REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Plena-

SENTENCIA C-160 de 2024

Referencia: expediente LAT-489

Revisión de constitucionalidad del Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre asistencia judicial en materia penal y de su Ley Aprobatoria 2288 de 2023

Magistrado Sustanciador:

Juan Carlos Cortés González

SÍNTESIS DE LA DECISIÓ

¿Qué estudió la Corte?	La Corte Constitucional abordó la revisión oficiosa de constitucionalidad de la Ley 2288 de 2023 y del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre Colombia y Costa Rica, suscrito en Washington, el 4 de junio de 2018.
¿Qué consideró la Corte?	La Corte Constitucional constató que el Estado colombiano estuvo debidamente representado en la negociación y suscripción del instrumento, pues la entonces ministra suscribió el acuerdo y no necesitaba plenos poderes para el efecto. Igualmente abordó si el proyecto de ley requería consulta previa y concluyó que los instrumentos de cooperación judicial no contienen disposiciones que afecten directamente el territorio o la identidad cultural de las comunidades titulares del derecho a la consulta previa y tampoco contienen medias diferenciadas. La Sala encontró que el entonces presidente de la República ordenó someter a consideración del Congreso de la República el tratado objeto de control, de acuerdo con el artículo 189.2 de la Constitución. De igual manera, revisó que se hubiere cumplido con el trámite dispuesto para las leyes ordinarias en el trámite legislativo. Luego, la Corte estudió el trámite legislativo del proyecto de ley ante el Congreso de la República y verificó las reglas de publicación, deliberación y aprobación de aquel, así como el respeto por los principios de consecutividad e identidad flexible. Sobre el impacto fiscal, la Corte reiteró su jurisprudencia relativa a que el análisis de impacto fiscal, ordenado por el artículo 76 de la Ley 819 de 2003, aplica a las leyes aprobatorias de tratados internacionales cuando estos ordenen gastos o establezcan beneficios tributarios. En el presente caso, la Sala encontró que el tratado objeto de aprobación contenía cláusulas que generaban gastos y establecían un beneficio tributario (presupuesto material). Para verificar si era exigible el requisito, la Corte concluyó que el artículo 21 del Convenio no constituía una orden de gasto. Esto porque los allí señalados no eran imperativos (presupuesto gramatical) y tampoco inmediatos (presupuesto funcional). Lo anterior, por cuanto: (i) el esquema de gastos se define por las partes; (ii) en ausencia de acuerdo, los gastos de la asistencia judicial no derivan de manera inmediata del tratado, sino que requieren una solicitud elevada por las partes y esta pueda ser denegada; y (iii) los gastos que se deriven de la ejecución de solicitudes se cubren con recursos de la fiscalía general de la Nación –FGN– o el Ministerio de Justicia, previamente presupuestados. No obstante, la Sala observó que el artículo 10.5 del Convenio establece una exención tributaria consistente en que las devoluciones de objetos y documentos están “libres de impuestos”.  La Sala encontró que esta cláusula concedía un beneficio tributario. Sostuvo que, por la ambigüedad de la disposición, no era posible determinar el tipo de operaciones y beneficios a los que se refería, lo que daba cuenta de la necesidad de haberse realizado el estudio de impacto fiscal correspondiente en el trámite legislativo. Luego, constató que al presente tratado le era aplicable la regla de análisis de impacto fiscal, pues el proyecto de ley aprobatoria del tratado se radicó con posterioridad a la Sentencia C-170 de 2021 (30 de julio de 2021), esto es, el 1 de diciembre de 2021 (presupuesto temporal). Como en el presente caso se cumplían los presupuestos material y temporal para hacer exigible el análisis de impacto fiscal, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, pero no se presentó el concepto correspondiente, la Corte encontró que se configuró un vicio insubsanable en el trámite de aprobación de la ley. Con todo, recordó que el Gobierno nacional puede, en ejercicio de sus competencias, presentar nuevamente el proyecto con el correspondiente concepto de impacto fiscal.
¿Qué resolvió la Corte?	Declarar INEXEQUIBLE la Ley 2288 de 2023, “[p]or medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre Asistencia Judicial en Materia Penal”, suscrito en Washington, el 4 de junio de 2018, por la ausencia de análisis de impacto fiscal en su trámite y en los términos de esta providencia.

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el artículo 241.10 de la Constitución, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en los artículos 36 a 38 y 44 del Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES

Mediante oficio recibido el 21 de febrero de 2023, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta corporación copia auténtica de la Ley 2288 del 13 de febrero de 2023, “[p]or medio de la cual se aprueba el 'Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre asistencia judicial en materia penal', suscrito en Washington, el 4 de junio de 2018” (“el Tratado” o “el Convenio”, para que decidiera sobre su constitucionalidad.

El 23 de febrero de 2023, se efectúo reparto en la Sala Plena y el 27 de febrero siguiente, la Secretaría General envió el expediente al despacho del magistrado Alejandro Linares Cantillo para lo de su competenci.

En auto del 10 de marzo de 2023, el magistrado Alejandro Linares Cantillo avocó conocimiento del examen de constitucionalidad y ordenó la práctica de pruebas. Asimismo, dispuso comunicar el inicio del proceso al presidente de la República y a los ministros de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, así como al presidente del Congreso de la República. Igualmente, invitó a intervenir en el trámite a diferentes instituciones públicas y privada, y ordenó fijar en lista el proceso, una vez vencido el periodo probatorio y evaluadas las pruebas solicitadas. Por último, dispuso que, simultáneo a la fijación en lista, se corriera traslado a la procuradora general de la Nación para que rindiera concepto, conforme lo prevé el inciso primero del artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991. A través de autos del 18 de abril y del 23 de mayo de 2023, el magistrado sustanciador reiteró el decreto de pruebas.

Una vez finalizado el recaudo probatorio, mediante proveído del 13 de junio del mismo año, se ordenó a la Secretaría General de la Corte Constitucional continuar con el trámite respectivo y cumplir con lo inicialmente previsto en los numerales tercero a sexto del auto del 10 de marzo de 202 sobre: (i) fijar en lista el trámite por el término de 10 días, para los fines previstos en el artiìculo 241.10, 242.1 de la Constitución Política y el artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991, (ii) correr traslado a la señora procuradora general de la Nación, por el término de 30 días, para que rindiera el concepto previsto en el artiìculo 278.5 de la Constitución, (iii) comunicar la iniciación del proceso a la Presidencia de la República, a la Presidencia del Congreso y a los ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores; e (iv) invitar a participar a distintas instituciones académicas y entidades públicas.

En escrito radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 14 de agosto de 2023, la procuradora general de la Nación, Margarita Cabello Blanco, manifestó su impedimento para rendir concepto sobre la constitucionalidad de la Ley 2288, por considerar que se encontraba incursa en la causal consistente en haber intervenido en la expedición de la norma acusada, según lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991. El 24 de agosto de 2023, a través del Auto 2011 de 2023, la Sala Plena de esta corporación declaró infundado dicho impedimento, por lo que se le solicitó a la aludida funcionaria rendir el respectivo concepto sobre la constitucionalidad de la norma objeto de contro.

El 15 de enero de 2024, el magistrado Vladimir Fernández Andrade, quien reemplazó al magistrado Alejandro Linares Cantillo, por vencimiento del período constitucional de este, puso de presente a la Sala Plena de la Corte Constitucional la configuración de causal de impedimento por “haber intervenido en la expedición de la disposición acusada”, en razón a las funciones que ejerció como Secretario Jurídico de la Presidencia de la Repúblic. En sesión de la Sala Plena celebrada el 14 de febrero de 2024, se declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Vladimir Fernández Andrade, para participar y decidir el proceso. En consecuencia, se procedió al sorteo del expediente entre los magistrados y las magistradas restantes para asumir su conocimiento y se designó como ponente el magistrado Juan Carlos Cortés González, quien asumió la sustanciación del cas. El 15 de febrero de 2024, la Secretaría General remitió el expediente al despacho del magistrado sustanciador.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto rendido por la procuradora general de la Nación, la Corte Constitucional procede a realizar la revisión de constitucionalidad correspondiente.

TEXTO DE LA LEY APROBATORIA DEL TRATADO OBJETO DE REVISIÓN

A continuación, se transcribe el texto de la Ley 2288 de 202' suscrito en Washington, el 4 de junio de 2018” (el Tratado), la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 52.307 del 13 de febrero de 2023:

“LEY 2288 DE 2023

Artículo 1°. Apruébese el “Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre Asistencia Judicial en Materia Penal”, suscrito en Washington, el 4 de junio de 2018.

Artículo 2°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 7ª de 1944, el “Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre Asistencia Judicial en Materia Penal”, suscrito en Washington, el 4 de junio de 2018, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación”.

El texto original del Convenio se pueden consultar en el siguiente link:  https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=52788

INTERVENCIONES Y CONCEPTOS

El 16 de junio de 2023, el proceso se fijó en lista. En la oportunidad de ley se recibieron dos intervenciones ciudadanas y dos conceptos de autoridades a las que se comunicó el inicio de la actuación. Todos los intervinientes formularon solicitudes relacionadas con la constitucionalidad de las normas objeto de revisión, como se indica en el siguiente cuadro:

Solicitud / Tipo de participación	Constitucionalidad
Conceptos de entidades públicas (artículo 11 del Decreto 2067 de 1991)	Ministerio de Justicia y del Derecho Ministerio de Relaciones Exteriores
Intervención ciudadana	María Alejandra Parra Celis Harold Eduardo Sua Montaña

Ministerio de Justicia y del Derech. El 29 de junio de 2023, el ministerio solicitó la declaratoria de constitucionalidad de los instrumentos normativos objeto de revisión, al considerar que, en primer lugar, el proceso de negociación y suscripción del tratado fue válido. Destacó que el presidente de la República emitió la correspondiente aprobación ejecutiva para el trámite ante el Congreso de su ley aprobatoria.

En segundo lugar, indicó que el proceso de expedición de la Ley 2288 cumplió con todas las exigencias constitucionales y orgánicas para su validez formal, tras un recuento del proceso legislativo respectivo.

Por último, se refirió al contenido normativo del convenio y expuso las razones por las cuales este es materialmente compatible con la Constitución. Al respecto, destacó que el tratado tiene un objetivo válido, importante, necesario y compatible con la Carta, en tanto contribuye a la estabilidad del orden internacional de los Estados soberanos y a la asistencia judicial internacional. Señaló que la Corte, en previas ocasiones, ha declarado la constitucionalidad de instrumentos internacionales de cooperación judicial en materia penal.

Ministerio de Relaciones Exteriore. El 26 de junio de 2023, el ministerio solicitó la declaratoria de constitucionalidad del instrumento objeto de revisión, al considerar que el tratado cuenta con aprobación ejecutiva del presidente de la República y cumple con la validez del trámite realizado ante el Congreso de la República, pues el proyecto fue presentado a consideración del Senado, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 150-16, 154, 189-2 y 224 de la Constitución.

Así, ofreció un contexto sobre la necesidad y los beneficios de la asistencia judicial internacional en materia penal y destacó que, desde 2013, Colombia y Costa Rica vienen realizando esfuerzos para acordar un instrumento con tal objeto, que finalmente se concretó en el tratado suscrito en Washington el 4 de junio de 2018. Luego de ello, se refirió al objeto del tratado e hizo una reseña sumaria de su contenido.

Posteriormente, realizó un recuento del proceso de aprobación interna del tratado en sus facetas de suscripción, aprobación presidencial, trámite de la ley aprobatoria ante el Congreso de la República, sanción presidencial de esta última y su posterior remisión a la Corte Constitucional.

En último lugar, se pronunció sobre la constitucionalidad e importancia del convenio, para lo cual, enfatizó en que sus disposiciones, orientadas a facilitar la cooperación judicial internacional entre ambos Estados, contribuyen a garantizar el acceso, la eficiencia y la celeridad en la administración de justicia, así como el respeto por los derechos de las personas. Añadió que es uno de los fines del Estado Social de Derecho la efectiva administración de justicia, la cual, ante la internacionalización de las relaciones jurídicas y la globalización, requiere de instrumentos de cooperación judicial internacional que simplifiquen los trámites para la obtención de asistencia judicial en materia penal, máxime frente a la necesidad de acciones conjuntas entre Estados para combatir los fenómenos actuales de criminalidad.

También, indicó que no resulta exigible el análisis de impacto fiscal -Sentencia C-170 de 2021-, toda vez que el tratado no ordena gastos ni genera beneficios tributarios, por lo que no resulta necesario un análisis fiscal particular.

Por lo expuesto, concluyó que el tratado respeta y garantiza diversos postulados constitucionales, y se ajusta en su integridad a la Carta.

María Alejandra Parra Celi. El 30 de junio de 2023, la ciudadana presentó concepto sobre dos aspectos. Por un lado, tras un recuento de los fines de la cooperación judicial internacional en asuntos penales, de los tratados previamente suscritos entre Colombia y otros Estados en esta materia y de la jurisprudencia de esta corporación sobre el particular, señaló que el tratado en cuestión busca afianzar los canales de cooperación entre Estados hacia un proceso de integración regional y es necesario para enfrentar la delincuencia transnacional y evitar la impunidad, además que opera como un mecanismo de acceso a la justicia disponible para las víctimas.

En segundo lugar, se refirió al principio de derecho internacional de no intervención en los asuntos jurisdiccionales y afirmó que el tratado objeto de control lo acata, pues sus disposiciones son respetuosas de la soberanía de los Estados que lo suscriben. Concluyó que este instrumento propicia la integración entre naciones, respeta la soberanía de los Estados, garantiza el acceso a la justicia y se orienta a la lucha contra la delincuencia transnacional y a la garantía del debido proceso, además que se aviene a la jurisprudencia constitucional sobre este tipo de instrumentos.

Harold Eduardo Sua Montañ. Manifestó que acoge lo resuelto por la Corte Constitucional dentro del expediente LAT-480, así como la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa sobre la plenitud de las formas de posesión de los congresistas. También indicó que por la temática del tratado no resultan aplicables las exigencias fijadas en las sentencias C-091 de 2021 y C-170 de 2021 sobre el análisis de impacto fiscal, pues no implica una reducción de ingresos y no genera gastos. En tercer lugar señaló que no advierte ningún motivo para afirmar que la norma objeto de control resulte incompatible con la Constitución.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓ

El 5 de septiembre de 2023, la procuradora general de la Nación rindió concepto en el que solicitó se declare la exequibilidad de la Ley 2288 de 2023, así como la constitucionalidad del Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre asistencia judicial en materia penal, al satisfacer los requisitos formales para su aprobación.

En concreto, sostuvo que: (i) el Estado estuvo debidamente representado; (ii) se verificaron todos los requisitos del trámite legislativo (iniciativa, inicio del trámite en la comisión Segunda del Senado, anuncio, discusiones, votaciones, quórum y el trámite se adelantó en menos de dos legislaturas). El proyecto no debía consultarse porque no afecta de forma directa a los grupos étnicamente diferenciados. El tratado bilateral examinado no introduce beneficios tributarios, así como tampoco ordena un gasto novedoso, por lo que no son aplicables las exigencias de artículo 7° de la Ley 819 de 2003. La procuradora general de la Nación destacó que las eventuales erogaciones que deberá asumir el Estado colombiano para cumplir con el convenio corresponden, por regla general, a los costos ordinarios propios de la administración de justicia y no se trata de un gasto nuevo que deba asumir el Estado. Para el efecto, aludió al artículo 21 del tratado, que se ocupa de regular los gastos ordinarios de la asistencia judicial.

Sobre el contenido material, afirmó que el tratado objeto de revisión se compone de un preámbulo y 27 artículos, en los cuales se regulan los mecanismos de asistencia judicial en materia penal entre los Estados de Colombia y Costa Rica, en especial, las formalidades para realizar las solicitudes de cooperación, las autoridades competentes de cada país, así como los parámetros operativos para la práctica de pruebas y, en general, el apoyo multilateral requerido para el eficaz desarrollo de las actuaciones procesales.

En relación con el contenido del cuerpo normativo, sostuvo que se trata de un convenio internacional que se adopta siguiendo el modelo de tratado de la Asamblea General de las Naciones Unidas para la ordenación multilateral de la asistencia recíproca en asuntos penales, cuyas disposiciones tipo ya han sido analizadas por la Corte Constitucional en varias ocasiones y han sido declaradas exequibles. Cita como ejemplos los tratados celebrados con el Reino de España, la Confederación Suiza, la República Popular de China, la Federación Rusa, la República Dominicana, entre otros.

Destacó que el presente tratado se dirige a regular mecanismos de asistencia judicial recíproca en materia penal, labor que se ajusta a lo dispuesto en los artículos 2, 4, 9, 29, 226 y 228 de la Carta. La persecución del delito y el establecimiento de formas de cooperación para tal efecto son finalidades por las que el texto superior propende. Adicionalmente, manifestó que las disposiciones finales del tratado son reglas ordinarias para la aplicación y funcionamiento del instrumento de cooperación, que no contravienen la Carta sino que son una expresión de la libertad y autonomía del Estado para adquirir obligaciones internacionales.

Sobre la exequibilidad material de la Ley 2288 de 2023, resaltó que existe una clara conexidad entre su título y sus artículos, cuyo contenido, por lo demás, respeta el ordenamiento constitucional. Así las cosas, solicitó que se declare la exequibilidad de esta.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo previsto en el artículo 241.10 de la Constitución Polític, la Corte Constitucional es competente para ejercer control de constitucionalidad del Convenio suscrito entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre asistencia judicial en materia penal, así como de la Ley 2288 de 2023, que lo aprobó. Este control implica el análisis de constitucionalidad de los aspectos formales y materiales del instrumento y de su correspondiente ley aprobatori.

Alcance del control en materia de tratados y de sus leyes aprobatorias

Naturaleza y alcance del control de la Corte Constitucional. De manera uniforme y pacífic, esta Corte ha sostenido que el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias se caracteriza por ser: (i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a la sanción presidencial de la ley aprobatoria; (ii) automático, porque no requiere demanda, pues el instrumento debe ser enviado a la Corte Constitucional por el presidente de la República dentro de los seis días siguientes luego de la sanción correspondiente; (iii) integral, en la medida en que el análisis de constitucionalidad abarca tanto los aspectos formales como los materiales de la ley y del tratado; (iv) la decisión que tome la Corte tiene fuerza de cosa juzgada absoluta; (v) es un requisito sine qua non para la ratificación del acuerdo; y (vi) tiene una función preventiva, en tanto que su finalidad es garantizar la supremacía de la Constitución y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado.

Control de constitucionalidad forma^. Implica examinar si el tratado internacional y su ley aprobatoria cumplen los requisitos procedimentales previstos por la Constitución y por la Ley 5ª de 1992. Supone la verificación de los siguientes aspectos: (i) la validez de la representación del Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del tratado correspondiente; (ii) el examen del cumplimiento del requisito de consulta previa, cuando el tratado internacional o las medidas que lo desarrollen impliquen una afectación directa a las comunidades étnicas implicadas; (iii) estudiar el trámite legislativo del proyecto de ley ante el Congreso de la República, de acuerdo con las reglas procedimentales para su publicación, deliberación y aprobación, y el respeto por los principios de consecutividad e identidad flexible; y (vi) el análisis del cumplimiento del requisito de impacto fiscal.

Control de constitucionalidad material. Consiste en confrontar el contenido “del Tratado internacional que se revisa y el de su ley aprobatoria, con la totalidad de las disposiciones de la Constitución, para determinar si se ajusta o no a la Carta Política. Este control comprende el análisis de constitucionalidad del tratado en general y de sus finalidade, así como el de su contenido particular, esto es, de las “disposiciones del instrumento internacional y de su ley aprobatoria. El parámetro para llevar a cabo este control, en general, está conformado por “la totalidad de los preceptos constitucionales, y, en particular, por los postulados de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (artículos 226 y 227 de la Constitución) que orientan el manejo de las relaciones internacionales y la suscripción de tratados con otros Estados y organismos de derecho internaciona.

Control de constitucionalidad formal

Análisis de la fase previa gubernamental. El control de constitucionalidad en esta fase requiere que la Corte Constitucional verifique: (i) la validez de la representación del Estado colombiano en la negociación, celebración y firma del tratad; y (ii) si el proyecto de ley que contiene el tratado fue sometido a la aprobación del Congreso por parte del presidente de la Repúblic_.

La representación del Estado en las fases de negociación, celebración y la firma del tratado fue válida. El artículo 7º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196 dispone que “se considerará que una persona representa a un Estado” si presenta los “adecuados plenos poderes” (artículo 7.1.a) o si ejerce tal función de conformidad con “la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias” de las cuales se deduce que la intención del Estado “ha sido considerar a esa persona” como su representante (artículo 7.1.b). El artículo también dispone que representan al Estado, (i) “los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un Tratado”, (ii) “los Jefes de misión diplomáticas [sic], para la adopción del texto de un Tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados” y (iii) “los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un Tratado en tal conferencia, organización u órgano” (artículo 7.2).

En el presente caso, el convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre Colombia y Costa Rica fue suscrito en Washington (Estados Unidos de América) el 4 de junio de 2018, por la entonces ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín Cuélla. En tales términos, la representación del Estado colombiano en la suscripción de este tratado fue ejercida por quien, en razón de su cargo, tenía la capacidad para representar al Estado colombiano y, en consecuencia, no tenía que acreditar plenos poderes.

Así las cosas, la suscripción del tratado fue válida, en los términos dispuestos por el artículo 7.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado.

Consulta previa

El tratado y la ley aprobatoria objeto de examen no debían someterse a consulta previa. En el marco del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la consulta previa es un derecho de las comunidades indígenas, tribales, rom, afrodescendientes y raizales. Este reconocimiento tiene como fundamento el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, así como los derechos de participación, reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de tales comunidades, previstos por la Constitución Política (artículos 1, 7, 70 y 330). El artículo 6.1. ha de aquel instrumento internacional dispone:

“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

De conformidad con la Observación General 2010/81 de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que tuvo por objeto “aclarar el concepto de «consulta» [a que hace referencia el Convenio 169 de la OIT], y con la esperanza de que esto redunde en una mejora en la aplicación del Convenio, especialmente en lo que respecta a este derecho”, reiteró, entre otros, el objeto de las consultas, en los siguientes términos:

“En  relación  con  el  objeto  de  las  consultas, la Comisión considera  que  las consultas con los pueblos indígenas y tribales deben tener lugar concretamente en relación  con  las  siguientes  cuestiones:  cuestiones  legislativas  o  administrativas que pueden afectarles directamente (artículo 6, 1), a)); la autorización o ejecución de todos los programas de exploración o explotación de recursos minerales o del subsuelo  existentes  en  sus  tierras  (artículo  15,  2));  siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad  (artículo  17,  2)); y cuestiones específicas relacionadas con la educación (artículos 27, 3) y 28, 1))”.

En atención a lo dispuesto por la disposición en cita, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la consulta previa es obligatoria siempre que se demuestre una “afectación directa” a los sujetos titulares de este derech. Para la Corte, con la consulta previa se busca “materializar la protección constitucional […] que tienen los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afecten, de allí que este procedimiento deba adelantarse conforme al principio de buena fe que implica, de un lado, que deba ser oportuno y efica y, de otro, que permita lograr los beneficios del desarrollo, que exige la materialización del cometido finalista del Estado Social de Derecho prescrito en el artículo 366 de la Carta, en cuanto lograr “[e]l bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población”. Su omisión, en los términos de la jurisprudencia constitucional, “constituye un vicio que impide declarar exequible la Ley de que se trate.

Conforme a lo expuesto, resulta que el “Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre asistencia judicial en materia penal” y la Ley 2288 de 2023 que lo aprobó, no debían someterse a consulta previa, por dos razones. Primera, porque los instrumentos de cooperación judicial, desde una perspectiva general, “no contienen disposiciones que afecten directamente el territorio o la identidad cultural de las comunidades titulares del derecho a la consulta previa. Segunda, el contenido del Convenio y de la ley aprobatoria “no surte ningún efecto diferenciado y específico en relación con tales comunidades. Estos instrumentos despliegan sus efectos sobre el Estado en general y, por ende, sobre toda la sociedad. Lo anterior, en la medida en que los derechos y beneficios previstos en el Convenio analizado se reconocen y aplican respecto de cualquier solicitud de asistencia judicial en materia penal, lo que implica que sus efectos son generales y se despliegan de manera común a los residentes de ambos estados, “sin que se prevean reglas concretas y específicas que apliquen a los pueblos étnicamente diferenciados.

Sometimiento del tratado al Congreso de la República

El sometimiento del Convenio se llevó a cabo de acuerdo con el artículo 189.2 de la Constitución Política. De conformidad con esta disposición, al presidente de la República le corresponde dirigir las relaciones internacionales y celebrar tratados con otros Estados que “se someterán a la aprobación del Congreso”. Como se dijo, el tratado sometido a revisión de esta Corporación fue suscrito por la entonces ministra de Relaciones Exteriores, de conformidad con el artículo 7.2 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969. Igualmente, en el presente asunto la Corte constató que el 19 de octubre de 202LAT0000489-Presentación Demanda-(2023-02-22 14-02-20).pdf, el presidente de la República, Iván Duque Márquez, ordenó someter a consideración del Congreso de la República el tratado objeto de control. Así lo certificó el director de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Cancillerí. Igualmente, en documento electrónico de respuesta al auto de pruebas remitido por dicho funcionario, con fecha 19 de octubre de 2021 y rúbrica del presidente de la República y de la ministra de Relaciones Exteriores, se lee:

“CONVENIO ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA DE COSTA RICA SOBRE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL», SUSCRITO EN WASHINGTON, EL 4 DE JUNIO DE 2018|| AUTORIZADO || SOMÉTASE A CONSIDERACIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA LOS EFECTOS CONSTITUCIONALES.

Fase legislativa

Alcance del control. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la consideración por el Congreso de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales debe cumplir, en términos generales, con el trámite dispuesto para las leyes ordinaria. Con todo, la Constitución establece disposiciones especiales relacionadas con la aprobación de este tipo de proyectos de ley, relativas a la cámara en la que debe iniciar el trámite, las legislaturas en las que debe ser considerado y el control automático de constitucionalidad, tanto del tratado como de su ley aprobatoria (arts. 160, 162, y 241.10 C. P).

La Corte ha sostenid que el control de constitucionalidad sobre los aspectos formales en esta fase del procedimiento se debe verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales relativos a: “(i) la presentación del proyecto de ley ante el Senado de la República por parte del Gobierno Nacional (artículos 157 y 144 de la Constitución); (ii) la publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria (artículo 156 de la Ley 5ª de 1992); (iii) el inicio del trámite legislativo en la respectiva comisión constitucional permanente del Senado de la República (artículo 154 de la Constitución); (iv) la publicación de la ponencia para debate en las comisiones y en las plenarias (artículos 157 y 185 de la Ley 5a de 1992); (v) el anuncio previo de las votaciones (artículo 160 de la Constitución        ''  ''; (vi) la votación y las exigencias de quórum y mayorías (artículos 145 y 146 de la Constitución); (vii) el lapso entre los debates (artículo 160 de la Constitución); y, (viii) finalmente, que el proyecto de ley no se hubiere considerado en más de dos legislaturas (artículo 162 de la Constitución).

Trámite ante el Senado de la República. En el expediente está probado que: (i) el proyecto de ley y su exposición de motivos fueron presentados por el Gobierno nacional ante el Senado de la República. El 1º de diciembre de 2021, la Ministra de Relaciones Exteriores, Martha Lucía Ramírez Blanco, y el Ministro de Justicia y del Derecho, Wilson Ruíz Orejuela, radicaron el proyecto de ley aprobatoria del tratado, junto con su exposición de motivos, ante la Secretaría General del Senado de la Repúblic–. A ese proyecto se le asignó el número de radicado 277 de 2021-Senado. En tales términos, se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 154 de la Constitución y 142.20 de la Ley 5^a de 1992.

(ii) El proyecto de ley se publicó antes de darle trámite en la comisión respectiva. El texto original del proyecto de ley y su respectiva exposición de motivos se publicaron en la Gaceta del Congreso 1839 de diciembre 13 de 202, antes del trámite respectivo en comisión. En tales términos, se dio cumplimiento a lo previsto por los artículos 157 de la Constitución y 144 de la Ley 5^a de 1992.

(iii) El proyecto de ley inició su trámite en la comisión constitucional competente. El proyecto de ley inició su trámite en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República, según lo previsto por el artículo 2 de la Ley 3^a de 1992 y se designó como ponente a la Senadora Paola Andrea Holguín Moren.

En el trámite de los debates y la aprobación del proyecto de ley en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República, por un lado, y en la plenaria de esa corporación, por el otro, se observaron las exigencias constitucionales y legales, como pasa a explicarse.

Primer debate en la Comisión Segunda del Senado de la República

Informe de ponencia: la Senadora Paola Andrea Holguín Moreno presentó informe de ponencia para primer debate ante el vicepresidente de la Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado. El informe se publicó en la Gaceta del Congreso 232 del 30 de marzo de 2022 (fls. 19-28. En tales términos, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la Constitución y 156 y 157 de la Ley 5^a de 1992.

Anuncio previo: el anuncio previo al debate se llevó a cabo el 19 de abril de 2022, como consta en el Acta 18, publicada en la Gaceta del Congreso 718 de junio 14 de 2022 (fl. 27. De esta forma, se observó la exigencia prevista en el inciso final del artículo 160 de la Constitución, adicionado por el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003.

Debate y aprobación: el debate y la aprobación del proyecto de ley se llevaron a cabo en la sesión del 21 de abril de 2022, esto es, la sesión inmediatamente siguiente a aquella en la que se anunció el proyecto de ley, como consta en el Acta 19, publicada en la Gaceta del Congreso 719 del 14 de junio de 2022 (fls. 5-7. El texto definitivo que se aprobó por la Comisión Segunda del Senado de la República se publicó en la Gaceta del Congreso 408 del 4 de mayo de 2022 (fl. 20.

A continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a la exigencia del quórum deliberatorio y decisorio, de conformidad con el artículo 145 de la Constitución para el debate y aprobación de la iniciativa, así como de la exigencia de votación nominal y pública a que se refiere el artículo 133 de aquella, para la aprobación de: (a) la proposición positiva del informe de ponencia, (b) el articulado del proyecto de ley y (c) el título y la intención de que el proyecto pase a segundo debate:

Proposición final	Articulado	Título y pregunta
Quórum: 13 integrantes / 7 asistente	Quórum: 13 integrantes / 7 asistente	Quórum: 13 integrantes / 8 asistente
Votos	Votos	Votos
Sí: 7 No: 0	Sí: 7 No: 0	Sí: 8 No: 0

Segundo debate en la plenaria del Senado de la República

Informe de ponencia: el 3 de mayo de 2022, la Senadora Paola Andrea Holguín Moreno presentó su informe de ponencia para segundo debate, el cual se publicó en la Gaceta del Congreso 408 del 4 de mayo de 2022 (fl. 10). En tales términos, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la Constitución y 156 y 157 de la Ley 5^a de 1992.

Ahora bien, en la Gaceta 538 del 19 de mayo de 202 se consignó nota aclaratoria al informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley Número 277 de 2021 Senado. En la Gaceta se indicó:

“En la presente fecha se solicita publicar nuevamente en la Gaceta del Congreso de la República, la ponencia para Segundo debate y el Texto definitivo aprobado en primer debate del Proyecto de Ley No. 277/21 Senado “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL CONVENIO ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA DE COSTA RICA SOBRE ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL”, SUSCRITO EN WASHINGTON, EL 4 DE JUNIO DE 2018, la cual había sido publicada inicialmente en la Gaceta No. 408 de 2022, pero el texto propuesto para Segundo Debate quedó con un error de transcripción, que por instrucciones de la H. Senadora Ponente Paola Andrea Holguín Moreno, se hace necesario volver a publicar.

 Esta cuestión no supone un vicio en el trámite, pues se corrigió el yerro y el texto se publicó en la gaceta correspondiente para efectos de darle curso al debate.

Anuncio previo: el anuncio previo al debate se llevó a cabo el 11 de agosto de 2022, como consta en el Acta 05, publicada en la Gaceta 1103 del 19 de septiembre de 2022 (fl. 20. En dicha sesión, el secretario de la Comisión, por solicitud del presidente de esta, anunció el debate y la votación del proyecto de ley sub examine “para sesión siguiente [a] la del día jueves 11 de agosto de 2022”. De esta forma, se cumplió la exigencia prevista en el inciso final del artículo 160 de la Constitución.

Debate y aprobación: la votación del texto del proyecto de ley se llevó a cabo el 16 de agosto de 2022, tal como consta en la Gaceta 1286 de octubre 20 de 2022 (fl. 20-23. El texto definitivo aprobado por la plenaria del Senado de la República se publicó en la Gaceta del Congreso 928 del 18 de agosto de 2022 (fl. 8.

A continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a la exigencia de quórum deliberatorio y decisorio que establece el artículo 145 de la Constitución, así como a la de votación nominal y pública que requiere el artículo 133 de aquella, para la aprobación de: (i) la proposición positiva del informe de ponencia, (ii) el articulado del proyecto de ley y (iii) el título y la intención de que el proyecto continúe su trámite en la Cámara de Representantes:

Proposición final	Articulado, título y pregunta
Quóru: 10– integrantes / 89 asistentes	Quórum: 107 integrantes / 89 asistentes
Sí: 8 No: 0	Sí: 8 No: 0

Lapso entre los debates: el tiempo entre el primer y el segundo debate satisface el término previsto en el artículo 160 de la Constitución. En efecto, medió entre ellos un periodo no inferior a 8 días, dado que el primer debate se llevó a cabo el 21 de abril de 2022 y el segundo se surtió el 16 de agosto de 2022. Luego de su aprobación por la plenaria, el presidente del Senado remitió el proyecto de ley a la Cámara de Representantes.

Trámite en la Cámara de Representantes. El proyecto de ley se radicó con el número 170 de 2022-Cámara y se asignó a la Comisión Segunda Constitucional Permanent. En ejercicio de sus competencias legales, la mesa directiva de esta comisión designó como ponente coordinador al representante Jhovany Carlos Palacios Mosquera, y como ponentes a los representantes Carmen Felisa Ramírez Boscán y Edinson Vladimir Olaya Mancip_.En el trámite de los debates y la aprobación del proyecto de ley en la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, por un lado, y en la plenaria de esa corporación, por el otro, se observaron las exigencias constitucionales y legales, como pasa a explicarse.

Primer debate en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes (“tercer debate”)

Informe de ponencia: el 10 de octubre de 2022, luego de su designación como ponentes, los representantes Jhoany Carlos Palacios Mosquera, Carmen Felisa Ramírez Boscán y Edinson Vladimir Olaya Mancipe, presentaron el informe de ponencia favorable para el primer debate en la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes. Este se publicó en la Gaceta del Congreso 1246 del 13 de octubre de 2022 (fls. 1-13. Así las cosas, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la Constitución y 156 y 157 de la Ley 5^a de 1992.

Anuncio previo: el anuncio previo al primer debate se llevó a cabo el 1º de noviembre de 2022, como consta en el Acta 10, publicada en la Gaceta del Congreso 464 de 11 de mayo de 2023 (fl. 2. De esta forma se observó la exigencia prevista en el inciso final del artículo 160 de la Constitución, adicionado por el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003.

Debate y aprobación: el debate y la aprobación del proyecto de ley se llevaron a cabo en la sesión del 16 de noviembre de 2022, esto es, la sesión inmediatamente siguiente a aquella en la que se anunció el proyecto de ley, como consta en el Acta 11, publicada en la Gaceta del Congreso 469 de mayo 11 de 2023 (fls. 4-7. El texto definitivo que se aprobó por la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes y se publicó en la Gaceta del Congreso 1523 de noviembre 28 de 2022 (fls. 18.

A continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a la exigencia de quórum deliberatorio y decisorio, que establece el artículo 145 de la Constitución, así como a la de votación nominal y pública que requiere el artículo 133 de aquella, para la aprobación de: (a) la proposición positiva del informe de ponencia, (b) el articulado del proyecto de ley y (c) el título y la intención de que el proyecto pase a segundo debate en la plenaria de la Cámara:

Proposición final	Articulado, título y pregunta
Quórum: 20 integrantes / 14 asistente	Quórum: 20 integrantes / 14 asistentes
Voto–	Voto–
Sí: 14 No: 0	Sí: 14 No: 0

Lapso entre los debates: en el trámite en la Cámara de Representantes el lapso entre el primero y el segundo debate cumple el término previsto en el artículo 160 de la Constitución. En efecto, entre ellos medió un lapso no inferior a ocho días, dado que el primer debate se llevó a cabo el 16 de noviembre de 2022 y el segundo el 5 de diciembre de 2022. Además, dado que el proyecto de ley se aprobó por la plenaria del Senado de la República el 16 de agosto de 2022 y el debate en la Comisión Segunda Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes inició el 10 de octubre de 2022, transcurrió un lapso no inferior a quince días, tal como lo ordena la segunda parte de la citada disposición constituciona.

Segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes (“cuarto debate”)

Informe de ponencia: el 25 de noviembre de 2022, los representantes Jhoany Carlos Palacios Mosquera, Carmen Felisa Ramírez Boscán y Edinson Vladimir Olaya Mancipe presentaron informe de ponencia para segundo debate. Este se publicó en la Gaceta del Congreso 1523 del 28 de noviembre de 2022 (fls. 9-17). En tales términos, se observaron las exigencias previstas por los artículos 160 de la Constitución y 156 y 157 de la Ley 5^a de 1992.

Anuncio previo: el anuncio previo al debate se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2022, como consta en el Acta 035, publicada en la Gaceta del Congreso 352 del 20 abril de 2023 (fl. 62. De esta forma, se observó la exigencia prevista en el inciso final del artículo 160 de la Constitución, adicionado por el artículo 8 del Acto Legislativo 1 de 2003.

Debate y aprobación: la votación del texto del proyecto de ley se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2022, esto es, la sesión inmediatamente siguiente a aquella en la que se anunció el proyecto de ley, tal como consta en el Acta 036, publicada en la Gaceta del Congreso 298 de abril 12 de 2023 (fl. 36 - 42. El texto definitivo aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes se publicó en la Gaceta del Congreso 1736 de diciembre 29 de 2022 (fl. 2.

A continuación, se precisa la forma en que se dio cumplimiento a la exigencia del quórum deliberatorio y decisorio que establece el artículo 145 de la Constitución, así como a la de votación nominal y pública que requiere el artículo 133 de aquella, para la aprobación de: (i) la proposición positiva del informe de ponencia; (ii) el articulado del proyecto de ley y (iii) el título del proyecto de ley y la intención de que sea ley de la República:

Proposición final	Articulado	Título y pregunta
Quórum: 17 integrantes / 15 asistentes	Quórum: 173 integrantes / 159 asistentes	Quórum: 173 integrantes / 159 asistentes
Voto–	Voto–	Voto–
Sí: 131 No: 0	Sí: 123 No: 0	Sí: 121 No: 8

El proyecto no se consideró en más de dos legislaturas: el proyecto de ley no se consideró en más de dos legislaturas, tal como lo ordena el artículo 162 de la Constitución. En efecto, el proyecto de ley se radicó en el Congreso de la República el 1 de diciembre de 2021 y finalizó su trámite con el debate y la aprobación por parte de la plenaria de la Cámara de Representantes, el 5 de diciembre de 2022 (en sesión plenaria ordinaria). De esta manera, la consideración y el trámite del proyecto de ley objeto de control constitucional se surtió en menos de dos legislaturas, a saber: la primera, del 20 de julio de 2021 al 20 de junio de 2022 y la segunda del 20 de julio de 2022 al 20 de junio de 2023. Finalmente, se precisa que en el procedimiento de aprobación del proyecto de ley no fue necesario acudir al trámite de conciliación.

Modificación del proyecto. En el trámite del proyecto de ley no se modificó el contenido del tratado, según lo dispone el artículo 217 de la Ley 5ª de 1992, y tampoco se introdujeron modificaciones al proyecto de ley, por lo que se respetaron los principios de consecutividad e identidad flexible.

A modo de síntesis, el trámite que se surtió tanto en la comisión como en la sesión plenaria del Senado de la República puede evidenciarse en las actas de las sesiones y en las gacetas respectivas del Congreso, así:

Presentación del proyecto de ley:	Ponencia	Anuncio	Discusión y aprobación	Publicación
Primer debate (Comisión)	En la Gaceta del Congreso 232 de diciembre 30 de marzo de 2022 se publicó el texto.	El 19 de abril de 2022, como consta en el Acta 18, publicada en la Gaceta del Congreso 718 de junio 14 de 2022 (fl. 27), se anunció el proyecto.	El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevaron a cabo en la sesión del 21 de abril de 2022, según consta en el Acta 19, publicada en la Gaceta del Congreso 719 de 14 de junio de 2022 (fls. 5-7).	Gaceta del Congreso 408 de mayo 4 de 2022 (fls. 20), contiene la publicación respectiva.
Segundo debate (Plenaria)	Gaceta del Congreso 408 de mayo 4 de 2022 (fl. 10). Se debe señalar que, mediante Gaceta 538 de mayo 19 de 2022 se realizó nota aclaratoria al informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley Número 277 de 2021 Senado.	El anuncio previo al debate se llevó a cabo el 11 de agosto de 2022, como consta en el Acta 05, publicada en la Gaceta 1103 del 19 de septiembre de 2022 (fl. 20)	La votación del texto del proyecto de ley se llevó a cabo el 16 de agosto de 2022. Gaceta 1286 de octubre 20 de 2022 (fl. 20-23)	Gaceta del Congreso 928 del 18 de agosto de 2022 (fl. 8), contiene la publicación del texto.

El trámite que se surtió tanto en la comisión como en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes puede evidenciarse en las actas de las sesiones y en las gacetas respectivas del Congreso, así:

Ponencia		Anuncio	Discusión y aprobación	Publicación
Primer debate (Comisión)	Gaceta del Congreso 1246 de octubre 13 de 2022 (fls. 1-13), contiene la ponencia respectiva.	Acta No 10 del 1°noviembre  de 2022. Gaceta del Congreso 464 de mayo 11 de 2023, contiene el anuncio del proyecto.	El debate y la aprobación del proyecto de ley se llevaron a cabo en la sesión del 16 de noviembre de 2022, según da cuenta el Acta 11 del 16 de noviembre de 2022, publicada en la Gaceta del Congreso 469 de mayo 11 de 2023 (fls. 4-7).	Gaceta del Congreso 1523 de noviembre 28 de 2022 (fls. 18), en la que se encuentra publicado el proyecto.
Segundo debate (Plenaria)	Gaceta del Congreso 1523 de noviembre 28 de 2022 (fls. 9-17), que contiene la ponencia respectiva.	Acta 35 del 30 de noviembre de 2022, publicada en la Gaceta del Congreso 352 de1 20 de abril de 2023, contiene el anuncio del proyecto.	La votación del texto del proyecto de ley se llevó a cabo el 5 de diciembre de 2022 según da cuenta el Acta 36 del 5 de diciembre de 2022, publicada en la  Gaceta 298 del 12 de abril de 2023.	Gaceta del Congreso 1736 del 29 de diciembre de 2022, contiene la publicación del proyecto.

Análisis del impacto fiscal sobre el proyecto de ley. Reiteración de jurisprudencia

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, en todo proyecto de ley que se ordene un gasto o que se otorguen beneficios tributarios debe hacerse explícito el impacto fiscal de la propuesta, lo cual debe ser compatible con el marco fiscal de mediano plaz . Esta obligación constituye un parámetro de racionalidad legislativa que está encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre ellos el orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación efectiva de las leye. Tal exigencia implica tres deberes específico.

Primero, el deber de los autores de la iniciativa de incluir en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas, los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingresos adicionales para su financiamiento. En el caso de proyectos de ley de iniciativa de miembros del Congreso, si bien no se impone un análisis exhaustivo o detallado, “se requiere una mínima consideración al respecto, de modo que sea posible establecer los referentes básicos para analizar los efectos fiscales.

Segundo, el deber del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de rendir en cualquier tiempo durante el respectivo trámite ante el Congreso de la República su concepto sobre la consistencia del análisis sobre el costo fiscal, sin que este se oponga al Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Tercero, en el caso de proyectos de ley de iniciativa gubernamental que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, la exposición de motivos debe contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de ingresos o aumento de gastos, de conformidad con el análisis y aprobación que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Públic.

Ahora bien, y además de estos tres deberes, la Corte realizó una precisión adicional frente a los proyectos de ley de iniciativa gubernamental. En la Sentencia C-116 de 2024, esta corporación explicó que existen obligaciones específicas y cualificadas en cabeza, de un lado, del Gobierno nacional y, del otro, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así:

«El Gobierno nacional: está obligado a incluir en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de esos costo. Para el efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución, el presidente de la República y un ministro o un director de departamento, “en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público: tiene el deber de analizar y aprobar la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumento de ingresos contenida en el proyecto de le.»

Además, la Corte sostuvo que en el evento en el que la radicación del proyecto no se acompaña con el concepto de impacto fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se prevén dos alternativas para dar cumplimiento de este deber. La primera de ellas consiste en la activación de la obligación general a cargo de esa cartera de rendir concepto, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite legislativo. La segunda, consiste en la posibilidad de que ese ministerio no presente un concepto escrito, pero sí haga una exposición oral durante una sesión en comisión o en la plenaria de alguna de las dos cámaras, informando sobre «el costo fiscal [de la iniciativa], sus fuentes de financiamiento y su compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Ahora bien, desde una perspectiva material (presupuesto material), dicho deber opera respecto de órdenes de gasto y beneficios tributarios. Sobre la primera categoría, la Corte Constitucional ha precisado que es necesario identificar dos aspectos. El primero, relacionado con un análisis gramatical, esto es, si las disposiciones “establecen un mandato imperativo al Ejecutivo o si contienen un título jurídico suficiente para la posterior inclusión de la partida presupuestal correspondiente en la ley de presupuesto, de conformidad con la disponibilidad de los recursos, las prioridades del Gobierno [Nacional], y en armonía con los principios y objetivos generales señalados en el Plan Nacional de Desarrollo. El segundo se refiere a la verificación sobre su ejecución, pues “debe tenerse en cuenta no solo la imperatividad aparente del enunciado, sino también otros factores, especialmente el hecho de determinar si su ejecución está supeditada o no a la expedición de otras normas con fuerza de ley.

La jurisprudencia también ha precisado que si no se verifican las condiciones precitadas, no se puede calificar el deber como una orden de gasto, sino como una autorización de esta naturaleza. Así, la Corte precisó que la identificación de una orden de gasto “(…) debe tenerse en cuenta no solo la imperatividad aparente del enunciado, sino también otros factores, especialmente el hecho de determinar si su ejecución está supeditada o no a la expedición de otras normas con fuerza de le.

Sobre los beneficios tributarios, esta Corte ha sostenido que “para que una determinada disposición se pueda considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar al sujeto o actividad destinataria de la misma en una situación preferencial o de privilegio, con fines esencialmente extrafiscales. En este orden, son beneficios tributarios, por ejemplo, “las exenciones, las deducciones de base, los regímenes contributivos sustitutivos, la suspensión temporal del recaudo, la concesión de incentivos tributarios y la devolución de impuestos. Sobre el concepto de exenciones tributarias se ha señalado que estas “tienen lugar cuando una norma exonera del tributo determinados actos o personas que normalmente estarían gravados; es decir, cuando habiéndose presentado el hecho generador, la ley estipula que no se producirán sus consecuencias o ello ocurrirá solo de forma parcial.

La Corte Constitucional tiene establecido que el análisis de impacto fiscal es exigible en materia de leyes que aprueban tratados internacionales. La Sentencia C-170 de 2021 sostuvo que este requisito debe acreditarse respecto de “tratados que consagren beneficios tributarios a favor de sujetos de derecho internacional, así como del personal diplomático o cooperante que apoya la ejecución de sus actividades en Colombia”. Sin embargo, la Corte precisó que esta exigencia sólo se predica de los proyectos de ley tramitados con posterioridad a la notificación de la aludida sentencia.

Ahora bien, la Sentencia C-126 de 2023 unificó la jurisprudencia de la Corte en relación con el momento a partir del cual es exigible la obligación contenida en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003. La Sala precisó que el requisito de impacto fiscal es exigible respecto de leyes aprobatorias de tratados internacionales, en los casos de proyectos de ley radicados en el Congreso de la República después del 30 de julio de 2021 (presupuesto temporal.

Sobre la noción de gastos, la Sentencia C-093 de 2024 explicó el avance jurisprudencial que existió en torno a dicho concepto e indicó que esta corporación, durante la mayor parte de ese desarrollo, se limitó a verificar el carácter imperativo de la disposición analizada para establecer si resultaban o no exigible el análisis previsto en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003. A modo de ejemplo, trajo a colación las sentencias C-395 de 2021, C-447 de 2022 y C-361 de 2023, en las que indicó la necesidad de establecer si las leyes aprobatorias de tratado ordenan o autorizan gastos, pues solo en el primer supuesto se consideraban exigible el análisis de impacto fiscal. Finalmente, la jurisprudencia vigente sobre el alcance del artículo 7º de la Ley 819 de 2003, exige verificar “además del criterio gramatical, resulta indispensable valorar si la disposición que establece el gasto se expresa en términos generales, de tal modo que para su concreción se requiera la intervención del ejecutivo a efectos de incluir las partidas presupuestales necesarias en la ley del presupuesto”.

En esa línea, en la Sentencia C-134 de 2023 la Sala Plena señaló que: “la ley ordena un gasto cuando (…) contiene un mandato imperativo de gasto y, por tanto, constituye un título jurídico suficiente y obligatorio para la inclusión de una partida en la ley de presupuesto”. En igual sentido, en dicha decisión se estableció lo que no constituye una orden de gasto: “aquella previsión legal [i] en la cual se autoriza un determinado gasto, que se puede o no incluir en el presupuesto, a discreción del Gobierno Nacional; [ii] en la cual no es claro si se prescribe una orden o una autorización de gasto, ya que el Gobierno también puede definir cómo ejecuta la disposición; [iii] en la que el legislador se limita a habilitar la realización de ciertos arreglos presupuestales, sin predeterminar que estos tengan que consistir en un gasto, o [iv] en los eventos en los cuales se confieren competencias”.

Así las cosas, la Sentencia C-093 de 2024 al hacer el estudio jurisprudencial sobre la noción de gasto, explicó que para identificar si la disposición sometida a control de constitucionalidad establece una orden de gastos y, en consecuencia, si son exigibles las obligaciones del artículo 7º de la Ley 819 de 2003, incluido el concepto al que se refiere el inciso 3º ibidem, se acude a dos elementos analíticos:

“Elemento gramatical	Elemento funcional
Se debe establecer si los términos de la norma, respecto de la inclusión del gasto en el presupuesto, son imperativos o facultativos	Se debe establecer si la norma se expresa en términos generales, de tal modo que para su implementación se requiera la intervención del ejecutivo a efectos de incluir las partidas presupuestales necesarias en la ley del presupuesto o algún tipo de desarrollo normativo relacionado”

En síntesis, la exigencia sobre el análisis de impacto fiscal respecto de leyes aprobatorias de tratados internacionales depende de que se acrediten dos presupuestos: de un lado, el factor temporal, según el cual el proyecto de ley aprobatoria del tratado internacional haya sido radicado con posterioridad al 30 de julio de 2021, fecha en la cual se notificó la Sentencia C-170 de 2021 y, del otro, el factor material, referido a que alguna de las disposiciones del tratado analizado contenga una orden de gasto o conceda un beneficio tributario.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de leyes aprobatorias de tratados internacionales porque contienen beneficios tributarios, en tres oportunidades, como se muestra en el siguiente cuadro:

Ley aprobatoria del tratado	Sentencia
Ley 2246 de 2022, aprobatoria del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos en relación con servicios aéreos entre y más allá de sus respectivos territorios”.	C-175 de 2023. Declaró la inexequibilidad de la ley. Sobre el presupuesto material, la Sala señaló que si bien el tratado no tenía como objeto la regulación de reglas tributarias, lo cierto es que dicho instrumento previó beneficios tributarios en los artículos 6 (exenciones a equipos de aeronaves, insumos para su operación y producto para venta o consumo en la aeronave) y 7.4 (exenciones a equipaje y carga en tránsito, de derechos de aduana, impuestos sobre el consumo y otros derechos y cargos nacionales y/o locales similares, razón por la cual se declaró la inexequibilidad de la ley por tratarse de un vicio insubsanable. Se encontró igualmente acreditado el requisito temporal, pues el proyecto se radicó con posterioridad a la notificación de la Sentencia C-170 de 2021.
Ley 2284 de 2023, por la cual se aprobó el “Acuerdo de incorporación de Singapur como Estado asociado a la Alianza del Pacífico integrado por la República de Chile, la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la República de Perú con la República de Singapur”.	Sentencia C-424 de 2023. Declaró la inexequibilidad de la ley aprobatoria. Desde el punto de vita material, la Sala encontró la necesidad de analizar el impacto fiscal, debido a que el instrumento internacional establecía la eliminación, exención o el reembolso de los aranceles aduaneros, los impuestos y otros cargos a la exportación, entre otros. Dicho análisis era exigible porque el proyecto se radicó con posterioridad a la notificación de la Sentencia C-170 de 2021, por lo que se cumplió el presupuesto temporal.
Ley 2274 de 2022, por medio de la cual se aprueba el “Convenio Marco de Cooperación entre la República de Colombia y el Reino de España”	C-459 de 2023. Declaró la inexequibilidad de la ley aprobatoria. Desde el punto de vista material, la Sala encontró que el instrumento internacional consagró beneficios tributarios a favor del personal cooperante de la misión diplomática y del director y/o coordinador de las Unidades de Cooperación en el exterior de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Desde el punto de vista temporal, la Corte encontró que la iniciativa se radicó con posterioridad a la notificación de la Sentencia C-170 de 2021.
Ley 2293 del 26 de abril de 2023, por medio de la cual se aprueba el “Protocolo Adicional del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y el Perú, por otra, para tener en cuenta la adhesión de la República de Croacia a la Unión Europea”.	C-116 de 2024. Declaró la inexequibilidad de la ley aprobatoria. El análisis era exigible porque el proyecto se radicó con posterioridad a la notificación de la Sentencia C-170 de 2021, por lo que se cumplió el presupuesto temporal. El proyecto de ley aprobatorio fue radicado en el Congreso de la República el 23 de septiembre de 2021, es decir, aproximadamente un mes y 23 días después de la notificación de ese fallo. Desde el punto de vita material, la Sala encontró la necesidad de analizar el impacto fiscal, debido a que el instrumento internacional establecía beneficios a la República de Croacia que no aplicaban previamente a ese país, tales como, la exoneración de aranceles aduaneros y de otros gravámenes para un alto porcentaje de productos importados.

En cuanto al estándar de análisis para determinar si procede exigir el análisis de impacto fiscal por la existencia de un beneficio tributario, esta Corte ha optado por un examen que identifica la naturaleza de las medidas relacionadas, para concluir silogísticamente que si estas tienen tal alcance, es preciso acreditar que se cumplió con la obligación prevista por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, so pena de declararse la inexequibilidad de la ley.

En la Sentencia C-459 de 2023, luego de una revisión de las normas que establecían beneficios en el tratado analizado, concluyó esta corporación lo siguiente: “teniendo en cuenta que las normas referidas exoneran del pago de impuestos y gravámenes nacionales a algunos actos y sujetos pasivos que normalmente estarían gravados, se considera que estas consagran beneficios tributarios que debieron ser analizados durante el trámite legislativo del proyecto que dio lugar a la expedición de la Ley 2274 de 2022, a la luz de los deberes y mandatos de actuación que se derivan del artículo 7° de la Ley 819 de 2003”. Por su parte, en la Sentencia C-175 de 2023 se señaló que: “De su literalidad [cláusula analizada] se deduce que esta disposición del tratado ubica a ciertos bienes en una situación preferencial al relevarlos de pagar derechos de aduana, impuestos sobre el consumo e, inclusive, impuestos del ámbito nacional y territorial”.

Ahora bien, en las sentencias citadas la Corte ha precisado aspectos puntuales como la temporalidad del beneficio o su impacto concreto. Sobre el primer asunto, la Sentencia C-175 de 2023 precisó que: “El tratamiento tributario aquí incorporado no se trata de un mero llamado a otorgar una exención futura, sino que implica el reconocimiento de un trato diferenciado a la línea aérea designada o a aquella con la que esta contrate, así la regulación nacional no la incluya y, en todo caso, teniendo en cuenta la normativa interna (...)”. Sobre el impacto concreto del beneficio, en la Sentencia C-424 de 2023, la Sala encontró varios beneficios de carácter tributario y precisó que dichas “cláusulas tienen un claro potencial de impacto fiscal”.

La Sala concluye que se deben verificar ciertos elementos frente a la exigencia de considerar el impacto fiscal en materia de benéficos tributarios como requisito del trámite aprobatorio de tratados internacionales, tales como: (i) que opere sobre beneficios tributarios, esto es, exenciones, exclusiones o tarifas preferenciales; (ii) que se predique de actos o de sujetos pasivos; (ii) que puedan recaer sobre impuestos nacionales o territoriales; (iii) basta con la identificación de un potencial impacto fiscal; y (iv) el análisis comprende la literalidad de la medida incorporada al instrumento internacional.

Como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-175 de 2023, “el alcance, magnitud o condiciones del régimen exceptivo no determina la necesidad de acreditar tal requisito orgánico, pues inclusive pudiera verificarse que el efecto práctico en términos fiscales fuera neutro, pese a lo cual, para los propósitos de racionalidad legislativa y la necesaria deliberación en este aspecto, lo que se demanda es que razonadamente el Gobierno exponga el análisis sobre la norma de cara a sus posibles incidencias fiscales”.

Previamente a abordar el estudio en el presente caso, debe tenerse en cuenta que en la Sentencia C-361 de 2023, la Corte Constitucional revisó el tratado entre Colombia y la República Italiana sobre asistencia legal recíproca en materia penal, cuyo texto es muy similar al que ahora se estudia. Sobre el análisis del impacto fiscal se sostuvo en dicha providencia:

“La Sala Plena constata que en el presente caso no se reúnen los presupuestos material ni temporal que condicionan la aplicabilidad de la exigencia prevista en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003. Esto, porque (i) ninguna disposición del Tratado otorga beneficios tributarios ni ordena gasto y (ii) el proyecto de ley y su exposición de motivos fueron radicados por el Gobierno nacional ante el Senado de la República el 26 de agosto de 2020. Esto es, más de once meses antes de la notificación de la sentencia C-170 de 2021. Por estas razones, la Sala se abstendrá de analizar dicha exigencia en el presente caso”. (Negrillas propias).

Sobre el particular, la Sala resalta, en primer lugar, que el argumento central que sustentó aquella sentencia en cuanto a no exigir el análisis sobre impacto fiscal en el caso, es el incumplimiento del presupuesto temporal. Este requisito es uno de los presupuestos cuya ocurrencia es indispensable de cara a exigir el análisis de impacto fiscal respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia. Sobre el particular, la Sentencia C-424 de 2023 sostuvo que “la jurisprudencia ha precisado que la exigencia del análisis del impacto fiscal de las leyes aprobatorias de los tratados o acuerdos internacionales es aplicable, siempre y cuando se cumplan los presupuestos material y temporal”. En esa medida, como se muestra enseguida, el caso que estudia ahora la Sala es diferente al previamente decidido, en cuanto al elemento temporal, pues en este caso, sí se verifica el cumplimiento de dicho presupuesto.

En segundo lugar, y frente al presupuesto material, pese a que la Sentencia C-361 de 2023 aludió a que ninguna disposición del tratado otorgaba beneficios tributarios ni ordenaba gasto, se trató de una consideración general que no refleja un análisis detallado de los artículos de aquel convenio en función de analizar el requisito de impacto fiscal, pues no se verificó el presupuesto temporal. Por lo anterior, constituyó una consideración general que no integró la razón de la decisión, pues la ausencia de estudio del impacto fiscal tuvo como causa la inaplicación de dicho requisito a la ley aprobatoria del tratado que se estudió.

Análisis del caso concreto. De conformidad con las reglas jurisprudenciales descritas, la Sala Plena concluye que en el presente asunto se reúnen los supuestos temporal y material que hacen exigible el análisis de impacto fiscal en el trámite legislativo de aprobación del instrumento bajo estudio, como se explica a continuación:

Análisis del elemento temporal para la exigencia del requisito. En el expediente está acreditado que la Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro de Justicia y del Derecho radicaron el proyecto de ley que aprueba el Convenio, el 1º de diciembre de 2021, según da cuenta la constancia secretarial respectiv. Por lo anterior, la ley aprobatoria del Tratado fue radicada con posterioridad al 30 de julio de 2021, fecha en la que se notificó la Sentencia C-170 de 2021, desde cuando se hizo exigible el análisis del impacto fiscal en relación con leyes aprobatorias de tratados internacionales.

Como el Convenio incluye beneficios tributarios, era exigible el análisis de impacto fiscal como requisito para el trámite de la ley aprobatoria, procede ahora la Corte a establecer si el mismo se dio durante el procedimiento legislativo, en las condiciones que tiene prevista la jurisprudencia constitucional.

Trámite legislativo y análisis de impacto fiscal. La Sala encuentra que, de conformidad con el numeral 20 del artículo 142 de la Ley 5^a de 1992, el Gobierno Nacional tiene iniciativa privativa respecto de las leyes aprobatorias de los tratados o convenios que celebre Colombia con otros Estados. Como el proyecto es de iniciativa gubernamental, el estándar en cuanto al análisis de impacto fiscal aplicable es estricto y, en consecuencia, la exposición de motivos o las ponencias correspondientes deben contener esa referencia, así como el estudio sobre la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de ingresos o aumento de gastos, de conformidad con el análisis y aprobación que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Públic.

Exposición de motivos. En la exposición de motivo, el Gobierno nacional, a través de la Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro de Justicia, se refirió a los siguientes temas en el documento: (i) la relación del Convenio con la Constitución, como un instrumento para afianzar la seguridad jurídica y el acceso a la justicia; (ii) la cooperación judicial entre Estados como un insumo para la lucha contra la delincuencia, sin transgredir los límites de la autonomía de los Estados; (iii) una descripción general de los artículos del Convenio. En dicho documento no se aludió a los costos fiscales de la iniciativa, así como tampoco existe prueba de un documento anexo al respecto.

Ponencia para primer debate en Senado. La ponencia para primer debat en la Comisión Segunda del Senado correspondió a la senadora Paola Holguín. En el informe correspondiente se sostuvo que no era necesaria ninguna modificación al proyecto radicado por el Gobierno nacional. El texto expone el contenido del Convenio de manera general y alude a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificada por Colombia mediante la Ley 800 de 2003 y revisada por la Corte Constitucional. Resalta que la asistencia judicial es una obligación de los Estados suscriptores. En el texto no hay concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni análisis sobre la materia.

Ponencia para segundo debate en Senado. La ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senad reprodujo integralmente la ponencia para primer debate, razón por la cual tampoco contiene concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni análisis sobre impacto fiscal.  

Ponencia para primer debate en Cámara de Representantes La ponencia correspondió a Jhoany Carlos Alberto Palacios Mosquera, Carmen Felisa Ramírez Boscán y Edison Vladimir Olaya Manrique. En el informe se presentó una síntesis del Convenio y se transcribió su texto. Se describió la finalidad de los acuerdos de cooperación y su carácter instrumental, así como una breve referencia a la constitucionalidad de las medidas, en la que se indicó la competencia del Congreso para aprobar o improbar los tratados. No se aludió a la existencia de un concepto sobre impacto fiscal, ni se hizo análisis al respecto.

Ponencia para segundo debate en Cámara de Representantes. En esta ponenci se reiteró, por los mismos ponentes, el contenido de la ponencia presentada para primer debate en Cámara de Representantes y, en consecuencia, tampoco se acreditó concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o análisis particular sobre beneficios tributarios o gastos.   

Ahora bien, el 12 de marzo de 2023, en el marco de la revisión constitucional del tratado, el director de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación respondió al auto de pruebas. En el documento de respuesta adjuntó algunos documentos producidos en curso de la negociación de este instrumento e intervino para comentar el Convenio en su calidad de entidad técnica. Sobre el tema de los gastos contemplados por el artículo 21, expuso que:

“El artículo 21 del Convenio regula el tema de distribución de los gastos entre los países para la realización de las diferentes actividades que hacen parte de la colaboración judicial. La distribución resulta razonable en tanto que la Parte requirente deberá sufragar los gastos que se generen con ocasión de ciertas actividades, como los honorarios de peritos, el traslado, estadía y presencia sus representantes en las diligencias respectivas, entre otros. Cuando los gastos sean muy cuantiosos las autoridades centrales de cada parte deberán concretar las condiciones en que se dará cumplimiento a la solicitud, así como la manera en que se sufragan los gastos.  

Mas adelante, la Fiscalía General de la Nación sostuvo que la suscripción del convenio “no implica per se el compromiso de partidas presupuestales de los Estados firmantes”. Finalmente, precisó que “la firma del convenio podría conllevar la firma de acuerdos específicos de asistencia judicial, los cuales no se podrán ejecutar por medio de contratación directa en el marco de la ley de garantías”.

En consecuencia, está probado que en el trámite legislativo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no rindió el concepto respectivo, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, y que, ni en la exposición de motivos ni en las ponencias correspondientes, se incluyó un análisis tal.

Análisis del presupuesto material para la exigencia del requisito. Como se explicó, desde el punto de vista material se pueden diferenciar dos clases de medidas incluidas en los tratados, las cuales determinan que se deba cumplir con dicho requisito. De un lado, la imposición de gastos por parte del instrumento internacional y, de otro, el establecimiento de un beneficio tributario.

La Sala observa que, desde una perspectiva general y literal, el Convenio en revisión incluye tanto gastos como beneficios tributarios.

Sobre las normas del Convenio que implican u ordenan gasto, la Sala advierte principalmente que el artículo 21 del instrumento contiene la cláusula de gastos derivados de la ejecución de las solicitudes de asistencia. Este enunciado remite a otras disposiciones del instrumento, como: (i) el artículo 14.2 que se ocupa de las condiciones y forma de pago frente a los gastos derivados de la solicitud de comparecencia de las personas; (ii) el artículo 16 que regula el traslado temporal para prestar testimonio como testigo o víctima, o para otras actuaciones procesales, lo que significa gastos de transporte al territorio del requirente a su territorio y regreso, así como la estadía y otros gastos asociados al traslado; (iii) el artículo 9.2 sobre gastos relacionados con el transporte, la estadía y la presencia de los representantes de autoridades competentes de la Parte Requirente; (iv) los gastos derivados de la protección de las personas citadas o trasladadas al territorio de la Parte requirente, de acuerdo con el artículo 17; y (v) los gastos derivados de programas de cooperación entre las partes.

El artículo 21 es entonces la cláusula principal en cuanto a los gastos ordinarios previstos por el Convenio, por lo que la Sala enfocará su análisis en dicho artículo, cuyo texto es el siguiente:

Artículo

Contenido

Artículo 21. GASTOS

1. Sin perjuicio de un acuerdo sobre el particular entre las Partes, la Parte Requerida asumirá los gastos ordinarios de la ejecución de solicitudes de asistencia judicial, salvo los siguientes gastos que asumirá la Parte Requirente: a) Gastos relativos al transporte de las personas a su territorio y de regreso, conforme a los artículos 14 y 16 del presente Convenio, y a su estadía en este territorio, así como otros pagos qué correspondan a estas personas b) Gastos y honorarios de peritos c) Gastos relativos al transporte, la estadía y a la presencia de los representantes de autoridades competentes de la Parte Requirente durante la ejecución de la solicitud, de conformidad con el numeral 2 del artículo 9 del presente Convenio d) Gastos relativos al envío y devolución de objetos trasladados del territorio de la Parte Requerida al territorio de la Parte Requirente e) Los gastos relativos a la protección de personas estipulado en el Artículo 17 del presente acuerdo 2. En caso de que la solicitud requiera de gastos cuantiosos o de carácter extraordinario, como es el caso de los equipos de investigación conjunta y las entregas controladas, las Autoridades Centrales de las Partes se consultarán para determinar las condiciones en que se dará cumplimiento a la solicitud, así como la manera como se sufragarán los gastos

De acuerdo con este enunciado normativo, la Sala constata que el esquema de gastos tiene dos modalidades. La primera modalidad es el acuerdo entre las partes sobre la distribución de los pagos. Dicho acuerdo opera de forma prevalente a la regulación del tratado, según se sigue de la expresión “sin perjuicio de un acuerdo entre las partes”. Ante la falta de acuerdo de las partes operan las reglas sobre gastos contenidas en el artículo 21, el cual establece dos tipos de reglas en materia de gastos.

Una de carácter general consiste en que a la parte requerida le corresponde asumir los gastos ordinarios de la ejecución de solicitudes de asistencia judicial. De acuerdo con el artículo , el contenido de la asistencia supone, entre otras cosas, notificación de documentos, traslado de personas, ejecución de medidas sobre bienes, citaciones a testigos o personas investigadas, y ejecuciones de inspecciones judiciales.

Ahora bien, a la Parte Requirente le corresponde asumir los siguientes gastos: (i) el transporte y viáticos de las personas, la estadía en su territorio y su regreso; (ii) los gastos y honorarios de peritos; (iii) los gastos relativos al envio y devolución de objetos; (iv) los gastos relacionados con los representantes de sus autoridades durante la ejecución de las actividades de asistencia; (v) los gastos derivados del envío y devolución de objetos trasladados del territorio de la Parte Requerida al territorio de la Parte Requirente; y (vi) los gastos relacionados con la protección de las personas citadas o trasladadas a su territorio.

Sobre el tema de gastos, en la reciente Sentencia C-093 de 2024, la Corte Constitucional adelantó la revisión oficiosa de constitucionalidad de la Ley 2280 del 29 de diciembre de 2022, “por medio de la cual se aprueba el «Tratado sobre traslado de personas condenadas entre la República de Perú y la República de Colombia», suscrito el 27 de febrero de 2018”.

Dicha sentencia contiene un balance de la jurisprudencia sobre lo que ha de considerarse como gastos para efectos de la regla sobre el análisis de impacto fiscal en el trámite de proyectos de ley. En general, en esa providencia se identificaron dos elementos de cara a determinar si una disposición del tratado objeto de control de constitucionalidad establece o no un gasto. Para este propósito se sostuvo que el análisis se enfoca en el elemento gramatical, por un lado, y en el elemento funcional, por el otro.

Esta Corte explicó que el elemento gramatical “supone establecer si la disposición que establece el gasto contiene un mandato imperativo al poder Ejecutivo o si contiene un título jurídico suficiente para la posterior inclusión de la partida presupuestal correspondiente en la ley del presupuesto.

En cuanto al elemento funcional, se explicó que implica “estudiar si la norma le impone al Ejecutivo la asunción de unos gastos y, particularmente, si para la implementación de la disposición se necesita desarrollo alguno. De ser así, no estaría acreditado el elemento funcional objeto de análisis.

Como se indicó, en la Sentencia C-093 de 2024, la Sala estudió la cláusula de gastos del Tratado sobre traslado de personas condenadas entre la República de Perú y la República de Colombia. El artículo 14 de aquel preveía que el traslado de la persona condenada corresponde a la parte receptora, salvo los costos causados en el territorio de la parte trasladante. A dicha parte -receptora- también le correspondía asumir los costos por la continuación de la ejecución de la condena con posterioridad al traslado. Estas reglas se complementan con una cláusula según la cual “la Parte Receptora podrá solicitar a la persona condenada el pago de la totalidad o de una parte de los gastos del traslado”.

La Corte Constitucional sostuvo entonces que los gastos “(…) no contienen un mandato imperativo al Gobierno Nacional; por lo que no pueden ser asimilados con una orden de gastos para los efectos del artículo 7º de la Ley 819 de 2003. Esto, al menos, por dos razones: primero, porque aquellas disposiciones autorizan al GN a asumir los gastos de traslado de los colombianos o, si a bien lo tiene, exigirlos a la persona trasladada. Y, segundo, porque los gastos de traslado generados en el territorio del Perú deben ser asumidos por dicho Estado, cuando este sea la Parte Trasladante”.

En la misma línea, la sentencia precisó, a partir de una interpretación sistemática del tratado, que el traslado de personas es un acto discrecional de las partes, de acuerdo con el artículo 2 del instrumento. Así concluyó que: “debido a que en virtud del carácter discrecional de la decisión sobre el traslado, las disposiciones en comento no implican una orden inmediata para asumir gastos, esto es, no suponen la imposición de una orden de pago de los gastos de todas las personas que cumplan los requisitos previstos en el artículo 5º del Tratado y que aporten los documentos a los que se refiere el artículo 6º ibidem”.

La Sala encontró que el esquema de gastos de aquel tratado no contenía un mandato imperativo al ejecutivo para la realización de estos, por lo que no se acreditó el elemento gramatical. Concluyó entonces la sentencia que no se trataba de una orden de gasto y, en consecuencia, que no se acreditó el presupuesto material de cara a exigir el cumplimiento del deber de analizar el impacto fiscal en el trámite legislativo del caso.  

A pesar de lo anterior, la Sala abordó el elemento funcional y sostuvo que el artículo 14 del aludido convenio en materia de gastos, no implicaba una orden inmediata para asumirlos, por dos razones. Primero, porque “(…) la efectividad material del artículo 14 del Tratado supone la intervención del Ejecutivo para incluir las partidas presupuestales necesarias, no solo para aceptar el traslado sino también para incorporar las partidas presupuestales requeridas para la operatividad de tales traslados desde y hacia el territorio nacional”. Segundo, porque “los gastos asociados con la ejecución de la condena que pudieren llegar a generarse durante una vigencia que ya se inició, en estricto sentido, no se pueden considerar nuevos gastos y, en consecuencia, tendrían que estar financiados con cargo al presupuesto apropiado por las entidades del Sector Justicia y del Derecho, encabezadas por el Ministerio de Justicia y del Derecho (…)”.

Para la Sala, la decisión referida constituye un precedente relevante que debe considerarse en el análisis de la cláusula de gastos que contiene el tratado objeto de control, razón por la cual con base en sus consideraciones procederá al estudio sobre el requisito material respecto de los gastos a los que alude el Convenio entre Colombia y Costa Rica en cuanto asistencia judicial en materia penal.

Análisis del presupuesto gramatical. Un primer elemento del esquema de gastos definido en el artículo 21 del instrumento sub examine parecería sugerir una redacción imperativa, pues se establece que la Parte Requerida “asumirá” los gastos ordinarios para la ejecución de solicitudes de asistencia judicial, salvo los que “asumirá” la Parte Requirente. Desde el punto de vista gramatical, asumir significa, entre otras cosas, hacerse cargo, responsabilizarse de algo o aceptarlhttps://www.rae.es/dpd/párrafo#:~:text=Signo%20ortográfico%20auxiliar%20(§)%20que,»%20(RAE%20Esbozo%20%5BEsp.

La jurisprudencia de esta Corte “ha descartado la aplicación de los efectos del artículo 7º de la Ley 819 de 2003, al interpretar expresiones cuyo contenido gramatical puede ser catalogado como imperativo, como, por ejemplo, la expresión “se financiarán”, frente a la cual se concluyó que era necesario interpretarla como una “simple autorización” para los efectos del mencionado artículo orgánico, debido a que el GN podía decidir si incluía o no las correspondientes partidas en la Ley de Presupuesto Nacional.

De acuerdo con esta regla, una interpretación sistemática del presente tratado da cuenta de que los gastos no tienen carácter imperativo y, en consecuencia, no constituyen una orden de gasto, por varias razones.

Primero porque, como se explicó (§ 75), el esquema de gastos se define por las partes, razón por la cual las reglas del tratado sólo operan de manera subsidiaria y ante la falta de dicho acuerdo. Entonces, el primer mecanismo para definir los gastos que se originen por la asistencia judicial, depende exclusivamente de las partes, por lo que su fuente es el acuerdo y no una orden imperativa de asumirlos derivada del tratado. En la misma lógica, los gastos cuantiosos o extraordinarios derivados de la adquisición de los equipos de investigación conjunta y las entregas controladas serán objeto de consulta entre las partes, con el fin de determinar las condiciones de cumplimento de la solicitud, así como la forma en que podrán ser financiados (art. 21.1).

Sobre otro tipo de gastos, como los de cooperación entre las Partes, el tratado sigue una lógica similar. En efecto, el artículo 22, sobre mecanismos para facilitar la cooperación jurídica en materia penal, dispone en su numeral 3 lo siguiente: “las Partes, a través de sus Autoridades Centrales, financiarán la cooperación a que se refiere el presente Artículo con los recursos asignados en sus respectivos presupuestos, de conformidad con su disponibilidad, afectación y lo establecido en su respectiva legislación interna”. Nuevamente, el instrumento no impone una orden de gasto directa en la ejecución de los recursos de cooperación que impida al Gobierno nacional, en este caso con cargo a recursos de la Rama Judicial, definir las partidas presupuestales para su consecución.

En otras oportunidades, la Corte ha llegado a una conclusión similar. En la Sentencia C-360 de 2023, la Sala analizó el “Tratado relativo a la transmisión electrónica de solicitudes de cooperación jurídica internacional entre autoridades”, que disponía que las partes debían acordar un reglamento de financiación. Al analizar si esta regla creaba un gasto, la Sala concluyó que: “el mecanismo de financiación previsto por el artículo 10 del acuerdo no implica un gasto, sino una habilitación en el marco del deber de financiación. Además, el reglamento de financiación, por sí mismo, no representa un gasto. Cosa distinta es que pueda implicar un gasto futuro derivado del funcionamiento propio de Iber@”.

Segundo, y ante ausencia de acuerdo entre las partes, la interpretación sistemática del Convenio da cuenta que la asunción de los gastos sólo opera si media una solicitud de asistencia. El artículo 1 establece la obligación de las Partes de brindar asistencia judicial mutua en materia penal, de manera amplia y recíproca. El numeral 5 de este mismo artículo dispone que el Convenio aplicará a cualquier solicitud de asistencia judicial presentada después de la entrada en vigor del texto, incluso cubriendo actos u omisiones que ocurrieron con anterioridad a dicha vigencia. Por su parte, el artículo 6 se ocupa de los requisitos que debe contener la solicitudes de asistencia judicial.

De los artículos previamente citados, se deriva que la obligación de los gastos responde a la existencia de una solicitud. Dicha solicitud, es el requisito inmediato que da lugar a los costos ordinarios de la asistencia.

En estos términos, y desde la perspectiva de los gastos, el esquema de pagos sólo se activa en los casos en los que existe una solicitud por cualquiera de las partes. Esta cuestión es trascendental de cara a determinar el carácter imperativo del tratado en la materia, pues los gastos no tienen origen inmediato en las cláusulas del tratado, sino en la existencia de una solicitud por cualquiera de las partes.

Ahora bien, es importante diferenciar las posiciones de aquellas respecto de los gastos, en línea con la lectura que se viene haciendo. En los casos en los que Colombia tenga la calidad de parte requerida (Costa Rica hace una solicitud de asistencia a Colombia), las reglas sobre gastos no suponen la imposición de una orden de pago para ejecutar todas las solicitudes que presente el Estado requirente. Esta conclusión está sustentada en que el propio tratado contiene dos cláusulas relevantes para limitar las solicitudes. La primera se refiere a que aquellas deben cumplir unos requisitos especiales, de conformidad con el artículo 6.4 del tratad

, razón por la cual no toda solicitud implica la asunción inmediata de un gasto, pues se deben cumplir los requisitos previstos por el Convenio. La segunda es que la Parte Requerida y, en particular, la Autoridad Central del Estado (Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Justicia y el Derecho en el caso de Colombia) pueden denegar la solicitud, entre otras razones porque pueda causar daño a la soberanía, a la seguridad, al orden público o a otros intereses esenciales de la Parte Requerida, de acuerdo con el artículo 3 del Convenio.

Esta interpretación se refuerza con la lectura de otras cláusulas del tratado. El artículo 12 permite que las partes, por conducto de sus autoridades centrales y de conformidad con su legislación, anticipen el envío voluntario de elementos probatorios para intercambiar información respecto a hechos penalmente sancionables, entre otras cosas, que permitan o motiven a la parte receptora a presentar una solicitud de asistencia. Esto demuestra que un elemento central del Convenio es la solicitud de asistencia como actuación voluntaria de las partes.

En estos términos, la Sala concluye, desde una perspectiva gramatical, que no existe una orden de gasto inmediata derivada del artículo 21 del Convenio, sino una autorización de gasto que opera sobre la existencia de una solicitud de ejecución, la cual puede ser acordaba entre las partes e incluso puede ser denegada. Ahora bien, es importante resaltar que, aunque la fuente de la obligación es el Convenio, la solicitud de asistencia opera como una condición para generar el gasto, razón por la cual no existe una orden de gasto inmediato.

Sobre el criterio funcional, cuyo alcance estudia si la norma impone la asunción de gastos y, particularmente, si para la implementación de la disposición se necesita desarrollo normativo alguno o si el gasto es inmediato, la Sala observa que tampoco se verifica en el presente caso.

La aceptación de los gastos derivados de la asistencia judicial por parte del Estado colombiano no tienen efectos presupuestales inmediatos. En este punto es relevante considerar que el Convenio define dos escenarios en relación con los gastos. Un primer escenario es que Colombia obre como Parte Requirente, frente a lo cual es evidente que los gastos que deriven de su ejecución dependen exclusivamente de la decisión de las autoridades centrales del Estado. En efecto, cuando las solicitudes de asistencia judicial elevadas por Colombia se realizan, en etapa de indagación o investigación, serán remitidas por la Fiscalía General de la Nación (art 4.1). Por su parte, cuando las solicitudes de asistencia judicial elevadas por Colombia se realizan en etapa de juicio, serán remitidas por el Ministerio de Justicia y el Derecho (art 4.1).

En ese sentido, se trata de una obligación que si bien tiene como fuente el tratado, está sujeta a una condición, por lo que puede entenderse como un acto puramente voluntario que tiene como efecto que las autoridades nacionales definan las partidas presupuestales que sustenten los gastos para atender las solicitudes de asistencia judicial en las que Colombia actúa como Parte Requirente. No se trata entonces de un gasto nuevo e inmediato, sino de la ejecución de los recursos presupuestales previamente aprobados, y que si bien tienen como fuente el tratado, están sujetos a una condición. En efecto, el Decreto 016 de 2014, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación, se refiere a las funciones del fiscal general de la Nación en materia de cooperación, a la dirección de cooperación internacional (art. 12); a las funciones del CTI en materia de cooperación (art. 12A), entre otras. Por su parte, el ministro de Justicia tiene como función, entre otras, promover la cooperación judicial y técnica, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2011. Asimismo, de acuerdo con el artículo 7 ibidem existe una oficina de Asuntos Internacionales en esa cartera, encargada de las funciones de cooperación judicial y asistencia judicial, además de elaborar proyectos de tratados en la materia. En ese entendido, quien determina si se solicita una asistencia judicial y, por tanto, si se incurre en la condición que genera el gasto es cada una de las entidades que realiza tal solicitud.

Un segundo escenario es que Colombia obre como Parte Requerida y deba asumir los costos de la asistencia judicial pedida por Costa Rica. La Sala considera que los gastos asociados a esos requerimientos no pueden calificarse como gastos nuevos que deban ejecutarse de manera inmediata. Indefectiblemente los gastos derivados de las solicitudes que se cursen ante Colombia, se ejecutan en una determinada vigencia fiscal que está en ejecución. Por lo anterior, han de imputarse a los presupuestos aprobados para la Fiscalía General de la Nación, en materia de cooperación y para el Ministerio de Justicia y del Derecho, que son las Autoridades Centrales del Estado. Por ende, la Sala considera que desde el punto de vista funcional, el artículo 21 del Convenio tampoco genera gastos que requieran el análisis de impacto fiscal ordenado por la Ley 819 de 2003.

Conclusión sobre el análisis material de impacto fiscal respecto de la creación de gastos. De conformidad con lo anterior, la Sala Plena constata que para el trámite de la ley aprobatoria del tratado sub examine no era exigible el análisis de impacto fiscal, por cuanto dicho instrumento no crea gastos, en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional. Como se expuso, el artículo 21 del Convenio y sus cláusulas asociadas autorizan un gasto, pero no lo imponen ni establecen su causación inmediata.

Con todo, la Sala llama la atención sobre un aspecto adicional: la ejecución de las obligaciones derivadas del artículo 16 del Convenio. Este artículo regula el traslado provisional de personas detenidas, incluso las que están cumpliendo condena. En general, el artículo establece que, en el marco de la asistencia, se permite el traslado temporal de una persona para prestar testimonio como testigo o víctima con el consentimiento de la Autoridad Central de la Parte Requerida. Aunque este artículo tampoco genera un gasto, pues los costos de dicho traslado los asume la Parte Requirente y dependen del consentimiento de la Parte Requerida, que puede negar el traslado, resulta importante llamar la atención respecto del uso de esta facultad por parte de Colombia y su impacto en los gastos que ya genera el sistema carcelario en nuestro contexto, afectado por un estado de cosas inconstitucionales no superado y declarado por primera vez en 1998 nuevamente en el año 2013 reiterado en 201 e incluso, ampliado en el año 202.

 El Estado debe garantizar los mínimos constitucionalmente asegurables a toda la población privada de la libertad, en caso de que se trate del traslado de una persona privada de la libertad, cuya duración pude superar incluso los noventa días, de acuerdo con el mismo artículo 16 del Tratado en revisión. De ahí la necesidad de resaltar el impacto que pueda tener esta solicitud en el contexto colombiano y la necesidad de garantizar las condiciones de reclusión digna. Así, el Gobierno nacional debe consultar la realidad del sistema penitenciario y carcelario en Colombia, pues en últimas, en él recae el impacto de tales determinaciones.

En ese sentido, el uso de los traslados tiene que tener en cuenta las garantías constitucionales que surgen de los derechos fundamentales como la dignidad humana, la salud, la alimentación y otros, que comprenden los ejes temáticos que la Corte ha podido constatar, son vulnerados de manera sistemática respecto de la población carcelari.  

Tal situación y realidad por la que atraviesa el sistema penitenciario y carcelario en el país, no puede ser desconocida por el Gobierno nacional frente a iniciativas que si bien, superan el analisis de impacto fiscal para su aprobación, generan un efecto negativo en otros ámbitos de protección de derechos fundamentales. Por lo que se hace necesario llamar la atención y requerir de manera vehemente sobre este particular a todas las instituciones comprometidas en la política criminal y penitenciaria del Estado y, sobre todo, a quienes definen las condiciones de reclusión.  

Como soporte de lo anterior y a efecto de demostrar la gravedad de la situación por la que atraviesa el aludido sistema, que da cuenta de la imposibilidad de pasar por alto las consideraciones que vienen de exponerse en el estudio de impacto fiscal de la medida, se incluyen datos estadísticos recientes tomados de las gráficas oficiales del Boletín Estadístico a febrero de 202 y que demuestran (i) el número real de población privada de la libertad a cargo del INPEC, discriminado por las distintas modalidades, la condición o modalidad en la que se esté ejecutando la medida; (ii) el comportamiento histórico total de la población privada de la libertad, capacidad y hacinamiento (periodo 2013-2024); (iii) la población privada de la libertad extranjera según su país de orige; y (iv) por último, la distribución del presupuesto del INPEC por rubros al mes de febrero de 2024 en la que se discrimina el costo promedio diario por persona privada de la libertad ($106.644), mensual ($3'199.327) y anual (38'391.926).  

Fuente: Tomado del Boletín Estadístico, Grupo Estadística, Oficina Asesora de Planeación, febrero de 2024 y tableros estadísticos.

Fuente: Tomado del Boletín Estadístico, Grupo Estadística, Oficina Asesora de Planeación, febrero de 2024 y tableros estadísticos.

(Información intramural actualizada al 6 de mayo de 2024).

Procede ahora el análisis sobre los beneficios tributarios a los que alude el instrumento internacional, para lo cual la Sala se referirá al numeral 5 del artículo 10 del mismo, cuyo texto es el siguiente:

Artículo	Contenido
Artículo 10.5 Recolección de evidencias físicas y elementos materiales probatorios en el Estado requerido.	5. A petición de la Parte Requerida, la Parte Requirente devolverá a la brevedad posible los originales de los documentos y objetos que le hayan sido entregados, de acuerdo con el numeral 1 del presente artículo. La entrega y devolución de los objetos en el marco de la asistencia judicial, se realizará libre de impuestos.

El artículo 10 del Convenio regula la recolección de evidencias físicas y elementos materiales probatorios en el Estado requerido. El enunciado tiene la siguiente estructura: (i) un deber de la Parte Requerida de recibir en su territorio, entre otros, “testimonios de testigos, víctimas y personas investigadas o procesadas, peritajes, documentos, objetos y demás pruebas señaladas en la solicitud, de acuerdo con su legislación y los transmitirá a la Parte Requirente”; (ii) un deber de protección de la Parte Requirente de los documentos y objetos entregados, el cual incluye la protección de derechos de terceros sobre tales documentos u objetos; y (iii) un deber de la Parte Requirente consistente en devolver a la brevedad posible los originales de los documentos y objetos que le hayan sido entregados, en el marco de la solicitud de asistencia.

Sobre este último deber -devolución de los originales de objetos y documentos- se crea una exención tributaria consistente en que cualquier operación respecto de dichos objetos y documentos está libre de impuestos. Esta regulación comporta un beneficio tributario porque el artículo del tratado deja libre y no permite el pago de impuestos en la ejecución del deber de devolución.

Sin embargo, la ambigüedad de la expresión “libre de impuestos” y la falta de precisión sobre las operaciones que comprende la devolución de los objetos y los documentos, impide determinar los tributos respecto de los cuales opera el beneficio. En concreto, podría tratarse de una exención respecto de objetos que son parte de la ejecución de la asistencia judicial, en los casos en los que Colombia actúa como Parte Requerida y está obligada a la devolución de los mismos. Sobre el particular, el beneficio tributario podría impactar los cobros derivados del pago de derechos de importación de bienes de procedencia extranjera e incluso el cobro del impuesto sobre las venta 1o https://normograma.dian.gov.co/dian/compilacion/docs/oficio_dian_1988_2016.htm, o podría cobijar también el caso de movilización de objetos como producto de operaciones que impliquen entregas controladas o de estrategias conjuntas de cooperación y capacitación en cuanto a la asistencia penal, previstas también en el Convenio. Tampoco es claro si la exención opera respecto de, por ejemplo, el tránsito de los objetos o de su almacenamiento.

Frente a los documentos, el artículo 7.1 establece que “todos los documentos, registros, declaraciones y cualquier otro material trasmitido de acuerdo a lo estipulado en este Convenio son exentos de cualquier legalización o apostilla, autenticación y otros requisitos formales”. Sobre este aspecto, tampoco es claro si la apostilla no es necesaria para los documentos objeto de la asistencia judicial o si se prevé un beneficio tributario consistente en que no se debe pagar la tasa correspondiente a la apostilla. En ambas hipótesis, la cláusula del Convenio tendría como efecto el establecimiento de un beneficio que impide el recaudo asociado a la apostilla. Tampoco es claro si en este caso resulta aplicable la "Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros", que en su artículo    prevé que: “cada estado contratante eximirá de legalización los documentos a los que se aplica la presente Convención y que han de ser presentados en su territorio”.

En estos términos, la ambigüedad de la disposición que consagra un beneficio tributario da cuenta de la necesidad de un análisis sobre su impacto fiscal, que precise estos asuntos y garantice la deliberación racional por parte del legislativo. Como se dijo, esta Corte ha indicado que el deber de analizar dicho impacto fiscal es aplicable sin importar si el costo fiscal de los beneficios tributarios “(…) podría ser bajo, podría ser alto o incluso podría no presentarse debido a los beneficios derivados de la financiación ofrecida por el Gobierno francés.

Sobre lo anterior, se debe precisar que en los gastos del presupuesto general de la Nación también se encuentran incluidos los gastos tributarios. Al respecto, la Sentencia C-424 de 2023 estableció que el análisis de la carga general de evaluar el impacto fiscal de todos los proyectos de ley que instituyan una orden de gasto o un beneficio tributario, “debe ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este mandato parte de una distinción de la hacienda pública entre dos formas de gasto público: los gastos presupuestales y los gastos fiscales.

Conclusión del análisis material. De acuerdo con lo anterior, el artículo 10.5 del Convenio establece una exención frente a la entrega y devolución de los objetos y documentos, al establecer que aquellas se realizarán libres de impuestos como producto de las solicitudes de asistencia.

Conclusiones. Varias consideraciones deben tenerse en cuenta para verificar la aplicación del requisito de análisis de impacto fiscal por parte de esta Corte. De una parte, la construcción progresiva de la jurisprudencia constitucional sobre los criterios orientadores en cuanto a la acreditación aquel, y el alcance específico que le ha venido reconociendo a su aplicación respecto de los tratados internacionales. Como atrás ha quedado establecido, la Corte Constitucional ha señalado las pautas para hacer efectiva la exigibilidad de esta condición, cuando los tratados internacionales incorporen beneficios tributarios o generen gastos, mediante el señalamiento de criterios, tanto de alcance temporal como material, entendiendo que se trata de una ruta que debe mantenerse, para que se cumplan propósitos constitucionales relacionados con el principio democrático, la debida deliberación legislativa y la racionalidad estructural en materia fiscal y financiera.

De otro lado, debe partirse del principio según el cual las cláusulas contenidas en los tratados son producto del ejercicio de la facultad del Gobierno nacional de manejar las relaciones internacionales y deben obedecer a criterios técnicos, de racionalidad y conveniencia, que culminan en los textos que se someten a aprobación del Congreso. En este caso, llama la atención de la Sala que una cláusula de exención como la que se analizó, no está contenida en el convenio modelo de asistencia y cooperación de las Naciones Unidas y que ha sido incluida en los convenios de asistencia con la Federación Rusa y con la República de Italia. Esto es, se trata de una cláusula expresa en la que las partes han decidido establecer un beneficio tributario, que está llamado a producir efectos y que se entiende no incluido al azar o en forma irreflexiva.

Como se dijo, la ausencia de considerar el impacto de una disposición con tal grado de ambigüedad, no permite que se realice un debate democrático informado sobre el alcance del tratado, su repercusión en las finanzas públicas y su efecto en la potestad impositiva del Estado. El deber del Gobierno nacional era dar cuenta sobre el alcance del beneficio y su conformidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Como se explicó, el análisis sobre los beneficios tributarios frente a las entregas y devoluciones de documentos y objetos por razón de este instrumento internacional, sobre el tipo de operaciones amparadas o sobre la magnitud del impacto de la medida en materia tributaria, son asuntos que debieron ser considerados en el proceso de negociación del Convenio y que han debido exteriorizarse a lo largo del debate legislativo, con la expresión de la opinión correspondiente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico.

La Corte Constitucional no puede subsanar la inacción del Gobierno y, en particular, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a su deber de informar el debate legislativo con los insumos técnicos necesarios para el efecto. En este caso, el artículo l0.5 en su lectura conjunta con el artículo 7 del Convenio, exoneran del pago de impuestos que pueden actualmente o en el futuro recaer en transacciones o movimientos de documentos y objetos como resultado de la asistencia judicial prevista en el tratado, cuyo impacto debió ser analizado durante el trámite legislativo del proyecto que dio lugar a la expedición de la Ley 2274 de 2288 de 2023, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 819 de 2003. Ante ello, no le es dable al tribunal constitucional desactivar lo que los negociadores internacionales han definido, ni valorar la materialidad del alcance de lo ordenado en el tratado, a efecto de dar aplicación a lo dispuesto por dicha norma orgánica, pues como se ha anotado, esta condición como requisito del trámite legislativo justamente tiene por propósito que el ejecutivo se pronuncie sobre el impacto fiscal del tratado y que el legislativo delibere con la suficiente información sobre el particular.

Como se advirtió previamente, el estándar de revisión constitucional en estos casos se concreta en advertir la existencia de un beneficio tributario dispuesto por el tratado y verificar si se cumplió o no con la exigencia del análisis de impacto fiscal, en cabeza del Gobierno nacional. Como ello no se cumplió en el trámite de la Ley 2274 de 2023, en consecuencia, se genera un vicio de inconstitucionalidad en el trámite de aquella.

Alcance del vicio en el presente caso y precisiones finales. Como ha sostenido la Corte Constitucional en otros procesos similares, “la omisión del análisis del impacto fiscal en los proyectos de ley aprobatoria de tratados internacionales constituye un vicio de inconstitucionalidad de carácter insubsanable porque: (i) estos son de iniciativa gubernamental y en esas circunstancias, el examen del cumplimiento de tales cargas y responsabilidades en cabeza del Gobierno nacional es estricto; (ii) la exigencia del análisis es transversal al procedimiento en el Congreso de la República y por consiguiente, su omisión se proyecta frente a la totalidad del trámite legislativo; y (iii) tiene incidencia en el principio de publicidad en el trámite ante el Congreso de la República.

En igual sentido, de acuerdo con lo expuesto por esta Corte en la Sentencia C-459 de 2023, se impone la declaratoria de inexequibilidad de la ley, comoquiera que la omisión en la que incurrió el Gobierno nacional implica la imposibilidad de proferir un fallo con alcance parcial respecto de los artículos que involucran la exigencia del impacto fiscal, en tanto que con la Ley 2288 de 2023 el Congreso impartió una aprobación global e íntegra del convenio internacional, tal y como quedó acreditado en el trámite legislativo.

Por lo anterior, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la Ley 2288 de 2023, aprobatoria del “Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre Asistencia Judicial en Materia Penal”, pues en su trámite se incumplió el requisito de análisis de impacto fiscal exigido por el artículo 7° de la Ley 819 de 2003. Por lo anterior, la Corte se abstendrá de continuar con el examen sobre el procedimiento legislativo y de adelantar el control material de la ley aprobatoria y el tratado.

Con todo, la Sala considera importante señalar que el Gobierno nacional puede volver a presentar al Congreso de la República el “Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre Asistencia Judicial en Materia Penal”, incluyendo el análisis de impacto fiscal, en cumplimiento del artículo 7 de la Ley 819 de 2003. Ello, teniendo en cuenta la relevancia que para el país significa la cooperación judicial en el marco de la lucha contra la criminalidad y la garantía efectiva de varios derechos, entre ellos, el de acceso a la administración de justicia y los derechos de las víctimas. Además, llama la atención para que se tenga especial cuidado en dar cumplimiento a la norma orgánica referida, especialmente durante el trámite legislativo de iniciativas relativas a tratados internacionales, pues su desconocimiento no solamente impacta el adecuado cumplimiento de las funciones ejecutivas y legislativas, sino que afecta el logro de cometidos constitucionales que han de materializarse a través de instrumentos internacionales en los que Colombia ha participado.  

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

ÚNICO. Declarar INEXEQUIBLE la Ley 2288 de 2023, “[p]or medio de la cual se aprueba el “Convenio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica sobre Asistencia Judicial en Materia Penal”, suscrito en Washington, el 4 de junio de 2018, por vicio de trámite y conforme las razones expuestas en esta providencia.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Con impedimento aceptado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Con aclaración de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con aclaración de voto

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General