización Mundial del Comercio y bajo ese paraguas es que se ha negociado el presente acuerdo que está inspirado y respeta los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia.
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[501]
En cuanto a la naturaleza, motivación y objetivos de los acuerdos comerciales éstos han posicionado a Colombia como la tercera economía en tamaño de América Latina y le han permitido no solo tener acceso preferencial a 1.500 millones de consumidores sino integrarse económicamente con 62 países y todas las cadenas de valor que en ellos funcionan. No tienen efecto de suma cero. Sus beneficios no se miden por el déficit o el superávit de la balanza comercial. Los Acuerdos no solo tienen efectos sobre el comercio, sino que también benefician al sector productivo y a los consumidores finales de los productos[502].
Adicionalmente, los acuerdos comerciales suscritos por nuestro país han permitido la transferencia a los hogares colombianos de cerca de $1.8 billones de pesos anuales (0.27% del PIB) como resultado de la reducción de aranceles a las importaciones y generar ingresos adicionales por cerca de 1,300 millones de dólares anuales a los exportadores colombianos, producto de las ventajas arancelarias en los mercados de destino que están cubiertos por TLC. De no existir acuerdos mediante los cuales se regule el comercio internacional, no habría desarrollo industrial al interior de los países. Cerrar la frontera comercial significa aislarse de un mercado que es muchas veces más grande que el mercado local. Evitaría que se cumpla el fin esencial del Estado de promover la prosperidad general.
Sobre el impacto que han tenido los tratados de libre comercio ratificados por gobiernos anteriores en materia de exportaciones de bienes y servicios a la fecha Colombia cuenta con 16 acuerdos comerciales vigentes con 62 países, que nos dan acceso a un mercado de 1.500 millones de habitantes, así como 15 instrumentos de promoción y protección de inversiones. Entre 2000 y 2017, las exportaciones colombianas crecieron a una tasa promedio anual de 6.4% en valor y 5% en volumen. Por su parte, las importaciones totales crecieron a una tasa promedio anual de 8.5% en valor y 6.2% en volumen. Los flujos de comercio con países con acuerdos comerciales presentan un comportamiento más dinámico que el del comercio total. Las exportaciones crecieron a una tasa promedio anual de 14.3% en valor y 20.8% en volumen, mientras que las importaciones lo hicieron a 16.1% en valor y 12% en volumen. Con un coeficiente de correlación de 97.2% entre el valor de las exportaciones e importaciones. La Oficina de Estudios Económicos del MinCIT estimó mediante un Modelo Gravitacional que los acuerdos de comercio aumentan las exportaciones no minero energéticas en 24.1% y las importaciones en 24.7% más con respecto a países sin TLC[503].
Respecto a las exportaciones de servicios Colombia ha tenido tradicionalmente déficit en la balanza de servicios, explicado principalmente por el déficit significativo en servicios de transporte, empresariales, de seguros y pensiones, y financieros. Sin embargo, el déficit experimentó un punto de inflexión a la baja en 2015, que se debió a que el déficit en los servicios de transporte se redujo por la contracción en el comercio de mercancías, particularmente las exportaciones de hidrocarburos. Las exportaciones de servicios a países con los cuales Colombia tiene tratados de libre comercio (con capítulo de servicios) han mantenido relativamente estable su participación en el total de exportaciones de servicios.
En relación con la Inversión Extranjera Directa (IED), específicamente la inversión de países con los que tenemos acuerdos comerciales, en 2016 Colombia recibió el 8.3% de los ingresos de inversión extranjera directa neta que ingresaron a América Latina y ocupó el tercer lugar después de Brasil y México. En 2017, la relación inversión / PIB fue de 22.9%. De esta relación la IED que ascendió a US$14,158 millones, fueron 4.7 puntos porcentuales. En 2017, los países con acuerdos comerciales invirtieron US$11,202 millones, equivalentes al 77% de la IED total. Los principales países inversionistas son España (18.0% del total), Estados Unidos (14.8%), México (11.8%), Inglaterra (8.8%), entre otros.
En torno a las razones por las cuales se negoció un acuerdo de libre comercio con Israel y los resultados de dicha negociación en el marco de las relaciones entre los dos países, el Consejo Superior de Comercio Exterior en la sesión 89 (abril de 2011) estudió y aprobó la agenda para las negociaciones comerciales del país, la cual se elaboró con base en diversos criterios. En la construcción de la agenda el Consejo revisó los criterios utilizados para este ejercicio, los cuales se agruparon en 5 categorías: 1) consolidar y proteger mercados, 2) mercados con mayor potencial para las exportaciones colombianas, 3) atraer inversión a Colombia y proteger la inversión de Colombia en el exterior, 4) factibilidad política y 5) disposición al libre comercio. De conformidad con los anteriores criterios y los países que fueron ubicados dentro de las diferentes categorías, el Consejo incluyó a Israel en la agenda de negociaciones comerciales.
En relación con los estudios que motivaron la negociación de un acuerdo de libre comercio Israel es un país con alto poder adquisitivo, deficitario en el comercio de bienes y con un alto desarrollo tecnológico y gran capacidad de inversión, además, su economía es complementaria con la nuestra. En septiembre de 2011 se tomó la decisión del estudio de factibilidad de un TLC con Israel, y se culminó en diciembre de 2011 la realización conjunta del mismo. Los hallazgos del estudio se basaron en varias pruebas, entre ellas, el modelo SMART, el modelo gravitacional, la oferta y la demanda competitiva. El 16 de diciembre de 2011 en Ginebra se presentaron las conclusiones y recomendaciones del Estudio Conjunto de Factibilidad y se anunció por los ministros de Colombia e Israel la intención de negociar un TLC.
Las principales conclusiones indican que un TLC entre Colombia e Israel tendría un impacto positivo en sus relaciones económicas y comerciales, reflejado en lo siguiente: a) como resultado de la eliminación de aranceles, aumentaría el comercio bilateral, con el fin de crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar las condiciones de vida de ambos países. b) La eliminación de aranceles debe crear comercio de productos que ninguno de los países ya está intercambiando entre sí; pero son parte de su comercio global. También se espera un aumento del comercio a partir de una reducción sustancial de los costos de las transacciones y la mejora de los procedimientos comerciales. c) Un TLC, cuyas disciplinas ofrecen una seguridad jurídica, debería mejorar el entorno de inversión y debería tener un impacto positivo en las exportaciones de servicios. d) Facilitaría la mejora de los flujos bilaterales de inversión y la creación de nuevas empresas. e) Finalmente, promovería actividades de cooperación en áreas tales como tecnología, innovación, desarrollo industrial y medio ambiente. Colombia ha mantenido una larga relación comercial con Israel[504].
En lo concerniente a los impactos, equilibrios alcanzados y sectores económicos involucrados arroja un balance adecuado para Colombia al alcanzarse el objetivo de obtener acceso para productos de nuestra oferta exportable, en los ámbitos agrícola e industrial. Así mismo, se pactaron disposiciones que complementan la desgravación arancelaria mediante la eliminación de otros obstáculos de carácter reglamentario que evitan el comercio. También se incluyeron capítulos que le garantizan a Colombia apertura comercial en áreas como Servicios y Contratación Pública. Promueve la protección de los derechos de los consumidores y que tengan acceso a una mayor oferta de bienes y servicios de mejor calidad y a menor precio. Con lo anterior se generan oportunidades de exportación y se facilita el acceso a insumos y materias primas que no se producen en nuestro país y a capital más barato.
Los sectores sensibles o vulnerables son las ramas de la producción nacional que se puedan ver afectados con el incremento de las importaciones en virtud del tratado. El Equipo Negociador adelanta permanentemente consultas con todos los sectores de la producción para indagar sus intereses y sensibilidades. En virtud de lo anterior, en el tratado de libre comercio con Israel fueron excluidos del acceso al mercado colombiano libres de arancel la carne de bovino, los productos lácteos (leche en polvo, lactosueros, yogurt y quesos), el pollo y sus preparaciones, las tortas oleaginosas, el tabaco y los cigarrillos. Así mismo, se mantuvo el mecanismo de franja de precios autorizado en la Comunidad Andina respecto de ciertos productos agropecuarios muy sensibles a las variaciones entre el precio interno y el precio internacional para productos oleaginosos, pastas alimenticias, y azúcar y sus derivados. El acuerdo contempla medidas de defensa comercial que son aquellas que permiten restringir temporalmente las importaciones de un producto, para proteger a una rama de producción nacional de un aumento de las importaciones de un producto que cause o amenace daño grave a esa rama o cuando el comercio no se hace en forma leal en virtud de la exportación de un producto a un precio inferior al que se aplica normalmente en el mercado del país exportador (dumping) o cuando la exportación de un producto recibe subsidios estatales en el país exportador, en cuyo caso se está afectando la libre competencia y distorsionando los precios de mercado, en perjuicio de los productores del país importador[505].
En materia de transparencia y participación de la sociedad civil en el proceso de negociación el Equipo Negociador del Gobierno tuvo interacción permanente con la sociedad civil en la construcción de la posición negociadora del país, convocando la participación de representantes de gremios de la producción nacional, empresarios, organizaciones nacionales de grupos étnicos, centrales obreras e integrantes del Congreso de la República. Se adelantaron reuniones sectoriales con diferentes agremiaciones (ANDI, Consejo Gremial, FENALCO, ACOPLÁSTICOS, ASOPARTES, ACOLFA, ACOPI, ACICAM, ANALDEX, SAC, FEDEGAN, CONSEJO NACIONAL LÁCTEO, entre otros), antes, durante y después de cada una de las rondas de negociación, con el fin de incluir los intereses y sensibilidades del aparato productivo nacional. En total se llevaron a cabo 5 rondas de negociación y en cada una de ellas se convocó la participación del sector privado a través del cuarto de al lado. Con posterioridad a las rondas realizadas fuera del país, se convocaron informes públicos en Bogotá para aquellos que no pudieron acompañar la negociación, de forma presencial, con posterioridad a la primera, tercera y quinta ronda de negociaciones. En la página Web del Ministerio de Comercio se publicó periódicamente la información para participar en cada una de las rondas, los principales acuerdos logrados en cada una de las mesas, así como la información de contacto de los integrantes del Equipo Negociador.
Respecto al sector agrícola y agroindustrial, el 97% de las exportaciones agrícolas y agroindustriales de Colombia que en la actualidad se venden al mercado de Israel ingresarán libres de aranceles, es decir, en condiciones mucho más competitivas. Se negociaron 227 productos agropecuarios de interés exportador de Colombia en donde se obtuvo un acceso inmediato para el 63% de estos productos. De ese 63%, el 40% quedó liberado de forma inmediata y para el 23% restante se consolidó un arancel en cero. El 35%(sic) restante se encuentra con tratamiento bajo cuotas y preferencias arancelarias[506]. Colombia otorgó acceso para 227 productos de interés exportador de Israel, en donde el 65% es desgravado de manera inmediata para productos como semillas, maíz dulce, zanahorias, frutas de clima templado, cítricos y sus preparaciones, confites, galletas dulces y vinos. El 14% en plazos entre 3 y 12 años, para productos como pimentón, papas, frijoles, fructuosa y chocolates. Para el 21% restante se negociaron otros factores[507]. Productos excluidos de la oferta de Colombia y que no son de interés exportador de Israel: Carne de bovino, lácteos (leche en polvo, lactosueros, yogurt y quesos), pollo y sus preparaciones, tortas oleaginosas, tabaco y cigarrillos.
En materia de servicios es el primer tratado en que Israel acepta incluir un capítulo de comercio de servicios, que establece la no discriminación con respecto a los nacionales o a los extranjeros (Trato Nacional y Trato de Nación Más Favorecida); la prohibición de restricciones cuantitativas en términos de activos, operaciones, personal empleado, entre otros (acceso a mercados); y el compromiso de no hacer obligatorio establecerse para proveer un servicio (presencia local), lo cual favorece a países como Colombia que tienen menos recursos de capital para invertir estableciendo sus empresas en el exterior y que aprovecha las modernas tecnologías de las comunicaciones para la prestación de servicios a distancia.
En cuanto a inversión es también el primer acuerdo en que Israel acepta incluir un capítulo de promoción y protección de inversiones. Fija reglas de juego claras para la inversión estableciendo un marco de estándares de protección y beneficios de tal forma que los Estados parte crean condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades de inversión. Se espera que lleguen nuevas inversiones de ese país que contribuyan a fortalecer y diversificar el aparato productivo nacional, sobre todo en sectores de alta tecnología que ayuden a eliminar cuellos de botella en la competitividad, y que son fortalezas de la economía israelí como telecomunicaciones y desarrollo tecnológico agrícola.
El marco jurídico establecido en el tratado comercial protege y promueve la inversión colombiana. La Inversión Extranjera Directa (IED) viene consolidándose como la fuente más dinámica de recursos para financiar el crecimiento económico de los países, especialmente aquellos en vías de desarrollo. Esto se debe a que puede contribuir al desarrollo de un país al complementar la inversión doméstica, aumentar la base impositiva, fortalecer los lazos de comercio y la capacidad exportadora, generar transferencias de tecnología, difundir habilidades y conocimientos especializados y constituirse en motor para la creación de empleo. La política gubernamental de inserción de la economía colombiana en los mercados internacionales conlleva a que uno de los intereses principales del país al incorporar un capítulo de inversión en el TLC con Israel sea aumentar la IED proveniente de ese Estado, así como la inversión colombiana en Israel.
El capítulo de inversión no acarrea consecuencias nocivas y no compromete las competencias del Gobierno y del Congreso en futuras negociaciones. El objetivo principal buscado por los Estados al negociar disciplinas de inversión en un Acuerdo Internacional de Inversión (AII). A través del capítulo de inversión del tratado de libre comercio con Israel se busca establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, sin crear obstáculos indebidos a las inversiones provenientes de la otra parte del tratado. La disciplina de Trato Nacional no vulnera las competencias del Gobierno ni del Congreso en futuras negociaciones, ya que la Constitución establece un trato igual a las inversiones nacionales y extranjeras, por lo que es una obligación ilimitada en el tiempo y que prevalecerá en cualquier TLC o AII presente o futuro.
Respecto a la disposición de Trato de Nación Más Favorecida similar situación acaece, sin embargo, no aplica al mecanismo de solución de controversias Inversionista–Estado. La cláusula de expropiación continúa siendo una tendencia mundial propia de todos los AIIs, como una forma de mitigar el riesgo político al que pueden verse expuestas las inversiones extranjeras. Esta cláusula no compromete las competencias regulatorias, de política pública y de control de las autoridades nacionales, dado que establece explícitamente que las medidas adoptadas por una parte contratante que son diseñadas para proteger objetivos legítimos de política pública como la salud pública, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen una expropiación indirecta. En materia de solución de controversias a través de tribunales arbitrales internacionales que ha sido reconocida en pasados AIIs aprobados por el Congreso y revisados positivamente por la Corte.
La contratación pública es otro Capítulo que por primera vez acepta incluir Israel en un tratado comercial, cuyo objeto es brindar a las empresas colombianas e israelíes procedimientos transparentes y no discriminatorios en los procesos de contratación de las entidades públicas de todos los niveles de gobierno, incluidas entidades especiales, sub-centrales y empresas de gobierno. La cooperación persigue estrechar las relaciones de cooperación con un socio comercial como Israel líder en materia de innovación y desarrollo tecnológico, permitirá tener beneficios más allá de la esfera comercial, dinamizando el desarrollo y crecimiento del país. El tratado facilitará la puesta en marcha de proyectos de cooperación en áreas priorizadas como el desarrollo tecnificado de la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación, biotecnología y desarrollo de tecnologías ambientales.
El cumplimiento de la equidad y reciprocidad se refleja en los equilibrios alcanzados en el acuerdo para las partes, no obstante, la diferencia en el tamaño de las economías y sus distintos niveles de desarrollo económico y tecnológico, que hacen que el acuerdo sea apto para que Colombia alcance los fines que se planteó en la negociación. Las características de la economía de Israel constituyen un complemento adecuado para la economía colombiana. Se trata de un país con un alto grado de desarrollo tecnológico y una alta capacidad adquisitiva que produce bienes que pertenecen a un eslabón de la cadena de producción en donde no compiten con los colombianos. De otra parte, Colombia produce bienes que se consumen pero que generalmente no se dan en Israel.
Sobre aquellos bienes cuya producción nacional pudiera verse afectada por las importaciones de Israel, estos no fueron objeto de las preferencias otorgadas en el tratado o se les dio acceso preferencial en condiciones limitadas. Además, se establecieron las salvaguardias comerciales adecuadas. El TLC es una autopista de oportunidades para nuestro país y generará oportunidades para que nuestros productores en ámbitos variados de la economía (agrícola, agroindustrial, sector moda, metalmecánica) tengan ingresos adicionales. El acuerdo elimina o reduce los aranceles aplicados a las importaciones de productos de los ámbitos agrícola e industrial que son de interés exportador para las partes. Además, contiene disciplinas que limitan la capacidad discrecional para establecer barreras reglamentarias y sanitarias a las importaciones.
Respecto a la liberalización del comercio de servicios, además de eliminar las barreras reglamentarias y de inversión, el tratado promueve la protección de los derechos de los consumidores, al adoptar normas encaminadas a procurar la responsabilidad del oferente de los mismos y a garantizar que dichos prestadores cumplan con las normas internas que protegen a los usuarios. Así mismo, resulta importante lo acordado en otras materias como inversión y compras públicas, ya que facilita y promueve los flujos de inversión y el incremento de los negocios entre ambos países. La promoción de los flujos de inversión de entrada a Colombia es un elemento importante que puede equilibrar la balanza de pagos de nuestro país financiando el déficit de la cuenta corriente. Le permite a Colombia ser una buena plataforma para que las empresas israelíes se establezcan en nuestro país y fortalezcan la economía y capacidad de innovar y exportar. Las condiciones comerciales preferenciales y la promoción de las inversiones también tienen efectos positivos en el aumento del turismo.
Los juicios de valor relacionados con la conveniencia, oportunidad, utilidad o eficiencia de un tratado le corresponden al propio Gobierno nacional en su facultad de celebrar tales acuerdos y al Congreso de la República en su atribución de aprobar o improbarlos. La línea jurisprudencial sobre la carencia de competencia para analizar los argumentos de conveniencia de los tratados internacionales ha sido reiterada por la Corte en casos de similar naturaleza. Para el Gobierno nacional este acuerdo es conveniente, pues con su entrada en vigor se posibilitará el aprovechamiento de las oportunidades derivadas de las concesiones obtenidas y el emprendimiento de una acción conjunta encaminada a potenciar los vínculos comerciales. El acuerdo adopta normas para el acceso de productos colombianos al mercado del Estado de Israel en mejores condiciones a las existentes, se establecen períodos diferenciales de desgravación arancelaria porque existen asimetrías entre las economías, medidas sanitarias y fitosanitarias para garantizar la protección del derecho a la salud y los derechos de los consumidores, así como el acceso efectivo a los mercados de exportación e importación, compromisos respecto de medidas de salud pública, conservación ambiental, desarrollo sostenible y diversidad biológica[508]. De este modo, sin que implique un juicio de validez constitucional, el proceso de negociación adelantado por el Gobierno nacional y la discusión generada en el seno del Congreso de la República revelan que sí existió un análisis sobre las consecuencias que para Colombia comporta el acuerdo comercial que se estudia.
En cuanto a la equidad, reciprocidad y conveniencia en la discusión sobre inversión, desde hace aproximadamente dos décadas Colombia adoptó una política comercial dirigida a abrir mercados internacionales y hacer la economía más atractiva a la Inversión Extranjera Directa (IED), reflejada esencialmente en el CONPES 3135 de 2001[509]. Éste reconoce la necesidad de atraer más flujos de IED al país, especialmente inversión de eficiencia[510], a través de varios instrumentos, como la suscripción de Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). Además, establece los lineamientos generales de política para su negociación. Colombia cuenta hoy con 15 AIIs vigentes[511], 7 suscritos[512] y 4 en negociación[513]. La red de acuerdos con la que cuenta Colombia abarca sus socios comerciales y de inversiones más importantes, a saber, EEUU, Reino Unido, España, Suiza, Chile, Canadá, y México. Éstos han sido negociados como Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs) o como Capítulos de Inversión en el marco de Tratados de Libre Comercio (TLCs)[514]. Bajo ese contexto, el Gobierno y el Congreso han trabajado conjuntamente para brindar mayor seguridad jurídica y un mejor clima de negocios para la inversión nacional y extranjera en el país, propiciando mejores condiciones en el clima de inversión.
Sobre la definición de territorio (art. 1.5.) no es violatoria del artículo 9 de la Constitución ni del ius cogens, porque el tratado de libre comercio entre las partes no tiene como objetivo una delimitación o reconocimiento de asuntos fronterizos, sino que está supeditado a asuntos comerciales. El acuerdo de Colombia con Israel se circunscribe al ámbito comercial al establecer una zona de libre comercio en los términos del artículo XXIV del Acuerdo GATT de 1994, en los territorios donde Israel aplica sus normas aduaneras. Como es regla general los productos que obtienen beneficios son aquellos que provengan del territorio aduanero de las partes, es decir, aquel territorio donde efectivamente ejerzan control aduanero. El origen, certificado de conformidad con el respectivo tratado y verificado por la autoridad aduanera de donde proviene el producto, es el que da lugar al tratamiento comercial preferencial.
Bajo las normas del derecho internacional económico la definición de "territorio aduanero" es diferente a la de "Estado" y de "territorio" para el derecho internacional público. La celebración de un TLC entre dos miembros de la OMC no conlleva al reconocimiento de qué constituye un Estado y mucho menos su territorio. En primer lugar, el concepto de unión aduanera o territorio aduanero es reconocido por el derecho internacional y no implica necesariamente el reconocimiento de un Estado ni de sus factores constitutivos como una población permanente, un territorio definido, un gobierno y la capacidad de entrar en negociaciones con otros Estados[516]. Lo anterior implica que el reconocimiento de un territorio aduanero para efectos de comercio internacional es independiente del reconocimiento de un Estado o su territorio para efectos del derecho internacional público.
En las negociaciones comerciales las partes pueden hacer uso de la definición de territorio de manera independiente, sin que ello sea objeto de una negociación en particular. Por ejemplo, en el caso de Colombia jamás un Estado con el que se haya negociado un acuerdo comercial ha cuestionado la definición de territorio que Colombia ha solicitado incluir en el acuerdo, aún si el país ha tenido diferendos limítrofes con terceros Estados. En los demás acuerdos comerciales también se incluyó una definición de territorio, que puede ser más o menos detallada sin que ello tenga repercusiones para asuntos distintos del comercio[518]. Igualmente, el país ha suscrito acuerdos con Estados que al momento de las negociaciones tenían casos ante la Corte Internacional de Justicia por cuestiones limítrofes.
Algunos sostienen erradamente que esta es la primera vez que el Estado de Israel incluye una definición de territorio como la prevista con Colombia. Ello no es cierto. Desde que Israel suscribió con la autoridad palestina el Protocolo de París a los Acuerdos de Oslo, ha incluido en su definición la noción de territorio aduanero. En el TLC suscrito con Turquía el 14 de marzo de 1996, se indica que el mismo se aplicará a los territorios aduaneros y las zonas de libre comercio de las partes. En el TLC suscrito con Canadá el 31 de julio de 1996 se indica que con respecto a Israel el territorio significa aquél en donde se aplique su normativa aduanera; incluso Canadá también tiene el mismo elemento en su definición. El TLC con Mercosur suscrito el 18 de diciembre de 2007, dispone su aplicación a los territorios en donde se aplique la normativa aduanera de las partes signatarias, así como a las zonas de libre comercio.
Para considerar un producto como originario del territorio de Israel, este producto debe ser totalmente obtenido en Israel o puede incorporar materiales de terceros países (no originarios) siempre que esos materiales utilizados hayan sido objeto de suficiente elaboración o transformación en Israel. Lo que significa que el acuerdo permite incorporar insumos de terceros países siempre que cumplan previamente con los procesos de transformación sustancial establecidos en el anexo de reglas específicas de origen.
Los productos originarios que se importen deben contar con un certificado de origen o una declaración en factura emitida por el exportador, además, debe presentarse ante la autoridad aduanera de la parte importadora prueba del origen de la mercancía. La autoridad podrá exigir que la declaración de importación vaya acompañada de una Declaración del Importador de que los productos cumplen con las condiciones exigidas para beneficiarse de la aplicación del acuerdo. Cuando la autoridad aduanera de la importadora tenga dudas sobre la autenticidad de las pruebas de origen, la condición de originarios de los productos o el cumplimiento de otros requisitos de origen del acuerdo comercial puede recurrir al proceso para la verificación de las pruebas de origen previsto en acuerdo comercial.
Colombia podrá llevar a cabo procesos de verificación a los productos que cuenten con preferencias arancelarias, solicitando al productor o exportador de Israel información, cuestionarios e incluso visitas a sus instalaciones o cualquier otro proceso que sea acordado entre las partes. Si el país concluye que el producto no cumple con las condiciones para clasificarlo como originario de Israel, el acuerdo permite negar o no aplicar el tratamiento arancelario preferencial para el producto, además de acudir a la legislación colombiana para las sanciones apropiadas por las violaciones a las regulaciones y leyes relacionadas con el capítulo de reglas de origen. Luego, el problema no está en la definición de territorio sino más bien la cuestión es asegurar que las preferencias arancelarias otorgadas en el tratado se reconozcan únicamente a los productos que sean originarios, para lo cual el Estado deberá utilizar los procedimientos de verificación de origen previstos en el tratado.
Se menciona en algunas intervenciones que el acuerdo comercial podría afectar los bienes producidos en Palestina, por lo que es necesario tener en cuenta dos elementos: de una parte, la aplicación de las normas de origen del TLC y determinar si se cumplen los requisitos para que el bien sea considerado originario y, de otra parte, la existencia de un acuerdo establece reglas para el Relacionamiento Comercial con terceros y la autonomía específica, en aplicación del "Protocolo de París" de 1994 entre Israel y Palestina. Adicionalmente, hace referencia a un documento de la OMC en el cual Palestina, al solicitar su admisión como observador de la OMC (documento WT/L/770/Add.1, del 23 de octubre de 2009), explica los elementos de autonomía que le permiten presentarse para ser considerado un "territorio aduanero especial"[520]. Este documento lleva a concluir que los asuntos relativos a las relaciones entre Israel y Palestina en materia de comercio debería ser reconocido por la Corte como un documento oficial en el cual se destaca la autonomía y el acuerdo de Palestina e Israel para regular los asuntos de comercio que pudieran generar preocupación en algunos de los intervinientes en este procedimiento.
En cuanto a la definición de "nacional" alude a la legislación que determina la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas que serán beneficiarias del acuerdo comercial. Respecto a Colombia la referencia a un artículo específico de la Constitución constituye la regla. Los tratados comerciales con México, Chile, Unión Europea y Alianza del Pacífico tienen una definición casi idéntica a la redacción empleada en el acuerdo celebrado con Israel (C-178/95, C-031/09, C-335/14 y C-620/15). El TLC se refiere al comercio de bienes y servicios y la libre movilidad de capitales, y la nacionalidad es un concepto que tiene efectos para determinados aspectos del mismo.
En los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs), tanto en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversión como en los Capítulos de Inversión dentro de TLCs, la definición de inversionista es importante para la determinación de la aplicación de los estándares de protección, junto con otras definiciones como inversión y territorio. Para un correcto entendimiento y aplicación del acuerdo comercial se hace necesario definir claramente quiénes son los sujetos destinatarios (definición de inversionista) y qué tipo de actividades o transacciones económicas serán cubiertas (definición de inversión). Los inversionistas cubiertos por un acuerdo son los extranjeros ya sean personas naturales o jurídicas que realizan actividades de inversión o que establecen una inversión en el territorio del Estado receptor.
Los inversionistas personas naturales que van a estar cubiertos por un AII, son las que tengan la nacionalidad de alguno de los Estados parte del acuerdo de inversión. La determinación de la nacionalidad se establece de conformidad con la legislación interna de los Estados contratantes, por lo que cualquier persona natural que sea nacional de uno de los Estados del acuerdo se considera inversionista y estará cubierto por el acuerdo a menos que tenga doble nacionalidad. En los capítulos de inversión dentro de los acuerdos de libre comercio, la exclusión de los inversionistas con doble nacionalidad o con múltiples nacionalidades además de una de las partes, se hace de forma diferente teniendo en cuenta la nacionalidad efectiva y dominante, esto es, dónde reside el inversionista, dónde tienen las relaciones de negocio y las relaciones familiares. Para el Capítulo de Comercio de Servicios la definición de nacional es relevante en cuanto a las disposiciones de entrada temporal de negocios o movimiento de personas naturales. El capítulo no se aplica a medidas que "afecten a personas naturales que buscan acceder al mercado laboral de una parte, ni a las medidas en materia de nacionalidad, residencial o empleo con carácter permanente".
Las reglas sobre nacionalidad y su forma de adquisición son aspectos que cada parte establece de conformidad con los ordenamientos internos, pero los efectos en el acuerdo comercial están limitados a los aspectos específicos allí previstos. Por ejemplo, los colombianos que residen en los distintos lugares del mundo mantienen su nacionalidad conforme a lo que establezca la Constitución y la ley, e incluso podrían ostentar doble nacionalidad y no por ello se podría afirmar que Israel ha celebrado un acuerdo con más de 186 países del mundo en donde se podrían encontrar colombianos por nacimiento o adopción, lo cual no sería exacto. Las disposiciones del acuerdo establecen las circunstancias en las que se aplican estos conceptos para los fines del comercio de bienes y servicios e incluso la inversión.
En el último caso, el Capítulo de Inversión es claro al definir qué se entiende por "inversionista", noción que sería el vínculo con la discusión general sobre el tema de "nacional" en el acuerdo. El inversionista israelí, sea como persona natural o como persona jurídica para efectivamente ser cubierto por las disposiciones del capítulo, debe cumplir con una serie de requisitos que en últimas lo circunscriben a la jurisdicción de ese territorio. El criterio de inversionista está estrechamente vinculado con el ejercicio de la actividad económica en una de las dos partes[521]. Además, en ambos casos la definición de inversionista en sus ámbitos de persona natural y de persona jurídica la protección al inversionista está circunscrita y requiere la prueba de otros factores. En efecto, el Estado de Israel no protege a los individuos de religión judía o que se identifiquen como parte de la nación judía. El Acuerdo protege solamente a personas naturales o jurídicas con un vínculo jurídico de nacionalidad con un Estado específico: el de Israel.
Sobre la solución de controversias el acuerdo de libre comercio con Israel prevé mecanismos de distinta naturaleza para resolver las diferencias que surjan con ocasión de la aplicación o interpretación. En el primer nivel están los mecanismos institucionales como los comités técnicos. Con Israel, al igual que en otros acuerdos, se establecen Comités Bilaterales Técnicos para analizar el desarrollo del acuerdo, proponer medidas para su adecuado cumplimiento e incluso analizar en una primera fase las preocupaciones que pueden surgir de la aplicación del instrumento. Un segundo nivel, también de carácter institucional, es llevar el asunto ante la Comisión Administradora, a quien le corresponde velar por el adecuado desarrollo del acuerdo. También está el mecanismo de solución de diferencias previsto en el Capítulo 12 del TLC respecto de los derechos y obligaciones del acuerdo que sea eficiente y efectivo entre las partes. El interés en estos casos es esforzarse por alcanzar un acuerdo sobre la interpretación y aplicación del mismo a través de las consultas directas o por otros medios. La solución mutuamente aceptable a la controversia es siempre preferible
Cabe recordar que el Capítulo de Inversión contempla un mecanismo de solución de controversias específico, a través del cual se establece el procedimiento para resolver las discrepancias que surjan entre alguno de los Estados e inversionistas del otro Estado. Prevé que, una vez agotadas las fases de negociación o arreglo amistoso, un inversionista puede someter sus diferencias con la parte receptora de la inversión a cualquiera de los siguientes foros de arbitraje: el Convenio del CIADI, el mecanismo complementario del CIADI, al arbitraje ad-hoc bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI-. Así mismo, el artículo contiene una serie de reglas procesales para someter la controversia a arbitraje internacional. El punto central de esta sección es la posibilidad de solucionar una controversia entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión a través de tribunales arbitrales internacionales. Esta posibilidad ha sido reconocida en pasados AIIs aprobados por el Congreso de la República y revisados por la Corte.
Sobre el idioma del tratado la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 33) contiene disposiciones sobre la materia y, en particular, la posibilidad que se suscriba en distintos idiomas y se contemple la prevalencia de uno sobre los otros. Colombia ha concertado, como los TLCs con Corea (art. 22.7) y los Estados EFTA (art.13.8), instrumentos en los cuales también se contempló que en caso de divergencia en los textos prevalecerá el texto en inglés. La revisión de constitucionalidad debe recaer sobre el texto en castellano, porque es el idioma oficial de Colombia y se trata de un texto auténtico del acuerdo y, por tanto, goza de todas las prerrogativas que el ordenamiento interno le confiere a los documentos auténticos suscritos por funcionarios competentes en ejercicio de sus funciones. Además, la propia Convención de Viena establece que se presume que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. Por tanto, no era necesario que el Congreso, ni la Corte, entraran a revisar el texto en inglés o en hebreo para analizar si existe la debida consistencia en el contenido de cada una de sus versiones, pues solo con el texto en castellano que es auténtico, se cumplen los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento interno.
El hecho de que se haya previsto la prevalencia de uno de los idiomas solamente se refiere a los casos en que existan discrepancias. Por consiguiente, esa prevalencia no es absoluta sino relativa y completamente limitada a lo previsto en el acuerdo que son los casos en que se evidencien discrepancias. De tal manera que la condición de corresponder a un texto auténtico es suficiente para que el Congreso de la República aborde su análisis, sin requerir la presentación de los textos en hebreo o en inglés, y el hecho de la prevalencia de un idioma solo se refiere a las posibles inconsistencias que se adviertan, como una herramienta que facilita la comprensión de las partes. Pero un error en los textos no genera la invalidez del instrumento.
La divergencia en los textos en español e inglés del capítulo de inversión. Es posible que existan inconsistencias en el momento de realizar las traducciones de los instrumentos internacionales y, por ello, el derecho internacional público establece reglas para solucionar estas situaciones. En Colombia se ha tenido que adelantar algunos trámites para ajustar los textos en sus distintas versiones, incluso en el presente caso con posterioridad a la suscripción se advirtieron algunas deficiencias en las traducciones en especial al idioma hebreo, que llevaron a tener que adelantar los procedimientos que reconoce el derecho internacional, en particular la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969 (arts. 48[522] y 79[523]). Ello no solo se aplica a los errores de texto cuando se ha extendido en un solo idioma, sino también cuando derivan de un tratado que haya sido autenticado en dos o más idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados signatarios y los Estados contratantes convengan en que debe corregirse. Así, si se advierte un error en la traducción, las partes pueden ponerse de acuerdo en la forma de proceder y, en ese sentido, una de las alternativas es realizar un canje de instrumentos en los que se haga constar la corrección.
Algunos intervinientes han alegado que habría una inconsistencia en el artículo 10.12, párrafo 4 literal g), pues en la versión en español habría una coincidencia parcial en los textos porque se habría omitido la siguiente frase: "(...) La Notificación de Intención solo se presentará si la disputa no se resolvió dentro de los seis meses a partir de la Notificación de Disputa". Se indica que los textos en inglés y en español no coinciden y, en consecuencia, prevalece el texto en inglés, así, el Congreso de la República habría aprobado una disposición que no es la que se va a aplicar. El error no solo no afecta la validez del acuerdo de libre comercio, sino que no parece que existiera una inconsistencia que modifique las obligaciones. Ciertamente existe una omisión en el texto en español, ya que no aparece la frase del texto en inglés (párrafo 10.12.4(g)). No obstante, dicha omisión no debería revestir complejidad dado lo establecido en los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 10.12, los cuales aclaran que deben haber expirado los seis (6) meses de consultas para poder presentar la Notificación de Intención. En efecto:
"2. Toda controversia entre una Parte y un inversionista de la otra Parte en relación con una reclamación sobre la violación de una de las disposiciones de este Capítulo, salvo el Artículo 10.3.1, el Artículo 10.14 y el Artículo 10.15, se resolverá mediante consultas y negociaciones.
3. Las consultas y negociaciones se iniciaran con la presentación de una Notificación escrita (en adelante notificación de la Controversia) por parte del inversionista. Esta notificación deberá estar acompañada de un breve resumen de los hechos y cuestiones de derecho en que fundamenta la reclamación.
4. Si una controversia bajo el párrafo 2 no ha sido resuelta en los seis (6) meses siguientes a la fecha de notificación escrita referida en el párrafo 3, ésta podrá ser sometida para su solución, a elección del inversionista a:
(...)
(g) un inversionista sólo podrá someter una controversia a arbitraje de conformidad con los subpárrafos c), d) y e), una vez hayan transcurrido 90 días desde la fecha de presentación de una notificación por escrito (en adelante Notificación de Intención). La notificación de Intención indicará el nombre y dirección del inversionista contendiente, las disposiciones de este Capítulo que considere fueron violadas, los hechos sobre los cuales se basa la controversia y el valor estimado de los daños".
En efecto, el encabezado del párrafo 4 al ser leído en consonancia con los párrafos 2 y 3, junto con el literal (g) del párrafo 4, permiten observar que primero debe agotarse la etapa de consultas, es decir, seis (6) meses, para poder presentar una controversia para su solución, la cual se plasma en una Notificación de Intención. En esa medida, el texto omitido en español ya estaría subsumido en los demás párrafos. Como se ha indicado, conforme a la Convención de Viena este error en la traducción no afecta la validez del tratado (art. 48) y lo que procede, una vez advertida esta diferencia, es analizar conjuntamente con la otra parte si efectivamente ambas coinciden en que hay un error en la traducción que lleve a una inconsistencia en las obligaciones. En caso de que ambas partes coincidan en que existe ese error y que es necesario corregirlo, se debe proceder como lo permite el artículo 79 de la Convención de Viena.
Por lo anterior, el Ministerio de Comercio reitera la solicitud de declarar incondicionalmente la exequibilidad del tratado de libre comercio con Israel.
Segundo eje temático: aprobación por el Congreso de la República[524]
Jaime Enrique Durán Barrera, presidente Comisión Segunda del Senado de la República[525]
Considera que los argumentos que tuvo en cuenta la Comisión Segunda del Senado para votar favorablemente este proyecto de ley radican principalmente en que: i) se trata del primer acuerdo comercial con un país de la región de Asia constituyendo otro paso en la consolidación de las relaciones comerciales; ii) se espera que además de incrementar los flujos comercial y de inversión impulse la cooperación bilateral, la remoción de barreras no arancelarias y fomente las relaciones diplomáticas; iii) en materia de bienes la negociación abre oportunidades comerciales a la exportación de productos agrícolas y agroindustriales; iv) contempla programas de desgravación arancelaria para la oferta exportable actual y potencial de bienes, y el desmonte de medidas no arancelarias que injustificadamente pudieran afectar los flujos comerciales; v) en el ámbito agrícola se logró acceso libre de arancel o contingentes para los productos de interés exportador colombianos identificados para el mercado israelí.
vi) En materia industrial se alcanzó la desgravación inmediata para el 98% de las líneas arancelarias y el 99% del monto de las exportaciones realizadas recientemente a Israel; vii) facilita la puesta en marcha de proyectos de cooperación en áreas como el desarrollo tecnificado de la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación, biotecnología y desarrollo de tecnologías ambientales; viii) establece reglas de juego claras para la inversión en la espera que lleguen nuevas inversiones de ese país que contribuyan a fortalecer y diversificar el aparato productivo nacional, sobre todo en sectores de alta tecnología que permitan eliminar cuellos de botella en competitividad; y ix) crea nuevas oportunidades para la agricultura e industria colombiana, aporta al mejoramiento de la competitividad de la industria, beneficia a los consumidores y contribuye a la innovación y productividad de nuestra economía.
Informa que los TLCs de última generación tienen beneficios y externalidades importantes adicionales a los comerciales, como: a) abrir y diversificar mercados para nuestras exportaciones; b) nivelar reglas de juego con los competidores de las exportaciones propias para no quedar en riesgo de que sean desplazadas por Estados que gozan de condiciones comerciales preferenciales en los países destino de tales exportaciones; c) eliminar los subsidios a las exportaciones nivelando el terreno de juego entre los diferentes proveedores de productos para un país que lo importa; d) incorporar al país en cadenas globales de valor atendiendo la organización empresarial regional o multinacional que caracteriza la economía internacional; e) instituir mecanismos de defensa comercial que protegen temporalmente la producción nacional ante el incremento inusitado de las importaciones; y f) orientar la actividad industrial y comercial hacia la competitividad interna de la economía nacional como costo país representado en infraestructura, logística y capital humano, además de enfocar los recursos a tareas que busquen la reducción de dicho costo.
Luis Fernando Velasco Chaves, Senador ponente[526]
Respecto al informe anual sobre los impactos en materia macroeconómica y de los sectores involucrados en cuanto a los TLC celebrados (Ley 1868 de 2017) señala que a la fecha el Gobierno nacional ha publicado un informe para los acuerdos comerciales con la Unión Europea, Estados Unidos, Canadá, Asociación Europea de Libre Comercio, Corea del Sur, Alianza del Pacífico, Comunidad Andina, Mercosur, México, Triángulo Norte, Chile, Venezuela, Caricom y Cuba.
Precisa que los términos en los cuales fue negociado el tratado de libre comercio con Israel son positivos y abren un interesante canal de comercio e inversión bilateral entre las naciones. Expone que como lo consignó en las ponencias para primer y segundo debate del proyecto de ley, la entrada en vigencia amplía las posibilidades de inversión bilateral y de acceso de los colombianos a productos manufacturados en mejores condiciones. Ambas economías son complementarias y muy similares. Informa que propuso a la comisión segunda del Senado la realización de una audiencia pública para escuchar los aportes de los distintos sectores sociales comprometidos o de cualquier ciudadano o persona jurídica que quisiera expresarse al respecto, la cual fue llevada a cabo el 29 de marzo de 2016, cuyas intervenciones (universidad Nacional de Colombia, Analdex, Fondo de Estabilización de Precios, Cámara Colombiana de Informática) sirvieron de insumo para concluir la necesidad de que el Congreso colombiano aprobara este tratado.
Señala que existen sendos argumentos técnicos que respaldan la conveniencia del TLC con Israel, anotando que el beneficio que traerá al país debe acompañarse de la implementación de políticas que estimulen la diversificación de las exportaciones colombianas hacia una economía con vocación importadora y un amplio poder adquisitivo. Manifiesta que el principio de equidad se materializa en la negociación de plazos diferenciados de desgravación de las importaciones: el 69,5% de las líneas arancelarias del ámbito industrial ingresarán libres de gravámenes desde la entrada en vigencia del acuerdo, un 0.3% a 3 años, un 14,7% adicional a 5 años, el 12,9% en 7 años y el 2,6% en 10 años. También retoma el principio de reciprocidad, ya que las obligaciones asumidas preservan una mutua correspondencia y no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguna de las partes (C-564 de 1992).
Indica que el acuerdo celebrado representa un esfuerzo importante por promover el crecimiento económico del país a través de la creación de oportunidades comerciales y la expansión de los productos nacional en el mercado internacional, que impactará positivamente el empleo y la calidad de vida de los colombianos. Evidencia que la oferta exportable y la demanda de importación de cada país no compiten entre sí, lo que supone un alto grado de complementariedad entre ambas economías. Asevera que el Congreso hizo una valoración positiva de los impactos que supone para los intereses económicos nacionales la aprobación del TLC con Israel.
Observa que uno de los asuntos sobre los cuales se ocupó el Congreso de la República durante la discusión del tratado internacional fue la posibilidad que el Estado colombiano estuviere avalando la ocupación del territorio palestino por parte de Israel. Ante esta preocupación afirma que envió una misiva a la Cancillería, entre otras cosas, porque como congresista ha manifestado su rechazo a la ocupación palestina por parte de Israel, defendiendo la autodeterminación del pueblo palestino. Señala que su posición como ponente, valorada positivamente por la mayoría de los parlamentarios, es que "un tratado comercial al no versar específicamente sobre delimitaciones territoriales no tiene la entidad suficiente para redefinir o solucionar una disputa territorial entre Estados".
Como lo aclaró la Canciller, según la CIJ solamente los tratados que se ocupen de definir fronteras tienen la vocación de afectar el territorio de un Estado[527]. Concluye que la definición de territorio que incorpora el TLC "no otorga o reconoce un estatus territorial, ni reconoce ningún asunto relativo a la delimitación territorial de Colombia o Israel, de donde se desprende que su aplicación se circunscribe de manera exclusiva al ámbito del tratado económico. Quiero enfatizar que los límites territoriales de un Estado no se definen mediante un tratado comercial". Agrega que bajo la máxima del derecho internacional público res inter alios acta un tratado solo es aplicable entre las partes que lo suscriben por lo que un tercer Estado no puede verse obligado por sus disposiciones (arts. 34 y 35, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Finalmente, sobre el idioma del texto del tratado anota que se le fue remitido copia física del proyecto de ley que se acompaña de certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores consistente en que la reproducción del texto es copia fiel y completa del texto original del tratado, lo cual le permite colegir que el Congreso estudió, debatió y aprobó el texto auténtico del acuerdo de libre comercio.
Tercer eje: alcance del control y validez constitucional[528]
Marco Gerardo Monroy Cabra, experto constitucionalista en derecho internacional[529]
Luego de hacer un breve recuento general histórico, teórico y jurisprudencial sobre el alcance del control de constitucionalidad sobre tratados internacionales concluye que: i) constituye un medio de defensa de la Constitución, ii) en Colombia puede ser político o de conveniencia, iii) se ejerce sobre leyes aprobatorias de tratados, incluyéndolos, iv) cuando se declara inconstitucional la ley aprobatoria resulta inaplicable en el territorio colombiano, v) de buscarse solucionar el problema se podría iniciar una nueva negociación diplomática o denunciar el acuerdo, vi) para resolver conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno sería importante reformar la Constitución consagrando la prevalencia del derecho internacional, vii) ello complementaria los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y viii) el ius cogens está incluido como fuente del derecho internacional y debe ser tenido en cuenta de manera oficiosa al ejercer el estudio de constitucionalidad.
Procuraduría General de la Nación[530]
Reitera lo expuesto en el concepto emitido en su oportunidad sobre el asunto sub-examine, por medio del cual solicitó la exequibilidad integral del acuerdo de libre comercio celebrado. Destaca el carácter jurídico y objetivo del examen de constitucionalidad sobre el acuerdo de libre comercio, que excluye el estudio pormenorizado acerca de la conveniencia económica de las cláusulas que regulan el intercambio comercial bajo un régimen arancelario específico, lo cual guarda consonancia con la atribución del Presidente de la República de dirigir las relaciones internacionales y su consecuente valoración de la conveniencia y oportunidad de las cláusulas económicas en este tipo de tratados.
Observa el deber general de autorrestricción judicial que procede cuando no se afectan derechos fundamentales -derivado del reconocimiento de las competencias del Jefe de Estado y de la facultad del legislador para expedir normas de contenido económico o comercial-, y el fomento de la suscripción de acuerdos de integración comercial de Colombia en la agenda constitucional, para aludir a un control débil, que no excluye la posibilidad de cuestionar en sede judicial aquello que resulte manifiestamente contrario a la Constitución por no corresponder a criterios de razonabilidad o proporcionalidad. Expone otras particularidades referidas al carácter a priori, a la jerarquía normativa y a la constitucionalidad prima facie de los aspectos técnicos y operativos.
Al reflexionar sobre los efectos que tendría una eventual reforma a las reglas para la revisión material de constitucionalidad de los tratados de liberalización comercial, señala que "podrían afectar acuerdos previamente celebrados, su armonía con el ejercicio de las facultades y competencias atribuidas constitucionalmente al Jefe de Estado y al Congreso de la República, y la suficiencia argumentativa requerida para el caso. De lo anterior no se concluye que exista un irremediable estancamiento en los criterios que guían el examen de acuerdos como el que nos ocupa. En cambio, refuerza la importancia de lograr una adecuada interacción entre los poderes, en armonía con las funciones y facultades constitucionalmente establecidas y en beneficio del país. Por tanto, es indiscutible la exigencia a los entes que pertenecen a las distintas ramas del poder, involucrados en cada una de las etapas asociadas a la negociación, suscripción y ejecución de los tratados, para que asuman con la mayor responsabilidad el rol que les corresponde según la naturaleza de sus funciones, y para efectuar el seguimiento con la debida diligencia, so pena de asumir las consecuencias jurídicas que emanen de su acción u omisión".
Acto seguido, procedió a transcribir los apartes del concepto emitido para el asunto, en cuanto a que: i) el TLC no regula ni determina los límites geográficos o fronterizos de las partes, ni pretende vincular reglas aplicables a poblaciones ajenas a los mismos Estados (Colombia – Israel); ii) el Capítulo 10 de inversión observa los criterios de la Corte Constitucional respecto a las cláusulas Trato Nacional, Nación Más Favorecida, expropiación, transferencias y solución de conflictos, particularmente respeta los principios de buena fe, protección del patrimonio y resolución pacífica de los conflictos; iii) sobre el Canje de Notas (Capítulo 10) resulta constitucional y evidencia la diligencia de las partes por contar con textos idénticos en los originales suscritos (español, hebreo e inglés).
iv) En torno a la autenticidad y prevalencia en caso de divergencia aplican las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 31, 32 y 33), además que conforme al Decreto ley 2067 de 1991 el control se efectúa sobre la copia auténtica, y de evidenciarse que el Gobierno nacional realizó un esfuerzo específico tendiente a garantizar la identidad de las traducciones; v) el Canje de Notas ha sido admitido por la Corte como procedimiento para corregir errores en los textos de los tratados; y vi) sobre la definición del territorio de Israel no tiene la entidad suficiente para modificar los tratados suscritos que comprometen al Estado ni para adoptar una posición oficial en relación con el conflicto entre las referidas nacionales, así mismo, el nivel de generalidad de la definición es coherente con el propósito de fijar elementos para el correcto entendimiento, aplicación y mayor seguridad jurídica en el contexto del tratado, involucrando a los suscriptores del mismo, por lo que no se trata de una noción vaga al existir elementos que la implementación permitirán delimitar el ámbito de aplicación (art. 10.1, derecho internacional).
CEDETRABAJO
Señala que la Corte debe ejercer el control de constitucionalidad por conveniencia sobre el acuerdo comercial, toda vez que las atribuciones del Presidente de la República deben atender los principios constitucionales a los cuales se sujetan las relaciones internacionales, además de que también puede tener repercusiones sobre los derechos fundamentales. No encuentra conveniente el TLC firmado con Israel al desconocer el derecho internacional, específicamente las resoluciones (5631/01 y 2343/16) de las Naciones Unidas, por lo que al existir un conflicto de límites israelí - palestino, el Estado colombiano tiene que dejar sentado que no se puede predicar respecto de los territorios ocupados.
En cuanto al capítulo de inversiones halla que no cumple los presupuestos de equidad y reciprocidad, en cuanto a la definición de inversionista que para Israel comprende a los residentes permanentes, además que los colombianos no podrán hacer inversiones en el territorio continental, como tampoco marítimo ni aéreo. Precisa en materia de solución de controversias que aunque la Corte declaró exequible el CIADI, el costo fiscal que ha tenido que pagar el país ha sido alto por las demandas millonarias de España, Canadá y México. Estima que el reconocimiento del Estado palestino es un hecho sobreviniente que repercute en el perfeccionamiento del tratado por lo que no podría ser firmado. Expone que la Unión Europea ha desarrollado mecanismos para garantizar que el acuerdo comercial no involucre ni productos ni inversiones de los territorios ocupados.
Posteriormente[531] informa que Israel representa el 0,04% de la inversión extranjera directa recibida, mientras Colombia no tiene inversión en Israel, lo cual demuestra que las posibilidades de que colombianos inviertan en Israel son lejanas, en tanto que israelitas podrán hacer uso de los beneficios del tratado comercial, sin que se superen las asimetrías que existan entre las dos economías contraviniendo el principio de reciprocidad.
Empieza señalando que el acuerdo de libre comercio celebrado "no se puede plantear desde el concepto y el entendimiento de ganadores y perdedores. Es un marco de oportunidades de largo plazo que garantiza y genera confianza a quienes producto de él desarrollan nuevos negocios basado en un entendimiento único y armonizado. La función del acuerdo tiene básicamente una justificación económica". Indica que cinco rondas de negociación desarrollada a lo largo de 15 meses dan cuenta del trabajo público privado efectuado para llegar a los 15 capítulos y 2 anexos. Evidencia que los derechos y obligaciones que se establecen en el TLC están conforme al acuerdo de la OMC, proveyendo reglas aplicables a los miembros, no pudiendo ser examinado de manera aislada sino en un contexto armónico de promoción de internacionalización de las relaciones políticas y económicas en condiciones de equidad y reciprocidad.
En el presente asunto, indica que se trata de un acuerdo llamado de última generación, porque no solo se refiere al comercio de bienes sino también servicios, inversiones, contratación pública, etc., producto de experiencias de acuerdos suscritos. En materia de reciprocidad el acuerdo contempla no solo derechos sino también obligaciones para equilibrar las concesiones mutuas, por lo que no se trata de la ley del más fuerte sino de desarrollar la complementariedad e integrar el comercio de cara al mejoramiento continuo y creciente de cada una de las economías. Es claro que tiene fortalezas en educación, tecnología, innovación, agua, agricultura, ente otros sectores. No advierte que exista amenaza a la producción nacional atendiendo que no se trata de la ley del más fuerte, su concepto y alcance bajo el principio de la buena fe suponen la equidad y reciprocidad suponen la equidad y reciprocidad de cara a un gana–gana por los Estados.
Evidencia que para las Pymes existe un marco de oportunidades para el proceso de internacionalización. Colombia cuenta con cerca de 11.000 empresas exportadoras, siendo 10.500 de ellas Pymes, que sin duda encontrarán oportunidades. Afirma que será en el marco del TLC suscrito que se resolverán las desavenencias que puedan irse presentando. Señala que el país "no puede pensar en un desarrollo endógeno (...). La globalización, las tecnologías de la información, el comercio electrónico, la innovación etc. le han venido dando un vuelvo al relacionamiento y al crecimiento de los países. Los Estados no son estáticos". Aduce que el TLC debe observarse como una estrategia del país para el crecimiento económico el cual obliga a continuar trabajando en la adopción de buenas prácticas, facilitación del comercio y simplificación.
El acuerdo de libre comercio suscrito afirma que permite sustentar la equidad, la reciprocidad y la conveniencia a través de varios criterios como son la balanza comercial, el impacto por sectores, la cooperación, el turismo, las complementariedades, los encadenamientos, el aprovechamiento, el capital humano, el crecimiento de la productividad, el mejoramiento de la competitividad, el aumento de la base exportadora y la adopción de buenas prácticas sanitarias y fitosanitarias. Explica que serán con estrategias comunes que se logrará estimular el crecimiento de las dos economías eliminando las barreras, diversificando el mercado, promoviendo las inversiones, protegiendo y otorgando seguridad con reglas de juego claras.
Es claro que este tratado comercial "no regula ni determina límites geográficos, y que sus expresiones Trato Nacional y Nación Más Favorecida son aplicadas al concepto de mercancías en materia de beneficios y tratamientos especiales, que se han utilizados en los demás acuerdos suscritos por Colombia, sin que en ningún caso pretendan comprometer los límites de las Naciones (...). La teoría económica ha sido incapaz de darnos una regla o recomendación de con qué países se debe negociar; en ese sentido, cada Nación debe buscar en términos de bienestar social (el) crecimiento de su economía y desarrollo (...), como ha sucedido en este acuerdo en que el sector público y privado lo identificaron como necesario, útil y por sobre todo conveniente para el país". El asunto de la asimetría puede surgir como una preocupación de varios sectores, sin embargo, en este asunto: "es el mismo acuerdo el que se encarga de nivelar la cancha de la mejor manera a través de varios aspectos como son: trato diferenciado, ajuste gradual, identificación de puntos no recíprocos y el final un mecanismo de solución de conferencias"[533].
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, director general Camilo Gómez Alzate
En todo lo que tiene que ver con los tratados de protección de inversiones la Agencia tiene especial de interés y sigue la evolución desde el punto de vista litigioso y, por lo tanto, cada tratado tiene que ser visto no solamente desde la óptica del comercio, sino también de la legalidad y de la estabilidad legal que puede generar. Desde tiempo atrás el diseño constitucional colombiano del análisis de conveniencia y necesidad para la negociación, suscripción y eventual ratificación de un tratado internacional, sea cual sea la materia, es un asunto básicamente de exclusividad de la rama ejecutiva del poder público. En esta misma vía, tiene la conducción de las relaciones internacionales y dentro de ese contexto de la internacionalización de la economía.
Desde la expedición de la Constitución del 91, los distintos jefes de Estado han decidido celebrar acuerdos comerciales internacionales que incluyen, en su mayor parte, capítulos de inversión o acuerdos bilaterales de inversión. Es así como a la fecha, Colombia tiene 15 acuerdos de inversión en vigor, con Canadá; Estados Unidos; México; el Triángulo Norte, constituido por Guatemala, El Salvador, y Honduras; Costa Rica; Perú; Chile; la Alianza del Pacífico, de México, Perú, Chile; España; Suiza; el Reino Unido; Japón; China; India y Corea del Sur. La suscripción de esos tratados ha sido una práctica internacional no solamente de Colombia, sino de gran parte de los países del mundo, desde hace más de cincuenta años. De acuerdo con las cifras de la UNCTAD, hoy en el mundo existen cerca de tres mil acuerdos internacionales de inversión, contando los tratados bilaterales y los tratados de libre inversión. Entre los países que más acuerdos internacionales de este tipo están Alemania, Suiza, Reino Unido y Francia, cada uno con más de cien tratados. En América Latina; Argentina tiene sesenta y dos; Chile sesenta y dos; Perú, cincuenta; y México, cuarenta y cuatro; todos ratificados por los respectivos Estados.
Frente al Capítulo de Inversión del tratado de libre comercio con Israel a juicio de la Agencia cumple con la Constitución y presenta varios beneficios para Colombia. Las disposiciones contenidas en el acuerdo son un compromiso internacional que adquiere Colombia, que refleja la estabilidad legal que el país le ofrece a los inversionistas extranjeros y también la estabilidad legal que reciben los inversionistas colombianos en Israel. El capítulo de inversión del TLC con Israel irradia uno de los principios fundamentales de nuestro Estado de Derecho, la legalidad como base de la estabilidad legal. Estabilidad legal fundamental para efectos de que Colombia reciba inversión extranjera. La estabilidad legal no es la petrificación de las condiciones y de las normas de una inversión, sino que compromete y disciplina al Estado para que sus instituciones en conjunto operen con un apego imparcial a las normas y al debido proceso. En las democracias la estabilidad legal también se refleja en la capacidad de generar instrumentos realmente efectivos para la solución de conflictos entre los particulares y el Estado. Se manifiesta, desde luego, en la capacidad de los Estados de generar normas claras sobre las cuales los particulares pueden constituir sus negocios y, por lo tanto, generar riqueza y empleo.
La Agencia es una convencida, y así defiende a Colombia en el extranjero, de la necesidad de generar todos los mecanismos posibles para que los inversionistas y los ciudadanos perciban reglas claras y estables. Para la Agencia los tratados de libre comercio y los acuerdos bilaterales de inversión mejoran el clima de inversión de los Estados firmantes del acuerdo. En particular, este tratado que estamos hoy discutiendo es sin duda un gana-gana, como lo dijo el Ministro, de oportunidades en el mercado internacional por donde se observe. Para la Agencia, y aquí resalta un punto en especial, es importante mencionar que (...) el capítulo de inversión del TLC refleja las mejores prácticas y las lecciones aprendidas en relación con las negociaciones de disposiciones de protección de inversión extranjera. Este, sin duda, es uno de los acuerdos de nueva generación, a diferencia de otros; por ejemplo, el primero suscrito con España que presentaba una serie de inconvenientes que ya se han corregido en el nuevo tratado que se terminó de negociar. A manera de ejemplo el artículo 10.3 delimita el alcance de las obligaciones de trato justo y equitativo y de seguridad plenas, delimitación clave en su futura interpretación en caso de conflictos.
Igualmente, la obligación de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida en los artículos 10.4 y 10.5 están limitadas para evitar reclamos temerarios basados en otros tratados. Para nadie es un misterio que existen casos de demandas de inversión que pueden ser consideradas como temerarias que en la actualidad cursan y que no por ello el instrumento deja de ser válido. Este tipo de problemas se corrigen en este tratado. Igualmente, el tema de la expropiación mencionado en el artículo 10.7 fija criterios que los árbitros deben utilizar caso a caso, ante un reclamo de expropiación. Temas como el impacto económico de la medida, el grado de interferencias en las expectativas reales del inversionista y el carácter de la medida teniendo en cuenta sus objetivos legítimos. Por último, también el numeral trece del artículo 10.12 establece los requisitos mínimos de experiencia que deben cumplir los árbitros que se han designado para resolver las controversias internacionales de inversión bajo este TLC. Esto representa un avance frente a tratados anteriores.
Entiende que uno de los puntos más conflictivos de la discusión tiene que ver con la definición de los nacionales que podrían estar cobijados en el tratado. Frente a esta preocupación de la definición de inversionista bajo el capítulo décimo reitera lo que expuso el Ministro de Comercio: un inversionista es una persona natural que es nacional o residente permanente del Estado de Israel. La definición no da lugar a equívocos en nuestra opinión y no incluye el concepto de nación judía. Este acuerdo protege solamente a las personas naturales o jurídicas con vínculo jurídico efectivo de nacionalidad con un Estado específico, el de Israel.
Por último, hace una breve mención a los temas relacionados con el arbitraje de inversión, el sistema internacional de resolución de controversias. Los inversionistas están en un foro neutral, técnico y adecuado para la resolución de controversias entre el inversionista colombiano e Israel, o el inversionista israelí en Colombia. Como lo reconoció la Corte este es un escenario especializado para resolver las diferencias entre los inversionistas, alegadas por vulneraciones de cláusulas de protección a la inversión, contenidas en los tratados. En este tipo de acuerdos de arbitrajes internacionales de inversión se discute la aplicación de los estándares y de las cláusulas de protección a la inversión y del derecho internacional público. Muchas veces las cortes locales no se especializan en estos aspectos. Aquí, además, hay que resaltar que cuando se va a un arbitraje de inversión, el Estado responde como un todo independiente de cuál sea el órgano o el poder público que ha generado el hecho o el acto que genera la controversia.
Pone en contexto las controversias de inversión que hoy tiene Colombia. Actualmente doce controversias de inversión y diez notificaciones de intención de controversia, incluyendo, por ejemplo, una de Odebrecht por 3.6 billones pesos. Todas estas se han iniciado entre el año 2016 al 2018. Explica que hay que tener en cuenta que el primer tratado de protección de inversiones lleva más de veinte años. Espera, entre otras cosas, que el primer laudo arbitral se produzca antes de terminar el mes de abril de este año, en un caso que Colombia espera ganar. Las doce controversias de inversión tienen por cerca de 16 billones de pesos y las diez notificaciones de inversión se calculan en 15 billones de pretensiones. Esto visto solo no tiene sentido, lo quiero comparar con lo que sucede en el ámbito interno. Colombia en el ámbito interno tiene 398.700 demandas contra la Nación que valen cerca de 380 billones de pesos en pretensiones. Se habla mucho de la oleada de demandas contra el Estado colombiano, pero realmente no existe un motivo claro que genere esta sensación de una oleada de demandas a pesar de que los tratados de inversión tienen bastantes años y no es comparable con casos como Venezuela, Ecuador, Bolivia y Argentina, en los que hubo cambios institucionales importantes.
Para dar igualmente un contexto de la litigiosidad colombiana en los arbitrajes de inversión es importante mencionar que Colombia está muy lejos de ser uno de los países más demandados en el arbitraje de inversión del mundo. Argentina, por ejemplo, enfrenta sesenta casos; España y Venezuela, cuarenta y cinco; México más de veintiocho; Canadá veintisiete; y Ecuador, veintitrés; solo por mencionar algunas de estas cifras. Entiende que algunos han considerado que Colombia nunca debió suscribir los tratados que lleven a este tipo de arbitrajes e, incluso, se ha mencionado que puede ser una violación de la soberanía. Estima que no hay nada más equivocado. Es por el contrario una ratificación propia de la soberanía, pues en el mundo moderno un inversionista que debe tomar una decisión sobre en qué país invertir va preferir siempre un Estado que le dé tranquilidad y seguridad jurídica, a un Estado que no lo dé. Por ejemplo, que hubiere pasado con muchas de las inversiones extranjeras que existen en Venezuela si no existieran los tratados de inversión. El cambio arbitrario que se conoce, pues ha generado una ola, esa sí real, de demandas por un rompimiento institucional que de todas maneras se genera como mecanismo de protección para el inversionista.
La Agencia considera que la exequibilidad de este tratado no debería estar condicionada a la emisión de una nota interpretativa unilateral, pues estas son instrumentos que no pueden, bajo ningún motivo, modificar las obligaciones contenidas en el propio acuerdo, de manera previa y voluntariamente negociadas por las partes. Si las declaraciones interpretativas tienen el efecto de modificar las obligaciones del tratado se quebrantaría el equilibrio de las negociaciones entre Estados y desde esta perspectiva se perdería el balance de la negociación bilateral. Estas declaraciones interpretativas deben ser formuladas y aceptadas en conjunto por ambas partes con el objeto de honrar, entre otras cosas, el principio de la buena fe que gobierna las relaciones internacionales. No cabe la menor duda que las notas interpretativas son además un instrumento válido frente a otros acuerdos para aclarar algunos aspectos. Notas que deben ser obligatoriamente tenidas en cuenta por los tribunales de arbitraje de inversión que se lleguen a realizar. Considera, por las razones expuestas, en referencia exclusiva a los asuntos de competencia de la Agencia que este tratado debe ser declarado exequible.
Decanatura de Derecho Universidad Externado de Colombia, Adriana Zapata
Los aspectos de conveniencia, oportunidad, efectividad y utilidad de los acuerdos comerciales son ajenos a las funciones jurídicas asignadas a la Corte Constitucional, su valoración corresponde constitucionalmente al Presidente de la República como director de las relaciones internacionales y al Congreso de la República para disponer de la aprobación o no de los tratados. El tratado protege y promueve la inversión colombiana. El Capítulo de protección de inversiones establece todas las cláusulas típicas que aportan un marco jurídico previsible y estable para las inversiones colombianas en Israel, y los mecanismos de solución de controversias dotan a los inversionistas de la posibilidad de reclamar su cumplimiento ante instancia independientes internacionales. La Corte ha establecido en el pasado que en caso de que se presenten asimetrías en las relaciones comerciales internacionales es posible resguardar el principio de equidad y el de reciprocidad mediante mecanismos que limitan los subsidios, las comisiones implementadoras de asuntos claves y los capítulos de cooperación, como formas de morigerar las asimetrías que pueden subyacer al comparar las dos economías.
Siendo oficial el idioma español o castellano se sigue que la Constitución, las leyes y los actos de la administración deben ser escritos en el mismo idioma y analizados igualmente. En relación con el Canje de Notas como documento idóneo para la claridad interpretativa ha de tenerse en cuenta el artículo 79 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Los acuerdos de libre comercio no son equiparables a los tratados de límites, pues su objetivo no es la delimitación de los territorios soberanos, sino que constituyen obligaciones reciprocas orientadas al fortalecimiento de la cooperación económica.
En cuanto a los mecanismos de solución de controversias se trata de instrumentos generales y específicos, es decir, que para incumplimientos generales del TLC se consagraron mecanismos de solución de controversias como la conciliación, mediación y arbitraje, mientras que para los temas específicos se consagra el mecanismo de solución especial que es el arbitraje de inversión o mecanismos de solución de diferencias previstos en el capítulo 10.2. Posteriormente, intervendrá uno de los mayores expertos de arbitraje internacional en el país, mi colega Eduardo Zuleta.
No se desconocieron los principios de equidad, reciprocidad y autodeterminación de los pueblos, por cuanto la teleología del tratado propende por la integración económica, social y política en armonía con la soberanía nacional y los principios de derecho internacional del ius cogens. Igualmente, porque tanto el preámbulo como el capítulo primero y, en general, el cuerpo del tratado, respetan los objetivos comerciales a los cuales recíprocamente se comprometen las partes contratantes, no imponiendo condición desfavorable o inequitativa para ninguna de ellas.
Encuentra que Israel ha celebrado 40 tratados bilaterales de inversión y 4 acuerdos comerciales con disposiciones sobre inversiones y ninguno de ellos cuenta con cautelas, aclaraciones o notas interpretativas con ocasión de diferendos territoriales. En lo que respecta a la definición del territorio que está en la mayoría de tratados suscritos por Israel es análoga en el sentido de incorporar las zonas marítimas adyacentes al límite exterior del mar territorial del territorio nacional, como también la plataforma continental, sobre la cual la parte contratante puede ejercer derechos soberanos o jurisdicción, de conformidad con el derecho internacional. Destaca, sin embargo, una tendencia en los tratados más recientes, como es el objeto de revisión, a agregar la expresión "y de conformidad con las leyes del Estado de Israel". En los tratados celebrados por Palestina varía la definición de territorio o aplicación en cada acuerdo y pese a que sí incorporan cautelas o notas interpretativas sobre asuntos territoriales, en lo que atañe a los requisitos de reglas de origen, acuerdo de asociación, por ejemplo, entre la Unión Europea y Palestina, y en cuanto a la determinación de la nacionalidad.
En punto a la declaración colombiana del reconocimiento de Palestina como Estado libre y soberano, ocurrida el 3 de agosto de 2018, a través de sendas notas al Ministerio de Relaciones exteriores palestino e igualmente a la Secretaría de las Naciones Unidas, tiene efectos jurídicos como declaración unilateral del Estado colombiano, no solo porque así ha sido ampliamente definido por la Corte Internacional de Justicia en múltiples diferendos, por ejemplo del Estado noruego en relación con una temática que es un poco diferente, pero que en todo caso se ha entendido que las declaraciones unilaterales de los cancilleres generan efectos vinculantes. En este caso además se considera aplicable a efectos, digamos, como fundamento en una norma consuetudinaria los principios que han emanado de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, que resulta de la creación de las Naciones Unidas y de la cual Colombia hace parte y de acuerdo con la cual se establece la obligatoriedad e irrevocabilidad de las declaraciones unilaterales, siempre que provenga de autoridades competentes como es el caso de la Cancillería y sean de público conocimiento como también se cumple el requisito en este caso.
En el contexto del tratado se trata de una manera general la definición de territorio pero en el capítulo de inversiones también se incluye una definición relacionada con el territorio del Estado de Israel, indicándose que incluye el mar territorial, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, sobre las cuales el Estado Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel, con lo cual revierte digamos al sentido interno del Estado esa definición de lo que se considera territorio para efectos del tratado. En el caso colombiano se adopta una fórmula que es perfectamente respetuosa del artículo 101 de la Constitución. Y en lo que tiene que ver con nacionales la regla del derecho internacional indica que la definición de un nacional no puede sino provenir del Estado del cual la persona alegaría esa nacionalidad y ese principio está respetado ampliamente por el tratado en cuestión.
Experto en arbitraje y litigios internacionales, Eduardo José Zuleta Jaramillo[534]
La intervención se enfoca en cuatro puntos: primero, las fuentes del derecho internacional; segundo, las definiciones de territorio contenidas en el TLC y su interpretación a la luz del derecho internacional; tercero, el Capítulo de Inversión del TLC; y cuarto, el sistema de solución de controversias inversionista-Estado.
Fuentes del derecho internacional aplicables. La evolución de las relaciones internacionales entre los Estados y del derecho internacional público ha estado acompañada del surgimiento de reglas e instituciones especializadas y relativamente autónomas. Este fenómeno se conoce como "fragmentación" del derecho internacional. Lo que antes parecía definirse como "derecho internacional general", se ha transformado en diversos regímenes especializados de derecho internacional como el derecho mercantil, los derechos humanos, el derecho ambiental, el derecho del mar, el derecho de las inversiones, entre otros[535]. Como lo ha identificado la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (la "CDI"), "cada régimen tiene sus propios principios, su propia experticia y su propio 'espíritu', no necesariamente idéntico al 'espíritu' de otro régimen especial"[536].
La "fragmentación" del derecho internacional no es absoluta, en cuanto, como sucede con las distintas disciplinas jurídicas, un régimen específico de derecho internacional puede interactuar o complementarse con otro u otros en ciertas circunstancias. Sin embargo, no es posible aplicar todas las reglas de todas las disciplinas del derecho internacional a un problema jurídico, sin identificar y delimitar claramente las fuentes aplicables. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 contiene varias reglas relevantes para dilucidar el sentido del TLC, particularmente respecto a las definiciones de territorio pactadas por las partes (art. 31)[537]. Constituye una regla general de interpretación de tratados y, en consecuencia, sus elementos no deben tomarse de manera aislada. En ese sentido, se trata de la interpretación sistemática como herramienta para la interpretación de los tratados. Respecto a los efectos de un tratado frente a terceros, el artículo 34 de la Convención de Viena dispone que, "un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento". En el mismo sentido, según el artículo 35: un tratado solo podrá dar "origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación".
Este principio fue reconocido en el histórico arbitraje de la Isla de Palmas entre España y Holanda, en donde se concluyó que un tratado celebrado entre dos partes es res inter alios acta, por lo cual, no es susceptible de generar obligaciones para terceros[538]. Tal como lo ha manifestado la CDI, éste es principio universalmente reconocido que se fundamenta en la soberanía e independencia de los Estados[539]. Teniendo en cuenta lo anterior, un acuerdo bilateral entre dos Estados como el TLC no es susceptible de crear derechos u obligaciones para terceros Estados sin su consentimiento.
Definiciones de "territorio" en el TLC. El acuerdo incluye dos definiciones de "territorio": una definición general aplicable al comercio de bienes y servicios, y una definición específica para el Capítulo de Inversión. La definición de "territorio" debe interpretarse conforme al objeto y fin del TLC (art. 31.1, Convención de Viena). Lo primero que salta a la vista es la clara asimetría en las definiciones de "territorio" para Colombia e Israel[540]. En el caso de Israel no solamente no se hace referencia alguna al espacio terrestre, ni al espacio aéreo ni a las áreas marítimas, sino que además, en la definición general, se señala que el territorio es únicamente aquel en el cual se aplican las normas arancelarias de Israel y que ese territorio se aplica únicamente "para el propósito de comercio de bienes".
Según su artículo 1.1, el TLC tiene como propósito establecer una zona de libre comercio entre Colombia e Israel conforme a lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el "GATT" por sus siglas en inglés) y el Artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (el "GATS" por sus siglas en inglés) de la OMC. A su vez, el artículo 1.3 del TLC identifica como objetivos del tratado: "[e]liminar las barreras al comercio de bienes y servicios y facilitar el movimiento de bienes entre las Partes", y "[a]umentar sustancialmente las oportunidades de inversión, así como la cooperación en área de mutuo interés para las Partes". En vista de lo anterior, el objeto y fin del TLC es facilitar el comercio y la inversión entre Colombia e Israel, y su contexto está enmarcado en el ámbito del derecho internacional mercantil o Trade Law por lo cual, esta primera definición de "territorio" debe interpretarse solo para estos efectos[541].
A su vez, el preámbulo del TLC esclarece el alcance de la cláusula de "territorio" de este tratado[542]. Según el artículo 31.2 de la Convención de Viena, al hacer parte del contexto de un tratado, el preámbulo sirve como herramienta de interpretación. Asimismo, con arreglo al artículo 31.3(c) de la Convención de Viena, para efectos de interpretar un tratado deberá tenerse en cuenta junto con el contexto "toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes".
En el caso Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen sobre la aplicación del régimen preferencial establecido por el Acuerdo de Asociación CE-Israel respecto a mercancías originarias de Cisjordania[544], el Tribunal Europeo de Justicia resolvió que una de las normas aplicables bajo el artículo 31.3(c) es el principio de derecho internacional pacta tertiis nec nocent nec prosunt (cristalizado en el artículo 34 de la Convención de Viena), según el cual, los tratados solo tienen efectos inter-partes y no deben ni perjudicar ni beneficiar a terceros[545], razón por la cual el Tribunal concluyó que:
"[I]nterpretar el artículo 83 del Acuerdo de Asociación CE-Israel [que contiene la definición de territorio] en el sentido de que las autoridades israelíes están investidas de competencias aduaneras respecto de los productos originarios de Cisjordania equivaldría a imponer a las autoridades aduaneras palestinas la obligación de no ejercer las competencias que les otorgan las disposiciones antes mencionadas del Protocolo CE-OLP. De este modo, tal interpretación, que tendría por efecto crear una obligación para un tercer sujeto sin su consentimiento, sería contraria al principio de Derecho internacional general «pacta tertiis nec nocent nec prosunt», tal como está codificado en el artículo 34 de la Convención de Viena"[546].
Cabe resaltar que en el derecho internacional existen diferentes acepciones del término "territorio". En el marco del derecho internacional mercantil, el concepto de "territorio" está relacionado con el espacio aduanero sobre el cual aplica un régimen comercial particular[547]. Por otro lado, en el ámbito del derecho internacional público, "territorio" corresponde a uno de los elementos constitutivos del Estado[548], entendido como el espacio geográfico en donde un Estado ejerce su soberanía.
Esta conclusión se reafirma en que, por regla general, las delimitaciones fronterizas se definen por medio de tratados entre los Estados involucrados o según lo defina una corte o tribunal internacional competente. No existe ningún precedente en el derecho internacional, y menos aún en el derecho internacional consuetudinario, que avale la tesis de que se puede reconocer territorio para efectos de delimitaciones fronterizas o de problemas de ocupación a través de la suscripción de tratados de libre comercio o tratados de inversión, y menos aún, antecedentes de imposición de obligaciones a terceros Estados involucrados en disputas limítrofes o en disputas por ocupación a través de tratados bilaterales como el TLC.
Corresponde a Colombia, al aplicar el TLC, decidir si el bien o servicio respectivo es proveniente de un territorio donde se aplican las normas arancelarias de Israel y deberá hacerlo, como siempre lo ha hecho, respetando todas sus obligaciones internacionales. Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se utiliza la definición general de "territorio" en el TLC, ésta debe ser entendida en la esfera del derecho internacional mercantil. De ninguna manera es un reconocimiento del Estado colombiano sobre qué espacios físicos constituyen el territorio soberano del Estado de Israel, así como tampoco es un reconocimiento de Israel sobre qué espacios geográficos constituyen el territorio soberano de Colombia.
En cuanto a la definición de "territorio" bajo el Capítulo de Inversión (art. 10.1)[550], al igual que la definición general de "territorio", también debe ser interpretada a luz del objeto y fin del tratado de acuerdo con su contexto, es decir en el marco del derecho internacional económico[551]. En cuanto al contexto y fin del TLC en lo que a inversión se refiere se remite a lo expuesto en relación con el preámbulo. También en estas definiciones hay una asimetría clara y consciente. Mientras el territorio de Colombia "comprende el territorio continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o derechos soberanos o jurisdicción", el de Israel "incluye el mar territorial, así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción". Es palmario que no hay referencia alguna al territorio continental ni al espacio aéreo en el caso de Israel.
Sin lugar a dudas, esto implica que las partes decidieron pactar una cláusula amplia en la cual Colombia no reconoce que los territorios ocupados hacen parte del Estado de Israel, así como Israel tampoco desconoce la posición jurídica que ha mantenido históricamente sobre los mismos. En esa medida, corresponderá a los tribunales arbitrales competentes interpretar esta cláusula conforme al derecho internacional y el derecho interno de Israel, y únicamente para los efectos del TLC, es decir, para establecer si una inversión está o no protegida.
Sobre este punto es importante destacar la referencia que hace el artículo 10.1 a que el territorio de Israel se definirá, para efectos de la protección de inversiones bajo el TLC "conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel". Serán los tribunales constituidos para resolver disputas entre inversionistas israelíes y Colombia, los que definan en cada caso si la referencia al derecho internacional y a la ley del Estado de Israel implica que es "territorio" lo que esté comprendido en uno y otro régimen jurídico; es decir, aquel espacio geográfico reconocido tanto por el derecho internacional como por la ley de Israel. En cualquier caso, y sin perjuicio de cuál sea la interpretación que adopte el Tribunal Arbitral, la decisión respectiva estará limitada a la solución de una controversia en materia de inversión. Un Tribunal constituido para solucionar una disputa de inversión jamás tendría jurisdicción o competencia para decidir sobre cuestiones relativas al territorio soberano de Colombia o de Israel, y mucho menos, para vincular la política exterior colombiana o imponer obligaciones o crear derechos para un tercer Estado.
Relación entre la declaración unilateral de Colombia reconociendo la existencia del Estado de Palestina y el TLC. El 3 de agosto de 2018, la Misión Permanente de Colombia ante las Naciones Unidas remitió una carta al Secretario General de esta organización reconociendo a Palestina como "Estado libre, independiente y soberano" (Declaración Unilateral). De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, una Declaración Unilateral de estas características tiene carácter vinculante y es susceptible de generar obligaciones internacionales para Colombia[552]. Si bien es claro que en la Declaración Unilateral Colombia reconoció a Palestina como Estado, no identificó o no se manifestó respecto al territorio que comprende dicho Estado. Por el contrario, solo se limitó a señalar que: "Colombia ha apoyado, y lo hará siempre, el derecho del Estado de Israel de tener fronteras seguras para coexistir con sus vecinos. Por lo tanto, es necesario tener un Estado Palestino que respete y coexista con Israel".
Este silencio se justifica en sí mismo; mal haría Colombia en pronunciarse sobre una cuestión que no le corresponde como la composición territorial de Palestina o de Israel. Un asunto que, además, tiene implicaciones en otras normas y principios de derecho internacional de carácter erga omnes como la libre autodeterminación de los pueblos[553], el derecho internacional humanitario y el uso legítimo de la fuerza[554]. Dada la complejidad del asunto, la posición de Colombia sobre el conflicto israelí-palestino ha sido consistente en cuanto a que la salida del mismo debe ser negociada. De hecho, en la Declaración Unilateral Colombia reiteró que: "[P]ara poner fin a este conflicto la negociación directa es la mejor manera para llegar a una solución duradera y justa que le permita a ambos pueblos y Estados convivir de manera pacífica. Así como el pueblo palestino tiene derecho a constituir un Estado independiente, Israel tiene derecho a vivir en paz al lado de sus vecinos".
Afirmar que por celebrar el TLC con Israel Colombia está violando sus obligaciones internacionales al reconocer la ocupación israelí sobre los territorios palestinos, implicaría dejar de lado las fuentes del derecho internacional y los mecanismos de interpretación de los tratados. De hecho, bajo el derecho internacional existe la presunción de que, al crear nuevas obligaciones, los Estados no derogan obligaciones ya existentes[555]. Según lo manifestó la Corte Internacional de Justicia en el caso sobre Derecho de Paso sobre territorio indio (India y Portugal): "Es una regla de interpretación que un texto que emana de un gobierno debe, en principio, interpretarse como que produce y tiene la intención de producir efectos de acuerdo con la ley existente y no violarla".
En esa medida, el que se haya suscrito la definición de territorio del TLC no significa que esté desconociendo a Palestina como Estado o que esté reconociendo un territorio soberano de Israel. Las definiciones de territorio del TLC tienen un objeto muy limitado y prácticamente único: la facilitación del comercio y la inversión entre las partes. Ahora bien, es importante aclarar que, de la forma en que Colombia aplique el tratado dependerá el cumplimiento de las obligaciones que tiene el país en materia de derecho internacional humanitario, la prohibición contra el uso de la fuerza y la libre autodeterminación de los pueblos. En todo caso, esta es una pregunta diferente que no corresponde al problema jurídico al que se enfrenta la Corte, el cual consiste en decidir si la definición de territorio contenida en el TLC es inconstitucional.
Capítulo de inversión. El TLC con Israel es un Acuerdo Internacional de Inversión (AII) moderno que contiene disposiciones más claras y concisas que los acuerdos de primera generación. Durante los primeros años de desarrollo del sistema de solución de controversias inversionista-Estado se evidenció que los primeros AII contenían disposiciones ambiguas que dieron lugar a diversas e inconsistentes interpretaciones por los tribunales arbitrales competentes[557]. Durante las últimas dos décadas los AII han variado sustancialmente. Los Estados han modificado los tratados para darles un alcance más claro, específico y limitado. Por ejemplo, a raíz de casos como Loewen o Methanex, Estados Unidos publicó su Tratado Bilateral de Inversión Modelo en 2004 con el fin de aclarar disposiciones como "expropiación", la definición de "inversión" o de vincular de manera expresa el "nivel mínimo de trato" a la costumbre internacional.
Los acuerdos más modernos incluyen cláusulas que reflejan las lecciones aprendidas del pasado, incluyendo definiciones más limitadas de inversión o de inversionista, evitando fenómenos como el forum shopping[559], de "trato justo y equitativo", estableciendo causales claras de lo que constituye una violación a este estándar[560] o, de "Nación Más Favorecida", aclarando que no se permite la importación de disposiciones procedimentales o sustanciales de otros tratados por medio de esta cláusula[561]. Del debate en torno a la modernización del sistema de arbitraje internacional de inversión, surgieron varias propuestas para reformar los AII. La mayoría de los nuevos tratados siguen la Hoja de Ruta de la Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés) para la Reforma de los AII[562], que identifica los once criterios que deben contener los AII modernos para efectos de salvaguardar el derecho a regular del Estado, reformar el mecanismo de solución de controversias, promover y facilitar la inversión, asegurar la inversión responsable, y mejorar la consistencia sistémica.
Los once criterios identificados por la UNCTAD son: (i) mención a intereses de política pública en el preámbulo del tratado; (ii) mención a intereses de política pública como objetivos del acuerdo; (iii) definición de inversión delimitada; (iv) estándar de trato justo y equitativo circunscrito a la costumbre internacional; (v) expropiación indirecta clarificada; (vi) excepciones detalladas a la obligación de libre transferencia; (vii) no inclusión de una cláusula paraguas; (viii) excepciones generales; (ix) compromiso de no reducir estándares ambientales o sociales para atraer inversión; (x) estándares de responsabilidad social corporativa y; (xi) limitaciones para acceder a solución de controversias inversionista Estado[564].
A la luz de estos criterios, es posible afirmar que el TLC Colombia-Israel es un tratado moderno, pues incorpora en sus cláusulas la mayoría de criterios identificados por la UNCTAD, que propugnan por un mayor equilibrio entre el espacio regulatorio del Estado y la protección de los inversionistas. En efecto, de los 11 criterios identificados por la UNCTAD, el TLC cumple con 10 de estos, exceptuando el ítem (i). Por otro lado, al estar comprendido en un tratado de libre comercio, el Capítulo de Inversión debe ser interpretado en el marco del mismo. Esto implica que hay elementos adicionales que permiten una interpretación integral de todo el texto y que a su vez la limita a un marco más restringido. Entre las cláusulas que más se destacan del tratado se encuentran:
- El preámbulo del tratado contempla que, entre los objetivos del tratado, se encuentran los siguientes: "PROMOVER un desarrollo económico amplio para mejorar los niveles de vida y reducir la pobreza; e IMPLEMENTAR este Tratado de forma coherente con la protección y conservación del medioambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación en materia ambiental". Estas referencias en el preámbulo brindan un marco de interpretación del TLC en consideración a objetivos de desarrollo sostenible conforme al artículo 31.2 de la Convención de Viena.
- El artículo 10.1, sobre la definición de "Inversionista de una Parte", establece que una persona natural de Israel es aquella "que es nacional o residente permanente del Estado de Israel y que no es también un nacional de la República de Colombia". Por su parte, una persona natural de Colombia es aquella "que es nacional de Colombia y que no es también nacional o residente permanente del Estado de Israel". Esta definición excluye la posibilidad de que una persona con nacionalidad colombiana invierta en Colombia desde Israel y que esta inversión esté protegida por el TLC, y viceversa.
- Por otro lado, respecto a la definición de "Inversionista de una Parte" como persona jurídica, este mismo artículo lo define como: "[u]na entidad legal, incluyendo una corporación, empresa, asociación o sociedad que esté: (a) constituida o de otro modo organizada bajo la ley de la Parte de Origen de la inversión, y desarrolle operaciones sustantivas de negocios en el territorio de: (i) cualquiera de las Partes; o (ii) cualquier otro miembro de la OMC y sea de propiedad o esté controlada por personas natural". Al incluir el requisito de "desarrollar operaciones sustantivas de negocios en territorio de alguna de las Partes", se impide que compañías de papel o shell companies se beneficien de inversiones al amparo del TLC.
- El numeral 4 del artículo 10.3 sobre promoción y protección de inversiones, señala que "[l]as dos Partes manifestaron que son adherentes de la Declaración y las Decisiones de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, 1976 revisada en 2011". Esta cláusula reconoce la importancia de que los inversionistas israelíes que inviertan en Colombia y los inversionistas colombianos que inviertan en Israel respeten las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos en materia de responsabilidad social empresarial.
- El artículo 10.11 que regula las excepciones, determina en el numeral 1 que "[c]ada Parte podrá adoptar las medidas necesarias para el mantenimiento o protección de sus intereses esenciales de seguridad. Dichas medidas serán adoptadas e implementadas de buena fe, de una manera no-discriminatoria y con el fin de minimizar la desviación de las disposiciones de este Capítulo."
- El artículo 10.13, prevé que, entre los requisitos que debe cumplir un árbitro para ser parte del tribunal arbitral, se incluye "tener experiencia o experticia en el derecho internacional público, reglas internacionales de inversión, o en la solución de controversias derivadas de acuerdos internacionales de inversión". Si bien el artículo 14 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversión (el "Convenio CIADI") también contiene una serie de requisitos para ser árbitro, éste no exige experiencia o experticia específica en el ámbito del derecho internacional o el derecho internacional de las inversiones, solamente tener "reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas"[565].
- El articulo 10.14 indica que las inversiones deben cumplir con estándares ambientales. "Cada Parte reconoce que no es apropiado fomentar las actividades de inversión de los inversionistas de la otra Parte y de un país que no sea Parte disminuyendo los estándares de su legislación ambiental". La idea detrás de esta cláusula es prevenir el "dumping" ambiental para que un país no sea artificialmente competitivo o atractivo al capital por medio de la reducción de costos asociados al ambiente.
Orígenes del arbitraje inversionista-Estado. Para entender la evolución de los AII y su contexto es importante conocer su origen, por qué surgieron y a qué necesidades responden. Los primeros arbitrajes internacionales relacionados con Estados soberanos ocurrieron en el siglo XIX. Este mecanismo fue empleado para resolver disputas Estado-Estado sobre diferentes temas, incluyendo: escalamiento de violencia en conflictos armados; relaciones inversionista-Estado; fronteras marítimas y derechos de pesca; expropiación de compañías extranjeras; interpretación de tratados bilaterales de inversión; derechos mineros; adquisición de territorio extranjero; cuestiones ambientales; acceso y protección de los migrantes; corrupción[566]. No todos los mecanismos utilizados por los Estados eran jurídicos, de hecho, las primeras formas de presión sucedieron en el ámbito político. Algunos de los mecanismos empleados por las potencias para exigir el cumplimiento de los derechos de sus inversionistas en otros territorios eran: la intervención militar; guerras económicas; expropiación; límites en las reclamaciones de daños; y demandas ante cortes locales del Estado de nacionalidad del inversionista[567]. Una de las formas de presión que adquirió triste fama fue la llamada "diplomacia de las cañoneras" utilizada por los países desarrollados para presionar a un país menos desarrollado a pagar a inversores privados, y consistía en el envío de barcos cañoneros para bloquear sus puertos y obligarle a aceptar el trato propuesto.
El antecedente directo del sistema de solución de controversias inversionista-Estado es la protección diplomática, que consiste en el procedimiento empleado por el Estado de nacionalidad de la persona lesionada para garantizar la protección de esa persona y obtener una reparación por el hecho internacionalmente ilícito infligido. Tal protección se extiende tanto a personas físicas como jurídicas[568]. Sin embargo, la utilización de este mecanismo depende de los intereses políticos y económicos en cuestión y de las prioridades del Estado. Adicionalmente, por su naturaleza no jurisdiccional en ocasiones es poco transparente. Un ejemplo claro de las falencias de este mecanismo, se evidencia en los casos de expropiaciones, incluyendo expropiaciones colombianas, en países en donde el único recurso del inversor es la vía diplomática.
Diferentes países receptores de inversión, entre ellos los países latinoamericanos, diseñaron y exigieron el cumplimiento de ciertas reglas o doctrinas como el Trato Nacional o la doctrina según la cual se prohíbe la intervención diplomática internacional en asuntos domésticos, conocida como la "Doctrina Calvo"[569]. En el ámbito multilateral, junto con las negociaciones en materia de comercio que dieron lugar a la Convención de la Habana de 1948, se sostuvieron negociaciones en materia de protección de las inversiones. Sin embargo, la comunidad internacional no logró llegar a un consenso sobre las reglas consuetudinarias aplicables respecto al trato de extranjeros. En el ámbito plurilateral entre países desarrollados hubo mayor éxito en lograr consenso sobre la liberalización y protección de inversiones, siendo algunos ejemplos el Código sobre la Liberalización de Movimientos de Capital de 1961 de la OCDE y el Borrador de Convención sobre la Protección de la Propiedad Extranjera de 1962.
En 1959 se suscribió el primer Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Alemania y Pakistán. A partir de ese momento, los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) se convirtieron en los principales instrumentos para regular la protección de las inversiones, principalmente la protección frente a nacionalizaciones entre países con distintos niveles de desarrollo. El desarrollo de estos AII fue principalmente una respuesta a las incertidumbres e insuficiencias del derecho internacional consuetudinario en materia de la responsabilidad estatal por las lesiones a los extranjeros y sus bienes. Estos AIIs fueron creados con el fin de contribuir a la previsibilidad, estabilidad y transparencia en las relaciones de inversión; trasladar las disputas sobre inversión desde el ámbito de la acción diplomática entre los Estados al ámbito de la solución de controversias bajo la ley; ayudar a mejorar los marcos regulatorios e institucionales de los países, promoviendo mejores prácticas de buena gobernanza; y, en términos generales, contribuir a mejorar el clima de inversión de los Estados[570].
Estos tratados no solamente han evolucionado sino permitido "nivelar el campo de juego" (level the playing field) teniendo en cuenta que Estados más débiles económicamente o en su modelo de desarrollo han podido resolver reclamos de inversionistas extranjeros sin injerencias indebidas (políticas o económicas), presiones externas, sanciones comerciales, u otras formas modernas de "diplomacia de las cañoneras". A su vez, inversores de países menos desarrollados, incluyendo inversores colombianos, han podido hacer valer sus derechos sin estar sometidos a cortes locales de países en donde podrían sufrir desde demoras que pueden rayar en denegación de justicia hasta un trato arbitrario y discriminatorio.
El sistema debe mejorar, sin duda, y tanto instituciones como el Banco Mundial, UNCITRAL, los centros de arbitraje y los centros de pensamiento, como los Estados, han logrado avances notables y siguen proponiendo e implementando mejoras al sistema. Baste nombrar la reforma a las reglas CIADI actualmente en discusión pública; las reformas al Reglamento de Arbitraje y las Reglas de Transparencia de UNCITRAL; y las reglas de transparencia adoptadas por la Corte de Arbitraje de CCI, para citar solo algunos ejemplos. Regresar a la gestión diplomática ya las formas modernas de "diplomacia de las cañoneras" sería sin duda un lamentable retroceso.
De esta forma, concluye lo siguiente: i) el TLC entre Colombia e Israel debe ser interpretado a la luz de su objeto y fin de acuerdo con su contexto. Teniendo en cuenta que el objeto del tratado es facilitar el comercio y la inversión entre las dos partes y su ámbito de aplicación corresponde al del derecho internacional mercantil, sus disposiciones deben ser interpretadas en este contexto; ii) por tratarse de un tratado bilateral, el TLC no es susceptible de generar derechos u obligaciones para terceros, incluyendo a Palestina o cualquier otro Estado; iii) teniendo en cuenta su ámbito de aplicación en el marco del derecho internacional económico, las cláusulas de territorio contenidas en el TLC no tienen el objeto de definir el territorio soberano de Israel o de Colombia, tampoco implican un reconocimiento tácito o explícito de Colombia frente a la ocupación de los territorios palestinos por parte de Israel; iv) en la esfera del derecho internacional, el TLC no tiene ninguna repercusión sobre la Declaración Unilateral realizada por Colombia el 3 de agosto de 2018, reconociendo a Palestina como Estado soberano; v) al aplicar el TLC, al igual que cualquier otro tratado, Colombia deberá cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario y libre autodeterminación de los pueblos; y vi) el Capítulo de Inversión del TLC es un AII moderno que contiene disposiciones que permiten salvaguardar el derecho a regular del Estado, imponen limitaciones al acceso al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, mejora la consistencia sistémica y delimita el alcance de estándares de trato como el trato justo y equitativo, Nación Más Favorecida y Trato Nacional.
En consecuencia, considera que la Ley 1841 del 12 de julio de 2017, aprobatoria del TLC entre Colombia e Israel, debe ser declarada exequible.
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-254/19
CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Control constitucional (Aclaración de voto)
CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Desconocimiento del alcance del control de constitucionalidad de tratados internacionales y actos del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales (Aclaración de voto)
TRATADO INTERNACIONAL-Mecanismos de solución de controversias (Aclaración de voto)
TERRITORIO-Contenido y alcance (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente LAT-446
Revisión de constitucionalidad del "tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel", hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013; el "Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel", efectuado el 13 de noviembre de 2015 y la Ley aprobatoria 1841 de 12 de julio de 2017.
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 6 de junio de 2019, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia C-254 de 2019, de la misma fecha.
La providencia en la que aclaro mi voto, declaró exequibles el tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel del 30 de septiembre de 2013, el canje de notas y la Ley aprobatoria 1841 de 2017, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales.
De igual forma, declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones "expectativas razonables" y "trato" previstas en los artículos 10.7 y 10.5 respectivamente, del capítulo de inversión del Tratado. Frente al último vocablo, precisó que debe interpretarse sistemáticamente en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista en el artículo 189.2 de la Constitución.
Finalmente, advirtió al Presidente de la República para que adelantara las gestiones necesarias y propiciara la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante del Estado de Israel, en relación con los condicionamientos decretados en la sentencia.
Luego de avalar la constitucionalidad formal de los cuerpos jurídicos objeto de control, la Corte revisó materialmente el tratado bajo las siguientes líneas argumentativas: i) La globalización económica y la naturaleza jurídica de los tratados de libre comercio; ii) el alcance del examen de constitucionalidad; iii) los principios constitucionales que guían la internacionalización de las relaciones comerciales; iv) el examen general del tratado de libre comercio con Israel; y, v) el examen específico de los cuerpos jurídicos objeto de revisión.
Aunque comparto la decisión adoptada y las razones que la sustentan, considero que la Corte debió precisar algunos fundamentos de la sentencia, particularmente en relación con el control de constitucionalidad de los siguientes aspectos: i) la cláusula de la nación más favorecida; ii) los artículos del acuerdo relacionados con normas de contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y eliminación de subsidios al sector agropecuario; y iii) la reciprocidad de la definición asimétrica de territorio aduanero. A continuación presento los argumentos que fundan mi aclaración de voto:
Precisiones sobre el control constitucional de la cláusula de nación más favorecida
El tratado de libre comercio analizado consagró la cláusula de la nación más favorecida-en adelante NMF- (art. 10.5) en los siguientes términos:
"1-. Cada Parte otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra Parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a inversionistas de un país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
2-. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de los inversionistas de un país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y la venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.
3-. En aras de evitar cualquier malentendido, se aclara, además, que el trato contemplado en los párrafos 1 y 2 no se aplicara a las definiciones, ni a los mecanismos de solución de controversias entre una Parte y un inversionista de la otra Parte, o a cualquier otro asunto que no se mencione específicamente en los párrafos 1 y 2."
La Sentencia C-254 de 2019 reiteró la jurisprudencia constante de esta Corte en el sentido de que dicho contenido busca hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas. No obstante, precisó que el vocablo "trato" resulta exequible bajo el entendido de que se interprete en el contexto del tratado, de manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de acuerdos internacionales, prevista en el artículo 189.2 de la Carta. En esta providencia, la Corte indicó que la cláusula de NMF:
"(...) es incompatible con el libre ejercicio de la competencia del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones internacionales y negociar los tratados (Art. 189.2 C.P.). Esto, por cuanto, dados su efectos acumulativos o "cascada", compromete de manera intensa dicha competencia y la hace inocua en futuras negociaciones."
En este aspecto, reconozco que si bien la Corte avanzó en la definición de la cláusula de la nación más favorecida, pudo asumir el control de constitucionalidad de la misma con mayor contundencia. En efecto, las Sentencias C-252 y 254 ambas de 2019, identificaron la incompatibilidad de la NMF con el ejercicio de las facultades del Presidente para dirigir las relaciones internacionales y negociar tratados. Sin embargo, el remedio adoptado (la exequibilidad condicionada) no parece suficiente para superar la inconstitucionalidad de dicho contenido.
En efecto, tal y como lo he expresado en anteriores oportunidades[571], en el control abstracto de constitucionalidad que realiza la Corte sobre los tratados celebrados por Colombia están en juego la supremacía de la Carta y la responsabilidad internacional del Estado.
La cláusula de NMF obliga al país a extender, a la Parte beneficiaria de la medida, todos los beneficios que confiera en el futuro a terceros Estados. En otras palabras, si el Presidente de la República, en ejercicio de su facultad para dirigir las relaciones internacionales, particularmente en términos de conveniencia política o económica, decide otorgar un beneficio comercial exclusivo a un determinado Estado, aquel se extiende a todos aquellos con los que previamente ha convenido una clausula NMF y que no hacen parte de esa negociación.
Bajo esa perspectiva, el problema constitucional radica en establecer si el Jefe de Estado actual puede limitar la dirección de las relaciones internacionales futuras, mediante la definición previa de la extensión de los tratamientos favorables y sus beneficiarios directos e indirectos. En tal perspectiva, los presidentes deben cumplir las obligaciones internacionales contraídas por sus antecesores con fundamento en el principio de pacta sunt servanda, por lo que todas las decisiones de las mandatarios anteriores consagradas en tratados, limitan la discrecionalidad del gobernante sucesor, en la medida en que están compelidos a cumplir con dichos compromisos. Sin embargo, no pueden estar forzados a extender los beneficios económicos que quieran otorgar en el futuro a terceros Estados.
La inconstitucionalidad de esta cláusula radica en la restricción injustificada de la facultad de la institución presidencial para dirigir las relaciones internacionales y decidir cuándo y a quien se pueden otorgar beneficios exclusivos por razones de conveniencia política o económica. Esta circunstancia debe ser corregida por este Tribunal, pues debe garantizar la vigencia de la Carta en el largo plazo. En otras palabras, la Corte debe asegurar que todos los presidentes, no solo el actual, sino también los futuros, tengan la posibilidad de ejercer plenamente las funciones consagradas en el texto superior, con mayor razón si se reconoce que la dinámica económica de los Estados es natural y obedece a lógicas coyunturales que se modifican fácilmente.
Adicionalmente, la estipulación de la NMF también es inconstitucional porque afecta el sistema de fuentes del derecho, en el sentido de que erosiona los efectos inter partes de los tratados, para dar paso a consecuencias extra o supra convencionales que: i) restringen las facultades constitucionales del presidente para dinamizar las relaciones internacionales, mediante mecanismos que le permitan ventajas competitivas en aspectos comerciales, cambiarias, tributarias o políticas; y, ii) extienden los beneficios a quienes no han suscrito el acuerdo, pero estipularon previamente la NMF.
El uso recurrente de una "cláusula tipo" como la NMF y la falta de contundencia en el control de constitucionalidad que realiza esta Corte, hace que, a medida que se pacten condiciones de esta naturaleza, la facultad que tiene el Presidente para celebrar tratados y conceder beneficios exclusivos a un Estado determinado, es más reducida y en consecuencia, la vulneración del numeral 10º del artículo 189 Superior sería cada vez mayor, lo que supone la configuración de una inconstitucionalidad gradual o creciente.
En otras palabras, dicho postulado se vacía de contenido con el establecimiento de esta cláusula y desnaturaliza su alcance superior, que conforme a la definición tradicional de BODINO, significa que cada Estado tiene la potestad de obligarse internacionalmente, sin que para ello requiera el permiso de otros Estados[572]. Por tal razón, la Corte debe seguir explorando opciones interpretativas que preserven en mayor medida los contenidos constitucionales, a mi juicio.
Precisiones sobre el análisis de constitucionalidad de los contenidos del tratado relacionados con normas de contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y eliminación de subsidios al sector agropecuario
El tratado de libre comercio examinado estipuló regulaciones sobre materias que exigían que el estudio constitucional aclarara y precisara su alcance. A continuación presento las razones que sustentan mi postura:
La contratación pública: el capítulo 9º del acuerdo reguló la contratación pública. Particularmente, consagró las definiciones, el ámbito de aplicación de esas disposiciones y los eventos que no están cobijados por esa normativa, especialmente las relacionadas con acuerdos de cooperación, donaciones, préstamos, aportaciones de capital, garantías, incentivos, subvenciones y contratos de empleo público, entre otras.
La Sentencia C-254 de 2019 consideró que, como en ocasiones anteriores (Sentencias C-750 de 2008[573], C-335 de 2014[574] y C-620 de 2015[575], entre otras), estás cláusulas son constitucionales porque procuran la apertura del mercado de contratación pública de mercancías y servicios, así como la concesión de participación a los proveedores extranjeros. Además, establece reglas y procedimientos que deben observarse. En tal sentido, se cumplen "(...) los principios que iluminan la integración económica y comercial (equidad y reciprocidad), dentro del marco de la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos, así como los principios de la función administrativa (arts. 9º, 13, 29, 100, 209, 226, 227 y 333 superiores)".
Conforme a lo expuesto, la posición mayoritaria al revisar el contenido normativo de las cláusulas se limitó a reiterar afirmaciones rituales, concretadas en indicar que el tratado contribuye a la integración económica, al mejor entendimiento entre los Estados y a la expresión de la autodeterminación de los pueblos, lo que dejó de lado el análisis de las consecuencias constitucionales del acuerdo internacional analizado, en el marco de las competencias consagradas en el numeral 10º del artículo 241 de la Carta.
Bajo ese entendido, la aplicación de los procedimientos descritos en el instrumento internacional garantizan los principios que orientan la contratación pública. No obstante, el análisis de constitucionalidad no consideró las materias excluidas de dicha regulación. En efecto, aspectos como los acuerdos de cooperación, donaciones, préstamos, aportaciones de capital, garantías incentivos, subvenciones y contratos de empleo público, entre otras, son materias no cubiertas por la normativa, por lo que era necesario precisar dicha circunstancia, para reafirmar la aplicación de los principios constitucionales que rigen la función pública.
De esta manera, surgían las siguientes cuestiones: i) ¿Qué régimen jurídico le era aplicable a dichas medidas, el de Colombia o el de Israel. En este evento, se garantizan los principios de reciprocidad y aquellos que orientan la función pública?; ii) ¿la ausencia de normativa en estos aspectos implica que se rigen por las normas de derecho privado?; y iii) en el caso de los contratos de empleo público ¿no están sujetos a los principios del mérito, carrera administrativa, acceso al ejercicio y desempeño de funciones públicas, igualdad, imparcialidad y objetividad, entre otros? Estos interrogantes no fueron analizados por la posición mayoritaria. Lo cierto es que todos deben responderse de forma tal que se aplique la Constitución de forma preferente.
El estacionamiento de tropas: una de las materias excluidas de la aplicación de normas de contratación pública es el estacionamiento de tropas. Sobre este aspecto no existió pronunciamiento alguno en la Sentencia C-254 de 2019. Llama la atención que la citada disposición, en principio de carácter militar, haga parte de un tratado de libre comercio, que tiene naturaleza eminentemente económica. Adicionalmente, la Corte debió verificar el alcance constitucional de dicha medida, particularmente, si desconoce o no el artículo 173.4 de la Carta, que consagra la atribución del Senado de permitir el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República. Claramente la Corte debió excluir esa posibilidad para evitar el desconocimiento del texto superior.
La solución de controversias: el acuerdo revisado por la Corte estableció una serie de mecanismos de solución de las controversias que incluyen las consultas, la conciliación y el arbitraje, así como, el procedimiento para su convocatoria y las normas que lo rigen (Art. 10.12).
La posición mayoritaria reiteró que las disposiciones del tratado que consagran los mecanismos de solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte, no desconocen el ordenamiento constitucional, porque garantizan los principios que "(...) alientan la solución pacífica de diferencias conforme al derecho internacional económico".
Considero que nuevamente la Corte se limitó a realizar afirmaciones rituales y a celebrar la manera en que el tratado contribuye a la integración económica, sin que analizara la constitucionalidad integral de dichas medidas. La Sentencia C-947 de 2014[576] precisó las reglas jurisprudenciales sobre garantías mínimas en materia de arbitraje internacional, las cuales deben ser analizadas por este Tribunal cuando revisa la constitucionalidad de un tratado que incluya el arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Lo anterior, con la finalidad de garantizar los principios de acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de los colombianos. En tal sentido, el precedente citado indicó lo siguiente:
Etapa prearbitral: la suscripción de la cláusula debe respetar los límites materiales en función de garantizar el acceso a la administración de justicia, por lo que no podrán comprender asuntos que no sean transigibles, como son aquellos relacionados con la soberanía interna de los Estados parte, normas constitucionales, seguridad nacional, afectación a terceros países, entre otras.
Procedimiento del juicio arbitral: el procedimiento arbitral debe garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. A tal efecto, las partes contratantes deberán conocer previamente las reglas procesales que serán usadas por el tribunal de arbitramento, no solo en materia de constitución del mismo, poderes y límites de los árbitros, sino también, sobre la publicidad de los actos procesales y oportunidades para presentar alegaciones, el valor de elementos probatorios, los plazos del ejercicio de la función arbitral, el idioma de las actuaciones, la forma en que será pronunciado el laudo y la posibilidad de su posterior revisión.
Ejecutividad del laudo extranjero: en todo caso y con la finalidad de garantizar el acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, las partes previamente deben conocer la forma o procedimientos para lograr la ejecución de laudos extranjeros en los Estados que suscribieron el acuerdo internacional.
En suma, el análisis de constitucionalidad adelantado por la Corte en esta oportunidad debió confrontar los mecanismos de solución de diferencias consagrados en el tratado, con las reglas jurisprudenciales desarrolladas en la Sentencia C-497 de 2014 y establecer si las disposiciones garantizaban los principios de acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción.
La eliminación de subsidios al sector agropecuario: el artículo 2.19 del tratado estableció la obligación de eliminar las subvenciones a las exportaciones de productos agropecuarios. En efecto, la mencionada norma consagró:
"A la entrada en vigor de este Acuerdo, ninguna Parte mantendrá, introducirá o reintroducirá subsidios a las exportaciones u otras medidas de efecto equivalente a los mercancías agrícolas, a la entrada en vigor del presente Acuerdo, de conformidad con el Anexo 2-B (Tratamiento Preferencial de Mercancías Agrícolas), y que sean destinados al territorio de la otra Parte."
La Sentencia C-254 de 2019 consideró que la disposición es constitucional porque este Tribunal ha expresado previamente que los compromisos asumidos por las Partes sobre el desmonte o no introducción de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta a la Carta, ya que permite un comercio internacional más equitativo y recíproco entre las naciones y atiende las obligaciones con la OMC, que evitan las distorsiones del mercado y responde transparente y adecuadamente a los compromisos pactados.
Nuevamente encuentro que la Corte se abstuvo de analizar las consecuencias constitucionales de este tipo de cláusulas. En efecto, la revisión de esta disposición debió considerar que existen asimetrías en términos económicos entre Colombia e Israel, particularmente en ingreso per cápita y procesos de producción, tal y como muchos intervinientes lo expresaron.
La aplicación de estas cláusulas tipo en mercados en los que los agentes económicos no tienen el mismo desarrollo productivo, pueden acentuar y generar escenarios que afectan la libre competencia, la libertad de empresa y el mandado constitucional de estimular el progreso empresarial[577]. Bajo ese entendido, considero que estas cláusulas podrían afectar la facultad del Estado para intervenir en la economía, particularmente cuando se presentan fallas de mercado, pues limita las herramientas para conjurar dichas contingencias.
La prohibición de subvenciones a las exportaciones de productos agrícolas no es suficiente para alcanzar un criterio de igualdad, como punto de partida, para el ingreso de nuestro sector agrícola a un escenario de competencia comercial internacional y de libre comercio, en especial, si existen asimetrías económicas entre Colombia e Israel.
En tal perspectiva, la providencia no tuvo en cuenta las especiales condiciones de técnica, costos de producción y de distribución de la producción agrícola nacional y la de Israel. Adicionalmente, se desconoce si ese país mantiene subsidios estatales a este sector económico en los procesos primarios de producción o en otra dimensión diferente a la exportación, lo que claramente dificultaría el acceso al libre mercado internacional de agricultores nacionales, especialmente, en materia de precios de productos y podría generar escenarios de dumping, puesto que nuestros agricultores eventualmente competirían contra productos cuyos precios serían mucho más bajos, lo que afectaría la oferta nacional y su desarrollo económico.
Si el fundamento de tal disposición es la equidad y la superación de distorsiones económicas entre las naciones desarrolladas y los países en vía de desarrollo, estas medidas no son suficientes para generar los incentivos económicos necesarios que dinamicen el escenario de comercio internacional en condiciones de libertad e igualdad. De acuerdo a lo expuesto, la sentencia debió presentar argumentos aclaratorios sobre este trascendental tema, con la finalidad de salvaguardar la igualdad, la equidad, la libre competencia y la libertad de empresa del sector agrícola colombiano.
Discrepancias con el análisis constitucional de la definición de territorio aduanero
El acuerdo revisado por la Corte estableció en el artículo 1.5 la definición de territorio en los siguientes términos:
"(...) territorio significa: (a) para Colombia, el espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables; y (b) con respecto a Israel, para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias; y"
La postura mayoritaria sustentó la exequibilidad de esta cláusula con fundamento en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio-GATT, especialmente en el alcance que dicho instrumento le da a la definición de territorio aduanero. Adicionalmente, consideró que del concepto surge una asimetría en la definición que opera tanto para Colombia como para Israel.
En esta aclaración, considero que la Corte debió precisar el alcance del control constitucional de la definición de territorio a partir del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio. En efecto, el GATT es un instrumento que tiene como finalidad fortalecer el ordenamiento internacional en materia comercial y económica. Bajo tal entendido, el propósito de dichas relaciones es la consecución de niveles de vida más altos, el pleno empleo, el aumento del ingreso y la demanda efectiva, la utilización completa de los recursos mundiales y el acrecentamiento de la producción y de los intercambios de productos[578].
En tal perspectiva, dichos objetivos se alcanzan mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, con fundamento en la reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción substancial de aranceles aduaneros y las demás barreras comerciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia de comercio internacional[579].
Con fundamento en lo expuesto, la posición mayoritaria debió precisar que la referencia al GATT de ninguna manera implica que dicho instrumento constituye un parámetro de validez para el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad que adelanta la Corte, puesto que no hace parte del bloque de constitucionalidad. En tal sentido, la revisión del acuerdo de la referencia debió realizarse con base en las normas superiores que orientan el ejercicio de la función de este Tribunal.
De igual manera, la asimetría identificada en la sentencia, en relación con la definición de territorio, debió orientar el análisis realizado por este Tribunal. En efecto, mientras que Colombia conceptualizó dicho elemento con base en la noción de Estado, Israel adoptó una perspectiva aduanera. Esta diferenciación debió orientar el análisis de constitucionalidad que realizó la Corte, particularmente si la misma garantizaba el principio de reciprocidad.
En suma, aunque comparto la decisión adoptada por la Corte, considero que debieron precisarse algunos fundamentos de la sentencia, particularmente en los siguientes aspectos: i) la Corte avanzó en la definición de la cláusula de la nación más favorecida, sin embargo, debió asumir el control de constitucionalidad de la misma con mayor contundencia, concretamente porque esa disposición restringe las facultades del Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales del Estado; ii) era necesario que la sentencia aclarara en términos constitucionales los artículos del acuerdo relacionados con normas de contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y eliminación de subsidios al sector agropecuario; y, iii) si bien se trató de un acuerdo de naturaleza comercial, el concepto de territorio debió analizarse con fundamento en el principio superior de reciprocidad, sin considerar al GATT como parámetro de validez y además, con fundamento en las asimetrías de la noción del término utilizado por Israel y Colombia.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-254/19
M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Corte, procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia C-254 de 2019. Si bien comparto la decisión de declarar la exequibilidad del "tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013 y el Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel, efectuado el 13 de noviembre de 2015" y la Ley 1841 de 12 de julio de 2017 "por medio de la cual se aprueba", así como los diferentes condicionamientos efectuados en la parte resolutiva de dicha sentencia, aclaro mi voto para reiterar los argumentos expuestos en el salvamento parcial de voto que presenté en la Sentencia C-252 de 2019, relativos al alcance del control constitucional que realiza la Corte en estos casos.
Tal como lo señalé en el citado salvamento parcial de voto, la jurisprudencia constitucional ha precisado de manera reiterada que el alcance del control constitucional sobre tratados de índole comercial se circunscribe a un examen jurídico objetivo de sus cláusulas en el que no se tienen en cuenta cuestiones relativas a la conveniencia política, oportunidad o utilidad de la suscripción del tratado, ya que estos aspectos deben ser considerados por el Presidente de la República y el Congreso de la República en el trámite de suscripción y aprobación del respeto instrumento internacional.[580] En el mismo sentido, se ha establecido que las eventuales pérdidas económicas que puedan derivarse de la suscripción de un tratado comercial, no generan por sí solas una inconstitucionalidad de la norma, pues estos aspectos deben ser valorados por los órganos de decisión política al momento de negociar y aprobar el respectivo tratado.
Por tanto, considero que el control constitucional que ejerce este Tribunal debe ser especialmente deferente con las competencias que en la materia tiene el Jefe de Estado como director de las relaciones internacionales (Art. 189.2, C.P), así como el Legislador al aprobar o improbar los tratados internacionales que celebra el Gobierno nacional (Art. 150.16, C.P.).
En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.
Fecha ut supra.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO
A LA SENTENCIA C-254/19
Expediente: LAT-446 - Control de constitucionalidad del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Estado de Israel, suscrito en la ciudad de Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013; del "Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel", efectuado el 13 de noviembre de 2015; y de la Ley 1841 del 12 de julio de 2017, "Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel y el Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel".
Magistrado Ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corte, si bien comparto, en términos generales, la declaratoria de exequibilidad del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Estado de Israel, suscrito en la ciudad de Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013 (en adelante, el "Tratado"); del "Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel", efectuado el 13 de noviembre de 2015; y de la Ley 1841 del 12 de julio de 2017 "Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Estado de Israel", y el "Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel"; me permito salvar parcialmente mi voto respecto de ciertos puntos de la parte resolutiva de la sentencia C-254 de 2019, así como aclarar mi voto respecto de algunas consideraciones de la parte motiva que sustentan la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.
En este sentido, procederé a (I) explicar las razones de mi desacuerdo con el alcance del control de constitucionalidad adelantado por la Corte, reiterando los argumentos que presenté al apartarme de la sentencia C-252 de 2019, pero haciendo particular énfasis en (i) la aplicación de estándares constitucionales distintos a un mismo texto; y (ii) la referencia indebida a temas políticos que escapan al control constitucional de un tratado de contenido exclusivamente económico. Asimismo, señalaré (II) las razones de mi desacuerdo con los condicionamientos incluidos en la parte resolutiva de la decisión.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA METODOLOGÍA, EL ALCANCE Y LA INTERPRETACIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ADELANTADO POR LA CORTE
- Como lo señalé en mi aclaración y salvamento parcial de voto a la sentencia C-252 de 2019, considero que en el análisis de constitucionalidad de los tratados internacionales la Corte debe actuar con especial prudencia y auto restricción (self-restraint), siendo respetuosa de las facultades exclusivas otorgadas al Presidente de la República en el manejo de las relaciones internacionales y la celebración de tratados o convenios[582]. En esa medida, la Corte debe actuar en estricto cumplimiento de la competencia que le fue otorgada por el numeral 10 del artículo 241 de la Carta para "decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben", la cual no la faculta para inmiscuirse en los asuntos de conveniencia propios del Gobierno Nacional o del Legislador al momento de aprobar o improbar un tratado.
- El estudio adelantado por este tribunal sobre los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias debe corresponder a un examen eminentemente jurídico[583], manteniéndose al margen de cualquier consideración respecto de su conveniencia política, oportunidad práctica o utilidad. Asimismo, este análisis debe considerar de manera adecuada las fuentes del derecho internacional público (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)[584] y las reglas de interpretación de los tratados que se encuentran establecidas en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante "CVDT"), buscando realizar un verdadero control integral que abarque los aspectos tanto formales como materiales de la ley y el tratado.
- En el presente caso, considero necesario resaltar que en la sentencia C-254 de 2019, la Corte optó por analizar el Tratado mediante estándares constitucionales distintos dentro del mismo texto del Acuerdo. De manera precisa se observa que, al analizar el Tratado en cuestión, la Corte aplicó dos niveles de escrutinio diferentes sobre un mismo acuerdo internacional. Lo anterior, por cuanto si bien en las consideraciones de la sentencia se hizo referencia al contenido de la totalidad del acuerdo, al estudiar la constitucionalidad del Capítulo 10 (Inversión) del Tratado, la mayoría de la Sala optó por aplicar el precedente establecido recientemente por la sentencia C-252 de 2019, el cual, como lo resalté al aclarar y salvar parcialmente mi voto en aquella ocasión, intensifica el nivel de escrutinio sobre los acuerdos internacionales, lo que resulta en una injerencia indebida en las facultades del ejecutivo de dirigir las relaciones internacionales y celebrar convenios.
- Esto, en mi parecer, configura una grave inconsistencia que rompe con el análisis que históricamente ha venido adelantando este tribunal sobre otros acuerdos. Lo anterior, por cuanto al diferenciar el tipo de análisis adelantado, la Corte, de manera indebida, parecería entender que el estudio que se debe realizar frente a los Tratados de Libre Comercio (como el aquí estudiado) resulta diferente a aquel que se debe adelantar frente a Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (como el estudiado en la sentencia C-252 de 2019), a pesar de que ambos acuerdos internacionales comparten su naturaleza económica y comercial.
- Esto, a su vez, resulta problemático, pues omite considerar que, por ejemplo, los estándares de protección a la inversión como el de "trato nacional" o el de la "cláusula de nación más favorecida" se encuentran dispersos en distintas cláusulas de los Tratados de Libre Comercio y no únicamente incorporados en el respectivo capítulo de inversión. Asimismo, no tiene en cuenta que los Tratados de Libre Comercio tienen más estándares de derechos humanos que los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones e, incluso, olvida que estos últimos tienen un solo capítulo, mientras que los Tratados de Libre Comercio cuentan con varios[585]. En últimas, con este ejercicio, la Corte, sin mayor sustento constitucional, desarticuló el contenido del Tratado analizado, transgrediendo los principios más básicos de interpretación de los acuerdos internacionales, sin tener en cuenta que éstos deben estudiarse e interpretarse de manera integral.
- Por otra parte, considero que la Corte, al adelantar el estudio de constitucionalidad de las definiciones de "territorio" incluidas en el Tratado[586], se inmiscuyó en asuntos políticos que no le competen al adelantar un juicio estrictamente jurídico en los términos vistos anteriormente.
- De manera particular, se observa que la Corte optó por referirse, por una parte, a diferentes resoluciones por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y por la otra, a la Declaración Unilateral de Reconocimiento de Palestina como Estado (efectuado por el Gobierno Nacional el 3 de agosto de 2018). Sobre este punto, si bien considero que la Corte acertó en declarar la exequibilidad de las definiciones tras concluir que este Tratado es de naturaleza económica y comercial por lo que no tiene el objetivo ni el efecto de delimitar territorios, se extralimitó al referirse a estos dos asuntos, los cuales constituyen temas políticos ajenos a la competencia otorgada constitucionalmente a este tribunal. En mi opinión, la Corte no solo se equivocó al pronunciarse sobre estos asuntos, sino que incluso, al hacerlo, incurrió en una contradicción, teniendo en cuenta que, líneas atrás, en el numeral 70 de la sentencia, había expresado que "[l]a conveniencia, oportunidad y utilidad en la celebración de tratados (suscripción del TLC), así como el relacionamiento externo del Estado colombiano (posición de Colombia frente conflicto territorial israelí-palestino), escapan a las funciones otorgadas a la Corte Constitucional por el artículo 241 numeral 10 de la Constitución" (subrayado fuera del texto original).
- Con fundamento en las razones expuestas en mi salvamento y aclaración parcial de voto a la sentencia C-252 de 2019, especialmente en lo referente a la imposición por parte de esta Corte de una definición única y subjetiva de ciertos conceptos indeterminados incluidos en un tratado internacional, he decidido, en igual sentido, apartarme de los condicionamientos contenidos en la parte resolutiva de la sentencia C-254 de 2019, por las razones que se exponen a continuación.
- En primer lugar, en relación con el SEGUNDO punto resolutivo, considero que el mismo no resultaba indispensable, por cuanto no se encuentra que del texto del Tratado se derive un trato menos favorable o injustificado a los nacionales colombianos frente a los extranjeros. El razonamiento al que llegó la Corte no se ajusta a las reglas de interpretación de la CVDT, ni a los artículos 9° y 226 de la Constitución, y omite hacer referencia a las demás cláusulas comerciales que contienen referencias a este trato en el Acuerdo. Por ello, no se entiende la razón por la que se resolvió condicionar el entendimiento de las normas sobre derechos sustantivos incorporadas únicamente en el capítulo de inversión, pues omite considerar que los Tratados de Libre Comercio como el acá analizado contienen múltiples capítulos, los cuales igualmente incorporan distintas disposiciones sobre comercio de bienes y servicios, libertades y derechos sustantivos.
- Sumado a lo anterior, considero que la interpretación unilateral del Tratado incluida en el SEGUNDO punto resolutivo refleja un intento por imponer a dos Estados soberanos un entendimiento particular sobre el principio de igualdad, sin tener en cuenta que la idea de los Acuerdos Internacionales de Inversión es, entre otras, dar acceso directo al arbitraje internacional a los inversionistas foráneos y juzgar la conducta estatal bajo estándares internacionales. En efecto, en su análisis, la Corte parecería confundir el concepto de igualdad aplicable en el territorio nacional, con el concepto de reciprocidad que sustenta el derecho internacional de las inversiones. Lo anterior, por cuanto al realizar este condicionamiento, omite considerar que las prerrogativas otorgadas a los inversionistas de Israel en Colombia serán equivalentes con aquellas otorgadas a los inversionistas colombianos en Israel, materializando así el contenido del artículo 226 de la Constitución e impidiendo considerar que se presente una relación desbalanceada o desigual entre las partes.
- En segundo lugar, considero que el condicionamiento a la expresión "expectativas razonables", contenido en el TERCER punto resolutivo, que se fundamenta en casos que tienen un texto diferente al Tratado en cuestión y de los cuales Colombia no hace parte, al igual que en decisiones de tribunales arbitrales ad hoc, las cuales constituyen simplemente un medio auxiliar de interpretación, no tiene en cuenta el régimen de excepciones del Artículo 10.11 del Tratado.
- Sobre este punto, debe reiterarse que el presente Tratado puede clasificarse como uno de "nueva generación" que refleja las mejores prácticas respecto de la negociación de tratados de inversión extranjera y sigue los criterios definidos por la Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) en la Hoja de Ruta para la Reforma de los AII[587]. En efecto, el texto del Tratado incorpora una lista de excepciones que aumentan la protección al poder regulatorio del Estado, delimita los estándares sustanciales y robustece el contenido del preámbulo, al incorporar en su objetivo y propósito referencias a la reducción de la pobreza y a la protección al medio ambiente, entre otros. Estos elementos impactan la interpretación del Tratado. Sin embargo, sorprende que, a pesar de haber reconocido el carácter "moderno" del Tratado, la Corte base su entendimiento de la expresión condicionada en decisiones arbitrales que interpretan acuerdos de "primera generación" sin dar cuenta de la evolución que ha existido en el derecho internacional de las inversiones.
- Asimismo, debe tenerse en cuenta que la expresión "expectativas razonables", no cuenta con una definición única, que pueda ser determinada ex ante por esta Corte, pues su contenido se determina caso a caso, teniendo en cuenta distintos aspectos como el marco jurídico del Estado receptor de la inversión, la previsibilidad de los cambios y la industria bajo la cual se realiza la inversión, entre otros. Dicha expresión se utiliza, con un significado que no es el mismo, tanto en el estándar de "tratamiento justo y equitativo" como en el de "expropiación indirecta". En esa medida, se equivoca la Corte al buscar imponer de manera anticipada una interpretación única y subjetiva de esta expresión. Al hacerlo, podría incluso estar modificando el objeto y propósito de la cláusula de Expropiación, configurándose una reserva a las obligaciones negociadas y pactadas en el Tratado.
- Adicionalmente, debo resaltar que en esta ocasión, la Corte equipara esta expresión con la de "expectativas legítimas" examinada en la sentencia C-252 de 2019, sin exponer razones claras que lo fundamenten.
- En tercer lugar, considero que el condicionamiento a la expresión "trato", contenido en el CUARTO punto resolutivo, tampoco resultaba necesario, pues bastaba que ésta se hubiese interpretado a la luz de las fuentes del derecho internacional público[588], en lugar de acudir a medios auxiliares de interpretación como la doctrina y las decisiones arbitrales.
- Sobre este punto, llama la atención la metodología escogida por la Corte para estudiar las posibles interpretaciones de disposiciones que podrían reñir con la Constitución. De manera precisa, debe resaltarse que en el arbitraje internacional de inversión no existe la regla de precedente obligatorio y vinculante, por lo que las conclusiones de ciertos laudos arbitrales, decididos bajo condiciones fácticas y jurídicas muy específicas, no deberían utilizarse, como un todo, para fundamentar el estudio y condicionamiento de un Tratado completamente distinto a aquel que sirvió de base para la toma de la decisión arbitral analizada. Esto, por cuanto no puede ignorarse que cada tratado internacional y cada caso decidido, tienen particularidades que no pueden ser ignoradas al momento de adelantar el presente estudio de constitucionalidad. En esa medida, sin desconocer la importancia de los laudos arbitrales como medio auxiliar de interpretación, no sobra nuevamente recalcar que la CVDT incorpora reglas específicas de interpretación para estudiar los AII y que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ofrece un catálogo de tres fuentes principales del derecho internacional, las cuales no fueron debidamente tenidas en cuenta por la Corte en esta ocasión.
- Sumado a esto, resulta paradójico que la Corte, bajo el argumento de estar protegiendo las competencias del Presidente de la República, haya optado por realizar la interpretación contenida en este CUARTO punto resolutivo, ampliando el alcance del control automático de los tratados internacionales e interfiriendo así en las competencias propias del Ejecutivo en relación con la dirección y el manejo de las relaciones internacionales.
- Por último, debe tenerse en cuenta que todos los anteriores condicionamientos se encuentran sometidos al QUINTO punto resolutivo, en donde se le advierte al Presidente de la República que, "si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, (...) deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la República de Israel respecto de los condicionamientos señalados en los resolutivos segundo a cuarto de la presente decisión" (resaltado fuera del texto original). Sobre el particular, de manera general reitero mi posición respecto del OCTAVO punto resolutivo de la sentencia C-252 de 2019.
- Sin perjuicio de esto, considero necesario agregar que, de lo establecido en este QUINTO punto resolutivo, no queda claro si la declaración interpretativa conjunta debe realizarse necesariamente antes de la ratificación del Tratado. Sobre este punto se observa que de la CVDT no se desprende que este tipo de actos deban realizarse antes de la ratificación. En esa medida, no podría considerarse que así sea, pues al obligar a la realización de una declaración interpretativa conjunta antes de la ratificación del acuerdo, la Corte estaría estableciendo un requisito adicional, no previsto en la Constitución, en cuanto al perfeccionamiento de los tratados internacionales. Incluso, podría llegar a asimilarse con una reserva que modifique o excluya ciertas disposiciones del Tratado, puesto que, de conformidad con la CVDT, estas declaraciones son las que los Estados formulan al momento de la firma o ratificación de los tratados.
- Finalmente, cabe advertir que, de entenderse la realización de la declaración interpretativa conjunta como un requisito para la ratificación del Tratado, se estaría poniendo en riesgo la entrada en vigencia del mismo Tratado, habida cuenta que, en ejercicio de libertad de negociación, el Estado de Israel se encuentra en libertad de rechazar la celebración de la mencionada declaración.
CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE LOS CONDICIONAMIENTOS DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA
En los anteriores términos dejo planteada mi aclaración y salvamento parcial de voto, respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
[1] Auto 268 de 13 de junio de 2018.
[2] Solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores i) copia auténtica de la traducción al castellano de los textos en inglés y hebreo del tratado comercial y el Canje de Notas, ii) un informe sobre la validez de la representación del Estado colombiano respecto al Canje de Notas.
[4] Publicada en el Diario Oficial número 50.292 de 12 de julio de 2017.
[5] Según certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores. Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 666 de 8 de agosto de 2017. http://www.secretariasenado.gov.co/
[7] La Secretaría General de la Corte informa que la última sala ordinaria para decisión estaba prevista para el 19 de diciembre de 2018, venciendo su estudio definitivo por Sala Plena el 14 de enero de 2019.
[8] Artículos 10 del Decreto ley 2067 de 1991 y 63 y 65 del Reglamento Interno de la Corte.
[9] Esta práctica constitucional favorece espacios de diálogo y reflexión, al contar con la opinión de las instituciones, organizaciones y expertos en la materia.
[10] Ver, entre otras, las sentencias C-047 de 2017, C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-337 de 2015, C-335 de 2014, C-677 de 2013, C-540 de 2012, C-187 de 2011, C-982 de 2010, C-248 de 2009, C-036 de 2008, C-718 de 2007, C-863 de 2006, C-1151 de 2005, C-863 de 2004, C-578 de 2002, C-861 de 2001, C-246 de 1999, C-468 de 1997, C-682 de 1996, C-178 de 1995, C-333 de 1994, C-276 de 1993 y C-574 de 1992.
[11] Artículos 150.14 de la Constitución y 217 de la Ley 5ª de 1992 (C-227/93).
[12] Artículo 204 de la Ley 5ª de 1992.
[13] Articulo 241.10 superior.
[14] Comunicaciones de 22 y 30 de agosto de 2018.
[15] Artículo 7º a 10º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), incorporada al ordenamiento jurídico interno por la Ley 32 de 1985. Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-378 de 2009, C-537 de 2008, C-933 de 2006, entre otras.
[16] En ejercicio del encargo conferido por el Decreto 2226 de 20 de noviembre de 2015.
[17] Gacetas del Congreso 967 de 2015 (pp. 113-114) y 666 de 2017 (pp. 216-217).
[20] Propiciar la participación efectiva de los pueblos étnicos en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios (arts. 1º, 2º, 7º, 70 y 330 parág. C. Pol.) y la consulta previa sobre las medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente (art. 6º, Convenio 169 de 1989 la OIT), que forman parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu (art. 93 superior).
[21] En la sentencia C-184 de 2016 se sostuvo: "La Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa frente a tratados internacionales, que establecen que (i) las leyes aprobatorias de tratados deben ser objeto de consulta previa cuando el texto afecte de forma directa a las comunidades étnicas; (ii) las medidas legislativas o administrativas que se adopten en el desarrollo del tratado que involucren directamente a una población étnica, deben someterse al proceso de consulta antes de que se presente la norma para su aprobación en el Congreso de la República; y (iii) prima facie no es necesario someter el instrumento internacional a dicho procedimiento, si éste se refiere a creación de zonas de libre comercio, sin embargo se debe hacer consulta cuando las medidas que se tomen en desarrollo del tratado afecten de forma directa a una comunidad étnica." Cfr. C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-196 de 2012, C-051 de 2012, C-187 de 2011, C-027 de 2011, C-941 de 2010, C-915 de 2010, C-608 de 2010, C-615 de 2009, C-750 de 2008, entre otras.
[22] Acceso a mercados de productos, normas de origen, procedimientos aduaneros, asistencia técnica y capacidad comercial, medidas sanitarias y fitosanitarias, obstáculos técnicos, defensa comercial, contratación pública, inversión, comercio de servicios, solución de controversias, disposiciones institucionales, excepciones y disposiciones finales.
[23] Gacetas del Congreso 967 de 2015 (pp. 111-112) y 666 de 2017 (pp. 214-215). Este Tribunal ha sostenido, respecto de aquellas normas legales previstas de manera uniforme para la generalidad de los colombianos, que las comunidades étnicas también cuentan con espacios de participación (C-620/15, C-540/012, C-490/11). En el presente asunto, según pudo extraerse de los antecedentes legislativos (gacetas 967 de 2015 y 666 de 2017), en el proceso de negociación del acuerdo comercial se previó por el Gobierno espacios de intervención de la sociedad civil en general (cuarto de al lado).
[24] "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, (...) Dirigir las relaciones internacionales (...) celebrar con otros Estados (...) tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso."
[25] Artículo 154 de la Constitución.
[26] Artículo 157 de la Constitución. Artículo 156 Ley 5ª de 1992.
[28] Ibídem. Artículo 157 Ley 5ª de 1992.
[29] Viceministro de Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores (Dr. Francisco Javier Echeverry Lara) y la Ministra de Comercio, Industria y Turismo (Dra. Cecilia Álvarez-Correa Glen).
[31] Se recoge que el 29 de marzo de 2016 se llevó a cabo audiencia pública de socialización del proyecto de ley aprobatorio del tratado con Israel.
[32] Sentencias C-048 de 2018, C-214 de 2017, C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-051 de 2012, C-750 de 2008, entre otras.
[33] Artículo 160 de la Constitución.
[34] Artículos 133, 145, 146 y 157 de la Constitución.
[35] Gaceta del Congreso 573 de 4 de agosto de 2016, Senado.
[37] El Senador Iván Cepeda intervino para solicitar escuchar al embajador de Palestina, señor Raouf Almalki, al estimar que el tratado comercial afecta los intereses de esa comunidad. En sesión informal hizo uso de la palabra el embajador quien expuso la ocupación del pueblo palestino por parte del Estado de Israel, solicitando modificar el tratado para que no incluya ninguna parte del territorio palestino. Reanudada la sesión formal el Senador ponente del proyecto Velasco Chaves expuso "este es un tratado de comercio, no es un tratado de límites, o sea, aquí nosotros no estamos definiendo límites ni en ningún tratado de comercio se definen límites."
[39] Adicionalmente vota el Senador Avirama Avirama Marco Aníbal.
[40] El Senador Jimmy Chamorro expuso que se trata de un acuerdo comercial y no de delimitación territorial, que comprende, entre otros, el ingreso de productos originarios del Estado de Israel, cuyas economías son complementarias y resulta conveniente para el país. Cumplida la votación el Senador Iván Cepeda dejó constancia en el sentido que el tratado no cobije los territorios ocupados por Israel reconocidos internacionalmente al Estado de Palestina, lo cual fue coadyuvado por el Senador Marco Aníbal Avirama Avirama. La Senadora Nidia Marcela Osorio Delgado expuso que el Congreso se limitó a aprobar un tratado sobre cooperación comercial por lo que no se está desconociendo la soberanía de ningún país.
[41] Gaceta del Congreso 573 de 4 de agosto de 2016, Senado.
[43] No menos de una cuarta parte de los miembros, artículo 145 superior.
[44] Sentencias C-048 de 2018, C-214 de 2017, C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-286 de 2015, C-089 de 2014, C-360 de 2013, C-051 de 2012, C-750 de 2008, entre otras.
[45] Gaceta del Congreso 89 de 20 de febrero de 2017, Senado.
[46] Gaceta del Congreso 90 de 20 de febrero de 2017, Senado.
[48] Gaceta del Congreso 90 de 20 de febrero de 2017, Senado.
[49] Gaceta del Congreso 90 de 20 de febrero de 2017, Senado.
[50] 15 y 17 de agosto de 2017.
[51] Artículo 160 de la Constitución. Cfr. sentencias C-048 de 2018, C-214 de 2017, C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-864 de 2006, C-1153 de 2005, C-309 de 2004, C-658 de 2003, C-369 de 2002, C-809 de 2001, C-393 de 2000, C-562 de 1997, C-203 de 1995 y C-025 de 1993.
[52] Gaceta del Congreso 468 de 9 de junio de 2017, Cámara.
[53] Gaceta del Congreso 656 de 8 de agosto de 2017, Cámara.
[55] El Representante Alirio Uribe Muñoz presentó ponencia negativa al estimar que se desconocen los derechos de un tercer Estado como el Palestino. Posteriormente, intervino el Representante José Ignacio Mesa Betancur señalando que en este asunto no se está definiendo límites territoriales, sino un acuerdo comercial que beneficia a las partes, por lo que pidió votar negativamente la ponencia desfavorable. El Representante Alfredo Rafael Deluque Zuleta manifestó que este acuerdo no define límites territoriales sino que se limita a un tratado comercial que beneficia a las partes hacia el futuro.
[56] Gaceta del Congreso 656 de 8 de agosto de 2017. Acto seguido se dio el uso de la palabra a la Ministra de Comercio María Claudia Lacouture Pinedo así como al Vicecanciller Franco Javier Echeverri Lara quien manifestó: "este es un Tratado de Comercio, está claro que aquí no reconocemos fronteras, no reconocemos ningún tipo de delimitación, el Tratado no lo establece, el Tratado establece algo que se llama la definición circular y solo nos interesa a nosotros el tema de donde se lleva a cabo el comercio de bienes donde se aplican las normas arancelarias, de igual manera yo quiero aclarar que no es cierto que no haya países latinoamericanos que tengan TLC con el Estado de Israel, lo tienen los países de Mercosur, lo tiene México, lo tiene Panamá, lo tienen distintos países (...)."
[58] Gaceta del Congreso 533 de 30 de junio de 2017, Cámara.
[59] Gaceta del Congreso 655 de 08 de agosto de 2017, Cámara.
[60] 132 de 166 representantes.
[61] El Representante Alirio Uribe Muñoz solicitó votar negativamente la ponencia, . Posteriormente, intervino el Representante Jack Housni Jaller apoyando la ponencia negativa. Seguidamente se dio el uso de la palabra el Representante Alfredo Rafael Deluque Zuleta precisando que en este TLC no se está determinando los límites geográficos del Estado de Israel ni de Palestina y menos se quiere desconocer los derechos del pueblo palestino. El Representante Inti Raúl Asprilla Reyes manifestó que la Alianza Verde votaría negativamente el proyecto de ley, pues de lo contrario legitimaría una ocupación ilegítima. El Representante Víctor Javier Correa Vélez intervino para señalar que resulta perjudicial para la producción nacional.
[63] La ley sancionada, junto con el tratado de libre comercio y el canje de notas (idioma español) fueron publicados en la Gaceta del Congreso 666 de 8 de agosto de 2017.
[64] Cuaderno principal del expediente LAT-446.
[65] Luis Alexander Montero Moncada.
[66] El tratado comercial fue objeto de análisis de conveniencia económica tanto por el Gobierno nacional como por el Congreso de la República, en virtud de sus competencias constitucionales. En la Gaceta del Congreso 967 de 2015, proyecto de ley 124 de 2015, se registra en la exposición de motivos que el acuerdo con Israel: "es altamente conveniente para Colombia por cuanto facilitará la consolidación de una creciente relación comercial con dicha región (...)".
[67] Públicamente ha expresado que rechaza como congresista la ocupación del territorio palestino por los israelitas, atendiendo el principio de autodeterminación de los pueblos.
[68] Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Editores: Mario Matus Baeza-Mark Unger. Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: Desarrollo histórico del comercio internacional. Patrick Low y Marina Murina.
[69] Ibídem. Capítulo: bases económicas del libre comercio. Alberto Trejos.
[70] Nuevo pensamiento jurídico. Estudio preliminar Oscar Guardiola-Rivera y Clara Sandoval Villalba. Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores. 2003.
[71] Esta cita fue recogida en la sentencia C-620 de 2015, que declaró la exequibilidad del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y la Ley 1746 de 2014 aprobatoria del mismo.
[72] El renacimiento de la Teoría Jurídica General, pp. 119-120.
[73] Texto ¿No TLC? Jorge Ramírez Ocampo, colaboración de Juan Manuel Camargo y Marcela Rozo. El impacto del tratado en la economía colombiana. Grupo Editorial Norma. Vitral. Edición 2007.
[74] El análisis de las relaciones internacionales. Deutsch, Karl W. Paidós, Buenos Aires. 1970. Dijo que "significa generalmente constituir un todo con las partes, es decir, transformar unidades previamente separadas en componentes de un sistema coherente".
[75] Derecho de la Integración, manual. Sandra C. Negro. Editorial IB de F. Montevideo-Buenos Aires. 2010. Cfr. www.learneurope.eu; www.expansión.com. El área de libre comercio: propende por la eliminación de las barreras arancelarias entre los países miembro pero manteniendo cada Estado su política de aranceles respecto de terceros Estados. La unión aduanera: además de eliminar las barreras arancelarias, su objetivo está dado en establecer una tarifa arancelaria común frente al resto del mundo, incluyendo también el comercio de servicios. El mercado único: además de eliminar las barreras comerciales, mantener una tarifa arancelaria común conlleva la supresión de obstáculos al libre movimiento de capitales y trabajo en el área comprendida. La unión económica y monetaria: al mercado único hay que añadirle una mayor integración y coordinación en materias como política exterior y justicia.
[76] Declaró exequible el tratado de libre comercio entre Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras, y los canje de notas, y la Ley 1241 de 2008 aprobatoria.
[77] Rubén Flores. "Los Tratados de Libre Comercio Impulsados por EUA como una respuesta al fracaso de Doha. El caso Andino". Revista Historia Actual. No 11. Octubre de 2006. ISSN 1696-2060. Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Tomado de: http://www.historia-actual.com/hao/volumes/volume1/issue
[78] General agreement on Trade and Tariffs.
[80] Importa este concepto más que el de país o países, lo cual tiene una justificación histórica porque en el caso de territorios coloniales de ultramar, estos podía integrar el mismo territorio -a efectos aduaneros- que las metrópolis.
[81] "A los efectos del presente Acuerdo, se entenderá por territorio aduanero todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte substancial de su comercio con los demás territorios".
[82] "Se entenderá por zona de libre comercio, un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio". Cfr. Negro, Sandra C. Derecho de la integración, manual.
[83] Artículos 226 y 227 superiores.
[87] Declaró exequible el Acuerdo sobre el sistema global de preferencias comerciales entre países en desarrollo, suscrito el 13 de abril de 1988 en Belgrado, y no improbado por la Comisión Legislativa el 11 de septiembre de 1991. Cfr. sentencia C-864 de 2006 que resaltó la creciente concertación de los procesos de integración comercial al señalar: "en el ámbito internacional existe una tendencia creciente a concertar procesos de integración económica, mediante los cuales se establecen modelos de intercambio de bienes y servicios, principalmente con efectos sobre las barreras arancelarias y no arancelarias que limitan el libre comercio. En el actual panorama de globalización de la organización mundial, es común la celebración de acuerdos de promoción y regulación del comercio recíproco, mediante la constitución de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y comunidades económicas, cuya finalidad es garantizar el mejoramiento de las condiciones mercantiles, el desarrollo y crecimiento de la economía y, en general, la competitividad de los países miembros". Esta decisión declaró exequible el Acuerdo de Complementación Económica suscrito por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, Estados Partes de MERCOSUR y Colombia, Ecuador y Venezuela, Países Miembros de la COMUNIDAD ANDINA y del Primer Protocolo Adicional Régimen Solución de Controversias. Así mismo, la Ley 1000 de 2005 aprobatoria.
[88] Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[89] Bajo la precisión anotada respecto de la conveniencia nacional.
[90] Declaró la exequibilidad de la Ley 1000 de 2005 aprobatoria del Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre los Estados partes del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) y los países miembros de la COMUNIDAD ANDINA (Colombia, Ecuador y Venezuela), y el primer Protocolo Adicional Régimen Solución de Controversias.
[91] Sentencias C-323 de 1997 y C-492 de 1998.
[92] Vale la pena aclarar que el simple desconocimiento de un precepto constitucional por una disposición específica prevista en un tratado no conduce a la inconstitucional de todo el instrumento internacional, pues para el efecto se reconoce la posibilidad de exigir al Gobierno nacional al momento de comprometer su voluntad internacional, el señalamiento de una reserva o de una declaración interpretativa. (C.P. art. 241-10). Así ocurrió, por ejemplo, en la sentencia C-644 de 2004.
[93] En idéntico sentido, en sentencia C-231 de 1997 se señaló: "(...) la configuración de un espacio de mutua complementación e integración económica, social y cultural, demanda que en éste se proyecten los valores y principios superiores que rigen en el interior de los países y que también ostentan la naturaleza de compromisos internacionales irrevocables, no susceptibles de sufrir suspensión o detrimento alguno. La integración económica, que amplía mercados y genera oportunidades de desarrollo antes no concebidas, no puede aparejar como contraprestación la pérdida o erosión de los principios jurídicos superiores pertenecientes al acervo común de los pueblos que rinden homenaje a la persona humana y a su indeclinable dignidad".
[94] Tratados de libre comercio y derechos humanos: un desafío para el sistema interamericano de derechos humanos. Joaquín A. Mejía R. Política, diciembre de 2009.
[95] Cfr. Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Editores: Matus Baeza, Mario y Unger, Mark, Editores. Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: fuentes del derecho. Rodrigo Polanco.
[96] "La razón por la que la Comisión se ocupa de la fragmentación es que la aparición de tipos nuevos y especiales de derecho, los llamados «regímenes autónomos (selfcontained regimes)», y de sistemas de tratados limitados geográfica o funcionalmente crea problemas de coherencia en el derecho internacional. Los nuevos tipos de derecho especializado no surgen accidentalmente sino que tratan de responder a nuevas necesidades técnicas y funcionales. La aparición del «derecho ambiental», por ejemplo, es una respuesta a la creciente preocupación por el estado del medio ambiente internacional. El «derecho mercantil» surge como instrumento para responder a las oportunidades creadas por las ventajas comparativas en las relaciones económicas internacionales. El «derecho de los derechos humanos» pretende proteger los intereses de las personas, y el «derecho penal internacional» da expresión jurídica a la «lucha contra la impunidad». Cada conjunto de normas o «régimen» llega con sus propios principios, su propia forma de conocimientos especializados y sus propios valores, que no coinciden necesariamente con los valores de la especialización vecina. Por ejemplo, el «derecho mercantil» y el «derecho ambiental» tienen objetivos sumamente específicos y se basan en principios que frecuentemente pueden apuntar en direcciones diferentes. El nuevo derecho, para ser eficiente, incluye a veces nuevos tipos de cláusulas convencionales o de prácticas que quizás no sean compatibles con el antiguo derecho general o con el derecho de otra rama especializada. Con mucha frecuencia surgen nuevas normas o regímenes precisamente a fin de apartarse de lo anteriormente dispuesto por el derecho general. Cuando esas desviaciones resultan generales y frecuentes, padece la unidad del derecho". Capítulo XII fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2006, volumen II. Cfr. legal.un.org/ilc/reports/2006/spanish/chp12.pdf
[97] Cfr. Eduardo Zuleta J. Profesor en materia de arbitraje internacional. Escrito del 26 de febrero de 2019, con destino a la audiencia pública celebrada en el asunto sub-examine.
[98] Los países asociados son Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. El país observador es España.
[99] Cfr. http://www.comunidadandina.org. A nivel de América Latina y del Caribe, pueden citarse principalmente: i) Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica entre Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela (entonces miembros de la CAN) y la República Federativa del Brasil (C-334 de 2002); Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica 48 entre Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela (entonces miembros de la CAN) y la República Argentina y (C-581 de 2002); iii) Acuerdo de Complementación Económica entre de Colombia, Ecuador y Venezuela (entonces miembros de la CAN) y Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (Estados del MERCOSUR), C-864 de 2006; iv) tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras (C-446 de 2009); v) Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico: Chile, México, Perú y Colombia (C-620 de 2015); vi) tratado de libre comercio entre Colombia y la República de Costa Rica (C-157 de 2016); y vii) Acuerdo de alcance parcial de naturaleza comercial entre Colombia y la República Bolivariana de Venezuela (C-210 de 2016).
[100] Por ejemplo: i) Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre países en desarrollo (C-564 de 1992); ii) Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio OMC, sus acuerdos multilaterales (C-137 de 1995); iii) Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (C-231 de 1997); iv) Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos (C-369 de 2002); y v) Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena, Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia (C-644 de 2004).
[101] Sentencia C-369 de 2002, que revisó la constitucionalidad del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos, 1997.
[102] Por ejemplo: i) convenio comercial entre Colombia y el Gobierno de Polonia (C-280 de 1994; ii) convenio comercial entre Colombia y el Gobierno de Hungría (C-216 de 1996); iii) acuerdo comercial entre Colombia y la República Checa (C-323 de 1997); iv) acuerdo de Comercio entre Colombia y el Gobierno de Malasia (C-492 de 1998); v) acuerdo comercial entre Colombia y la República Argelina Democrática y Popular (C-228 de 1999); vi) convenio comercial entre Colombia y la Federación de Rusia (C-405 de 1999); vii) acuerdo comercial entre el Reino de Marruecos y Colombia (C-719 de 1999); viii) acuerdo comercial entre Colombia y el Gobierno de Rumania (C-327 de 2000); ix) acuerdo comercial entre Colombia y la República de Costa de Marfil (C-279 de 2001); x) acuerdo de promoción comercial entre Colombia y los Estados Unidos de América (C-750 de 2008); xi) acuerdo de libre comercio entre Colombia y los Estados AELC, los Acuerdos sobre Agricultura con la Confederación Suiza, la República de Islandia y el Reino de Noruega (C-941 de 2010); xii) acuerdo de libre comercio entre Canadá y Colombia (C-608 de 2010); y xiii) acuerdo comercial entre Colombia y el Perú, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra (C-335 de 2014); y xiv) acuerdo de libre comercio entre Colombia y la República de Corea (C-184 de 2016).
[103] Sentencia C-269 de 2014.
[104] Sentencias C-620 de 2015, C-051 de 2012, C-941 de 2010 y C-750 de 2008. Ello sin desconocer la fuerza normativa que revisten los TLC en virtud del principio pacta sunt servanda (art. 26, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969), según el cual todo convenio internacional en vigor obliga y debe ser cumplido por las partes de buena fe.
[105] Artículo 93 superior. Comprende los tratados internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como las disposiciones de jus cogens (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969).
[106] Sentencias C-051 de 2012, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[107] Sentencia C-750 de 2008, que declaró exequible el acuerdo de promoción comercial entre Colombia y los Estados Unidos, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, así como la Ley 1143 de 2007 aprobatoria. Cfr. sentencias C-178 de 1995 y C-421 de 1997.
[108] Declaró exequible el tratado de libre comercio entre Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras, y la Ley 1241 de 2008.
[109] Sentencia C-421 de 1997.
[110] Cfr. Sentencia C-750 de 2008. Se recuerda que Colombia ha sido beneficiaria de este tipo de medidas, por ejemplo, en el TLC con Estados Unidos y en el TLC con México.
[111] Declaró exequible el Acuerdo sobre el Sistema Global de Preferencias Comerciales entre países en desarrollo (1998), no improbado por la Comisión Legislativa (1991).
[112] En este sentido se ha pronunciado esta Corporación, entre otras, en la sentencia C-492 de 1998.
[113] Declaró exequible la Ley 1690 de 2013 que aprueba el Acuerdo entre Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta.
[114] Declaró exequible el Protocolo de reformas a la Carta de la Organización de Estados Americanos, así como la Ley 210 de 1995 aprobatoria.
[115] Cfr. sentencia C-644 de 2004.
[116] Sentencia C-750 de 2008. Cfr. sentencia C-446 de 2009.
[117] Declaró exequible el artículo 13 (territorialidad) del Decreto 100 de 1980 (Código Penal).
[118] Declaró exequible el Acuerdo de Colombia y España para la promoción y protección recíproca de inversiones, y la Ley 1069 de 2006 aprobatoria.
[119] Resolvió sobre la Ley 67 de 1993, que aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.
[120] Sentencia C-178 de 1995, que declaró exequibles la Ley 172 de 1994 que aprueba el tratado de libre comercio entre los México, Colombia y Venezuela. La exequibilidad del Anexo del artículo 17-08 se declara en los términos de la parte motiva. Cfr. sentencia C-864 de 2006.
[121] Sentencia C-750 de 2008. Declaró exequible el acuerdo de promoción comercial entre Colombia y los Estados Unidos, las cartas adjuntas y los entendimientos, y la Ley 1143 de 2007.
[122] Sentencia C-178 de 1995.
[123] Sentencia C-750 de 2008.
[124] Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[125] Declarar exequible el convenio entre Colombia y México para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, y la Ley 1568 de 2012.
[126] Declaró la exequibilidad del convenio entre Portugal y Colombia para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta y su protocolo, y la Ley 1692 de 2013.
[127] Declaró exequible el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y la Ley 1721 de 2014 aprobatoria.
[128] Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[129] Declaró exequible el tratado de libre comercio entre Colombia y Costa Rica, aprobado por la Ley 1763 de 2015 aprobatoria.
[130] Sentencias C-178 de 1995. Cfr. C-864 de 2006.
[131] En anterior oportunidad, sentencia C-269 de 2014, que estudió los artículos XXXI y L de la Ley 37 de 1961 (Pacto de Bogotá), la Corte había sostenido que el examen que cumple respecto del parámetro de conveniencia nacional (art. 226 superior), "es de simple evidencia. Basta que las disposiciones no sean manifiestamente inconvenientes para que, desde la perspectiva de la Constitución, puedan ser declaradas conformes a ella (...)".
[132] Declaró exequible el acuerdo de alcance parcial de naturaleza comercial entre Colombia y la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley 1722 de 2014 aprobatoria.
[133] Gaceta del Congreso 967 de 2015, pp. 107 y ss.
[134] De los antecedentes legislativos se extrae que la celebración de acuerdos de libre comercio atiende el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Estratégico del Sector de Relaciones Exteriores, en la vigencia correspondiente, para promover la competitividad y la productividad de los sectores económicos desde la sofisticación y diversificación del sector productivo.
[135] i) Consolidar y proteger mercados, ii) mercados con mayor potencial para las exportaciones colombianas, iii) atraer inversión a Colombia y proteger la inversión del país en el exterior, iv) factibilidad política y v) disposición al libre comercio.
[143] Leyes 1721 y 1746 de 2014.
[147] Por medio de la cual se establece la entrega del informe anual sobre el desarrollo, avance y consolidación de los acuerdos comerciales ratificados por Colombia.
[148] Sección Tercera, artículo 31, numerales 1 y 2.
[149] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[150] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 105 y ss. También se expone que el acuerdo comercial es un desarrollo de los fines y principios constitucionales, a saber: a) la equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional; b) el promover la internacionalización de las relaciones económicas y comerciales; c) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado social de derecho; y d) como manifestación de la soberanía nacional.
[151] Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-608 de 2010 y C-750 de 2008.
[152] Constituye una cláusula tipo en esta modalidad de tratado. Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-446 de 2009, C-750 de 2008.
[153] En el artículo XXIV del GATT de 1994 (lit. b. num. 8º), se define la zona de libre comercio como: "un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas (...) con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio". La definición también parte del artículo V del AGCS que otorga a los miembros de la OMC la posibilidad de realizar acuerdos de liberalización del comercio de servicios: "[e]l presente Acuerdo no impedirá a ninguno de sus Miembros ser parte en un acuerdo por el que se liberalice el comercio de servicios entre las partes en el mismo, o celebrar un acuerdo de ese tipo (...)."
[154] Total de miembros de la OMC: 164.
[155] En la exposición de motivos al proyecto de ley 124 de 2015, Senado, se manifiesta: "El tratado suscrito entre Colombia e Israel es de última generación y contempla un marco jurídico con reglas claras, estables y transparentes que brindará seguridad y confianza y creará un ambiente favorable para el intercambio de bienes, servicios inversión y compras públicas. En particular, en materia de bienes, la negociación abre oportunidades comerciales a la exportación de productos agrícolas y agroindustriales, principalmente. Además el mismo facilitará el aprovechamiento de proyectos en áreas como el desarrollo tecnificado de la agricultura, telecomunicaciones, salud pública, innovación, biotecnología y desarrollo de tecnologías ambientales." Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado. P. 114.
[156] La competencia del Presidente de la República en materia de celebración de tratados comerciales hace parte del jus representationis omnimodae, esto es, el derecho de vincular por sí solo al Estado hacia afuera en todos los asuntos (A. Verdross, Derecho Internacional Público, Ed. Castellana, 1965). Ello en armonía con la función asignada al Congreso de la República de aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados. Cfr. sentencias C-750 de 2008 y C-313 de 1993.
[157] Sentencia C-184 de 2016. Revisó el acuerdo de libre comercio entre Colombia y Corea, y la Ley 1747 de 2014 aprobatoria.
[159] Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-286 de 2015, C-335 de 2014, C-051 de 2012, C-608 de 2010, C-031 de 2009, C-750 de 2008. La era de la globalización de la economía ha derivado en la existencia de Estados plurinacionales, es decir, con objetivos comunes para el desarrollo económico y social de sus pueblos, donde la información, la tecnología y los avances científicos han abierto espacios sin fronteras superando el concepto restrictivo de soberanía nacional. Cfr. sentencia C-750 de 2008.
[160] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 106.
[162] Sentencia C-750 de 2008. Cfr. C-620 de 2015 y C-178 de 1995 (TLC entre México, Colombia y Venezuela).
[163] Universidad Externado y Heidi Abuchaibe.
[164] Sentencias C-941 de 2010 (Estados AELC), C-446 de 2009 (Triángulo Norte: El Salvador, Guatemala y Honduras) y C-750 de 2008 (con Estados Unidos).
[165] Sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-294 de 2002 (acuerdo con Chile sobre promoción y protección recíproca de inversiones).
[167] Además de la audiencia pública celebrada, en la Comisión segunda del Senado luego de la intervención del Senador Iván Cepeda Castro tuvo la palabra en sesión informal el embajador de Palestina, señor Raouf Almalki. Gaceta del Congreso 573 de 2016, p. 12.
[168] Representante Alfredo Rafael Deluque Zuleta, Comisión Segunda de la Cámara, Acta 27 de 9 de mayo, Gaceta del Congreso 656 de 2017, p. 13. Plenaria de la Cámara, Acta 222 de 1 de junio, Gaceta del Congreso 655 de 2017.
[169] Comisión Segunda de la Cámara, gaceta del Congreso 656 de 2017, p. 17.
[170] Artículos XXIV:2 del GATT y XII:1 del Acuerdo de Marrakech.
[171] Subrayas al margen del texto transcrito.
[172] Colombia e Israel celebraron el tratado "resueltos a": "CONTRIBUIR al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos al comercio a través de la creación de un área de libre comercio, evitando crear nuevas barreras al comercio y a la inversión; (...) REAFIRMAR su pertenencia a la Organización Mundial del Comercio, así como su compromiso de cumplir con sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, y de otros acuerdos de los cuales ambos son parte"; (...) CREAR un mercado más amplio y seguro para sus bienes y servicios y establecer reglas claras y mutuamente beneficiosas para fomentar un entorno predecible para su comercio e inversiones; RECONOCER que la promoción y protección de las inversiones de los inversionistas de una de las Partes en el territorio de la otra Parte permitirá estimular una actividad comercial mutuamente beneficiosa; (...)".
[173] Fallo de 17 de diciembre de 2002.
[174] En efecto, en dicha decisión la CIJ manifestó: "La Corte no encuentra nada en el Convenio que indique que las partes tenían el propósito de delimitar la frontera entre sus posesiones al este de las Islas de Borneo y de Sebatik ni debe atribuirse soberanía sobre ninguna otra isla. En consecuencia, la Corte considera que el texto del artículo IV del Convenio de 1891, leído en el contexto y a la luz del objeto y la finalidad del Convenio, no puede interpretarse en el sentido de que asigna una línea determinante de la soberanía sobre las islas mar adentro, al este de la Isla de Sebatik. (...) Habida cuenta de lo que antecede, la Corte considera que no es necesario recurrir a medios complementarios de interpretación, como los trabajos preparatorios del Convenio de 1891 y las circunstancias de su concertación, a los efectos de determinar el sentido de ese Convenio; no obstante, al igual que en otros casos, la Corte considera que puede recurrirse a medios complementarios para determinar una posible confirmación de su interpretación del texto del Convenio".
[175] Párrafo 51. Cfr. ww.worldcourts.com/itlos/eng/decisions/2001.12.03_Ireland_v_United_Kingdom.pdf
[177] Artículo 1, Convención de Montevideo sobre los Derechos y Deberes de los Estados, 26 de diciembre de 1933, ratificada por Colombia el 22 de julio de 1936.
[178] El derecho internacional solo exige para la existencia de un Estado la comprobación de tres hechos: un territorio, una población y un poder o autoridad.
[179] "Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile, Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) del 6 de diciembre de 1993", suscrito en Santiago, Chile, el 27 de noviembre de 2006, y de la Ley 1189 de 2008, por medio del cual fue aprobado.
[180] Sentencia C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[181] Sentencia C-750 de 2008.
[182] "Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento".
[183] "Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación."
[184] Así lo sostuvo el Tribunal Europeo de Justicia en el caso Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen sobre la aplicación del régimen preferencial establecido por el Acuerdo de Asociación CE-Israel respecto a mercancías originarias de Cisjordania
[185] "Definiciones. Para los propósitos de este Capítulo: (...) Territorio significa: (...) 2. Con respeto al Estado de Israel: el territorio del Estado de Israel incluye el mar territorial, así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel".
[186] El Protocolo de París establece en el preámbulo que las partes miran al dominio económico como uno de los aspectos en sus relaciones mutuas para aumentar el logro de una solución justa, duradera y amplia, y cooperarán para establecer una base económica sólida que se regirán por los principios de respeto mutuo, la reciprocidad, la equidad y la justicia. En su articulado determina el marco y alcance que cubrirán Cisjordania y la Franja de Gaza y define el término "zonas" como las áreas bajo la jurisdicción de la Autoridad Palestina de acuerdo con las disposiciones del acuerdo sobre la jurisdicción territorial (art. I). Se establece el Comité Económico Conjunto (art. II), los impuestos de importación y política de importación (art. III), el cumplimiento de las normas de origen teniendo en cuenta los bienes que se han producido localmente si se ajustan a unos requisitos su producción en ese país, importados directamente del mismo, el costo de los materiales producidos, el certificado internacional de origen, etc. Instituye lo monetario y financiero (art. IV), los impuestos directos (art. V), los impuestos indirectos en la producción local (art. VI), la labor (Art. VII), la agricultura (VIII), la industria (art. IX), el turismo (art. X), el seguro (XI). Además, se contempla un complemento del Protocolo a través de los apéndices 1 y 2.
[188] También se sostiene en el documento: "Pero, aun cuando se entendiera que el Protocolo de París define de algún modo a priori el grado de autonomía de Palestina (y de Israel) en la formulación de la política económica y comercial (lo que, como se ha indicado, evidentemente no ocurre), importa señalar que ese acuerdo, en realidad, tiene alcance más bien limitado en lo referente a la reglamentación del comercio con terceros. Aunque el acuerdo establece la cooperación administrativa y cierto grado de armonización, deja libradas a las partes competencias esenciales respecto del comercio con terceros en todas las esferas abarcadas por la OMC, en particular cuestiones esenciales como los aranceles, las restricciones cuantitativas, las subvenciones, las MSF, los OTC, los servicios y los derechos de propiedad intelectual. Por lo tanto, incluso en el Protocolo de París, la parte palestina tiene claramente la condición de ´territorio aduanero distinto´".
[189] En la sentencia C-291 de 2007 la Corte se refirió al principio de distinción como una de las piedras angulares del Derecho Internacional Humanitario, del cual se deriva el postulado medular según el cual se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra. Dijo la Corte: "El principio de distinción, que es una de las piedras angulares del Derecho Internacional Humanitario, se deriva directamente del postulado según el cual se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra, ya que en tiempos de conflicto armado sólo es aceptable el debilitamiento del potencial militar del enemigo. El principio de protección de la población civil tiene carácter medular para el Derecho Internacional Humanitario. Según lo ha explicado el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, "las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados". En palabras de la Asamblea General de las Naciones Unidas, "las poblaciones civiles tienen una necesidad especial de mayor protección en épocas de conflictos armados", y "todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el derecho internacional humanitario".
[190] Opinión Consultiva sobre Namibia (21 junio 1971) sienta la obligación para todos los Estados de atender las resoluciones del Consejo de Seguridad, cuyo fundamento de vinculatoriedad reposa en el artículo 25 de la Carta de la ONU, además de permitir cumplir los objetivos de la Organización. Cfr. Las resoluciones de la ONU: ¿flexibilización de la teoría de las fuentes del derecho internacional? Revista Derecho internacional contemporáneo. Lo público, lo privado, los derechos humanos. 2006. Diana Carolina Olarte Bácares.
[191] Declaró exequibles: i) el artículo XXXI en el entendido que las decisiones de la Corte Internacional de Justicia adoptadas a propósito de controversias limítrofes, deben ser incorporadas al derecho interno mediante un tratado debidamente aprobado y ratificado, en los términos del artículo 101 de la Constitución Política; y ii) los artículos II (parcial), V (parcial), XXXII a XXXVII, XXXVIII a XLIX y L de la Ley 37 de 1961, "por la cual se aprueba el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá)".
[192] "La Asamblea General es el principal órgano deliberante de las Naciones Unidas y está integrado por representantes de todos los Estados Miembros. La cuestión de Palestina se planteó por primera vez ante la Asamblea General en 1947. En la resolución 181 (II), la Asamblea decidió dividir Palestina en dos Estados, uno árabe y otro judío, con un régimen internacional especial para Jerusalén. Después de la guerra de 1948, la Asamblea, en su resolución 194 (III) de 1949, estableció la Comisión de Conciliación de las Naciones Unidas para Palestina para ayudar a las partes a alcanzar una solución definitiva, reafirmando al mismo tiempo los derechos de los refugiados palestinos al regreso y a la restitución. El Organismo de Obras Públicas y Socorro de las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en el Cercano Oriente(UNRWA) fue establecido por la Asamblea General el mismo año. En 1974, la cuestión de Palestina volvió a figurar en el programa de la Asamblea. En la resolución 3236 (XXIX) se reafirmaron los derechos inalienables del pueblo palestino a la libre determinación, la independencia y la soberanía nacionales y el derecho de los palestinos a regresar a sus hogares y a sus propiedades. En 1975, la Asamblea creó el Comité para el Ejercicio de los Derechos Inalienables del Pueblo Palestino. La cuestión de Palestina y cuestiones conexas han sido objeto de numerosas resoluciones y decisiones aprobadas por la Asamblea en sus períodos de sesiones ordinarios, extraordinarios y de emergencia. El 29 de noviembre de 2012 la Asamblea concedió a Palestina la condición de Estado observador no miembro en las Naciones Unidas. Las cuestiones pertinentes del programa de la Asamblea y sus órganos subsidiarios, como el Consejo de Derechos Humanos incluyen el derecho de los palestinos a la libre determinación, su soberanía sobre los recursos naturales, la asistencia, los refugiados, los desplazados internos, UNRWA, los derechos humanos, los asentamientos israelíes, el arreglo pacífico de la cuestión de Palestina, y Jerusalén, entre otros". https://www.un.org/unispal/es/data-collection/general-assembly/
[193] "En virtud de la Carta, de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Desde 1948, el Consejo se ha ocupado de la situación en Oriente Medio y la cuestión palestina en numerosas ocasiones. Cuando ha habido enfrentamientos armados, ha exhortado al cese de las hostilidades o lo ha ordenado. También ha enviado observadores militares, y ha desplegado fuerzas de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas en la región. El Consejo ha establecido los principios básicos para un arreglo pacífico y negociado (conocido como «principio de territorio por paz») en sus resoluciones 242 (1967) y 338 (1973). En reiteradas ocasiones, el Consejo ha expresado preocupación acerca de la situación sobre el terreno, ha declarado la nulidad de las medidas adoptadas por el Gobierno de Israel para modificar el estatuto de Jerusalén, ha pedido que cesen las actividades israelíes en los asentamientos, determinando que carecen de validez jurídica, ha reafirmado the applicability of the Fourth Geneva Convention and called for the return of Palestinian deportees. The Council has repeatedly called for the immediate resumption of the negotiations within the current Middle East peace process with the aim of achieving an early final settlement between the Israeli and Palestinian sides. The Council affirmed the vision of two States, Israel and Palestine, living side by side within secure and recognised borders, by its resolution la aplicabilidad del Cuarto Convenio de Ginebra y ha pedido el retorno de los palestinos deportados. El Consejo ha pedido reiteradamente la reanudación inmediata de las negociaciones en el marco del actual proceso de paz de Oriente Medio con el objetivo de lograr un pronto arreglo definitivo entre las partes israelí y palestina. El Consejo afirmó la visión de dos Estados, Israel y Palestina, que vivan uno junto al otro dentro de fronteras seguras y reconocidas, en su resolución 1397 (2002), e hizo suya la hoja de ruta del Cuarteto (Naciones Unidas, Rusia, los Estados Unidos y la Unión Europea) en su resolución 1515 (2003). El Consejo recibe informes mensuales y celebra debates abiertos periódicos sobre la cuestión y tiene ante sí la solicitud de admisión de Palestina como Miembro de las Naciones Unidas, presentada en 2011 por el Presidente Mahmoud Abbas. En la resolución 2334 (2016), el Consejo exigió que Israel pusiera fin de inmediato y por completo a todas las actividades de asentamiento". https://www.un.org/unispal/es/data-collection/security-council/
[194] Cfr. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre la asistencia de la UNCTAD al pueblo palestino: evolución de la economía del territorio palestino ocupado. Junta de Comercio y Desarrollo. 23 de julio de 2018.
[195] Examinó la constitucionalidad del artículo 72 de la Ley 104 de 1993.
[196] Cfr. sentencias C-323 de 1997 (acuerdo comercial con la República Checa), C-750 de 2008 (acuerdo comercial con Estados Unidos), C-221 de 2013 (Convenio y protocolo con México para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio) y C-184 de 2016 (acuerdo comercial con Corea).
[197] Universidad Externado, Universidad Santo Tomás, José Manual Álvarez Zárate, Luis Alexander Montero Moncada, Eduardo Fronfly, Heidi Abuchaibe, Movimiento BDS Colombia y Alirio Uribe Muñoz.
[198] Sobre las bases económicas del libre comercio puede consultarse artículo de Alberto Trejos. Texto Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado.
[199] Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, particularmente 2334 de 2016. IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949).
[200] Cfr. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre la asistencia de la UNCTAD al pueblo palestino: evolución de la economía del territorio Palestino Ocupado. 65 periodo de sesiones (segunda parte). Ginebra. 23 de julio de 2018.
[201] Sentencia C-400 de 1998, que revisó la constitucionalidad de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (Viena 1986) y la Ley 406 de 1997 aprobatoria.
[202] Revisó la constitucionalidad de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (Viena 1986) y la Ley 406 de 1997 aprobatoria.
[203] Resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra varias disposiciones de la Ley 37 de 1961 que aprueba el tratado americano de soluciones pacíficas (Pacto de Bogotá).
[204] Se señaló que: "En uno de los informes presentados en la Asamblea Nacional Constituyente y retomando la doctrina más autorizada, se indicaba que el territorio podría considerarse (i) como un elemento constitutivo del Estado, (ii) como el objeto del poder del Estado, (iii) como el límite que define materialmente el punto hasta el cual puede llegar la acción efectiva del Estado o (iv) como el marco en el que tiene validez el orden estatal. Concluía precisando que se trataba del espacio físico en el que se establece o asienta la población y se ejerce el poder del Estado".
[205] Para el caso de Colombia el artículo 101 superior instituye: "Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República." Sobre el alcance de esta disposición consultar la sentencia C-269 de 2014 (Pacto de Bogotá), que además refirió a que los tratados de límites (específicos y generales) tiene fuerza normativa especial. Cfr. C-1022 de 2009 (tratado de delimitación marítima entre Colombia y Honduras).
[206] Pp. 267-8, 43-46 and pp. 472-3, 46-49.
[207] Eduardo Zuleta J., diligencia judicial realizada el 21 de febrero de 2019.
[208] Universidad Externado, José Manual Álvarez Zárate, Heidi Abuchaibe, Movimiento BDS Colombia y Alirio Uribe Muñoz.
[209] El tratado comercial señala: "significa: (...) con respecto a Israel, según lo previsto, de conformidad con su ley nacional."
[210] Sentencias C-620 de 2015 (Alianza del Pacífico), C-335 de 2014 (Unión Europea), C-031 de 2009 (Chile) y C-178/95 (México, Colombia y Venezuela).
[211] Declaró exequible la expresión "...mediante tratados internacionales vigentes." del artículo 39 de la Ley 962 de 2005, entendiéndose que puede otorgarse la nacionalidad por adopción a los latinoamericanos y del caribe por nacimiento domiciliados en Colombia con base en otras formas de reciprocidad.
[212] Opinión Consultiva No. 4 de 1984. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Numeral 36.
[213] Respecto de la Nacionalidad y de la concesión por parte de cada Estado, en el "Asunto Nottebohm" la Corte Internacional de Justicia expresó "La naturalización no es una cosa para tomar a la ligera. Pedirla y obtenerla no es un acto corriente en la vida de un hombre. Entraña para él ruptura de un vínculo de fidelidad y establecimiento de otro vínculo de fidelidad. Lleva consigo consecuencias lejanas y un cambio profundo en el destino del que la obtiene. Le concierne personalmente y sería desconocer su sentido profundo el no retener de ella más que el reflejo sobre la suerte de sus bienes. [Nottebohm Case (second phase), Judgment of April 6th, 1955, I.C.J. Reports 1955, pág. 24]" Cfr. OC. 4 de 1984. Corte Interamericana de Derecho Humanos.
[214] Fallo de 6 de abril de 1955.
[215] Liechtenstein reclamaba restitución e indemnización alegando que el Gobierno de Guatemala había actuado contra el Sr. Friedrich Nottebohm, ciudadano de Liechtenstein, de manera contraria al derecho internacional. Guatemala, por su parte, sostenía que la reclamación era improcedente por muchas razones, una de las cuales se relacionaba con la nacionalidad de Nottebohm, para proteger al cual el Principado de Liechtenstein había presentado el caso a la Corte. En su fallo, la Corte aceptó esta última excepción perentoria y, en consecuencia, consideró que la reclamación de Liechtenstein era improcedente.
[216] Sentencia C-620 de 2015.
[217] . Según el artículo III del GATT de 1994, las mercancías provenientes de los Estados partes no pueden ser gravadas con "impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares" y tampoco pueden recibir "un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior".
[218] Sentencias C-184 de 2016 y C-620 de 2015.
[219] Sentencias C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-369 de 2002, C-294 de 2002 y C-494 de 1998.
[220] Sentencias C-184 de 2016, C-154 de 2016, C-335 de 2014, C-031 de 2009, C-864 de 2006, C-494 de 1998 (Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones con el Reino de España) y C-379 de 1996 (Convenio con Cuba sobre promoción y protección recíproca de inversiones).
[221] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[224] Art. 2.16. del ALC. Anexo 2 B.
[226] Secciones 1 A y 1 B del ALC.
[227] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, p. 115.
[229] Sentencias C-620 de 2015, C-941 de 2010, C-750 de 2008, C-864 de 2006, C-421 de 1997 (Acuerdo de cooperación en materia de turismo con el Reino de España) y C-178 de 1995 (TLC suscrito entre México, Colombia y Venezuela). Este Tribunal ha indicado que el examen de constitucionalidad sobre las medidas de desgravación arancelaria "es panorámico e integral, pues aunque se pudieran predecir efectivos negativos de un plazo de desgravación de cierto producto, (...) lo cierto es que ese tipo de incidencias son indeterminadas y escapan del control constitucional". Además la Corte ejerce un control sobre la actuación de las diversas autoridades que participan en la negociación y aprobación de un tratado internacional, restringido a las competencias conferidas por el Constituyente (C-184 y C-157 de 2016).
[230] Exposición de motivos al proyecto de ley número 124 de 2015 Senado. Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, pp. 107-108.
[231] La regulación multilateral de la agricultura, Sebastián Herrero. Texto Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado. Sostiene: "existen indicios que permiten prever que la agricultura tendrá en la próximas décadas una importancia creciente en los debate sobre comercio internacional. Ello, debido a al menos dos marcadas tendencias que debieran mantenerse o incluso acentuarse en los próximos años. Una es la irrupción de los países en desarrollo como actores fundamentales de la economía mundial, y la otra es la creciente preocupación por el cambio climático. (...) Hoy en día la seguridad alimentaria se ha convertido en una preocupación central para muchos países, en un contexto de creciente competencia por los alimentos (...) y de una volatilidad en sus precios. Alimentar a una población mundial que se espera que llegue a los 9.000 millones de personas hacia 20150 es un desafío de enormes proporciones, especialmente si se deberá hacerlo de una manera que no acentúe los problemas asociados al cambio climático."
[232] Sentencias C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[233] Sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-178 de 1995.
[234] Declaró exequible el tratado de libre comercio entre Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras, y la Ley 1241 de 2008 aprobatoria.
[235] Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: la regulación multilateral de la agricultura. Sebastián Herreros.
[236] Ibídem. Capítulo: subvenciones y medidas compensatorias. Raúl Torres.
[237] Sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-051 de 2012, C-941 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[238] Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: reglas de origen, Vera Thorstensen.
[239] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y C-031 de 2009, y C-750 de 2008.
[240] Sentencia C-564 de 1992.
[241] Sentencia C-620 de 2015.
[242] Sentencias C-620 de 2015, C-051 de 2012, C-248 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[243] Universidad Externado, Alirio Uribe Muñoz, Luis Alexander Montero Moncada y Heidi Abuchaibe.
[244] La Comisión Europea examinó las supuestas exportaciones a la Unión Europea de mercancías producidas en los asentamientos israelíes, en Jerusalén oriental, en los Altos del Golán y en
Cisjordania y la Franja de Gaza con la etiqueta "fabricado en Israel", determinando que la UE tomará medidas para verificar la exactitud de esas alegaciones con arreglo a los procedimientos acordados con Israel como seguimiento del Comité de Cooperación. Cfr. UE-Israel: aplicación del Acuerdo interino sobre comercio y cuestiones relacionadas con el comercio. IP/98/426 Bruselas, 13 de mayo de 1998. file:///E:/Users
[245] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 117.
[246] Diario oficial de la Unión Europea, 12.11.2015. C-375/6. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/
[247] "Artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, (...)".
[248] Sentencia de 25 de febrero de 2010.
[249] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y C-750 de 2008,
[250] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 118.
[251] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014 y C-750 de 2008.
[252] Sentencias C-620 de 2015 y C-335 de 2014.
[253] Cfr. Ley estatutaria 1266 de 2008, sobre habeas data, manejo de información, especialmente financiera, crediticia, comercial, de servicios y proveniente de terceros países (sentencia C-1011 de 2008); Ley 1581 de 2012, Estatutaria para la protección de datos personales (sentencia C-748 de 2011); y la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional (sentencia (C-274 de 2013).
[254] Sentencias C-620 de 2015, C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[255] Debe tenerse en cuenta la Ley 1755 de 2015, Ley estatutaria del derecho fundamental de petición (sentencia C-951 de 2014).
[256] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 118.
[257] Sentencias C-157 de 2016, C-335 de 2014 y C-750 de 2008.
[258] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 119.
[260] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[261] Preámbulo y artículo 2º. El numeral 1 del Anexo A define las medidas sanitarias o fitosanitarias: "Anexo A: Definiciones. 1. Medida sanitaria o fitosanitaria - Toda medida aplicada: a) para proteger la salud y la vida de los animales o para preservar los vegetales en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas, enfermedades y organismos patógenos o portadores de enfermedades; b) para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos; c) para proteger la vida y la salud de las personas en el territorio del Miembro de los riesgos resultantes de enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados, o de la entrada, radicación o propagación de plagas; o d) para prevenir o limitar otros perjuicios en el territorio del Miembro resultantes de la entrada, radicación o propagación de plagas."
[262] En la sentencia C-184 de 2016 se manifestó: "La solución de esa cuestión en materia de comercio internacional tiene que ver con el principio de buena fe y exige que los Estados asuman los compromisos de liberalización de las barreras al comercio de forma responsable y congruente con esa finalidad perseguida por los acuerdos del libre comercio, así como el uso adecuado de los instrumentos y mecanismos existentes para la preservación de la salud. Esta finalidad se puede alcanzar mediante el establecimiento de organismos para la discusión y evaluación de las medidas, como el Comité previsto en este tratado (...), entre cuyos objetivos se encuentra el monitoreo de la implementación de las disposiciones sustanciales sobre la materia, el fortalecimiento del entendimiento de las medidas adoptadas por las partes, la comunicación y cooperación, lo que incluye intercambio de información, y la creación de espacios de discusión en torno a los problemas que surjan en la implementación de exigencias sanitarias."
[263] Sentencias C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[264] Cfr. sentencias C-620 de 2015, C-449 de 2015, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-864 de 2006 y C-178 de 1995.
[265] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 119.
[267] Sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[268] Sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-608 de 2010 y C-031 de 2009.
[269] Sentencia C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[270] Sentencia C-184 y C-157 de 2016.
[271] Sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[272] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 120-121.
[273] En la sentencia C-031 de 2009 se manifestó: "En tal sentido, la cláusula de salvaguardia o `escape clause` tiene como fundamento el clásico principio `rebus sic stantibus`, soporte de la teoría de la imprevisión, según la cual, bajo determinadas circunstancias excepcionales, un Estado puede incumplir algunas obligaciones asumidas en el texto del instrumento internacional. Así pues, la finalidad de las cláusulas de salvaguardia es evitar que los Estados violen el tratado internacional ante el advenimiento de hechos o circunstancias que tornen imposible su cumplimiento."
[274] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-446 de 2009, C-750 de 2008 y C-864 de 2006 (Acuerdo de complementación económica entre Estados parte del Mercosur y miembros de la Comunidad Andina).
[275] Sentencias C-750 de 2008 y C-564 de 1992 (Acuerdo sobre el sistema global de preferencias comerciales entre países en desarrollo). Las normas multilaterales sobre salvaguardias se remontan al tratado de comercio recíproco entre EEUU y México (1943), al incluir una cláusula de escape que bajo determinadas circunstancias permitía a las industrias domésticas pedir protección contra ciertas importaciones. Cfr. Salvaguardias, Aluisio De Lima-Campos. Texto Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado.
[276] Respecto al concepto de medidas de salvaguardia en la sentencia C-750 de 2008 se señaló: "El artículo 1 del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, establece normas para la aplicación de medidas de salvaguardia entendiendo por éstas las previstas en el artículo XIX del GATT de 1994, que alude a las medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados. A renglón seguido, el artículo 2 señala que: `1. Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de la producción nacional que produce productos similares o directamente competidores. 2. Las medidas de salvaguardia se aplicarán al producto importado independientemente de la fuente de donde proceda`". En relación con los conceptos de dumping y derechos compensatorios en la sentencia C-750 de 2008 se sostuvo: "el artículo VI del GATT de 1994, define implícitamente el dumping como la introducción de los productos de un país en el mercado de otro a un precio inferior a su valor normal lo cual resulta censurable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción de una Parte o si demora significativamente la creación de una rama de producción nacional. Y define derechos compensatorios como un derecho especial percibido para equilibrar cualquier prima o subvención concedida directa o indirectamente a la fabricación, producción o exportación de un producto."
[277] Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Univesidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: salvaguardias. Aluisio de Lima-Campos.
[278] Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[279] Sección A: entidades del nivel central, Sección B: entidades del nivel central, Sección C: otras entidades cubiertas, Sección D: mercancías, Sección E: servicios, Sección F: servicios de construcción, Sección G: notas generales, Sección H: entidades no cubiertas.
[280] Sección A: entidades del nivel central, Sección B: entidades del nivel subcentral, Sección C: otras entidades cubiertas, Sección D Bienes, Sección E: servicios de la lista universal de servicios, establecida en el documento MTN.GNS/W/120, Sección F: servicios de construcción, Sección G: notas generales.
[281] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 121-122.
[283] En la sentencia C-335 de 2014 al estudiar el capítulo de contratación pública sobre plazos para la presentación de ofertas se indicó: "de ahí que en el ámbito internacional se pretenda una apertura de la adquisición de bienes y servicios por las entidades públicas, pero en condiciones de igualdad y con sujeción a un marco de transparencia, lo que no se opone al reconocimiento de las competencias estatales para regular la contratación administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o restricciones que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta sensibilidad. (...) El título armoniza, entonces, diversos factores y, al hacerlo, desarrolla los principios que guían la función administrativa, le concede singular relevancia al derecho nacional, expande la integración comercial a un ámbito que tradicionalmente presentó ciertas resistencias y formula excepciones acordes con la soberanía nacional y el principio de autodeterminación de los pueblos, todo lo cual lleva la Corte a sostener su constitucionalidad".
[284] En la sentencia C-620 de 2015 se sostuvo que "la facilitación de la participación de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas concuerda con el ordenamiento constitucional. Ello en la medida que las partes de común acuerdo reconocen la importante contribución que (...) pueden hacer al crecimiento económico y al empleo, y la (relevancia) de su participación en la contratación pública (1). De igual modo, los países miembros reconocen de las alianzas empresariales entre proveedores de las partes, en particular de las Mipymes, incluyendo la participación conjunta en procedimientos de contratación (2). (...) En este asunto, (...) se acompasa con el ordenamiento superior (preámbulo y arts. 1 y 2), al reconocer los Estados parte la importancia que revisten para la consecución de los fines sociales y esenciales del Estado."
[285] Cfr. sentencias C-620 de 2015, C-335 de 2014. C-941 de 2010, C-446 de 2009, C-862 de 2008 y C-750 de 2008.
[286] Sentencias C-184 y C-157 de 2016.
[287] Sentencias C-184 de 2016, C-620 de 2015, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[288] Sentencias C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[289] Significa todo tipo de activo, instalado de conformidad con la legislación de la parte receptora de la inversión en cuyo territorio se realiza la inversión, incluyendo pero no limitado a: (a) propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, así como cualquier otro tipo de derecho in rem, con respecto a toda clase de activos; (b) derechos derivados de acciones, participaciones, bonos, obligaciones y de otras formas de interés en las entidades legales; (c) reclamaciones de dinero, goodwill y otros activos y cualquier reclamación que tenga valor económico; (d) derechos de propiedad intelectual, incluyendo, inter alia, patentes, marcas registradas, indicaciones geográficas, diseños industriales, derechos de autor y derechos conexos, información confidencial de negocios, secretos comerciales, esquemas de trazados de circuitos integrados y derechos de obtentor y know-how; (e) concesiones de negocios otorgados por ley o por contrato, incluyendo las concesiones para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales. Para evitar dudas inversión no incluye: (a) las operaciones de deuda pública; (b) las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de: (i) contratos comerciales para la venta de bienes y servicios entre un nacional o una entidad legal en el territorio de la parte de origen de la inversión y un nacional o entidad legal en el territorio de la parte receptora de la inversión; o (ii) créditos otorgados en relación con una transacción comercial.
[290] Significa 1. (a) con respecto al Estado de Israel: una persona natural que es nacional o residente permanente del Estado de Israel y que no es también un nacional de la República de Colombia; (b) con respecto a la República de Colombia: una persona natural que es nacional de Colombia y que no es también nacional o residente permanente del Estado de Israel; o 2. Una entidad legal, incluyendo una corporación, empresa, asociación o sociedad que esté: (a) constituida o de otro modo organizada bajo la ley de la parte de origen de la inversión, y desarrolle operaciones sustantivas de negocios en el territorio de: (i) cualquiera de las partes; o (ii) cualquier otro miembro de la OMC y sea de propiedad o esté controlada por personas naturales de la parte de origen de la inversión o por una entidad legal que cumpla las condiciones del subpárrafo (a) (i); o (b) una subsidiaria o una sucursal en una no parte, que sea de propiedad o esté controlada por una entidad legal que cumple las condiciones del subpárrafo (a) (i).
[291] Significa las sumas generadas por una inversión, incluyendo, pero no limitado a: dividendos, utilidades, sumas recibidas de la liquidación total o parcial de una inversión, intereses, ganancias de capital, regalías u honorarios.
[292] 1. Con respecto a la República de Colombia el término "territorio" comprende el territorio continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su derecho interno y el derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables. 2. Con respecto al Estado de Israel: el territorio del Estado de Israel incluye el mar territorial, así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel.
[293] "Trato justo y equitativo" incluye la prohibición de denegar por medidas no razonables, la administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones de inversionistas de la parte de origen de la inversión en el territorio de la parte receptora de la inversión. Trato justo y equitativo no será interpretado de forma que impida a una parte ejercer sus facultades regulatorias de forma transparente y no discriminatoria.
[294] De conformidad con los principios establecidos en el artículo VIII del Acuerdo del FMI.
[295] Con respecto a la República de Colombia se entiende que el término "interés social" de los artículos 58 y 336 de la Constitución Política es compatible con el término "propósito público" usado en este artículo.
[296] Para mayor certeza, nada en este artículo se interpretará como impedimento para que una parte adopte o mantenga monopolio, siempre que sea por motivos de propósito público o interés social y de conformidad con las mismas condiciones mencionadas en el artículo 10.7.
[297] El solo hecho de que una medida o serie de medidas tengan efectos adversos sobre el valor económico de una inversión no implica que una expropiación indirecta haya ocurrido.
[298] Una medida o serie de medidas adoptadas para proteger propósitos públicos incluyendo inter alia, la protección de la salud pública, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen necesariamente un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación.
[299] En el caso de Colombia los recursos administrativos no judiciales locales son llamados "vía gubernativa".
[300] Este Acuerdo, negociado durante la Ronda de Uruguay, se aplica únicamente a las medidas que afectan al comercio de mercancías. En él se reconoce que ciertas medidas en materia de inversiones pueden tener efectos de restricción y distorsión del comercio y se estipula que ningún miembro aplicará ninguna medida que esté prohibida por las disposiciones del artículo III (trato nacional) o el artículo XI (restricciones cuantitativas) del GATT.
[301] "Primero.- Declarar EXEQUIBLES el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014, y la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se aprobó dicho tratado, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "inter alia" prevista por el primer inciso del artículo 4 del tratado, bajo el entendido de que esta deberá interpretarse de manera restrictiva, en un sentido analógico, y no aditivo. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, en su territorio" prevista por el artículo 4 del tratado, a condición de que las Partes Contratantes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica. Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "expectativas legítimas" prevista por los artículos 4 y 6 del tratado, a condición de que las Partes Contratantes definan qué debe entenderse por expectativas legítimas, teniendo en cuenta que solo habrá lugar a estas siempre que se deriven de actos específicos y reiterados llevados a cabo por la Parte Contratante que induzcan al inversionista de buena fe a realizar o mantener la inversión y que se trate de cambios abruptos e inesperados efectuados por las autoridades públicas y que afecten su inversión. Quinto.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "situaciones similares" prevista por el artículo 5 del tratado, a condición de que las partes definan su contenido, de forma que resulte compatible con el principio de seguridad jurídica. Sexto.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "trato" prevista por el artículo 5 del tratado, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista por el artículo 189.2 de la Constitución Política. Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión "necesarias y proporcionales" prevista por el numeral 3 del artículo 5 y el numeral 2 del artículo 6, bajo el entendido de que se interprete en el contexto del preámbulo del APPRI, de tal manera que respete la libertad de configuración y la autonomía de las autoridades nacionales para efectos de, respectivamente, garantizar el orden público y proteger los objetivos legítimos de política pública. Octavo.- ADVERTIR al Presidente de la República que, si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, en el marco del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los condicionamientos señalados en los resolutivos primero a séptimo de la presente decisión". Salvamento de voto del magistrado Alberto Rojas Ríos y salvamento parcial de voto de la magistrada Diana Fajardo Rivera y del magistrado Alejandro Linares Cantillo. Aclaración de voto de Carlos Bernal Pulido y Alejandro Linares Cantillo.
[302] En tal determinación la Corte aplicó un juicio de razonabilidad que implicó verificar si i) la finalidad del capítulo resulta legítima a la luz de la Constitución y ii) si en su conjunto resulta idóneo para la consecución del fin.
[303] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 122-123.
[305] Sentencias C-620 de 2015, C-941 de 2010 y C-750 de 2008.
[306] "Primero, el Congreso de los Estados Unidos, desde la expedición del Trade Act (2002), previó expresamente que uno de los objetivos principales de la inversión extranjera es que los AII no otorguen mayores derechos sustantivos a los inversionistas extranjeros que aquellos reconocidos a los inversionistas locales en Estados Unidos. Este mandato, en idénticos términos, fue reiterado en el Bipartisan Congresional Trade Priorities and Accountability Act of 2015 (TPA-2015). (...) Segundo, recientemente, tras el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea y sus Estados Miembros (en adelante, CETA, por su sigla en inglés), el 10 de octubre de 2016, las Partes Contratantes estimaron necesario suscribir una declaración interpretativa conjunta en la que, de manera explícita, aclararon que ´el acuerdo no dará lugar a tratos más favorables hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales´. La Corte advierte que, en su escrito de intervención, la Cancillería aludió a esta declaración interpretativa y la consideró de "especial interés". (...) Al estudiar la constitucionalidad del CETA, el Consejo Constitucional Francés, en la decisión No. 2017-749 de 31 de julio de 2017, sostuvo que ´los artículos del Capítulo 8 del Acuerdo incluyen, a favor de los inversionistas que no son nacionales del Estado receptor de la inversión, las disposiciones relacionadas con ciertos derechos sustantivos. Estos, que se relacionan en particular con el trato nacional, el trato de la nación más favorecida, el trato justo y equitativo y la protección contra la expropiación directa o indirecta, están destinados únicamente a garantizar a los inversionistas foráneos los derechos de los que son titulares los inversionistas nacionales.". Sin embargo, a renglón seguido, el Consejo advirtió que el párrafo 6 de la declaración interpretativa conjunta ´estipula que el acuerdo no dará lugar a un trato más favorable para los inversionistas extranjeros que para los inversionistas nacionales´, por lo que concluyó que, por esta vía, no se creaba ninguna diferencia de tratamiento, y, en este sentido, esta regulación resultaba acorde con el artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Por esta, entre otras razones, declaró ajustado el CETA al ordenamiento constitucional francés".
[307] Trade Act (2002). Trade Negotiation Objectives. (B) Principal Trade Negotiation Objectives (3) Foreing Investment. Reiterado en el Bipartisan Congresional Trade Priorities and Accountability Act of 2015 (TPA-2015). Así mismo, General Secretariat of the Council 12865/16. Joint Interpretative Declaration on the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) between Canada and the European Union and its Member States. 10 of October of 2016.
[308] "2. Con respecto al Estado de Israel: el territorio del Estado de Israel incluye el mar territorial, así como la plataforma continente y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel."
[309] "Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile, Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) del 6 de diciembre de 1993", suscrito en Santiago, Chile, el 27 de noviembre de 2006, y de la Ley 1189 de 2008, por medio del cual fue aprobado.
[310] Sentencia C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[311] El solo hecho de que una medida o serie de medidas tengan efectos adversos sobre el valor económico de una inversión no implica que una expropiación indirecta haya ocurrido.
[312] Una medida o serie de medidas adoptadas para proteger propósitos públicos incluyendo inter alia, la protección de la salud pública, la seguridad y la protección del medio ambiente, no constituyen necesariamente un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación.
[313] Se señala respecto a Colombia que el término "interés social" de los artículos 58 y 336 de la Constitución es compatible con el término "propósito público" empleado en este artículo.
[314] Se anota para mayor certeza que nada en este artículo se interpretará como impedimento para que una parte adopte o mantenga monopolios, siempre que sean por motivos de propósito público o interés social y de conformidad con las mismas condiciones del artículo 10.7.
[315] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-446 de 2009 y C-031 de 2009.
[316] Sentencia C-294 de 2002.
[317] La prohibición de expropiación indirecta busca proteger los atributos del derecho de propiedad del inversionista de cada Estado parte, soportado en el principio de la confianza legítima. Además no se opone a la autonomía regulatoria del Estado y la preservación del interés general en virtud de la cual adopte medidas no discriminatorias para proteger objetivos legítimos constitucionales en ámbitos sensibles como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente (C-031/09).
[318] Sentencia C-031 de 2009.
[319] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo el Tribunal consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de modificación alguna.
[320] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 218. En esta sentencia el Tribunal consideró que el principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos, en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas y sin que se estuviera ante la salvaguarda de un interés general perentorio.
[321] En la sentencia C-252 de 2019 se expuso: "el caso International Thunderbird Gaming Corporation v México, el Tribunal resaltó que a ´la luz de jurisprudencia reciente sobre inversiones y del principio de buena fe del derecho internacional consuetudinario, el concepto de expectativas legítimas guarda relación (...) con una situación en que la conducta de la Parte Contratante crea expectativas razonables y justificables para que un inversionista (o una inversión) actúe basándose en esa conducta, por lo cual el hecho de que una Parte (...) no cumpla esas expectativas puede causar perjuicios al inversionista (o a la inversión). El umbral de las expectativas legítimas puede variar en función de las características de la violación alegada (...) y de las circunstancias del caso´. Por su parte, en el caso Saluka v Czeck Republic, el Tribunal sostuvo que ´la República Checa (...) ha asumido la obligación de tratar la inversión de un inversionista extranjero de manera que no frustre las expectativas legítimas y razonables subyacentes del inversionista. Un inversionista extranjero cuyos intereses están protegidos en virtud del Tratado tiene derecho a esperar que la República Checa no actuará de manera manifiestamente incoherente, no transparente, irrazonable (es decir, no relacionada con alguna política racional), o discriminatoria (es decir, basada en injustificables distinciones)´. Acto seguido, se expuso en tal determinación: ´en el caso Tecmed v México, el Tribunal resaltó que la protección de las expectativas legítimas ´exige de las Partes Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión. Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión actuará de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de forma anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes´".
[322] International Investment Law and Arbitration. Commentary, Awards and Other Materials. C.L. Lim, Jean Ho and Martin Paparinskins. Cambridge University Press. 2018, 269.
[323] International Thunderbird Gaming Corporation v The United Mexican States, UNCITRAL, Laudo de 26 de enero de 2006, 147 y 148.
[324] Waste Management, Inc. v United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No. ARB (AF)/00/3, 98. "Evidently the standard is to some extent a flexible one which must be adapted to the circumstances of each case". (Traducción oficial al español no disponible).
[325] La obligación de la NMF del artículo I.I GATT no rige en forma absoluta, ya que prevé algunas excepciones.
[326] Sentencias C-750 de 2008 y C-294 de 2002. Cfr. C-620 de 2015.
[327] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009, C-750 de 2008, C-379 de 1996, C-358 de 1996 y C-294 de 2002.
[328] Declaró exequible el acuerdo entre los gobiernos de Perú y Colombia sobre promoción y protección recíproca de inversiones, aprobada por la Ley 1342 de 2009 aprobatoria.
[329] MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7. Decision on Annulment.
[330] CME Czech Republic B.V. v Czech Republic, UNCITRAL, final award, March 14, 2003, 500.
[331] Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS v Islamic Republic of Pakistan, ICSID. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction of November 14, 2005. MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v Republic of Chile, ICSID, ARB/01/7. White Industries Australia Limited v Republic of India, UNCITRAL, award of November 30, 2011.
[332] Cfr. sentencia C-252 de 2019.
[333] Sentencias C-184 y C-157 de 2016. Cfr. C-750 de 2008, C-309 de 2007, C-294 de 2002, C-008 de 1997 y C-358 de 1996.
[334] Sentencia C-184 de 2016.
[335] La sujeción a arbitraje parte de agotar los recursos administrativos no judiciales locales (vía gubernativa).
[336] Sentencias C-184 de 2016, C-620 de 2015, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[337] Revisó el Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones.
[338] Cfr. sentencias C-620 de 2015, C-750 de 2008 y C-379 de 1996.
[339] Sentencias C-442 de 1996: "En efecto, el establecimiento de mecanismos alternativos dirigidos a la resolución de conflictos relativos a inversiones internacionales, con el propósito de fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de atracción a la inversión extranjera, habida cuenta del papel esencial que ésta última desempeña en el desarrollo económico y el fortalecimiento de los niveles de ahorro doméstico, son coincidentes con la obligación estatal de promover la internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P., artículos 150-16 y 226). Igualmente, la Convención de Washington, en tanto instrumento idóneo para brindar mayores niveles de seguridad a los inversionistas extranjeros, desarrollo el contenido del artículo 227 de la Carta, según el cual el Estado propenderá por la integración económica, social y política con las demás naciones. (...) En opinión de la Corporación, el Estatuto Superior reconoce que existen determinados conflictos que, en razón de su naturaleza, pueden ser resueltos de manera mucho más eficiente y expedita si su conocimiento es atribuido a personas u organismos especializados que no necesariamente coinciden con las autoridades judiciales del Estado."
[340] Sentencia C-750 de 2008.
[341] Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida; Comprehensive and Economic Trade Agreement, Artículo 8.7 Most Favored Nation Treatment.
[342] World Investment Report 2015, Chapter IV, "Reforming the International Investment Regime: An Action Menu", UNCTAD; World Investment Report 2016, UNCTAD.
| Artículo 14, Convenio CIADI. 31Franke, U., Magnusson, A., & Dahlquist, J. (2018). Introduction. In Arbitrating for Peace: How Arbitration Made a Difference (pp. 1-3). The Netherlands: Kluwer Law International. |
[345] Se define como el suministro de un servicio: 1. del territorio de una parte a un consumidor de servicios de cualquier otra parte; 2. en el territorio de una pare a un consumidor de servicios de cualquier otra parte; 3. por un proveedor de servicios de una parte, mediante presencia comercial en el territorio de la otra parte; 4. por un proveedor de servicios de una parte mediante la presencia de personas naturales de esa parte en el territorio de la otra parte.
[346] Lo compone 7 artículos correspondiente al alcance, principios generales, suministro de información, grupo de trabajo, puntos de contacto, procedimientos de aplicación expeditos, y transparencia y procesamiento de aplicación.
[347] Está conformado por 6 artículos concernientes al alcance y definiciones, sistema de pago y compensación, excepción prudencial, reconocimiento de medidas prudenciales, procesamiento de datos y excepciones específicas.
[348] Lo componen 7 artículos sobre ámbito y definiciones, salvaguardia competitiva, interconexión, servicios universal, procedimiento de licencias, autoridad reguladora independiente, recursos escasos, solución de controversias sobre telecomunicaciones y transparencia.
[349] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 123.
[351] Sentencias C-620 de 2015, C-608 de 2010, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[352] Sentencias C-620 de 2015 y C-332 de 2000.
[353] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 124.
[355] Sentencia C-184 de 2016. Cfr. sentencias C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[356] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 124.
[358] Sentencias C-157 de 2016, C-620 de 2015, C-608 de 2010 y C-750 de 2008.
[359] Sentencia C-620 de 2015.
[360] Sentencia C-1011 de 2008.
[361] Sentencia C-748 de 2011.
[362] Sentencia C-274 de 2013.
[363] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 124-125.
[365] Sentencias C-184 de 2016, C-157 de 2016 y C-620 de 2015.
[366] Sentencia C-750 de 2008.
[367] Sentencia C-620 de 2015.
[368] Cfr. sentencias C-184 de 2016, C-620 de 2015, C-031 de 2009 y C-750 de 2008. En la sentencia C-887 de 2002 se sostuvo: "la creación de herramientas legales que le impriman transparencia (...) apuntaría a la realización de los principios constitucionales que orientan la función administrativa (CP art. 209), pues se trata de una estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, como contra el desarrollo integral de los pueblos, y que en el concierto internacional ha dado lugar a que las Naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio".
[369] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la Sociedad de la Información y la Organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones.
[370] Concepto de la Procuraduría General de la Nación e intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
[371] Alude a la aplicación, definiciones, composición del tribunal arbitral, escritos y otros documentos, carga de la prueba, inicio del arbitraje alegatos y contra alegatos, funcionamiento de los tribunales arbitrales, información, asesoramiento técnico y peritajes, confidencialidad, audiencias, preguntas por escrito, laudo arbitral, contactos Ex parte, idioma, cumplimiento y suspensión de beneficios, casos de urgencia y remuneración y pago de gastos.
[372] Refiere a definiciones, responsabilidad de los árbitros, obligaciones de información, ejercicio de las funciones por los árbitros y mantenimiento de confidencialidad.
[373] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 125.
[375] Sentencias C-864 de 2016, C-335 de 2014, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-309 de 2007.
[376] Sentencias C-620 de 2015, C-608 de 2010 y C-031 de 2009.
[377] Sobre la configuración del estatuto arbitral se dijo en la C-305 de 2013 que se debe realizar "dentro del marco fijado por la Constitución, marco que, ciertamente, ha de comprender los derechos de las personas llamadas a desempeñarse como árbitros o como secretarios de tribunal de arbitramento, pero también los de quienes concurren al proceso arbitral en calidad de partes o de sujetos procesales y, desde luego, las exigencias propias de la administración de justicia en cuanto función pública que ha de cumplirse con ceñimiento a criterios de transparencia, publicidad, imparcialidad, autonomía e independencia, conforme se desprende del (...) artículo 228 superior. (...) Tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la vigencia de las garantías incorporadas en el debido proceso hace parte de los contenidos constitucionales que deben ser observado al regular el arbitraje, así como los derechos de acceso a la administración de justicia y de defensa, la primacía del derecho sustancial sobre las formas y ciertos principios y fines del Estado, tales como la justicia y la igualdad, entre otros, de manera que, con ceñimiento a esos postulados superiores y dado que los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral."
[378] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, pp. 125-126.
[379] Sentencias C-620 de 2015, C-608 de 2010, C-446 de 2009 y C-864 de 2006.
[380] Sentencias C-446 de 2009.
[381] Sentencias C-620 de 2015, C-120 de 2015, C-941 de 2010, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[382] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[384] Derecho de la Organización Mundial del Comercio. Universidad Externado de Colombia. 2016. Capítulo: GATT. Mark Unger.
[385] Ibídem. Capítulo: comercio y desarrollo en la OMC. Miguel Rodríguez.
[386] Sentencias C-620 de 2015, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-294 de 2002 y C-379 de 1996.
[387] Comprende 14 artículos sobre definiciones, el alcance del acuerdo, los casos especiales de asistencia, la cooperación profesional y técnica y asistencia, la comunicación de las solicitudes, la ejecución de las solicitudes, los archivos, documentos y testigos, la entrega de documentos, la entrega controlada las exenciones de asistencia, los costos, la aplicación territorial y la aplicación del anexo.
[388] Abarca 5 artículos sobre objetivos y principios, aspectos reglamentarios del comercio electrónico, la protección de datos personas, la administración del comercio sin papeles y la protección al consumidor.
[389] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[390] Sentencias C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[391] Cfr. sentencias C-210 de 2016, C-620 de 2015, C-335 de 2014 y C-280 de 2014. En la sentencia C-280 de 2014 se sostuvo: "el artículo 224 de la Carta Política contempla una hipótesis especial a través de la figura de la aplicación provisional de tales instrumentos. Es así como el referido precepto dispone que `el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado`. Como puede evidenciarse, en estos casos el Presidente puede poner en marcha el instrumento sin que se haya surtido previamente el procedimiento constitucional explicado en el acápite anterior, cuando se satisfacen tres condiciones: (i) el acuerdo tiene un contenido económico y comercial; (ii) el instrumento fue negociado y suscrito en el ámbito de un organismo internacional; (iii) el tratado prevé expresamente su aplicación anticipada. En este entendido, el efecto jurídico de la previsión constitucional no es el de liberar del trámite general para la incorporación de los tratados al derecho interno, sino el de diferirlo en el tiempo, permitiendo que estos instrumentos sean aplicados y puestos en marcha antes de haberse expedido la ley aprobatoria, de haberse surtido la revisión constitucional por parte de esta Corporación, y de haberse ratificado."
[392] Escrito de 22 de agosto de 2018: "En el presente caso, a pesar de que en el Acuerdo con Israel se incluyó esta cláusula como una potestad y no como una obligación, es de tener en cuenta que acatando la jurisprudencia de la (...) Corte Constitucional en la materia, no se adelantó ninguna gestión o solicitud para darle aplicación efectiva a tal disposición."
[393] Ello no es óbice para reiterar la sentencia C-335 de 2014: "El artículo 224 de la Constitución confiere al Presidente de la República facultad para `dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan`. Cuando así suceda, la Carta ordena que `tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación` y si el órgano legislativo no lo aprueba, `se suspenderá la aplicación del tratado`. (...) Esta Corporación (...), en primer término, reconoció su competencia para pronunciarse sobre los decretos que disponen la aplicación provisional de tratados de índole económica y comercial, acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan. (...). En cuanto al decreto demandado, la Corporación consideró que hacía viable en el orden interno el acuerdo de aplicación provisional y verificó que, aun cuando en sus considerandos se sostiene que el tratado fue acordado en el marco de la Organización Mundial del Comercio, los tratados bilaterales o plurilaterales de comercio no hacen parte del orden jurídico de esta organización y constituyen excepción a los principios generales que rigen el comercio mundial relacionados con la igualdad, la no discriminación, la obligación de Trato Nacional y la cláusula de Nación Más Favorecida. (...)". Cfr. sentencias C-280 de 2014 y C-132 de 2014.
[394] Ciudadano Luis Alexander Montero Moncada.
[395] José Manuel Álvarez Zárate y Blanca María Beltrán Pérez.
[396] "Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. (...)."
[397] "Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31 (...)."
[398] "Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. (...). 3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. (...)."
[399] "Los textos en castellano, coreano e inglés del presente acuerdo son igualmente auténticos. En caso de divergencia prevalecerá el texto en inglés".
[400] "Textos auténticos. 1. Excepto lo previsto en el párrafo 2, los textos en inglés y castellano de este acuerdo son igualmente válidos y auténticos. En caso de conflicto, la versión en inglés prevalecerá".
[401] "Elaborado en duplicado en Tokio, en este día doce de septiembre de 2011, en idioma japonés, español e inglés, siendo cada texto igualmente auténtico. En caso de cualquier divergencia, el texto en inglés prevalecerá".
[402] "Firmado en duplicado en Lima, Perú, el 22 de noviembre de 2008, en chino, español e inglés, siendo cada texto igualmente auténtico. En caso de diferencias de interpretación, el texto en inglés prevalecerá".
[403] "Firmado en la ciudad de Nueva Delhi el día 10 del mes de noviembre de 2009 en tres originales en idioma español, inglés e hindi, siendo cada texto igualmente auténtico. En caso de alguna divergencia, el texto en inglés prevalecerá".
[404] "Hecho en duplicado en Berna, el 17 de mayo de 2006, en los idiomas español, francés e inglés, todos los textos son igualmente auténticos. En caso de divergencia, prevalecerá el texto en inglés".
[405] Cfr. sentencia C-944 de 2008.
[406] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[408] Sentencias C-750 de 2008. Cfr. sentencia C-620 de 2015. La incidencia de los derechos constitucionales respecto al empleo de los medios tecnológicos fue resaltada en la sentencia C-1147 de 2001: "a nadie escapa el valor que tienen dentro de un sistema global de comunicaciones, como Internet, derechos y libertades tan importantes para la democracia como el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.), la intimidad y el habeas data (artículo 15 C.P.), la libertad de conciencia o de cultos (artículos 18 y 19 C.P.), la libertad de expresión (artículo 20 C.P.), el libre ejercicio de una profesión u oficio (artículo 26 C.P.), el secreto profesional (artículo 74 C.P.) y el ejercicio de los derechos políticos que permiten a los particulares participar en las decisiones que los afectan (artículos 2 y 40 C.P.), por citar tan sólo algunos ejemplos."
[409] Sentencias C-184 y C-157 de 2016.
[410] Sentencias C-620 de 2015 y C-750 de 2008.
[411] El acuerdo de libre comercio fue suscrito en tres versiones originales en los idiomas español, hebreo e inglés, siendo todos los textos igualmente auténticos.
[412] "3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79" (negrilla no es del texto citado).
[413] "Corrección de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados. 1. Cuando, después de la autenticación del texto de un tratado, los Estados signatarios y los Estados contratantes adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales Estados decidan proceder a su corrección de otro modo, será corregido: a) introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya acordado hacer; o c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado...".
[414] Gaceta del Congreso 967 de 25 de noviembre de 2015, Senado, p. 126.
[416] Sentencias C-609 de 2010, C-446 de 2009 y C-1033 de 2003.
[417] Las experiencias de integración en Asia, María Fernanda Fernández Vila. Texto Derecho de la Integración. Sandra Negro, directora. IB de F. Montevideo-Buenos Aires. 2010.
[418] Escrito presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por la doctora María Lorena Gutiérrez Ministra de Comercio, Industria y Turismo.
[420] Pp. 9-14 del escrito de intervención.
[421] Cita las sentencias C-303 de 2012, C-446 de 2009, C-750 de 2008, C-621 de 2001, C-178 de 1995, entre otras.
[422] Cita las sentencias C-309 de 2007 y C-864 de 2006.
[423] Cita las sentencias C-334 de 2014, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[424] Cita las sentencias C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[425] Cita las sentencias C-941 de 2010, C-608 de 2010 y C-750 de 2008.
[426] Cita las sentencias C-335 de 2014, C-750 de 2008 y C-864 de 2006.
[427] Cita las sentencias C-335 de 2014, C-446 de 2009, C-750 de 2008 y C-235 de 2003.
[428] Cita las sentencias C-031 de 2009, C-750 de 2008 y C-646 de 1997.
[429] Cita las sentencias C-335 de 2014, C-864 de 2006 y C-178 de 1995.
[430] Cita las sentencias C-335 de 2014 y C-750 de 2008.
[431] Cita las sentencias C-446 de 2009, C-941 de 2010, C-608 de 2010 y C-031 de 2009.
[432] Cita las sentencias C-157 de 2016, C-335 de 2014, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[433] Cita las sentencias C-377 de 2010, C-309 de 2007 y C-178 de 1995.
[434] Cita las sentencias C-157 de 2016, C-864 de 2006, C-750 de 2008 y C-178 de 1995.
[435] Cita las sentencias C-608 de 2010, C-864 de 2006 y C-178 de 1995.
[436] Cita las sentencias C-031 de 2009 y C-750 de 2008.
[437] Cita las sentencias C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.
[438] Cita las sentencias C-335 de 2014, C-750 de 2008, C-1147 de 2001 y C-400 de 1998.
[439] Escrito presentado el 22 de agosto de 2018, suscrito por la doctora Andrea Catalina Lasso Ruales, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
[440] Trae a colación un concepto de 13 de mayo de 2016 firmado por la Canciller y dirigido al Senador ponente del proyecto de ley Luis Fernando Velasco. Expuso que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia -case Concerning Sovereignty over Palau Ligitan and Palau Sipadan- únicamente los tratados que delimitan fronteras tienen capacidad de afectar el territorio del Estado, por lo que el TLC con Israel se limita al establecimiento de una zona para la libre circulación de bienes, servicios e inversión. Anotó que los derechos y obligaciones del acuerdo solo son aplicables a las partes de conformidad con el principio res inter alios acta, no siendo oponibles o reclamables respecto a terceros Estados (art. 34, Convención de Viena de 1969). Concluyó que el tratado no afecta el ejercicio soberano de su jurisdicción particular, ni tiene el efecto de otorgar reconocimiento a un territorio en disputa con otro Estado.
[441] Cita los artículos XXIV:2 del GATT que señala: "A los efectos del presente Acuerdo, se entenderá por territorio aduanero todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte substancial de su comercio con los demás territorios" y XII:1 del Acuerdo de Marrakech que dispone: "Todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores y en las demás cuestiones tratadas en el presente Acuerdo (...) podrá adherirse al presente Acuerdo".
[442] Expone como ejemplo que "los colombianos que residen en los distintos lugares del mundo mantienen su nacionalidad conforme a lo que establezca la Constitución y la ley e incluso podrían ostentar doble nacionalidad y no por ello se podría afirmar que Israel ha celebrado un acuerdo con más de 186 países del mundo en donde se podrían encontrar los colombianos por nacimiento o adopción, lo cual no es exacto".
[443] Presentado el 30 de julio de 2018.
[444] Escrito presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por el doctor Edward Daza Guevara Coordinador Grupo de Atención de Procesos Judiciales.
[445] Escrito presentado el 25 de agosto de 2017, suscrito por la doctora Meryl Astrid Deulofeu Vargas Asesora de la Dirección General con delegación de funciones de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIMA.
[446] Escrito presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por la doctora Margareth Sofía Silva Montaña Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
[447] Noción de servicio público de transporte de telecomunicaciones ha de referirse a provisión de redes y servicios de telecomunicaciones.
[448] Solo aplican para facultar la prestación de servicios de radiodifusión sonora. El uso del espectro radioeléctrico se otorga a través de la figura de permisos (arts. 11 y 12, Ley 1341 de 2009).
[449] Escrito presentado el 28 de agosto de 2017, suscrito por el doctor Juan Carlos Puerto Acosta apoderado del Ministerio.
[450] Escrito presentado el 30 de agosto de 2017, suscrito por la doctora Ana María Moreno Sáchica Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales (e.).
[452] Escrito presentado el 23 de julio de 2018, suscrito por la doctora Sandra Marcela Parada Aceros apoderada judicial.
[453] Escrito presentado el 29 de junio de 2018, suscrito por el doctor Bruce Mac Master representante legal ANDI.
[454] Escrito presentado el 04 de julio de 2018, suscrito por el doctor Javier Díaz Molina presidente ejecutivo ANALDEX.
[455] Escrito presentado el 10 de julio de 2018, suscrito por el doctor Eduardo Visbal Rey vicepresidente de comercio exterior.
[456] Escrito presentado el 11 de julio de 2018, suscrito por el doctor Emilio José Archila Peñalosa director del Departamento de Derecho Económico.
[457] Artículo 1.5. "territorio significa ... con respecto a Israel ... donde se aplican sus normas arancelarias."
[458] Anota que en Resolución 2334 de 2016 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se exhortó a los Estados para que establezcan una distinción en sus relaciones con el Estado de Israel y los territorios ocupados.
[459] Artículo 1.5. "Nacional significa ... con respecto a Israel ... de conformidad con su ley nacional."
[460] Explica que un niño será judío cuando sea hijo de madre judía o se convierta al judaísmo, obteniendo la ciudadanía israelí-judía. Muchos palestinos-árabes que se quedados en Israel obtuvieron nacionalidad israelí, mientras que los que se fueron a territorios palestinos son nacionales palestinos sin Estado.
[461] Artículo 1.2. "Las partes confirman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo de Marrakesh mediante el cual se establece la Organización Mundial del Comercio, los acuerdos que sucedan y otros acuerdos de los que ambas partes sean parte."
[462] Escrito presentado el 12 de julio de 2018, suscrito por los doctores Ciro Güecha decano facultad de derecho y Carlos Rodríguez profesor y asesor consultorio jurídico internacional.
[463] Boicot, Desinversiones y Sanciones a Israel.
[464] Escrito presentado el 12 de octubre de 2017, suscrito por el doctor Oscar Heladio Vargas.
[465] Acompaña una publicación del informe titulado "Tratado de libre comercio con Israel: malo para los pueblos colombiano y palestino", Bogotá, 2016.
[466] Escrito presentado el 29 de noviembre de 2017.
[467] Escrito presentado el 11 de julio de 2018.
[468] Presentado el 16 de agosto de 2018.
[469] Solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte.
[470] Escrito presentado el 13 de octubre de 2017.
[471] Alude a la Resolución 2334 de 2016 y el informe denominado "Asentamientos israelíes en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén Oriental, y el Golán Sirio ocupado."
[472] Presentado el 10 de julio de 2018, sin firma.
[473] La potencia ocupante no podrá efectuar la evacuación o el traslado de una parte de la propia población civil al territorio por ella ocupado.
[474] Autodeterminación del pueblo palestino.
[475] Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens).
[476] Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.
[478] Escrito presentado el 10 de julio de 2018.
[479] Escrito presentado el 10 de julio de 2018.
[480] Escrito presentado el 11 de julio de 2018.
[481] "Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y tendiendo en cuenta su objeto y fin".
[482] "Medios de interpretación complementarios".
[483] "Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. (...) 3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. (...)".
[485] Escrito presentado el 24 de enero de 2019
[486] El acuerdo de libre comercio fue suscrito en tres versiones originales en los idiomas español, hebreo e inglés, siendo todos los textos igualmente auténticos.
[487] La transcripción integral de cada una de las intervenciones en la audiencia pública reposa en el expediente así como los escritos que fueron allegados que recogen y complementan la exposición presentada.
[488] Las preguntas realizadas fueron las siguientes: 1) ¿Razones, estudios y proyecciones que motivaron la celebración del tratado?, precisando si Colombia sostenía relaciones comerciales con Israel. 2) ¿Impactos y equilibrios alcanzados, sectores económicos involucrados, participación de la sociedad, balanza comercial y derechos de los consumidores? Además, se deberá indicar ¿las precauciones, salvaguardas y excepciones adoptadas respecto a sectores sensibles o que comprometan población vulnerable? Si dadas las asimetrías existentes entre los Estados parte en orden al nivel de desarrollo y el crecimiento económico, ¿se observaron los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia que guían la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 superior)? (iii) ¿Previó el Gobierno, como director de las relaciones internacionales, a incidencia del diferendo limítrofe Israel–Palestina, atendiendo los capítulos de disposiciones iniciales y definiciones generales (territorio y nacionalidad), ¿reglas de origen (clarificaciones entre la Unión Europea e Israel) e inversión (definiciones de inversionista y territorio)? Ante la eventualidad de una controversia sobre la materia en la ejecución del tratado, ¿qué procedimientos y mecanismos de respuestas se instituyeron al interior del mismo y conforme al orden internacional? Finalmente, ¿se desconocieron los principios de equidad, reciprocidad y autodeterminación de los pueblos (arts. 9º y 227 superiores)? 3) ¿Relación de tratados comerciales similares suscritos por Colombia e Israel, tipos de cláusulas que predominaron y si fueron objeto de aval constitucional?
[489] Escrito presentado el 25 de febrero de 2019.
[490] Escrito presentado el 26 de febrero de 2019.
[491] Se acompañan 8 anexos, contentivos en su mayoría de las resoluciones expedidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
[492] Escrito presentado el 22 de marzo de 2019.
[493] Escrito presentado el 26 de febrero de 2019.
[494] Montevideo Convention on the Rights and Duties of States, 26 December 1933, 165 L.N.T.S. 19, article 1.
[495] Velásquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1998,. Pg. 67.
[496] International Law Commission, Yearbook of the International Law Commission, United Nations, Vol. II, 1966, pg. 213.
[497] Caso relativo a la soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia), sentencia de 17 de diciembre de 2002, párs. 118 y ss.
[498] Corte Permanente de Justicia Internacional, caso de la fábrica de Chorzow, serie A, No. 9, párrs. (...) y 45.
[499] "Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados. Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación".
[500] Sentencia 6 de abril de 1955. Informes CIJ, párr. 4, págs. 22-24.
[501] Escrito de 26 de febrero de 2019 (consta de 59 folios y un anexo), que recoge y complementa la intervención presentada en la audiencia pública. Para una mejor comprensión y fidelidad a lo manifestado se procederá a la transcripción in extenso del documento en los apartes que se estiman de mayor pertinencia al objeto de la diligencia celebrada.
[502] Los TLC de última generación tienen beneficios y externalidades importantes adicionales a los comerciales como abrir y diversificar mercados para nuestras exportaciones; nivelar reglas de juego con los competidores de las exportaciones propias para no quedar en riesgo de que éstas sean desplazadas por Estados que gozan de condiciones comerciales preferenciales en los países destino de dichas exportaciones; eliminar los subsidios a las exportaciones nivelando el terreno de juego entre los diferentes proveedores de un producto para un país que lo importa; incorporarse en cadenas globales de valor, dada la organización empresarial regional o multinacional que caracteriza la economía internacional y a la cual no escapa nuestro país; incorporar mecanismos de defensa comercial que protegen temporalmente la producción nacional ante un aumento inusitado de las importaciones; y orientar la actividad industrial y comercial hacia temas de competitividad interna de la economía nacional como el costo país representado en el costo de la infraestructura, la logística, y el capital humano, y enfocar los recursos a tareas que busquen la reducción de dicho costo.
[503] Con excepción de Suiza y Noruega, en todos los acuerdos comerciales aumenta el número de empresas exportadoras respecto al año previo de entrada en vigencia el acuerdo. El mayor incremento en el número de empresas exportadoras está directamente relacionado con el tiempo de vigencia del acuerdo lo cual muestra que los empresarios requieren un tiempo para aprovechar las oportunidades que brindan las preferencias arancelarias.
[504] De acuerdo con el estudio realizado las exportaciones de Colombia entre los años 2008-2010, sumaron en promedio USD 341 millones; los principales productos exportados fueron carbón, café, fertilizantes y pinturas. Para el mismo período las exportaciones de Israel a Colombia sumaron en promedio USD 167 millones, los principales productos exportados fueron maquinaria, equipos de laboratorio, textiles y armas.
[505] El acuerdo permite salvaguardar los intereses de los productores en su mercado interno, así como en el de exportación, por la vía del establecimiento de salvaguardias y derechos correctivos de las prácticas desleales de dumping y subsidios. Incluye una salvaguardia bilateral con el propósito de reestablecer el arancel hasta el nivel de Nación Más Favorecida, por un plazo máximo de cuatro años, en caso de que el crecimiento de las importaciones estimulado por la desgravación genere consecuencias indeseables sobre la producción nacional. Así establece medidas provisionales por circunstancias críticas mientras se desarrolla la investigación; reglas sobre los procedimientos de investigación para establecer; notificaciones y consultas para que los exportadores tengan la oportunidad de defenderse cuando vean afectados sus intereses por investigaciones que lleven a la imposición de medidas de salvaguardia en Israel. Finalmente, en materia de derechos antidumping y compensatorios se mantienen los derechos y obligaciones vigentes en la OMC.
[506] Israel otorga márgenes preferenciales entre 25% y 80% en alimento para mascotas, barquillos y obleas, galletas saladas, jugos, hortalizas (champiñones, coliflor, brócoli, aguacates frescos), papas preparadas, demás hortalizas preparadas.
[507] Cuotas cerradas entre 100 y 500 toneladas, libres de arancel para productos como flores, glucosa, fórmulas lácteas, waffles y mermeladas; preferencias fijas para galletas saladas, levaduras y mejoradores de panificación; y se mantuvo el mecanismo de franja de precios para productos oleaginosos, pastas alimenticias, azúcar y sus derivados en donde únicamente se elimina el arancel fijo en períodos entre 5 y 20 años, conservando la aplicación de los aranceles variables que protegen la producción nacional frente a eventuales caídas de los precios internacionales.
[508] Concluye en que el crecimiento económico es la principal herramienta que tienen los países para combatir la pobreza, y los acuerdos comerciales son instrumentos para lograr niveles de crecimiento sostenidos necesarios para reducir el desempleo y mejorar las condiciones vida de los habitantes de cada país.
[509] "Lineamientos de Política para las Negociaciones Internacionales de Acuerdos de Inversión Extranjera", Octubre 9 de 2001, pág. 2. https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3135.pdf. Existen otros documentos CONPES que abordan asuntos relacionados con las negociaciones.
[510] Este tipo de inversión se orienta a reducir costos de producción o de distribución al interior de las cadenas globales y regionales de valor, desarrollando ciertas actividades productivas o profesionales en el territorio de un país que ofrece una ventaja competitiva para la realización de dicha labor. En este contexto, la IED une factores de producción para transformar bienes y servicios en unos con mayor valor agregado, que luego de satisfacer nichos lucrativos del mercado interno, va dirigido a la exportación. Es en este contexto que la inversión extranjera (i) genera empleos cualificados para lo cual capacita al capital humano, (ii) se asocia con proveedores domésticos a través de transacciones que generan movimiento económico y transmiten know-how y (iii) fortalece la competitividad y capacidad exportadora del país. Estos son los mismos elementos sobre la IED que analiza Fedesarrollo en sus estudios de 2007 y 2016, y sobre los cuales se ha sustentado la ratificación de AIIs ante el Congreso de la República.
[511] España, Suiza, Reino Unido, Japón, China, India, Perú, Canadá, EEUU, México, Triángulo Norte de Centroamérica (El Salvador, Guatemala y Honduras), Costa Rica, Chile, Corea del Sur y Alianza Pacífico.
[512] Francia, Turquía, Singapur, Brasil, Israel, Panamá y Emiratos Árabes Unidos.
[513] Catar, Kuwait, Alianza Pacífico – Candidatos a Estados Asociados (Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Singapur) y nuevo APPRI con España. La negociación de este último ya culminó y su objetivo es reemplazar el acuerdo existente.
[514] La estructura, textos y efectos de un APPRI y de un Capítulo de Inversión en un TLC son básicamente los mismos: entre un tipo de AII y otro, la principal diferencia radica en que el capítulo de un TLC debe sujetarse a un marco interpretativo integral (por ejemplo, recurriendo al preámbulo general del TLC, o a sus excepciones generales) mientras que el marco de interpretación de un APPRI es auto contenido. Para efectos prácticos, sin embargo, ambos tipos de AII son sustituibles.
[515] Se destacan los siguientes desarrollos: i) realización de modificaciones al Estatuto de Inversiones Internacionales (Decreto 119 de 2017) con el objetivo de garantizar la contribución de la inversión al crecimiento económico del país y para depurar los procedimientos de registro de la inversión. De esta forma se garantiza tanto el control por el Estado como la simplicidad y la claridad de los trámites que debe realizar el inversionista para hacer efectiva su inversión. ii) aprobación reciente por el Congreso de varios AIIs con características similares a las contenidas en el Capítulo de Inversión que hace parte del Tratado que se encuentra a consideración de la Corte. Dichos acuerdos también fortalecen las condiciones en Colombia para atraer inversión extranjera. El Congreso aprobó los APPRI con Perú (el primer acuerdo fue aprobado vía las leyes 279 de 1996 y 801 de 2003; el acuerdo profundizado fue aprobado mediante la Ley 1342 de 2009), España (Ley 1069 de 2006), Suiza (Ley 1198 de 2008), Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Ley 1464 de 2011), China (Ley 1462 de 2011), India (Ley 1449 de 2011) y Japón (Ley 1720 de 2014). En igual sentido, el Congreso aprobó acuerdos semejantes celebrados por Colombia en el marco de los TLC que cuentan con un capítulo de inversión, como los suscritos con México (Ley 172 de 1994), Estados Unidos (Ley 1143 de 2007 y Ley 1166 de 2007), Chile (Ley 1189 de 2008), Honduras, Guatemala y El Salvador -Triángulo Norte- (Ley 1241 de 2008), Canadá (Ley 1363 de 2009), Corea del Sur (Ley 1747 de 2014), el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico entre Chile, Colombia, México y Perú (Acuerdo Marco aprobado a través de la Ley 1721 de 2014), y Costa Rica (Ley 1763 de 2015).
[516] Artículos XXIV:2 del GATT y XII:1 del Acuerdo de Marrakech.
[517] Al reconocer el territorio aduanero de Israel como el lugar donde se aplican sus normas arancelarias o "un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas", se está haciendo un reconocimiento de un territorio geográfico determinado y exclusivamente para efectos comerciales, sin que ello tenga una trascendencia a otros aspectos del relacionamiento bilateral.
[518] Por ejemplo en el Acuerdo Comercial con la Unión Europea, se deja en claro que el ámbito geográfico de aplicación para esa Parte es el de los territorios en los que es aplicable el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en la medida en que el territorio aduanero de la UE incluya áreas no cubiertas por la anterior definición de territorio, este Acuerdo se aplicará asimismo al territorio aduanero de la UE (art. 9). Como se puede observar aquí no hay tampoco una definición específica del territorio, sino que se indica que donde quiera que se apliquen las normas de la UE, será el ámbito de aplicación del Acuerdo Comercial y en todo caso en el territorio aduanero de la UE. En acuerdos como el que tenemos suscrito con los Estados EFTA se señala que el acuerdo aplicará a los territorios de la Partes, de conformidad con su legislación interna y el derecho internacional. Otro tipo de definiciones previstas en nuestros acuerdos comerciales incluyen las delimitaciones específicas que los Estados han propuesto de manera más específica y en otros hay una combinación de las anteriores como por ejemplo en el Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos de América, en donde se indica que para los efectos de ese acuerdo, el territorio de los Estados Unidos significa el territorio aduanero de los Estados Unidos, las zonas de comercio exterior ubicadas en los Estados Unidos y en Puerto Rico y cualquier zona más allá del mar territorial en donde ese país pueda ejercer derechos conforme al derecho internacional y al derecho interno.
[519] Por ejemplo, el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, que fue negociado en época en que el Perú había planteado una demanda contra Chile ante la Corte Internacional de Justicia, el cual fue definido mediante un fallo que se produjo el 27 de enero de 2014, siendo que el Protocolo de la Alianza del Pacífico se suscribió unos días después, el 10 de febrero de 2014.
[520] En el documento se indica que Palestina es un territorio aduanero distinto, razón por la que presenta a consideración de la OMC su postulación para ser observador del mismo. Prueba de ello es que Palestina tiene concertados acuerdos comerciales recíprocos con varios Estados o grupos de Estados como Canadá, la Unión Europea, los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza). Ello no podría ocurrir, sin cumplir con la condición de tener políticas comerciales autónomas y su propia reglamentación comercial. Una característica saliente de esa condición es que, al decir de la propia Palestina, tiene autonomía para fijar sus propios aranceles, separados de los de otros Miembros de la OMC, consolidarlos ante dicha Organización y aplicarlos de conformidad con su política arancelaria. Así mismo, la propia Palestina le indica a la OMC que goza de plena autonomía en la administración de sus aduanas, lo cual refleja el carácter separado y diferente del territorio aduanero palestino. El documento señala otras áreas comerciales en las que Palestina tiene sus propias políticas y reglamentación, tales como las normas sanitarias, los reglamentos técnicos y la reglamentación de los servicios y la propiedad intelectual. Así mismo, y como consecuencia de lo anterior, el documento indica que Palestina es libre de emplear a su arbitrio medidas comerciales correctivas en los intercambios con terceros países.
[521] Por ejemplo, respecto de las personas jurídicas, de las cuales proviene el grueso de la inversión, se les exige establecerse en una de las partes, y que desarrollen operaciones sustantivas de negocios en su territorio o que sean de propiedad o estén controladas por personas naturales de la parte de origen de la inversión o por personas jurídicas que a su vez califiquen como inversionistas de esa parte.
[522] "3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79" (negrilla no es del texto citado).
[523] "Corrección de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados. 1. Cuando, después de la autenticación del texto de un tratado, los Estados signatarios y los Estados contratantes adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales Estados decidan proceder a su corrección de otro modo, será corregido: a) introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya acordado hacer; o c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado...".
[524] Las preguntas realizadas fueron las siguientes: 1) ¿A qué conclusiones se ha llegado respecto de los informes anuales presentados por el Gobierno sobre el desarrollo, avance y consolidación de los acuerdos comerciales ratificados por Colombia? 2) ¿Razones que justificaron la aprobación del acuerdo comercial (participación de los sectores sociales comprometidos)? Específicamente, si dadas las asimetrías existentes entre los Estados parte en orden al nivel de desarrollo y el crecimiento económico, ¿se observaron los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional en materia de internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 superior)? Así mismo, ¿la discusión generada sobre los efectos del capítulo de inversión (Trato Nacional, Nación Más Favorecida, expropiación y solución de controversias) respecto de los demás tratados celebrados y si comprometía las competencias del Gobierno y del Congreso en la realización de futuras negociaciones? 3) Discusión generada y proceso de participación cumplido respecto a las implicaciones del diferendo limítrofe Israel - Palestina, particularmente en relación con el "territorio" y la "nacionalidad" (capítulo 1), normas de origen (capítulo 3), inversionista y territorio (capítulo 10). Ello con el fin de determinar si se desconocieron los principios de equidad, reciprocidad y autodeterminación de los pueblos que guían las relaciones internacionales en materia económica o comercial (arts. 9º, 226 y 227 superiores). Así mismo, habrá de referirse si fue objeto de debate el texto del idioma que fue objeto de aprobación y especialmente la cláusula de prevalencia en caso de discrepancia.
[525] Escrito presentado el 21 de febrero de 2019.
[526] El resumen escrito de la intervención fue presentado el 27 de febrero de 2019.
[527] International Court of Justice, case concerning sovereignity over Pulau Sipadan (Indonesia/Malasya), ICJ Judegement of 17 Dec. 2002, p. 118.
[528] Las preguntas realizadas fueron las siguientes: 1) ¿El control judicial de constitucionalidad comprende la conveniencia nacional, intensidad del control a efectuar y procedencia de declaraciones interpretativas? 2) ¿El marco jurídico establecido en el tratado comercial protege y promueve la inversión colombiana? Dadas las asimetrías existentes entre los Estados parte en orden al nivel de desarrollo y el crecimiento económico, ¿se cumplieron los principios de equidad y reciprocidad que iluminan la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 226 superior)? Concretamente, ¿el capítulo de inversión (Trato Nacional, Nación Más Favorecida, expropiación y solución de controversias) acarrea consecuencias nocivas para Colombia dados los tratados anteriormente celebrados y si compromete las competencias del Gobierno y del Congreso en futuras negociaciones? Respecto a los tratados celebrados por Israel y Palestina con otros Estados ¿qué cautelas, aclaraciones o notas interpretativas se han adoptado con ocasión de los diferendos territoriales? 3) ¿Sobre qué idioma(s) debe recaer el control de constitucionalidad? Ante la prevalencia (inglés) por discrepancia entre los textos, ¿Es el Canje de Notas un instrumento instituido por el tratado y el orden internacional para corregir errores técnicos de traducción? 4) ¿Los tratados comerciales son tratados de límites? ¿La suscripción del tratado comercial según los capítulos que lo componen expone repercusiones reales sobre los diferendos territoriales (Israel - Palestina)? Ante controversias e incumplimientos que se generen en desarrollo y ejecución del tratado, ¿se contemplan procedimientos y mecanismos al interior del tratado y según el derecho internacional para la solución de diferencias? Finalmente, ¿se desconocieron los principios de equidad, reciprocidad y autodeterminación de los pueblos (arts. 9º y 227 superiores)? 5) El reciente reconocimiento por Colombia de Palestina como un Estado libre, independiente y soberano, ¿qué implicaciones tiene en el orden internacional y específicamente sobre el acuerdo comercial bajo revisión constitucional? 6) ¿Guardan simetría las definiciones de "territorio" y "nacionalidad" entre los Estados suscribientes? ¿Qué territorios realmente comprende respecto de Israel? ¿Resulta indeterminada la definición de "nacional" para Israel (art. 1.5. `de conformidad con su ley nacional´) y qué implicaciones tendría sobre el concepto de "ciudadanía" y "doble nacionalidad"?
[529] Escrito presentado el 21 de febrero de 2019.
[530] Escrito presentado el 21 de febrero de 2019.
[531] Escrito presentado el 26 de febrero de 2019.
[532] Escrito presentado el 26 de febrero de 2019.
[533] Comenta que si de oportunidades se trata solo basta mencionar sectores como el aseo, confecciones, frutas frescas, confitería, chocolatería, galletería, café, alimentos en general y bebidas.
[534] Escrito presentado el 26 de febrero de 2019, que resume la intervención presentada en la audiencia pública. Se transcribe in extenso los apartes que se estiman pertinentes al objeto de la audiencia pública.
[535] Andreas Fisher-Lescano & Günther Teubner, "Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law", Mich. J. Int'l L., Vol. 25 (2004) p. 999-1046.
[536] Martii Koskenniemi, International Law Commission, 58th session. Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission. 2006, (en adelante "Fragmentation of International Law").
[537] "1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes".
[538] Island of Palmas, (1928) Reports of International Arbitral Awards, vol. U, p. 831.
[539] "Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries", Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, article 30.
[540] Mientras en el caso de Colombia se hace referencia expresa "el espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción", en el caso de Israel se limita a indicar que "para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias (...)".
[541] Este principio fue reconocido en el famoso arbitraje Mox Plant por el Tribunal Arbitral de la Convención de Derecho del Mar de Naciones Unidas de 1982, según el cual, el significado de unas reglas y principios particulares depende del contexto en el que estos se apliquen. Cfr. MOX Plant case, Request for Provisional Measures Order (Ireland v. the United Kingdom) (3 December 2001) International Tribunal for the Law of the Sea, ILR vol. 126 (2005) p. 273, ¶50
[542] Al respecto, el Preámbulo del TLC evidencia que el propósito del tratado es la liberalización del comercio entre las partes y la promoción y protección de inversiones. Según el mismo, Colombia e Israel celebraron el tratado "resueltos a": "(...) CONTRIBUIR al desarrollo armónico y la expansión del comercio mundial mediante la eliminación de obstáculos al comercio a través de la creación de un área de libre comercio, evitando crear nuevas barreras al comercio y a la inversión; (...) REAFIRMAR su pertenencia a la Organización Mundial del Comercio, así como su compromiso de cumplir con sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, y de otros acuerdos de los cuales ambos son parte"; (...) CREAR un mercado más amplio y seguro para sus bienes y servicios y establecer reglas claras y mutuamente beneficiosas para fomentar un entorno predecible para su comercio e inversiones; RECONOCER que la promoción y protección de las inversiones de los inversionistas de una de las Partes en el territorio de la otra Parte permitirá estimular una actividad comercial mutuamente beneficiosa;(...)".
[543] Case concerning Oil Platforms (Iran v. United States of America) 42ILM 1334 (2003), ¶ 41.
[544] Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen (Case C-386/08), judgment of 25 February 2010, European Court of Justice (Fourth Chamber) ("Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen"), ¶37.
[545] Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen, ¶52.
[546] Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen, ¶53.
[547] Artículo XXIV, GATT; Fragmentation of International Law, p.124.
[548] Artículo 1, Convención de Montevideo sobre los Derechos y Deberes de los Estados, 26 de diciembre de 1933, ratificada por Colombia el 22 de julio de 1936.
[549] Crawford, James, The Creation of States in International Law, Second Edition, Oxford University Press, 2007, Chapter 3.
[550] "1. Con respecto a la República de Colombia, el término "territorio" comprende el territorio continental e insular, las aguas internas, el mar territorial, el espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las cuales ejerce soberanía o derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su derecho interno y el derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables. 2. Con respecto al Estado de Israel: el territorio del Estado de Israel incluye el mar territorial, así como la plataforma continental y la zona económica exclusiva sobre las cuales el Estado de Israel ejerce derechos soberanos o jurisdicción conforme al derecho internacional y de conformidad con las leyes del Estado de Israel".
[551] Artículo 31.1. Convención de Viena.
[552] Nuclear Tests (Australia v. France; New Zealand v. France), Judgments dated 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974, pp. 267-8, ¶¶43-46 and pp. 472-3, ¶¶46-49; Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso v. Republic of Mali), Judgment of 22 December 1986, I.C.J. Reports 1986, p. 573, ¶39; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua/United States of America) Merits. J. 27.6.1986, I.C.J. Reports 1986, p. 39-41.
[553] Case Concerning East Timor (Portugal v Australia) Merits, Judgment, ICJ Reports 1995 4, ¶29; Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory Advisory Opinion, ICJ Reports 2004 136, ¶¶ 88 y 156; Cassese, Self-Determination of Peoples. A Legal Reappraisal (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), p. 128.
[554] Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1970, ¶33; Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory Advisory Opinion, ICJ Reports 2004 136, ¶155.
[555] Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts (eds.), Oppenheim's International Law (London: Longman,1992) (9th ed), p. 1275.
[556] Case concerning the Right of Passage over Indian Territory (Preliminary Objections) (Portugal v. India) I.C.J. Reports 1957 p. 142.
[557] Un claro ejemplo de esto, ocurrió en la década de los 90 en los primeros fallos contra Argentina. Casos como CMS c. Argentina o Sempra c. Argentina, han sido criticados argumentando que el Estado fue condenado debido a la ausencia de disposiciones claras en el tratado que le permitieran a Argentina adoptar medidas macroprudenciales en detrimento de los inversionistas extranjeros, siempre que fueran necesarias para enfrentar dificultades en el manejo macroeconómico del país como ocurrió en "El Corralito".
[558] Office of the United Sates Trade Representatives, 2004 Model BIT, tomado de: https://ustr.gov/archive/assets/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/asset_upload_file847_6897.pdf
[559] Comprehensive and Economic Trade Agreement, Article 8.1 Definitios; 2004 Model Bit, Article 17: Denail of Benefits; Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estado Unidos, Artículo 10.12: Denegación de Beneficios.
[560] Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estado Unidos, Artículo 10.5: Nivel Mínimo de Trato.
[561] Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, Artículo 10.4: Trato de Nación Más Favorecida; Comprehensive and Economic Trade Agreement, Artículo 8.7 Most Favored Nation Treatment.
[562] World Investment Report 2015, Chapter IV, "Reforming the International Investment Regime: An Action Menu", UNCTAD; World Investment Report 2016, UNCTAD.
[563] World Investment Report 2015, Chapter IV, "Reforming the International Investment Regime: An Action Menu", UNCTAD, p.127-128.
[564] World Investment Report 2017, UNCTAD.
[565] Artículo 14, Convenio CIADI.
[566] Franke, U., Magnusson, A., & Dahlquist, J. (2018). Introduction. In Arbitrating for Peace: How Arbitration Made a Difference (pp. 1-3). The Netherlands: Kluwer Law International.
[567] Newcombe, A., & Paradell, L. (2009). Historical Development of Investment Treaty Law. In Law and Practice of Investment Treaties Standard of Treatment (pp. 1-18). The Netherlands: Kluwer Law International.
[568] Max Planck Encyclopedia of Public International Law, M. P. (2009). Diplomatic protection. In Max Planck Encyclopedia of Public International Law (2009 ed.). Tomado de http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law9780199231690-e1028?prd=EPIL, el 20 de febrero de 2019.
[569] Max Planck Encyclopedia of Public International Law, M. P. (2009). Calvo Doctrine/Calvo Clause. In Max Planck Encyclopedia of Public International Law (2009 ed.). Tomado de http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690e689?rskey=I4cAed&result=1&prd=EPIL, el 20 de febrero de 2019.
[570] World Investment Report 2015, Chapter IV, "Reforming the International Investment Regime: An Action Menu", UNCTAD, p. 125.
[571] Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-049 de 2015 y la Aclaración de voto a la Sentencia C-286 de 2015.
[572] Bodino, Juan. 1992. Los Seis Libros de la República. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España.
[573] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[574] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[575] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[576] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[577] Artículo 333 de la Constitución.
[578] https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/gatt47_01_s.htm.
[579] Ibidem.
[580] La Corte Constitucional ha reiterado esta línea jurisprudencial, entre otras, en las sentencias C-178 de 1995. MP. Fabio Morón Díaz; C-864 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil; C-750 de 2008. Clara Inés Vargas Hernández; C-221 de 2013. MP. Jorge Iván Palacio Palacio; C-667 de 2014. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-157 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-210 de 2016. MP. María Victoria Calle Correa.
[581] Al respecto se pueden consultar, entre otras sentencias: C-864 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil y C-750 de 2008. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[582] Artículo 189.2 de la Constitución establece que "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 2) Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso".
[583] Ver, sentencias C-864 de 2006, C-750 de 2008, C-446 de 2009 y C-129 de 2012, entre otras.
[584] El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia fue adoptado en Colombia mediante la Ley 13 de 1945, "Por la cual se aprueban unos instrumentos internacionales".
[585] Este hecho implica, por ejemplo, que en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones haya menor posibilidad de negociación que en los Tratados de Libre Comercio, los cuales cuentan con un listado de medidas disconformes. Asimismo, lleva a considerar que mientras que en la interpretación de los Tratados de Libre Comercio se deba acudir a una interpretación sistemática que tenga en cuenta otros capítulos del Acuerdo más allá del de inversión, en la interpretación de los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones no sea posible acudir a este método interpretativo y se deba recurrir, de manera exclusiva, a lo dispuesto por la CVDT.
[586] El tratado, tal y como se señala en la Sentencia C-254 de 2019, contiene dos definiciones diferentes del término "territorio"; uno para la generalidad del tratado, y el otro para el capítulo que regula la inversión.
[587] World Investment Report 2015, Chapter IV, "Reforming the International Investment Regime: An Action Menu", UNCTAD; World Investment Report 2016, UNCTAD.
[588] Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)
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