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Sentencia C-192/17

DEMANDA SOBRE CLASIFICACION DE EMPLEOS EN EL REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Inhibición por carencia actual de objeto/DEMANDA SOBRE CLASIFICACION DE EMPLEOS EN EL REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Derogación tácita de las denominaciones de Jefe de Unidad y Jefe de Sección por supresión del nivel ejecutivo al que estaban asociadas/DEMANDA SOBRE CLASIFICACION DE EMPLEOS EN EL REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Derogación tácita por sustracción de materia

CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Reiteración de jurisprudencia

CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional/CARRERA ADMINISTRATIVA-Reafirmación como principio basilar del ordenamiento jurídico/CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos/CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el Estado Social y de Derecho

CARRERA ADMINISTRATIVA-Sistema especial específico/INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Régimen específico de carrera administrativa

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Empleos de carrera por regla general/CARRERA PENITENCIARIA-Objeto

REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Categorías

EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA CARRERA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Reiteración de jurisprudencia/EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA CARRERA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Facultad del legislador no es ilimitada/EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA CARRERA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Aplicación del principio de razón suficiente

CARGOS EXCEPTUADOS DE LA REGLA GENERAL DE LA CARRERA-Condiciones para determinar la sujeción al ordenamiento jurídico

CONTROL ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como presupuesto para su estudio

DEROGACION DE NORMAS-Aplicación del principio de la lex posterior

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Pronunciamiento sobre disposiciones vigentes o sobre aquellas que habiendo perdido su vigencia continúen produciendo efectos

DEROGACION EXPRESA Y TACITA-Diferencias

DISPOSICION O ENUNCIADO JURIDICO-Corresponde al texto en que una norma es formulada/NORMAS-Significado de los textos legales

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Regulación normativa/REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Regulación normativa/INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Regulación normativa de la estructura orgánica, nomenclatura y manual de funciones/REGIMEN DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC-Exclusión del nivel ejecutivo desapareciendo las denominaciones Jefe de Unidad y Jefe de Sección

Referencia: Expediente D-11695

Actores: Sebastián Enrique Maldonado Goyeneche y Dary Liliana Becerra Martínez

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 inciso 2º (parcial) del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Los ciudadanos Sebastián Enrique Maldonado Goyeneche y Dary Liliana Becerra Martínez instauraron acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 10 inciso 2º (parcial) del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, por considerar que vulnera los artículos 1 (Estado Social de Derecho), 2 (fines esenciales del Estado) y 125 (principio de la carrera administrativa) de la Constitución Política.

2. Mediante auto del cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) se inadmitió la demanda de la referencia[1], por encontrar que no se exponía la razón de inconstitucionalidad con sujeción a los criterios de especificidad, pertinencia y suficiencia, contrariando lo dispuesto en el artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 199,  y lo sostenido por la Corporación en reiterada jurisprudencia.

3. Dentro del término de ejecutoria del auto anterior, los demandantes presentaron escrito de corrección[3]. Posteriormente, mediante auto del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) se admitió la demanda de la referencia, y se ordenó ponerla en conocimiento del Presidente de la República; de los ministerios de Justicia y del Derecho, Hacienda y Crédito Público, y Trabajo y Seguridad Social; del Departamento Administrativo de la Función Pública; del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC; de la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales; de la Comisión Colombiana de Juristas; del Sindicato de Empleados Unidos Penitenciarios - SEUP; de la Unión de Trabajadores Penitenciarios; de las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia y Externado de Colombia; y, de la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244 de la Constitución, y 11 y 13 del Decreto 2067 de 1991.

Por último, se ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y fijar en lista la disposición normativa acusada para efectos de la intervención ciudadana, según lo estipulado en el artículo 7 del mismo Decreto.

4. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

NORMA DEMANDADA

5. A continuación se transcribe la disposición demandada, resaltando el aparte objeto de censura:

“DECRETO -LEY- No. 407 DE 1994

(febrero 20)

Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo

172 de la Ley 65 de 1993, y oída la Comisión Asesora,

DECRETA:

[…]

TÍTULO II.

ESTRUCTURA.

CAPÍTULO I.

DISPOSICIONES GENERALES

…

ARTÍCULO 10. CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación.

Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División[4], Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas).

Son de carrera los demás empleos del Instituto Penitenciario y Carcelario, INPEC.  

(…)

”.

DEMANDA

6. En escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016)[5], los ciudadanos Sebastián Enrique Maldonado Goyeneche y Dary Liliana Becerra Martínez solicitaron declarar la inexequibilidad del enunciado “y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección”, incorporado en el artículo 10 inciso 2 del Decreto Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.

En su concepto el apartado demandado quebranta los artículos 1, 2 y 125 de la Constitución, “… por violación conexamente a nuestro modelo de Estado Social de Derecho, los fines esenciales que debe cumplir el estado y el desconocimiento flagrante del empleo público de carrera”. Sustentan su acusación en los argumentos que a continuación se sintetizan:

6.1. Como valor fundamental dentro de la configuración prevista por el Constituyente de 1991, la importancia de la carrera administrativa encuentra soporte en tres criterios: (i) histórico, pues las reformas institucionales han tendido a eliminar el nepotismo y amiguismo, a través de la instauración de un sistema cada vez más transparente y objetivo de selección de personal para el ejercicio de la función administrativa; (ii) conceptual, en la medida en que se eleva como un principio de aplicación efectiva, de un lado, e interpretativo, del otro; y, (iii) teleológico, pues su realización compromete la materialización de diversos fines trascendentes para el ordenamiento. Agregan que, de manera concreta, la carrera administrativa garantiza la satisfacción de los principios de la función administrativa (artículo 209 CP), el acceso a cargos públicos (artículo 40-7 CP y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos), la estabilidad laboral y la erradicación de la corrupción[6]. Precisaron que:

“La interpretación que ha venido realizando nuestro más alto tribunal constitucional y los precedentes que han venido sentando desde la entrada en vigencia de nuestra carta magna, han evidenciado de manera clara y específica la relación intrínseca entre nuestro estado social de derecho, los fines esenciales del estado y la carrera administrativa, ya que mediante la función pública se busca dar pleno desarrollo a la dignidad humana de los asociados y la prevalencia del interés general, seleccionando las personas con las mejores capacidades para respetar el orden justo, la equidad social atacando los criterios de clientelismo, favoritismos y nepotismo en aras de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Luego es evidente que la vulneración a nuestro artículo 125 traería la vulneración flagrante de nuestros artículos 1 y 2 constitucionales”.  

6.2. Se justifica, agregan, que dentro de la planta de cargos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se incluyan empleos de libre nombramiento y remoción que obedezcan al cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción y de orientación institucional, o de confianza en un grado superior al que usualmente se predica de la carrera ordinaria, sin embargo, el aparte demandado contradice lo dispuesto en el artículo 125 de la CP, pues “sin tener soporte legal para su existencia como de libre nombramiento y remoción, se establece lo que por regla general debería ser de carrera administrativa, (…)”.

Sin soporte legal, afirman los promotores de la acción, la disposición demandada está concediendo a empleos con un carácter operativo, llamados a dar cumplimiento a directrices, una naturaleza que solo puede concederse excepcionalmente a determinados empleos, que por uno de los dos motivos jurisprudencialmente aceptados puedan apartarse del sistema de carrera administrativa.   

6.3. Finalmente, precisan que en un caso similar[7] la Corte Constitucional retiró del ordenamiento una disposición que concedía la categoría de libre nombramiento y remoción a cargos “de jefe de unidad que tengan categoría superior a jefe de sección”, por lo que solicitan aplicar tal precedente en este caso.

IV. intervenciones

Departamento Administrativo de la Función Pública

7. El Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP[8], mediante apoderada especial[9], solicita declarar (i) la inhibición para proferir una decisión de fondo o, subsidiariamente, (ii) la exequibilidad del enunciado demandado.

7.1. Sostiene que, efectuando una revisión de las disposiciones normativas que han previsto la estructura institucional[11], la planta de cargos y el manual de funciones del INPEC, incluidos aquellos actualmente vigentes[12], se evidencia que no se ha creado empleo alguno bajo la denominación “jefe de unidad”, por lo tanto, “teniendo en cuenta que se torna inocuo el estudio de constitucionalidad sobre la naturaleza de dicho empleo”, solicita una decisión inhibitoria en este caso ante la imposibilidad de efectuar una confrontación material propia de cargos relacionados con el presunto desconocimiento del artículo 125 de la Carta.

7.2. De otro lado, continúa, el Congreso ostenta competencia constitucional para configurar el majeo del ingreso de personal a las entidades públicas, incluyendo la posibilidad de establecer excepciones al principio general de la carrera administrativa, siempre y cuando se funden en criterios de proporcionalidad y razonabilidad[13]. La expedición del Decreto Ley 407 de 1994 es expresión (i) de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150-10 de la CP, y (ii) de un ejercicio que se enmarca en los cauces constitucionales amparado en la finalidad de salvaguardar el interés general, garantizar el cumplimiento de las funciones públicas en armonía con los presupuestos fijados para ellas por el Constituyente (C.P. art. 209) y propender por el logro de los fines esenciales del Estado (C.P. art. 2º).”.

Finalmente, destaca, la especialidad y naturaleza de las funciones desempeñadas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC justifican (i) la existencia de un régimen específico de carrera administrativa[14], aspecto avalado por la Corte Constitucional[15], y (ii) la creación de disposiciones particulares que regulen el ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro de sus empleados.

Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario - Facultad de Jurisprudencia

8. Por intermedio del Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social[16], la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario apoya la pretensión de los promotores de la acción de inconstitucionalidad.

8.1. En tal sentido, indica que el enunciado demandado quebranta la regla general sobre la carrera administrativa, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-195 de 1994[17] al analizar un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, por lo que se configura la cosa juzgada constitucional. En concreto, en esta última decisión se declaró la inexequibilidad de un aparte normativo incluido en el literal a) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987, por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa, en virtud del cual se consideraban como empleos de libre nombramiento y remoción los de “Jefe de oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de Sección”.

8.2. Indica en su intervención que la determinación de las excepciones a la regla general de la carrera administrativa se fundamenta en criterios decantados por la Corte Constitucional, que en este caso no se cumplen; y, que se sintetizan en dos condiciones, alternativas, no copulativas[18], referidas a la naturaleza y funciones del cargo en particular: (i) que “el cargo tenga asignadas funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas”; o, (ii) que “el cargo tenga asignadas funciones y responsabilidades que exijan un nivel especial y cualificado de confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público”.     

Universidad Externado de Colombia – Facultad de Derecho

9. El Director del Departamento de Derecho Administrativo, en representación de la Universidad Externado de Colombia, remitió el concepto rendido por el Grupo de Investigación en Derecho Administrativo[19] en el que se exploran algunas posibilidades de decisión ante la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 10 (parcial) del Decreto 407 de 1994.

9.1. El problema jurídico por resolver, afirma, debe formularse solo frente a la presunta lesión del mandato previsto en el artículo 125 de la Carta Política, pues, sin desconocer los efectos directos derivados de los artículos 1 y 2 ibídem [que también se invocaron por los demandantes como quebrantados], lo cierto es que de estos dos últimos no pueden derivarse reglas directas frente a la carrera administrativa.

9.2. La resolución del asunto, entonces, debe enfocarse al alcance constitucional del artículo 125 y a la línea jurisprudencial que la Corte Constitucional ha construido al respecto; de la que se extraen los siguientes parámetros: (i) la carrera administrativa constituye la regla general de ingreso a cargos públicos[20]; (ii) entre las excepciones permitidas se incluyen los cargos de libre nombramiento y remoción; (iii) la determinación de éstos corresponde al ámbito de competencia atribuida al legislador, el cual, en todo caso, no puede ejercerla de manera arbitraria. De manera concreta, atendiendo al cargo formulado en esta oportunidad, la regla aplicable es la siguiente:

“… existe razón suficiente para exceptuar la regla general de la carrera con un cargo de libre nombramiento y remoción por dos condiciones que son alternativas, las dos se refieren a la naturaleza y funciones del cargo particular, que:

1. Existan funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se definan o adopten políticas públicas; y
2. Existan funciones y responsabilidades que exijan un nivel especial y cualificado de confianza, adicional al que se le puede exigir a todo servidor público".

9.3. Siguiendo las reglas aplicables, continúa, para determinar si la categoría de empleos cuestionada puede inscribirse bajo la denominación de libre nombramiento y remoción debe determinarse si cumple uno de los dos criterios materiales antes referidos; y, la metodología para ello consiste en (a) efectuar un estudio general o (b) efectuar un análisis concreto. El primero fue el utilizado por los accionantes, considerando que en la medida en que la Corte en un caso similar [C-195 de 1994] declaró la inexequibilidad, entonces debe hacerlo ahora. No obstante, se sostiene en el concepto, tal razonamiento no es suficiente pues la Corte ha pasado de un análisis general, como el efectuado en la sentencia citada, a otro específico, en los casos más recientes, en los que incluso se analizan detalladamente manuales de funciones. Al respecto, se precisa:

"En nuestra opinión, solamente un análisis como el descrito en el segundo punto puede efectivamente llevar a una decisión acertada en relación con la verdadera naturaleza de un empleo. En efecto, resulta complejo y siempre llevará a equívocos o poco rigurosos analizar si por el nombre un empleo puede ser considerado o no "de dirección" "confianza", etc. Una respuesta rigurosa requiere siempre que se analicen las funciones que le son propias a ese empleo, funciones que se pueden encontrar en el ordenamiento legal o infra legal.".

A favor de un análisis específico, milita el hecho de que la disposición parcialmente demandada integra un régimen específico de carrera, mientras que en la sentencia C-195 de 1994 se analizó una disposición similar pero en el contexto del régimen general de carrera.

9.4.  En esta dirección, repara la Universidad, revisada la estructura del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC[21] así como el manual de funciones[22] se encuentra que no existe un cargo denominado jefe de unidad. Por lo anterior, la imposibilidad de determinar la naturaleza de los cargos bajo dicha denominación ni su carga funcional, existen cuatro opciones: la primera, declarar la ineptitud sustancial de la demanda; la segunda, declarar la constitucionalidad de manera condicionada, bajo el entendido en que cuando se creen esos cargos se tengan en cuenta uno de los dos criterios que pueden soportar la construcción de una excepción a la carrera administrativa; la tercera, declarar la exequibilidad luego de un estudio general y teniendo en cuenta que la regla se inscribe en un régimen específico; o, la cuarta, declarar la inexequibilidad con base en un estudio general.

En su opinión, agregan, las dos últimas posibilidades no son viables porque parten de análisis generales, que pueden traducirse en incompletos, existiendo la posibilidad "de que se requiera que esos cargos sean de libre nombramiento y remoción porque, por ejemplo, revisten cierta confianza especial.".

Finalmente, se advierte por la Universidad, en el caso en el que los cargos de jefe de unidad en efecto existan, tampoco puede adelantarse un estudio de fondo pues ello implicaría que la Corte, de oficio, subsane deficiencias de los demandantes, que a quienes les corresponde dicha actividad con miras a demostrar por qué, en su opinión, la disposición no se aviene a los mandatos constitucionales.

V. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACION (E)

10. La Procuradora General de la Nación (e), en su concepto 6221, le pide a la Corte declarar la inexequibilidad del enunciado demandado. Aduce que, conforme al artículo 125 de la Carta, la carrera administrativa es la regla general de acceso al servicio público, pero que la misma disposición establece que ello es así salvo empleos de libre nombramiento y remoción, y otros determinados por la ley. Dicha competencia concedida al legislador, ordinario o extraordinario, ha sido objeto de delimitación en varias decisiones, entre las que se destaca la SU-539 de 2012[23]. De otro lado, continúa, siguiendo los mandatos del artículo 130 constitucional, es válida la existencia de carreras que no se sujetan por completo a los lineamientos de la carrera general, lo que tampoco implica la posibilidad de que se desconozcan o irrespeten los principios generales que la fundamentan:

"Por razón de lo anterior, esta jefatura considera que cuando el decreto demandado establece en su estructura interna un nivel central en el cual habrá unidades del nivel directivo, otras que cumplen funciones de asesoría o coordinación, otras operativas, y un nivel regional integrado por direcciones regionales, está indicando que estos también son criterios a tener en cuenta para poder determinar si in empleo es de libre nombramiento y remoción, o si por el contrario pertenece al régimen de carrera. Lo que quiere decir que desde el punto de vista organizacional y estructural, aquellos niveles se identifican entre sí, independientemente de su pertenencia al sistema general o un sistema especial de carrera.".

Los criterios construidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la adecuada comprensión de los cargos de libre nombramiento y remoción, desde la sentencia C-195 de 1995, no son aplicables en el caso analizado. Por el contrario, se concluye que el empleo de jefe de unidad es propio de unidades operativas, que implican una carga funcional de simple ejecución o coordinación con otras dependencias, de ciertas tareas o desarrollos de programas que no comportan el señalamiento de directrices generales, como bien lo advierte el accionante. Así entendido, tampoco puede sostenerse que para su ejercicio se requiera de una consideración intuito personae¸ en virtud de la confianza.  

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. De conformidad con el numeral 5º del artículo 241[24] de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la acusada en esta oportunidad.

Cuestión previa. Vigencia del enunciado demandado

2. En el marco de las intervenciones efectuadas dentro del trámite de inconstitucionalidad que ahora ocupa la atención de la Sala, el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó, de manera principal, proferir un pronunciamiento inhibitorio en razón a que en la planta de cargos actual del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC no existe el empleo de Jefe de Unidad y, por lo tanto, en su consideración un pronunciamiento de fondo sería inocuo. De manera similar, pero con otros efectos, la Universidad Externado llamó la atención sobre la imposibilidad de realizar una confrontación entre el aparte normativo demandado y la planta de cargos del INPEC, pues no se evidencia la existencia de empleos con tal denominación, lo que podría plantear una ineptitud de la demanda o exigir un pronunciamiento condicionado a que, en el futuro, los cargos que se creen con tal denominación cumplan los criterios jurisprudenciales para que sean considerados como de libre nombramiento y remoción.

Este hecho también parece ser reconocido por la parte accionante, pese a lo cual considera la necesidad de realizar un análisis de control abstracto dada la potencialidad de la disposición de producir efectos en un momento futuro.

Lo anterior lleva a la Sala a la necesidad de establecer si el apartado normativo en efecto ha podido decaer en una especie de desuso, o si ha ocurrido un fenómeno relacionado con su vigencia, concretamente, la derogatoria. Por lo tanto, antes considerar cualquier aspecto relacionado con la aptitud de la demanda y un posterior estudio de fondo, se abordará este asunto, pues constituye un presupuesto de la competencia de la Corte.

Contexto del enunciado demandado

3. Los demandantes, señores Sebastián Enrique Maldonado Goyeneche y Dary Liliana Becerra Martínez, acusaron por inconstitucionalidad el artículo 10 parcial del Decreto –ley- 407 de 1994, que establece:

"ARTÍCULO 10. CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación.

Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División[25], Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas).

Son de carrera los demás empleos del Instituto Penitenciario y Carcelario, INPEC."  

En su consideración, el aparte resaltado desconoce el artículo 125 de la Constitución, concordante con los artículos 1º y 2º ibídem, en atención a que convierte en regla general lo que es, por naturaleza, una excepción: la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción.  

El enunciado demandado acude a dos denominaciones de cargos que dan sentido a una norma, que consiste en una regla de excepción a la carrera administrativa. Así, acude a las expresiones Jefes de Unidad y Jefes de Sección para conformar la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en el marco de la carrera específica del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC. En estos términos, y con el objeto de contextualizar la disposición parcialmente demandada, la Sala efectuará de manera somera unas precisiones sobre la importancia de la carrera administrativa y la vigencia de un principio de razón suficiente tanto para la configuración de carreras específicas como para la fijación de excepciones al principio de carrera, a través de la creación de cargos de libre nombramiento y remoción.

4. Carrera administrativa y principio del mérito. Reiteración jurisprudencial[26]

La carrera administrativa, cuyo contenido y alcance ha ocupado el ejercicio jurisdiccional por parte de esta Corte desde sus años iniciales de funcionamiento[27], se ha reafirmado, tras un periodo de construcción de una sólida jurisprudencia, como un principio basilar del ordenamiento jurídico.

Normativamente, su comprensión parte de los mandatos derivados del artículo 125 Constitucional, que pueden formularse en los siguientes términos: (i) por regla general los empleos públicos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; (ii) la excepción recae sobre cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la Ley[29]; (iii) la fijación del concurso público como el mecanismo idóneo y principal, salvo disposición en contrario, para acreditar con objetividad e imparcialidad el mérito; (iv) la necesidad de cumplir con los requisitos legales previstos para acreditar el mérito y calidades de los aspirantes como condición para el ingreso y ascenso al servicio; y, (v) la prohibición de que la filiación política determine el nombramiento, ascenso o remoción de un empleo de carrera.

Conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional de manera reiterada, la carrera administrativa es un principio que, además, tiene una función instrumental, de garantía, para la satisfacción de (i) fines estatales y de la función pública; (ii) derechos fundamentales, como el del trabajo en condiciones de estabilidad; y  del (iii) derecho a la igualdad, en el trato y en las oportunidades[30]. Por su parte, la relevancia de la carrera administrativa dentro del Estado Social y de Derecho ha sido justificada en torno a tres criterios, histórico, conceptual y teleológico, identificados con mayor precisión a partir de la Sentencia C-588 de 2009[31] y recogidos en la Sentencia C-673 de 2015.

5. Competencia del legislador para regular carreras administrativas específicas - Carrera específica en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

En reiterada jurisprudencia[33] la Corporación ha afirmado la existencia en el ordenamiento jurídico de tres sistemas de carrera, el general, regulado en la Ley 909 de 2004 (1), el especial, con fuente constitucional (2)[34], y el especial -específico- de origen legal, reconocido inicialmente en el artículo 4 de la Ley 443 de 1998 y posteriormente en el artículo 4 de la Ley 909 de 2004 (3).

Frente a esta última categoría, se ha sostenido que: (i) su validez obedece a la facultad que ostenta el Legislador de regular la función pública y, específicamente, la carrera administrativa (arts. 125, 130 y 150 de la Constitución)[35]; (ii) su justificación recae en la necesidad de permitir el adecuado ejercicio de la función pública, atendiendo a las funciones propias de cada entidad; (iii) su comprensión no es la de un sistema autónomo, sino derivado, que se ocupa de regular aquellos aspectos que teniendo en cuenta el sistema general no son compatibles con la especialidad y particularidad de las funciones de la entidad, por lo que entre el general y el sistema específico existe una relación de conexidad y dependencia; y, (iv) su configuración está atada a límites, los generales de la actuación legislativa y los específicos que se relacionan con la razón de la existencia de sistemas diferenciales de carrera.

Uno de los sistemas específicos de carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro de personal es el vigente para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, tal como se reconoce actualmente en artículo 4º de la Ley 909 de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones."[36].

Este régimen específico obedece al objeto misional a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que radica principalmente en la vigilancia, custodia y tratamiento de las personas privadas de la libertad[37]. En la actualidad se encuentra previsto en el Decreto Ley 407 de 1994[38], "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario", que, en síntesis, prevé que los empleos de la planta de personal del INPEC son, por regla general, de carrera (artículo 10º), excepción hecha frente a los cargos de libre nombramiento y remoción. Agrega que la carrera penitenciaria, como sistema técnico de administración de personal, tiene por objeto garantizar la eficiencia en la prestación del servicio, la igualdad en el acceso al empleo y la estabilidad tras su ingreso, en aplicación del principio del mérito (artículo 77). Finalmente, estipula que dentro del régimen de carrera específico del INPEC existen dos categorías de personal, (1) administrativo; y, (2) del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (artículos 78 y 80).

6. Sobre la competencia de establecer excepciones a la regla de la carrera en cargos de libre nombramiento y remoción. Reiteración jurisprudencial[39]

De manera reiterada, esta Corporación ha afirmado que, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 125 (inciso 1º[40]) y 150-23[41] de la Carta, el legislador es competente para exceptuar empleos de la regla general de la carrera, acudiendo a la categoría de libre nombramiento y remoción; no obstante, tal facultad no es ilimitada, debe obedecer a un principio de razón suficiente, con miras a que la regla general prevista en la Constitución no se convierta en la excepción.

En este marco, entonces, las condiciones para determinar la sujeción al ordenamiento jurídico de cargos exceptuados de la regla general son: (i) la existencia de una denominación con fundamento legal y que corresponda a uno de los siguientes dos criterios[43], de un lado, (ii) que se trate de un empleo con funciones directivas, de manejo, de conducción o de orientación institucional, y de otro lado, (iii) que para su ejercicio de requiera de un grado de confianza especial y cualificado, mayor a aquél exigido en términos generales para el ejercicio de la función administrativa.  

Como un aspecto directamente relacionado con la existencia de una configuración legal que contenga la excepción, la Corte también se ha referido a la exigencia de que ésta se prevea de manera específica, no general o abstracta, situación que, en todo caso, debe valorarse en relación con la existencia o no de un principio de razón suficiente que la fundamente[45].

Vigencia normativa como presupuesto para el estudio abstracto de inconstitucionalidad

7. La derogación de normas, desde un punto de vista teórico, ha sido abordada de manera recurrente en asocio a los conceptos de sistema jurídico[46], y, no sin pocas discusiones, de vigencia[47]; que involucra la resolución de conflictos a través de la aplicación del principio de la lex posterior. En estos términos, reflexionar sobre el fenómeno de la derogación implica abordar uno de los aspectos necesarios, pero no suficiente, para la identificación del derecho aplicable.

8. En materia de control abstracto de constitucionalidad, este fenómeno ha ocupado la atención en varias oportunidades, pues si bien es claro que su configuración no requiere de pronunciamiento judicial; la vigencia constituye un presupuesto para adelantar un control de regularidad -de validez- entre la Constitución[48] y una disposición con fuerza material de ley, en el marco de la competencia conferida por el Constituyente en el artículo 241.

9. Bajo el amparo de la disposición citada, la Corte Constitucional ha sostenido constante y reiteradamente que sus pronunciamientos, en principio, solo pueden efectuarse sobre disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, o sobre aquellas que, habiendo perdido su vigencia, continúen produciendo efectos -pues no pierden su validez inmediatamente-[50]. Así, "sólo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido del ordenamiento jurídico y no se encuentre produciendo efectos jurídicos, puede la Corte acudir a la figura de la sustracción de materia y, en consecuencia, abstenerse de adelantar el respectivo juicio de inconstitucionalidad".

10. Ahora bien, desde un escenario también teórico, constituye lugar común referirse a dos tipos de derogación, la expresa y la tácita. Recientes estudios[52] destacan las diferencias entre estos dos partiendo del presupuesto de que ocurren en niveles distintos del lenguaje, acudiendo a los conceptos de  disposición o enunciado jurídico, por un lado, y norma, por el otro.

11. Esta última distinción también ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación[53], en la que se ha sostenido que, en principio, una disposición o enunciado jurídico corresponde al texto en que una norma es formulada, tales como artículos, numerales o incisos, aunque estas formulaciones pueden encontrarse también en fragmentos más pequeños de un texto normativo, como oraciones o palabras individuales, siempre que incidan en el sentido que se puede atribuir razonablemente a cada disposición. Las normas, siguiendo con esta construcción, no son los textos legales sino su significado. Ese significado, a su vez, solo puede hallarse por vía interpretativa y, en consecuencia, a un solo texto legal pueden atribuírsele (potencialmente) diversos contenidos normativos, según la forma en que cada intérprete les atribuye significado. Las normas de competencia del orden jurídico definen, sin embargo, el órgano autorizado para establecer con autoridad la interpretación jurídica de cada disposición, según criterios de especialidad y jerarquía, en el sistema de administración de justicia. 

12. Pues bien, partiendo de lo anterior, la derogación expresa se daría sobre las formulaciones de normas, y por lo tanto tendría lugar en el nivel de la fuente; mientras que la derogación tácita o por incompatibilidad se presentaría en el contenido proposicional de esas formulaciones, y exigiría -además de la existencia de una incoherencia normativa generada por la autoridad creadora de la norma- la intervención del intérprete con el objeto de establecer una ordenación entre las normas en conflicto[54].

13. Dentro de nuestro sistema jurídico, el artículo 71 del Código Civil prevé que la derogación puede ser expresa o tácita, definiendo la primera como aquella que se presenta "cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua", y la segunda "cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior", agregando que en cualquiera de tales casos la derogación de una ley podía ser total o parcial. El artículo 72 ibídem, estipula que la derogación tácita no afecta o no tiene alcance sobre las leyes que no sean incompatibles con las disposiciones de la nueva normativa.

14. Recogiendo estos criterios, la Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia la existencia de tales fenómenos, agregando, como un caso especial de la derogación tácita, la derogación orgánica. Al respecto, en la sentencia C-811 de 2014 se consideró[55]:

"2.1.3.1. La derogación expresa ocurre cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la antigua[56], de tal suerte que no es necesaria ninguna interpretación, "pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador"[57]. Para ilustrar este fenómeno conviene mencionar la Sentencia C-898 de 2009, en la cual este tribunal, luego de constatar que la expresión: "los padres naturales casados no podrán ejercer este cargo", contenida en el numeral 4 del artículo 550 del Código Civil había sido derogada expresamente por el artículo 119 de la Ley 1306 de 2009, resolvió inhibirse de adoptar un pronunciamiento de fondo.

2.1.3.2. La derogación tácita ocurre cuando la nueva ley regula un determinado hecho o fenómeno de manera diferente a la ley anterior, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que sólo pierden vigencia aquellas que sean incompatibles con la nueva regulación[58]. En este evento es "necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial"[59]. ... Para ilustrar este fenómeno es útil destacar las Sentencias C-901 de 2011 y C-422 de 2012. En la primera se verificó que el parágrafo transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011 había sido derogado tácitamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, lo que conllevó una inhibición para pronunciarse de fondo sobre su constitucionalidad. En la segunda se constató que el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 había sido derogado tácitamente por el artículo 2 del Decreto 770 de 2005, lo que también conllevó a una sentencia inhibitoria.

2.1.3.3. La derogación orgánica ocurre cuando la nueva ley "regula íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería"[60] ...".

15. Ahora bien, específicamente en aquellos casos de derogación tácita, es clara la regla según la cual en caso de duda, so pena de incurrir en denegación de justicia, no le es dado a la Corte efectuar un pronunciamiento inhibitorio:

"cuando la derogatoria de una disposición es expresa, no cabe duda en cuanto a que si se interpone una demanda en contra de la norma derogada, la Corte debe inhibirse, salvo que la disposición continúe proyectando sus efectos en el tiempo. Cuando, por el contrario, la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, la Corte no puede inhibirse por esta razón pues la disposición podría estar produciendo efectos"[61].

Configuración de la derogatoria tácita del enunciado demandado, sustracción de materia

16. Retomando algunas consideraciones efectuadas en el primer acápite de esta providencia, "Contexto del enunciado demandado", el apartado cuestionado "y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección" se inscribe en un contexto caracterizado por dos circunstancias de aplicación relevantes, la primera, un régimen específico de carrera administrativa [el del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC] y, la segunda, la configuración de una excepción a la regla general de carrera, a través de la estipulación de una denominación de empleos cuya vinculación podía considerarse de libre nombramiento y remoción.

17. Varias de las intervenciones recibidas en el transcurso del trámite de la presente acción de inconstitucionalidad, e incluso algunas de las afirmaciones efectuadas por la parte demandante, dieron cuenta de que actualmente en la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no existían empleos con la denominación de Jefe de Unidad y, por lo tanto, en consideración por ejemplo del Departamento Administrativo de la Función Pública, ello daría lugar a un pronunciamiento inhibitorio.

18. Esta situación, no obstante, más que dirigirse a evidenciar la configuración presunta de un fenómeno de desuso de la disposición demandada [como parece sugerir tal Departamento], remite a la formulación de un cuestionamiento sobre el origen y la vigencia del uso de las denominaciones "Jefe de Unidad" y "Jefe de Sección" en el sistema normativo actual. En este sentido, la Sala debe analizar aspectos relevantes tanto de la carrera específica como de la carrera general, teniendo en cuenta que, como se afirmó también en el primer acápite de esta providencia, la regulación de la primera no excluye la aplicación de disposiciones vigentes para la carrera administrativa general, en cuanto sean compatibles. En este sentido, son pertinentes las siguientes precisiones.

19. Por el Decreto 2160 de 1992 se creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario como establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, resultado de la fusión de dos entidades: la Dirección General de Prisiones y el Fondo Rotatorio. Conforme al artículo 37 ibídem, las estructuras orgánicas de las entidades continuarían rigiendo hasta que se expidiera la nueva planta de personal, concediendo como fecha límite el 31 de diciembre de 1993. A su turno, la regulación de la carrera atendería a los parámetros previstos en el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y concordantes, según el artículo 29.

El Decreto 1817 de 1964, que reforma y adiciona el Código Carcelario, preveía en el artículo 40 las denominaciones de los cargos pertenecientes a la Dirección General de Prisiones incluyendo las de director, subdirector y jefes de secciones (jurídica; de visitadores; de educación, instrucción y culto; de servicios médicos y salubridad; de arquitectura carcelaria; de servicio social carcelario; y, de reseña e identificación). Estas denominaciones, como parte de la estructura orgánica de una de las entidades que se fusionó para la conformación del INPEC, entonces, permanecería vigente hasta que se expidiera una nueva planta integrada.  

La aprobación de los estatutos y de la estructura de la nueva entidad se efectuó a través del Decreto 1242 de 1993[62], que estableció: (i) en el artículo 18, los lineamientos básicos sobre la estructura refiriéndose a tres niveles: las unidades del nivel directivo (secretaría general, direcciones y subdirecciones), las unidades con funciones de asesoría o coordinación (oficinas, comités o consejos), y las unidades operativas (direcciones regionales, direcciones de centros de reclusión y divisiones); y, (ii) en el artículo 31, la estructura interna considerando un nivel central y otro regional, con direcciones, oficinas, divisiones, subdirecciones, comités, comisiones, entre otros. Atendiendo a tales presupuestos básicos, la planta de personal se fijó a través del Decreto 1130 de 1993[63], en la que se encuentran: un director, asesores, un secretario general, subdirectores, jefes de división, jefes de oficina, entre otros, pero no Jefes de Unidad.

20. Posteriormente, mediante el Decreto -ley- 407 de 1994, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993[64], se reguló el régimen de personal del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC, previendo: (i) en el artículo 10, parcialmente demandado, la regla de la carrera; a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, entre los que se incluyó a "los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección"; (ii) en el artículo 78, que el régimen específico de carrera se dividiría en dos categorías, una, referida al personal administrativo, y otra, al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria; sobre este último, (iii) el artículo 117 ibídem prevé que es un organismo civil y carácter armado, integrado por personal uniformado y jerarquizado; y, (iv) el artículo 127 estableció su conformación por las siguientes categorías: oficinales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y auxiliares de guardia.

Así entonces, cabe afirmar que el Decreto –ley- 407 de 1994 se refirió a las denominaciones de cargos propias del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, pero no a las denominaciones del personal administrativo.

En vigencia del Decreto -ley- 407 de 1994, mediante el Decreto 300 de 1997[65] se determinó la nueva estructura interna del Instituto Penitenciario y Carcelario, derogando el Decreto 1242 de 1993; normativa de la que se resaltan los siguientes aspectos: (i) la existencia de un nivel nacional y otro regional; y, (ii) la inclusión en el nivel nacional de Oficinas adscritas a la Dirección General; de Divisiones adscritas a la Secretaría General y a Subdirecciones; y de órganos de asesoría y coordinación[66]. El Decreto 301 de 1997[67], a su turno, establece la planta de personal, en la cual se destacan las siguientes denominaciones: (i) director, (ii) secretario general, (iii) subdirectores, (iv) jefes de división y (v) jefes de oficina,  pero, tal como pasara con la anterior planta, no se evidencia el cargo de Jefe de Unidad.

21. En estos primeros antecedentes sobre la estructura orgánica del INPEC, la denominación de cargos y la fijación de la planta de personal no se evidencia la existencia de Jefes de Unidad, aunque sí de Jefes de Oficina, Jefes de División y Jefes de Sección. Estas categorías son propias de la configuración de la carrera administrativa general hasta la Ley 443 de 1998, y sus decretos reglamentarios. En concreto, conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 2503 de 1998[68], aplicable al INPEC en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º de su artículo 1[69],    los empleos, atendiendo a la naturaleza de las funciones, la índole de responsabilidades y los requisitos exigidos, se clasificaron en los siguientes niveles: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Asistencial [artículo 4]. A su turno, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2502 de 1998[70] que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos en el orden nacional, las denominación de Jefe de División y Jefe de Sección se encuentran en el nivel ejecutivo.  En el nivel directivo se ubican Directores de Unidad y Jefes de Unidad Especial, que no corresponden con el Jefe de Unidad.

En el marco de esta normativa, el Decreto 1569 del mismo año, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones", prevé en el artículo 10 las denominaciones de Jefe de División 210, Jefe de Sección 290 y Jefe de Unidad 207 como parte del nivel ejecutivo.

De lo anterior, entonces, puede afirmarse que los cargos de Jefe de Unidad y Jefe de Sección se asocian al nivel ejecutivo, por regla general.

22. En la actualidad, la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC se encuentra en el Decreto 4151 de 2011, con las siguientes características conforme a lo dispuesto en su artículo 7: (i) Consejo Directivo, (ii) Dirección General, a la que se adscriben las oficinas asesoras de planeación, jurídica y de comunicaciones;  y las oficinas de sistemas de información, control interno y control interno disciplinario; (iii) la Dirección de Custodia y Vigilancia, a la que se adscriben las subdirecciones de cuerpo de custodia, y la de seguridad y vigilancia; (vi) la Dirección de Atención y Tratamiento, con cuatro subdirecciones adscritas; (v) la Dirección Escuela de Formación, con dos subdirecciones adscritas; (vi) la Dirección de Gestión Corporativa, con dos subdirecciones adscritas; (vii) las Direcciones Regionales, conformada por los establecimientos de reclusión; y, (viii) los Órganos de Asesoría y Coordinación.

La planta de personal del INPEC se encuentra prevista actualmente en el Decreto 271 de 2010, modificado por los Decretos 4969 de 2011[71] y 1604 de 2012[72], y está conformada, entre otros, por los cargos de directores, subdirectores y jefes de oficina, sin que tampoco exista el cargo de Jefe de Unidad.  La justificación para la expedición de esta modificación radica en el cambio introducido por el Decreto - Ley 770 de 2005 en los niveles que existían para agrupar empleos públicos, destacándose en concreto la eliminación del nivel ejecutivo conforme a su artículo 4. Así en los considerandos del Decreto 271 de 2010 se afirmó:

"Que el Decreto-ley 770 de 2005 suprimió de los niveles jerárquicos el Nivel Ejecutivo, eliminando por consiguiente las denominaciones existentes; redefinió las funciones del nivel profesional y ordenó a las entidades ajustar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación. 

Que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP, la justificación técnica de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, obteniendo el concepto técnico favorable de ese Departamento Administrativo.".

El Manual específico de funciones y competencias laborales del personal administrativo está previsto en la Resolución No. 00571 de 2013; y, el Manual de funciones y competencias laborales para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia en la Resolución 00952 de 2010 modificada por la Resolución No. 003467 de 20 de octubre de 2013. Las categorías y grados que conforman el Cuerpo de Custodia y Vigilancia están previstos en el artículo 127 del Decreto 407 de 1994[73].

23. La estructura orgánica, nomenclatura y manual de funciones vigentes hoy en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC tienen como referente la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 770 de 2005[74] y las disposiciones concordantes. Ello es así por virtud de lo dispuesto en el inciso 2º artículo 1 del Decreto Ley 770 de 2005, que incluye dentro de su ámbito de aplicación a las entidades que están sometidas a un régimen específico de carrera. Aunado a tal imperativo legal, se evidencia que las modificaciones efectuadas a la estructura del INPEC y a su manual de funciones desde el año 2010 tienen como fundamento la Ley 909 de 2004 y las normativas concordantes.

Ahora bien, ¿qué implica que la regulación de la Ley 909 de 2004, y específicamente del Decreto Ley 770 de 2005, afecten la estructura del INPEC?, que a partir de esta normativa se excluyó el nivel ejecutivo de la configuración del empleo público [artículo 4 del Decreto ley 770 de 2005] y, por tanto, desaparecieron todas las denominaciones asociadas a él, como la de Jefe de Unidad y Jefe de Sección. Y ello es evidente, no solo en las denominaciones que forman la planta de personal de dicha entidad [que no incluyen las de Jefe de Sección y Jefe de Unidad], sino que se evidencia en el Decreto 2489 de 2006, que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos en el orden nacional, al no incluirlas tampoco.

Prueba de la eliminación del "Jefe de Unidad" se encuentra también en el Decreto 785 de 2005, que regula el sistema de nomenclatura y clasificación, y de funciones de los empleos en el sector territorial en virtud de la Ley 909 de 2004, que prevé en el artículo 33 la permanencia transitoria de esa y otras categorías, como Jefe de División y Jefe de Sección, dado que el nivel ejecutivo al que pertenecían se suprimió.

Conclusiones

24. Primera. La comprensión de la carrera administrativa específica no es la de un sistema autónomo, sino derivado, que se ocupa de regular aquellos aspectos que teniendo en cuenta el sistema general no son compatibles con la especialidad y particularidad de las funciones de la entidad, por lo que entre el general y el sistema específico existe una relación de conexidad y dependencia.

En vigencia de esta regla, la estructura orgánica, y la nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades del orden nacional de la carrera general es aplicable al Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC, que funciona con la naturaleza de establecimiento público; atendiendo, en la actualidad, a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto Ley 770 de 2005. Sobre esta aplicación no existe duda si se observa, además, las modificaciones que en el año 2010 efectuó el INPEC, especialmente a través del Decreto 271 de 2010, que reguló la planta de personal.   

25. Segunda. El enunciado parcialmente demandado, que dentro del Decreto –ley- 407 de 1994 califica como cargo de libre nombramiento y remoción a los "demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección", no ha sido objeto de derogación expresa, esto es, no existe una norma posterior que así lo disponga. Tampoco existe una disposición que haya regulado de manera diferente qué cargos son de libre nombramiento y remoción dentro de dicho régimen específico de carrera. No obstante, las denominaciones de Jefes de Unidad y Jefes de Sección, a los que acude el enunciado para la formulación de una regla, sí fueron suprimidos del sistema jurídico a partir de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Ley 770 de 2005 [artículo 4[75]], por lo tanto lo en la actualidad no existen.

La aplicación del enunciado demandado exige como requisito previo la posibilidad de que en la planta de personal del INPEC existan cargos bajo las denominaciones de Jefe de Unidad y Jefe de Sección, y ellas fueron derogadas al haberse suprimido, por el Decreto Ley 770 de 2005 [artículo 4], el nivel ejecutivo, al que estaban asociadas.

En esos términos, por virtud del Decreto Ley 770 de 2005 se derogó la posibilidad de que Jefes de Unidad con jerarquía superior a Jefes de Sección sean exceptuados de la carrera administrativa, al calificarlos como de libre nombramiento y remoción, pues, se insiste, estas denominaciones perdieron vigencia.

De otro lado, no puede afirmarse que, pese a esa pérdida de vigencia, el enunciado siga produciendo efectos ante la pervivencia de tales denominaciones, y por tanto se exija un pronunciamiento de fondo de constitucionalidad; pues, de acuerdo con el estudio anterior, en la planta de personal del INPEC no han existido Jefes de Unidad, pese a que antes de la Ley 909 de 2004 hubiera sido posible.

De la derogación tácita que operó, tampoco queda duda si se tiene en cuenta que ella ocurrió por virtud de un Decreto con fuerza material de ley [Decreto Ley 770 de 2005, proferido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el artículo 53 de la Ley 909[76] de 2004[77]], y que el enunciado derogado se inscribe en una normativa con la misma jerarquía [el Decreto -ley- 407 de 1994, proferido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en el artículo 172 de la Ley 65[78] de 1993].

26. Tercera. La aplicación del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la carrera general a la carrera específica del INPEC, por expresa disposición legal, no significa que la determinación de qué empleos son de libre nombramiento y remoción deba ser equivalente también en los dos niveles, éste no ha sido el objeto del pronunciamiento que ha ocupado a la Corte Constitucional en esta oportunidad[80]. Lo que se encontró en este caso fue que para la formulación de la excepción a la regla general de la carrera administrativa, el legislador extraordinario acudió a denominaciones que sí han sido derogadas y, por lo tanto, al no estar vigentes dentro del sistema jurídico no pueden dar lugar a un examen abstracto de constitucionalidad con miras a establecer la razonabilidad de considerar tales empleos como de libre nombramiento y remoción.

Ello no limita, en consecuencia, la competencia del legislador para que en el futuro establezca, atendiendo a los criterios referidos por esta Corporación y sintetizados en el primer apartado de la providencia, a ejercer su facultad en relación con tal aspecto, de cara igualmente a las especificidades del régimen específico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

Síntesis

27. En el presente asunto la Sala encuentra configurado el fenómeno de la derogatoria tácita de las denominaciones Jefe de Unidad y Jefe de Sección a las que acude el apartado normativo cuestionado para configurar una regla de excepción a la carrera administrativa [artículo 10 del Decreto -ley- 407 de 1994], en virtud a que están asociadas al nivel ejecutivo que fue suprimido por virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Ley 770 de 2005. Aunado a lo anterior, el enunciado demandado al que se integran esas denominaciones tampoco se encuentra produciendo efectos, pues se encontró que en la planta de cargos del INPEC, ni siquiera de forma residual, persisten empleos en tal nivel. Por lo tanto, hay lugar a proferir un pronunciamiento inhibitorio por carencia actual de objeto.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

INHIBIRSE de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el enunciado "y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección" contenido en el artículo 10 del Decreto -ley- 407 de 1994, por cuanto las denominaciones de Jefe de Unidad y Jefe de Sección fueron derogadas tácitamente por el Decreto Ley 770 de 2005, artículo 4º, al eliminar el nivel ejecutivo al que estaban asociadas, y tampoco encontrarse produciendo efectos.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARIS

Magistrado (e)

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Magistrado (e)

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Ausente en comisión

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Auto visible a folios 16 a 20.

[2] Se afirmó en la providencia referida: "(...) Sin embargo, no exponen los mínimos argumentativos de (i) especificidad, es decir, que muestren cómo el apartado demandado vulnera la Carta Política; (ii) pertinencia, pues la demanda no emplea argumentos de naturaleza estrictamente constitucional sino de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y (iii) suficiencia, toda vez que no tiene un alcance persuasivo capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la disposición cuestionada." (Fl. 19 vto).

[3] Fls. 22 a 33.

[4] La expresión "Jefes de División" fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-126 de 1996 (MP Fabio Morón Díaz).

[5] Fls. 22 a 33.

[6] Citan la sentencia C-720 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).

[7] Sentencia C-195 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), pronunciamiento que recayó sobre disposiciones de la Ley 61 de 1987, "Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones.".

[8] Folios 79 a 82.

[9] La abogada Maía Valeria Borja Guerrero, de conformidad con el memorial de poder visible a folio 83.

[10] "... respetuosamente solicito a la H. Corte Constitucional proferir FALLO INHIBITORIO o en su defecto declarar la EXEQUBILIDAD del aparte demandado del artículo 10 del Decreto-Ley 407 de 1994 ..., por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos atendibles, las alegaciones de los ciudadanos ...".

[11] Decretos Nos. 2319 de 1997, 557 de 1998, 1588 de 1998, 1595 de 1999, 1652 de 1999, 1265 de 2001, 1508 de 2002, 143 de 2003, 2236 de 2006, 3083 de 2008, 4811 de 2008 y 271 de 2010.

[12] El Decreto 4151 de 2011, "por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones"; y, la Resolución No. 0571 de 7 de marzo de 2013, "Por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC";  

[13] Al respecto citó la sentencia C-452 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, AV Jaime Araújo Rentería.

[14] Artículo 77 del Decreto 407 de 1994, concordante con el artículo 4º de la Ley 909 de 2004.

[15] Sentencia C-507 de 1997, MP Antonio barrera Carbonell.

[16] Folios 76 a 78.

[17] MP Vladimiro Naranjo Mesa.

[18] Conforme a lo sostenido en la sentencia C-284 de 2011, MP María Victoria Calle Correa.

[19] Folios 87 a 96.

[20] Cita las sentencias C-720 de 2015, C-285 de 2015, C-101 de 2013, C-195 de 2004 y C-023 de 1994.

[21] Decreto 4151 de 2012.

[22] Resolución 571 de 2013.

[23] MP Luis Ernesto Vargas Silva.

[24] "ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

(...)

5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

(...)".

[25] La expresión "Jefes de División" fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-126 de 1996 (MP Fabio Morón Díaz).

[26] Esta síntesis se retoma de la sentencia C-645 de 2016 MP María Victoria Calle Correa (AV Gloria Stella Ortiz Delgado). Oportunidad en la que, por su parte, se construye la línea con apoyo en las sentencias C-673 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (AV. Alberto Rojas Ríos), C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto), C-553 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime) y SU-539 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva (SV Adriana María Guillén Arango, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto).

[27] Entre otras, en las Sentencias C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (unánime), C-356 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz (unánime), C-405 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz (unánime), y C-334 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez, SP Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero.

[28] En las Sentencias C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, (SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto) y C-249 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, SV. Luis Ernesto Vargas Silva, Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, AV Nilson Pinilla Pinilla.

[29] Excepciones que en todo caso deben obedecer a un principio de razón suficiente, tal como lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en las Sentencias C-673 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (unánime), C-720 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva), C-618 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (AV María Victoria Calle Correa), entre otras.

[30] Sobre estos tres objetivos, la Corte manifestó en la sentencia C-517 de 2002 que: ""i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera administrativa;

ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado". (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SP. Jaime Araujo Rentería).

[31] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo, Jorge Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto.

[32] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (unánime): "8.1. El primero corresponde al criterio histórico, según el cual durante la historia del constitucionalismo colombiano ha existido una constante preocupación por establecer en las reformas constitucionales desde 1957 y en la ley, la preeminencia de la carrera administrativa frente a otras formas de selección de personal, (...)

8.2. El segundo criterio es de carácter conceptual y refiere al entendimiento de la carrera administrativa como un principio constitucional que tiene como aspecto nodal la consideración del mérito como base determinante para el ingreso, permanencia y retiro de los cargos del Estado.

Por consiguiente, la asimilación de la carrera administrativa como un principio constitucional significa que el artículo 125 de la Constitución Política es una norma superior de aplicación inmediata que contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento jurídico. En ese sentido, como lo ha definido esta Corte, "el principio de la carrera administrativa cumple el doble objetivo de (i) servir de estándar y método preferente para el ingreso al servicio público, y (ii) conformar una fórmula interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a los cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse de manera tal que cumplan con los requisitos y las finalidades de la carrera administrativa, en especial el acceso basado en el mérito de los aspirantes".

8.3. El tercer criterio es de naturaleza teleológica, toda vez que se relaciona con las finalidades que cumple la carrera administrativa como eje preponderante en el andamiaje constitucional, como quiera que articula varios propósitos definidos por el constituyente, (...)".

[33]  Entre otras, en las sentencias (i) C-746 de 1999 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), en la que se analizó la constitucionalidad de varias disposiciones pertenecientes a la Ley 443 de 1998, "por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones", (ii) C-517 de 2002 MP Clara Inés Vargas Hernández, SP Jaime Araujo Rentería, que estudió la constitucionalidad de disposiciones incluidas en el Decreto 261 de 2000, "por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía general de la Nación y se dictan otras disposiciones"; y, (iii) C-1230 de 2005 MP Rodrigo Escobar Gil (unánime), que estudia la sujeción al ordenamiento superior del artículo 4 de la Ley 909 de 2004, "por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones".

[34] Con fundamento en lo sostenido en las sentencias C-391 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo (unánime), C-356 de 1994 MP Fabio Morón Díaz (unánime) y C-746 1999 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), en la providencia C-1230 de 2005 se sostiene que, sin pretender exhaustividad, los regímenes especiales de origen constitucional se encuentran vigentes en las siguientes entidades: Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (arts. 217 y 218 de la Carta), Fiscalía General de la Nación (art. 253 de la Carta), Rama Judicial del poder público (art. 256-1 de la CP), Contraloría General de la República (art. 268-10 de la CP), Procuraduría General de la Nación (art. 279 de la Carta) y los entes universitarios autónomos (art. 69 de a CP).

[35] Posición que ya había sido afirmada por la Corte en la sentencia C-563 de 2000 MP Fabio Morón Díaz, en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 443 de 1998, con un contenido semántico similar al del artículo 4º de la Ley 909 de 2004.

[36] "Artículo  4º. Sistemas específicos de carrera administrativa.

1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.

2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:

...

- El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

(...)".

[37] Definido primero en el artículo 3º del Decreto 2160 de 1992 "Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia", luego en el artículo 38 del Decreto 1890 de 1999 "Por el cual se reorganiza el Ministerio de Justicia y del Derecho y se dictan otras disposiciones sobre la materia relacionada con las entidades que integran el Sector Administrativo de Justicia", y recientemente en el artículo 1º del Decreto 4151 de 2011 "Por la cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones". El objeto del tratamiento penitenciario también se encuentra previsto en los artículos 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, que lo concibe como un tratamiento cuya finalidad esencial es la reforma y la readaptación social de los penados; y,  el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que estipula que las penas privativas de la libertad tienen como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

[38] Proferido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1995, "Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario".

[39] La línea jurisprudencial en la materia se ha construido, de manera destacada, en las providencias C-195 de 1994 MP Vladimiro Naranjo Mesa (unánime), C-514 de 1994 MP José Gregorio Hernández Galindo (unánime), C-387 de 1996 MP Hernando Herrera Vergara (unánime), C-294 de 2011 MP María Victoria Calle Correa (AV Mauricio González Cuervo y SP Nilson Pinilla Pinilla), C-673 de 2015 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime) y C-720 de 2015 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).

[40] "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

(...)".

[41] "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

(...)".

[42] Al respecto, en la sentencia C-195 de 1994 se afirmó: "La Corte considera -de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la  Sentencia C-023 de 1994- que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. Ello porque la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en la Sentencia citada "no puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política".  Pero tampoco puede darse el otro extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera. (...)".

[43] En la sentencia 284 de 2011 MP María Victoria Calle Correa (AV Mauricio González Cuervo y SP Nilson Pinilla Pinilla) se advirtió que eran condiciones alternativas y no copulativas. Esta circunstancia, que ha sido reiterada con posterioridad, también aparece presente en los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional (al respecto ver las sentencias C-195 de 1994, C-514 de 1994, C-306 de 1995, C-126 de 1996), evidenciándose una confusión en pocos pronunciamientos, como ocurrió en la sentencia C-475 de 1999 en la que se afirmó: "La distinción entre una y otra categoría de cargo, constituye materia de orden legislativo (C.P. , art. 150-23), dependiendo de la naturaleza de las funciones que mediante ellos se desempeñen. Cuando de las mismas se desprende que quien ocupa el cargo cumple un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional que además exige confianza y reserva en el desarrollo del mismo, debe existir potestad para el nominador de disponer discrecionalmente del cargo, sin sujetarse a los requerimientos de la carrera administrativa. Sin embargo, debe precisarse que la ubicación de un empleo en el nivel directivo no implica necesariamente la discrecionalidad en su nominación y remoción, toda vez que no es esa ubicación sino la naturaleza de sus funciones la que debe determinar su exclusión de la carrera." MP Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.  

[44] Entre otras, en la sentencia C-824 de 2013 se afirmó que el principio de razón suficiente para definir la excepción podía fundarse en un criterio material, relacionado con la naturaleza de las funciones del cargo, o un criterio subjetivo, referido a la confianza. MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (SP Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos).

[45] Al respecto ver, entre otras, las providencias C-387 de 1996 MP Hernando Herrera Vergara (unánime), C-530 de 2000 MP Antonio María Carbonell (SP José Gregorio Hernández Galindo), C-161 de 2003 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime) y C_720 de 2015 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (AV María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).

[46] Para C. Alchurrón y E. Bulygin la derogación tenía relación directa con la variación del sistema jurídico por sustracción de normas  (Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991). Con fundamento en la diferencia propuesta por ellos entre sistema jurídico y orden jurídico, se explicó la posibilidad de que normas derogadas en el sistema jurídico presente pudieran seguir siendo aplicadas frente a casos, por ejemplo, que se consolidaron en aplicación de la norma derogada, pues aunque no pertenecerían ya al sistema jurídico actual sí integrarían el orden jurídico (entendido como la secuencia de sistemas jurídicos).

[47] La derogación ha sido analizada frente a su relación con conceptos de validez, eficacia, entre otros.

[48] Entendida la Constitución en  sentido amplio, con el objeto de simplificar la exposición pero sin perder de vista que el parámetro de control puede estar conformado por disposiciones que, en principio, no se insertaron en ella pero que, por ejemplo, por virtud del bloque de constitucionalidad adquieren dicha jerarquía (art. 93 – en sentido estricto).

[49] "ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...)".

[50] Al respecto ver, entre otras, las sentencias C-454 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo y SV Hernando Herrera Vergara, Jorge Arango Mejía y Vladimiro Naranjo Mesa), C-047 de 1994 (MP Jorge Arango Mejía - unánime), C-505 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero - unánime), C-558 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa - unánime), C-471 de 1997 (MP Antonio Barrera Carbonell - unánime), C-480 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz - unánime), C-520 de 1999 (MP Antonio Barrera Carbonell - unánime), C-177 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra - unánime), C-803 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil - unánime), C-709 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis - unánime), C-825 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería, SV Nilson Pinilla Pinilla y SP Rodrigo Escobar Gil), C-896 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva - unánime) y C-728 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez - unánime) .

[51] Sentencia C-1144 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa (unánime), reiterada en la providencia C-819 de 2011 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (unánime). En reciente pronunciamiento, C-035 de 2016, la Corte insistió en tal regla al analizar si había lugar o no a analizar de fondo una disposición del Plan Nacional de Desarrollo del Gobierno anterior "La Sala debe determinar si esta norma se encuentra vigente, pues se trata de una disposición que hace parte del Plan Nacional de Desarrollo correspondiente al gobierno anterior. En caso de hallarse derogada o haber sido declarada inconstitucional previamente, en principio, ello derivaría a la carencia actual de objeto sobre el cual pronunciarse, salvo en caso de demostrarse que aún podría hallarse produciendo efectos jurídicos."(MP Gloria Stella Ortiz Delgado, SP y AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio, SP Alberto Rojas Ríos y AV Gloria Stella Ortiz Delgado y AP Luis Ernesto Vargas Silva).

[52] En concreto "Sobre la derogación. Ensayo de Dinámica Jurídica", Josep Aguiló Regla, Fontamara, México DF, primera edición 1995.  

[53] Su aplicación ha permitido, entre otros supuestos, la comprensión de (i) la institución de la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material (C-178 de 2014 MP María Victoria Calle Correa – unánime); y, (ii) de la existencia de pronunciamientos de constitucionalidad condicionada (C-620 de 2016 MP María Victoria Calle Correa, SP Luis Guillermo Guerrero Pérez).

[54] En sentido similar al expuesto en el libro "Sobre la derogación. Ensayo de Dinámica Jurídica" ya citado, puede verse Marina Gascón Abellán, Cuestiones sobre la derogación, págs. 845 a 859, Doxa 15-16 (1994): "Se habla de derogación expresa cuando ésta se produce por medio de una disposición derogatoria que identifica con precisión el objeto de la derogación (por ejemplo: -Queda derogado el art. X de la ley Y-). Objeto de la derogación expresa es siempre la disposición jurídica.

 Se habla de derogación tácita cuando ésta no se produce mediante una disposición derogatoria, sino mediante una disposición normativa de otra naturaleza, más exactamente cuando la derogación se produce por incompatibilidad entre normas producidas en distintos momentos temporales. Objeto de la derogación tácita es siempre una norma jurídica.".

[55] MP Mauricio González Cuervo - unánime.

[56] Cfr. Artículo 71 del Código Civil, Artículo 3 de la Ley 153 de 1887, Sentencias C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), C-823 de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño (SP Nilson Pinilla Pinilla y Rodrigo Escobar Gil), C-898 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime), C-775 de 2010 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (SV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio), C-901 de 2011 MP Jorge Iván Palacio Palacio (unánime).

[57] Sentencia C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime).

[58] Cfr. Artículos 71 y 72 del Código Civil, Artículo 3 de la Ley 153 de 1887, Sentencias C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), C-823 de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño (SP Nilson Pinilla Pinilla y Rodrigo Escobar Gil) y C-775 de 2010 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (SV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio). 

[59] Cfr. Sentencias C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), C-775 de 2010 2010 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (SV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio).

[60] Cfr. Artículo 3 de la Ley 153 de 1887, Sentencias C-558 (Vladimiro Naranjo Mesa – unánime) y C-634 de 1996 (MP Fabio Morón Díaz - unánime), C-328 (MP Eduardo Montealegre Lynett y AV Jaime Araújo Rentería) y C-329 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil y SV Eduardo Montealegre Lynett), C-653 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño - unánime), C-159 de 2004 MP Alfredo Beltrán Sierra (unánime), C-823 de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño (SP Nilson Pinilla Pinilla y Rodrigo Escobar Gil) y C-898 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva (unánime).

[61] Sentencia C-369 de 2012, reiterada en la sentencia C-516 de 2016  MP Alberto Rojas Ríos, SV Jorge Iván Palacio Palacio y AV Alberto Rojas Ríos.

[62] Con esta normativa se aprobó el Acuerdo No. 001 de 25 de mayo de 1993, expedido por el Consejo Directivo del INPEC.

[63] Que aprobó el Acuerdo No. 002 de 25 de mayo de 1993, del Consejo Directivo del INPEC.

[64] Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario.

[65] Que aprobó el Acuerdo 0017 de 12 de diciembre de 1996, del Consejo Directivo del INPEC.

[66] El Decreto 300 de 1997 fue modificado por el Decreto 529 de 1998.

[67] Que aprobó el Acuerdo 004 de 5 de febrero de 1997, del Consejo Directivo del INPEC.

[68] "Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones.". Proferido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998.

[69] "Artículo 1º.- Del campo de Aplicación. El presente Decreto establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del Orden Nacional.

Las disposiciones contenidas en el presente Decreto aplican a las entidades que, teniendo sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos, se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 443 de 1998 como el SENA, la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil y el personal no uniformado del Sector Defensa. Igualmente, para aquellas que, teniendo un sistema específico de carrera, se rigen por el sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos, como el INPEC". Negrilla fuera de texto.

[70] "Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva y de otros organismos del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones.". Expedido por el Presidente en desarrollo de las normas generales proferidas por la Ley 4ª de 1992.

[71] Esta modificación se efectuó en razón a que algunas funciones del INPEC se escindieron en el Decreto 4150 de 2011 y se asignaron a una nueva entidad, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios.

[72] Esta modificación de la planta se basa en un estudio técnico sobre las necesidades de la entidad para su adecuado funcionamiento (artículos 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto ley 19 de 2012, y  95 a 97 del Decreto 1227 de 2005).

[73] Antes de dicho manual, la modificación en este nivel normativo provocada por la reconfiguración de niveles de cargos efectuada a partir de la Ley 909 de 2004, se dio a través de la Resolución No. 000952 de 29 de enero de 2010 en la que se advirtió (i) la modificación de la planta por el Decreto 271 de 2010, y (ii) la fijación del sistema de nomenclatura y clasificación de cargos con el Decreto 2489 de 2006.

[74] "Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004.". Proferido en virtud de facultades extraordinarias conferidas en el artículo 53 de la Ley 909 de 2004.

[75] "Artículo 4°. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional.

4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

4.4 Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

(...)".

[76] "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.".

[77] Artículo 53. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150  de la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de promulgación de esta Ley, para expedir normas de fuerza de ley que contengan:

...

3. El sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial que deban regirse por la presente ley, con excepción del Congreso de la República

...".

[78] "Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario".

[79] "ARTICULO 172. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la promulgación del presente Código, para dictar normas con fuerza de ley sobre las siguientes materias:

5. Régimen de Carrera Penitenciaria, organización y administración.

(...)".

[80] De hecho, en otras oportunidades, esta Corporación ha afirmado que el estudio de una misma denominación de empleo en un contexto general de carrera es diferente al que debe efectuarse en el marco de una carrera específica, pues en esta última pueden existir circunstancias, relacionadas con uno de los dos criterios (material o subjetivo), para considerar válidamente un cargo como de libre nombramiento y remoción que en el marco de la carrera general no lo es. Por ejemplo, en la sentencia C-514 de 1994 (MP José Gregorio Hernández) se analizó la constitucionalidad de incluir como cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría General, entre otros, el de Jefe de Oficina. En la C-514 de 1994 se afirmó que no seguiría la línea de la sentencia C-195 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), que declaró la inexequibilidad dentro del régimen general de carrera de la inclusión de Jefes de Oficina como empleos de libre nombramiento y remoción, dado que debía analizarse en el ámbito específico de la carrera administrativa de la Contraloría General, concluyendo al final que era exequible.