REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA C-148 DE 2024

Ref.: Expediente D-15458

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 32 y 39, parágrafo primero, de la Ley 906 de 2004.  

Demandante: Simón Rojas Cossio

Magistrada Sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Síntesis de la decisión

Demanda de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional admitió una demanda contra el artículo 32 y parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, en la que se planteó como único cargo la omisión legislativa relativa con fundamento en que, a pesar de que el legislador estableció el recurso ordinario de apelación respecto de las providencias adoptadas por los jueces con funciones de control de garantías, en el caso en el que estas son proferidas por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, no existe la posibilidad de materializar esta garantía, porque el legislador no atribuyó la competencia para resolverlo a la autoridad judicial que funja como su superior funcional. Lo anterior, explicó el demandante, constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la protección judicial.

Cuestiones previas y consideraciones. Luego de analizada la demanda, esta Corporación encontró acreditados los requisitos exigidos para el planteamiento del cargo y procedió a analizarlo. Para ello, primero se ocupó de resolver como cuestiones previas: (i) la aptitud de la demanda; (ii) la vigencia de la norma demandada y (iii) la solicitud de la integración de la unidad normativa. A continuación, reiteró la jurisprudencia constitucional en torno a la libertad de configuración legislativa en materia penal, en particular, lo relacionado con la regulación de la doble instancia y cómo este principio o garantía se encuentra estrechamente relacionado con los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Asimismo, se refirió a las funciones constitucionales del juez de control de garantías y a los elementos necesarios para verificar la configuración de la omisión legislativa relativa.

Después de estudiar los elementos señalados en la jurisprudencia constitucional respecto al cargo de omisión legislativa planteado, la Corte constató que la ausencia de regulación respecto de la autoridad que debe conocer del recurso de apelación contra las decisiones proferidas por el(la) magistrado(a) del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, desconoce en efecto, los derechos invocados por el demandante.

Caso concreto. La Sala concluyó que, en el asunto analizado, el legislador estableció el recurso de apelación en los términos anotados en el Código de Procedimiento Penal sin introducir excepción alguna para su ejercicio relacionada con la calidad del sujeto indiciado o investigado, como los aforados constitucionales del artículo 235, numeral 5º, superior. Y advirtió que en materia penal las excepciones a la doble instancia deben consagrarse de manera expresa como también que esta garantía no puede interpretarse de manera restrictiva.

Igualmente, esta Corporación confirmó, tal como lo afirmaron el demandante y algunos intervinientes, que las normas procesales que se aplican en la fase de investigación son las mismas que se aplican a todos los sujetos procesales, sin que en esta etapa sea relevante estar amparado por la figura del fuero constitucional.

En ese marco, la Sala evidenció que el obstáculo que enfrentan las personas cuyo juez natural es la Corte Suprema de Justicia, es que si bien estas tienen a su disposición el recurso de apelación al igual que las personas que no están amparadas por esa prerrogativa, no pueden materializarlo, porque no se le asignó la competencia de resolverlo a la autoridad judicial que tiene la calidad de superior del magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, esto es, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.

Razón por la cual, la Corte encontró una ausencia de regulación respecto de un recurso judicial que (i) excluye la posibilidad de acceder a su materialización a un grupo de personas que tienen fuero constitucional y; (ii) fue consagrado en términos generales para todo ciudadano en la etapa de investigación, bajo un mismo cuerpo normativo y sistema procesal penal; sin que pueda verificarse en el ordenamiento jurídico justificación alguna que explique dicho tratamiento diferenciado. Ya que, ante el silencio del Congreso, solo existen inferencias a partir del contenido omitido.

En igual sentido, la Corte advirtió que en materia penal las medidas adoptadas por el legislador, en especial, las que impliquen exclusiones respecto al ejercicio de un recurso, deben tener un criterio claro y consistente que las respalden. De lo contrario, constituyen una medida arbitraria, incompatible con un Estado Social de Derecho.

En definitiva, concluyó la Sala que no puede encontrarse ninguna razón objetiva que dé cuenta de dicho tratamiento diferenciado y, por tanto, constituye un trato discriminatorio, pues estos ciudadanos no podrán ejercer su derecho a la defensa respecto de las decisiones adoptadas por el magistrado o magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, las cuales, como se ha visto, tienen la entidad de afectar o restringir derechos fundamentales de los investigados relacionados con la libertad, la intimidad y el debido proceso, y también podrían afectar garantías fundamentales de otros sujetos procesales como las víctimas.

Decisión. Por lo expuesto, declaró la existencia de una omisión legislativa relativa respecto del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, al no existir una regulación expresa sobre la autoridad judicial que debe conocer de los recursos de apelación contra las decisiones del magistrado o de la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando actúa con funciones de control de garantías respecto de los aforados constitucionales del numeral 5° del artículo 235 de la Constitución, dado que desconoce el derecho a la igualdad (artículo 13), al debido proceso (artículo 29) y al acceso a la administración de justicia (artículo 229).

Así las cosas, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, condicionada a que se entienda que, mientras el legislador no defina la materia, el recurso de apelación contra las decisiones del magistrado o de la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que actúe en sede de control de garantías será conocido por un magistrado o magistrada de la instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (sea la Sala de Instrucción, la Sala Especial de Primera Instancia o la Sala de Casación) que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decida, según los criterios que estime pertinentes, magistrado (a) que posteriormente no participará del conocimiento del expediente correspondiente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En los procesos que a la fecha de notificación de esta decisión se encuentren en trámite y en los cuales se hayan adoptado providencias dictadas por un magistrado o magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá actuando como Juez de control de garantías, podrá interponerse el recurso de apelación.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Simón Rojas Cossio demandó la constitucionalidad del artículo 32 y del parágrafo 1°, del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.  Desde su punto de vista, dichas disposiciones vulneran los artículos 13, 29, 229 de la Constitución Política y el artículo 25 (numerales 1° y 2°) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Mediante auto del 7 de septiembre de 2023, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda al no hallar acreditados la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. En particular, por el incumplimiento del requisito de certeza. Esto, porque el artículo 39 parcialmente demandado establece la función de control de garantías, pero no regula lo atinente a la competencia en materia de apelación o a los asuntos atribuidos a la Corte Suprema de Justicia de donde pueda derivarse la omisión legislativa planteada. Sumado a que, explicó, el actor no satisfizo la carga argumentativa adicional exigida cuando se formula un cargo por omisión legislativa relativa.

El 13 de septiembre de 2023, el demandante corrigió la demanda. Mediante auto del 27 de septiembre de ese mismo año, la magistrada sustanciadora encontró que el ciudadano había logrado subsanar prima facie el yerro identificado, por cuanto (i) precisó el objeto sobre el cual recae su reproche respecto de la omisión legislativa relativa alegada, en el sentido de que esta se deriva no solo del parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, sino del artículo 32 de esa misma ley, que establece los asuntos que son de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, en materia penal; y (ii) allegó al despacho sustanciador providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal en las que puede evidenciarse, inicialmente, la postura de dicha Corporación en el sentido de que los autos que decide el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, no son susceptibles de ser controvertidas a través del recurso de apelació.

II. NORMA DEMANDADA

El texto de la norma demandada, es el siguiente:

“LEY 906 DE 2004

(agosto 31)

Diario Oficial No. 45.658 del 1 de septiembre de 2004

(…)

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

(…)

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 32. DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (…) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:

1. De la casación.

2. De la acción de revisión cuando la sentencia o la preclusión ejecutoriadas hayan sido proferidas en única o segunda instancia por esta Corporación o por los Tribunales.

3. De la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de Tribunales, o de juzgados de diferentes distritos.

4. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los artículos 174 y 235 numeral 2 de la Constitución Política.

5. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo 235 numeral 4 de la Constitución Política.

6. De la investigación y juzgamiento de los Senadores y Representantes a la Cámara.

7. De las solicitudes de cambio de radicación de procesos penales de un distrito judicial a otro durante el juzgamiento.

8. Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales, Procuradores Delegados, Procuradores Judiciales II, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y Directores Seccionales de Fiscalía.

(…)

PARÁGRAFO. Cuando los funcionarios a los que se refieren los numerales 5, 6 y 8 y 9 anteriores hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, el fuero solo se mantendrá para los delitos que tengan relación con las funciones desempeñadas.

(…)

ARTÍCULO 39. DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS. <Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo.

Cuando el acto sobre el cual deba ejercerse la función de control de garantías corresponda a un asunto que por competencia esté asignado a juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y sólo exista un funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la función de control de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del mismo lugar sin importar su especialidad o, a falta de este, el del municipio más próximo.

PARÁGRAFO 1o. En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá (…)”.

III. LA DEMANDA

El demandante formuló un único cargo de inconstitucionalidad, esto es, que el Congreso incurrió en una omisión legislativa relativa que desconoce los artículos 13, 29, 229 superiores y el artículo 25 (numerales 1° y 2°) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ausencia de cosa juzgada constitucional

Como cuestión preliminar el demandante sostuvo que, a pesar de que la Corte Constitucional ya estudió la norma acusada, el cargo por omisión legislativa relativa que ahora formula es distinto “a las razones de resolución en la sentencia C-591 de 2005”. Recordó que el problema jurídico abordado en esa oportunidad se circunscribió a establecer si “…el legislador vulneró la Constitución al haber establecido que la función de juez de control de garantías en los procesos penales que adelante la Corte Suprema de Justicia la cumple un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá”.

Respecto a lo cual, expuso, esta Corporación decidió expedir una sentencia de exequibilidad condicionada, en los siguientes términos:

“En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado, en el entendido que se refiere a los casos previstos en el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución.

Sin embargo, explicó el demandante que  el reproche que ahora formulaba se fundamentaba en que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, porque el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 consagra la función de control de garantías en cabeza de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, pero no estableció quién asumiría el conocimiento del recurso de apelación contra los autos proferidos por dicho funcionario judicial en ejercicio de dicha función.

Luego, explicó que tal omisión atenta contra las garantías fundamentales que se enuncian a continuación:

Derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 superior)

Acerca del desconocimiento de esta garantía fundamental sostuvo que las personas cuyos procesos penales son conocidos por los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá como jueces de control de garantías no cuentan con la posibilidad procesal de ejercer plenamente sus derechos, porque no pueden apelar las decisiones que estos adopten ante un juez de segunda instancia plenamente identificado por el legislador. En contraposición, con quienes a la luz de las mismas consideraciones legales y de protección sí pueden ejercer dicho recurso, porque la norma consagra expresamente que las decisiones adoptadas por los jueces penales municipales, en ejercicio de la función de conocimiento o de control de garantías, son apelables ante el respectivo juez penal del circuit.

Por lo anterior, concluyó, el legislador creó una situación de desigualdad negativa injustificada porque no le otorgó competencia a algún juez, magistrado o cuerpo colegiado, para conocer de los recursos de apelación presentados contra los autos emitidos por el magistrado con función de control de garantías.

Derecho al debido proceso (artículo 29 de la Carta)

Con relación a la garantía del debido proceso, indicó que la omisión del legislador al no determinar el juez ante quien la persona investigada puede ejercer actos de defensa en segunda instancia cuando la decisión sea adoptada por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, vulnera los contenidos del derecho a la defensa y a la doble instancia. Destacó que el legislador reconoció la importancia de que haya un juez determinado para conocer los reproches contra estos autos, por ejemplo, al consagrar en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal (en adelante CPP) que las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado, afecten la práctica de pruebas o tengan efectos patrimoniales, son apelables, salvo las excepciones de ley.

En ese mismo sentido enfatizó que el artículo 177 del CPP precisó cuáles son las decisiones susceptibles del recurso de apelación en el efecto devolutivo, que están relacionadas con las que adopta un juez con función de control de garantías porque involucran afectaciones a derechos fundamentale

. A pesar de lo dicho, como el legislador no estableció quien conocería del recurso de apelación contra las determinaciones que adopte un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerza la función de control de garantías, es imposible materializar el derecho a apelar reconocido por la norma, lo cual afecta el derecho fundamental a la defensa y a la doble instancia de los aforados constitucionales del artículo 235, numeral 5°, de la Constitución.

Al respecto, citó la Sentencia C-337 de 2016 para ilustrar que el alcance dado a la libertad de configuración legislativa para establecer excepciones o restricciones en las distintas ramas del derecho en ningún caso puede entenderse como una potestad de anular derechos. A su vez, destacó que en esa providencia la Corte hizo referencia a la importancia del principio-derecho a la doble instancia.

Argumentó que la omisión legislativa relativa alegada no es proporcional ni razonable desde el punto de vista constitucional y que por racionalidad legislativa “tanto en los procesos en los que el Juez de Control de garantías es un Juez Penal Municipal, como en los procesos en los que dicha función es ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá      debe garantizarse “el derecho a apelar ante un juez previamente determinado, pues los dos procesos hacen parte de la misma estructura procesal, y su esquema procesal es el Sistema Penal Acusatorio, introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004.

Reconoció que los anteriores procesos, si bien se diferencian por el tipo de sujeto imputado, lo cierto es que tienen sustento en los mismos principios, deben surtir las mismas etapas y operan bajo las mismas reglas. Sumado a que, en ambos casos, la Fiscalía es quien ejerce la acción penal mediante la investigación y acusación de las personas vinculadas al proceso. Por tanto, la distinción que realizó el Congreso al no hacer mención explícita del órgano de segunda instancia que conocería de las decisiones adoptadas por los magistrados que actúan como jueces con función de control de garantías es odiosa.

Precisó que la anterior argumentación no conlleva la negación de que existen procesos con dimensiones distintas que operan bajo normas específicas. Pero como en los procesos en los que un juez penal municipal o un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá ejercen función de control de garantías ambos asumen estructuralmente el mismo papel, no existe una razón suficiente que legitime la exclusión, por omisión legislativa relativa, de la doble instancia.

Destacó que la vulneración alegada es aún más evidente cuando se observan en conjunto las funciones constitucionales atribuidas a la Corte Suprema de Justicia en el artículo 235, en particular en el numeral 5°, que aborda los eventos donde opera la función de control de garantías, “toda vez que a este grupo de casos si le es aplicable (sic) cabalmente los preceptos del Acto Legislativo 03 de 2002 desarrollado por la Ley 906 de 2004, incluyendo, claro está, la posibilidad de interponer recursos contra las providencias, sin más exclusiones, excepciones, limites, restricciones y salvedades que las que establece la propia Ley para todas las personas inmersas en un proceso penal.

Es decir, que a juicio del ciudadano es claro que respecto al contenido del numeral 5° del artículo 235 del texto superior procede la figura de la función de control de garantías (en este caso en cabeza de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá) lo cual conlleva naturalmente el derecho a apelar sus decisiones y a que se precise el órgano que decidirá en segunda instancia dicho recurso.

Adicionalmente, sostuvo que la anterior omisión impacta a otro grupo de destinatarios de la acción penal a la que se viene haciendo referencia, que carecerá de la posibilidad de que el recurso de apelación sea conocido por la Corte Suprema de Justicia. En particular, resaltó lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, cuyas personas investigadas tampoco pueden hacer efectivo su derecho a interponer el recurso de apelación contra las decisiones adoptadas por el Tribunal como juez de control de garantías. Estos son:

“ARTÍCULO 32. DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (…) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:

Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales, Procuradores Delegados, Procuradores Judiciales II, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y Directores Seccionales de Fiscalía (…)”.

En definitiva, considera que el legislador omitió un elemento esencial para el ejercicio pleno del derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia.

Derecho al acceso a la administración de justicia- tutela judicial efectiva (artículo 229 de la Constitución Política).

El demandante sostuvo que la vulneración de este derecho fundamental se concreta en que, si las decisiones adoptadas por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no cuentan con un superior funcional designado por el legislador que pueda reconsiderar las decisiones por vía de la apelación, las personas afectadas con dichas decisiones quedan en grave desprotección y desamparo por la justicia.

A su vez, el actor puso de presente la Sentencia C-792 de 2014, en la que se abordó la relación entre el derecho a la impugnación y la garantía de la doble instancia. Sobre esta última, explicó, no solo está circunscrita a la etapa de juicio, sino que se predica respecto del proceso penal como tal que incluye la fase de investigación y, por tanto, abarca las decisiones del juez de control de garantías.

De igual manera, la omisión legislativa alegada por el demandante, a su juicio, impediría que se cumpla otro fin de la doble instancia como lo es la corrección, no solo de los fallos judiciales, sino en general de las decisiones que deben adoptarse con una recta y acertada justicia, en condiciones de igualdad. Finalidad que, de igual manera, quedaría frustrada ante la inexistencia de una regulación legal sobre quién es la autoridad competente para revisar dichas providencias adoptadas en la fase del proceso donde interviene el juez con función de control de garantías.

El actor sostuvo que, aunque se alegara que existen mecanismos extraordinarios alternativos al recurso de apelación, en la Sentencia C-792 de 2014, también se expuso, por ejemplo, que la acción de tutela contra providencia judicial no es el mecanismo óptimo para reemplazar un recurso ordinario como el de la apelación.

Agregó que, como alternativa a dicho vacío jurídico, podría pensarse que el recurso de apelación contra los autos expedidos por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que ejerce la función de control de garantías debe ser conocido por algún juez, magistrado o Corporación judicial. Sin embargo, esta interpretación resultaría equivocada porque se estaría desconociendo lo dispuesto en el artículo 121 superior, ya que, si el legislador no estableció expresamente dicha competencia, ninguna autoridad puede asumirla de facto. Más concretamente, se estaría desconociendo lo dispuesto en preceptos constitucionales como el artículo 6° (por extralimitación de funciones) y 122 (no puede existir empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento).

Advirtió el accionante que tampoco podría comprenderse que la Corte Suprema de Justicia se encuentra habilitada para avocar el conocimiento de este recurso, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 235 de la Carta: “2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley”. Puesto que esta disposición no hace alusión a las providencias proferidas por la autoridad judicial con función de control de garantías. Sumado a que dicha norma superior establece la necesidad de desarrollo legal.

La anterior interpretación, al parecer del actor, es compleja. Esto se evidencia de la respuesta que le otorgó el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el 9 de mayo de 2023, a la petición que presentó ante este cuerpo colegiado y en la que indagó sobre la autoridad que en la actualidad estaba avocando el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los magistrados de este Tribunal como jueces con función de control de garantías y con base en qué norma (s) se asignaba dicha competencia.

Respecto a la anterior solicitud, el Tribunal respondió que:

“cuando algún Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior ejerza funciones como Juez de Control de Garantías, y la decisión que adopte sea susceptible de Recurso de Apelación, el superior Jerárquico para conocer de la alzada de es la H. Corte Suprema de Justicia, conforme la jerarquía que ostenta la Rama Judicial, artículos 31 y 32- ley 906 de 2004.

No obstante, el demandante advirtió que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, difería de la anterior postura, lo cual sustentó en los siguientes términos:

“Sin embargo, la postura Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sala de Casación Penal difiere rotundamente con respecto a ese pensamiento, dado que su postura, reiterada en múltiples pronunciamientos (CSJ AP, 27 de junio de 2007, Rad. 27488; AP1284-2015 del 11 de marzo de 2015 Rad. 45293; AP3307-2017 del 24 de mayo de 2017 Rad. 50217; AP7397-2017, del 1 de noviembre de 2017 Rad. 51102; AP4702-2018 del 31 de octubre de 2018 Rad. 54051; AP3780-2019 del 6 de septiembre de 2019 Rad. 55965), desde el inicio de la implementación del sistema penal acusatorio, ha sido la de declarar improcedente el recurso de Apelación con respecto a los Autos emitidos por el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando desempeña función de control de garantías toda vez que la Ley no ha asignado competencia para avocar conocimiento sobre esos recursos.

Por último, concluyó que tampoco podría entenderse que el pleno del Tribunal Superior de Bogotá es la autoridad competente para conocer del recurso de apelación contra las decisiones proferidas en ejercicio de la función de control de garantías por uno de sus magistrados de la Sala Penal, porque los artículos 33 y 34 de la Ley 906 de 2004 fijaron expresamente la competencia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Y en estas disposiciones no se hace mención respecto al conocimiento que deben asumir de dicho recurso frente a los autos proferidos en sede de control de garantías por uno de sus miembros. Y menos puede interpretarse que el competente será un juez penal del circuito en virtud de la competencia funcional, porque esta autoridad debe conocer por expreso mandato legal del recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos por los jueces penales municipales.

Protección judicial (Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)

El actor expuso que la omisión legislativa relativa vulnera la Convención Americana sobre Derechos Humanos porque, aunque el legislador consagró formalmente el recurso de apelación contra los autos que expida el magistrado con función de control de garantías (por tratarse de decisiones que afectan derechos fundamentales), dicho mecanismo consiste en una mera declaración formal porque materialmente no puede ser invocado. En esa medida, el recurso no es adecuado ni efectivo ante la ausencia de regulación normativa sobre la autoridad que tiene competencia para resolverlo.

Asimismo, indicó que no puede entenderse que, en estos eventos, la acción de tutela sea el único mecanismo efectivo para la realización del derecho de acceso a la justicia del investigado, sumado a que se presentaría una limitante respecto a la acreditación del presupuesto de subsidiariedad.

Corrección de la demanda

En virtud de lo solicitado por la magistrada sustanciadora en el auto que inadmitió la demanda, el actor indicó que en efecto el parágrafo 1°, del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 no regula lo concerniente al recurso de apelación ni la adscripción de competencia en materia de apelación en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, sino a la función de control de garantías en sí misma considerada. Por lo cual, procedió a acusar de manera adicional el artículo 32 del CPP, norma que establece los asuntos que son de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

A su juicio, del anterior contexto normativo surge la omisión legislativa relativa alegada, pues si el magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no ejerciera la función de control de garantías no habría necesidad de establecer que corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (en su calidad de superior funcional al interior de la jurisdicción ordinaria), asumir el conocimiento del recurso de apelación contra las providencias que este funcionario profiere.

Ahora bien, sobre la omisión legislativa relativa planteada, sostuvo que el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, que eliminó el numeral 3° original de dicha normativa que establecía la función de conocer de “los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales superiores”.

No obstante, advirtió que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de recientes pronunciamientos, fundamentó su competencia para conocer del recurso contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales superiores en el numeral 3° del artículo 32 del CPP, afirmación que en concepto del ciudadano es confusa porque dicho numeral en la actualidad hace alusión a “la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de Tribunales, o de juzgados de diferentes distritos”.

Para el demandante, si el numeral 3° del artículo 32 original de la Ley 906 de 2004 se encuentra vigente la omisión legislativa se predicaría de este aparte normativo específico. En caso contrario dicha omisión se alegaría respecto de la totalidad del artículo 32 del CPP, al no contemplar ningún literal específico respecto del conocimiento del recurso de apelación de dicha autoridad ni como juez de conocimiento ni como juez de control de garantías.

Asimismo, el demandante citó las providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia penal con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, en las que puede observarse su postura acerca de que los autos expedidos por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá no son apelables.

Por último, el actor sostuvo que para evitar que al interior de la Corte Suprema de Justicia confluyan las funciones de control de garantías y la función de conocimiento, lo procedente sería separar dichas funciones dentro de la misma Corporación con el fin de garantizar los derechos de los procesados y al mismo tiempo observar lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 250 de la Constitución que consagra: “(…) El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función (…)”.

El anterior remedio, a juicio del actor, sería  plenamente aplicable no solo a los procesos que se siguen a la luz de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, sino también a cualquiera de los otros sistemas procesales penales con tendencia acusatoria que existen en Colombia, en los cuales también se consagra la figura del magistrado de control de garantías perteneciente a un Tribunal superior, como es el caso de la Ley 975 de 200

, cuya función de control de garantías es ejercida por un magistrado con función de control de garantías de las Salas de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial y la Ley 1407 de 201

, cuya función de control de garantías es ejercida por un magistrado del Tribunal Superior Militar. Por lo cual, en ambos casos los recursos de apelación deben ser resueltos por su superior funcional, esto es, la Corte Suprema de Justicia.

Por todo lo expuesto, solicitó que la norma demandada por omisión legislativa relativa sea declarada exequible de manera condicionada, en el sentido de que “el recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerza la función de Juez de Control de Garantías será de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia como superior funcional del Tribunal.

IV. INTERVENCIONES

El 9 de noviembre de 2023, vencido el término de fijación en list, en cumplimiento de lo ordenado en el auto admisorio del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023, a través de la Secretaría General de esta Corporación se recibieron las siguientes intervenciones:

Ministerio de Justicia y del Derecho

El 9 de noviembre de 2023, el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico de esa misma cartera, intervino en este proceso de constitucionalidad para solicitar la exequibilidad condicionada del numeral 3° original del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, o del artículo 32 de la misma normativa en su integridad, y la inhibición para pronunciarse de fondo respecto del parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Acerca de la duda planteada por el demandante sobre la vigencia del numeral 3° original del artículo 32 de la Ley 906 de 200, el ministerio expuso la importancia de analizarla para determinar si la omisión legislativa se predicaría de ese aparte normativo en concreto o del contenido del artículo 32 en su totalidad que, luego de la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, no contempla el numeral 3° origina

.

En ese sentido, advirtió que revisados los antecedentes legislativos del Proyecto de Ley 401 de 2021, radicado en el Senado, la intención del Congreso no fue eliminar el numeral 3° original del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, sino que, como el legislador entendió que el mismo había sido declarado inexequible en su totalidad, decidió omitir la transcripción del mismo y tan solo adicionó los numerales relacionados con la prisión perpetua revisable, reenumerando los ordinales en el texto final del artículo 12 de la Ley 2098 de 2021.

No obstante, afirmó que se trataba de una lectura errada de lo dispuesto en la Sentencia C-792 de 2014, respecto de dicho numeral, el cual no fue declarado inconstitucional en su totalidad sino solamente en lo que omitía, esto es, no contemplar la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias. Por lo demás, advirtió, dejó vigente el contenido positivo del mismo.  

Al respecto, manifestó que la Corte Suprema de Justicia está aplicando lo dispuesto en el numeral 3° original del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal para conocer de la apelación contra las sentencias condenatorias en materia penal proferidas por los Tribunales superiore.

A partir de lo expuesto, manifestó que preliminarmente sí podría entenderse que el numeral 3° original del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 se encuentra vigente.

En relación con la omisión legislativa relativa alegada, el ministerio sostuvo que a su juicio se encuentran acreditados los elementos exigidos por la jurisprudencia para su configuración. Para ello, hizo alusión en primer lugar a la naturaleza del juez de control de garantías como juez constitucional en tanto “es el garante de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en la causa (…).

Luego hizo referencia a la garantía de la doble instancia y el derecho a impugnar. Acerca del principio de la doble instancia, puntualizó que, si bien este no tiene carácter absoluto ya que en virtud del artículo 31 superior el legislador puede establecer excepciones al mismo, esta facultad no puede ejercerse de manera arbitraria. Esto, explicó el representante del ministerio, porque, aunque en los términos del artículo 150 de la Constitución Política el legislador goza de un amplio margen de configuración, en el ejercicio de esta atribución no puede cercenar derechos fundamentales como el debido proceso y a la defensa. Por tanto, expuso, las limitaciones que se impongan no pueden ser injustificadas, sino que deben responder a criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

 Recordó entonces algunos criterios establecidos por esta Corporación en la Sentencia C-103 de 2005, al momento de aplicar la excepción al principio de la doble instancia:

“(i) la exclusión de la doble instancia debe ser excepcional; (ii) deben existir otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo decidido en procesos de única instancia; (iii) la exclusión de la doble instancia debe propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legítima; y, (iv) la exclusión no puede dar lugar a discriminación”.

Con base en lo expuesto concluyó que, al existir una mayor afectación potencial de los derechos fundamentales del procesado, este debe contar con un recurso idóneo con el fin de: (i) materializar el derecho a la defensa y al debido proceso; (ii) permitir que la decisión adoptada sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y de más alta jerarquía y; (iii) evitar la configuración de errores judiciales.

Enfatizó el interviniente que no resultaba razonable que se afectaran derechos fundamentales de los procesados bajo el argumento de que el legislador tiene la potestad de aplicar excepciones al principio de la doble instancia, pues esta facultad no es absoluta y siempre debe encontrarse en armonía con otras garantías fundamentales.

Aún más refirió que, a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Pena, pueden evidenciarse las decisiones que no pueden ser apeladas por las personas cuyos procesos penales son conocidos por los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá como jueces de control de garantías y que cobran firmeza al no ser susceptibles de revisión por una autoridad de mayor jerarquía. Estas providencias, advirtió, no abordan cuestiones de mero trámite, sino que comprometen la protección de garantías superiores como la libertad y la defensa.

 En cuanto al trato diferenciado, advirtió que a la luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 36 y el numeral 5° del artículo 37 del Código de Procedimiento Pena

 no hay duda acerca de que un imputado no aforado cuenta con un mecanismo idóneo para recurrir las decisiones adoptadas en sede de control de garantías ante un superior funcional. En contraste, esto no sucede con las personas cuyo juez de control de garantías es un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, pues el legislador omitió determinar cuál es la autoridad competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra los autos que profiera dicha autoridad judicial en sede de control de garantías.

En ese orden, advirtió que aunque dentro del mismo sistema penal acusatorio sí se contempló la posibilidad de apelar los autos proferidos por el juez de control de garantías de las personas no aforadas y se identificó a la autoridad competente para conocer de dicha apelación, no ocurrió lo mismo respecto a las personas aforadas que se rigen por el mismo sistema penal acusatorio, lo cual implica una discriminación injustificada para este último grupo.

Señaló que, en la medida en que la función del juez de control de garantías es proteger los derechos constitucionales del indiciado o procesado, entre ellos los derechos a la libertad y al debido proceso, no existe razón alguna de carácter constitucional para excluir a las personas aforadas que se rigen por el sistema penal acusatorio, del derecho de apelar la decisión de su juez de control de garantías. Si bien, expuso, antes estas personas estaban sometidas a un proceso penal de única instancia, esa situación varió a partir del momento en el cual se hizo efectiva la sentencia C-792 de 2014 que se consolidó con el Acto Legislativo 01 de 2018, en el sentido de que su proceso penal no es de única instancia, sino que la sentencia condenatoria es susceptible de apelación y la primera condena es susceptible de impugnación.

Con base en lo anterior, dijo, no procede el argumento según el cual, como los fallos condenatorios de las personas aforadas son de única instancia, en consecuencia, las decisiones en sede de control de garantías pueden ser de única instancia.

Por todo lo anterior, expuso que no hay razones para discriminar a quienes tienen la calidad de aforados en relación con las demás personas que se rigen por el mismo sistema penal acusatorio, respecto a la posibilidad de ejercer un recurso que permite corregir errores en la primera decisión sobre garantías constitucionales, como la legalización de la captura y la de imposición de medida de aseguramiento.

Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP)

El Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP), a través de uno de sus miembros, Mauricio Pava Lugo, intervino para solicitar la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandadas bajo el entendido de que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento que permitan resolver los recursos de apelación en sede de control de garantías en todos los supuestos de competencia contemplados en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Para iniciar, el ICDP hizo referencia a la función de control de garantías que cumplen los Tribunales superiores de distrito judicial en Colombia en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018. En particular, resaltó las atribuciones concernientes al control de legalidad que deben ejercer en el proceso penal, como las actuaciones investigativas que adelanta la Fiscalía General de la Nación y otros actores del sistema (acceso a información reservada, ejecución de allanamientos, entre otras); las diligencias preliminares de legalización de captura; la formulación de imputación y la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento cuando se trate de una persona aforada, siempre y cuando el régimen procesal aplicable corresponda a la Ley 906 de 2004.

En este contexto resaltó que, si los Tribunales superiores de distrito judicial identifican la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, tienen la facultad de intervenir y tomar medidas para garantizar su protección.

En concreto, en relación con el planteamiento de la demanda, manifestó que la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia es que las decisiones tomadas por los magistrados de los Tribunales cuando ejercen funciones en sede de control de garantías no son apelables. Argumento que es reforzado con la postura de esa misma Corporación cuando sostiene que no existe fundamento legal ni constitucional que contemple el recurso de apelación frente a los autos expedidos por los magistrados de Tribunal cuando actúan como jueces con función de control de garantías.

En ese mismo sentido, señaló el interviniente que el Acto Legislativo 01 de 2018 tampoco contempla de manera expresa la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra dichas decisiones. Por tanto, afirmó que esta restricción podría entenderse como una excepción al principio de la doble instancia.

No obstante, a su juicio, la anterior interpretación transgrede el principio de igualdad porque desconoce la doble instancia respecto de las personas que tienen la calidad de aforados, lo cual además constituye una vulneración al debido proceso, pues a la luz de lo dispuesto en la Sentencia C-792 de 2014, la doble instancia persigue la corrección del fallo judicial, sin que la anterior conclusión signifique que la implementación de dicha garantía deba realizarse de manera inmediata, sin considerar su impacto en el sistema de administración de justicia penal en el país.

Acerca de la omisión legislativa relativa, manifestó que la misma podría entenderse configurada en relación con la apelación de las decisiones de los magistrados de los Tribunales superiores cuando actúan en sede de control de garantías, lo cual desconocería la garantía del principio de legalidad y de la doble instancia.

Academia Colombiana de Jurisprudencia

La Academia Colombiana de Jurisprudencia, a través del académico ponente Jason Alexander Andrade Castro, presentó concepto en el proceso de la referencia, mediante el cual solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada del parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que el recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, cuando ejerza la función de juez de control de garantías, siempre será de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia en su calidad de superior funcional.

Específicamente sobre el cargo de omisión legislativa relativa, el interviniente planteó, en primer lugar, que el numeral 3° del artículo 32 original, atribuye la competencia a la Corte Suprema de Justicia para conocer “de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales superiores”. No obstante, indicó que esta disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, cuya motivación principal fue reglamentar la prisión perpetua revisable (institución que fue declarada inexequible mediante Sentencia C-155 de 2022) en cuya reforma, ante una ostensible desatención del legislador, se suprimió el contenido del numeral 3° original. Por lo cual, la regulación vigente no establece de manera expresa si la Corte Suprema de Justicia está facultada para resolver los recursos de apelación contra las providencias que dicten en primera instancia los Tribunales superiores.

En virtud de lo expuesto, la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que, ante la duda planteada por el demandante sobre la vigencia de este numeral, no hay motivo de duda acerca de que la misma se encuentra vigente porque la inexequibilidad únicamente cobijó los numerales 9°, 10° y 11 de la reforma introducida por la Ley 2098 de 2021. Y que con base en el numeral 3° original del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal el alto Tribunal tendría competencia para resolver los recursos de apelación no solo cuando actúa como juez de conocimiento sino también como juez de control de garantías.

Asimismo expuso que, en efecto, existe una omisión legislativa relativa porque los artículos 32 y 39 del CPP objeto de reproche no establecen cuál es el funcionario competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra los autos expedidos por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que ejerza la función de control de garantías en los procesos adelantados contra aforados, cuyo juzgamiento está adscrito a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, indicó, constituye una vulneración a las garantías superiores de igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Respecto al cargo planteado por el demandante sostuvo que es evidente que no existe una disposición que expresamente le atribuya competencia a la Corte Suprema de Justicia para resolver los recursos de apelación contra los autos expedidos por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que ejerza la función de control de garantías en los procesos adelantados contra aforados.

Sin embargo, indicó que no puede llegarse a la conclusión de que las personas no aforadas cuentan con la prerrogativa de instaurar el recurso de apelación mientras que los que ostentan fuero constitucional no. En este sentido, recordó que la institución procesal del fuero tiene como finalidad esencial garantizar la imparcialidad, la autonomía y la independencia y no existe una justificación objetiva, seria y razonable que autorice otorgar un tratamiento discriminatorio respecto a los procesados aforados. Más aún, cuando el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal al referirse al principio de la doble instancia establece que serán susceptibles del recurso de apelación las decisiones relacionadas con la libertad del imputado o que tengan efectos patrimoniales, como la imposición de medida de aseguramiento o medidas cautelares reales -como el embargo o secuestro- cuya competencia esta asignada al servidor judicial que cumpla la función de control de garantías.

Por tanto, expuso que la omisión legislativa relativa introduce un obstáculo de facto que cercena el derecho a contar con idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales para que un juez de superior jerarquía corrija los posibles yerros de forma y materiales de la decisión adoptada por el a quo.  

Igualmente, la omisión legislativa relativa planteada desconoce los derechos al debido proceso, a la doble instancia y a la defensa. En particular, el interviniente planteó que dicha omisión desconoce el principio de legalidad y la garantía del juez natural debido a la ausencia de norma expresa que establezca el funcionario judicial que tiene la facultad expresa de resolver los recursos de apelación contra las decisiones adoptadas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando actúa como juez con función de control de garantías en los procesos penales adelantados contra personas aforadas.

Por último, también enfatizó que esta falta de regulación normativa afecta la garantía de la doble instancia y de defensa, sobre todo, ante interpretaciones que sugieren que dichas providencias no son susceptibles del recurso de apelación o que siendo procedente el recurso no se definió el funcionario competente para conocerlo.

Universidad de Medellín

La Universidad de Medellín, a través del Observatorio de Derecho Constitucional, solicitó la expedición de una sentencia aditiva para superar el déficit de protección observado en las normas acusadas. Esto, hasta que el Congreso de la República regule lo atinente al trámite de elección de los magistrados competentes para resolver el recurso de apelación contra las decisiones expedidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando actúa como juez de control de garantías.

Destacó, dentro de las características básicas del sistema penal acusatorio colombiano, de un lado, la figura del juez de control de garantías como garante de los derechos fundamentales de los implicados dentro de la acción penal y, en esa medida, la relevancia que tiene su labor dada la posibilidad que tienen de afectar la esfera individual de los derechos de los imputados. De otro lado, hizo alusión a la garantía de la doble instancia aplicable a toda clase de decisiones judiciales dentro del marco de la persecución penal. Dada su relevancia, explicó que las excepciones a este principio deben encontrarse establecidas en la ley penal de manera clara y que dicha garantía no puede interpretarse de manera restrictiva.

Ahora bien, destacó que los procesos de los que conoce la Corte Suprema de Justicia tienen dos particularidades: (i) la función de juez de control de garantías es ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y (ii) las decisiones que allí se expiden no son susceptibles del recurso de apelación, con lo cual se vulnera el principio de la doble instancia propio del sistema penal acusatorio. Esto, porque la Ley 906 de 2004 no contempló quién sería el superior funcional y jerárquico para conocer de dicho recurso, cuando el magistrado del Tribunal esté ejerciendo la función de control de garantías.

En ese orden de ideas, sostuvo que como en la actualidad nos encontramos frente a un proceso penal con tendencia acusatoria, la omisión señalada en precedencia vulnera el principio de la doble instancia.

Con respecto a esa garantía, sostuvo que si bien en el ordenamiento jurídico y procesal interno colombiano la misma no tiene un carácter absoluto, pues el constituyente admitió que el legislador puede imponer límites al mismo, lo cierto es que en el proceso penal la doble instancia tiene un carácter de fundamental, de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-792 de 2014 y los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En esa medida, el hecho de que las personas aforadas no cuenten con un recurso que les permita cuestionar aspectos fácticos, probatorios y jurídicos en las providencias que expida el juez de control de garantías vulnera el derecho a la defensa del investigado que se ve afectado por la decisión adoptada. En esa medida, adujo, aunque el sujeto investigado está sometido a un trámite especial por sus calidades, dicho trámite debe someterse a iguales garantías y derechos que los que rigen frente a personas que no ostentan dicha calidad. Por lo cual, resulta inadmisible que los procesados con fuero no cuenten con la garantía de la segunda instancia.

De igual manera, refirió que con dicha omisión legislativa también se desconoce el derecho a la igualdad de las personas aforadas porque no pueden acceder al recurso de apelación que sí se encuentra a disposición de la totalidad de los demás procesados que no tienen esta calidad, por lo cual se vulnera la garantía de la doble instancia y de la doble conformidad y, en consecuencia, del debido proceso.

 Por último, a juicio de la universidad interviniente, aunque en Colombia los recursos de apelación son decididos por el superior jerárquico del servidor judicial que profiere la decisión, en este caso no es posible que conozca del mismo la Corte Suprema de Justicia porque conllevaría la estructuración del impedimento contemplado en el artículo 56, numeral 13, del Código de Procedimiento Pena. No obstante, planteó que podría establecerse un procedimiento al interior del Tribunal Superior de Bogotá para aquellos eventos en los que se requiera una segunda instancia sobre la función de control de garantías, señalando cuáles magistrados deberán conocer del recurso, teniendo en cuenta que ellos no podrán participar de la decisión que se adopte en primera instancia.

Universidad de Cartagena

La Universidad de Cartagena solicitó que la Corte Constitucional expida una sentencia aditiva en el sentido de que el recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuando ejerza la función de control de garantías, siempre será de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia en calidad de superior funcional.

A juicio de la universidad interviniente existe un problema procesal en la Ley 906 de 2004, que afecta de manera objetiva el trato igualitario de los ciudadanos aforados respecto de los no aforados. No obstante, a su parecer, dicha dificultad no se deriva del parágrafo primero del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal demandado, sino de todo el estatuto procesal que no estableció el recurso de apelación contra las decisiones del magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerce la función de control de garantías, lo cual según explicó, constituye la postura actual, aunque no pacífica, de la Corte Suprema de Justicia.

En este contexto, solicitó la integración normativa del artículo 36 numeral 1° de la Ley 906 de 2004 al análisis de constitucionalidad por el cargo de omisión legislativa relativa propuesto, porque es la única norma dentro del estatuto procesal penal que se refiere al recurso de apelación contra los autos proferidos contra los jueces penales municipales o cuando ejerzan la función de control de garantías.

Y aseguró que existe un verdadero problema constitucional que afecta la garantía del debido proceso y de la doble instancia de los procesados aforados de que trata el artículo 235, numeral 4° de la Constitución, porque no tienen la posibilidad de que las decisiones adoptadas por el juez con función de control de garantías en su caso sean revisadas por un superior. Ello, explicó, en razón a que en nuestro sistema jurídico no se ha justificado de forma clara por qué no se estableció de manera taxativa el juez competente para conocer de dicho recurso en segunda instancia.

Lo anterior, considera, constituye una vulneración del derecho al debido proceso por la omisión en la que incurrió el legislador respecto a definir la autoridad competente para asumir el conocimiento del recurso de apelación frente a las decisiones adoptadas por el juez de control de garantías de los aforados, lo cual sí definió de manera expresa respecto de los procesados no aforados. Sobre todo, cuando dichas providencias guardan relación con la libertad del imputado o acusado y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, son susceptibles de ser apeladas.

De igual manera, concluyó que la anterior situación afecta el derecho de acceso a la administración de justicia de las personas que gozan de fuero constitucional, pues no cuentan con las herramientas y mecanismos legales para la protección de sus derechos en sede de control de garantías, generando un trato discriminatorio ante la ley y el sistema de justicia.

Universidad Pontificia Bolivariana

La Universidad Pontificia Bolivariana, a través de la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas, solicitó la declaratoria de inexequibilidad con efectos diferidos del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 y la exhortación al Congreso de la República para que, en un término prudencial, regule de forma estructural y completa el régimen aplicable a la apelación de los autos expedidos por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con función de control de garantías.

La Universidad interviniente sostiene que el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 incurre en una omisión legislativa relativa inconstitucional por no prever un régimen procesal que permita ejercer el derecho de apelación respecto de las decisiones que adopte el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerce funciones de juez de control de garantías frente a quienes tienen fuero constitucional.

Para iniciar, advirtió que la censura planteada no se refiere, en estricto sentido, a la interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los artículos 32 y 39 (parcial) de la Ley 906 de 2004, sino a la omisión en la que incurrió el Congreso que objetivamente se infiere de la lectura de las normas demandadas.

En ese sentido, considera que la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria guarda consonancia con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, pues en efecto no hay norma que le adscriba la competencia de conocer el recurso de apelación contra las decisiones que profiera el magistrado del Tribunal de Bogotá, en sede de control de garantías. Y como esta misma Corporación lo explica, según el interviniente, aunque los artículos 20 y 176 del Código de Procedimiento Penal contemplan la doble instancia y regulan la apelación, estas mismas disposiciones también establecen que el legislador puede prever excepciones, entre las que se encontrarían, por razones lógicas, los procesos de única instancia adelantados contra los aforados legales o constitucionales.

En segundo lugar, considera que la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021 al artículo 32 de la Ley 906 de 2004 pone a los aforados en una situación de desprotección constitucionalmente reprochable, pues es incompatible con los artículos 13, 29, 229, 234 parágrafo y 235 numeral 2° de la Constitución, al incurrir en una omisión legislativa relativa.

Respecto a los elementos estructurales para que se configure dicha omisión señaló que los mismos se encuentran acreditados en el caso concreto, por cuanto: (i) El artículo 32 de la Ley 906 de 2004 excluye a los aforados legales y constitucionales de la posibilidad de apelar los autos a que hace referencia el parágrafo del artículo 39 de la Ley 906 de 2004; a diferencia de lo que ocurre respecto de los no aforados que sí pueden impugnar las decisiones adoptadas por los jueces de control de garantías en los casos previstos para el efecto.

Acerca del deber específico impuesto directamente al legislador sobre el ingrediente omitido, expuso que: (ii) el artículo 13 de la Constitución Política impone al Legislador un deber específico de abstención relativo a no establecer consecuencias jurídicas diferenciadas en razón de la calidad del sujeto penalmente procesado; los artículos 29 y 229 de la Constitución Política imponen al Legislador un deber específico de garantizar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia en condiciones igualitarias para todos los ciudadanos; el artículo 234 (parágrafo) y 235 (numeral 2) de la Constitución Política imponen al Legislador el deber específico de regular la competencia de la Corte Suprema de Justicia para “2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley”.

Asimismo, consideró que la exclusión del contenido omitido carece de razón suficiente porque: (iii) no existe ninguna razón para limitar la posibilidad de que los aforados constitucionales y legales puedan apelar las decisiones adoptadas por la Sala Unitaria de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá. Y que esa omisión (iv) genera una desigualdad negativa inaceptable cuando se compara a los aforados legales y constitucionales con los sujetos no aforados, lo cual afecta de manera irrazonable y desproporcionada sus derechos a la igualdad y al debido proceso.

Sobre el remedio constitucional apropiado, sustentó que las decisiones adoptadas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías van mucho más allá de las medidas de aseguramiento, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20 y 176 de la Ley 906 de 2004. En esa medida, la omisión alegada constituye un elemento estructural del proceso aplicable a las personas con fuero.

Por tanto, a su parecer, la subsanación de la omisión legislativa relativa implica un rediseño de la composición y competencia de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de evitar que los casos penales más importantes del país, relativos a aforados legales y constitucionales, sean decididos por conjueces, como consecuencia de que el alto Tribunal ejerza como juez de segunda instancia en sede de control de garantías, lo cual, implicaría que deben declararse impedidos para conocer de fondo el asunto. En ese escenario, sostuvo que debe declararse la inexequibilidad con efectos diferidos y exhortar al Congreso para que regule de manera estructural el esquema del proceso penal, la competencia de los órganos jurisdiccionales y el alcance de los recursos que pueden ejercerse.

Intervenciones ciudadanas

Natalia Alexandra Insuasty Daza, representante legal de la Fundación Jurídica Proyecto Inocencia.

La ciudadana intervino en el presente proceso de constitucionalidad para solicitarle a la Corte la declaratoria de exequibilidad condicionada de las normas demandadas, en el sentido de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de manera unitaria, pueda decidir en segunda instancia el recurso de apelación en sede de función de control de garantías y que, cuando le corresponda conocer del asunto, el magistrado que así actuó pueda declararse impedido sin desestructurar la integración de la Sala Penal de ese alto Tribunal.

Sostuvo que, aunque la Corte Suprema de Justicia considera una excepción al principio de la doble instancia la imposibilidad de conocer del recurso de apelación en segunda instancia, lo cierto es que si el legislador pretendía limitar su ejercicio debió hacerlo de manera expresa. Evento que no sería procedente ante lo prescrito en el artículo 20 del Código de Procedimiento Pena.

A su juicio, no existe ninguna razón para que el juez de control de garantías de los aforados no tenga un superior que pueda revisar la decisión, pues en el ordenamiento jurídico no es posible constatar las razones para que opere dicha restricción. Esto es, no existen argumentos para obviar en la legislación una situación tan relevante como lo es la apelación de las decisiones del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, cuya competencia para el juzgamiento recae en la Corte Suprema de Justicia.

Lo anterior, explicó, genera desigualdad de trato entre los ciudadanos a quienes sí se les garantiza el principio de la doble instancia en la función de control de garantías respecto a las personas con fuero, quienes no pueden ejercer este derecho, sin que se evidencie una justificación razonable para que opere dicha exclusión.

Juan Esteban Henao Espinal

El ciudadano Juan Esteban Henao Espinal solicitó la exequibilidad condicionada de las normas demandadas en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia debe resolver los recursos de apelación contra los autos de apelación proferidos por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerza la función de juez de control de garantías, pero tomando las medidas necesarias para que no se configure impedimento de los funcionarios que lo deciden.

En primer lugar, el ciudadano solicitó que se integren normativamente al presente juicio de constitucionalidad las Leyes 975 de 2005 (proceso penal especial de justicia y paz) y 1407 de 2010 (proceso penal especial militar), bajo los mismos argumentos expuestos en la demanda, teniendo en cuenta que en estos dos sistemas penales con tendencia acusatoria también se consagra la figura del magistrado de control de garantías perteneciente a un Tribunal superior; esto, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad.

En segundo lugar, sobre la omisión legislativa relativa alegada, expuso que no existe razón suficiente que ampare el hecho de que los aforados constitucionales a los que se refiere el artículo 235, numeral 5° de la Constitución y los aforados legales en los términos del artículo 32, numeral 8° de la Ley 906 de 200, no puedan apelar las decisiones que afectan sus derechos fundamentales en sede de control de garantías y deban atenerse a lo decidido en única instancia. Puesto que esta situación constituye una violación de los preceptos constitucionales y convencionales señalados por el demandante.

V. CONCEPTO DEL VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Ministerio Público le solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los artículos 32 y 39 parágrafo 1 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que, mientras el Congreso de la República adopta una regulación integral sobre la materia, en contra de las decisiones de control de garantías proferidas por el magistrado competente del Tribunal Superior de Bogotá en los procesos de aforados, procede el recurso de súplica ante los demás miembros de la Sala Penal de dicha Corporación judicial.

Sobre el cargo formulado por el actor, la Procuraduría General de la Nación consideró que, en este caso, se encuentran configurados los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional para su estructuración.

En primer lugar, relató que el reproche constitucional se predica sobre los artículos 32 y 39 parágrafo primero de la Ley 906 de 2004, es decir, contra normas positivas que, al regular la competencia para conocer de las diligencias de control de garantías en los procesos penales contra aforados, omiten referirse a la autoridad competente para resolver la impugnación de las decisiones que sobre la materia adopte el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Sobre el particular, indicó que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que “ni legal ni constitucionalmente se encuentra previsto el recurso de apelación frente a los autos adoptados por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, único juez con Función de Control de Garantías legitimado para conocer estos asuntos en los casos de aforados.

En segundo lugar, sostuvo que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 29, 93, 229 de la Constitución, establece la protección de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de Justicia por medio del mandato al Estado colombiano de conceder a toda persona “un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”.

A la luz de lo anterior, la vista fiscal recordó que la función de control de garantías tiene por fin la protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados con ocasión del desarrollo de una causa penal, entre ellos, la libertad personal, la intimidad o la propiedad. Por ello, en virtud del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las decisiones que adopte el funcionario competente deben contar con un recurso que permita amparar las garantías que puedan llegar a ser vulneradas ante las decisiones adoptadas en sede de control de garantías relacionadas con medidas de aseguramiento, allanamientos, incautaciones, interceptación de comunicaciones, etc.

En tercer lugar, sostuvo el ente de control que, a su parecer, la determinación legislativa para no asignar a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento del recurso de apelación de las decisiones proferidas en materia de control de garantías por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá en los procesos seguidos contra aforados se fundamentó en el cumplimiento de los artículos 237 (sic) numerales 5°, 6° y 7°; y 250, inciso 2° del numeral 1° de la Constitución Política.

Al respecto, considera que es plausible que, en cumplimiento del numeral 1° del artículo 250 de la Carta Polític, el legislador no hubiese dispuesto que la Corte Suprema de Justicia conozca en segunda instancia las decisiones adoptadas por el juez de control de garantías en los casos de los aforados, en razón a que esa entidad será la encargada de su juzgamiento (artículo 235 superior, numerales 5°, 6° y 7°

.

No obstante, para la Procuraduría resulta desproporcionado que el Congreso de la República no hubiera incluido otro instrumento de impugnación para cuestionar las decisiones proferidas en materia de control de garantías por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sumado a que el ordenamiento jurídico colombiano contempla entre sus herramientas jurídicas para el logro de dicho fin el recurso de súplica, el cual es procedente contra las decisiones que no son susceptibles del recurso de apelación proferidas individualmente por los magistrados de los Tribunales. A juicio del Ministerio Público, este se trataría de un recurso sencillo, ágil y efectivo para controvertir las providencias expedidas en esa instancia.

Adicionalmente, explicó que las autoridades que ejercen función de control de garantías son jueces constitucionales que no se encuentran sujetos a la distribución orgánica y jerárquica de la jurisdicción ordinaria, por lo que no es necesario que la Corte Suprema de Justicia resuelva el instrumento impugnatorio contra la referida determinación.

Por lo expuesto, manifestó que no existe una razón suficiente para que el Congreso de la República omitiera ordenar un mecanismo que permitiera cuestionar las decisiones adoptadas por el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando actúa como juez de control de garantías.

En cuarto lugar, observó la Procuraduría que la omisión legislativa relativa examinada genera una desigualdad negativa que afecta a las personas aforadas que se enfrentan a un proceso penal en comparación con los individuos que son juzgados conforme al procedimiento ordinario, quienes a la luz de los artículos 36 numeral 1° y 39 de la Ley 906 de 2004 sí cuentan con la facultad de impugnar las decisiones ante los jueces penales del circuito.

Por lo anterior, el Ministerio Público solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de los artículos demandados, con el fin de asegurar la primacía e integridad de la Carta Política que se encuentra amenazada por la omisión legislativa relativa constatada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que se formula contra los artículos 32 y 39, parágrafo primero, de la Ley 906 de 2004.  

Cuestiones previas:

Examen de la aptitud de la demanda

El Ministerio de Justicia y del Derecho sostuvo en su intervención que esta Corporación no debía pronunciarse sobre la constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, al no tratarse de un postulado normativo sobre competencias ni sobre asuntos que debe conocer la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en calidad de superior funcional del Tribunal Superior de Bogotá.

Por lo anterior, procede la Sala a examinar si el cargo por omisión legislativa relativa planteado puede predicarse respecto de lo dispuesto en el artículo 39, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Penal, a la luz de los requisitos señalados en el Decreto 2067 de 1991 y de la jurisprudencia constitucional.

En primer lugar, en el auto que inadmitió la demanda, la magistrada sustanciadora le advirtió al ciudadano que debía circunscribir con precisión el objeto demandado puesto que de la lectura de la norma inicialmente cuestionada (parágrafo primero, artículo 39 de la Ley 906 de 2004), no se observaba la omisión legislativa relativa señalada. Esto por cuanto dicha norma establece la competencia que le adscribió el legislador a un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías en los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia. Contenido que, como lo advirtió el mismo demandante, fue estudiado por esta Corporación mediante Sentencia C-591 de 2005 que lo encontró conforme a la Constitución “en el entendido que se refiere a los casos previstos en el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución”, en la actualidad numeral 5°, de esa misma disposición constitucional luego de que fuera modificada por el Acto Legislativo 1° de 2018.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, el demandante ajustó su demanda y determinó que no solo dirigía su reproche contra lo dispuesto en la norma inicialmente demandada sino también contra el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal que es la norma que consagra expresamente las funciones a cargo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y, dentro de las cuales, se echa de menos la relacionada con asumir el conocimiento de los recursos de apelación ejercidos contra las decisiones adoptadas por los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que actúan como jueces de control de garantías.

Al respecto, explicó que para una mejor comprensión de la omisión legislativa relativa alegada debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 39, parágrafo 1°, que es la norma que contempla la función de control de garantías en cabeza de un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá respecto de los aforados constitucionales contemplados en el numeral 5°, del artículo 235 superior. Según el planteamiento del demandante, cuando se revisa en detalle esta disposición, se puede apreciar que no designa la autoridad judicial que debe resolver el recurso de apelación contra las providencias que profiere el o la magistrada en sede de control de garantías. Tal ausencia contrasta con la previsión expresa que hace el legislador de la autoridad que debe conocer de la apelación contra las decisiones adoptadas por los jueces penales municipales en ejercicio de esa misma función, respecto de personas no aforadas. En otras palabras, para el demandante, el legislador sí prevé expresamente qué autoridad debe conocer de las apelaciones contra las decisiones de los jueces que realizan control de garantías en casos de personas no aforadas, mientras no lo hace en el caso de los aforados.  

De manera preliminar las razones antes esbozadas fueron acogidas por la magistrada sustanciadora para seguir adelante con el juicio de constitucionalidad. No obstante, en virtud de la solicitud de inhibición planteada, el pleno de la Sala considera necesario analizar la suficiencia de este planteamiento de acuerdo con la carga argumentativa exigida cuando se formula un reproche por omisión legislativa relativa.

151. Al respecto, esta Corporación destaca que debe acreditarse el cumplimiento de dos requisitos mínimos: “(i) El juicio de inexequibilidad requiere la concurrencia de una norma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la misma debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido, permita concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamenta”

De cara a las anteriores exigencias argumentativas, la Corte encuentra, por un lado, que como lo planteó el Ministerio de Justicia y del Derecho, no puede adelantarse un juicio de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, porque respecto de esta disposición no puede predicarse la omisión alegada. Esto se debe a que se trata de una disposición que se enmarca dentro de la designación de las autoridades competentes para ejercer como jueces de control de garantías. Específicamente, el parágrafo hace alusión al juez competente para asumir esta función en los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, esto es, respecto de los procesados con fuero constitucional, el cual, como se mencionó en líneas anteriores fue hallado conforme a la Constitución mediante Sentencia C-591 de 2005, bajo el entendido de que se trata de aquellos funcionarios determinados en el numeral 5° del artículo 235 superior.

De otro lado, y como consecuencia de lo anterior, de este aparte normativo no se evidencia la exclusión de un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que sea esencial para armonizar el texto legal con la Constitución. En últimas, si bien el actor considera que la asignación de dicha función de control de garantías en un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá debe tomarse en consideración para comprender la omisión alegada respecto del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que del texto normativo en sí mismo considerado no se deriva omisión alguna en los términos que propone el actor. Esto, porque su reproche se funda en la ausencia de la designación expresa por parte del legislador de la autoridad judicial que debe resolver los recursos de apelación contra las providencias del juez de control de garantías frente a los procesados que gozan de fuero constitucional. Dicha función como lo expuso el mismo ciudadano en la corrección de la demanda, debería encontrarse señalada en la norma que determina los asuntos de los que conoce la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual, procedió a precisar que la omisión alegada se predicaba respecto del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal.  

Por las razones expuestas, la Sala considera que el cargo de omisión legislativa relativa planteado contra el parágrafo 1° del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 no cumplió con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia constitucional cuando se formula este tipo de reproches. Esta disposición no era la llamada a designar la autoridad judicial competente para conocer de las apelaciones contra las decisiones de los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejercen funciones de control de garantías, elemento normativo que el demandante echa de menos.

En consecuencia, se circunscribirá el objeto de análisis al artículo 32 del Código de Procedimiento Penal. Ello, por cuanto el demandante planteó que el ordenamiento jurídico contempla el recurso de apelación contra las decisiones de los jueces de control de garantías, el cual procede ante su superior. No obstante, respecto de las decisiones adoptadas por el magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, el legislador omitió atribuirle de manera expresa dicho conocimiento a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien funge como su superior jerárquico o funcional, en contraste con la competencia expresa que le atribuyó a los jueces penales del circuito para conocer en segunda instancia de las decisiones del juez penal municipal con función de control de garantías. Tomando en cuenta lo anterior, la Sala plena evidencia que, en efecto, la omisión legislativa relativa alegada debe adelantarse respecto del artículo 32 del CPP porque es la disposición que regula las funciones asignadas a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y, sin embargo, dicha normativa no contempla la materia a la que hace alusión el actor.

Dudas acerca de la vigencia del numeral 3° del artículo 32 original del Código de Procedimiento Penal planteadas por el demandante y respaldadas por algunos intervinientes.

En el escrito de corrección de la demanda el ciudadano, además de precisar el objeto contra el cual dirigía su reproche, indicó que encontraba dificultades para precisar si la omisión legislativa relativa debía predicarse respecto del artículo 32 del CPP en su totalidad o si esta debía circunscribirse específicamente al numeral 3° de esa misma norma.

Para sustentar su duda, explicó que el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, luego de lo cual el numeral 3° que originalmente integraba dicho precepto legal fue eliminado. Este numeral establecía que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia debía conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales superiores”. En consecuencia, el actor consideró que dicho numeral ya no hace parte del referido artículo.

No obstante, puso de presente varias providencias recientes a través de las cuales el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria asume la competencia en sede de apelación, para conocer controversias contra providencias que expiden en primera instancia los Tribunales superiores, con base en el numeral 3° original del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal.

En ese orden de ideas, a juicio del ciudadano, si el numeral 3° original de la norma demandada se encuentra vigente, solicita que la omisión legislativa relativa se predique respecto de ese aparte en concreto. En caso contrario, es decir, si la Corte encuentra que dicho literal no está vigente, solicita que la omisión legislativa que él advierte se estudie también respecto del artículo 32 del CPP en general.

Sobre este planteamiento, el Ministerio de Justicia y del Derecho afirmó que revisados los antecedentes legislativos del Proyecto de Ley 401 de 2021, la intención del legislador no fue derogar el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. Aun así, a partir de una lectura equivocada de lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-792 de 2014, el Congreso terminó retirándolo, pues interpretó que había sido declarado inexequible, y por ello, enumeró de nuevo todas las funciones de la Corte Suprema de Justicia y adicionó los ordinales atinentes a la prisión perpetua revisable.

En este contexto, resaltó que la Sentencia C-792 de 2014 de esta Corporación solo declaró inexequible lo omitido por las disposiciones objeto de análisis, entre ellas el artículo 32, en cuanto no contemplaban la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, mientras declaró exequible el contenido positivo de esas disposiciones. Cabe anotar que el Ministerio de Justicia y del Derecho mostró su desacuerdo con la interpretación otorgada a la sentencia antes mencionada por parte del Congreso de la República.

Luego de hacer la anterior aclaración, el ministerio coincidió con lo expuesto por el demandante en el sentido de que en la actualidad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia invoca lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 del CPP para asumir la competencia en sede de apelación de las decisiones de primera instancia proferidas por los Tribunales superiores. Por ello, considera que puede entenderse que dicho ordinal sí se encuentra vigente.

En este mismo sentido, la Academia Colombiana de Jurisprudencia indicó que el artículo 32 del CPP original que contenía el numeral 3° sobre la competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de los recursos de apelación en los términos antes anotados, fue modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, cuya motivación principal fue reglamentar la prisión perpetua revisable. No obstante, en lo que calificó como una ostensible desatención del legislador, este suprimió dicho ordinal, por lo cual, la legislación vigente no establece de manera expresa si la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en materia penal puede conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales superiores.

Al respecto, sostuvo que sobre la cuestión de vigencia planteada por el ciudadano no hay lugar a dudas de que el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 se encuentra vigente porque la inexequibilidad de la reforma introducida por la Ley 2098 de 2021 solo cobijó los numerales 9°, 10° y 11 del artículo 12.

En consecuencia, con base en lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 del CPP el alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria tiene competencia para resolver los recursos de apelación como juez de conocimiento y en sede de control de garantías.

El estudio de la omisión legislativa relativa planteada debe realizarse respecto del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

En atención a la cuestión planteada por el demandante y por algunos intervinientes sobre la vigencia del numeral 3° del artículo 32 del CPP, esta Sala observa que el legislador, al expedir el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, prescribió lo siguiente:

“Modifíquese el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, el cual quedará así: (…)”.

La fórmula “el cual quedará así”, a juicio de esta Corporación, denota en principio la intención de reemplazar en su integridad el contenido de la norma. En ese sentido, puede concluirse que el Legislador sustituyó la totalidad de la versión original del artículo 32 del CPP por la nueva redacción prevista en el artículo 12 de la Ley 2098, lo que implica que el texto original del artículo 32 de esa normativa, incluyendo el numeral tercero que no fue reproducido, fue subrogado por el contenido de la nueva norma.

La figura de la subrogación ha sido abordada por la Corte, entre otras en la Sentencia C-428 de 2020, establece que es “una modalidad de la derogación, la cual consiste en el `acto de sustituir una norma por otra. De manera precisa, este tribunal ha señalado que la subrogación se diferencia de la derogación `como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte”.

En la hipótesis antes anotada, esta Corporación ha señalado “que es posible realizar control constitucional, siempre que el contenido normativo acusado se haya mantenido inalterado y las razones de inconstitucionalidad alegadas se mantengan incólumes, y que las intervenciones recibidas, a su vez, sean pertinentes.

También la Corte ha establecido algunos escenarios concretos para determinar su competencia cuando se ha configurado el fenómeno de la subrogación, así:

“(…) 1.- La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarquía e idéntico contenido, por lo tanto la Corte mantiene competencia aunque la norma demandada haya sido subrogada. En ese caso –ejemplificado por la jurisprudencia precitada- la Corte puede hacer la integración normativa según las subreglas constitucionales vigentes. Se puede decir que la norma subrogada continúa con la producción de sus efectos jurídicos porque su contenido material pervive en la disposición subrogatoria.

2.- La norma subrogatoria es de inferior jerarquía, en ese caso, ya sea un contenido idéntico o no, la Corte no sería competente para decidir sobre la disposición subrogatoria. Sin embargo, procede analizar si la norma subrogada aun genera consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus efectos, esto se puede establecer por la práctica real o por el análisis de vigencia determinado por el propio sistema jurídico.

3.- La norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarquía, pero contenidos materialmente distintos, en ese caso, la Corte no podría hacer la integración normativa pues podría incurrir en un control oficioso que le está vedado. En ese caso procede analizar si la norma subrogada mantiene consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus efectos, esto se puede establecer por la práctica o por el análisis de las disposiciones sobre la vigencia (…).

Como se ve, en este caso el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021 sustituyó el artículo 32 original de la Ley 906 de 2004, modificando parcialmente algunas funciones atribuidas a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, puesto que suprimió en su integridad el numeral 3º e incluyó los numerales 9º, 10º y 11, que luego fueron declarados inexequibles por esta Corporación.

De la misma forma, a la luz de las reglas jurisprudenciales anteriormente señaladas, la Corte Constitucional observa que en este caso no se encuentra habilitada para efectuar el control constitucional respecto del numeral 3º del artículo 32 original del CPP porque este fue suprimido por el legislador en su integridad y, en esa medida, no puede predicarse que existe un contenido idéntico desde una perspectiva formal ni material entre la norma subrogada y la subrogatoria. Desde una perspectiva formal, el legislador suprimió el numeral 3º original del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. Desde el punto de vista material, el contenido del numeral 3º original del CPP no fue reproducido ni total ni parcialmente en ese mismo cuerpo normativo ni en otro.

En otras palabras, el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 solo es susceptible de aplicarse a partir de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, lo que se traduce en que toda norma que no haya sido incluida en esta última disposición desapareció del ordenamiento jurídico, por efecto de la subrogación.

En términos de la producción de efectos jurídicos, aunque con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2098 de 2021 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha invocado la versión original del numeral 3º del artículo 32 del CPP para resolver apelaciones contra autos y sentencias proferidas por los tribunales superiore, también ha fundamentado su competencia para avocar el conocimiento en sede de apelación, con base en lo dispuesto en el numeral 2º, del artículo 235 superio. Por lo cual, tampoco puede concluirse que dicha disposición ha sido aplicada de manera consistente para fijar la competencia en sede de apelación respecto a las providencias expedidas en primera instancia por los tribunales superiores, como lo sostienen el demandante y algunos intervinientes.

Con todo, según lo establecido en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, es importante recordar que “Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”.

Debido a lo anterior, la Corte considera que el juicio de constitucionalidad por el cargo de omisión legislativa relativa, debe realizarse respecto del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, en la versión actualmente vigente, con ocasión de la reforma introducida por la Ley 2098 de 2021. Puesto que de esa normativa es posible evidenciar que no se incluyó la posibilidad de apelar ante el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria las decisiones de garantías proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá.

De la solicitud de integración de la unidad normativa

El demandante plantea de manera adicional que el remedio propuesto en torno a la omisión legislativa relativa que se predica del artículo 32 del CPP no solo sería aplicable a los procesos que se adelantan bajo la Ley 906 de 2004, sino también a cualquier sistema procesal con tendencia acusatoria que consagre la figura del magistrado de control de garantías como es el caso de la Ley 975 de 2005 y la Ley 1407 de 2010, pues afirma que en ambos casos los recursos de apelación deben ser resueltos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Asimismo, el actor sostuvo en un aparte de la demanda de inconstitucionalidad que la omisión planteada también afectaba a los funcionarios con fuero legal referidos en el numeral 8° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esto es “Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales, Procuradores Delegados, Procuradores Judiciales II, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y Directores Seccionales de Fiscalía”.

Al respecto, la Sala observa que de lo expuesto por el actor no puede concluirse ninguna solicitud en particular respecto al análisis de la omisión legislativa planteada frente a los recursos de apelación que deben ser resueltos por otros magistrados que fungen como jueces de control de garantías bajo el sistema procesal de la Ley 975 de 2005, artículo 3

 y la Ley 1407 de 2010, artículo 21

. Pues el análisis adicional propuesto lo realizó de manera tangencial y en términos generales respecto de leyes que inicialmente no fueron cuestionadas.

De igual manera, al tratarse de un cargo por omisión legislativa relativa, el actor no agotó la carga argumentativa mínima exigida para propiciar un juicio de constitucionalidad contra esas normas ni tampoco frente a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 32 del CPP.

Cabe anotar que, desde el planteamiento inicial de la demanda, la solicitud del actor estuvo dirigida a que esta Corte declarara que los recursos de apelación contra los autos que profiera el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerza la función de control de garantías será de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia como su superior funcional, ante la omisión del legislador al no señalar de manera expresa la autoridad judicial que debe resolverlos.

Esta omisión legislativa relativa, como lo expresó el mismo demandante, deviene de la lectura en contexto con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 39 del CPP, que se refiere a la función de control de garantías que ejercen los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá frente a los aforados constitucionales de que trata el numeral 5° del artículo 235 de la Constitución Política y la ausencia de regulación específica por parte del legislador respecto a la autoridad judicial que debe resolver los recursos de apelación que proceden contra dichas decisiones. Ese fue el planteamiento realizado por el actor en la demanda presentada y en este marco fueron formuladas las intervenciones en el presente proceso de constitucionalida.

En todo caso, es importante advertir que, aunque el ciudadano no solicitó la integración de la unidad normativa, esta petición sí fue elevada de manera concreta por el señor Juan Esteban Henao Espinal con base en argumentos similares a los expuestos por el demandante.

Con referencia a esta solicitud, cabe anotar que de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional la figura de la integración de la unidad normativa procede de manera excepcional y solo en algunos evento

, los cuales, a juicio de la Corte tampoco se encuentran acreditados en el asunto de la referencia, pues la norma respecto de la cual se predica la omisión legislativa relativa demandada, por la ausencia de la designación expresa de la autoridad judicial que conocerá del recurso de apelación contra las providencias expedidas por el  magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, tiene un sentido propio, puede comprenderse de manera autónoma y permite realizar un análisis de fondo.

De igual manera, considera esta Corporación que el alcance de la disposición no está estrechamente vinculado o reproducido en otras disposiciones que no fueron demandadas, por cuanto: (i) se reitera, la omisión legislativa relativa alegada está circunscrita al evento en el que el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá actúa como juez de control de garantías de los aforados constitucionales a los que se refiere el numeral 5° del artículo 235 de la Constitución, cuyo contenido no está reproducido en las disposiciones que no fueron demandadas; (ii) los argumentos que sustentan el cargo de omisión legislativa relativa se fundamentan con respecto al artículo 32 del CPP; (iii) aunque inicialmente las disposiciones enunciadas en términos generales por el actor se relacionan con la norma objeto de control constitucional acerca de la figura del magistrado que ejerce la función de control de garantías en otros sistemas procesales y la posible ausencia de la designación de una autoridad judicial que resuelva el recurso de apelación en el caso de los procesados con fuero legal, la Corte en esta instancia, no cuenta con los elementos de juicio necesarios que la lleven a cuestionarse sobre la constitucionalidad de las normas que no fueron demandadas.

Por ello, la Sala plena circunscribirá el objeto de estudio al cargo por omisión legislativa relativa planteado por el actor, respecto del artículo 32 del CPP, que sustentó el ciudadano en relación con los procesados que gozan de fuero constitucional en virtud de lo establecido en el numeral 5°, del artículo 235 del Texto superior y frente al cual se surtió el análisis de admisibilidad de la demanda.

VII. PROBLEMA JURÍDICO

El actor formuló el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa respecto de la ausencia de regulación advertida en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, al no adscribirle la competencia de conocer los recursos de apelación que profiera el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerce la función de control de garantías respecto de los aforados constitucionales del numeral 5° del artículo 235 superior, a quien funge como su superior. Al respecto, advirtió que el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal establece las autoridades judiciales que ejercerán esta función: el juez penal municipal en los términos allí anotados y el magistrado de la Sala Penal del referido Tribunal. Sin embargo, el legislador atribuyó el conocimiento del recurso de apelación en el caso de los ciudadanos no aforados a los jueces penales del circuito, pero omitió asignar esa misma competencia, en el caso de los ciudadanos con fuero constitucional, al superior jerárquico o funcional del magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. A su juicio, dicha omisión vulnera el derecho a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de los investigados, bajo la Ley 906 de 2004, que gozan de esa prerrogativa constitucional.

Todos los intervinientes como el Viceprocurador General de la Nación coinciden con el actor en que en este caso concurren todos los elementos jurisprudenciales que dan lugar a la estructuración de la omisión legislativa relativa alegada que vulnera derechos fundamentales de los ciudadanos con fuero constitucional sin que pueda constatarse en el ordenamiento jurídico razones objetivas para introducir esta diferencia de trato. Y, en consecuencia, solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada o la inexequibilidad con efectos diferidos de la disposición objeto de control constitucional. En ambos escenarios, piden que se exhorte al Congreso para que regule de manera integral la materia, respecto a la designación de la autoridad competente para resolver el recurso de apelación contra las decisiones que profiere el magistrado del Tribunal con función de control de garantías, excepto el ministerio público quien considera que el mecanismo jurídico procedente respecto de este tipo de decisiones no debe ser necesariamente el recurso de apelación sino a través, por ejemplo, de otro medio de impugnación como la súplica.

En este contexto, corresponde a la Corte determinar si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa respecto del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 de la C.P.), al debido proceso (artículo 29 de la C.P.), al acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.) y a la protección judicial (artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), al no atribuirle de manera expresa a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la función de conocer del recurso de apelación contra las decisiones que profiera el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando actúa como juez de control de garantías de los procesados con fuero constitucional a los que hace alusión el numeral 5° del artículo 235 superior, a diferencia de lo que ocurre frente a los procesados no aforados, quienes tienen establecida de manera clara la autoridad judicial que resolverá el recurso de apelación contra las decisiones que profiera el juez penal municipal en sede de control de garantías.   

Para resolver el problema planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia en torno a (i) la libertad de configuración legislativa en materia penal, en particular, de la doble instancia, acápite dentro del cual se abordará de manera breve el alcance del derecho de acceso a la administración de justicia; (ii) la función del juez de control de garantías; (iii) los requisitos para la configuración de la omisión legislativa relativa; con base en lo anterior examinará (iv) la constitucionalidad de la disposición censurada, por el cargo formulado, con base en la posible configuración de una omisión legislativa relativa.

Libertad de configuración legislativa en materia penal, en particular, de la doble instancia. Reiteración de jurisprudencia.

Como lo ha expuesto esta Corporación en reiterada jurisprudenci, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 2° de la Constitución, el legislador goza de amplia libertad de configuración “para definir el procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial (...) que le permite desarrollar plenamente su función constitucional y, en ese orden de ideas, le corresponde evaluar y definir las etapas, características, términos y demás elementos que integran cada procedimiento judicial.

Esta facultad tiene trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico porque el proceso, más allá de ser considerado como un fin en sí mismo, es un instrumento que permite proteger derechos fundamentales “de las partes, intervinientes y demás sujetos vinculados al proceso como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el principio de legalidad, los cuales ocupan un lugar central en el marco de un Estado Social de Derecho, con el propósito de promover la justicia y la convivencia pacífica de los asociado.

En este contexto el legislador goza de amplia libertad para establecer las formas propias de cada juicio, la cual no puede ser ejercida de manera absoluta ni arbitraria pues esa potestad debe sujetarse a los límites establecidos en la Constitución, como por ejemplo: (i) que observe los principios y fines del Estado como la justicia y la igualdad; (ii) que asegure la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos; (iii) que atienda a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) que realice materialmente los derechos y el principio de la primacía del derecho sustancial sobre las forma.

En ese sentido, la Sentencia C-203 de 2001 hizo referencia a varios escenarios en los que el legislador puede ejercer la libertad de configuración en materia procesal. Entre ellos, destaca como uno de los más relevantes la consagración de los recursos y medios de defensa que pueden ejercerse contra las decisiones que profieren las autoridades judiciales y administrativas. Dicho fallo destacó lo expuesto mediante Sentencia C-1104 de 2001, en relación a que “(e)s la ley, no la Constitución, la que señala si determinado recurso -reposición, apelación, u otro- tiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos -positivos y negativos- que deben darse para su ejercicio.

Específicamente, en materia procesal penal, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el legislador goza de amplia libertad de configuración, por ejemplo, para consagrar recursos frente a las decisiones que expidan las autoridades judiciales, o de no contemplarlos, pero limitada al respeto de las normas constitucionales, en particular, las referentes a las garantías fundamentales de los sujetos procesale y a “´los principios de razonabilidad y proporcionalidad´ a fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias.

Sobre las restricciones que tiene el legislador al momento de regular lo relacionado con los procedimientos y establecer diferenciaciones, la Corte en Sentencia C-100 de 2011 que citó la Sentencia C-592 de 1998, expuso lo siguiente:

“el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otro” (negrilla fuera de texto).

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no vulnera el derecho a la igualdad el trato diferenciado que se otorga a las personas con base en condiciones importantes que reúnan los sujetos procesales, lo cual, a la luz de cada caso concreto puede comprenderse como razonabl.

Adicionalmente, la Sentencia C-1404 de 2000 sostuvo de manera enfática la importancia de que las medidas en materia penal que introduzcan un beneficio a favor de un grupo de personas y excluyan del mismo a otras personas deben tener un sólido y consistente fundamento constitucional. En caso contrario, de no encontrarse claramente justificada, dicha medida vulneraría el derecho a la igualdad y se tornaría en un acto arbitrario por parte del legislador:

“En ese sentido, una medida como la que contempla el Proyecto de Ley objetado, consistente en el otorgamiento de un importante beneficio penitenciario a un grupo determinado de reclusos, debe estar respaldada por un sólido fundamento constitucional, y asímismo enmarcarse de manera plausible dentro de una política estatal de las características aludidas (…)

En otras palabras, como la medida bajo análisis crea dos categorías distintas de sujetos, para efectos de aplicarle a una sola de ellas el beneficio en comento, esa diferenciación en el trato debe encontrar una justificación constitucional.

(...)

Pero no obra el Legislador dentro de los parámetros constitucionales cuando de manera caprichosa decide favorecer a quienes por una mera cuestión de azar se hallaban en una circunstancia que él resuelve calificar de privilegiada, sin que corresponda a la instrumentación de una política criminal razonada y razonable. Una diversidad de tratamiento sin un criterio claro y consistente que la justifique, es simple y llana arbitrariedad, incompatible con un Estado constitucional (de derecho) que programáticamente excluye este tipo de acciones oficiales (...)”. (negrilla fuera de texto).

Cabe resaltar la importancia de que el legislador en ejercicio de su amplia potestad para regular recursos y medios de defensa, en particular, en materia penal, justifique de manera expresa y clara las exclusiones o trato diferenciado introducido en dicho procedimiento para garantizar postulados constitucionales como la justicia y la igualdad, lo cual, permitirá analizar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y constatar que en ejercicio de la actividad legislativa no se incurrió en una actuación arbitraria contraria a la cláusula del Estado Social de Derecho.  

El principio o garantía constitucional de la doble instancia

El fundamento constitucional del principio de la doble instancia tiene sustento en lo dispuesto en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política. Esta garantía se encuentra estrechamente vinculada con la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justici.

Específicamente, esta Corporación puntualizó mediante Sentencia C-792 de 2014, que el sustento constitucional de la doble instancia se deriva de lo dispuesto en el artículo 31 superior y que esta no tiene un carácter absoluto, pues la misma Carta autoriza al legislador para que introduzca excepciones a dicho principio, siempre y cuando no contravenga postulados constitucionales. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la doble instancia hace parte del núcleo esencial del debido proceso respecto a las sentencias condenatorias en materia pena y en el ámbito de la acción de tutel.

De igual manera, la Corte ha reiterado que la doble instancia exige “una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

Asimismo, esta Corporación ha destacado que el derecho a la defensa, como expresión de una de las principales garantías del debido proceso, consiste en “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, ´de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la Ley otorga´.

Retomando lo dispuesto en el artículo 31 superior, como se dijo, esta garantía no tiene un carácter absoluto pues el legislador puede introducir excepciones a la misma, por ejemplo, a través de procesos de única instancia o limitando su ejercicio en algunos procesos. No obstante, “debe garantizar en todos los casos el derecho de defensa o “suficientes oportunidades de controversia, que aseguren un adecuado derecho de defensa, según la naturaleza del caso.

Ahora bien, cuando este principio o garantía es objeto de restricción, la jurisprudencia ha establecido algunos criterios que deben ser tomados en cuenta por el legislador, los cuales han sido señalados en la Sentencia C-103 de 200:

“(a) La exclusión de la doble instancia debe ser excepciona–;

(b) Deben existir otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo decidido en procesos de única instanci;

(c) La exclusión de la doble instancia debe propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legítim;

(d) La exclusión no puede dar lugar a discriminación.

Sobre este último aspecto, la Sentencia C-005 de 1996 sostuvo que el legislador puede incurrir en discriminaciones injustificadas cuando “carecen de justificación, esto es, de un motivo razonable y plausible para otorgar trato distinto a situaciones que se presentan bajo idénticas o similares características”.

Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado acerca de la importancia de que “las exclusiones de las garantías idóneas y suficientes para la defensa de los derechos de los asociados en un determinado proceso, deben estar plenamente justificadas a partir de un principio de razón suficiente, vinculado al logro de un fin constitucional válido (…) `otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble instancia) en excepción (única instancia).

En este mismo sentido, la Sentencia C-210 de 2021 señaló que la igualdad es un límite a la libertad de configuración del legislador en materia de la regulación de recursos:

“si el legislador decide consagrar un recurso en relación con ciertas decisiones y excluye del mismo otras, puede hacerlo según su evaluación acerca de la necesidad y conveniencia de plasmar tal distinción, pues ello corresponde a la función que ejerce, siempre que no rompa o desconozca principios constitucionales de obligatoria observancia. Más todavía puede, con la misma limitación, suprimir los recursos que haya venido consagrando sin que, por el solo hecho de hacerlo, vulnere la Constitución Política (...)”.

Así pues, la garantía de la doble instancia en materia penal integra el núcleo esencial del derecho al debido proceso. No obstante, el legislador en ejercicio de la amplia potestad con la que cuenta puede introducir excepciones a la doble instancia, pero estas deben encontrarse justificadas de manera razonada y proporcionada. Y, en todo caso, debe garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de manera oportuna y eficaz y al acceso a la administración de justicia, como se abordará a continuación.

Acceso a la administración de justicia

La Corte Constitucional ha establecido que la posibilidad de acudir ante las autoridades competentes para hacer efectivos los recursos consagrados en el ordenamiento jurídico es una forma de materializar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, los cuales deben ejercerse sin más limitaciones que las establecidas en la ley, así:

“El artículo 228 de la Carta Política, a su vez, preceptúa el libre acceso de las personas a la administración de justicia para someter a investigación, análisis y decisión de los jueces la realización de sus derechos e intereses, sin más restricciones que las legalmente pertinentes, al punto que las limitaciones que imposibilitan o restringen dicho acceso, es decir en lo que tiene que ver con trámites y recursos, comportan la violación de la garantía constitucional al debido proceso, ya fuere por lesión del principio de la doble instancia -en los casos en que éste se establece constitucionalmente- o por vulneración del derecho de acceso a la justicia –cuando el recurso está previsto en la ley-.

De igual manera, la Corte ha reconocido la relación intrínseca que existe entre “(...) la doble instancia (…) como principio, garantía o derecho y el acceso a la administración de justici. Y, la importancia de que una vez consagrado el mecanismo jurídico para acudir ante las autoridades judiciales este pueda ejercerse bajo el entendido de que los procesos se instituyeron para asegurar “(...) la prevalencia del derecho sustancial, el principio de eficacia de los derechos y la protección judicial efectiva (…).

Cabe anotar que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento que integra el bloque de constitucionalidad en sentido estrict, establece la importancia de que en el sistema jurídico los recursos consagrados a favor de las partes para controvertir las decisiones que atenten contra sus derechos fundamentales deben estar desprovistas de obstáculos y constituir una oportunidad real y efectiva de ejercerlos.

Asimismo, esta Corporación ha indicado “(...) que el derecho de acceso a la administración de justicia se integra al concepto de núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, y está impregnado del principio de efectividad que se predica de todos los derechos fundamentales, exigencia que impone la optimización de los medios de acceso para garantizar una tutela judicial efectiva. Lo anterior, no implica que el legislador no pueda establecer de manera legítima distinciones a las partes en un determinado proceso a condición de que respete los límites constitucionale.

La función del juez de control de garantías

Uno de los principales cambios que introdujo el nuevo sistema procesal acusatorio con la expedición de la Ley 906 de 2004 fue la figura del juez de control de garantías.

En virtud de la reforma constitucional introducida al artículo 250 de la Constitución Política mediante el Acto Legislativo 02 de 2003, la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus funciones debe acudir ante el juez que ejerza la función de control de garantías con el fin de que ejerza un control de legalidad sobre las medidas adoptadas o que pretenda adoptar en la etapa de indagación e investigación cuando tiene conocimiento de la presunta realización de una conducta punible.

En este marco, le corresponde al juez que realice la función de control de garantías: (i) ejercer control sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) realizar un control posterior respecto a la facultad excepcional que tiene la Fiscalía para realizar capturas, a más tardar dentro de las 36 horas siguientes; (iii) ejercer un control posterior sobre las medidas relacionadas con registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, a más tardar dentro de las 36 horas siguientes; (iv) realizar un control previo sobre las medidas adicionales que requiera adoptar el ente acusatorio que impliquen afectación de derechos fundamentales.

Estos controles son de especial relevancia desde el punto de vista constitucional, pues en el Código de Procedimiento Penal se especifica el alcance de algunas actuaciones del ente acusador que hacen necesaria la intervención del juez de control de garantías para realizar un estudio de legalidad formal y material sobre las decisiones adoptadas o que pretenden adoptarse. Tal es el caso de la vigilancia y seguimiento de persona; vigilancia de cosa; actuación de agentes encubierto; operaciones encubiertas en medios de comunicación virtua; entrega vigilad; búsqueda selectiva en base de dato; exámenes de ADN que involucren al indiciado o investigad, entre otros.

A la luz de las materias respecto de las cuales el juez con función de control de garantías ejerce control, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de su labor en el ordenamiento jurídico y constitucional:

“En efecto, el juez de control de garantías, al momento de realizar cada uno de los mencionados controle, deberá ponderar entre el interés legítimo del Estado y la sociedad por investigar comportamientos que atentan gravemente contra bienes jurídicos garantizados constitucionalmente, y en tal sentido, acordarle a las autoridades competentes los medios efectivos para verificar las sospechas, buscar la verdad de los hechos y acopiar el material probatorio necesario para encausar a un ciudadano; los derechos y garantías constitucionales consagrados a favor de la persona procesada; al igual que los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.”

Acerca de la importante función constitucional de la figura del juez de control de garantías en la implementación del nuevo sistema penal acusatorio, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1092 de 2003, expuso lo siguiente:

“En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.  En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación se explica.

Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal.  En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.

Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado.  Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento (...)”.

En el ordenamiento jurídico colombiano dicha función, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 del CPP y su parágrafo 1°, será ejercida por cualquier juez penal municipal y un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia.

La Sentencia C-591 de 2005 declaró exequible el parágrafo 1° de la anterior disposición “en el entendido que se refiere a los casos previstos en el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución”, actualmente el numeral 5° de esa misma disposición, luego de la reforma constitucional introducida mediante el Acto Legislativo 01 de 2018.

En ese pronunciamiento, la Corte explicó que la función de juez de control de garantías en los procesos que conozca la Corte Suprema de Justicia puede ser desarrollada por un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá sin que se desconozca disposición constitucional alguna.

Esto, porque la expresión “´En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia´, debe entenderse en el contexto del Acto Legislativo 03 de 2002, es decir, que la figura del juez de control de garantías interviene sólo en aquellos procesos con características de sistema acusatorio, es decir, en aquellos en que la investigación es adelantada por la Fiscalía General de la Nación, para los cuales no está previsto un procedimiento constitucional especial y se encuentra dirigida “específicamente para aquellos funcionarios determinados en el numeral 4 del artículo 235 Superior, cuyo fuero está consagrado, en ésta disposición, solo para la etapa del juzgamiento.

De los recursos consagrados a favor de las personas investigadas contra las providencias de las autoridades judiciales que ejercen funciones de control de garantías.

Sobre la consagración de la doble instancia, el artículo 20 del CPP establece que “(l)as sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación”.

De la misma forma, en relación con los recursos que pueden interponerse contra las providencias judiciales, el artículo 176 del CPP consagra los recursos ordinarios de la reposición y la apelación, estableciendo que la reposición procede contra todas las decisiones, con excepción de la sentencia, y debe sustentarse y resolverse de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. Acerca del recurso de apelación, señala que este procede contra los autos adoptados en desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o absolutoria, salvo las excepciones consagradas en dicho estatuto procesal.

Específicamente, el artículo 177 del CPP establece que el recurso de apelación se concederá en el efecto devolutivo, respecto de las siguientes providencias:

“1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y

6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada”.

De acuerdo con lo anterior, las providencias que expide el juez de control de garantías en las que decide cuestiones relativas a los asuntos mencionados en las normas antes citadas son susceptibles de ser impugnadas en la misma audiencia y si está debidamente sustentado deberá concederse de inmediato ante el superior, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CPP.

Por último, cabe destacar la importancia de la función que desempeña el juez de control de garantías con el objeto de realizar el análisis de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones adoptadas por la Fiscalía en la etapa de investigación, relacionadas con medidas que pueden restringir bienes y garantías fundamentales.

Los elementos para determinar la configuración de la omisión legislativa relativa. Reiteración de jurisprudencia.

Esta Corporación ha sostenido de manera constante que solo es competente para asumir el conocimiento respecto al planteamiento de omisiones legislativas relativas, pues “Tratándose de la omisión absoluta, es claro que el órgano de control carece de competencia para emitir pronunciamiento de fondo, pues la misma comporta una ausencia total e íntegra de normatividad que, en cualquier caso, impide una confrontación material, objetiva y verificable con el texto de la Carta Política.

En contraste, el legislador en desarrollo de sus funciones puede desconocer preceptos superiores, ya sea porque excluyó un ingrediente o condición jurídica que resulta trascendental para la materia tratada o porque a pesar de incluirlo la regulación es insuficiente o incompleta frente a ciertas situaciones que también ha debido contemplarlas en su acción normativ. En esta hipótesis de la omisión legislativa relativa, esta Corporación sostiene que es plenamente aplicable el juicio de constitucionalidad, pues el reproche se predica respecto de un texto normativo incompleto o imperfecto o que ante la ausencia de regulación puede desconocer preceptos superiores como la igualdad y el debido proceso y resultar arbitrario, inequitativo o discriminatori.

De conformidad con lo expuesto en la Sentencia C-352 de 2017, los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar si se configura el cargo por omisión legislativa relativa son los siguientes:

“(a) la existencia de una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo;

(b) que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido, por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma;

(c) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente;

(d) que, en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”.

Ahora, respecto de los remedios adecuados a adoptar cuando se constata la existencia de una omisión legislativa relativa, la jurisprudencia constitucional ha optado por expedir sentencias aditivas o integradoras. En materia penal, por ejemplo, la Corte considera que, si bien la potestad del legislador en materia penal es amplia, su ejercicio se encuentra sujeto a la observancia de los valores, principios, deberes y derechos consagrados en la Constitució. Esto, con fundamento en los artículos 2°, 4° y 241 superiores, que establecen el carácter normativo de la Carta Política y los principios de efectividad y de conservación del derech. En cumplimiento de los fines anotados, esta Corporación ha procedido a intervenir de manera directa para agregar elementos normativos omitidos y que se requerían para hacer compatible su contenido con la Constitución en materia penal, en fallos como los siguientes: Sentencias C-878 de 2000, C-317 de 2002, C-029 de 2009, C-100 de 2011 y C-192 de 2023.

No obstante, también ha optado por proferir exhortos al legislador para que llene el vacío advertido en algunos eventos. En Sentencia C-330 de 2013, se puntualizó que:

“(…) al constatar la existencia de omisiones relativas, la Corporación ha acudido, por regla general a decisiones aditivas, destinadas a incorporar en el entendimiento de la disposición los supuestos dejados de lado por el Legislador en la regulación, aunque también ha considerado procedente proferir exhortos al Legislador para que colme la lagun, cuando el supuesto normativo que hace falta en la regulación podría ser desarrollado de distintas maneras, de manera que el llamado (exhorto) preserva la competencia general de configuración del derecho del Congreso de la República (…)”.

A la luz de las consideraciones expuestas, pasa la Corte a resolver el caso objeto de estudio.

VIII. CASO CONCRETO

Procede entonces la Sala a analizar si el legislador, al no establecer de manera expresa la autoridad judicial competente para resolver los recursos de apelación formulados contra las providencias expedidas por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuando ejerce la función de juez de control de garantías, incurrió en una omisión legislativa relativa. A juicio del accionante, esta ausencia de regulación puede observarse en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, que establece las funciones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, texto normativo que no le asigna la función de conocer del  recurso de apelación contra las decisiones que profiera el magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías, lo que significa que esta competencia no le fue atribuida a la referida Corte, así como tampoco a otra autoridad.

En cambio, el actor evidencia que en el caso de las funciones atribuidas a los jueces penales del circuito en el artículo 36, numeral 1° del CPP, el legislador sí atribuyó de manera expresa la función de conocer “[Del] recurso de apelación contra los autos proferidos por los jueces penales municipales o cuando ejerzan la función de control de garantías” y señala que no evidencia razón alguna para la introducción de este trato diferenciado, pues en ambos casos, tanto para las personas indiciadas o investigadas con o sin fuero constitucional, se les debe garantizar la apelación de las decisiones adoptadas en sede de control de garantías ante un juez previamente determinado.

  

A la luz de lo expuesto, procede la Corte a analizar los elementos señalados en la jurisprudencia constitucional respecto al cargo por omisión legislativa planteado.

Existencia de una norma frente a la cual se predica la omisión

En efecto, el artículo 32 de la Ley 906 de 2004 establece las funciones adscritas a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, no hace referencia expresa a la función de conocer del recurso de apelación respecto a las decisiones que profiera un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías en los casos de aforados constitucionales.

El reproche constitucional planteado se hace en relación, únicamente, con la función atribuida en el parágrafo 1° del artículo 39 de ese mismo estatuto a un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá para que ejerza la función de control de garantías y, como ya se expuso, dicha competencia fue analizada por esta Corporación mediante Sentencia C-591 de 2005, en la que se declaró la exequibilidad de ese parágrafo de manera condicionada bajo el entendido de que la función de control de garantías atribuida a esa autoridad judicial estaba referida a los funcionarios a los que hace alusión el numeral 5°, del artículo 235 superior.

Esa disposición constitucional consagra que la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación ante la Corte Suprema de Justicia, juzgará “al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y Jefe de Misión Diplomática o Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”.

El ciudadano plantea que, aunque existe una disposición legal que señala los asuntos de los cuales debe conocer la Sala Penal del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, lo cierto es que omitió especificar que tenía la competencia para resolver el recurso de apelación contra las providencias proferidas por el magistrado del Tribunal cuando ejerce funciones de control de garantías respecto de los funcionarios que ostentan fuero constitucional. Esto, debería hacerlo, sostiene, porque dicho órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria penal funge como superior funcional de los Tribunales superiores de distrito judicial. Esta Corporación además evidencia que de lo expuesto en el parágrafo primero del artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, las autoridades judiciales que excepcionalmente cumplen la función de control de garantías también ejercen jurisdicción penal.

Por tanto, según lo expuesto por el demandante, aunque existe una regulación legal por parte del Congreso, esta es incompleta, porque no le atribuye de manera expresa el conocimiento del recurso de apelación contra las providencias expedidas en sede de control de garantías por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá a la Corte Suprema de Justicia, como su superior jerárquico, de acuerdo con lo previsto en el estatuto procesal penal.

Lo anterior, en contraste con lo que acontece en el caso de las personas que no tienen fuero constitucional en los términos consagrados en el numeral 5° del artículo 235 superior. En este último caso, el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, establece como regla general que el juez penal municipal ejercerá como juez de control de garantías y el artículo 36 de ese mismo estatuto, indica de manera expresa que el juez penal del circuito conocerá “Del recurso de apelación contra los autos proferidos por los jueces penales municipales o cuando ejerzan la función de control de garantías”.

La disposición respecto de la cual se predica la omisión (i) excluye de sus consecuencias jurídicas casos que son asimilables y (ii) no incluye un elemento o ingrediente normativo indispensable.

En primer lugar, es importante establecer una comparación respecto al sistema procesal aplicable a quienes tienen fuero constitucional, en los términos del numeral 5°, artículo 235 superior, y quienes no están cobijados por esta figura.

El Acto Legislativo 03 de 2002, introdujo una reforma constitucional con el fin de implementar transitoriamente el nuevo sistema penal acusatorio en nuestro país, el cual fue desarrollado por el legislador mediante la expedición de la Ley 906 de 2004, modificada por la Ley 1142 de 2007.

Desde la exposición de motivos de la iniciativa legislativa que dio origen al Código de Procedimiento Penal, puede evidenciarse el papel central que tiene la figura del juez de control de garantías en el sistema procesal que hoy nos rige:

“De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y, por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.

Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.

Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior.

Cabe anotar que la función de control de garantías en el marco del proceso penal que se lleva a cabo a la luz de lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, fue confiada de manera preferente a los jueces penales municipales con las especificaciones contenidas en el artículo 39 de dicho estatuto procesal y además al magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

La función otorgada al magistrado del Tribunal se introdujo en el informe de ponencia para primer debate del Código de Procedimiento Pena, la cual se mantuvo inalterada durante todo el trámite legislativo que se surtió ante el Congreso de la República.

Una primera conclusión que puede extraerse del anterior recuento es que la figura del juez de control de garantías es aplicable tanto para personas que tienen fuero constitucional como aquellas que no están amparadas por esta figura jurídica.

En segundo lugar, con el fin de determinar si se trata de casos asimilables, es importante revisar las funciones asignadas a las dos autoridades judiciales que ejercen la función en sede de control de garantías. La Sala observa que su labor se circunscribe a la etapa de indagación y de investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, bajo la misma normativa establecida en dicho código. Es decir, la Corte no observa que en esta etapa procesal anterior a la del desarrollo del juicio oral se establezca algún tipo de excepción en razón a que la función de control de garantías la desarrolle el juez penal municipal o el magistrado del Tribunal respecto a los aforados constitucionales.

Al contrario, de la revisión de los antecedentes legislativos se observa que en términos de jurisdicción y competencia se hace referencia a los jueces que ejercen la función de control de garantías, juez o magistrad y en lo referente al ejercicio de los recursos ordinarios y extraordinarios el legislador no realizó ninguna diferenciación más allá de las establecidas en la ley, en razón a la calidad del indagado o investigado ni tampoco estableció ninguna excepción respecto a las providencias expedidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogot.

En este contexto, las funciones que ejercen un juez penal municipal y un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando realizan  control de garantías, respecto de las medidas adoptadas por la Fiscalía General de la Nación y en algunos casos por la Policía Judicial, tal como se encuentran plasmados en la Ley 906 de 2004, son las mismas, pues el legislador no estableció ninguna diferenciación al respecto en esta fase del proceso (etapa preprocesal de indagación y la investigación).

En ese sentido, como quedó visto, el juez y el magistrado con funciones de control de garantías ejercen control sobre la aplicación del principio de oportunidad; la aplicación excepcional de una prueba anticipada; la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos; la petición de medida de aseguramiento; la solicitud de medidas cautelares reales; la formulación de imputación; la adopción de medidas que impliquen afectación de los derechos fundamentales; un control posterior sobre los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones y las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, entre otros asuntos similares.  

En tercer lugar, sobre la procedencia de los recursos ordinarios, el artículo 176 del CPP establece que “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria” (negrilla fuera de texto) y el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, consagró la procedencia del recurso de apelación en el efecto devolutivo, respecto de las siguientes decisiones que adopta tanto el juez penal municipal como el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá:

“1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y

6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada”.

El legislador dispuso que si el recurso de apelación interpuesto contra los autos de las autoridades judiciales (dentro de las que se encuentran los jueces con función de control de garantías), fue sustentado en debida forma, deberá concederse inmediatamente ante su superior en el efecto anotado en el artículo anterior.

De igual manera, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 establece respecto a la doble instancia, que las sentencias y los autos relacionados con (i) la libertad del imputado o acusado, (ii) que afecten la práctica de las pruebas o (ii) que tengan efectos patrimoniales serán susceptibles del recurso de apelación, con las excepciones establecidas por el legislador.

Como se ve, en las disposiciones anteriormente señaladas, la Sala observa que no se estableció ninguna excepción para el ejercicio del recurso de apelación respecto de las decisiones proferidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá cuando ejerce la función de juez de control de garantías.

De la misma forma, con respecto al parámetro de control constitucional para el análisis del cargo de omisión legislativa relativa expuesto por el demandante, la Sala plena considera que es preciso valorar dos momentos: (i) el anterior a la Sentencia C-792 de 201, que conllevó la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, y (ii) el posterior a dicha reforma constitucional, mediante la cual, para garantizar la doble conformidad, se crearon las Salas Especiales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justici.

En esa primera etapa, la Corte encuentra plausible la postura sostenida por la Sala de Casación Penal, en cuanto a que dicho Tribunal no era competente para conocer las apelaciones de los autos de garantías proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá, ya que dichas actuaciones se daban dentro de un proceso de única instancia y, de conocerlos, se generaba el impedimento consagrado en el numeral 1.º del artículo 250 de la Constitución Política.

No obstante, con el nuevo parámetro de control constitucional, a partir del Acto Legislativo 01 de 2018, las anteriores premisas cambiaron, pues ya no se trata de procesos de única instancia y es admisible que alguna de las Salas que conforman la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pueda conocer el recurso de apelación sin quedar impedida.

Para esta Corporación, ante el aludido cambio de parámetro, es válido afirmar que los procesos adelantados contra aforados constitucionales y legales son de doble instancia y le corresponde a su superior conocer de los recursos de apelación -en este caso a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia-.

La Ley 906 de 2004 regula el recurso de apelación en materia penal, como ya quedó visto, pero omite – por ser una norma anterior al Acto Legislativo 01 de 2018 -señalar qué Sala de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe conocer dicha impugnación y, en todo caso, no establece el funcionario judicial que debe asumir dicha competencia.

Incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente.

La omisión legislativa relativa alegada incumple con mandatos específicos impuestos por el Constituyente establecidos en los artículos 13, 29, 229, 234 y 235, numeral 2°, de la Constitución Política.

En lo relacionado con el principio de igualdad procesal, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia constitucional, el legislador puede contemplar el ejercicio de recursos respecto de ciertas actuaciones y excluirlo de otras, siempre y cuando dé cuenta de las razones por las cuales introduce dicha distinció, pues la amplia potestad con la que cuenta el legislador para estructurar el proceso en materia penal no puede confundirse con el ejercicio arbitrario de la mism.

El asunto objeto de estudio se centra fundamentalmente en la ausencia de regulación expresa por parte del legislador sobre la autoridad judicial que debe conocer del recurso de apelación contra las providencias judiciales que expide el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que ejerce la función de control de garantías. Esta atribución no se encuentra asignada a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de ser el superior jerárquico o funcional de los Tribunales superiores de distrito. Lo anterior contrasta con lo que ocurre respecto a las decisiones adoptadas por el juez penal municipal, pues el legislador consagró de manera expresa que los jueces penales del circuito deben resolver dichos recursos.

Esta diferencia en la regulación ocurre a pesar de que como lo expone el mismo demandante y algunos intervinientes, tanto a las personas que tienen fuero constitucional como a quienes no gozan de esta prerrogativa se les aplica las mismas disposiciones en desarrollo de la fase procesal de indagación y de investigación. Por tanto, según lo advirtió esta Corporación, de la lectura de las normas relacionadas con la función de control de garantías y que se encuentran en cabeza de los jueces penales municipales y del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá no se observa ninguna excepción en su aplicación en razón a la calidad del sujeto indagado o investigado, lo cual desconoce lo dispuesto en el artículo 13 superior.

Esta omisión, conlleva de igual manera el desconocimiento del derecho al debido proceso de los aforados constitucionales a los que se refiere el numeral 5°, del artículo 235 superior, en particular, su derecho a la defensa. Esto se debe a que estas personas indagadas o investigadas por la Fiscalía General de la Nación no tienen la posibilidad de que el superior del juez de control de garantías de su caso, resuelva los recursos de apelación contra decisiones relacionadas con la libertad, como órdenes de captura y medidas de aseguramiento; con efectos patrimoniales, allanamientos, incautación de bienes; interceptación de comunicaciones, registros, entre otras o la imposición de medidas que afecten sus derechos fundamentales en esta etapa procesa.

Lo anterior también desconoce el mandato contenido en el artículo 229 de la Constitución, sobre la tutela judicial efectiva, por cuanto el recurso de apelación contemplado frente a las decisiones que profiere la autoridad judicial que ejerce función de control de garantías no puede materializarse en el caso de los indiciados o investigados que tienen fuero constitucional en la etapa del juicio. Tal como lo establece esta Corporación una vez establecido un recurso la persona debe estar en la posibilidad de hacer efectiva dicha garantí.

Lo anterior, en consonancia con lo establecido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior, que establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo y rápido que la proteja de actos que vulneren o puedan afectar sus derechos fundamentales y que una vez establecido el mismo en el ordenamiento jurídico corresponde asegurar su ejercicio ante la respectiva autoridad señalada en la ley.

Es importante anotar que, en este caso, el recurso se encuentra consagrado en la ley, no obstante, el acceso al mismo se encuentra restringido respecto de quienes a la luz de la misma fase procesal consagrada en la Ley 906 de 2004, ostentan fuero constitucional por insuficiencia en su desarrollo legislativo. Esto, al no haberse atribuido dicha función de manera expresa a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que, para este caso, ostenta la calidad de superior jerárquico o funcional del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá. Dicha limitación ha sido entendida por esta Corporación como una vulneración de la garantía fundamental del debido proceso por desconocimiento del acceso a la administración de justicia y de la garantía de la doble instanci.

En igual sentido, el deber omitido tiene sustento en lo establecido en el artículo 234 superior, el cual señala que “[L]a Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y se compondrá del número impar de Magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en Salas y Salas Especiales, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno”. (Negrilla fuera de texto).

De este artículo constitucional se desprende que es la ley la que debe fijar las competencias de cada una de las Salas Especiales que componen la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, a pesar de este deber constitucional, en el Código de Procedimiento Penal no se desarrolló la competencia respecto a cuál de las Salas Especiales le corresponde conocer del recurso de apelación contra los autos proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá como juez de garantías.

Asimismo, esta Sala coincide con lo expuesto por la Universidad Pontificia Bolivariana en el sentido de que también se desconoce un deber específico impuesto al legislador en el artículo 235, numeral 2°, de la Constitución, atinente a regular las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia con el fin de “(c)onocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley”.

No obstante, como el legislador goza de una amplia libertad para regular lo relacionado con trámites y recursos en materia penal, es importante examinar si en uso de esta potestad no excedió los límites de razonabilidad y proporcionalidad que debe observar en este tipo de eventos.

En el presente caso no existe una razón suficiente que justifique la falta de precisión del legislador en torno a la autoridad judicial que debe conocer del recurso de apelación y atribuirle de manera expresa la competencia para resolverlo.

La Corte considera que la omisión del legislador al no determinar de manera expresa la autoridad judicial que en calidad de superior jerárquico o funcional debe resolver los recursos de apelación contra las providencias expedidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, esto es, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, desconoce el derecho a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en razón a que dicha exclusión no está justificada objetivamente.

Tal como lo sostiene el demandante, la fase procesal en la cual actúan tanto el juez penal municipal como el magistrado con funciones de control de garantías se desarrolla en el marco de una misma estructura procesal, sigue el mismo modelo del sistema penal acusatorio que fue introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. El actor agregó que la única diferenciación entre los sujetos indagados e investigados se da en razón al fuero que ostentan los funcionarios a los que hace alusión el numeral 5°, del artículo 235 de la Constitución. Advirtió que dicha fase procesal tiene sustento en los mismos principios, debe surtir las mismas etapas y opera bajo las mismas normas. Sumado a que, en ambos casos, la Fiscalía General de la Nación es quien ejerce la acción penal mediante la indagación, la investigación y la acusación ante los jueces competentes de los presuntos infractores de la ley penal, tengan o no la calidad de aforados.

Tanto el actor como los intervinientes niegan que existen procesos con características distintas que tienen normas específicas para su desarrollo. Sin embargo, afirman que en el asunto objeto de análisis tanto el juez penal municipal como el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ejercen la función de control de garantías y asumen estructuralmente el mismo papel.

Al respecto, tanto el Ministerio de Justicia y del Derecho como la Academia Colombiana de Jurisprudencia afirmaron que ante la ausencia de una justificación expresa por parte del legislador para no atribuir la competencia en una autoridad judicial que resuelva el recurso de apelación contra las decisiones del magistrado, la justificación podría tener sustento en que los procesos adelantados contra los aforados constitucionales se surten en única instancia.

Sin embargo, a su juicio, dicha razón carecería de sustento luego del pronunciamiento de esta Corporación mediante Sentencia C-792 de 2014, que declaró la exequibilidad condicionada de varios apartes de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de excluir el sentido negativo de dichas disposiciones en cuanto excluían la posibilidad de impugnar el fallo condenatorio que se dictaba en los procesos de única instancia:

“(...) por un lado, la facultad para atacar el único fallo incriminatorio que se dicta en juicios penales de única instancia, y por otro, la facultad para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primera instancia e imponen por primera vez una condena en la segunda, en los juicios de doble instancia (...)”.

Es decir, la razón que suponen algunos intervinientes respecto a la actuación del legislador para no atribuir el conocimiento del recurso de apelación en cabeza de una autoridad judicial específica, que para este caso sería la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ser el superior de los Tribunales judiciales de distrito, estaría fundamentada en que el proceso penal adelantado contra los funcionarios que ostentan esta prerrogativa no tiene acceso a la doble instancia. Esta cuestión, a su juicio, no tendría el mismo peso que tenía a la luz de la jurisprudencia consolidada antes de expedirse la sentencia C-792 de 2014, luego de la cual se expidió el Acto Legislativo 01 de 2018, que implementó el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, conclusión que comparte esta Corporación como quedó expuesto en los fundamentos jurídicos 257 y siguientes.

Adicionalmente, la Sala plena considera que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y tal como lo señaló la representante legal de la Fundación Jurídica Proyecto Inocencia, si el legislador pretendía limitar el ejercicio del recurso de apelación respecto a las decisiones expedidas por el magistrado que ejerce función de control de garantías frente a los aforados constitucionales debió explicitar las razones por las cuales operaba dicha restricción, lo cual no aconteció en este caso. Por tanto, una interpretación al respecto podría desconocer la propia voluntad del legislador en torno al ejercicio del recurso de apelación, autoridad que como se vio en párrafos precedentes no introdujo ningún tipo de excepción para su materialización en razón a la calidad del sujeto indagado o investigado. Razón por la cual, si el Congreso pretendía restringir su acceso al mismo, debió justificarlo.

En ese sentido, de la revisión de los antecedentes legislativos que dio origen a la Ley 906 de 2004, el legislador guardó silencio. En esa medida, no es posible verificar las razones por las cuales el Congreso no atribuyó de manera expresa la función de revisar los recursos de apelación contra las decisiones proferidas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, en sede de control de garantías, que según lo preceptúa el artículo 178 del CPP, estaría en cabeza de su superior jerárquico o funcional: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Cabe recordar que, si la intención del legislador era introducir un tratamiento diferenciado entre quienes gozan de fuero constitucional y quienes no ostentan dicha calidad, debió sustentarlo. La exigencia del deber de sustentación se deriva del principio democrático, del principio de proporcionalidad y del principio de igualdad. Así las cosas, no pueden constatarse las razones constitucionales por las cuales la ley adscribió de manera expresa la atribución de resolver los recursos de apelación, contra las decisiones que profiera el juez penal municipal en sede de control de garantías, a los jueces penales del circuito y guardó silencio respecto de la atribución de esta función contra las decisiones proferidas por el magistrado del Tribunal en sede de control de garantías. Lo anterior genera un tratamiento diferenciado el cual, al no estar debidamente sustentado quebranta el derecho a la igualdad de trato.

Asimismo, es importante recordar lo dispuesto en la Sentencia C-103 de 2005, respecto a algunos presupuestos que esta Corporación ha considerado relevantes para analizar medidas legislativas que restringen el acceso a recursos judiciales:

En primer lugar, la exclusión de la doble instancia debe ser excepcional. Esta Sala encuentra que este criterio se encuentra acreditado por cuanto el recurso de apelación no podría ejercerse solo en el caso de los indiciados o investigados que tienen fuero constitucional en la etapa de juicio. De esa forma, la restricción de acceso y materialización del mismo sólo se predica respecto de este grupo específico de personas.

En segundo lugar, en cuanto a la existencia de otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se vean afectados por lo actuado o por lo decidido, en este caso, no se acredita. Esto, porque si bien, el artículo 176 del CPP contempla que, por regla general, procede el recurso de reposición para todas las decisiones, el cual se resolverá de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia, lo cierto es que en los eventos en los que este proceda respecto de las decisiones proferidas por el magistrado con función de control de garantías, la finalidad que se persigue con la interposición del recurso de apelación no lograría concretarse. Puesto que la doble instancia tiene por objeto que la decisión sea revisada por un funcionario de la misma naturaleza y de más alta jerarquía con propósitos de corrección.

En esa medida, las decisiones adoptadas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá con funciones de control de garantías quedarían en firme una vez finalizada la audiencia, esto es, no existe la posibilidad de que se amplíe la deliberación en torno a lo decidido, con el fin de evitar posibles errores judiciales.

En tercer lugar, no se observa que la exclusión de la doble instancia en este caso específico persiga el logro de una finalidad constitucionalmente legítima. Como se anotó en párrafos precedentes, el legislador no indicó de manera expresa las razones para introducir una diferencia de trato entre las personas indiciadas o investigadas respecto a la posibilidad de hacer efectiva la garantía de la doble instancia ante el superior del juez o magistrado con funciones de control de garantías.

Como ya se expuso, la Corte Suprema de Justicia al resolver los recursos de queja contra la decisión del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que niega el recurso de apelación contra sus decisiones, considera que los mismos se encuentran bien denegados por dos razones: la primera, porque la Sala Penal de esa Corporación no tiene competencia legal ni constitucional para asumir el conocimiento de dichos recurso y, la segunda, porque la ausencia de regulación sobre la autoridad judicial que debe conocer de los mismos constituye una excepción a la doble instancia que válidamente puede introducir el legislador, como en este caso, donde de otorgarse dicha función de control de garantías la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia quedaría impedida para conocer el fondo del asunt.

Con todo, ninguna de las razones antes mencionadas puede ser objeto de verificación porque no fueron abordadas de manera expresa por el legislador.

Por último, como la omisión legislativa relativa alegada no tiene justificación constitucional deviene en discriminatoria, pues frente a situaciones comparables no se observan criterios de razonabilidad ni suficiencia para excluir a los indagados o investigados que ostentan fuero constitucional de la posibilidad de acceder materialmente al recurso de apelación consagrado en los eventos dispuestos por el legislador para controvertir ante el superior del magistrado de control de garantías los puntos de su inconformidad. Esto, genera un grave impacto en sus garantías constitucionales, pues como quedó visto, las decisiones en sede de control de garantías tienen el potencial de restringir y afectar la libertad mediante las distintas medidas de aseguramiento que incluye la orden de captura; la potencial afectación de sus derechos fundamentales y también su patrimonio; providencias que, en este evento, quedan en firme al término de las respectivas audiencias celebradas por el magistrado del Tribunal Superior de Bogotá.  

Existencia de una desigualdad negativa

La ausencia de justificación genera para los indiciados o investigados que tienen fuero constitucional, según lo dispuesto en el artículo 235, numeral 5°, de la Constitución, una desigualdad negativa frente a los indiciados o procesados que no tienen fuero constitucional respecto a la posibilidad de ejercer efectivamente ante una autoridad judicial determinada el recurso de apelación contra las decisiones proferidas en sede de control de garantías.

La Sala considera que la existencia de la doble instancia en la hipótesis objeto de análisis no limita la garantía del fuero. Por esta razón, no puede invocarse la existencia de esta prerrogativa a favor de un grupo de funcionarios a quienes se les aplican las mismas reglas en la fase procesal en la que la Fiscalía General de la Nación ejerce la acción penal respecto de aquéllos que no gozan de esta prerrogativa, como razón suficiente para eliminar la garantía de la doble instancia en la etapa de indagación o investigación.

En suma, la Corte constata que la omisión del legislador excedió el límite material en ejercicio de su potestad, lo que generó la desigualdad negativa que se viene exponiendo.     

Cuestiones adicionales a abordar en el proceso objeto de estudio

Por otra parte, esta Sala considera importante referirse a lo expuesto por la Universidad de Medellín y el Viceprocurador General de la Nación, en el sentido de que en este caso la atribución de la competencia para conocer del recurso de apelación en la hipótesis que se viene planteando podría ser desarrollada por algunos magistrados del Tribunal Superior de Bogotá. Esto es, que el legislador pueda establecer los magistrados de dicho Tribunal que ejercerían la función de control de garantías en primera y en segunda instancia.

Así mismo, debe referirse la Sala a lo afirmado por el viceprocurador acerca de que los jueces que ejercen funciones de control de garantías son jueces constitucionales que no se encuentran sujetos a la distribución orgánica y jerárquica de la jurisdicción ordinaria, razón por lo cual no es necesario que la Corte Suprema de Justicia resuelva el instrumento de impugnación de la decisión adoptada por el juez de control de garantías.

En primer lugar, esta Sala considera que según lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Código de Procedimiento Pena

, los jueces que excepcionalmente cumplen funciones de control de garantías también ejercen jurisdicción penal. En consecuencia, los jueces de control de garantías en los términos antes anotados sí integran dicha jurisdicció.

Desde esa perspectiva, según la Sentencia C-873 de 2003, que citó la Sentencia C-543 de 1992, “el principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta. Aun cuando el superior debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (art. 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido” (Subraya fuera de texto).

Al respecto, la Corte considera que es en este contexto que debe analizarse la sujeción del magistrado que ejerce control de garantías respecto al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. Como puede verse ello también ocurre en el caso de los jueces penales municipales con control de garantías, cuyo recurso de apelación es conocido por los jueces penales del circuito.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta los órganos de administración de justicia en lo penal, puede concluirse que el superior jerárquico o funcional del magistrado del Tribunal Superior de Bogotá con funciones de control de garantías es la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.   

En segundo lugar, es importante recordar que el con respecto a la naturaleza del recurso de apelación la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que este medio de impugnación “hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo. Su procedencia se determina en los estatutos procesales, atendiendo a la naturaleza propia del proceso y de la providencia y la calidad o el monto del agravio inferido a la respectiva parte” (Negrilla fuera de texto).

Igualmente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó que “la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad (Negrilla fuera de texto).

La anterior decisión fue reiterada en Sentencia C-047 de 2006, que también hizo referencia al alcance de este recurso y reiteró que su conocimiento le corresponde asumirlo al superior jerárquico de la autoridad judicial que adoptó la decisión en primera instancia, pues uno de los objetivos que esta herramienta jurídica persigue es que pueda ejercerse un control con fines de correcció para obtener una decisión justa:

“La segunda instancia no da lugar a un proceso autónomo en el que se repita de manera íntegra el juicio, sino que se trata de la oportunidad prevista por el legislador para que el superior jerárquico controle la corrección de la decisión adoptada en primera instancia. Ello significa, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004 y de consolidada jurisprudencia sobre el particular, que el superior actúa sobre los aspectos impugnados (…)

La apelación (…) Se trata no de un nuevo juicio en el que deba repetirse íntegramente la acusación y la defensa, sino de la continuación del proceso en una instancia de control que se ha previsto como garantía interna orientada a obtener una decisión justa (…)” (Negrilla fuera de texto).

Bajo esta línea argumentativa, la Sentencia C-406 de 2021, señaló que: “el derecho a apelar contenido en el Artículo 31 de la Constitución implica la denominada garantía de la doble instancia. Esta, ha interpretado hasta ahora, tiene la finalidad de que las decisiones judiciales de primera instancia, independientemente de su sentido, sean revisadas por un superior jerárquico con propósitos de corrección, sin importar que los fallos resultantes sean coincidentes. Implica, ante todo, dos fases procesales que finalizan con fallos dictados por jueces de distinta jerarquía. En tanto principio, es válida la introducción de excepciones, siempre que estas no sean arbitrarias” (Negrilla fuera de texto).

De igual manera, es importante recordar que el artículo 178 del Código de Procedimiento penal dispone que el recurso de apelación contra autos se concederá ante el superior de quien los dicta.

En consonancia con lo expuesto, la finalidad del recurso de apelación consagrado por el legislador respecto a las providencias que expida el juez de control de garantías no se cumpliría a través de otro mecanismo jurídico que pudiera surtirse ante los demás magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pues la concreción de la doble instancia se fundamenta en que otro funcionario de la misma naturaleza independiente e imparcial y de superior jerarquía, revise con propósitos de corrección las decisiones contrarias a los intereses de las partes, condiciones que no se cumplirían en la hipótesis planteada por el interviniente y el Ministerio Público. Por tanto, las decisiones adoptadas en primera instancia por el magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sede de control de garantías, deben ser revisadas por una instancia superior, en este caso, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Del remedio constitucional a adoptar   

Para la Sala la omisión legislativa relativa advertida conlleva la necesidad de expedir una sentencia integradora para remediar la discriminación que se deriva de la norma jurídica acusada, al no establecer de manera expresa la autoridad judicial que debe resolver el recurso de apelación contra los autos que profiere el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá como juez de control de garantías de los aforados constitucionales del artículo 235, numeral 5°, superior, a diferencia de lo que ocurre frente a los sujetos indagados o procesados sin fuero constitucional. Ello, con la finalidad de asegurar la vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.  

De conformidad con lo establecido en el artículo 234 superior y en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política que establece que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia “[c]onocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley” (Negrilla fuera de texto), al legislador le compete señalar a que Sala de la Corte Suprema de Justicia le corresponde asumir dicha competencia.

Lo anterior, implica una división de funciones al interior de dicha entidad, como lo advirtieron varios intervinientes, de manera que, el magistrado o la magistrada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que resolvió el recurso de apelación en sede de control de garantías pueda apartarse de estudiar el fondo del asunto sin que llegue a desestructurarse su composición en la etapa de juicio respecto a los aforados del artículo 235, numeral 5°, de la Constitución.

Corresponderá entonces conocer a los magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en forma unipersonal, de la función de control de garantías en segunda instancia de los aforados, sin perjuicio de que aquella, en todos los eventos, pueda delegar dicha función en los magistrados de las salas especiales de Instrucción o de Primera Instancia, bajo criterios que preserven la garantía del juez imparcial y la celeridad en la actuación.

En consecuencia, este Tribunal declarará la EXEQUIBILIDAD del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, condicionada a que se entienda que, mientras el legislador no define la materia, el recurso de apelación contra las decisiones del magistrado o de la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que actúa en sede de control de garantías será conocido por un magistrado o magistrada de la instancia de la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia (Sala de Instrucción, Sala de Juzgamiento o Sala de Casación) que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decida, magistrado (a) que posteriormente no participará del conocimiento del expediente correspondiente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

La omisión legislativa relativa advertida, implica que la Corte Suprema de Justicia asuma en adelante el conocimiento del recurso de apelación contra los autos proferidos por el magistrado o la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá cuando actúa como juez de control de garantías, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 13, 29 y 229 superiores, sin que en ningún caso pueda afectarse la composición de dicha Sala en la etapa de juicio respecto a los aforados constitucionales a que hace referencia el artículo 235, numeral 5°, de la Constitució. Esto es, de acuerdo con la organización interna que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia disponga realizar, el magistrado o la magistrada que conozca de dicho recurso no podrá participar del conocimiento del proceso en la etapa de juicio que se surte ante esa misma Corporación.

Los efectos retroactivos de la decisión

El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia) establece que por regla general los efectos de las decisiones adoptadas por esta Corporación cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad surtirán efectos hacia el futuro. No obstante, también precisa que, de manera excepcional, este Tribunal puede modular los efectos de las sentencias de inexequibilidad ya sea en torno a su contenido o a sus efectos temporale.

La facultad para determinar los efectos de sus propias decisiones, según lo estableció desde sus inicios este Tribunal, nace de la misión que le fue consagrada en el artículo 241 de la Carta Política como guardiana “de la integridad y supremacía de la Constitución” y para cumplirla “el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. No hay que olvidar que, según el artículo 5 de la Constitución, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconocimiento obligatorio para la Corte Constitucional como para todas las autoridades, pero con mayor fuerza.

En el asunto objeto de estudio la Sala plena considera que debe retrotraer los efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada en virtud de los principios constitucionales de supremacía de la Constitución y de favorabilidad, con el fin de proteger garantías de gran valor en nuestro ordenamiento jurídico como la libertad, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho a la defensa respecto de los procesos que se encuentren en trámite, y en los que se hayan adoptado providencias por el magistrado o magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá actuando como Juez de control de garantías y, que se encuentren vigentes, con el fin de que esas decisiones también puedan ser susceptibles del recurso de apelación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, condicionada a que se entienda que, mientras el legislador no defina la materia, el recurso de apelación contra las decisiones del magistrado o magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que actúa en sede de control de garantías será conocido por un magistrado o magistrada de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia (Sala de Instrucción, Sala Especial de Primera Instancia o Sala de Casación) que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decida, magistrado (a) que, posteriormente, no participará del conocimiento del expediente correspondiente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En los procesos que a la fecha de notificación de esta decisión se encuentren en trámite y, en los cuales se hayan adoptado providencias dictadas por un magistrado o magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá actuando como Juez de control de garantías, podrá interponerse el recurso de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Ausente con permiso

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General