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Sentencia No. C-127/93

TIPO PENAL ABIERTO/TERRORISMO/DELITO POLITICO

Frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben consagrarse tipos penales abiertos. Así pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es  pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas. Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios  constitucionalmente  consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima. El delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.

HOMICIDIO CON FINES TERRORISTAS/DERECHO A LA IGUALDAD

No existe vulneración del artículo 13 de la Constitución que consagra el derecho a la igualdad, cuando se trata de homicidio con fines terroristas cuyo sujeto pasivo es cualificado. La norma no vulnera el principio de la igualdad, pues la igualdad se refiere a un trato igualitario entre iguales. La interpretación correcta debe encaminarse a resaltar en cada hecho punible el elemento subjetivo de la finalidad terrorista. Es decir no basta que el sujeto pasivo aparezca relacionado en un catálogo, sino que se hace imprescindible que las motivaciones sean propias de terrorismo cuando contra esas personas se atente. Por otra parte las autoridades  para mantener la independencia e integridad nacionales deben ser respetadas por todas las persona y los ciudadanos, con fundamento en el artículo 95.3 de la Constitución. El aumento de la pena responde entonces al atentado contra la persona (como en el homicidio simple del artículo 323 del Código Penal), pero cobra gran importancia su dignidad, la ocupación y su representatividad en la comunidad. No se trata en consecuencia de que tenga mayor valor la vida de determinadas personas.

INCREMENTO PATRIMONIAL

La expresión "de una u otra forma", debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.

NORMA DEROGADA

Las expresiones "intendente", "comisario", "suplente", "Concejos intendenciales"  "Concejos Comisariales",  "Subdirector Nacional de Orden Público" y "Director Seccional de Orden Público", son contrarias a las disposiciones constitucionales pues éstas desaparecieron con la vigencia de la nueva Constitución Política.

REF: Proceso No. D-179

NORMA ACUSADA: Decreto 2266 de 1.991.

Actores: María Consuelo del Río Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

La Corte Constitucional de la República de Colombia

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

Ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En la demanda instaurada en acción  pública de inconstitucionalidad, radicada con el No. D-179, adelantada por los ciudadanos María Consuelo del Río Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya, en contra del Decreto 2266  de 1991, por medio del cual se convirtieron en normas permanentes algunas disposiciones contenidas en los decretos de estado de sitio N° 3664 de 1.986, 1198 de 1.987, 1631 de 1.987, 180 de 1.988, 2490 de 1.988, 1194 de 1.989, 2790 de 1.990 y 99 de 1.991.

I. ANTECEDENTES

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1038 de mayo 1° de 1.984, había decretado el Estado de Sitio en todo el territorio nacional.

Posteriormente el 27 de enero de 1.988 el Gobierno dictó en ejercicio de las facultades de excepción, el Decreto N° 180, denominado "Estatuto para la Defensa de la Democracia", por el cual se complementan algunas normas del Código Penal y se dictan otras disposiciones conducentes al restablecimiento del orden público.

Más tarde el Gobierno Nacional expidió los decretos 261 de 1.988 y 099 de 1.991, por medio de los cuales modificó algunas disposiciones del Decreto 180 de 1.988.

Esta era la situación que reinaba al momento de la reforma constitucional de 1991. Ahora el artículo 8º Transitorio de la Constitución Política autorizó al Gobierno Nacional para convertir en normas permanentes los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de Estado de Sitio que se hubiesen dictado hasta el momento de la promulgación de la Constitución, para lo cual contaba con 90 días a partir del día 5 de julio de 1.991; decretos éstos que debían ser sometidos a la aprobación de la Comisión Especial Legislativa, la cual había sido creada por el artículo 6º Transitorio de la Carta.

Fue así como la Comisión Especial Legislativa aprobó parcialmente los referidos decretos de estado de sitio sometidos a su consideración por el Gobierno, que después fueron promulgados en un sólo cuerpo normativo mediante el Decreto 2266 de 1.991 que ahora nos ocupa.

1. El Decreto demandado.

DECRETO NUMERO 2266 DE 1991

(octubre 4)

por el cual se adoptan como legislación permanente unas disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades

del Estado de Sitio.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de la atribución conferida por el artículo transitorio 8º de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que el Gobierno Nacional se encuentra autorizado por el artículo transitorio 8º de la Constitución Política para convertir en legislación permanente, los decretos expedidos en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio, que la Comisión Especial no haya improbado;

Que la Comisión Especial creada por el artículo transitorio 6º de la Constitución Política en ejercicio de la atribución conferida en el literal a) de la misma disposición, ha decidido no improbar las normas del Decreto legislativo 815 de 1989, que se adoptan como legislación permanente,

DECRETA:

ARTICULO 1º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 3664 de 1986:

Artículo 1º El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando el hecho se cometa en las circunstancias siguientes:

a) Utilizando medios motorizados;

b) Cuando el arma provenga de un hecho ilícito;

c) Cuando se oponga resistencia en forma violenta a  los requerimientos          de las autoridades;

d) Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

Artículo 2º El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y en el decomiso del material correspondiente.

La pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2 del artículo 1º de este Decreto.

ARTICULO 2º Adóptese como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1198 de 1987:

Artículo 1º Elévase a la condición de delito la contravención descrita en el artículo 64 de la Ley 30 de 1986 y del artículo 65 de la misma ley, las cuales serán sancionables con pena de prisión de tres (3) a diez (10) años.

ARTICULO 3º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1631 de 1987:

Artículo 1º Al responsable de alguna de las conductas punibles previstas en el Código Penal cuando su acción aparezca encaminada a perseguir o intimidar a cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas, partidistas o no, se le aplicará la pena prevista en la respectiva disposición aumentada de una cuarta parte a la mitad.

La misma pena se impondrá si la conducta se realiza contra los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de la persona a quien se pretende intimidar o perseguir por razón de sus creencias u opiniones políticas.

ARTICULO 4º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 180 de 1988:

Artículo 1º Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensual, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con este hecho.

Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, cassette o escritos anónimos, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y la multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Artículo 2º Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo anterior, serán de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión y una multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, cuando:

a) Se hiciere participe en la comisión del delito a menores de dieciséis (16) años;

b) Se asalten o se tomen instalaciones militares, de policía, de los cuerpos de seguridad del Estado o sedes diplomáticas consulares;

c) La acción se ejecute para impedir o alterar el normal desarrollo de certámenes electorales;

d) El autor o participe hubiere sido miembro de las Fuerzas Militares, Policía Nacional u organismos de seguridad del Estado;

e) Cuando con el hecho se afecten edificaciones de países amigos o se perturben las relaciones internacionales.

Artículo 4º Omisión de informes sobre actividades terroristas. El que conociendo de la presencia de terroristas, o sus planes y actividades para cometer alguna de las conductas contempladas en el artículo primero, omitiere informar oportunamente sobre ellos a la autoridad competente, incurrirá en la pena establecida en el artículo 1º, disminuida de una sexta parte a la mitad.

Cuando la omisión sea cometida por empleados oficiales la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

Artículo 6º Instigación o constreñimiento para ingreso a grupos terroristas. Quien fomente o ejecute actividades tendientes a obtener el ingreso de personas a grupos terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la acción se realice respecto de menores de dieciséis (16) años, de miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares, de Policía Nacional u organismos de seguridad del Estado, o cuando se constriña u obligue a alguien a participar o colaborar en actividades terroristas.

Artículo 7º Concierto para delinquir. El que forme parte de un grupo de sicarios o de una organización terrorista incurrirá por este sólo hecho prisión de diez (10) a quince (15) años.

La pena se aumentará en una tercera parte para quienes promuevan, encabecen o dirijan a los integrantes de estos grupos u organizaciones.

Artículo 8º Instigación al terrorismo. El que pública o privadamente incide a otro u otros a la comisión de estos terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) y una multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Artículo 12. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que con propósitos terroristas coloque, lance bomba artefactos explosivos o incendiarios, o corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, porte o remita, que pueda afectar la integridad física de las personas o los bienes, en la vía pública, centros de recreación, instalaciones deportivas, instituciones de enseñanza, iglesias, en lugares caracterizados por la concurrencia habitual de personas, centros de salud, edificios públicos o privados, en lugares destinados a la habitación, en instalaciones industriales, militares o de policía, estará sometido a la pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

Artículo 14. Corrupción de alimentos y medicinas. El que envenene, contamine, o altere producto o sustancia alimenticia o medicinal con fines terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y a multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Artículo 15.  Instrucción y entrenamiento.  El que organice, instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas, o las contrate con fines terroristas, incurrirá en prisión de ocho (8) a catorce (14) años y multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales.

Cuando la instrucción o entrenamiento se refiera a la fabricación o uso de armas de fuego, explosivos, sustancias inflamables, asfixiantes, tóxicas o corrosivas, o se realice con mercenarios, las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.

Artículo 16. Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que para los efectos previstos en el artículo primero posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electoral electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por éste solo hecho en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Artículo 17. Administración de recursos.  El que administre dinero o bienes relacionados con terroristas, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

Artículo 18. Intercepción de correspondencia inicial. El que viola intercepte o o sustraiga correspondencia oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

La pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte, cuando la correspondencia esté destinada o remitida a los organismos de seguridad del Estado.

Artículo 19.  Utilización ilegal de uniformes e insignias. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, compre, venda, suministre, sustraiga, porte o utilice prendas para la fabricación de uniformes de campaña, insignias o medios de identificación, de uso privativo de la fuerza pública o de los organismos de seguridad del Estado, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales y en el decomiso de dichos elementos.

Artículo 20. Suplantación de autoridad. El que con fines terroristas simule autoridad, suplante a la autoridad legítima, o usurpe sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) a sesenta salarios mínimos mensuales.

Artículo 21. Instalación a la comisión de delitos militares. El que en beneficio de actividades terroristas incite al personal de la Fuerzas Militares, Policía Nacional u organismos de seguridad del Estado a desertar, abandonar el puesto o el servicio, o ponga en práctica cualquier medio para este fin, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cinco 85) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Artículo 22.  Secuestro. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

Artículo 23. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo anterior, se aumentarán en una tercera parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias.

a) Si el delito se cometiere en personas de inválido, enfermo, menor de dieciséis (16) años, mayor de sesenta (60) años o mujer embarazada;

b) Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca secuestrada;

c) Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días;

d) Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o a fin en línea directa en primer grado;

e) Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de sus funciones;

f) Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad;

g) Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud pública;

h) Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter político.

Artículo 24. Torturas. El que someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.

Artículo 25. Extorsión. El que con el propósito de facilitar actos terroristas, obligue a otro a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa mediante amenazas, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y en multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales.

Artículo 26. Amenazas personales o familiares. El que por cualquier medio apto para difundir el pensamiento atemorice, amenace o cause alarma, zozobra o terror en una persona o familia, incurrirá, por este solo hecho, en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales.

Si la persona amenazada o intimidada fuere funcionario público perteneciente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o sus familiares, la pena se aumentará en una tercera parte.

Artículo 28. Secuestro de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo. El que mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, se apodere de nave, aeronave, o de cualquier otro medio de transporte colectivo, o altere su itinerario, o ejerza su control, será sancionado con prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

Si como resultado de estos actos se ocasionaren daños a la integridad personal de la tripulación o sus ocupantes, la pena será de quince (15) a veinte (20) años y la multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

Si se produce la muerte de una o varias personas, la pena será de veinte (20) a treinta (30) años y la multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

Artículo 29. Homicidios con fines terroristas. El que con fines terroristas diere muerte a un magistrado, juez, gobernador, intendente, tesorero municipales, o miembros principales o suplentes del Congreso de la República, de las Asambleas Departamentales, de los Consejos Intendenciales, de los Consejos Comisariales o de los Concejos Municipales o del Distrito Especial de Bogotá, Presidente de la República, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, candidato, dirigente político, dirigente de Comité Cívico o Gremial, periodista, profesor universitario, directivo de organización sindical, miembros de las Fuerzas Militares, Política Nacional o de Organismos de Seguridad del Estado, Cardenal, Primado, Agente Diplomático o consular Arzobispo u Obispo, incurrirá en prisión de quince (15) a veinticinco (25) años y en multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

Artículo 30. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en el artículo anterior, se aumentarán hasta en una quinta parte cuando el hecho se cometa:

a) Si el hecho produjo incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de treinta (30) días, las penas serán de dos (2) a cuatro (4) años de prisión y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales;

b) Si la incapacidad o la enfermedad pasare de treinta (30) días, sin exceder de noventa (90) días,  la pena se aumentará hasta en una tercera parte;

c) Si la incapacidad o enfermedad excediere de noventa (90) días, la pena se aumentará en dos terceras partes.

Artículo 32. Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales.

Si fuere permanente la deformidad, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de diez (10) a cincuenta salarios mínimos mensuales.

Si la deformidad afecta el resto, las penas se aumentarán hasta en una tercera parte.

Artículo 33. Perturbación funcional. Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Si fuere permanente, la pena será de seis (6) a doce (12) de prisión y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Artículo 34. Perturbación síquica. Si el daño consistiere en perturbación síquica transitoria, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Si fuere permanente, la pena será de siete (7) a trece (13) años de prisión y la multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

Artículo 35. Pérdida anatómica o funcional de un organismo o miembro. Si el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de ocho (8) a catorce (14) años de prisión y la multa de veinte (20) a ciento veinte (120) salarios mínimos mensuales.

Artículo 36. Unidad punitiva. Si, como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicarán las penas correspondientes al de mayor gravedad.

ARTICULO 5º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 2490 de 1988:

Artículo 3º Cuando las lesiones personales se ocasionen por quien pertenezca a grupo armado, las penas previstas en el artículo 31 del Decreto legislativo 180 de 1988 se incrementarán en otro tanto.

ARTICULO 6º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1194 de 1989:

Artículo 1º. Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equívocamente denominados paramilitares, será sancionado por este solo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y multa de cien (100) a ciento cincuenta  (150) salarios mínimos legales mensuales.

Artículo 2º. La persona que ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título pertenezca a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada, por este solo hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de la sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa en ejercicio de esa finalidad.

Artículo 3º. El que instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de los grupos anteriormente mencionados, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y en multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

Artículo 4º. Cuando las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas por miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional o de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

ARTICULO 7º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1856 de 1989:

Artículo 6º. Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito del narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco a diez años y multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.

ARTICULO 8º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1857 de 1989:

Artículo 1º Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y en multa y en multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

Artículo 2º. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en arresto de dos (2) y a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

ARTICULO 9º. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1858 de 1989:

Artículo 1º El que con el pretexto de adelantar campaña política en desarrollo de actividades electorales utilice las armas o amenace por cualquier medio, para obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, o por los mismos medios impida a un ciudadano o lista de candidatos, o por los mismos medios impida a un ciudadano el libre ejercicio del derecho de sufragio, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

ARTICULO 10. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1895 de 1989:

Artículo 1º. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para si o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una forma de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.

ARTICULO 11. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 2790 de 1990:

Artículo 6º. Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 474 de 1988 o en funcionamiento de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional del Estado Civil, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral o del Registrador, Registrador Departamental o Municipal del Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1º del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales.

Quien forme parte de grupo u organización de personas que tenga como uno de sus fines o propósitos el de cometer el hecho punible descrito en el inciso anterior, incurrirá por ese solo hecho en la sanción allí prevista, disminuida en una tercera parte. La misma sanción se aplicará a quien, teniendo conocimiento de la comisión de hecho punible de secuestro ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente, o a ocultar o asegurar el producto del delito o lo adquiera o enajene.

Del mismo modo, quien conociendo de los planes o actividades de uno de los mencionados grupos u organizaciones de personas en relación con el delito de secuestro, omitiere informar oportunamente sobre aquéllos a la autoridad, o no denunciare un secuestro de cuyos autores o participes tenga conocimiento, incurrirá en la pena establecida en el inciso primero de este artículo disminuida en la mitad.

Parágrafo. Los incrementos o disminuciones de que tratan los artículos 23 del Decreto 180 de 1988, 270 y 271 del Código Penal, se aplicarán a todas las figuras delictivas descritas en los incisos precedentes.

Artículo 7º. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para los incrementos señalados en los artículos 355 y 372 del Código Penal.

Si el propósito o fin perseguido por el agente es el de facilitar actos terroristas constriñendo a otro mediante amenazas a hacer suministrar, tolerar u omitir alguna cosa, la sanción será de quince (15) a veinte (20) años de prisión y multa de un mil a un mil quinientos salarios mínimos legales mensuales.

Quien forme parte de organización o grupo de personas que tenga como uno de sus fines o propósitos la comisión de hecho punible de los descrito en los incisos anteriores, o ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente, o a ocultar asegurar el producto del delito, o lo adquiera o enajene, incurrirá por ese solo hecho en la sanción prevista en el inciso primero disminuida en una tercera parte.

Del mismo modo, quien conociendo de los planes y actividades de uno de los mencionados grupos u organizaciones de personas en relación a delito de extorsión, omitiere informar oportunamente sobre aquéllos a la autoridad, o no denuncie una extorsión de cuyos autores o participantes tenga conocimiento, incurrirá en la pena establecida en el inciso primero disminuida en la mitad.

ARTICULO 12. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 099 de 1991:

Artículo 1º Para todos los efectos de ley, los artículos del Decreto legislativo 2790 de 1990, que se incluyen a continuación quedarán así: estatuto, por causa o por motivo de esos cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones, estarán sujetos a pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

ARTICULO 13. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C., a  4 de octubre de 1991.

2. De la demanda.

Los ciudadanos María Consuelo del Río Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución, demandaron ante la Corte Constitucional la inexequibilidad del Decreto 2266 de 1.991, por medio del cual se convierten en normas permanentes algunas disposiciones contenidas en los decretos de estado de sitio N° 3664 de 1.986, 1198 de 1.987, 1631 de 1.987, 180 de 1.988, 2490 de 1.988, 1194 de 1.989, 2790 de 1.990 y 99 de 1.990.

Los actores consideran infringidas las normas constitucionales contenidas en los artículos 4º, 5º, 13, 20, 22, 29, 93, 94, 113, 114, y los artículos 8º y 9º transitorios.

También estiman violadas las normas internacionales de derechos humanos, que por disposición del artículo 93 de la Carta prevalecen sobre el derecho interno. Tales disposiciones son: los artículos 7º, 9º, 11 y 12 de la Carta de las Naciones Unidas; los artículos 1º, 2º, 4º 5º.2, 5º.3 a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 2º, 18, 25 y 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 7º, 8º, 24, 25 y 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La motivación de la violación se resume en los siguientes puntos:

a) Violación al principio nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa.

Para los actores todas las disposiciones contenidas en el Decreto 2266 de 1.991 contienen tipos penales abiertos, abstractos, ambiguos e indeterminados, motivadores de una facultad discrecional para el juzgador a efecto de que legisle sobre la tipicidad y la culpabilidad, determinando la existencia del hecho punible atendiendo a valoraciones subjetivas.

Al sentir de los demandantes, la carencia de una tipicidad estricta, como elemento estructural de la legalidad del delito y la pena, viola el principio de tipicidad general de rango constitucional, como mecanismo garantista de las libertades democráticas y sistematizador del Estado de derecho. Ello en la medida que los tipos penales no determinan ni definen el comportamiento sancionable ni el derecho protegido, ya que su estructura gramatical y su objeto político depende en todo caso del criterio del juzgador, que es quien determina y define el comportamiento sancionable y el monto de la pena.

Se toma como ejemplo en la demanda la categoría general de "terrorismo" que está fundamentada sobre el hecho de una presunción general hipotética según la cual diferentes conductas consideradas como punibles quedan sometidas al régimen de adecuación típica del género "actividad terrorista", siendo que ciertas conductas (contenidas en la ley 30 de 1.984) o el homicidio agravado por las circunstancias del sujeto pasivo del hecho, queden descritas ipso-iure como actividades terroristas.

Al observar todas las disposiciones contenidas en el Decreto 2266 de 1.991 se encuentra, afirman los ciudadanos del Río y Botero, que la estructura descriptiva de las conductas no consulta el principio de tipicidad como mecanismo garantista de la libertad individual, y se hace un reiterado uso de fórmulas abiertas en relación con la conducta misma o con los objetos o instrumentos utilizados para cometer el delito.

b) Violación del principio de igualdad ante la ley.

Seguidamente los actores sostienen que las normas protectoras de derechos tanto en su forma descriptiva como en los mecanismos de ejecución para su cumplimiento deben estar revestidas de una generalidad tal que permita que los derechos de todos los ciudadanos se encuentren debidamente protegidos dentro de las mismas condiciones y circunstancias, pues la Constitución protege valores generales.

Consideran los demandantes que una norma que no protege valores generales invita a su violación y corresponde al legislador ordinario proteger permanentemente los derechos individuales y concretos, mediante los mecanismos jurídicos y políticos que señalen las normas generales de rango constitucional, de modo que el articulado de la Carta adquiera características concretas en su materialización protectora.

c) El estado de sitio: sus elementos estructurales. Los motivos determinantes de su declaratoria fueron derogados por el Constituyente.

Por último los demandantes aducen que el nuevo orden creado a partir de las disposiciones constitucionales expedidas por la Asamblea Nacional Constituyente se enmarca dentro de un contexto político e histórico determinado, definido como un acuerdo internacional tendiente a eliminar los factores de perturbación del orden público y con el firme propósito de hallar salidas específicas y civilizadas a los factores de conflicto y violencia que en ese entonces afectaban toda la vida nacional.

Si los motivos de la declaratoria del estado de sitio contenidos en el Decreto 1038 de 1.984 fueron los atentados contra el orden institucional vigente por parte de grupos armados, sostienen los actores, no se entiende cómo a partir de la expedición de la nueva Carta de derechos y la derogatoria de esa medida exceptiva (Decreto 1684 del 4 de julio de 1.991), se mantengan vigentes normas que en su momento tenían como fundamento factores reales que hoy todavía subsisten sin necesidad de que para contrarrestarlos haya sido necesario volver a declarar turbado el orden público mediante un estado de excepción.

3. De la intervención ciudadana.

Durante el término de fijación en lista el Abogado Vicente Soto Lara, en representación del Despacho del Ministro de Justicia, presentó a la Secretaría de la Corte Constitucional un escrito en el que sustentó la constitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991 con fundamento en los siguientes argumentos:

a) El Gobierno Nacional procedió a la expedición del decreto acusado para dar cumplimiento al precepto constitucional contenido en el artículo transitorio 8º de la Constitución.

b) Una prueba fehaciente sobre la constitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991, se encuentra en la actuación de la Comisión Especial Legislativa creada por el artículo transitorio 6º de la Constitución.

c) La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de junio de 1.991 consideró que se hace necesario en determinadas circunstancias tomar medidas especialmente rígidas que hagan posible la satisfacción de los ciudadanos y el cumplimiento de los deberes del Estado. Ha sido principal preocupación del Gobierno Nacional, como también de los ciudadanos en general, combatir las manifestaciones de terrorismo y la delincuencia organizada, lo que se ha expresado en una decisión colectiva por rechazar tales fenómenos de violencia.

d) El estado actual del orden público hace necesario que el Gobierno cuente con instrumentos ágiles que le permitan hacer frente a los desafíos que sufre el Estado de derecho y conjurar las crisis que sobreviven a diario por cuenta de los violentos. Con la expedición del Decreto 2261 de 1.991 se da un avance a la efectiva protección de los derechos del ser humano y en especial a los ciudadanos colombianos.

e) Ante la penosa situación de impunidad y de infracción permanente a los preceptos constitucionales, legales y morales en protección al bienestar  o a la tranquilidad y a un estado pacífico y armónico de la comunidad colombiana, se deben aplicar medidas severas y rígidas y aún aflictivas a quienes incurran en conductas ilegales e ilícitas, pues deben soportar todo el peso de la ley.

f) El Gobierno en cumplimiento estricto de las normas constitucionales debe: defender el Estado Social de Derecho (art. 1º), promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2º), acatar la Constitución y las leyes, respetar y obedecer a la autoridad (art. 4º), darle primacía a los derechos inalienables de la persona (art. 6º), ser responsable por infracción de la Constitución y de las leyes (art. 6º), y velar por la paz como un derecho y deber de obligatorio cumplimiento (art. 22).

Con base en los anteriores argumentos, el Ministerio de Justicia solicitó a la Corte Constitucional la declaratoria de constitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991.

4. Del concepto del Procurador General de la Nación.

De conformidad con lo ordenado en los artículos 242-2 y 278-5 de la Carta Política, procedió el Procurador General de la Nación a rendir el concepto de rigor dentro de la oportunidad establecida para el efecto en el artículo 7º del Decreto 2067 de 1.991.

Considera el titular del Ministerio Público que la confrontación normativa entre el Decreto demandado y la Constitución se encuentra inscrita dentro de las circunstancias o el ámbito de la normatividad jurídica y no dentro de un marco de excepción o de perturbación del orden público. Así, el fundamento de validez para adoptar normas de estado de sitio como legislación permanente, reside en la compatibilidad de las mismas con la preceptiva de la Carta Política vigente y no en las motivaciones que le dieron origen: su control es autónomo de las consideraciones que en su momento esgrimió el Ejecutivo para su expedición y fueron declaradas exequibles por la Corte Suprema de Justicia, como juez de la Constitución de ese entonces. Cita al respecto la vista fiscal el salvamento de voto proferido por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia doctores Pablo J. Cáceres, Rafael Méndez Arango, Ramón Zúñiga, Pedro Escobar, Simón Rodríguez, Manuel Enrique Daza y Jorge Enrique Valencia, a la sentencia de 15 de agosto de 1.991, en la que la Corporación se inhibió para decidir sobre la revisión del Decreto 099 de 1.991.

El Procurador analiza la normatividad demandada desde dos puntos de vista: uno formal y otro material.

1) Análisis formal de las normas demandadas:

En relación con este aspecto, el Procurador encuentra que tanto el Gobierno como la Comisión Espacial Legislativa cumplieron con todos los requisitos, toda vez que las normas incorporadas a la disposición demandada se encontraban vigentes al momento en que se promulgó la Constitución y ellas fueron declaradas exequibles por la Corte Suprema de Justicia.

El decreto demandado fue expedido el 4 de octubre de 1.991, o sea dentro de los 90 días que disponía para el efecto. El acto proferido fue un decreto con fuerza de ley y, finalmente no fue improbado por la Comisión Legislativa.

Por todo lo anterior el Ministerio Público concluye que formalmente el Decreto 2266 de 1991 es conforme con la Constitución.

2) Análisis material de las normas demandadas:

En el análisis el Procurador parte de la base de que la Carta Política de 1.991 es un Pacto Social fruto de un consenso para la paz, para la búsqueda de soluciones democráticas a la crisis, en el que se consagró un catálogo de derechos, deberes y garantías, en donde la persona humana es la que legitima la existencia misma del Estado.

Por otra parte el Procurador General sostiene lo siguiente:

Por lo tanto, no se compadece con el nuevo Estado Social de Derecho, que supone una protección real y efectiva de los derechos de las personas, la consagración como legislación permanente, de normas de Estado de Sitio, como algunos de los sometidos a examen, que vulneran una serie de derechos y garantías individuales, al adolecer de graves fallas a nivel de técnica legislativa, que desarrollan instrumentos, tales como lo ha demostrado la experiencia, de tipo regresivo, represivo y autoritario, fruto de la urgencia en que debieron ser tomadas, válidas ante la gravedad que revestía la situación de orden público y la falta de claridad respecto de una política criminal coherente.

El Ministerio Público divide así la presentación de sus argumentos:

a)  Falta de técnica legislativa como vicio de inconstitucionalidad.

Según la vista fiscal, la Corte Suprema de Justicia, al analizar los decretos de estado de sitio que fueron posteriormente incorporados como legislación permanente, consideró que algunos de ellos adolecían de graves fallas a nivel de técnica legislativa. El Procurador en su concepto considera que las fallas o defectos de técnica legislativa que vayan en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, deben ser declaradas inconstitucionales, sobre todo en tratándose de normas de derecho penal que son de orden público. Al respecto manifestó el Procurador:

Cuando la técnica legislativa deja ya de ser un problema formal y accesorio para convertirse en un asunto estructural de la norma acusada, se constituye esta falla en un vicio de inconstitucionalidad.

b)  Antijuridicidad como garantía del principio de legalidad.

La ausencia de precisión y claridad en cuanto a los valores protegidos que subyacen en las conductas definidas en el Decreto demandado, lesionan según la vista fiscal el principio de la legalidad, el cual hace parte del principio del debido proceso.

El Ministerio Público analiza los artículos 1º, 2º, 3º, 9º, 10º, 27, y 28 del decreto 180 de 1.988, en los que se presenta una confusión con la consagración legal en un estatuto de una pluralidad de bienes jurídico y que obedece a una política criminal no coherente; además, la norma demandada adolece de una serie de defectos en la asignación de las penas.

c) Tipicidad:

En el aspecto de la tipicidad el Procurador comparte los argumentos esgrimidos por los actores porque la normatividad acusada viola el principio de tipicidad y por ende el del debido proceso, en la medida en que existe una descripción vega y ambigua de casi todas las conductas tipificadas en el decreto en comento.

d) La criminalización como última política para afrontar problemas de orden público.

La experiencia ha demostrado que las medidas tendientes a la desjudicialización y a la despenalización han sido más efectivas para controlar el tipo de conductas que el Decreto impugnado intenta reprimir. En el caso particular de las normas demandadas se observa un incremento desmesurado en las penas.

Finalmente advierte el Procurador que la declaratoria de inexequibilidad de los artículos acusados no comporta una desprotección de los bienes jurídicos que la norma pretende tutelar, puesto que las conductas allí descritas se encuentran tipificadas sistemáticamente en el régimen penal ordinario.

Como conclusión el Procurador General solicita a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991, por violar especialmente los artículos 1º, 2º, 13 y 29 de la Carta Política.  

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS.

1. Competencia.

La competencia de esta Corporación para resolver en definitiva sobre la constitucionalidad del decreto transcrito se deriva del artículo 10º Transitorio de la Carta  Política, que dice:

Los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional.

Y en efecto el decreto 2266 de 1.991 fue dictado en virtud de los artículos 5º y 6º transitorios.

2. Un itinerario en búsqueda de la convivencia.

Para la década de los ochenta,  en Colombia se vivía una crisis generalizada. Las causas que llevaron al legislador de excepción a decretar el Estado de Sitio en todo el territorio nacional mediante el Decreto 1038 de 1.984 no habían desaparecido y por el contrario se habían recrudecido con las acciones de grupos narcoterroristas y guerrilleros, que atentaban contra el Régimen Constitucional mediante  hechos de perturbación del orden público. Dichas causas eran:

"Que en diversos lugares del país han venido operando reiteradamente grupos armados que han atentado contra el Régimen Constitucional, mediante lamentables hechos de perturbación  del orden público y suscitado ostensible  alarma en los habitantes;

"Que para conjurar la grave situación especialmente en los departamentos de Caquetá, Huila, Meta y Cauca, el Gobierno declaró turbado el orden público y en estado de sitio el territorio de dichos departamentos por medio del decreto número 615 del 14 de marzo anterior;

"Que el Gobierno ha utilizado para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales los medios que le atribuye la legislación ordinaria, sin que haya bastado su efecto para recobrar la normalidad;

"Que con posterioridad a la expedición del Decreto número 615 de 1.984, han tenido asaltos a poblaciones por obra de grupos armados, entre ellos los ocurridos sobre Acevedo en el departamento del Huila, Corinto en el departamento del Cauca, Sucre y Jordán Bajo en el departamento de Santander, Giraldo en el departamento de Antioquia y Miraflores en la comisaría del Guaviare;

"Que por la acción persistente de grupos antisociales relacionados con el narcotráfico, viene perturbándose gravemente el normal funcionamiento de las instituciones en desafío criminal  a la sociedad colombiana, con sus secuelas en la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salubridad públicas y en la economía nacional;

"Que recientemente ocurrieron actos terroristas en la ciudades de Medellín, Cali y Bogotá, causantes de la destrucción de numerosos vehículos de transporte colectivo;

"Que al anochecer del día de ayer fue asesinado el señor Ministro de Justicia, Rodrigo Lara Bonilla;

"Que en general, hechos de violencia provocados por las circunstancias antes mencionadas han ocasionado sensibles bajas del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, lo mismo que víctimas en la población civil;

"Que se hace necesario, ante la gravedad de la situación, adoptar las medidas de excepción contempladas en el artículo 121 de la Constitución Política;

En ejercicio de las facultades de excepción que tal estado permitía, se expidió entre otras normas el Decreto 180 de 1.988 o Estatuto para la Defensa de la Democracia. Algunas de las consideraciones para la expedición del Decreto fueron las siguientes:

Que tales fenómenos de perturbación del orden público se han agravado considerablemente en todo el territorio nacional, manifestándose en actos que atentan contra la vida e integridad de funcionarios del Estado, dirigentes políticos y sindicales, intelectuales; el secuestro de candidatos a alcaldías y corporaciones públicas de elección popular, con fines desestabilizadores de las instituciones democráticas;

Que igualmente mediante actos terroristas  se han causado graves daños a oleoductos, plantas industriales, edificios públicos, sedes de partidos y agrupaciones políticas, instalaciones militares, policiales y de servicios públicos;

(...)

Que es deber del Gobierno Nacional enfrentar esta situación de violencia generalizada y de ataques premeditados a las instituciones democráticas que se han manifestado en el auge de actos terroristas, para lo cual es necesario complementar las disposiciones del Código Penal y de Procedimiento Penal.

Que la declaración del actual estado de sitio tuvo origen, igualmente, en la acción criminal de grupos relacionados con el narcotráfico, la cual se ha concretado en actos desestabilizadores de las instituciones democráticas, como la muerte violenta del Procurador General de la Nación.

La respuesta frente a la situación de crisis fue de dos órdenes: primero, la decisión de varios grupos guerrilleros que hicieron dejación de las armas para intervenir en el proceso democrático y participar en la elaboración de la nueva Constitución; y segundo:  la participación de la sociedad civil en la reforma constitucional a través de la convocatoria y elección de los delegatarios a una Asamblea Nacional Constituyente.

No obstante lo anterior,  algunos movimientos guerrilleros no atendieron a la oportunidad de participar en la vida democrática del país y decidieron continuar con la lucha armada como vía para la consecución de sus fines.

Y por su parte el narcoterrorismo continuó en su estrategia de violencia y terror, por lo que las consideraciones que tuvo en cuenta el Ejecutivo para decretar el estado de sitio en el año de 1.984, siguen vigentes nueve años después.

Así pues, la Constitución de 1.991 buscó consolidar la paz en el país mediante el establecimiento de un Estado Social de Derecho cuyo fin esencial es garantizar la protección efectiva de los derechos humanos. La nueva Carta Fundamental fue fruto del consenso, de la participación de los diferentes actores, muchos de ellos tradicionalmente marginados o fuera de la participación democrática.

El anhelo de paz de los colombianos se consignó en el Preámbulo y en los artículos 2º, 22 y 95.6 de la Constitución. La paz quedó consagrada como un derecho y como un deber. Como Bobbio, "la paz es sólo la condición preliminar para la realización de una libre convivencia"[1] .

Pero para el logro de la paz no basta con expedir las normas sino que es necesario cumplirlas. Como afirma Lowestein: "una constitución escrita no funciona por si misma, una vez haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y los destinatarios del poder hacen de ella en la práctica."[2]

Es entonces por el anhelo de paz en un marco de pluralismo y tolerancia que el Constituyente consagró al efecto, en los artículos transitorios, unas normas "puente" con el fin de asegurar un proceso de transición sin traumatismos entre la legislación expedida bajo el anteriormente denominado estado de sitio y el nuevo régimen constitucional. En dichas normas transitorias se establece lo siguiente:

En el artículo 8º transitorio se dice:

Los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de Estado de Sitio hasta la fecha de promulgación del presente Acto Constituyente, continuarán rigiendo por un plazo máximo de noventa días, durante los cuales el Gobierno Nacional podrá convertirlos en legislación permanente, mediante decreto, si la Comisión Especial no los imprueba.

Dicha Comisión Especial estaba consagrada en el artículo 6º transitorio. Fue en virtud de  estas disposiciones que se expidió el Decreto 2266 de 1.991, cuyo objetivo era justamente establecer  como permanentes las normas de excepción que a juicio del Gobierno ameritaban mantenerse, como quiera que subsistían grupos que no se avenían a los postulados de paz de la nueva Constitución.

Por otra parte, el artículo 13 transitorio de la Constitución dice que "El Gobierno podrá dictar las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo su dirección."

Así mismo el Decreto 2265 de 1.991 también prolongó la vigencia de los decretos denominados de sometimiento a la justicia de personas que se encuentren al margen de la ley.

Luego existen mecanismos jurídicos para garantizar la reinstitucionalización del país y el sometimiento de todos al anhelo de la consecución de la paz en todo el territorio nacional.

En consecuencia es a la luz de los nuevos postulados de paz de la Carta del 91 que debe entenderse el Decreto 2266 de 1.991.

De otro lado, el Decreto 2266 de 1.991 debe ser interpretado a la luz de los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución. Tienen que ver concretamente con dicho Decreto dos fuentes formales y una fuente material, así:

Son fuentes formales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968, en su artículo 9º, y la Convención Americana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", ratificada por la misma ley, en sus artículos 7º, 8º, 24, 25 y 27.

Y es fuente material la Carta de Naciones Unidas de 1.948 en sus artículos 7º a 12. Este último instrumento, según la Secretaría de la O.N.U., "no puede obligar a los Estados Miembros en la misma forma en que un Tratado puede obligar a las Partes; no obstante, teniendo en cuenta la mayor solemnidad y significado de una Declaración, puede considerarse que el órgano que la aprueba abriga mayores esperanzas de que los miembros de la comunidad internacional habrán de respetarla"[3].

A continuación se estudiarán las acusaciones de los actores en general y cada uno de los tipos de las normas demandadas en particular.

3. Análisis general del Decreto 2266 de 1.991.

En primer lugar, tanto el Procurador General de la Nación como los actores consideraron que las normas acusadas vulneran el principio de tipicidad y por ende el del debido proceso, en la medida en que existe una descripción vaga y ambigua en la mayoría de las conductas tipificadas en el Decreto 2266 de 1.991.

En segundo lugar, doctrinariamente se ha sostenido que los tipos penales  abiertos son: "los que describen escuetamente la conducta o mencionan solamente el resultado, sin precisar en el primer caso las circunstancias en que tal conducta ha de realizarse, ni indicar en el segundo la modalidad del comportamiento que ha de producirlo[4]".

La dogmática tradicional ha considerado que el tipo penal debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y que lo hacen diferente a otros tipos penales que pueden llegar a ser parecidos. Así lo fundamentan en los artículos 28 y 6º de la Constitución, reiterados por el artículo 3º del Código Penal que establece: "La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca".

Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta donde va la protección jurídica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla poena sine lege", es decir la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio, se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.

No obstante este principio general, el propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no existe total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse.  De esta categoría son entre otros, la falsificación de moneda (Cod. Penal art. 207) y el incesto (Cod. Penal art. 259). En el primer caso -falsificación de moneda-, el significado de moneda se debe entender como un medio de pago cuya emisión y circulación están regulados en la ley y sobre los cuales el Estado ejerce la suprema dirección. En el incesto, la amplitud de la conducta  descrita -"otro acto erótico sexual"-, es necesaria,  pues las consecuencias antijurídicas se producen tanto con la sexualidad normal como con la anormal y tanto en el acceso carnal propiamente dicho como en los actos que pueden conducir a ello.

Estos dos tipos penales que se han tomado como ejemplo,  desde el Código Penal de 1.837 responden a una clasificación como "tipos abiertos", por lo que se demuestra que  en determinadas circunstancias el legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la conducta, por ser imposible y sin embargo históricamente se ha considerado que con ello no se vulnera el principio de tipicidad.   

La Corte Constitucional estima que el Decreto 2266 de 1.991 es conforme con la Constitución, en lo relativo a la acusación de los tipos abiertos, con base en las siguientes consideraciones:

Primero, con la Constitución Política de 1.991 explícitamente se ha constitucionalizado todo el derecho, ya que la Constitución es su hilo conductor, por el artículo 4º que establece que ésta es norma de normas, y no hay área jurídica inmune al derecho constitucional.

Por lo tanto con la Carta Fundamental  de 1.991 se ha "constitucionalizado" el Derecho penal en particular. Igualmente con la misma Carta se ha internacionalizado el Derecho penal a partir del ius cogens.

Hubo pues un doble marco de constitucionalización del Derecho penal en la nueva Constitución Política.

Segundo, como lo anotó el constitucionalista argentino Humberto Quiroga Lavié[5] , los siglos XVIII y  XIX estuvieron dominados por la estática. Los discursos, incluyendo el jurídico, se caracterizaban por la descripción precisa de las cosas, las cuales se encontraban en un mundo plano y sin movimiento. Esta concepción estática permeó durante las primeras décadas de este siglo al ordenamiento jurídico, que en materia penal se tradujo en una descripción clara y precisa de los tipos penales. En un mundo así estático, que parecía una fotografía, los tipos abiertos no tenían lugar.

El siglo XX está dominado por la dinámica. Fue Einstein el que en el discurso de la física introdujo la dinámica que reemplazó a la física estática de Newton. Ello fue un cambio histórico de repercusiones en todos los dominios. El derecho no es la excepción. Es así como el derecho penal de hoy debe responder a maquinarias delictivas  "en  movimiento", que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados. De allí que esta Corporación encuentra que a la luz de la Constitución Política, expedida en las postrimerías del siglo XX, los tipos penales abiertos no son inconstitucionales per se.

Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados en el Código Penal que no admiten interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma norma. Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -como es el caso del terrorismo-, requieren  una interpretación bajo la óptica del actual Estado Social de Derecho.

En este sentido, frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben consagrarse tipos penales abiertos. Esta distinción faculta un tratamiento distinto para dos realidades diferentes, con base en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así pues, el "terrorismo" es un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es  pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas.

A continuación se expresarán los argumentos que respaldan la tesis de la Corte:

a. El delito político y el terrorismo.

Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios  constitucionalmente  consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima. Así lo dispuso el artículo 30 Transitorio de la Constitución:

Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se incorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto, el Gobierno expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima (negrillas no originales).

Como se observa, el delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.

Colombia ha reconocido el legítimo derecho a la resistencia. En efecto, el artículo 1° de la Carta de 1991 define a Colombia como un Estado pluralista. El pluralismo es la amplitud de la opción para ser distinto, en un marco de tolerancia por parte de los demás. Tal precepto es reiterado por el artículo 19 superior, que establece el derecho al libre desarrollo de la personalidad, una de cuyas manifestaciones es la libertad de opción política. Es por ello justamente que el artículo 150.17 y el artículo 13 transitorio de la Constitución permiten conceder amnistías o indultos únicamente por delitos políticos.

Bobbio afirma en su libro El Problema de la Guerra y las Vías de la Paz que "existen hoy medios alternativos para la violencia como fórmula de la resistencia a la opresión que es el método democrático que cumple la misma función que la violencia organizada y tiene la misma eficacia que los procedimientos que emplea aquélla"[6] .

El pensamiento democrático ha sido la invención de nuevas instituciones -Estado Social de Derecho-, e instrumentos -democracia participativa-, que permiten resolver, sin necesidad de recurrir a la violencia individual o colectiva, conflictos sociales cuya solución había sido confiada históricamente a la acción violenta.

En nuestros días el derecho de resistencia a la opresión se ejerce democráticamente mediante la protesta realizada a través de las formas institucionales que la propia Constitución Política consagra.

En otras palabras, el poder democrático para esta fase de la civilización, reconoce a los diferentes y aún a los contrarios  y les permite su legítima expresión.

Un régimen democrático se caracteriza por la  convivencia conforme a las reglas de juego y unas normas jurídicas y morales, fuera de las cuales la política se convierte en una actividad no acorde con el ordenamiento jurídico[7] .

Así pues, los delitos atroces y  los homicidios cometidos fuera de combate, aún por móviles políticos,  quedan exentos de algunos beneficios constitucionales.

b. El terrorismo en los pactos internacionales sobre derechos humanos.

El derecho internacional público está integrado por preceptos y principios materiales aceptados por la comunidad internacional, denominados ius cogens..

El profesor Eduardo Suárez[8] ,  define el ius cogens como:

...Aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensable para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.

La Corte Constitucional en  sentencia sobre la exequibilidad del Protocolo I adicional de los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales[9] , estableció que los Protocolos hacen parte del Ius Cogens y que en ellos están  consagradas las garantías fundamentales  para la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales. Estas garantías  se encuentran definidas en el artículo  4º del Protocolo II , así:

Artículo 4 (Garantías fundamentales)

1. Todos aquellos que no tomen parte directa o que hayan dejado de tomar parte en las hostilidades, tanto si su libertad ha sido restringida como si no, tienen derecho al respeto a su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. En todas circunstancias recibirán un trato humano, sin ninguna distinción que les perjudique...

2. Sin perjuicio para las líneas generales de lo que antecede, quedan prohibidos en el presente y en el futuro, en todo lugar y ocasión, los siguientes actos contra aquellos a quienes se refiere el párrafo 1:

a) La violencia contra la vida, la salud y en bienestar físico o mental de las personas, especialmente el asesinato, así como los tratos crueles, como las torturas, mutilaciones o cualesquiera formas de castigo corporal;

...

d) Los actos de terrorismo.

...

h) Las amenazas de llevar a cabo cualquiera de los actos anteriores.

El ius cogens está recogido y positivizado en el inciso 1º del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se pondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (negrillas no originales).

Con fundamento en el artículo citado anteriormente y que aparece de igual forma en el artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", el concepto del principio de legalidad de la acción y de la pena se refiere no sólo a la tipicidad nacional sino también a la internacional.  Es ésta una norma  que debe ser observada por los ordenamientos internos de cada uno de los estados Partes.

Y el  inciso 2º del citado artículo 15, consagra:

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio y a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueren delictivos según los principios generales  del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

De conformidad con este inciso, además de establecer tipos cerrados, se permite la consagración de tipos abiertos, según se desprende de la expresión "principios generales".

En respuesta, la comunidad internacional reconoció que determinadas conductas  merecen un tratamiento especial por atentar contra la dignidad inherente a la persona, pues todos los derechos se derivan de su respeto, como se desprende del segundo considerando del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En este sentido, el artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su Resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1.948, que entró en vigor el 12 de enero de 1.951, de conformidad con el artículo XIII, se establece:

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrado con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Y el artículo IV, como complemento del anterior, consagra:

Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

También el Convenio de Ginebra IV del 12 de agosto de 1.949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, adoptado mediante la Ley 5a. de 1.960, dice:

...A este respecto se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios...

Es igualmente pertinente citar al respecto la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de noviembre de 1.968, la Convención sobre Prevención y Represión del Terrorismo que tuvo lugar en Washington en febrero de 1.971, la Resolución adoptada al respecto por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1.972, la Resolución 3074 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1.973, sobre los Principios de Cooperación Internacional de la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, la Convención Europea para la represión  del terrorismo celebrada en Estrasburgo en mayo de 1.976 y la Resolución contra el terrorismo adoptada el 12 de abril de 1.978 en Luxemburgo, entre otros.

En conclusión, la comunidad internacional ha reconocido en forma unánime y reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato distinto.

c. Tratamiento del terrorismo en derecho comparado.

La Constitución española, en el artículo 13.3 dispone  que quedan excluidos de la extradición los delitos políticos y al mismo tiempo distingue el delito político de los actos de terrorismo, de la siguiente forma:

13.3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de  la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo. (negrillas no originales).

El derecho comparado recogió el trato especial que al delito de terrorismo le ha dado la comunidad internacional, y es así como en el artículo 55.2 de la Constitución española relativo a la suspensión de los derechos y libertades, se establece una excepción  aplicable en forma exclusiva a la actuación de "bandas armadas o elementos terroristas", independientemente de las restricciones consagradas para los estados de excepción, de la siguiente forma:

55. 2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en que, de forma individual y con la necesaria intervención  judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2 y 3  pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas[10].

El tratamiento constitucional del delito de terrorismo en España se centra en la Ley Orgánica 9 de 26 de diciembre de  1.984, que en su artículo 1º hace referencia a los delitos cometidos por "bandas armadas o elementos terroristas".

Sobre la interpretación de  la disposición constitucional ya transcrita -art. 55.2 de la Constitución española-, el Tribunal Constitucional, expresó al respecto:

El propio constituyente ha sido consciente de la existencia, como problema actual, del terrorismo y del propio peligro que el mismo implica para la vida y la integridad de las personas y para el propio orden democrático. Por ello ha introducido en el artículo 55.2 una habilitación al legislador, para establecer un régimen específico de suspensión de determinados derechos fundamentales con la finalidad de facilitar las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, posibilidad de suspensión de derechos que la Constitución ha estimado como necesaria para el propio sostenimiento del Estado Democrático de Derecho, y que refleja, además, experiencias realizadas en los países europeos afectados también por fenómenos terroristas. esta prevención constitucional demuestra. sin necesidad de mayor argumentación adicional, el reconocimiento ex Constitutione  de la razonabilidad y no arbitrariedad de la existencia de esa diferenciación de trato respecto al goce de determinados derechos constitucionales en ciertas situaciones cuando se trata de facilitar la investigación de unos delitos de especial gravedad en relación con la vida e integridad física de las personas y de especial trascendencia para la subsistencia del orden democrático constitucional. En consecuencia la existencia de esta normativa legal no supone violación alguna del derecho a la igualdad[11].

Este principio había sido consagrado ya  por la ley irlandesa contra el terrorismo de 1.973, la ley provisional británica sobre prevención del terrorismo de 1.974, las diversas leyes alemanas para reformar el Código penal y la legislación Procedimental en materia de terrorismo y las leyes italianas contra el terrorismo de 5 y 28 de abril de 1.978, entre otras, lo que prueba la intención estatal de recoger los principios internacionales.

d.  El terrorismo en el derecho colombiano.

Al igual que en el Derecho comparado, en el Derecho nacional ha existido un tratamiento especial para el delito de terrorismo en la legislación, la jusrisprudencia y la doctrina.

a. En la legislación.

El delito de terrorismo, antes de la expedición de la norma revisada  ya había sido consagrado en Colombia;  aparece por primera vez en el Código Penal de 1.980, fruto del anteproyecto del Código Penal de 1.979, en los delitos contra la seguridad pública. Allí se dijo:

Artículo 187.- Terrorismo. El que con el fin de crear o mantener un ambiente de zozobra, o de perturbar el orden público, emplee contra personas o bienes, medios de destrucción colectiva, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los demás delitos que se ocasionen con este hecho.

El delito de terrorismo fue modificado por el Decreto 180 de 1.988 y adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1.991, artículo 4º, hoy vigente y objeto de revisión constitucional.

Este último contiene un  tipo penal más extenso ya que  en el anterior se limitaba  a describir que los medios de destrucción colectiva se empleen contra las personas o los bienes, mientras que el segundo amplía a la posibilidad de poner en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, las edificaciones, los medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluídos  o fuerzas motrices. El legislador está demostrando la necesidad de amparar todos aquellos bienes jurídicos vulnerables cuya protección se exige.

Como se advierte, el derecho nacional recogió los tipos abiertos que para el terrorismo establecían el Derecho internacional y comparado.

Como antecedentes del delito de terrorismo se tiene que en los años 70, el genocidio -como modalidad delictiva-, fue incluido en el  anteproyecto de Código Penal de 1.976.

En efecto, en el anteproyecto de Código Penal de 1.976, se estableció:

Art. 457. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un determinado grupo humano, por razón de su nacionalidad, raza, credo religioso o político, de muerte a varios de sus miembros, incurrirá en prisión de veinte a treinta años.

El que con igual propósito y por las mismas razones, lesiones gravemente a los miembros del grupo o someta a éste a condiciones de vida que puedan ocasionar su desaparición total o parcial, o adopte medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo, o traslade contra su voluntad, la totalidad de sus miembros o parte de ellos a otro núcleo o lugar, incurrirá en prisión de cinco a quince años.

La comisión redactora de este proyecto en su respectiva exposición de motivos explicó así las razones y la redacción de este único artículo[12]:

Para dar desarrollo a la Convención aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y acogida mediante la Ley 28 de 1.959, incorpórase a este Título las normas que reprimen el genocidio, dándoles una redacción que consulta la técnica legislativa nacional (Art. 457).

b. En la Jurisprudencia.

La tesis de la constitucionalidad de los tipos abiertos en circunstancias excepcionales  ha sido aceptada por  la Corte Suprema de Justicia  en la revisión constitucional del Decreto 180 de 1.988, "Por el cual se complementan algunas normas del Código Penal y se dictan otras disposiciones conducentes al restablecimiento del orden público".

La  Corte Suprema de Justicia declaró su constitucionalidad, salvo los literales a) y b) del artículo 40, en la Sentencia de marzo 3 de 1.988.

Consideró la Corte en relación al punto de la tipicidad, lo siguiente:

No considera la Corte, como lo afirma alguno de los impugnantes, que en la tipificación de las nuevas formas delictivas a las que hace referencia el capítulo 1º se haya desconocido el principio de la determinación  y tipicidad que emerge de los artículos 23, 26 y 28 de la Carta. En este sentido no obstante que puedan señalarse algunos errores de técnica legislativa, que no alcanzan a constituirse en vicio de inconstitucionalidad, se trata más bien que varias formas delictivas corresponden al concepto de normas en blanco o de reenvío de que se habla en el ámbito del derecho penal, por eso cuando se toman aisladamente los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 3º puede parecer, a la luz de lo afirmado por el impugnante, que existe equívoco sobre el comportamiento penalizado por el legislador extraordinario al señalar ciertas conductas como constitutivas de auxilio a actividades terroristas, pero naturalmente los jueces competentes deberán interpretar tales literales con criterio sistemático armonizándolo con el artículo 1º que define cual es la conducta constitutiva del terrorismo y también con las normas ordinarias del Código Penal relativas al aspecto intencional del delito, es decir, a la culpabilidad y a la complicidad criminal...

c. En la Doctrina.

Independientemente de las normas y la jurisprudencia, el pensamiento jurídico nacional se había ocupado ya del terrorismo.

De otro lado, el Procurador General de la Nación emitió concepto favorable sobre la exequibilidad del Decreto 180 de 1.988, con excepción de los literales a) y b) del artículo 40 y de todo el artículo 47, para los que solicitó la inexequibilidad.  En el considerando tercero, expresó el Procurador, en aquella oportunidad:

...Aunque las normas que se revisan sean objeto de reparos de orden técnico en cuanto que la descripción de las conductas que se tipifican manifiestan algunos errores, ello no indica violación de los principios  consagrados por los artículos 23, 26 y 28 de la Carta. En su concepto:

"La mayoría de los artículos impugnados por este concepto prescriben tipos penales subordinados, en blanco o de reenvío que para su cabal entendimiento y aplicación precisan su integración con el respectivo tipo básico. Así es posible que si se toman separada o aisladamente los literales a), b) y c) del parágrafo del artículo 3º, resulte equívoco el comportamiento que penaliza el legislador extraordinario al señalar ciertas conductas como constitutivas de auxilio a actividades terroristas. Pero es obvio que tales disposiciones, en la labor interpretativa propia de los jueces competentes, deben ser armonizadas con criterios sistemáticos, especialmente con el artículo 1º que define con claridad y precisión la conducta constitutiva de terrorismo, y también con las normas ordinarias del estatuto penal relativas al aspecto intencional del delito (culpabilidad) y a la complicidad criminal.

...Se tiene entonces que ninguno de los artículos del estatuto en revisión que describen hechos punibles y circunstancias de agravación punitiva o elevan a categorías autónomas delictivas simples formas de participación criminal, ofrecen ambigüedad en su redacción, por lo que se avienen a la Constitución nacional y de modo especial a los principios prescritos en los artículos 23, 26 y 28".

4. Garantías constitucionales y legales del terrorismo.

El hecho de que se le confiera un tratamiento excepcional al delito de terrorismo no implica el desconocimiento de principios consagrados en la Constitución y en los  Pactos  Internacionales sobre Derechos Humanos.

Los principios valorativos tanto en materia de derecho penal material, procesal, como en la ejecución de la pena, que tienen como fundamentos la Constitución Política y en los Tratados Internacionales, matizan la anterior interpretación de los tipos abiertos y garantizan los derechos de los sindicados.

Estos principios son característicos de una administración de justicia penal justa. Entre estos principios se cuentan: el de la proporcionalidad, el de la culpabilidad, entendido en su función limitadora, el de la legalidad, el de la publicidad del proceso, el del derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el in dubio pro reo, el recurso a una instancia superior, el poder intervenir en el proceso y el derecho a la prueba, la prohibición de realizar determinadas pruebas o de valorarlas como tal, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no presentar testimonio en determinado caso, a determinados límites de carácter social y constitucional en la ejecución penitenciaria entre otros, contenidos en los artículos 28 a  36  de la Constitución.

Igualmente la interpretación del delito de "terrorismo" , más allá de la rigurosidad técnica,  debe matizarse conforme al principio constitucional de legalidad, en procura de evitar que a su amparo se incriminen y penalicen los delitos políticos, en sí mismos considerados, el delito común y la protesta social,  como así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia[13]:

El delito de terrorismo contemplado en el artículo 1º del Estatuto para la defensa de la Democracia, requiere para su estructuración de la presencia de varios elementos subjetivos los unos, de carácter objetivo los otros, es indispensable que exista por parte del sujeto agente, el propósito de provocar o mantener un estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, para alterar la paz, la tranquilidad o el orden público, pero es necesario además, que este propósito trate de realizarse con "actos que ponen en peligro la integridad física, la libertad de las personas, las edificaciones, medios de comunicación o de transporte, procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices..., valiéndose para ello de medios capaces de causar estragos".

Entiéndese por estrago y de acuerdo con el diccionario de la Academia de la Lengua, no todo daño o deterioro que se cause a los bienes por leve que sea, "sino el daño hecho en guerra, con matanza de gente, destrucción de la campaña del país, o en el ejército, ruina, asolamiento".

Con esta acepción, parece haber incorporado el legislador el vocablo a la norma, cuando requiere para la existencia del delito del terrorismo el empleo de medios capaces de causar estragos, ruina o devastación o medios de destrucción colectiva como lo demanda el Código Penal Colombiano en su artículo 187 sobre terrorismo.

Considera en consecuencia la Corte, que cuando la pandilla juvenil o "gallada" incursionó en el barrio...no lo hizo con el propósito de alterar la paz, la tranquilidad, el orden público, bienes tutelados por el Estatuto Antiterrorista, como se desprende de las motivaciones del Decreto en comento, sino en un acto de vandalaje muy propio del espíritu de destrucción y de rivalidad tan frecuentes en estas pandillas juveniles.

Por otra parte tampoco se contemplaron en la realización de la conducta "medios capaces de causar estragos" como explosivos, armas de fragmentación o de fuego.

Se vislumbra por tanto, con mayor precisión un posible delito contra el patrimonio económico (daño en bien ajeno), valorado en varios miles de pesos y de competencia de la justicia ordinaria.

Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal dirime la colisión de competencias atribuyéndola al Juzgado sexto penal municipal de Cali, a quien se le remitirá el expediente...

5. Sobre el pronunciamiento de disposiciones ya derogadas.

En el artículo 29 del Decreto Legislativo 180 de 1.988, incorporado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1.991, se encuentran expresiones tales como "intendente", "comisario", "suplente", "Concejos intendenciales" y "Concejos Comisariales", las cuales ya se encuentran derogadas por disposición de la Constitución de 1.991, que en el artículo 309 erigió en departamentos las antiguas intendencias y comisarías.

Igualmente en el artículo 6º del Decreto Legislativo 2790 de 1.990, adoptado como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1.991, se encuentra la siguientes expresiones: "Subdirector Nacional de Orden Público", "Director Seccional de Orden Público", las cuales fueron  derogadas  por el artículo 253 de la Constitución, desarrollado posteriormente por el Decreto 2699 de 1.991.

La Corte Constitucional en Sentencia C-416 de la Sala Plena, sobre la tesis de la sustracción de materia, estableció:

Ahora bien, la Corte discrepa de la tesis según la cual la llamada sustracción de materia debe conducir necesariamente a un fallo inhibitorio, pues la importancia del control constitucional no reside únicamente sobre el efecto inmediato sobre la futura ejecutabilidad de la norma atacada sino que se extiende al establecimiento de una doctrina por medio de la cual el organismo encargado de velar por el imperio de la Carta Política señala el alcance e interpretación de los principios y preceptos que la integran.

No puede, entonces, erigirse el argumento de la sustracción de materia, como sucedió en el pasado, en obstáculo infranqueable para que la jurisdicción constitucional cumpla cabalmente el trascendental cometido que tuvo a bien confiarle el propio Constituyente.

Así pues, la Corte Constitucional en esta oportunidad  reitera los planteamientos  enunciados y, en consecuencia, habrá de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los preceptos acusados sin inhibirse al respecto.

6. Estudio particular del articulado del Decreto 2266 de 1991.

ARTICULO 1º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 3664 de 1.986.

En esta norma  se incorporaron los artículos 1º y 2º del decreto 3664 de 1.986, a saber:

Artículo 1º: El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando el hecho se cometa en las circunstancias siguientes:

a) Utilizando medios motorizados;

b) Cuando el arma provenga de un hecho ilícito;

c) Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades;

d) Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

El artículo 201 del Código Penal establecía:

El que sin permiso de autoridad competente fabrique o almacene armas de fuego o municiones, o trafique con ellas, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.

Se debe advertir que en muchas ocasiones, por la redacción de los agravantes, se producirán fenómenos de aparente concurso que, resueltos en forma correcta, podrían significar penas menores de las que trae originalmente el Código penal y se subsumirían ciertas conductas como "violencia contra empleado oficial", que en el artículo transcrito aparecen como agravante  y no como delito independiente.

De conformidad con el artículo 248 de la Constitución, el agravante de que trata el literal b) no tendrá operancia si no se ha demostrado previamente que las armas provienen de un "hecho ilícito", declarado tal por sentencia ejecutoriada.

La norma es constitucional con fundamento en el artículo 223 de la Constitución que consagra la prohibición de portar armas, municiones de guerra y explosivos, así como de poseerlos sin permiso de autoridad competente. Igualmente se respeta aquí el principio constitucional del debido proceso por cuanto las situaciones más graves contienen una pena superior, dando aplicación al principio de la proporcionalidad de las sanciones. También encuentra fundamento en los artículos 2º relativo a uno de los fines esenciales del Estado -asegurar la convivencia pacífica- y en el artículo 22 que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Es de advertir que el actual Código de Procedimiento Penal en el artículo 71.4. exceptúa de la competencia de los jueces regionales el porte de armas de fuego de defensa personal.

Artículo 2º: El que sin permiso de autoridad competente, importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y en el decomiso del material correspondiente.

La pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2º del artículo 1º de este Decreto.

El artículo 202 del Código Penal establecía:

El que sin permiso de autoridad competente fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares o de Policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.

La norma es constitucional con fundamento en el artículo 223 de la Constitución que consagra la prohibición de portar armas, municiones de guerra y explosivos, así como de poseerlos sin permiso de autoridad competente. Igualmente respeta el principio constitucional al debido proceso por cuanto las situaciones más graves contienen una pena superior. También encuentra fundamento esta norma en los artículos 2º relativo al fin esencial del Estado de asegurar la convivencia pacífica y en el artículo 22 que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

Artículo 2º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1198 de 1.987.

El Decreto legislativo 1198 de 1.987 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 20 de 1.987. De dicho Decreto, sólo el artículo 1º fue incorporado por el decreto 2266 de 1.991, el cual dice:

Artículo 1º: Elévase a la condición de delito la contravención descrita en el artículo 64 de la Ley 30 de 1.986 y el artículo 65 de la misma, las cuales serán sancionables con pena de prisión de tres (3) a diez (10) años.

La contravención del artículo 64 disponía:

Incurren en contravención:

El dueño, poseedor o arrendatario de predios donde:

a) Existan o se construyan pistas de aterrizaje sin autorización del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil;

b) Aterricen o emprendan vuelo aeronaves sin autorización de la Aeronáutica Civil o sin causa justificada, a menos que diere inmediato aviso a las autoridades civiles, militares o de policía más cercana; y

c) Existan pistas o campos de aterrizaje con licencia otorgada por la Aeronáutica Civil, que no dé inmediato aviso a a las autoridades de que trata el literal anterior sobre el decolaje o aterrizaje de aeronaves en las circunstancias previstas en el literal a) del numeral 1º del presente artículo.

Por la Ley 30 de 1.986 se adoptó el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se consagraron delitos y contravenciones relacionados con el tráfico de estupefacientes. Los artículos 64 y 65 de la disposición citada hacen referencia al dueño, poseedor o arrendatario de un predio en donde se construyan pistas de aterrizaje sin autorización del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil cuando no avise a las autoridades sobre el aterrizaje o decolaje de las aeronaves. La modificación de la conducta de contravención a delito es facultad del legislador -en este caso extraordinario-  y su base constitucional se encuentra en el artículo 58 que dispone que la propiedad es una función social que implica obligaciones. Igualmente encuentra fundamento esta disposición en los artículos 2º relativo a uno de los fines esenciales del Estado -asegurar la convivencia pacífica- y en el artículo 22 que consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

Es necesario anotar que las sanciones hasta de diez (10) años, por conductas tradicionalmente consideradas como contravenciones, son desproporcionadas dentro del sistema penal colombiano. El aumento indiscriminado de penas no es solución, cuando se observa que en otras conductas más graves, el Estado cede de manera muy dócil.

Artículo 3º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1631 de 1.987.

El Decreto 1631 de 1.987 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de octubre 15 de 1.987. De este Decreto, sólo el artículo 1º fue incorporado por la norma revisada. Dicho artículo establece:

Artículo 1º: Al responsable de alguna de las conductas punibles previstas en el Código Penal cuando la acción aparezca encaminada a perseguir o intimidar a cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas, partidistas o no, se le aplicará la pena prevista en la respectiva disposición aumentada de una cuarta parte a la mitad.

La misma pena se impondrá si la conducta se realiza contra los parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de la persona a quien se pretenda intimidar o perseguir por razón de sus creencias u opiniones políticas.

Esta norma es un agravante genérico de punibilidad que puede no ser demasiado aceptable desde  un punto de vista estríctamente lógico, pues habría conductas en las que sería imposible su aplicación.

Sin embargo, el artículo es conforme con la Constitución Política, en especial con los siguientes artículos: 1º, que consagra la participación pluralista; 2º, que dice que el fin esencial del Estado de garantizar los derechos; 13, en cuanto a la igualdad sin discriminación por razones de religión, opinión política o filosófica; 18, que consagra la libertad de conciencia; y en los artículos 40, 95.5 y 258 que establecen los derechos al voto y a la participación electoral de los ciudadanos.

Artículo 4º Del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 180 de 1.988.

En esta norma se incorporan los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 6º, 7º, 8º, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, y 36 del Decreto 180 de 1.988, los cuales se estudian a continuación

El Decreto 180 de 1.988 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, salvo el artículo 40 literales a) y b), mediante sentencia de marzo 3 de 1.988.

Artículo 1º: Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con ese hecho.

Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video cassette o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y la multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

El artículo 187 del Código Penal establecía:

El que con el fin de crear o mantener un ambiente de zozobra, o de perturbar el orden público, emplee contra personas o bienes, medios de destrucción colectiva, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los demás delitos que se ocasionen con este hecho.

Materialmente esta disposición desarrolla y protege el valor fundante de la paz, consagrado en el preámbulo y en los artículos 2°, 22 y 95 de la Constitución. La nueva Constitución consagra como fines prioritarios del Estado el asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. En cuanto al carácter "abierto" del tipo y su relación con el debido proceso, su constitucionalidad de principio queda a salvo pero el juez debe estarse a lo afirmado en el capítulo anterior (vid supra) sobre el papel del derecho internacional sobre derechos humanos. La falta de técnica legislativa que eventualmente pueda afectar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política                 -esgrimida por el Procurador- puede y debe ser subsanada por el operador jurídico en cada caso concreto. Así pues, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, se exigirá de parte del juez una mayor razonabilidad al momento de pronunciarse de fondo. Las críticas de los actores relacionadas con el aumento indiscriminado de penas y la conversión en conductas delictivas de antiguas contravenciones son materia de debates académicos y de las cámaras legislativas, mas no es el control de constitucionalidad el ámbito para debatir el tema.

Artículo 2º: Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo anterior, serán de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales, cuando:

a) Se hiciere partícipe de la comisión del delito a menores de dieciséis (16) años;

b) Se asalten o se tomen instalaciones militares, de policía, de los cuerpos de seguridad del Estado o sedes diplomáticas o consulares;

c) La acción se ejecute para impedir  o alterar el normal desarrollo de certámenes electorales;

d) El autor o partícipe hubiere sido miembro de las Fuerzas Militares, Policía Nacional u organismos de seguridad del Estado;

e) Cuando con el hecho se afecten edificaciones de países amigos o se perturben las relaciones internacionales.

Indudablemente que como en todo exceso, los resultados que se persiguen pueden no obtenerse, u obtenerse los contrarios. Aquí, por el fenómeno de los agravantes, puede resultar un concurso de hechos punibles subsumido en dichas agravantes, con una pena menor.

El tipo penal de terrorismo se agrava cuando concurren las  circunstancias consagradas en el artículo 2º. El aumento punitivo responde a una política criminal coherente con la gravedad de la conducta delictiva, en función del interés tutelado. El artículo es constitucional y sigue los lineamientos de los artículos 2º (fines esenciales del Estado), 22 (la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento), 44 y 45 (derechos de los niños y adolescentes), 23 (la igualdad), 40 (la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político), y 95.6. (deber de propender al logro y mantenimiento de la paz).

Artículo 4º: Omisión de informes sobre actividades terroristas. El que conociendo de la presencia de terroristas, o sus planes y actividades para cometer alguna de las conductas contempladas en el artículo primero, omitiere informar oportunamente sobre ellos a la autoridad competente, incurrirá en la pena establecida en el artículo 1º, disminuida de una sexta parte a la mitad.

Cuando la omisión sea cometida por empleados oficiales la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

Este artículo es constitucional pues el artículo 95.7 de la Carta consagra el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de la justicia. Así mismo el artículo 22 establece el deber de propugnar por la paz. La pena será agravada cuando se trate de empleados oficiales, con fundamento en el artículo 6º que consagra la mayor responsabilidad de los empleados oficiales por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. No existen razones de inconstitucionalidad en la norma demandada; sin embargo se debe tener presente que existen figuras como el estado de necesidad y la insuperable coacción ajena, contempladas en el Código Penal, que justificarían la omisión de informar oportunamente sobre las actividades terroristas de que trata el artículo.

Artículo 6º: Instigación o constreñimiento para ingreso a grupos terroristas. Quien fomente o ejecute actividades tendientes a obtener el ingreso de personas a grupos terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años.

La pena se aumentará en una tercera parte a la mitad cuando la acción se realice  respecto de menores de dieciséis   años, de miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares, de Policía Nacional u organismos de Seguridad del estado, o cuando se constriña u obligue a alguien a participar o colaborar en actividades terroristas.

El artículo en mención es constitucional, por cuanto el artículo 95.3 impone el deber de respetar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.

Artículo 7º: Concierto para delinquir. El que forme parte de un grupo de sicarios o de una organización terrorista incurrirá por este sólo hecho en prisión de diez (10) a quince (15) años.

La pena se aumentará en una tercera parte para quienes promuevan, encabecen o dirijan a los integrantes de estos grupos u organizaciones.

El actual artículo 186 del Código Penal contiene el tipo penal del "concierto para delinquir" en el cual no se hace una distinción de la actividad a realizar por el grupo:

Art. 186. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por este sólo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será de prisión de tres (3) a nueve (9) años.

La pena se aumentará en una tercera parte para quienes promuevan, encabecen o dirijan el concierto.

La Corte Suprema de Justicia estableció[14] que la descripción hecha en el artículo 7º del Decreto 180 de 1.988, esto es, concierto para delinquir, es uno de aquellos delitos creados por las necesidades expuestas y referidas sin duda alguna a aquellos comportamientos ligados directamente con la situación de orden público. No es en consecuencia la descripción del tipo penal del concierto para delinquir de que trata el artículo 186 del Código Penal que igualmente se transcribe, en cuanto no le agregó al comportamiento de quienes se conciertan para cometer delitos otros elementos que ampliarán la conducta. La descripción del artículo 186 del Código Penal se estructura sobre la existencia de una organización, así sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente han convenido en cometer delitos, sin otra finalidad, mientras que en el tipo penal del Decreto 180 de 1.988, se exige pertenecer a una organización terrorista o a un grupo de sicarios, conducta alternativa que se cumple en los dos eventos, por el sólo hecho de pertenecer a dichas agrupaciones.

La Constitución consagra como principio fundamental la libertad de asociación en el artículo 38 para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad; norma que debe ser entendida como la asociación para realizar actividades lícitas, como lo dispone el artículo 16  de la Convención Americana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", aprobado por Ley 74 de 1.968, que en virtud del artículo 93 de la Carta prevalece en el orden interno.

Artículo 8º: Instigación al terrorismo. El que pública o privadamente incite a otros u otros a la comisión de actos terroristas incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Artículo 12: Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que con propósitos terroristas coloque, lance bomba o artefacto explosivo o incendiario, o corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, porte o remitan, que pueda afectar la integridad física de las personas o los bienes, en la vía pública, centros de recreación, instalaciones deportivas, instituciones de enseñanza, iglesias, en lugares caracterizados por la concurrencia habitual de personas, centros de salud, edificios públicos o privados, en lugares destinados a la habitación, en instalaciones industriales, militares o de policía, estará sometido a la pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

El actual artículo 198 del Código Penal establece:

Art. 198.- El que emplee o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que el hecho no constituya otro delito.

La norma es constitucional, ya que responde a los ideales de paz que consagra la Constitución en el Preámbulo, el artículo 1º, 2º y 22; y los derechos a la vida (11), y a no ser sometida la persona a tratos inhumanos (12). Solamente se agregaría que se trata de un tipo de los llamados "de mera conducta".

Artículo 14: Corrupción de alimentos y medicinas. El que envenene, contamine o altere producto o sustancia alimenticia o medicinal con fines terroristas, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

El actual artículo 206 del Código Penal establece:

Art. 206.- El que envenene, contamine o altere producto o sustancia alimenticia o medicinal, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.

En la misma pena incurrirá el que suministre producto o sustancia de los mencionados en este artículo.

La pena se aumentará hasta en la mitad, si el que suministre fue el mismo que elaboró, envenenó, contaminó o alteró.

La norma es constitucional por los mismos motivos que la anterior.

Artículo 15: Instrucción y entrenamiento. El que organice, instruya, entrene o equipe a persona en tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas, o las contrate con fines terroristas incurrirá en prisión de ocho (8) a catorce (14) años y multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales.

Cuando la instrucción o entrenamiento se refiera a la fabricación o uso de armas de fuego, explosivos, sustancias inflamables, asfixiantes, tóxicas o corrosivas o se realice con mercenarios, las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad.

El artículo en mención es constitucional, como quiera que el derecho a la educación consagrado en el artículo 67 de la Carta propende por el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura. Por ello el entrenamiento y la instrucción de actividades ilícitas resulta contrario a los fines del Estado y a la consecución de la paz como un derecho y deber de todas las personas.

Artículo 16: Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que para los efectos previstos en el artículo primero posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá por este sólo hecho, en prisión de tres (3) a seis (6) años.

El artículo 75 de la Constitución establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Por lo tanto al Estado le compete el control de las comunicaciones y más aún cuando éstas pueden ser manipuladas con fines terroristas.

Artículo 17: Administración de recursos. El que administre dinero o bienes relacionados con terroristas, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

 Es constitucional la norma pues es un fin del Estado promover la prosperidad nacional, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. El que administre bienes relacionados con actividades terroristas por el contrario contribuye al fomento de dichas actividades y a su sostenimiento. Por otra parte la libertad de escoger profesión u oficio está consagrada en la Constitución en el artículo 26. A su vez el Estado puede vigilar el ejercicio de la profesión cuando esta implique un riesgo social.

Artículo 18: Intercepción de correspondencia oficial. El que viole, intercepte o sustraiga correspondencia oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

La pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte, cuando la correspondencia esté destinada o remitida a los organismos de seguridad del Estado.

El actual artículo 288 del Código Penal establece:

Art. 288.- El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.

La pena será de ocho (8) meses a tres (3) años de arresto si se tratare de comunicación oficial.

Si el autor del hecho revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prision de uno a tres años, si se tratare de comunicación privada, y de dos a cinco años si fuere oficial.

La norma es constitucional pues se fundamenta en la protección a la correspondencia y demás formas de comunicación privada, las cuales sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Artículo 19: Utilización ilegal de uniformes e insignias. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuye, compre, venda, suministre, sustraiga, porte o utilice prendas para la fabricación de uniformes de campaña, insignias o medios de identificación, de uso privativo de la fuerza pública o de los organismos de seguridad del Estado, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales y en el decomiso de dichos elementos.

El artículo es conforme con la Constitución que establece en los artículos 216 y 217 que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Igualmente es deber de toda persona respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales, según la preceptiva del artículo 95 superior.

Artículo 20: Suplantación de autoridad. El que con fines terroristas simule autoridad, suplante a la autoridad legítima, o usurpe sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales.

El artículo 161 del Código Penal establece:

Art. 161.- El particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años.

El artículo es conforme con la Constitución por las mismas razones que la norma anterior.

Artículo 21: Incitación a la comisión de delitos militares. El que en beneficio de actividades terroristas incite al personal de las fuerzas militares, Policía Nacional u organismos de Seguridad del Estado a desertar, abandonar el puesto o el servicio, o ponga en práctica cualquier medio para este fin, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años  y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

El artículo es también ajustado a la Constitución por las razones expuestas en los dos artículos anteriores. Sin embargo, se considera que las personas que despliegan las conductas descritas en la norma, por éste sólo hecho no se deben considerar terroristas, ya que su conducta  se enmarca en el artículo 1º del Decreto 180 de 1.988.

Artículo 22: Secuestro. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

El artículo 268 del Código Penal disponía:

Art. 268.- El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita lago o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.

Como lo anotó la Corte Suprema de Justicia  al declarar la exequibilidad de la norma[15], hizo una interpretación según la cual se debe entender implícito en el tipo el "ánimo terrorista". El ingrediente ha debido figurar expresamente en la disposición porque se trataría entonces de una repetición del artículo 268 del Código Penal.

El artículo en mención es constitucional porque en el Preámbulo de la Constitución se asegura la paz y la libertad, y en el artículo 2º se consagra como fin esencial del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. De igual forma los artículos 11 y 12 superiores protegen el derecho a la vida y la prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes; así mismo el artículo 24 constitucional se ocupa específicamente de la libertad de locomoción de todo colombiano de circular libremente por el territorio nacional, salvo las limitaciones que establezca la ley.

Artículo 23: Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el artículo anterior, se aumentarán en una tercera parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias.

a) Si el delito se cometiere en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis (16) años, mayor de sesenta (60) años o mujer embarazada;

b) Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca secuestrada;

c) Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días;

d) Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en linea directa de primer grado;

e) Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de sus funciones;

f) Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad;

g) Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud pública;

h) Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter político.

El artículo 269 del Código Penal establecía:

Art. 269.- La pena señalada en los artículos anteriores se aumentará hasta en la mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

1. Si el delito se comete en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis años, mayor de sesenta o en mujer embarazada.

2. Si se somete a la víctima a tortura física o moral durante el tiempo que permanezca secuestrada.

3. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolongare por más de treinta días.

4. Si se cometiere en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado.

5. Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial o por razón de sus funciones.

6. Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado o con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o la salud pública.

La disposición es conforme con la Carta pues se trata del desarrollo de una facultad constitucional del legislador para fijar las penas. El aumento de la pena obedece a las diferentes situaciones en que se coloca a la víctima del delito de secuestro o atendiendo a su minoría de edad o a su edad avanzada. La Constitución protege precisamente en el artículo 44 a los niños frente al secuestro, como también el artículo 46 se ocupa de la protección de las personas de la tercera edad. También en la Carta se consagra la protección de la paz. De igual forma los artículos 11 y 12 defienden el derecho a la vida y la prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes; y el artículo 24 se ocupa específicamente de la libertad de locomoción.

Artículo 24: Torturas. El que someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.

El artículo 279 del Código Penal establecía:

Art. 279.- El que someta a otro a tortura física o moral, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.

El artículo es conforme con la Constitución pues expresamente en la Carta se prevé la prohibición de la tortura. Además la Corte Constitucional, en la Sentencia N° C-587,  consideró a propósito de la tortura que los derechos fundamentales no sólo vinculan a los organismos del Estado sino a los particulares y por lo tanto éstos pueden ser también sujetos activos del tipo penal de tortura.

Artículo  25: Extorsión. El que con el propósito de facilitar actos terroristas, obligue a otro a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa mediante amenazas, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y en multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales.

El actual artículo 355 del Código Penal establece:

Art. 355. Modificado por el Decreto 2790 de 1.990. art. 7º. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho  ilícito para sí o para un tercero , incurrirá en prisión de cinco (5) a quince (15) años  con los incrementos señalados en los artículos 355 y 372 del Código Penal.

Si el propósito o fin perseguido por el agente es el de facilitar los actos terroristas constriñendo a otro mediante amenaza a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa, la sanción será de quince (15) a veinte (20) años de prisión y multa de un mil a un mil quinientos salarios mínimos mensuales.

Quien forme parte de organización o grupo de personas que tenga como uno de sus fines o propósitos la comisión de hecho punible de los descritos en los incisos anteriores, o ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente, o a ocultar o asegurar el producto del delito, o lo adquiera o enajene, incurrirá por ese sólo hecho en la sanción prevista en el inciso primero disminuida en una tercera parte.

Del mismo modo, quien conociendo de los planes y actividades de uno de los mencionados grupos u organizaciones de personas en relación a delito de extorsión, omitiere informar oportunamente sobre aquellos a la autoridad, no denuncie una extorsión de cuyos autores o partícipes tenga conocimiento, incurrirá en la pena establecida en el inciso primero disminuida en la mitad.

El artículo es conforme a la Constitución ya que busca proteger el derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución, que establece el libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Se observa que el inciso segundo del artículo 355 es exactamente igual al artículo 25 del Decreto 180 de 1.988, por lo que en su oportunidad el funcionario judicial determinará la norma que deba aplicarse atendiendo a los principios de favorabilidad.

Artículo 26: Amenazas personales o familiares. El que por cualquier medio apto para difundir el pensamiento atemorice, amenace o cause alarma, zozobra o terror en una persona o familia, incurrirá, por este sólo hecho, en prisión de un (1) año a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales.

Si la persona amenazada o intimidada fuere funcionario público perteneciente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o sus familiares, la pena se aumentará en una tercera parte.

Nuevamente se debe resaltar que no resulta nada técnico tipificar conductas que encajan en los tipos penales vigentes; se corre con ello el riesgo de propiciar la impunidad al crear diferentes graduaciones punitivas para conductas similares, y posibles conflictos de competencia.

El artículo es conforme a la Constitución porque busca proteger el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad -art. 16 CP-. Igualmente el artículo 15 de la Carta garantiza la intimidad personal y familiar; y en el artículo 42 el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. Por otra parte el tipo penal también hace referencia a los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, por lo que se trata del cumplimiento de los deberes de las personas y los ciudadanos con relación con las autoridades legítimamente constituidas.

Artículo 28: Secuestro de aeronaves, naves, o medios de transporte colectivo. El que mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas, se apodere de nave, aeronave o de cualquier otro medio de transporte colectivo, o altere su itinerario, o ejerza su control, será sancionado con prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

Si como resultado de estos actos se ocasionaren daños a la integridad personal de la tripulación o sus ocupantes, la pena será de quince (15) a veinte (20) años y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.

Si se produce la muerte de una o varias personas, la pena será de veinte (20) a treinta (30) años y la multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

El artículo 281 del Código Penal establecía:

El que mediante violencia o maniobra engañosa se apodere de una aeronave o la haga desviar de su ruta en vuelo incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años.

El comentario realizado respecto del secuestro, se debe implícitamente considerar que se refiera a fines terroristas.

Es constitucional el artículo en el caso objeto de estudio por cuanto es deber de todas las personas y los ciudadanos propender al logro y mantenimiento de la paz    -art. 95 CP-. El artículo protege la vida y determina la prohibición de los tratos crueles, derechos estos consagrados en los artículos 11 y 12 de la Carta.

Artículo 29: Homicidio con fines terroristas. El que con fines terroristas diere muerte a un magistrado, juez, gobernador, intendente, comisario, alcalde posesionado o simplemente elegido, personero o tesorero municipales, o miembro principal o suplente del Congreso de la república de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Intendenciales, de los Concejos Comisariales o de los Concejos Municipales o del Distrito Especial de Bogotá, Presidente de la República, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, candidato, dirigente político, dirigente de Comité Cívico o Gremial, periodista, profesor universitario, directivo de organización sindical, miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional o de Organismos de Seguridad del Estado, Cardenal, Primado, Agente Diplomático o Consular, Arzobispo u Obispo, incurrirá en prisión de quince (15) a veinticinco (25) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

El artículo 323 del Código Penal establece:

El que matare a otro incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años.

Debe aclararse que se trata de un tipo especial agravado por la cualificación del sujeto pasivo. Se hace referencia a  cargos que ya no existen. De igual manera deberían figurar otros cargos creados por la nueva Constitución, como serían el Fiscal General y el Defensor del Pueblo, es decir adecuarlo a la nueva Carta Fundamental.

El artículo es constitucional porque busca proteger la vida. En especial el Preámbulo de la Constitución se refiere a la protección de la vida; y como derecho fundamental la vida ocupa el primer lugar en el artículo 11 de la Carta. No existe vulneración del artículo 13 de la Constitución que consagra el derecho a la igualdad, cuando se trata de homicidio con fines terroristas cuyo sujeto pasivo es cualificado. La norma no vulnera el principio de la igualdad, pues la igualdad se refiere a un trato igualitario entre iguales. La interpretación correcta debe encaminarse a resaltar en cada hecho punible el elemento subjetivo de la finalidad terrorista. Es decir no basta que el sujeto pasivo aparezca relacionado en un catálogo, sino que se hace imprescindible que las motivaciones sean propias de terrorismo cuando contra esas personas se atente. Por otra parte las autoridades  para mantener la independencia e integridad nacionales deben ser respetadas por todas las persona y los ciudadanos, con fundamento en el artículo 95.3 de la Constitución. El aumento de la pena responde entonces al atentado contra la persona (como en el homicidio simple del artículo 323 del Código Penal), pero cobra gran importancia su dignidad, la ocupación y su representatividad en la comunidad. No se trata en consecuencia -como expresan los demandantes-  de que tenga mayor valor la vida de determinadas personas.

Ahora bien, respecto de las expresiones "intendente", "comisario", "suplente", "Concejos Intendenciales", "Concejos Comisariales", por cuanto la nueva Constitución elevó a la categoría de departamentos las antiguas intendencias y comisarías -art. 309 CP-, y eliminó la figura de los suplentes en las Corporaciones legislativas -art. 261 CP-, la Corte se pronunciará de conformidad con la decisión de la misma Corporación en relación con disposiciones ya derogadas (vid supra).

Artículo 30: Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en el artículo anterior, se aumentarán hasta en una quinta parte cuando el hecho se cometa:

a) En el cónyuge, ascendiente, descendiente, adoptivo, hermano o afín en linea directa en primer grado, del Presidente de la República;

b) Para preparar, facilitar o consumar otro hecho, para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad para sí o para los participantes.

c) Valiéndose de las actividades de inimputable.

d) Con sevicia;

e) Con cualquiera de las circunstancias contempladas en los numerales 3º y 4º del artículo 324 del Código Penal.

f) Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.

El artículo 324 del Código Penal establece:

La pena será de dieciséis a treinta años de prisión, si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere:

1. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad.

2. Para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes.

3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en los Capítulos Segundo y tercero del Título V, del Libro Segundo de este Código.

4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.

5. Valiéndose de la actividad de inimputable.

6. Con sevicia.

7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose de esa situación.

El artículo es constitucional pues sólo se refiere a la denominada dosimetría penal. Concretamente se protege la vida -preámbulo y art. 11 de la CP-. Por otra parte las autoridades  para mantener la independencia e integridad nacionales deben ser respetadas por todas las persona y los ciudadanos, con fundamento en el artículo 95.3 de la Constitución.

Artículo 31: Lesiones personales con fines terroristas. El que con fines terroristas cause daño físico o mental a alguna de las personas mencionados en el artículo 28 del presente Decreto, incurrirá en las siguientes penas:

a) Si el hecho produjo incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales;

b) Si la incapacidad o la enfermedad pasare de treinta (30) días, sin exceder de noventa(90) días, la pena se aumentará hasta en una tercera parte;

c) Si la incapacidad o enfermedad excediere de noventa (90) días, la pena se aumentará en dos terceras partes.

El artículo 331 del Código Penal Establece:

El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.

El artículo anteriormente transcrito tiene como fundamento constitucional los artículos 2º (convivencia pacífica), 12 (tratos inhumanos), 13 (derecho a la igualdad), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 22 (la paz es un derecho y un deber), 25 y 53 (del derecho al trabajo).  

Artículo 32: Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales.

Si fuere permanente la deformidad, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Si la deformidad afecta el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.

El artículo 333 del Código penal establece:

Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de uno (1) a seis (6) años de prisión y multa de tres mil a diez mil pesos.

Si fuere permanente, la pena será de dos (2) a siete (7) años de prisión y multa de cuatro mil a doce mil pesos.

Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.

La norma es constitucional y se funda en los artículos 12 (tratos crueles, inhumanos o degradantes) y en el artículo 16 (libre desarrollo de la personalidad).

Artículo 33: Perturbación funcional. Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Si fuere permanente, la pena será de seis (6) a doce (12) años de prisión y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

El artículo 334 del Código Penal establecía:

Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de veinte (20) meses a siete (7) años de prisión y multa de tres mil a doce mil pesos.

Si fuere permanente, la pena será de dos (2) años de prisión y multa de cinco mil a veinte mil pesos.

La norma es constitucional por los mismos motivos de la anterior.

Artículo 34: Perturbación síquica. Si el daño consistiere en perturbación síquica transitoria, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

Si fuere permanente la pena será de siete (7) a trece (13) años de prisión y la multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

El artículo 355 del Código Penal establece:

Si el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria, la pena será de dos (2) a siete (7) años de prisión y multa de cuatro mil a quince mil pesos.

Si fuere permanente, la pena será de tres a nueve años de prisión y multa de cinco mil a treinta mil pesos.

Como las dos anteriores, esta disposición es también constitucional.

Artículo 35: Pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro. Si el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de ocho (8) a catorce (14) años de prisión y la multa de veinte (20) a ciento veinte (120) salarios mínimos mensuales.

El artículo 336 del Código Penal establece:

Si el daño consistiere en la pérdida de la función de un órgano o miembro, la pena será de cuatro a diez años de prisión y multa de diez mil a cincuenta mil pesos.

La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte en caso de pérdida anatómica del órgano o miembro.

Ver los tres últimos comentarios.

Artículo 36: Unidad punitiva. Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicarán las penas correspondientes al de mayor gravedad.

El artículo 337 del Código Penal establece:

Si como consecuencia de la conducta se produjeren varios de los resultados previstos en los artículos anteriores, sólo se aplicará la pena correspondiente al de mayor gravedad.

La norma es constitucional porque desarrolla los principios de igualdad -art. 13- y debido proceso -art. 29-.

Artículo 5º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 2490 de 1.988.

Mediante sentencia de marzo 27 de 1.989, este Decreto 2490 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, salvo los artículos 1º y 2º. De este Decreto, sólo el artículo 3º fue incorporado por la norma revisada. Dicho artículo dice:

Artículo 3º: Cuando las lesiones personales se ocasionen por quien pertenezca a grupo armado, las penas previstas en el artículo 31 del Decreto legislativo 180 de 1.988 se incrementarán en otro tanto.

El artículo es constitucional porque la Constitución establece en los artículos 216 y 217 que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Igualmente es deber de toda persona y de todo ciudadano respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales -art. 95 CP-. La norma es también constitucional con fundamento en el artículo 223 de la Constitución que consagra la prohibición de portar armas, municiones de guerra y explosivos, o poseerlos sin permiso de autoridad competente. Así mismo respeta este artículo el principio constitucional al debido proceso -art. 29- y a la igualdad -art. 13-, por cuanto las situaciones más graves contienen una pena superior.

Artículo 6º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1194 de 1.989.

En esta norma se incorporaron los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 1194 de 1.989, los cuales se analizan a continuación.

El Decreto 1194 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de julio 13 de 1.989.

Artículo 1º: Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente, ejecute actos tendientes a obtener información o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, será sancionado por este sólo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y multa de cien (100) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.

La norma es conforme a la Carta de 1991 pues ella busca desarrollar valores y derechos consagrados en el Preámbulo y en los artículos 2º, 16 y 22 de la Carta Política.  

Artículo 2º: La persona que ingrese, se vincule, forme parte a cualquier titulo pertenezca a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada, por este sólo hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de la sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa en ejercicio de esa finalidad.

La norma tiene como fundamento constitucional el Preámbulo y los artículos 2º, 16, 95.4 y 22 de la Carta Política. Mientras que en el artículo anterior se trataba de la persona que organizaba un grupo llamado "paramilitar", aquí se trata de la persona que ingrese a uno de tales grupos.

Artículo 3º: El que instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de los grupos anteriormente mencionados, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y en multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

La norma tiene base constitucional en el Preámbulo y en los  artículos 2º, 16, 67    -ya que la educación busca enaltecer a la persona-, 95.4 y 22 de la Carta Política.  Este artículo se refiere a la persona que "entrene" los grupos a que se refieren los dos artículos anteriores.

Artículo 4º: Cuando las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas por miembros activos o retirados de la Fuerzas Militares o Policía Nacional de Organismos de Seguridad del estado la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.

El artículo es constitucional con fundamento en el artículo 217 que consagra a la Fuerza Pública como la institución encargada de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

Artículo 7º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las disposiciones del Decreto legislativo 1856 de 1.989.

Sólo el artículo 6º del decreto 1856 de 1.989 fue incorporado por el Decreto 2266 de 1.991. Dicho artículo dice:

Artículo 6º: Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes de delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco a diez años y multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.

Esta forma especial de receptación está bien concebida por este artículo; además en su parte final, en donde se refiere al decomiso de los bienes, es totalmente constitucional si se observa el artículo 34 de la Carta Fundamental, siempre que se haga con respecto a las garantías constitucionales, esto es, estar precedido de orden judicial y prueba que lo justifique, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia  en sentencia de octubre 3 de 1.989.

El principal fundamento del artículo transcrito se encuentra en el artículo 83 de la Constitución, que establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá siempre.

Artículo 8º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1857 de 1.989.

El Decreto 1857 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de octubre 3 de 1.989. De dicho Decreto , los artículos 1º y 2º fueron incorporados por el Decreto revisado. Dicen así dichos artículos:

Artículo 1º: Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y en multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.

Artículo 2º. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en arresto de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales.

Se consagran aquí los delitos de rebelión y sedición, respectivamente, los cuales serán analizados conjuntamente. Estas dos normas, conocidas como "delitos políticos", son constitucionales porque ellas simplemente incrementan las penas de los artículos 125 y 126 del código penal, cuyo objeto no era otro que asegurar el Régimen Constitucional  (defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial). El tipo penal quedó intacto. Dicho tipo está consagrado como hecho punible en todos los países del mundo y corresponde a la necesidad lógica del régimen constitucional de protegerse. Ahora bien, observa la Corte que  es muy importante que el juez de la causa diferencie en cada caso el delito político del simple delito de terrorismo, a partir de los móviles altruistas del sujeto activo del delito político, en oposición al denominado delito "común". En efecto, en Sentencia de octubre 18 de 1.988, la Corte Suprema de Justicia hizo plena claridad en el sentido de que el Estatuto para la Defensa de la Democracia -cuyas normas ahora nos ocupan-, ha dejado indemne la legislación ordinaria relacionada con los delitos políticos, y en consecuencia cuando un miembro de una organización subversiva sea sorprendido con los efectos descritos, habrá de ser procesado en forma exclusiva por los tipos delictivos de rebelión o sedición. Con ello la Corte Suprema de Justicia dio cabal aplicación al principio de consunción, resolviendo el aparente conflicto de normas y evitando así la violación del debido proceso en lo atinente al principio del non bis in ídem.

Carrara  afirmaba: "por una parte a los conspiradores y a los innovadores políticos se les califica de infames y se les persigue hasta en sus bienes y en sus hijos; por otra, se esparcen flores sobre sus tumbas, y se perpetúa su memoria como si fueran mártires, en biografías y en cánticos populares; y mientras unos reproducen su efigie para entregarla al verdugo, otros colocan en el muro doméstico su imagen como un recuerdo digno de veneración y de llanto".[16]

Jiménez de Asúa por su parte señalaba con razón que el motivo noble o altruista del delincuente político debe conllevar necesariamente a una transformación que beneficie todo el conglomerado social, permitiendo un desarrollo armónico de los medios de producción, reflejado en paz, seguridad y felicidad. Pero si el motivo es levantar una revolución para instaurar una anarquía absoluta, para volver a los tiempos de la esclavitud, y en donde no se tengan los más mínimos derechos, perpetran un delito común y jamás deben recibir sus acciones delictivas el privilegiado trato del delito evolutivo.

Artículo 9º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo  1858 de 1.989.

Mediante sentencia de octubre 3 de 1.989 la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto 1858 de 1.989. En el artículo 1º de dicho Decreto, incorporado por la norma  revisada, dice:

Artículo 1º: El que con el pretexto de adelantar campaña política o en desarrollo de actividades electorales utilice las armas o amenace por cualquier medio, para obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, o por los mismos medios impida a un ciudadano el libre ejercicio del derecho de sufragio, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

Esta norma constituye un delito especial con relación a los tipos penales consagrados en los artículos 249 y 250 del Código Penal, variando la pena en el evento en que se cometa "con el pretexto de adelantar campaña política o en desarrollo de actividades electorales o utilice armas o amenace por cualquier medio"

El artículo en mención es conforme con el ordenamiento constitucional y tiene fundamento en los artículos 16 (libre desarrollo de la personalidad), 40 (derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político), 95.5. (deber de participar en la vida política), 258 (el voto es un derecho y un deber ciudadano) y 260 (la elección de los ciudadanos en forma directa).

Artículo 10º del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1895 de 1.989.

El Decreto 1895 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de octubre 3 de 1.989. En el artículo 1º de dicho Decreto, incorporado por la norma revisada, dice:

Artículo 1º: El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese sólo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.

La expresión "de una u otra forma", debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.

Es conforme con la Constitución el artículo transcrito por disposición de los artículos 34 (extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito), 58 (función social de la propiedad) y 83 de la Carta Política (principio de la buena fe).

Artículo 11 del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 2790 de 1.990.

En esta norma se incorporan los artículos 6º y 7º del decreto 2790 de 1.990, que dicen así:

Mediante Sentencia del 11 de abril de 1.991 la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto en mención.

Artículo 6º: Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1º del artículo 2º del decreto 474 de 1.988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, registrador Nacional del estado Civil, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral, o del Registrador, Registrador Departamental o Municipal del estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante general o miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca  a los propósitos descritos en el artículo 1º del Decreto 1631 de 1.987 o persiga objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales.

Quien forme parte de grupo u organización de personas que tenga como uno de sus fines o propósitos el de cometer el hecho punible descrito en el inciso anterior, incurrirá por ese sólo hecho en la sanción allí prevista, disminuida en una tercera parte. La misma sanción se aplicará a quien, teniendo conocimiento de la comisión de hecho punible de secuestro ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente, o a ocultar o asegurar el producto del delito o lo adquiera o enajene.

Del mismo modo, quien conociendo de los planes o actividades de uno de los mencionados grupos u organizaciones de personas en relación con el delito de secuestro, omitiere informar oportunamente sobre aquellos a la autoridad, o no denunciare un secuestro de cuyos autores o partícipes tenga conocimiento, incurrirá en la pena establecida en el inciso primero  de este artículo disminuida en la mitad.

Parágrafo. Los incrementos o disminuciones de que tratan los artículos 23 del decreto 180 de 1.988, 270 y 271 del Código Penal, se aplicarán a todas las figuras delictivas descritas en los incisos precedentes (subrayas no originales).

El artículo es constitucional por cuanto apunta a proteger la vida. En especial el Preámbulo de la Constitución se refiere a la protección de la vida y, como derecho fundamental, ella ocupa el primer lugar en el artículo 11 de la Carta. No existe vulneración del artículo 13 de la Constitución que consagra el derecho a la igualdad, cuando  el sujeto pasivo es cualificado, porque justamente se confiere un trato desigual a situaciones disimiles. No se trata pues del hecho de que una vida humana valga más que otra, ya que todas las vidas son igualmente valiosas.  Se sanciona más severamente el delito sólo por la representatividad y el papel que el sujeto pasivo del delito desempeña en la sociedad. Ahora la interpretación correcta en estos casos debe encaminarse a descubrir el elemento subjetivo de la finalidad terrorista. Es decir no basta que el sujeto pasivo aparezca relacionado en un catálogo, sino que se hace imprescindible que las motivaciones sean propias de terrorismo cuando contra esas personas se atente. Por otra parte las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia e integridad nacionales deben ser respetadas por todas las persona con fundamento en el artículo 95.3 de la Constitución.

La Corte Constitucional respecto de las expresiones "Subdirector Nacional de Orden Público", "Director Seccional de Orden Público" y "suplente", se acoge a los planteamientos sobre el pronunciamiento en torno a disposiciones derogadas. (vid. supra).

Artículo 7º: El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de cinco (5) a quince (15) años con los incrementos señalados en los artículos 355 y 372 del Código penal.

Si el propósito o fin perseguido por el agente es el de facilitar actos terroristas constriñiendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa, la sanción será de quince (15) a veinte (20) años de prisión y multa de un mil a un mil quinientos salarios mínimos legales mensuales.

Quien forme parte de organización o grupo de personas que tenga como uno de sus fines o propósitos la comisión de hecho punible de los descritos en los incisos anteriores, o ayude a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente, o a ocultar o a asegurar el producto del, o lo adquiera o enajene, incurrirá por ese sólo hecho en la sanción prevista en el inciso 1º disminuida en una tercera parte.

Del mismo modo, quien conociendo de los planes o actividades de uno de los mencionados grupos u organizaciones de personas en relación a delito de extorsión, omitiere informar oportunamente sobre aquellos a la autoridad, o no denuncien una extorsión de cuyos autores o partícipes tenga conocimiento, incurrirá en la pena establecida en el inciso 1º disminuida en la mitad.

La norma es conforme con la Constitución con fundamento en los artículos 16 (libre desarrollo de la personalidad), 22 (la paz es un derecho y un deber de todas las personas), 95.3 ( el deber de apoyar y respetar a las autoridades) y 95.7 (el deber de colaborar con la administración de la justicia).

Artículo 12 del Decreto 2266 de 1.991. Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 099 de 1.991.

En esta norma se incorporó sólo el artículo 1º del decreto 099 de 1.991, que dice:

Artículo 1º: Para todos los efectos de ley, los artículos del Decreto Legislativo 2790 de 1.990, que se incluyen a continuación quedarán así: los delitos de constreñimiento ilegal, tortura, homicidio y lesiones personales que se cometan en algunas de las personas relacionadas en el numeral 1º del artículo 6º del presente estatuto, por causa o por motivo de esos cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones estarán sujetos a pena de prisión de quince (15) a veinticinco (25) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Finalmente es también constitucional el artículo en mención por cuanto se fundamenta en los derechos a la vida (art. 11), a la prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes (art. 12), en el principio de igualdad (art. 13) y en el libre desarrollo de la personalidad (art. 16). Estos altos valores, principios y derechos reciben en este artículo una especial protección, por lo cual no se riñe con la preceptiva constitucional sino que, por el contrario, ésta es objeto de desarrollo.

Las expresiones "intendente", "comisario", "suplente", "Concejos intendenciales"  "Concejos Comisariales",  "Subdirector Nacional de Orden Público" y "Director Seccional de Orden Público", son contrarias a las disposiciones constitucionales pues éstas desaparecieron con la vigencia de la nueva Constitución Política.

Las expresiones mencionadas se encuentran consagradas en los artículos 29 del Decreto Legislativo 180 de 1.988 y 6º del Decreto Legislativo 2790 de 1.990, ambos adoptados como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1.991, que corresponden a los delitos  de  "homicidio con fines terroristas" y "secuestro", y al ser elementos estructurales del tipo penal,  no puede haber analogía  con las actuales denominaciones  que reemplazaron los cargos  o las funciones.

En consecuencia , es necesario retirar las expresiones in comento del ordenamiento jurídico revisado, mediante la declaratoria de su inexequibilidad.

   

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE el Decreto 2266 de 1991, con excepción de las expresiones  "intendente", "comisario", "suplente", "Concejos Intendenciales"  "Concejos Comisariales",  "Subdirector Nacional de Orden Público" y "Director Seccional de Orden Público", por las razones expuestas en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

HERNANDO HERRERA VERGARA

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado Ponente

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Aclaración de voto a la sentencia No. C-127

CONMOCION INTERIOR/LEGISLACION TRANSITORIA/LEGISLACION PERMANENTE (Aclaración de voto)

La constitucionalidad de las normas que la Corte ha declarado exequibles,  bien que se las mire bajo la óptica de la transitoriedad, ya que se las contemple como disposiciones permanentes, dadas las características que reviste el mal del terrorismo más allá de la coyuntura del actual Estado de Conmoción Interior o de los ya pasados días del Estado de Sitio. No es lo mismo verificar la constitucionalidad de unas normas cuando corresponden al ejercicio de atribuciones extraordinarias propiciadas por la declaratoria de un estado de excepción que examinarlas como disposiciones llamadas a regir de modo permanente, aunque su contenido material sea idéntico.

Ref.: Expediente D-179

Decreto 2266 de 1991

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

En relación con el fallo de la referencia  debo aclarar mi voto en el siguiente sentido:

1. Con absoluta independencia de los motivos específicos que han llevado al H. Magistrado Carlos Gaviria a apartarse del fondo de la decisión adoptada por la Sala Plena en este proceso, los cuales respeto pero no comparto, me parece indispensable expresar que estimo válidas sus apreciaciones, así como las del H. Magistrado Jorge Arango Mejía, en relación con la preocupante tendencia que viene mostrando el Estado colombiano en su conjunto hacia la "normalización" de la legislación excepcional, propia de los tiempos de crisis, convirtiendo toda medida extraordinaria en permanente, pese a los deliberados propósitos del Constituyente de 1991.

Coincido en ese análisis, desde la perspectiva de quien observa el fenómeno considerado globalmente, sin que piense que esa conciencia deba conducir fatalmente a la declaratoria de inconstitucionalidad de todo precepto excepcional que haya sido convertido en permanente por voluntad del Congreso de la República o del propio Constituyente (artículo transitorio 8º de la Carta Política), como ha ocurrido en relación con las disposiciones aludidas en la sentencia.

En el presente caso, estoy convencido de la constitucionalidad de las normas que la Corte ha declarado exequibles,  bien que se las mire bajo la óptica de la transitoriedad, ya que se las contemple como disposiciones permanentes, dadas las características que reviste el mal del terrorismo más allá de la coyuntura del actual Estado de Conmoción Interior o de los ya pasados días del Estado de Sitio.

Así, pues, me parece útil y hasta necesario que la sentencia hoy proferida por la Corte Constitucional no se entienda como beneplácito al anotado rumbo legislativo, ni tampoco en el sentido de que la Corporación juzga con el mismo lente y bajo los mismos criterios de constitucionalidad las medidas de excepción y las que se incorporan al orden jurídico ordinario.

Por el contrario, la Corte ha dejado definidos con entera claridad los linderos de esos dos estados, reclamando diferente enfoque y adecuada interpretación para cada uno de ellos.

Para corroborarlo es suficiente citar la Sentencia No. C-007 del 18 de enero del presente año, mediante la cual se falló sobre la constitucionalidad de algunas normas de Estado de Sitio que en su momento fueron encontradas avenidas a la Constitución pero que, convertidas en legislación permanente y desde ésta perspectiva, se declararon inexequibles. Dijo entonces la Sala Plena, con ponencia del suscrito Magistrado:

"Pero, además, por cuanto corresponde al tipo de legislación que ocupa la atención de la Corte en este proceso, debe insistirse en que, como bien lo afirma el concepto fiscal, no es lo mismo verificar la constitucionalidad de unas normas cuando corresponden al ejercicio de atribuciones extraordinarias propiciadas por la declaratoria de un estado de excepción que examinarlas como disposiciones llamadas a regir de modo permanente, aunque su contenido material sea idéntico. Los criterios relativos al alcance de cada precepto varían de una hipótesis a la  otra, de tal manera que no por haberse hallado exequible la norma de Estado de Sitio puede predicarse la exequibilidad de esa misma disposición cuando se la concibe como integrada al orden jurídico de normalidad y ha sido revestida de carácter permanente.

En consecuencia, la Corte Constitucional avoca el conocimiento de las normas acusadas subrayando que habrá de orientar su examen por los criterios que se dejan expuestos".

En relación específica con una de las disposiciones entonces estudiadas se dijo:

"La Corte Suprema de Justicia llamó la atención, en su oportunidad (Sentencia No. 12 del 26 de febrero de 1987), acerca de que, por virtud de la medida excepcional adoptada mediante el artículo 1º del Decreto Legislativo 3667 de 1986 -cuya constitucionalidad se juzgó entonces bajo la perspectiva de la precariedad propia del Estado de Sitio y hoy se mira como disposición de carácter permanente-, quedaba "...suspendida la facultad del Consejo Nacional de Estupefacientes, para ejercitarse transitoriamente por los comandantes de unidades operativas, bases aéreas y navales, quienes por las funciones de control y vigilancia directa que ejercen en sus respectivas áreas asegura la eficacia inmediata de la medida", resaltando que se trataba de una medida precautelativa de carácter policivo "...para remediar o evitar alteraciones del orden público...". (Se subraya).

Siendo ese el sentido de la facultad, nada justifica su adopción como norma legal llamada a regir de modo permanente, menos aún si se tiene en cuenta que la función constitucional de la fuerza pública no es la policiva, atribuida por el artículo 218 de la Carta a otro cuerpo, sino "...la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional" (artículo 217 C.N.). A ello se agrega que, hoy por hoy, a la luz del artículo 214 del Estatuto Fundamental, ni siquiera en los estados de excepción pueden suspenderse los derechos fundamentales ni interrumpirse el normal funcionamiento de las ramas del Poder Público.

Ahora bien, si se trata de actos flagrantemente violatorios del orden jurídico, las garantías constitucionales en referencia no obstan para que se apliquen con todo rigor las medidas pertinentes, según lo previene, inclusive respecto de la libertad personal, el artículo 32 de la Carta.

Así pues, el artículo demandado será declarado inexequible".

No vacilo en calificar de trascendental el debate que sobre este punto se ha llevado a cabo en el seno de la Corte.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-127

ESTADOS DE EXCEPCION-Finalidad (Salvamento de voto)

Es evidente que las normas dictadas al amparo de uno cualquiera de los estados de excepción están signadas por el fin que las justifica: remover una situación anómala, perturbadora de la vida comunitaria, situación que se asume transitoria y que, en consecuencia, transfiere ese carácter a la legalidad que la regula. Por eso, en el caso de la conmoción interna, que es la que está en juego en el asunto que nos ocupa, las reglas dictadas durante su vigencia desaparecen del ordenamiento por el solo hecho de restablecerse la normalidad.

LEGISLACION PERMANENTE/NORMA DE ESTADO DE SITIO (Salvamento de voto)

Los buenos propósitos de poner término al estado de excepción permanente que vivimos durante más de 40 años, bajo el régimen de la Constitución anterior, fijándosele límites temporales, se malograron por completo, pues se autorizó a que se hicieran permanentes las consecuencias, ya que el estado de excepción mismo no podía serlo. Es decir, dando la apariencia de un cambio radical, se dejaron las cosas como estaban. Ahora, bajo una Constitución que se proclama garantista, vamos a padecer la normatividad de un régimen restrictivo. Es que un Estado democrático no lo es sólo porque su constitución tenga esa fisonomía, sino porque de ese espíritu esté informado el ordenamiento jurídico en su totalidad.

TIPO PENAL ABIERTO/TERRORISMO (Salvamento de voto)

Abunda, tal decreto, en la consagración de tipos penales abiertos que esbozan de modo impreciso conductas delictuales que el juez, con su buen o mal juicio, debe terminar de construir, y a las que se asocia, una vez más, el expediente ineficaz y manido de las penas duplicadas que constituyen una amenaza mayor para los inocentes que para los criminales de oficio. La categoría general signada como "terrorismo" constituída por distintas conductas, internamente vinculadas por el problemático vínculo de que todas ellas pueden ser generadoras de zozobra social y en la misma medida punibles, es un ejemplo que acertadamente aducen los demandantes, de peligrosa indeterminación y ambigüedad en la configuración de tipos penales, pugnante en todo con la rigurosa técnica legislativa que ha de informar la legislación criminal y que se traduce en garantía de aplicación justa de la ley, tanto para quien de veras la ha quebrantado como para quien, atendida la rigurosa tipicidad de la conducta, debe ser declarado inocente. No son de recibo los argumentos enderezados a demostrar que los tipos abiertos constituyen una práctica que no se contrae a la legislación emergente sino que permea inclusive a nuestra legislación penal ordinaria y que encuentra también ejemplos en estatutos foráneos.

NORMATIVIDAD PENAL/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Normas penales (Salvamento de voto)

Las normas penales de un Estado de Derecho no se legitiman sólo por los plausibles fines que persiguen, sino además por los medios cualificados que usan para perseguirlos, que no son cualquier tipo de medios, sino aquellos que participan de los propósitos altamente humanísticos que informan esa modalidad civilizada de gobierno y de convivencia que se denomina Estado de Derecho que es, por principio, la negación del maquiavelismo político, el aserto institucionalizado de que el fin no justifica los medios.

REF. : EXPEDIENTE No. D-179

He disentido del fallo proferido por la Sala Plena, en el proceso de la referencia, por las razones que enseguida consigno:

1. Nuestra Carta Política -como la mayoría de las constituciones modernas- establece diferentes tipos de régimen jurídico, según se viva en tiempos de normalidad o de alteración significativa del orden público. Las causas generadoras de dicha alteración y su grado de incidencia en la vida ordinaria de la comunidad determinan diversidad de situaciones, todas ellas anómalas, que se denominan genéricamente estados de excepción y se hallan regulados en los artículos 212 a 215 de nuestro Estatuto Fundamental.

2. La evaluación de los factores determinantes de la situación irregular compete, en principio, al Presidente de la República como responsable del mantenimiento del orden. Es él quien, verificando la existencia de ciertas condiciones de hecho, decreta, con la firma de todos los Ministros, la vigencia del correspondiente estado de excepción.

3. Tal declaratoria tiene como consecuencia, un trastorno temporal en el funcionamiento del Estado de Derecho. V.gr., se desdibuja la separación de las ramas del poder puesto que el Gobierno va a hacer las veces de legislador en aquellos ámbitos afectados por los factores generadores del desorden y, precisamente, para contrarrestarlos. Es ésa la finalidad de los decretos extraordinarios y es ella la que justifica su contenido.

Ahora bien: es apenas lógico que, tratándose de disposiciones de emergencia, en materia de orden público, sean más severas que las que rigen en tiempo de normalidad y pospongan la vocación garantista que debe signar la normatividad de un Estado Social de Derecho, en aras de un propósito tan impostergable como temporario: el restablecimiento de la normalidad fáctica y consecuencialmente jurídica.

4. Durante la vigencia de la constitución anterior (la del 86) tanto se abusó de lo que entonces se denominaba estado de sitio, que la situación se hizo irrisoria por lo paradójica: lo normal era lo anormal. Se vivía en permanente estado de sitio y, por tanto, la plena vigencia de los beneficios del Estado de Derecho sólo se daba en el papel. La práctica y la realidad eran bien diferentes.

El malestar derivado de esa distorsión no fue un factor despreciable en la voluntad generalizada de cambiar el Estatuto Básico con la esperanza de que, desaparecido éste, quedaran también proscritas las censurables prácticas anejas. Las modificaciones introducidas al artículo 121 de la Carta anterior en las reformas constitucionales de 1960 y de 1968, y la incorporación en esta última del estado de emergencia económica a fin de que con el pretexto del orden público turbado no se siguiera legislando sobre todas las materias incluyendo la economía, o de que, si se presentaba en ese campo la situación emergente, no se decretara el estado de sitio con todas sus inevitables secuelas, tendían a morigerar el régimen autoritario y restrictivo, bajo el cual vivía permanentemente el país al amparo del famoso artículo.

5. Las precitadas normas de la Carta del 91 (artículos 212 a 215) consagratorias de los estados de excepción, se establecieron, justamente, para corregir una situación que hacía írrito el Estado de Derecho. Por eso se distinguieron diferentes categorías de excepcionalidad, en armonía con las causas generadoras de la anormalidad, y se acordaron facultades extraordinarias para el Presidente, a tono con la situación que, como responsable del orden, tuviera que enfrentar.

6. Es evidente que las normas dictadas al amparo de uno cualquiera de los estados de excepción están signadas por el fin que las justifica: remover una situación anómala, perturbadora de la vida comunitaria, situación que se asume transitoria y que, en consecuencia, transfiere ese carácter a la legalidad que la regula. Por eso, en el caso de la conmoción interna, que es la que está en juego en el asunto que nos ocupa, las reglas dictadas durante su vigencia desaparecen del ordenamiento por el solo hecho de restablecerse la normalidad.

7. Es claro que entre el régimen de normalidad y el de excepción existen diferencias notables, pues de no ser así carecería de sentido la previsión de uno y otro, según las circunstancias fácticas prevalecientes. Tales diferencias pueden reducirse finalmente a ésta: el de normalidad es un régimen de plenitud de garantías y el de excepción un régimen restrictivo. Disponer que las normas pensadas para el segundo sigan rigiendo una vez restablecido el primero, es una incongruencia mayúscula advertible aún por el observador menos avisado.

Porque el dilema parece inexorable: o las medidas fueron dispuestas responsablemente para contrarrestar las causas generadoras del estado de conmoción, y entonces no pueden mantener su vigencia cuando esas causas han desaparecido, o éstas no eran transitorias y entonces no podían generar el estado de excepción y, por ende, lo que ha debido hacer el gobierno es proponerlas al legislador ordinario, ahorrándole al país los traumatismos inevitables de la declaratoria de la conmoción.

8. Lo que hay que deplorar es que semejante despropósito esté amparado por el artículo 8o. transitorio de la Carta, que autorizó al Gobierno para que obrara de ese modo, manteniendo, con la anuencia de la Comisión Especial, la vigencia de normas restrictivas en tiempos de normalidad. Por esa vía, los buenos propósitos de poner término al estado de excepción permanente que vivimos durante más de 40 años, bajo el régimen de la Constitución anterior, fijándosele límites temporales, se malograron por completo, pues se autorizó a que se hicieran permanentes las consecuencias, ya que el estado de excepción mismo no podía serlo. Es decir, dando la apariencia de un cambio radical, se dejaron las cosas como estaban. Ahora, bajo una Constitución que se proclama garantista, vamos a padecer la normatividad de un régimen restrictivo. Es que un Estado democrático no lo es sólo porque su constitución tenga esa fisonomía, sino porque de ese espíritu esté informado el ordenamiento jurídico en su totalidad.

9. Pero la autorización genérica del artículo 8o., que no puede ser razonablemente interpretado como una carta en blanco para pretermitir disposiciones axiales del Estatuto Fundamental, no dispensa de confrontar en concreto las normas cuya vigencia permanente se ha dispuesto, con los principios consignados en la nueva Constitución y es eso lo que los actores han propuesto, en el caso sub examine, con respecto al Decreto 2266 de 1991, que dió el carácter de permanentes a un cúmulo de normas penales dictadas bajo el régimen de estado de sitio, concretamente algunas de las contenidas en los Decretos 3364 de 1986, 1198 de 1987, 1631 del mismo año, 180 y 2490 de 1988, 1194 de 1989, 2790 de 1990 y 99 de 1991.

10. Examinar la constitucionalidad de esas disposiciones como constitutivas de una normatividad ordinaria, comporta un radical cambio de óptica. Porque el juez constitucional no puede aplicar al legislador ordinario la misma comprensiva (y comprensible) benevolencia que usa a menudo para el legislador emergente.  Es que éste cumple su función compelido por el afán de remover factores de desorden que imposibilitan o dificultan en extremo la vida comunitaria, de la cual él mismo, como gobernante, es supremo responsable. La mengua de ciertos bienes (las libertades y las garantías) que la propia Carta protege por lo valiosos, aparece entonces justificada por la necesidad inaplazable de restablecer el orden. Pero cuando es el legislador ordinario quien actúa, esas consideraciones no pueden tener ya operancia. Porque, además, uno puede legítimamente preguntar: si las normas dictadas bajo el estado de excepción no fueron eficaces para remover las causas de desorden (puesto que si lo hubieran sido, su función ya estaría agotada), qué garantiza que una vez restablecida la normalidad jurídica vayan a cobrar una eficacia que no tuvieron bajo las circunstancias específicas que las justificaban?.

11 En el caso a estudio, los actores arguyen que las disposiciones demandadas adolecen de una notable falta de técnica jurídica, pero no los mueve un afán purista de que sea la nuestra una legislación técnicamente perfecta. Es que, como claramente lo demuestran (y su apreciación es corroborada y fortalecida por la consistente vista del Ministerio Público), esa carencia de destreza formal se traduce en desdibujamiento de la tipicidad del delito y, en consecuencia, en desconocimiento de un principio universalmente aceptado a partir de la Ilustración, y positivizado en nuestro ordenamiento, a saber, el principio de la legalidad del delito y de la pena.

12. Es casi un tic mental de nuestros legisladores emergentes y en ocasiones también de los ordinarios, que por desventura ha permeado y contagiado a una buena parte de la opinión nacional, el esgrimir como única respuesta a la proliferación del delito un régimen penal drástico, irrespetuoso a menudo de los principios y garantías de inspiración humanística que la Constitución consagra. Poca imaginación se advierte en la adopción de medidas de profilaxis social o de fortalecimiento cualitativo de los organismos de inteligencia que determinaran una disminución significativa del delito (las primeras) o una mayor eficacia en la aprehensión de los delincuentes -de los verdaderos delincuentes- y en la aplicación condigna de las penas existentes, que ya son suficientemente drásticas (las segundas), y en cambio son ya un estereotipo los decretos extraordinarios (o las leyes) que, a modo de reflejo condicionado, se producen cuando un nuevo y macabro hecho de violencia estremece al país.

Cuando tal cosa ocurre (y con cuánta frecuencia ocurre!) ya se puede predecir la reacción legislativa: se duplican las penas consagradas para esas conductas delictivas y se debilitan los mecanismos de defensa del sindicado, ingrediente esencial del debido proceso. Los verdaderos responsables, generalmente, continúan disfrutando de la libertad que les permite proseguir su acción torticera y, por tanto, el aumento de penas los deja indemnes, pero a trueque de ésto se crean graves riesgos para quienes son menos diestros en eludir la acción de las autoridades policivas, muchas veces ciudadanos inocentes.

13. Nada que distorsione y desfigure más el sistema democrático y de derecho trazado en la Constitución, que un régimen penal laxo en las garantías al sindicado e implacable en la vindicta, rasgos inequívocos del derecho penal autoritario, congruente apenas con un sistema político del mismo cuño.

Es que cuando la atención se centra apenas en la defensa presunta de la sociedad, con olvido casi absoluto del posible sujeto de la pena, en nada difiere (por ese aspecto), un sistema de instituciones liberales y democráticas de uno declaradamente totalitario.

Fue ese el peligroso desvío (o desvarío?) del positivismo penal que llegó a soslayar, en beneficio de un objetivo que juzgaba prevalente (la defensa de la sociedad), la legalidad del delito y de la pena, y la condición moral del delincuente.

14. El criterio de la peligrosidad, como postulado básico de la acción represiva del Estado, difumina los principios del derecho penal liberal y relega, por tanto, a un plano secundario la tipicidad del delito. A lo que hay que atender, entonces, para poner en marcha esa acción y llevarla hasta sus consecuencias últimas, no es a que el comportamiento observado por el sujeto, y rigurosamente verificado por el juez, coincida de modo incuestionable con la conducta nítidamente descrita en las normas (que sea típica) sino a que parezca socialmente peligroso, no importa cuán inconsistente y gaseoso sea el concepto mismo de peligrosidad.

15. Colombia vivió el auge de esa tendencia, no sólo con admirables exponentes intelectuales de ella, sino con estatutos que la ejemplificaron en la práctica, de modo incontrastable. El Decreto 0014 de 1955, por citar sólo la instancia más notable, ilustra bien esa afirmación. A un individuo, v.gr., se le sindicaba y se le responsabilizaba penalmente no propiamente por haber cometido un delito, sino por haberse colocado en cualquier circunstancia que se juzgara conducente a él. La falta de empleo, por ejemplo, era una de esas circunstancias. Y mientras más abierto fuera el tipo penal (menos típica la conducta), tanto mejor, pues con mayor expedición y soltura podía moverse el juez en la tarea de hallar quién se encontraba en una situación predelictual y sólo por eso era digno de sanción, cual quiera fuera la finalidad (aún altruísta v.gr.: la resocialización del sujeto) que a ésta se le atribuyera.

16. Aunque el positivismo penal (que no es equiparable, desde luego, al positivismo jurídico sino más bien su antítesis) ha quedado definitivamente superado por teorías que rescatan la libertad humana como presupuesto de la responsabilidad y, consecuentemente, por prácticas legales y judiciales de incuestionable sello humanístico, nuestra legislación penal de emergencia suele, quizá inconscientemente, ofuscada por lo agobiante de las circunstancias, recoger esas marchitas banderas. Tal es el caso del Decreto 2266, sometido a examen de la Corte por actores alertas que, como muchas otras personas sensibles al deterioro de la democracia, no desmayan en la desalentadora lucha por restituir a nuestro derecho penal el sello humanitario que no ha debido perder, ni siquiera bajo las circunstancias degradadas que desde hace mucho tiempo afronta el país y frente a las cuales la represión deshumanizada se ha mostrado inepta.

17. Porque no hay duda de que ese estatuto urdido con un rimero de normas originarias todas del estado de sitio, de ingrata recordación para las conciencias libres, acusa, justamente, las desviaciones que más arriba hemos examinado.

Abunda, tal decreto, en la consagración de tipos penales abiertos que esbozan de modo impreciso conductas delictuales que el juez, con su buen o mal juicio, debe terminar de construir, y a las que se asocia, una vez más, el expediente ineficaz y manido de las penas duplicadas que constituyen una amenaza mayor para los inocentes que para los criminales de oficio. Porque, para aludir al menos a un caso inquietante, el que de veras es sicario conoce medios eficaces para evadir la acción de quienes lo persiguen y afronta la posibilidad de una condena como un riesgo profesional; pero mucho más inerme frente a la sindicación se halla el muchacho que habita una zona parcial o totalmente deprimida, poblada de asesinos con los cuales corre el peligro de confundirse por la sola proximidad física y por los comunes hábitos culturales. Porque, desde luego, es posible establecer, con una alta dosis de probabilidad y por medios probatorios rigurosos, que alguien mató por dinero, pero una elevada incertidumbre circundará siempre la vaga imputación de que una persona, que jamás ha matado, pertenece a una banda de sicarios. Así como el ser "vago" era una circunstancia que se juzgaba de inminencia predelictual en la llamada "Ley Lleras" y en el ya citado Decreto 0014 de 1955, y quien se colocaba en ella era considerado acreedor, por ese solo hecho, a una medida de seguridad (eufemismo para encubrir la infamante y talvez injustificada pena), conforme a las normas que estamos tratando, la sola circunstancia de vivir en un barrio pobre y estar obligado a convivir con delicuentes, puede ser suficiente para merecer una drástica pena (y ahora sí sin siquiera el consuelo del eufemismo).

18. La categoría general signada como "terrorismo" constituída por distintas conductas, internamente vinculadas por el problemático vínculo de que todas ellas pueden ser generadoras de zozobra social y en la misma medida punibles, es un ejemplo que acertadamente aducen los demandantes, de peligrosa indeterminación y ambigüedad en la configuración de tipos penales, pugnante en todo con la rigurosa técnica legislativa que ha de informar la legislación criminal y que se traduce en garantía de aplicación justa de la ley, tanto para quien de veras la ha quebrantado como para quien, atendida la rigurosa tipicidad de la conducta, debe ser declarado inocente.

19. Justo es reconocer, eso sí, que las normas de que nos venimos ocupando gozan de gran aceptación en la opinión pública que, de ordinario, confunde dos cosas bien distintas: la urgencia de superar la situación crítica, y la justicia y eficacia de los instrumentos que se emplean para superarla. Es prevalido del beneplácito que produce en la conciencia ingenua la expedición de ese tipo de medidas, que el legislador emergente se anima a proseguir cada vez con más bríos su empresa restrictiva y atentatoria de la libertad, a la vez que fallida desde el punto de vista de los objetivos que persigue.

No es la emoción desbordada y morbosa, efecto ordinario de los hechos deplorables que padecemos, la que ha de presidir la tarea legislativa, sino la razón ("que es patrón y medida" conforme al apotegma tomista) la que ha de conducir esa empresa. Y es responsabilidad de quien legisla no sacrificar la justeza y eficacia de las decisiones a los halagos de un aplauso estéril o a los espejismos de una drasticidad inane y altamente riesgosa a la vez.

20. La Constitución del 91, espléndida en garantías, no parece compatible en su letra y mucho menos en su espíritu, con la persistencia de una legislación penal restrictiva, pensada sólo como excepcional y transitoria, bajo situaciones de emergencia jurídicamente más drásticas que las construcciones ahora vigentes y, quizás por eso mismo, poco ortodoxa en el asunto de las garantías penales que, a partir de Beccaria, son patrimonio inalienable de la humanidad civilizada.

Es que el gran reto del Estado de Derecho, que el Constituyente del 91 quiso afirmar y actualizar, consiste, precisamente, en afrontar aún las más críticas situaciones sin abdicar del que es su legado ideológico, constitutivo de lo que es a un tiempo su razón de ser y su sustancia.

21. Me parece que en ese olvido imperdonable incurre el fallo de la Corte aún con los retoques subsiguientes a la discusión de Sala. Las normas penales de un Estado de Derecho no se legitiman sólo por los plausibles fines que persiguen, sino además por los medios cualificados que usan para perseguirlos, que no son cualquier tipo de medios, sino aquellos que participan de los propósitos altamente humanísticos que informan esa modalidad civilizada de gobierno y de convivencia que se denomina Estado de Derecho que es, por principio, la negación del maquiavelismo político, el aserto institucionalizado de que el fin no justifica los medios.

El fallo deja sin respuesta los cargos formulados por los actores a la normatividad demandada y eficazmente prohijados por el señor Procurador. Se esfuerza más, en cambio, lo que es bien diciente, en poner de presente el propósito laudable que la inspira, lo que, según lo hemos dicho reiteradamente, no es en sí mismo suficiente.  No son tampoco de recibo los argumentos enderezados a demostrar que los tipos abiertos constituyen una práctica que no se contrae a la legislación emergente sino que permea inclusive a nuestra legislación penal ordinaria y que encuentra también ejemplos en estatutos foráneos.

Si la reiteración de un mal mudara su naturaleza y la aceptación generalizada de lo inicuo lo tornara en justo, entonces sí estaría dispuesto el suscrito a echar atrás todas sus razones. No es así, no sé si para bien o para mal.

22. Finalmente, es preciso aludir al argumento de que si no se hubiera hecho permanente la legislación de estado de sitio, habrían quedado impunes muchas conductas que merecen el tratamiento de delitos. Porque lo cierto es que nuestro Código Penal imbuído también, por desventura, del mismo espíritu displiscente con las libertades y garantías que ha venido imponiéndose como rasgo distintivo de nuestra legislación penal de emergencia, a través de estatutos restrictivos y de dudosa constitucionalidad así se les denomine "de seguridad" o "de defensa de la democracia", tiene respuesta para todas ellas, talvez más adecuada y en todo caso un poco más atenta a la protección de esos bienes que parecen definitivamente olvidados en la normatividad de excepción.

fecha ut supra.

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

Aclaración de voto a la Sentencia No. C-127

LEGISLACION PERMANENTE (Aclaración de voto)

Es una paradoja, ¿aparente o real?, que la legislación transitoria que debió dictarse al amparo del estado de sitio, durante la vigencia de la Constitución de 1886, pueda ahora ser permanente, a pesar de los ochenta o más artículos que la nueva Constitución consagra a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. Por este camino llegaremos al estado de stiio permanente sin nombrarlo. Ahora ya no se desgastarán solamente las instituciones diseñadas para las épocas anormales, sino toda la estructura constitucional de los tiempos de paz, con todos los peligros que esto implica para la supervivencia del Estado de derecho, que es incompatible lo mismo con la dictadura que con la anarquía.

Ref.: Expediente D-179

Decreto 2266 de 1991 "por el cual se adoptan como permanentes normas expedidas durante el Estado de Sitio".

Magistrado Ponente:

Dr. Alejandro Martínez Caballero

He votado afirmativamente la exequibilidad del decreto 2266 de 1991, que convierte en legislación permanente decretos dictados bajo el régimen de estado de sitio, entre ellos el decreto 180 de 1988, llamado "Estatuto para la Defensa de la Democracia", porque considero que uno de los fines del Estado, es decir, del derecho objetivo, es prevenir, combatir y castigar el delito. Pero, tengo que aclarar mi voto, así:

Es una paradoja, ¿aparente o real?, que la legislación transitoria que debió dictarse al amparo del estado de sitio, durante la vigencia de la Constitución de 1886, pueda ahora ser permanente, a pesar de los ochenta o más artículos que la nueva Constitución consagra a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. Por este camino llegaremos al estado de stiio permanente sin nombrarlo. Ahora ya no se desgastarán solamente las instituciones diseñadas para las épocas anormales, sino toda la estructura constitucional de los tiempos de paz, con todos los peligros que esto implica para la supervivencia del Estado de derecho, que es incompatible lo mismo con la dictadura que con la anarquía.

Santafé de Bogotá, marzo 30 de 1993

JORGE ARANGO MEJIA

[1] BOBBIO, Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz. Editorial Gedisa. Barcelona, 1.982. Pág. 179.

[2] LOWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel Derecho. Barcelona, 1.986, pág. 170.

[3] E/3616/Rev. 1 y E/CN4/ 1334. citado por Hortensia D.T. Gutiérrez Posse. Los Derechos humanos y las garantís. Editorial Zavalia. Buenos Aires,1.988. Pág, 62.

[4] REYES ECHANDIA ALFONSO. derecho penal. Parte General. Décimoprimera edición. Editorial Temis. Bogotá. 1.987, pág. 118.

[5] Conferencia pronunciada en el auditorio de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla", en noviembre de 1.992.

[6] BOBBIO, Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz. Editorial Gedisa. Barcelona. 1.982, pág. 191.

[7] Cfr, AUMENTE, José. Confrontación diálogo y compromiso. Editorial Nova Terra, Barcelona, 1968, pp. 129 y 130.

[8] Representante mexicano en la Convención de Viena

[9] Sentencia C-574 de la Sala Plena de la Corte Constitucional de 28 de octubre de 1.992. Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón.

[10] Cfr, LO 4/1.988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (4.5); STC 199/1.987, de 16 de diciembre (Legislación antiterrorista de 1.984).

[11] Cfr, Sentencia 199 de 16 de diciembre de 1.987. Jurisprudencia Constitucional. Tomo Decimonoveno. Boletin Oficial del Estado, pág. 568 y 569.

[12] CANCINO MORENO, Antonio José. Las Instituciones Penales Colombianas y su evolución a partir del Código de 1.837. Tomo I. Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. 1.988, pág. 339.

[13] Fallo de la Corte Suprema de Justicia de septiembre 6 de 1.989. Magistrado Ponente Jorge Carreño Luengas.

[14] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. sentencia de abril 4 de 1.989.

[15] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo 3 de 1.988. Magistrado Penente, Fabio Morón Díaz. Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVII. Nos. 193-204. 1.988, pág. 311.

[16] CARRARA, Franceso. Programa de Derecho Criminal. Volumen VII. Tomo 9 Editorial temis. Bogotá. 1.982. página 523.

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