LEY APROBATORIA DEL ACUERDO ENTRE COLOMBIA Y EMIRATOS ÁRABES UNIDOS SOBRE SERVICIOS AÉREOS-Inexequibilidad por incumplimiento del análisis de impacto fiscal

(…) la Corte declarará la inexequibilidad de la Ley 2246 de 2022, aprobatoria del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012”, pues en su trámite se incumplió el requisito de análisis de impacto fiscal, ordenado por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003. Lo anterior, al constatar que los artículos 6° y 7.4 del tratado, concedían beneficios tributarios, por cuanto dicho vicio insubsanable no permite una decisión con efecto parcial en leyes de esta naturaleza. Por lo anterior, la Corte se abstendrá de continuar con el examen sobre el procedimiento legislativo y de adelantar el control material de la ley aprobatoria y el tratado.

TRATADOS INTERNACIONALES-Control tripartito en su incorporación

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE TRATADO-Características

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Control formal y material

CONTROL FORMAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Aspectos que comprende

Implica examinar si el tratado internacional y su ley aprobatoria cumplen los requisitos procedimentales previstos por la Constitución y por la Ley 5ª de 1992. Por lo tanto, se dirige, fundamentalmente, a examinar los siguientes aspectos concretos: (i) la validez de la representación del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del tratado correspondiente; (ii) la verificación del análisis de impacto fiscal de la ley aprobatoria del tratado internacional, cuando las disposiciones de este último involucren una orden de gasto o concedan un beneficio tributario; (iii) el examen del cumplimiento del requisito de consulta previa, cuando el tratado internacional o las medidas que lo desarrollen impliquen una afectación directa a las comunidades implicadas; (iv) estudiar el trámite legislativo del proyecto de ley ante el Congreso de la República, de acuerdo con las reglas procedimentales para su publicación, deliberación y aprobación y el respeto por los principios de consecutividad e identidad flexible. Por último (v) la fase de sanción presidencial y envío a la Corte Constitucional.

TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Control material

Acerca del control material, conviene señalar que este escrutinio tiene como propósito evaluar el contenido de todas y cada una de las cláusulas del instrumento internacional respectivo, para determinar su conformidad con la Carta. En otras palabras, a esta Corporación le incumbe “confrontar las disposiciones del tratado que se revisa y su ley aprobatoria, con la totalidad del texto constitucional -lo que incluye el llamado bloque de constitucionalidad stricto sensu-, con el propósito de establecer si sus disposiciones se ajustan o no al ordenamiento superior”. Esta labor comprende la integridad del texto y sus finalidades, esto es, todas las definiciones, anexos y pies de página incluidos en las disposiciones del instrumento internacional, así como cualquier comunicación entre las partes para acordar los compromisos asumidos.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Negociación, celebración y aprobación ejecutiva

ANALISIS DE IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS-Contenido y alcance

El deber general de analizar el impacto fiscal de todos los proyectos de ley que prevean una orden de gasto o un beneficio tributario. Tal análisis debe ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo. Como lo ha explicado la doctrina autorizada, esta disposición parte de la distinción, propia de la hacienda pública, entre gastos presupuestales y gastos fiscales, como dos formas de gasto público.

ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN TRÁMITE LEGISLATIVO-Mandatos

REQUISITO DE ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL QUE ORDENE GASTOS O CONTENGA BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Exigibilidad

La Corte ha sostenido asimismo que las leyes aprobatorias de tratados deben cumplir el análisis de impacto fiscal cuando incorporan una orden de gasto o un beneficio tributario. Por ejemplo, en la Sentencia C-091 de 2021, la Corte admitió que el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 es obligatorio para la aprobación legislativa de tratados internacionales de doble tributación. Posteriormente, en la Sentencia C-170 de 2021, esta Corporación sostuvo que el análisis de impacto fiscal es exigible frente a todos los proyectos de ley aprobatorios de “tratados que consagren beneficios tributarios a favor de sujetos de derecho internacional, así como del personal diplomático o cooperante que apoya la ejecución de sus actividades en Colombia”.

BENEFICIO TRIBUTARIO-Alcance

REQUISITO DE ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL QUE ORDENE GASTOS O CONTENGA BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Supuesto temporal

La Sentencia C-126 de 2023 unificó la jurisprudencia en el sentido que la obligación contenida en el artículo 7° de la Ley Orgánica 819 de 2003 es aplicable a los tratados internacionales que ordenen gasto u otorguen beneficios tributarios, radicados en el Congreso de la República después de la notificación de la Sentencia C-170 de 2021, la cual ocurrió el 30 de julio de 2021. Esta postura se funda en el texto del artículo 7º de la Ley 819 de 2003 que refiere al trámite legislativo y no distingue respecto de la aprobación ejecutiva del tratado para su consideración en el Congreso de la República.

REQUISITO DE ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL QUE ORDENE GASTOS O CONTENGA BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Incumplimiento constituye vicio insubsanable

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Control integral

 La Corte Constitucional ha descartado que pueda adelantar un control constitucional desagregado de las cláusulas de los tratados aprobados por el Congreso, para efectos de determinar si se cumplieron los requisitos del procedimiento en su ley aprobatoria. Al respecto, ha dicho que “los tratados deben concebirse, analizarse y discutirse en su integridad, como una unidad de sentido normativo. Su aprobación por el Congreso y la revisión previa de la Corte deben realizarse sobre la integralidad del tratado, y no escindirse en fragmentos aislados”. Esto no obsta para que la Corte, al ejercer las competencias establecidas en el artículo 241.10, declare, como lo ha hecho, la inexequibilidad por vicios materiales de cláusulas o expresiones determinadas de los tratados, sin que la decisión repercuta en la totalidad del instrumento internacional en cuestión. Lo anterior, conforme con lo dispuesto en la disposición constitucional citada y con la obligación a cargo del presidente de la República, en cuanto a manifestar el consentimiento con las reservas a lugar, en los términos de la decisión de esta Corporación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

SENTENCIA C-175 DE 2023

Referencia: Expediente LAT-480

Revisión oficiosa del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012” y de su Ley aprobatoria 2246 de 2022

Magistrado sustanciador:

Juan Carlos Cortés González

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el artículo 241.10 de la Constitución, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en los artículos 36 a 38 y 44 del Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES

Mediante oficio recibido el 25 de julio de 202LAT0000480-Presentación Demanda-(2022-07-21 12-18-01).pdf, la secretaría jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia auténtica de la Ley 2246 del 11 de julio de 2022 para que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 241.10 de la Constitució, decida sobre su constitucionalidad.

El 29 de julio de 2022, se efectúo reparto por la Sala Plena y el 2 de agosto del mismo año, la secretaría general envió el proceso al despacho sustanciador para lo de su competenciLAT0000480-Peticiones y Otros-(2022-08-18 08-35-14).pdf.

En auto del 16 de agosto de 2022, el despacho avocó su conocimiento. Además, decretó pruebas de oficio para verificar el trámite de la negociación y suscripción del tratado y de su ley aprobatoria. Específicamente, ordenó oficiar a los secretarios generales de ambas Cámaras del Congreso de la República para que enviaran copia del expediente legislativo correspondiente. También, las certificaciones en relación con algunos asuntos del trámite y requisitos del procedimiento legislativo. Además, pidió al Ministerio de Relaciones Exteriores que certificará quiénes suscribieron el instrumento internacional materia de revisión a nombre de la República de Colombia, cuáles eran sus poderes y si tales actos fueron confirmados por el presidente de la RepúblicLAT0000480-Auto Mixto-(2022-08-18 08-17-12).pdf.

 En cumplimiento de lo anterior, el despacho recibió algunas pruebas por parte de los secretarios generales del Senado de la RepúblicLAT0000480-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-08-23 10-40-18).pdf y la Cámara de RepresentanteLAT0000480-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-09-06 22-55-19).pdf y del Ministerio de Relaciones ExterioreLAT0000480-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-08-30 16-21-17).pdf. Sin embargo, las autoridades oficiadas no allegaron la totalidad de los documentos solicitados. Por esta razón, a través de auto del 13 de septiembre de 2022, el despacho requirió a los secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, así como a los secretarios de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes y de la Comisión Segunda del Senado de la República, para que allegaran los documentos que aún no habían sido recibidos por esta CorporacióLAT0000480-Auto Ordena Pruebas-(2022-09-15 08-27-12).pdf.

Entre el 15 de septiembre y el 20 de octubre de 2022, se recibieron y calificaron las pruebas allegadas al proceso que se habían requerido en la providencia del 13 de septiembre de 2022. En consecuencia, mediante proveído del 27 de octubre del mismo año, el despacho ordenó a la Secretaría General de la Corte continuar con el trámite respectivo y cumplir con lo inicialmente previsto en los numerales cuarto a séptimo del auto del 16 de agosto de 202LAT0000480-Autos Varios-(2022-10-31 18-52-33).pdf.

En concreto, en el citado auto se dispuso lo siguiente: (i) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, y a los ministros de Relaciones Exteriores y de Transporte, para que intervinieran, si lo consideraban pertinent; (ii) fijar en lista el proceso de la referencia, para que la ciudadanía pudiera impugnar o defender la norma sometida a contro; y (iii) correr traslado a la Procuradora General de la Nación para que rindiera su concepto, de acuerdo con lo previsto en la Constitución y el Decreto 2067 de 199. Además, (iv) se invitó a participar a distintas autoridades y organizaciones privadas, para que intervinieran en el proceso si lo estimaban convenient.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto rendido por la procuradora general de la Nación, esta Corte procede a realizar el estudio de constitucionalidad del instrumento internacional junto con el de su ley aprobatoria.

TEXTO DE LA LEY APROBATORIA DEL TRATADO OBJETO DE REVISIÓN

A continuación, se transcribe el texto de la Ley 2246 de 2022, aprobatoria del acuerdo objeto de revisión constitucional, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 52.092 del 11 de julio de 2022:

“LEY 2246 DE 2022

(julio 11)

EL CONGRESO DE COLOMBIA

Visto el texto de el [sic]“Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios Aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012.

Se adjunta copia fiel y completa de la versión en español del texto del Tratado, certificado por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, documento que reposa en el Archivo del Grupo Interno de Trabajo de Tratados de este Ministerio y que consta de diez (10) folios. 

El presente Proyecto de ley consta de quince (15) folios. (…)

DECRETA:

Artículo 1°. Apruébese el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con Servicios Aéreos entre y más allá de sus respectivos Territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012.

Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con Servicios Aéreos entre y más allá de sus respectivos Territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará a la República de Colombia a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.

Artículo 3°. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación”.

El texto del acuerdo se incluye como anexo No. 1. de esta providencia.

 INTERVENCIONES

Durante el presente trámite, la Corte recibió tres intervenciones. Todas defendieron la exequibilidad del tratado y de su ley aprobatoria. A continuación, la Sala presentará los argumentos principales expuestos en cada uno de los escritos:

CONCEPTO DE LA PROCURADURA GENERAL DE LA NACIÓN

La procuradora general de la Nación, mediante concepto del 15 de diciembre de 2022, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la Ley 2246 de 2022 y del acuerdo estudiadLAT0000480-Concepto del Procurador General de la Nación-(2022-12-15 17-51-20).pdf.

En primer lugar, expuso que, en la celebración de ese convenio, el Estado colombiano estuvo debidamente representado. Lo anterior, porque fue suscrito por el director general de la Aeronáutica Civil, a quien el presidente de la República le confirió plenos poderes en los términos de los artículos 115 y 189.2 de la Constitución.

En segundo lugar, el trámite de la ley se adelantó de conformidad con los mandatos constitucionales sobre la materia. En concreto:

La iniciativa legislativa, las ponencias y la ley sancionada fueron debidamente publicadas.

El proyecto de ley inició su trámite en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República.

El proyecto fue discutido y votado en las sesiones previamente anunciadas.

En todas las sesiones se cumplieron los quórums deliberatorio y decisorio y la aprobación obtuvo las mayorías exigidas mediante votación nominal y pública.

El proyecto se tramitó en no más de dos legislaturas y se cumplieron los lapsos mínimos de ocho y quince días que deben existir entre debates.

Se cumplieron los principios de consecutividad e identidad flexible, porque el proyecto no tuvo ninguna modificación durante el trámite en el Congreso.

El Gobierno Nacional cumplió con sus competencias en relación con este proyecto de ley. En este sentido, impartió orden ejecutiva para someterlo a consideración del Congreso de la República, a través de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Transporte. Además, sancionó la ley aprobatoria el 11 de julio de 2022. Por último, remitió el expediente legislativo a la Corte Constitucional, para su control automático, previo e integral.

El acuerdo objeto de estudio no afecta en forma directa y específica a los grupos étnicos, por lo cual no era exigible la consulta previa para su aprobación. Tampoco ordena gasto y, en consecuencia, no debía cumplir las exigencias de impacto fiscal establecidas en la Ley 819 de 2003.

En tercer lugar, la procuradora consideró que el contenido del acuerdo está conforme con los postulados constitucionales. Manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia constituciona, los objetivos previstos en su preámbulo se ajustan a los siguientes principios: la integración con otros Estados; la soberanía nacional; el deber estatal de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades; a la garantía de la actividad económica y la libre iniciativa privada y al mandato de internacionalización de las relaciones económicas, sociales y ecológicas de la nación, bajo principios de equidad y reciprocidad. Agregó que el tratado propicia un esquema que dinamiza el transporte aéreo entre Colombia y los Emiratos Árabes Unidos.

En cuanto a las definiciones contenidas en el artículo 1°, no encontró reproche constitucional alguno. Explicó que las definiciones no suelen vulnerar en sí mismas la Constitución, en tanto contribuyen al mejor entendimiento e interpretación de las cláusulas del convenio internacional. Esto permite su adecuada aplicación y, por ende, brinda mayor seguridad jurídic.

Los artículos 2° y 5° conceden en forma recíproca los derechos de tráfico de las empresas aéreas designadas, el embarco y desembarco del tráfico internacional de pasajeros, carga y correo y los principios que rigen la operación de los servicios de pasajeros y de carga aérea. A partir del control constitucional de cláusulas similares en los acuerdos suscritos con Estados Unidos y Turquí, consideró que son exequibles porque concretan la finalidad del convenio y se fundamentan en criterios de reciprocidad, equidad y conveniencia nacional.

Los artículos 3° y 4° designan las aerolíneas y las autorizaciones de funcionamiento, junto con las causales para su revocatoria o suspensión. Estas disposiciones se ajustan a los principios constitucionales de soberanía y libre competencia económica.

El artículo 6° regula las exenciones de impuestos de los equipos a bordo de las aeronaves, de los insumos necesarios para su operación y de los productos destinados a la venta y consumo de los pasajeros. Sobre este artículo, estimó que no hay reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

El artículo 7° obliga a las aerolíneas designadas a cumplir las regulaciones del país en el que operen, en relación con la entrada, salida y navegación de aeronaves y de los pasajeros, tripulación o carga. Tal previsión es acorde con los postulados de soberanía y libre determinación de las autoridades colombianas en términos de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

Los artículos 9°, 10° y 12 establecen la obligación mutua de las partes contratantes de salvaguardar la seguridad y protección del transporte aéreo internacional, en concordancia con los convenios y protocolos en la materia. En este punto se comprometen a prestarse asistencia mutua para prevenir actos que atenten contra la seguridad de la aviación civil. Asimismo, se establece la posibilidad de solicitar consultas en relación con los estándares de seguridad y el reconocimiento de licencias de aeronavegabilidad expedidos o convalidados por la otra parte contratante. Para la vista fiscal, estas normas cumplen con la obligación estatal de salvaguardar a los habitantes en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades.

Los artículos 8°, 11 y 13 a 17 regulan asuntos relacionados con la prestación operativa de los servicios aéreos internacionales. Estos artículos responden a los mandatos de la libertad respecto de las actividades económicas, de la iniciativa privada y de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas del Estado colombiano.

Por su parte, los artículos 18 y 20 a 23 son normas instrumentales sobre el procedimiento para la formulación de consultas relativas a la implementación e interpretación del convenio, de su entrada en vigor y modificación, terminación y registro ante la Organización de Aviación Internacional. Expuso que la jurisprudencia considera que esas disposiciones instrumentales son exequibles, por ser la expresión de la libertad y autonomía del Estado para suscribir convenios, proponer modificaciones de estos y retirarse cuando lo considere conveniente.

El artículo 19 regula los asuntos de resolución de controversias entre las partes y la cláusula arbitral en caso de que no puedan resolverse por negociaciones directas o por la mediación. Se establece la forma de elección de los árbitros, el pago de las costas y el procedimiento aplicable. Recordó que, la jurisprudencia constituciona destaca que los pactos arbitrales en este tipo de tratados son exequibles, porque coinciden con la obligación estatal de promover la internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y ecológicas y el fortalecimiento de la solución pacífica de los conflictos en las relaciones internacionales. En esas condiciones, consideró que la norma es acorde con la Constitución.

En cuanto al anexo del Acuerdo, el Ministerio Público estimó que este documento atiende a la soberanía de los Estados parte y se enmarca en la obligación de promover la internacionalización de las relaciones. Por último, respecto del análisis material de la Ley 2246 de 2022, señaló que: (i) el artículo 1° manifiesta la voluntad del Congreso de la República de adoptar integralmente el instrumento internacional. Esto se enmarca en la competencia prevista en el artículo 150.16 de la Constitución; (ii) el artículo 2° señala que el instrumento obliga a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional, lo cual atiende lo dispuesto en el artículo 224 de la Carta Política; y (iii) el artículo 3° indica que la ley rige a partir de la fecha de su publicación, lo cual respeta el principio de publicidad de las leyes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

De acuerdo con lo establecido en el artículo 241.1 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para ejercer el control integral de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban.

Presupuestos generales sobre el control a los tratados y sus leyes aprobatorias. De conformidad con la Carta Política, la adopción de tratados internacionales es un acto jurídico complejo en el que participan las tres ramas del poder público. En primer lugar, el presidente de la República que tiene la función de dirigir las relaciones internacionales y suscribir los tratados internacionale. En segundo lugar, el Congreso de la República que detenta la función de aprobar o improbar estos instrumento. En tercer lugar, la Corte Constitucional, que al actuar “como garante de la guarda y supremacía de la Constitución, debe comparar el instrumento internacional y su ley aprobatoria con la totalidad de las normas constitucionales y declarar si sus disposiciones se ajustan, o no, a la Carta.

Respecto de la función que ejerce la Corte, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal indica que este tipo de control tiene las siguientes características: (i) es previo al perfeccionamiento del tratado pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción presidencial; (ii) es automático, porque el acuerdo y su ley aprobatoria deben ser enviados por el presidente de la República a esta Corporación; y (iii) integral, bajo el entendido de que esta Corporación debe analizar tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y el tratado, confrontándolos con todo el texto constitucional. Además de lo anterior, también se ha dejado en claro que (iv) tiene fuerza de cosa juzgada; (v) deviene en una condición sine qua non para la ratificación del correspondiente acuerdo; (vi) cumple una función preventiva, pues su finalidad es garantizar tanto la supremacía de la Constitución, como el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano; y (vii) su carácter es definitivo, esto es, que la sentencia por medio de la cual este tribunal realiza el respectivo control constitucional impide un nuevo escrutinio judicial sobre la materi.

Para llevar a cabo esta labor, el control que ha realizado la Corte sobre tratados y sus leyes aprobatorias ha implicado la valoración del cumplimiento de exigencias tanto formales como materiales de constitucionalidad, necesarias para que los instrumentos internacionales y la ley proferida se consideren conformes a la Carta.

Control de constitucionalidad formal. Implica examinar si el tratado internacional y su ley aprobatoria cumplen los requisitos procedimentales previstos por la Constitución y por la Ley 5ª de 199. Por lo tanto, se dirige, fundamentalmente, a examinar los siguientes aspectos concretos: (i) la validez de la representación del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del tratado correspondiente; (ii) la verificación del análisis de impacto fiscal de la ley aprobatoria del tratado internacional, cuando las disposiciones de este último involucren una orden de gasto o concedan un beneficio tributari; (iii) el examen del cumplimiento del requisito de consulta previa, cuando el tratado internacional o las medidas que lo desarrollen impliquen una afectación directa a las comunidades implicada; (iv) estudiar el trámite legislativo del proyecto de ley ante el Congreso de la República, de acuerdo con las reglas procedimentales para su publicación, deliberación y aprobación y el respeto por los principios de consecutividad e identidad flexibl. Por último (v) la fase de sanción presidencial y envío a la Corte Constitucional.

Control de constitucionalidad material. Acerca del control material, conviene señalar que este escrutinio tiene como propósito evaluar el contenido de todas y cada una de las cláusulas del instrumento internacional respectivo, para determinar su conformidad con la Carta. En otras palabras, a esta Corporación le incumbe “confrontar las disposiciones del tratado que se revisa y su ley aprobatoria, con la totalidad del texto constitucional -lo que incluye el llamado bloque de constitucionalidad stricto sensu-, con el propósito de establecer si sus disposiciones se ajustan o no al ordenamiento superior. Esta labor comprende la integridad del texto y sus finalidades, esto es, todas las definiciones, anexos y pies de página incluidos en las disposiciones del instrumento internacional, así como cualquier comunicación entre las partes para acordar los compromisos asumido.

Análisis formal

Representación del Estado en la celebración y suscripción del tratado internacional

El primer aspecto formal que ha de verificarse en el control de constitucionalidad de los tratados internacionales es la competencia del servidor público que representó al Estado en la suscripción del respectivo acuerd. Sobre este punto, la Corte ha precisado que se debe verificar “el examen de las facultades del representante del Estado colombiano para negociar y celebrar el tratado y autenticar el instrumento internacional respectivo. Según lo previsto en el literal (a del artículo 7° de la Convención de Viena, una de las maneras en las que se considera que una persona representa a un Estado para la adopción y la autenticación del texto de un tratado, así como para manifestar el consentimiento del Estado, es cuando “se presentan los adecuados plenos poderes”.

En esta oportunidad, la Sala Plena constata que el acuerdo fue suscrito en Brasilia, República de Brasil, el 7 de noviembre de 2012, por el entonces director general de la Aeronáutica Civil, Santiago Castro GómeLAT0000480-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-08-30 16-21-17).pdf. Asimismo, está demostrado que el 18 de mayo de 2012 el presidente de la República de Colombia de ese momento, Juan Manuel Santos Calderón, confirió plenos poderes a dicho funcionario, en su condición de servidor público, para que en nombre del Estado colombiano procediera a la suscripción del citado instrumento internaciona. En consecuencia, el referido funcionario tenía la capacidad para representar al Estado colombiano y suscribir el tratado internacional, dados los plenos poderes que le fueron conferidos.

Aprobación por el Presidente de la República y sometimiento del acuerdo ante el Congreso de la República

El artículo 142, numeral 20, de la Ley 5^a de 1992 señala que el Gobierno Nacional tiene una iniciativa privativa respecto de las leyes aprobatorias de los tratados o convenios que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional, por lo que sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno. Por lo tanto, en el juicio formal, la Corte Constitucional ha indagado que la Presidencia de la República autorice someter el acuerdo internacional a consideración del Congreso de la Repúblic.

En esta oportunidad, la Sala Plena constata que el 3 de febrero de 2020, la Presidencia de la República impartió la aprobación ejecutiva del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territoriosLAT0000480-Pruebas del Expediente (Recepción y Paso al Despacho)-(2022-08-30 16-21-17).pdf. Igualmente, en el mismo acto, el Gobierno Nacional ordenó someter dicho tratado a consideración del Congreso de la República. Por lo tanto, el trámite previo gubernamental se llevó a cabo conforme a lo establecido en el artículo 189.2 de la Constitución.

Exigibilidad del análisis de impacto fiscal

El artículo 7° de la Ley Orgánica 819 de 2003 establece el análisis del impacto fiscal como requisito para la adopción de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo que ordene gasto o que otorgue beneficios tributario. Esta obligación constituye un parámetro de racionalidad legislativa, que está encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre ellos el orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación efectiva de las leye. De esa disposición, la jurisprudencia constitucional ha deducido cuatro deberes o mandatos de actuació:

 El deber general de analizar el impacto fiscal de todos los proyectos de ley que prevean una orden de gasto o un beneficio tributario. Tal análisis debe ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo. Como lo ha explicado la doctrina autorizada, esta disposición parte de la distinción, propia de la hacienda pública, entre gastos presupuestales y gastos fiscales, como dos formas de gasto públic. Para cumplir este deber general, la disposición mencionada prevé los siguientes tres deberes específicos.

El deber a cargo del Congreso de la República de incluir en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional para su financiamient. No se exige un análisis detallado o exhaustivo. En cambio, se requiere una mínima consideración al respecto, de modo que sea posible establecer los referentes básicos para analizar los efectos fiscale.

 El deber a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) de rendir -en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República- su concepto sobre la consistencia del análisis de los costos fiscales, sin que resulte posible que dicho concepto se oponga al marco fiscal de mediano plaz.

 El deber a cargo del Gobierno de establecer en los proyectos de ley cuya iniciativa le corresponda y que impliquen un gasto adicional o una reducción de ingresos, la correspondiente fuente sustitutiva por aumento de gasto o disminución de ingresos, según el análisis y la aprobación del MHC.

La jurisprudencia distingue dos supuestos que delimitan el escrutinio que debe adelantar la Corte en relación con este requisito. El primero corresponde a los proyectos de ley de iniciativa congresional. En estos casos: (i) el Congreso tiene la responsabilidad de valorar las incidencias fiscales del proyecto de ley; (ii) esa carga no exige un análisis detallado o exhaustivo del costo fiscal y de las fuentes de financiamiento, aunque sí demanda una mínima consideración al respecto, de modo que sea posible establecer los referentes básicos para analizar los efectos fiscales; (iii) la carga principal se encuentra radicada en el MHCP, por sus conocimientos técnicos y por su condición de principal ejecutor del gasto público; (iv) el incumplimiento del Gobierno no afecta la decisión del Congreso, cuando este ha cumplido su deber. A su vez (v) si el Gobierno atiende la obligación de emitir su concepto, se radica en el Congreso el deber de estudiarlo y discutirl. Además, debe precisarse (vi) que ni el silencio del Gobierno ni su oposición al proyecto impide que el Congreso lo apruebe, siempre que cumpla los requerimientos señalados previamente.

El segundo supuesto se refiere a los proyectos de ley de iniciativa gubernamental. En estos eventos, el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 impone un deber especial al Gobierno y su incumplimiento afecta la constitucionalidad de la ley. Tal deber implica la obligación de presentar al Congreso de manera detallada y precisa el análisis de impacto fiscal y, cuando quiera que se produzca una reducción de ingresos, la correspondiente fuente sustitutiv.

Conforme a lo expuesto, para que una regulación esté sometida al análisis de impacto fiscal, aquella debe cumplir un supuesto material, esto es, que establezca una “orden de gasto” o un “beneficio tributario”. Sobre este último, que es lo pertinente para el presente asunto, la Corte ha dicho que “para que una determinada disposición se pueda considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar al sujeto o actividad destinataria de la misma, en una situación preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales. Como ejemplos de ese tratamiento tributario, la Corte se ha referido a “las exenciones, las deducciones de base, los regímenes contributivos sustitutivos, la suspensión temporal del recaudo, la concesión de incentivos tributarios y la devolución de impuestos (énfasis añadidos).

La Corte ha sostenido asimismo que las leyes aprobatorias de tratados deben cumplir el análisis de impacto fiscal cuando incorporan una orden de gasto o un beneficio tributario. Por ejemplo, en la Sentencia C-091 de 2021, la Corte admitió que el artículo 7° de la Ley 819 de 2003 es obligatorio para la aprobación legislativa de tratados internacionales de doble tributación. Posteriormente, en la Sentencia C-170 de 202'', esta Corporación sostuvo que el análisis de impacto fiscal es exigible frente a todos los proyectos de ley aprobatorios de “tratados que consagren beneficios tributarios a favor de sujetos de derecho internacional, así como del personal diplomático o cooperante que apoya la ejecución de sus actividades en Colombia.

En dicha providencia, la Sala Plena consideró necesario modular los efectos en el tiempo de la regla de decisión allí señalada. Es decir, además del supuesto material descrito previamente, la exigencia de análisis de impacto fiscal en tratados internacionales también está condicionada a que se cumpla el supuesto temporal. Lo anterior, al advertir que aquella constituía un cambio de precedente, cuya aplicación inmediata podría afectar la seguridad jurídic. Por ende, resolvió que esta regla sería “exigible únicamente respecto de aquellos proyectos de ley que (i) tramitados con posterioridad a la notificación de esta sentencia, (ii) aprueben tratados que consagren beneficios tributarios a favor de sujetos de derecho internacional, así como del personal diplomático o cooperante que apoya la ejecución de sus actividades en Colombia.

Con fundamento en ese precedente, en la Sentencia C-187 de 202, la Corte determinó que, para el asunto revisado, el proyecto de ley fue radicado ocho meses antes de la notificación de la Sentencia C-170 de 2021. Por lo tanto, concluyó que la obligación del artículo 7° de la Ley Orgánica 819 de 2003 no era aplicable a la ley aprobatoria analizada en esa oportunidad. Un razonamiento similar fue aplicado en la Sentencia C-125 de 202.

No obstante, luego, la Sentencia C-316 de 2022 analizó el supuesto temporal a partir del cual el análisis de impacto fiscal era exigible en las leyes aprobatorias de tratados internacionales. En ese momento, la Sala encontró que una interpretación señala que el requisito es exigible para tratados aprobados por el ejecutivo con posterioridad a la notificación de las Sentencias C-091 y C-170 de 2021. Otra propone que cubre a los tratados aprobados por el Congreso con posterioridad a la notificación de aquellas decisiones. La Corte concluyó que “resulta más congruente con las consideraciones de las sentencias citadas, la primera interpretación, esto es, que la exigencia prevista en el artículo 7º de la Ley Orgánica 819 de 2003 se aplicará respecto de aquellos tratados aprobados por el ejecutivo luego de la notificación de la sentencia.

Recientemente, la Sentencia C-126 de 2023 unificó la jurisprudencia en el sentido que la obligación contenida en el artículo 7° de la Ley Orgánica 819 de 2003 es aplicable a los tratados internacionales que ordenen gasto u otorguen beneficios tributarios, radicados en el Congreso de la República después de la notificación de la Sentencia C-170 de 2021, la cual ocurrió el 30 de julio de 2021. Esta postura se funda en el texto del artículo 7º de la Ley 819 de 2003 que refiere al trámite legislativo y no distingue respecto de la aprobación ejecutiva del tratado para su consideración en el Congreso de la República.

En resumen, la jurisprudencia ha precisado que la exigencia de análisis de impacto fiscal de las leyes aprobatorias de tratados es aplicable siempre que se cumplan sus presupuestos material y temporal. El primero referido a que alguna de las disposiciones del tratado analizado contenga una orden de gasto o conceda un beneficio tributario. El segundo, consistente en que el proyecto de ley aprobatoria del tratado internacional haya sido radicado con posterioridad al 30 de julio de 2021, fecha en la cual la Sentencia C-170 de 2021 fue notificada.

De conformidad con las reglas jurisprudenciales descritas, la Sala Plena concluye que, en el presente asunto, se reúnen los supuestos material y temporal que hacían exigible el análisis de impacto fiscal de la ley aprobatoria del tratado bajo estudio, como se explica a continuación:

En cuanto al supuesto material, si bien el objeto y contenido del tratado bajo revisión se refieren a los servicios aéreos entre Colombia y los Emiratos Árabes Unidos, con lo cual, aquellos no aluden exclusivamente a reglas tributarias o fiscales, no obstante, es claro que el acuerdo estudiado prevé beneficios tributarios en algunas de sus cláusulas. En su intervención en el presente proceso, la DIAN se refirió a la constitucionalidad material del artículo 6° del tratado. En concreto, expuso que esta disposición que “establece las exenciones en términos aduaneros para los equipos a bordo de las aeronaves, los insumos necesarios para su operación y los productos destinados a la venta o consumo de los pasajeros en cantidades razonables, entre otros”, es constitucional porque “las medidas de carácter aduanero y tributario van a hacer ejecutadas bajo el control y vigilancia de las autoridades de cada una de las partes contratantes, con estrictos criterios de reciprocidadLAT0000480-Conceptos e Intervenciones-(2022-11-16 16-24-14).pdf. Asimismo, citó apartados de las Sentencias C-132 y C-947, ambas de 2014, que analizaron cláusulas sobre tributos, tarifas y exenciones de los tratados de servicios aéreos con los Estados Unidos y Turquía, respectivamente. Si bien la DIAN identificó que el artículo 6° del tratado objeto de control consagra una exención, las sentencias que refirió o su argumentación no se pronunciaron sobre el cumplimiento del análisis de impacto fiscal, sino respecto del alcance material de tales medidas.

En efecto, el artículo 6° exime a una línea aérea designada de las restricciones sobre importaciones, derechos de aduana, impuestos directos o indirectos, derechos de inspección y otros derechos y gravámenes nacionales respecto de distintos bienes y elementos asociados al servicio aéreo. También, esa exención es aplicable a otras líneas aéreas que celebren contratos para el préstamo o transferencias de esos mismos elemento. El tratamiento tributario aquí incorporado no se trata de un mero llamado a otorgar una exención futura, sino que implica el reconocimiento de un trato diferenciado a la línea aérea designada o a aquella con la que esta contrate, así la regulación nacional no la incluya y, en todo caso, teniendo en cuenta la normativa interna. En efecto, si bien el artículo 6° alude a una exención mediante el empleo del tiempo futuro y enuncia que esta deberá concederse en la medida en que lo posibiliten las leyes internas, sus numerales 2° y 4° aclaran el sentido de la disposición al señalar que dichas exenciones ya están previstas y concedidas en el tratado. Nótese cómo el numeral 2° establece que “[l]as exenciones concedidas en este Artículo […]” y el numeral 4° estatuye que “[l]as exenciones previstas en el presente Artículo […]”.

Del mismo modo, el artículo 7. del tratado señala que el equipaje y la carga en tránsito directo a través del territorio de cualquiera de las Partes Contratantes y que no abandonen las áreas del aeropuerto reservadas para ese fin, estarán exentos de derechos de aduana, impuestos sobre el consumo y otros derechos y cargos nacionales y/o locales similares. De su literalidad se deduce que esta disposición del tratado ubica a ciertos bienes en una situación preferencial al relevarlos de pagar derechos de aduana, impuestos sobre el consumo e, inclusive, impuestos del ámbito nacional y territorial. Por todo lo anterior, dichos artículos del tratado bajo revisión consagran beneficios tributarios y, por lo tanto, su ley aprobatoria debe contar con el análisis de impacto fiscal. No se pierda de vista que el alcance, magnitud o condiciones del régimen exceptivo no determina la necesidad de acreditar tal requisito orgánico, pues inclusive pudiera verificarse que el efecto práctico en términos fiscales fuera neutro, pese a lo cual, para los propósitos de racionalidad legislativa y la necesaria deliberación en este aspecto, lo que se demanda es que razonadamente el Gobierno exponga el análisis sobre la norma de cara a sus posibles incidencias fiscales.

En relación con el supuesto temporal, la Sala concluye que el proyecto de ley que se convirtió en la Ley 2246 de 2022 debía incluir el análisis de impacto fiscal de algunas de las disposiciones del tratado, porque su trámite legislativo inició con posterioridad a la fecha de notificación de la Sentencia C-170 de 2021. La tabla que se presenta a continuación resume las fechas determinantes para esta conclusión:

No cabe duda entonces que, de conformidad con la regla fijada en la Sentencia C-126 de 2023, la cual constituye la jurisprudencia vigente y aplicable al caso de la referencia, el procedimiento legislativo que concluyó en la ley sometida a control de la Corte, inició con posterioridad a la notificación de la Sentencia C-170 de 2021. Si bien la aprobación ejecutiva del proyecto ocurrió con anterioridad, esta no define la aplicación temporal del requisito, conforme la jurisprudencia decantada de esta Corte, pues el acto a tener en cuenta es aquel referido a la radicación del proyecto de ley ante el Congreso de la República, momento a partir del cual inicia el trámite legislativo, según el mandato contenido en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003. En consecuencia, la ley aprobatoria debía cumplir las cargas referidas al análisis del impacto fiscal sobre las cláusulas referidas.

Verificado lo anterior, la Sala evidencia que, en el presente asunto, el proyecto de ley fue radicado por el Gobierno Nacional. En concreto, las ministras de Relaciones Exteriores y de Transport presentaron el proyecto ante el Congreso de la República, dada la iniciativa privativa del Gobierno en materia de leyes aprobatorias de tratado. Bajo ese entendido, el análisis sobre el cumplimiento del análisis de impacto fiscal por parte de este tribunal corresponde al de intensidad estricta, en los términos de la jurisprudencia expuesta previamente.

En este sentido, la Sala evidencia que ni la exposición de motivos del proyecto de ley ni las ponencias rendidas durante el procedimiento legislativo, incluyeron informes o análisis de los efectos fiscales de las medidas tributarias incluidas en el tratado. Así, la exposición de motivos solo refirió la importancia comercial y económica del acuerdo y una descripción somera de su contenid. Específicamente, resaltó que el acuerdo bilateral “favorece el desarrollo del transporte aéreo, de tal manera que se propicia la expansión económica de ambos países y se facilita la cooperación internacional en este sector. Asimismo, “con este acuerdo se fortalece también el turismo como factor de desarrollo económico y social del país, donde el transporte aéreo es una necesidad esencial, se crean condiciones adecuadas para que las aerolíneas de ambos países ofrezcan opciones para el servicio del público viajero y del comercio de carga, lo que incentivará el desarrollo de tarifas innovadoras y competitivas.

De la misma manera, el informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República destacó la prioridad de fortalecer la conectividad aérea y los intercambios comerciales y turísticos: el proyecto de ley “constituye una herramienta para mejorar la conectividad y satisfacer requisitos frente al crecimiento del transporte aéreo internacional con un socio estratégico de Colombia, como lo es Emiratos Árabes Unidos. Su principal objetivo es promover, en un ámbito de reciprocidad, la dinamización del transporte aéreo entre sus Partes. Adicionalmente, “resulta prioritario el fortalecimiento de la conectividad aérea entre ambos Estados como medio indispensable para el desarrollo y la facilitación del intercambio comercial, los flujos de turismo, los viajes de negocios, la conectividad de las regiones y la inserción de Colombia en el mundo. De esa manera, el tratado apunta a “a facilitar la conectividad entre los dos países, estimulando así los intercambios comerciales, turísticos y de mujeres y hombres de negocios. En segundo debate en el Senado de la República se destacó la prioridad de fortalecer la conectividad aérea y los intercambios comerciales y turístico. Estas consideraciones fueron reiteradas, sin modificaciones, en el informe de ponencia para segundo debate en Senad.

En el informe de ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, a las consideraciones descritas anteriormente se sumó que “[a]ctualmente Colombia busca fortalecer con Emiratos Árabes Unidos áreas tales como el comercio, el flujo de inversiones y la cooperación para el intercambio de experiencias en innovación. Esta justificación se incluyó en el informe de ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes y, en complemento de lo anterior, se expuso el consolidado de pasajeros y carga de 2018 a 202. En suma, en ninguna de las ponencias presentadas en el procedimiento ante el Congreso se realizó una mención ni análisis sobre el costo fiscal de las exenciones consagradas en el tratado objeto de aprobación legislativa. Igualmente, se advierte que no fue presentado un estudio del costo fiscal de las exenciones consagradas en el tratado ni de las fuentes para financiarlo, ni referencia, al menos sumaria, al afecto. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tampoco aportó concepto alguno sobre los potenciales costos fiscales y su correspondencia con las fuentes alternas para cubrirlos, ni en la exposición de motivos del proyecto ni durante el trámite legislativo.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que esta omisión constituye un vicio de inconstitucionalidad de carácter insubsanable, por las siguientes razones: primero, este es el efecto que se le ha atribuido a la omisión del análisis de impacto fiscal en iniciativas legislativas de origen gubernamental. Como se explicó anteriormente, en esa circunstancia el examen del cumplimiento de tales cargas y responsabilidades en cabeza del Gobierno Nacional es más estricto, en comparación con proyectos de iniciativa de los congresista–.

Segundo, la jurisprudencia explícitamente ha establecido que dicho vicio, cuando está ligado a la iniciativa gubernamental, es insubsanable en proyectos de ley aprobatoria de tratados internacionales. En concreto, la Sentencia C-170 de 2021 sostiene que “[a] diferencia de lo que ocurre en los proyectos que son de iniciativa de los congresistas y en los cuales el silencio del Gobierno no conduce a la invalidez constitucional de la ley (iii) la omisión de tales exigencias cuando el proyecto es de iniciativa gubernamental configura un vicio de trámite insubsanable.

Tercero, el carácter insubsanable obedece a que no se contó con este análisis en ninguno de los momentos del procedimiento legislativo en los cuales era exigible. Es decir, no se incluyó en la exposición de motivos del proyecto de ley. Tampoco se discutió o examinó en las ponencias durante su trámite. Más aún, pese a que el Ministerio de Hacienda puede emitir su concepto en cualquier momento del trámite legislativo, esto no ocurrió. De ahí que la exigencia sobre estudio de impacto fiscal sea transversal al procedimiento en el Congreso de la República y, por tal circunstancia, su omisión se proyecta a la totalidad del trámite legislativo.

Cuarto, el carácter insubsanable guarda correspondencia con la incidencia que tiene la falta de análisis de impacto fiscal respecto del principio de publicidad en el trámite ante el Congreso de la República. De esta manera, la aprobación del tratado bajo estudio no contó con la ilustración suficiente acerca de sus implicaciones fiscales, frustrando precisamente ese objetivo que se persigue con la exigencia de dicho estudio en ambas cámaras y durante todo su tránsito. De la misma manera, esto compromete la adecuada deliberación y comprensión de los alcances y efectos en materia tributaria y fiscal en las distintas etapas que conforman el proceso de adopción de la ley aprobatoria. En suma, la Sala concluye que la falta de análisis de impacto fiscal en el trámite de la ley aprobatoria del tratado, sobre algunas cláusulas del tratado, configura un vicio insubsanable.

 Advertida la configuración de este vicio insubsanable, le corresponde a la Corte definir el alcance de la decisión que debe adoptar en esta oportunidad. En principio, sería deseable que en el presente caso la declaratoria de inexequibilidad por incumplimiento del análisis de impacto fiscal, se restringiera a los artículos sometidos a dicha exigencia, pues no son disposiciones determinantes para el objeto y fin del tratado sometido al control por parte de la Corte, en cuanto al establecimiento y operación de los servicios aéreos entre Colombia y los Emiratos Árabes Unidos. En palabras de la Corte, “no es práctica ni lógica, [que] la inconformidad con una sóla cláusula [obligue] a improbar todo el tratado. Es decir, parecería irrazonable que un vicio que resulta exigible frente a determinadas cláusulas del tratado con naturaleza tributaria y que no constituyen su eje central o esencial, repercuta en la imposibilidad de realizar la revisión e impartirles aprobación a las cláusulas restantes.

Sin embargo, la Corte no puede adoptar un fallo con ese alcance parcial. En efecto, al concluirse que se ha configurado el vicio de procedimiento insubsanable en la formación de la ley aprobatoria del tratado, la Sala considera que deberá declararse la inexequibilidad de la ley aprobatoria en su totalidad. Esta conclusión se respalda en las siguientes razones:

En la ley analizada, el Congreso de la República impartió una aprobación global e íntegra del tratado. En tal sentido, el artículo 1° de dicha normativa establece “Apruébese el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con Servicios Aéreos entre y más allá de sus respectivos Territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012”.

De acuerdo con la naturaleza integral de dicha expresión aprobatoria, el vicio en el procedimiento afecta el proceso de formación de la voluntad del Legislador, que impartió una aprobación global al acuerdo, sin deliberar sobre las implicaciones fiscales de algunas de las disposiciones del tratado que consagran beneficios tributarios. Dada la aprobación in toto que efectuó el Congreso respecto del tratado internacional analizado, no le es posible a la Corte desagregar esa decisión legislativa para resolver de manera parcial una decisión de inexequibilidad por vicio de forma.

La Corte Constitucional ha descartado que pueda adelantar un control constitucional desagregado de las cláusulas de los tratados aprobados por el Congreso, para efectos de determinar si se cumplieron los requisitos del procedimiento en su ley aprobatoria. Al respecto, ha dicho que “los tratados deben concebirse, analizarse y discutirse en su integridad, como una unidad de sentido normativo. Su aprobación por el Congreso y la revisión previa de la Corte deben realizarse sobre la integralidad del tratado, y no escindirse en fragmentos aislados. Esto no obsta para que la Corte, al ejercer las competencias establecidas en el artículo 241.1, declare, como lo ha hecho, la inexequibilidad por vicios materiales de cláusulas o expresiones determinadas de los tratados, sin que la decisión repercuta en la totalidad del instrumento internacional en cuestión. Lo anterior, conforme con lo dispuesto en la disposición constitucional citada y con la obligación a cargo del presidente de la República, en cuanto a manifestar el consentimiento con las reservas a lugar, en los términos de la decisión de esta Corporación.

Hasta ahora la Corte ha declarado la inexequibilidad de leyes aprobatorias por vicios de procedimiento en su formación, sin que se haya analizado su ocurrencia frente a contenidos parciales o apartados de los tratados. Los vicios identificados por la Corte se han referido exclusivamente al modo en que se adelantó el procedimiento por el Congreso, en cuanto a que: (i) no se demostró el cumplimiento del quorum decisorio y de la mayoría exigida en el segundo debate en Senad, (ii) se incumplió la votación nominal y pública en la plenaria del Senad, (iii) se tramitó la ley aprobatoria sin que la totalidad del tratado hubiera sido publicado en la Gaceta del Congres, (iv) se incumplió el anuncio previo a la votació y (v) se tramitó el proyecto de ley en más de dos legislatura.

Sin embargo, existen otros vicios de carácter formal que, aunque afectan únicamente a la ley aprobatoria, para determinar su ocurrencia requieren examinar materialmente las cláusulas del tratado, sin que esto signifique un pronunciamiento acerca de la constitucionalidad material del instrumento internacional o que el vicio de trámite en la ley se extienda al instrumento internacional correspondiente. Esta situación se presenta, en concreto, en relación con los vicios por incumplimiento de la consulta previa y del análisis de impacto fiscal. Si bien hasta el momento, la Corte no había declarado la inconstitucionalidad de leyes aprobatorias por incumplimiento del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, sí lo ha hecho por pretermitir la consulta previ. En este sentido, por ejemplo, la Sentencia C-1051 de 2012 adelantó el control automático del “Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales', del 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972, el 23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991”. La Corte aclaró que el convenio tenía un carácter general y no se dirigía a regular de manera especial la situación de comunidades indígenas y tribales, es decir, no todas las cláusulas del tratado involucraban una afectación directa para estas comunidades. No obstante, del contenido material de algunas de sus disposiciones se derivaba la posibilidad de afectarlas directamente. Al respecto, la Corte dijo que ciertas disposiciones del tratado “tienen incidencia directa sobre elementos que son particularmente relevantes para las mismas y que guardan una íntima e indisoluble relación con su modo de vida y de subsistencia, como son el territorio y la explotación de los recursos naturales existentes en éste, concretamente, en lo que corresponde a ciertos aspectos vinculados con la actividad agrícola que desarrollan. Por esta razón, concluyó que la adopción de su ley aprobatoria “debió haberse consultado con las comunidades tradicionales” y, en consecuencia, declaró su inexequibilidad.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 150.16 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con sujetos de derecho internacional, competencia que se ha entendido recae sobre la totalidad del acuerdo, teniendo en cuenta las atribuciones del presidente de la República en cuanto al manejo de las relaciones internacionales. Lo anterior, en armonía con el principio según el cual el texto de los tratados no puede ser objeto de enmienda durante el trámite legislativo, según lo dispuesto por el artículo 217 de la Ley 5ª de 1992, que a su vez dispone que las propuestas de reserva sólo podrán plantearse en tratados y convenios que prevean esta posibilidad o cuyo contenido así lo admita.

En conclusión, la Corte declarará la inexequibilidad de la Ley 2246 de 2022, aprobatoria del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012”, pues en su trámite se incumplió el requisito de análisis de impacto fiscal, ordenado por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003. Lo anterior, al constatar que los artículos 6° y 7.4 del tratado, concedían beneficios tributarios, por cuanto dicho vicio insubsanable no permite una decisión con efecto parcial en leyes de esta naturaleza. Por lo anterior, la Corte se abstendrá de continuar con el examen sobre el procedimiento legislativo y de adelantar el control material de la ley aprobatoria y el tratado.

Síntesis de la decisión

La Corte Constitucional asumió la revisión tanto del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012”, como de la Ley 2246 de 2022, aprobatoria de aquel.

En la revisión formal, la Corte concluyó que el Estado colombiano fue representado válidamente durante la negociación, celebración y suscripción del acuerdo. No obstante, al proceder con el análisis sobre el trámite legislativo de la ley aprobatoria del tratado, determinó que esta incumplió el análisis de impacto fiscal que era exigible, por el hecho de que el artículo 6° y el numeral 4° del artículo 7 del tratado consagraban beneficios tributarios. Lo anterior, teniendo en cuenta que el trámite de aprobación en el Congreso inició con posterioridad a la notificación de la Sentencia C-170 de 2021, momento desde el cual es exigible este requisito, conforme con la jurisprudencia constitucional.  Este vicio se estimó de carácter insubsanable porque (i) este es el efecto que se le ha atribuido a la omisión del análisis de impacto fiscal en iniciativas legislativas de origen gubernamental, (ii) la jurisprudencia así lo ha establecido en proyectos de ley aprobatoria de tratados internacionale, (iii) no se contó con este análisis en ninguno de los momentos del procedimiento legislativo en los cuales era exigible y, por tal circunstancia, su omisión se proyecta a la totalidad del trámite legislativo, y (iv) el carácter insubsanable guarda correspondencia con la incidencia que tiene la falta de análisis de impacto fiscal en el principio de publicidad del trámite en el Congreso de la República y en su adecuada deliberación. Si bien dichas cláusulas con alcance tributario no son esenciales para el objeto y fin comercial y de servicios aéreos a que se refiere el tratado, el Congreso de la República aprobó en forma global el contenido del acuerdo internacional estudiado, conforme la competencia que en esta materia tiene para aprobar o improbar los tratados, sin que sea viable un alcance parcial de la decisión por vicio de procedimiento, pues con ella se impactaría la integralidad de aquel y se afectaría el marco competencial del propio Congreso y del presidente de la República, especialmente en el ámbito del derecho internacional. Aunque no existen precedentes que hayan declarado la inexequibilidad de leyes aprobatorias de tratados por incumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 7° de la Ley 819 de 2003, un referente relevante para la presente decisión lo constituye la inexequibilidad de este tipo de leyes por incumplimiento de la consulta previa.

Por tratarse de un vicio de procedimiento que impacta la ley aprobatoria, el Gobierno Nacional, si lo estima conveniente, podrá presentar un proyecto de ley mediante la cual se apruebe el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012”, para lo cual, deberá tener en cuenta el estricto cumplimiento de todos los requisitos del procedimiento y, en especial, del artículo 7º de la Ley 819 de 2003, en los términos de la jurisprudencia de esta Corte.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la Ley 2246 de 2022 aprobatoria del “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LOS EMIRATOS ÁRABES UNIDOS EN RELACIÓN CON SERVICIOS AÉREOS ENTRE Y MÁS ALLÁ DE SUS RESPECTIVOS TERRITORIOS” por vicio de trámite y conforme las razones expuestas en esta providencia.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS

ALEJANDRO LINARES CANTILLO Y

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

A LA SENTENCIA C-175/23

REQUISITO DE ANÁLISIS DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL QUE ORDENE GASTOS O CONTENGA BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Aplicación de regla jurisprudencial sobre supuesto temporal (Salvamento de voto)

ACUERDO ENTRE COLOMBIA Y EMIRATOS ÁRABES UNIDOS SOBRE SERVICIOS AÉREOS-No otorga beneficios tributarios (Salvamento de voto)

Ref.: Expediente LAT-480

Revisión oficiosa del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012” y de su Ley aprobatoria 2246 de 2022.

Magistrado ponente:

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

A través de la sentencia C-175 de 2023, la mayoría de la Sala Plena declaró la inexequibilidad de la Ley 2246 de 2022 (la “Ley 2246”) aprobatoria del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”, suscrito en Brasilia, el 7 de noviembre de 2012” (el “Acuerdo”). Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, nos permitimos conjuntamente salvar el voto en relación con la sentencia de la referencia, toda vez que consideramos que no mediaban las circunstancias fácticas ni jurídicas requeridas para adoptar dicha decisión.

1. En primer lugar, estimamos que no fue acertada la conclusión a la que llegó la mayoría de la Sala Plena relacionada con el presupuesto temporal para que sea exigible el artículo 7º de la Ley 819 de 2006 respecto a las leyes aprobatorias de tratados internacionales. Durante el transcurso del proyecto de ley en el Congreso de la República y del examen de constitucionalidad de la Ley 2246 y del Acuerdo ante este tribunal, la Corte Constitucional adoptó diversas posiciones respecto a la etapa a partir de la cual se entendería exigible el análisis de impacto fiscal, tomando como punto de partida la fecha de notificación de la sentencia C-170 de 2021.

Así, por ejemplo, mientras que las sentencias C-316 y C-448 de 2022 determinaron que dicha exigencia se aplicaría a los tratados aprobados por el ejecutivo luego de la notificación de la sentencia, las sentencias C-187 y C-447 de 2022 determinaron que aplicaría a aquellos tratados radicados en el Congreso con posterioridad a la notificación de la sentencia. Es más, la sentencia C-126 de 202, en la cual fundamentó esta decisión la Sala en el presente caso, recoge las diferentes posiciones adoptadas por la Corte sobre esta materia. Por lo anterior, al someter al proyecto de ley y a la ley aprobatoria a una disparidad de reglas jurisprudenciales sobre la exigencia de dicho análisis, la Corte ha debido preferir aquella que asegure en mayor medida la garantía del principio democrático y el respeto a la actuación legislativa. Esto, al considerar que aplicar en este caso irrestrictamente la regla de la sentencia C-170 de 2021 según se fijaron sus efectos en la sentencia C-126 de 2023, implica aplicar reglas posteriores (de la sentencia C-126 de 2023) a un caso anterior (Ley 2246) que implica entonces una aplicación retroactiva de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte.

2. En segundo lugar, disentimos del análisis presentado respecto al presupuesto material del artículo 7º de la Ley 819 de 2006; esto es, que en realidad fuera necesario presentar un análisis de impacto fiscal por cuanto la ley aprobaba un tratado que ordenara gasto u otorgara un beneficio tributario. A pesar de que no ha debido abordarse este acápite pues no resultaba exigible la obligación temporal de presentar un análisis de impacto fiscal, tampoco compartimos las razones que llevaron a la mayoría de la Sala a concluir que este era necesario y que, al ser omitido durante todo el trámite legislativo, se configuró un vicio de inconstitucionalidad de carácter insubsanable – que dio lugar a la decisión mayoritaria de inexequibilidad.

Para los suscritos magistrados disidentes, los artículos 6 y 7.4 del Acuerdo no otorgan beneficios tributarios en los términos de la jurisprudencia constituciona, por cuanto no producen un tratamiento tributario privilegiado para un determinado sujeto o actividad con un fin extrafiscal que no estuviera ya contemplado en la legislación nacional, no siendo entonces necesario proveer una fuente fiscal sustitutiva. En particular, por una parte, estamos en desacuerdo con que el artículo 7.4 del Acuerdo consagre un beneficio tributario, puesto que los pasajeros, equipaje y/o carga que ingrese al país en tránsito directo y no abandonen el aeropuerto, no es un supuesto gravado en la legislación aduanera o tributaria colombiana. Por consiguiente, no se está eximiendo de una carga tributaria o aduanera que implique estar otorgando un beneficio. Por otra parte, tampoco consideramos que el artículo 6° del Acuerdo esté consagrando un beneficio tributario, pues no se evidenció que el artículo 6° del Acuerdo ubique a un sujeto o actividad (en este caso la línea aérea designada) en una situación de privilegio con un fin extrafiscal, teniendo además en cuenta: (i) que este tratamiento se consagra como una medida que debe ser cumplida en la mayor medida posible conforme a las leyes nacionales; y (ii) que dicho 'mandato' debe obedecer al principio de reciprocidad.

En los anteriores términos, y con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, dejamos consignado nuestro desacuerdo con la decisión adoptada en la sentencia C-175 de 2023.

Respetuosamente,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S.©
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)

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