REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Plena-

SENTENCIA C-126 DE 2024

Referencia: Expediente D-15446

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”

Demandante: Julio José Orozco Orcasitas

Magistrado ponente:

Vladimir Fernández Andrade

Síntesis de la decisión

En el presente caso, la Corte revisó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 “[p]or medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. La norma en cuestión permite que, en cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República, el Director de la actuación correspondiente pueda decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo de las personas jurídicas.

En ese sentido, el demandante argumentó la inconstitucionalidad del artículo 65 por dos razones, a saber: (i) que la norma demandada excede las competencias constitucionales de la Contraloría General de la República al permitir el control fiscal sobre sujetos que no son gestores fiscales; y (ii) que la norma acusada vulnera las garantías del derecho al debido proceso, en particular, al no permitir una defensa adecuada. Además, destaca el demandante que la decisión sobre el levantamiento del velo corporativo es adoptada por una entidad administrativa que actúa como juez y parte.

Con ocasión de los anteriores argumentos, la Sala Plena planteó dos problemas jurídicos: (i) si el artículo 65 sobrepasa las competencias constitucionales de la Contraloría al permitirle vincular al proceso de responsabilidad fiscal a terceros que no son gestores fiscales y (ii) si el diseño del artículo demandado desconoce las garantías mínimas al debido proceso respecto de terceros distintos de la(s) persona(s) jurídica(s) presuntamente responsable(s) y que se encuentra(en) vinculada(s) en el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal.

Sobre la primera cuestión, la Sala determinó que la gestión fiscal es fundamental para el control fiscal. Luego, no es posible realizar un control fiscal cuando el particular que se pretende vincular al proceso de responsabilidad fiscal no es un gestor fiscal. Respecto del segundo cuestionamiento y de acuerdo con el diseño particular de la disposición demandada, la Corte recordó la necesidad de garantizar la regla de imparcialidad e independencia, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, requiere de una clara separación entre las funciones jurisdiccionales y las funciones administrativas, así como la protección de las garantías del debido proceso de terceros distintos de la(s) persona(s) jurídica(s) presuntamente responsable(s) y que se encuentra(en) vinculada(s) en el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal.

Con base en estas consideraciones, la Corte declaró inconstitucional el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, debido a que este artículo: (i) desborda las competencias de la Contraloría al aplicar el control fiscal sobre quienes no tengan la condición de gestores fiscales; y (ii) no permite garantizar las reglas de imparcialidad e independencia, ni el derecho a la defensa con lo que se desconoce el debido proceso constitucional.

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y, en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES

El ciudadano Julio José Orozco Orcasitas, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la declaratoria de inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”.

La norma demandada

A continuación, se transcribe el texto de la norma demandada:

“LEY 2195 DE 2022

(enero 18)

Diario Oficial No. 51.921 de 18 de enero de 2022

por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA,

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 65. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA PARA EL CONTROL FISCAL. En cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y de determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos;

2. Cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación, y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado;

3. Cuando la lesión al patrimonio público o a la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública, se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.

Igualmente, cuando se requiera para el ejercicio de sus funciones y ante la inminencia de pérdida de recursos públicos, el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República podrá decretar el levantamiento del velo corporativo en los términos señalados en el presente artículo.

La orden impartida por el competente tendrá control jurisdiccional previo a su práctica por parte del Contralor General de la República o del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata, conforme a sus atribuciones contenidas en el artículo 105 del Decreto 403 de 2020, el cual deberá surtirse en el término máximo de 10 días y en el que se analizará, entre otras, su pertinencia, necesidad y proporcionalidad.

PARÁGRAFO 1o. El anterior trámite no será necesario en los casos establecidos en los artículos 125 y 126 del Decreto-ley 403 de 2020, para la vinculación directa al proceso de quienes, como gestores fiscales, servidores públicos o particulares, participen, concurran, incidan o contribuyan directa e indirectamente en la producción del daño fiscal.

PARÁGRAFO 2o. Esta facultad es exclusiva de la Contraloría General de la República. El Contralor General de la República desarrollará los términos en que serán ejercidas estas competencias”.

La demanda

El demandante indica que el artículo 65 es inconstitucional por dos razones: (i) que desconoce la competencia de la Contraloría General de la Nación consagrada en los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política; y (ii) que vulnera los artículos 4, 14, 29, 90, 100, 113, 116, 117, 121 y 333 de la Constitución Política, considerando que la norma afecta derechos y garantías en cabeza de los socios y accionistas.

Primer cargo. La disposición acusada desconoce la competencia de la Contraloría General de la República (artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política). El actor señala que, en virtud de la norma demandada, el ente de control fiscal ostenta “un poder que desborda el ámbito de sus atribuciones constitucionales, ya que, en un proceso de responsabilidad fiscal, mediante la práctica de un medio probatorio denominado “desestimación de la personalidad jurídica para el control fiscal”, el ente de control puede “ordenar que se desconozca la diferenciación jurídica e incomunicación patrimonial que existe entre una persona jurídica de derecho privado y sus socios o accionistas.

Para el accionante, esa potestad conduce a ejercer control fiscal respecto de un particular que no desarrolla gestión fiscal y además contraría la jurisprudencia constitucional, en particular, la sentencia C – 438 de 2022, en la que la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022.

Segundo cargo. La disposición acusada desconoce los derechos y garantías en cabeza de los socios y accionistas (artículos 4, 14, 29, 90, 100, 113, 116, 117, 121 y 333 de la Constitución Política). El demandante sostiene que, al levantar el velo corporativo como prueba en un caso de responsabilidad fiscal, la Contraloría General de la República identifica a personas de derecho privado que no están bajo su control y vigilancia. Para el actor, esta actuación afecta de manera objetiva y subjetiv el derecho fundamental al debido proceso de los socios y accionistas de esas sociedades.

Adicionalmente, el accionante argumenta que una sociedad una vez está constituida, es una persona jurídica distinta de los accionistas. Por ende, el velo corporativo se convierte en una parte esencial del contrato de sociedad y, solo el juez competente puede “disponer de su disección, excepción, cambio, enervamiento de sus efectos o incluso de su sanción. En este sentido, el demandante precisa que la Contraloría General de la República no es el juez competente para levantar el velo corporativo, al no tener competencia para actuar frente a particulares que no están bajo su control y vigilancia y al no cumplir con las garantías propias del debido proceso.

En opinión del demandante, el ordenamiento jurídico establece “debidos procesos que en sede judicial y gobernados por leyes sustanciales y procesales preexistentes, resultan ser los indicados y expeditos para enjuiciar la responsabilidad civil del particular que atente contra los intereses patrimoniales del estado. Así, precisa que la norma acusada vulnera el debido proceso, “tanto en las etapas de indagación preliminar como en el proceso en forma, en un rito procedimental que es exclusivamente resarcitorio, no sancionatorio, y que, frente a ese particular, resulta completamente huérfano de sus garantías y desconocedor de sus derechos.

Intervenciones

Durante el término procesa se recibieron oportunamente nueve escritos de intervenció, cuyo contenido se reseña a continuación:

Ciudadano Iván Darío Gómez Le

Tabla 1. Resumen de las intervenciones expediente D-15446

Concepto de la Procuradora General de la Nación

La Procuradora General de la Nación considera que la norma cuestionada debe ser declarada inexequible. Señala que el Legislador cuenta con una amplia libertad para la regulación del procedimiento de control fisca; sin embargo, esta no es absoluta al estar limitada por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, siempre que sean acordes con las garantías constitucionales. En su concepto, la norma demandada no supera un juicio de razonabilidad, ya que esta “persigue una finalidad prohibida por la Constitución a través de una medida innecesaria y desproporcionada.

Indica que mediante la Sentencia C-438 de 2022 la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 37 de la misma ley, por desconocimiento de la naturaleza de la responsabilidad fiscal dispuesta en la Constitución Polític, al proceder frente a personas que no ostentan la calidad de gestores fiscales. En este sentido, para la Procuraduría, la norma demandada establece una herramienta para desarrollar una tipología de responsabilidad fiscal contraria a la Constitución Política, en razón a que busca perseguir a individuos relacionados con una persona jurídica “que no tienen capacidad decisoria frente a bienes o recursos públicos, en tanto la habilitación legal, administrativa o contractual que asigna su manejo reposa sobre el ente moral, es decir, un sujeto jurídicamente distinto a aquellos considerados de forma particular que ostentan la calidad de gestor fiscal.

Igualmente, el concepto de la Procuradora General de la Nación sostiene que la medida incumple el requisito de necesidad, en tanto que los bienes y recursos públicos pueden ser protegidos mediante otros mecanismo. Agrega que el levantamiento del velo corporativo restringe la libertad de empresa, por lo que “su operación debe ser proporcional a la satisfacción de los fines superiores perseguidos a fin de no restringir dichas prerrogativas fundamentales injustificadamente. El artículo 65 no garantiza de forma razonable bienes constitucionales al no corresponder el ejercicio de un control fiscal contra personas que no tienen la condición de gestores fiscales. En consecuencia, el Ministerio Público solicita la “inexequibilidad del artículo 65 de la Ley 2195 de 2022”.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

Metodología de la decisión

La Sala Plena seguirá la siguiente metodología de decisión para resolver la demanda objeto de estudio. En primer lugar, examinará si los cargos formulados por el demandante son aptos y permiten adelantar un control constitucional. En caso de concluir su aptitud, la Sala estudiará si la norma demandada vulnera los contenidos constitucionales invocados en la demanda.

Cuestión previa. Estudio de aptitud de la demanda

Teniendo en cuenta que, por una parte, la demanda fue admitida en aplicación del principio pro actione ¯según el cual “cuando se presente duda en relación con el cumplimiento [de los requisitos mínimos de argumentación] se resuelva a favor del accionante” ¯ y, por otra parte, que la Contraloría General de la República argumentó que la demanda presentada por el ciudadano Julio José Orozco Orcasitas no cumple con esos requisitos argumentativos mínimos y solicitó a la Corte declararse inhibida para pronunciarse de fondo, a continuación la Sala examinará el cumplimiento de estos requisitos, con el fin de verificar si son aptos para habilitar un estudio de fondo.

El artículo 2 del Decreto Ley 2067 de 1991 establece los requisitos que debe cumplir una demanda de inconstitucionalidad. Al respecto, este artículo indica que la demanda debe ser presentada por escrito y señalar: (i) las normas demandadas; (ii) los preceptos constitucionales que se consideran infringidos; (iii) el motivo por el cual la Corte Constitucional es competente para conocer la demanda; y (iv) las razones por las cuales esos textos se estiman vulnerados.

En relación con las razones de inconstitucionalidad, la Corte ha considerado que el demandante debe asumir una carga mínima que le permita a la Sala: (i) comprender cuál es el problema constitucional que se alega; y (ii) materializar el estudio correspondiente. En este sentido, las razones que sustentan la solicitud de inconstitucionalidad deben se: (i) claras, es decir, la demanda debe seguir un hilo conductor lógico y coherente que permita comprender su contenido; (ii) ciertas, lo que significa que la demanda debe recaer sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre simples deducciones hechas por el actor, encaminadas a establecer proposiciones inexistentes que no han sido previstas por el Legislador; (iii) específicas, de manera que se debe definir con precisión la forma en la que la disposición acusada vulnera la Constitución Política; (iv) pertinentes, pues el reproche debe ser constitucional y no con base argumentos que son formulados a partir de consideraciones legales y/o doctrinales; y (v) suficientes, de modo que la demanda debe persuadir sobre la posible inconstitucionalidad de la norma.

Ahora bien, la existencia de estos requisitos mínimos no puede llevar a desconocer el carácter de la acción pública de inconstitucionalidad, al tratarse de una manifestación del derecho de participación ciudadana. Por ello, el estudio de admisibilidad de la demanda debe atender al principio pro actione, de tal suerte que, ante la duda sobre la admisibilidad de la demanda, la incertidumbre deba resolverse a favor de un pronunciamiento de fondo y no de la inhibició.

Con fundamento en estas consideraciones, a continuación, la Sala Plena examinará la aptitud sustancial de los cargos formulados por el demandante.

Estudio de aptitud del “primer cargo”, esto es, que “la disposición acusada desconoce la competencia de la Contraloría General de la República (artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política)”. El demandante considera que el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 vulnera los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política que establecen la competencia constitucional atribuida a la Contraloría General de la República. A su juicio, tal norma no atiende a lo establecido en la Sentencia C-438 de 2022, pues la Contraloría no tiene competencia para ejercer control fiscal sobre particulares que no tienen la calidad de gestores fiscales.

Para la Corte el reproche propuesto cumple con los requisitos mínimos para suscitar un pronunciamiento de fondo. En efecto, la Sala encuentra que el cargo es claro. El hilo argumentativo es claro y coherente, pues se comprende el sustento del cargo (v.gr. sentencia C-438 de 2022) y permite identificar una posible contradicción entre la norma demandada y los preceptos constitucionales invocados, relacionados con la competencia de la Contraloría General de la República. Así mismo, el cargo cierto, pues el cargo se refiere a una norma concreta a la que se le atribuye un alcance plausible y objetivo. Por su parte, el cargo es especifico al plantear una contradicción concreta entre la norma demandada y la competencia constitucional de la Contraloría General de la República, establecida en los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política. Igualmente, el reproche es pertinente, en tanto que se construye a partir de argumentos de índole constitucional. Finalmente, es suficiente, en considerando que el actor presentó todos los argumentos que sustentan una presunta transgresión de la Constitución, por parte de una disposición que regula la posibilidad que tiene el ente de control fiscal de decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo (durante la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal) y, genera una duda mínima acerca de la constitucionalidad de la norma. Por consiguiente, la Sala considera que el cargo cumple con los requisitos mínimos de aptitud para pronunciarse de fondo sobre el primer cargo planteado en la demanda.

Estudio de aptitud del segundo cargo, esto es, que “la disposición acusada desconoce los derechos y garantías en cabeza de los socios y accionistas (artículos 4, 14, 29, 90, 100, 113, 116, 117, 121 y 333 de la Constitución Política)”. El demandante destaca que el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 vulnera el derecho al debido proceso. Según la demanda, el levantamiento del velo corporativo desconoce el derecho al debido proceso, debió a que el ente de control fiscal actúa como juez y parte, lo que además afecta el derecho a la defensa del sujeto pasivo, como componente esencial de la garantía fundamental al debido proceso, quien no puede defenderse de la misma forma que en el ámbito judicial.

La Corte considera que el cargo cumple con los requisitos mínimos para generar un pronunciamiento de fondo, respecto de la presunta violación a los artículos 4, 14, 29 y 116 de la Constitución Política. En este sentido, la Sala encuentra que el cargo es claro, pues se logra comprender la acusación del demandante al afirmar que el levantamiento del velo corporativo sería realizado por una entidad que actuaría como juez y parte, lo que a su juicio afecta las garantías del derecho de defensa de sujetos diferentes (terceros) de la persona presuntamente responsable. El cargo es cierto, al surgir del contenido real y objetivo de la norma acusada y, es específico, al plantear una contradicción concreta entre la norma demandada y la garantía al debido proceso de los socios y accionistas de una sociedad. El reproche es pertinente, pues se basa en una acusación de índole constitucional, sin mediar argumentos de naturaleza legal o doctrinal. Finalmente, es suficiente, ya que el actor presentó todos los argumentos que sustentan la presunta transgresión de la Constitución Política por parte de una norma que permite al ente de control fiscal actuar como juez y parte al decretar el levantamiento del velo corporativo, lo que desconoce garantías propias del debido proceso. En suma, el cargo logra generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma; por consiguiente, la Sala considera que el segundo cargo propuesto cumple con los requisitos de aptitud mínimos para pronunciarse de fondo respecto de las disposiciones constitucionales mencionadas.

Planteamiento de los problemas jurídicos y estructura de la decisión

A partir de la demanda de inconstitucionalidad y de las intervenciones allegadas al presente proceso, la Corte Constitucional deberá resolver dos cuestiones jurídicas: (i) ¿el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 excede las competencias constitucionales de la Contraloría General República al otorgarle la facultad de vincular en el proceso de responsabilidad fiscal a terceros que no tienen la calidad de gestores fiscales?; y (ii) ¿el diseño legislativo del artículo 65 desconoce las garantías mínimas del derecho al debido proceso para sujetos distintos (terceros) de la persona jurídica presuntamente responsable?

Para resolver los dos problemas jurídicos planteados, la Sala Plena (i) reiterará el precedente constitucional en materia de gestión, control y responsabilidad fiscal, en relación con la habilitación a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal, conforme a lo establecido en la sentencia C-438 de 2022; (ii) se referirá a las garantías mínimas del derecho al debido proceso y el control fiscal; (iii) establecerá el contenido y alcance de la disposición acusada; y (iv) finalmente, resolverá el caso concreto.

La gestión, control y responsabilidad fiscal, en relación con la habilitación a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal. Reiteración de jurisprudencia (sentencia C-438 de 2022)

El artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, le otorga a la Contraloría General de la República la función de ejercer vigilancia y control fiscal sobre la administración pública y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. El control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República puede ser de dos formas: (i) control fiscal posterior y selectivo, el cual es obligatorio; y (ii) control fiscal preventivo y concomitante, el cual es de carácter excepcional y facultativo.

Esta Corporación ha establecido que el control fiscal tiene por objeto garantizar que las actividades relacionadas con los recursos públicos se ajusten a los mandatos constitucionales y legales. Para ello, la Contraloría utiliza herramientas de control financiero, legal, de gestión, y de resultados, así como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno. Estos mecanismos permiten verificar si los recursos públicos están siendo administrados de manera eficiente, eficaz y conforme a los principios de transparencia y legalida.

La gestión fiscal, por su parte, es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejan y administran bienes y recursos públicos, con el fin de garantizar su adecuado manej. Esta gestión [fiscal] es ejercida por servidores públicos o personas de derecho privado que se denominan gestores fiscales. El gestor fiscal es, por definición, la entidad pública o privada que maneja recursos públicos, ya sea a través de servidores públicos o quienes tengan control jurídico sobre dichos bienes. Esto incluye a los responsables del gasto, planeación, presupuesto, pagos y otros, así como a particulares que tengan poder de decisión sobre bienes del Estado. Además, comprende a los directivos y otras personas cuyas decisiones afecten la gestión fiscal, así como a los contratistas y particulares que puedan ser responsables por daños al patrimonio del Estado.

En ese sentido, “(…) son gestores fiscales, y en caso de que se produzca un daño al patrimonio público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su cargo. En razón a ello, indistintamente de la condición pública o privada del ejecutor o del poder jurídico o fuente de la cual se derivan las obligaciones fiscalizadoras, es la gestión fiscal la que constituye el elemento decisorio y determinante de las responsabilidades inherentes al recibo, percepción, recaudo, administración, gestión, disposición o destinación de dichos bienes o recursos de naturaleza públic”.

En esta línea, la jurisprudencia constitucional permite establecer que la gestión fiscal es un elemento esencial para el control fiscal (y, en consecuencia, para los procesos de responsabilidad fiscal). Pues a través de primero se define el alcance y propósito de este último. La Contraloría no puede cumplir su función sin evaluar cómo los gestores fiscales administran los recursos públicos, pues es precisamente en dicha gestión donde surgen las posibles situaciones que justifican el control fiscal. En otras palabras, el control fiscal, en sus modalidades posterior y selectivo, así como preventivo y concomitante, solo puede ejercerse sobre quienes ostenten la calidad de gestores fiscales.

En la sentencia C-840 de 2001, la Corte estableció que la Contraloría debe realizar un control fiscal selectivo, enfocándose solo en los servidores públicos que ejercen gestión fiscal y excluyendo a otros servidores. Posteriormente, la sentencia C-832 de 2002 señaló que la responsabilidad solo puede derivarse del examen de la gestión fiscal, el cual incluye la evaluación financiera de gestión y resultados, basándose en principios de eficiencia, equidad, economía y valoración de costos ambientales. Por su parte, la sentencia C-140 de 2020 señaló que la intención de implementar un control preventivo y concomitante (a través del seguimiento permanente de los recursos públicos y paralelo de la gestión fiscal) tiene como base advertir al gestor fiscal sobre un riesgo de materialización de un daño patrimonial.

Finalmente, en la sentencia C-438 de 2022, esta Corporación precisó que la vigilancia y el control fiscal se ejerce sobre la gestión de esa naturaleza que realizan los servidores públicos y personas de derecho privado que tienen la calidad de gestores fiscales, no siendo extensible este control a quienes no son gestores fiscales. En consecuencia, la gestión fiscal habilita el control fiscal, de manera que este control no se aplica a particulares, si estos no tienen la calidad o condición de gestor fiscal.

Las garantías mínimas del debido proceso, el control fiscal y el levantamiento del velo corporativo

El artículo 116 de la Constitución Política permite la asignación excepcional de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha precisado los siguientes aspectos: (i) la asignación de la función jurisdiccional a determinadas autoridades administrativas debe ser excepcional, ya que la Rama Judicial es quien, en principio, ejerce esa función; (ii) la función debe estar contenida en una norma con fuerza material de ley; (iii) la función jurisdiccional debe ser definida por el Legislador de manera clara y precisa, de tal forma que esta función se encuentre plenamente delimitada; y (iv) esa atribución no comprende la facultad de investigar ni juzgar delito.

En esta línea, el artículo 8 de la Ley 270 de 1996 indica que el asunto que resuelva la autoridad administrativa debe ser resuelto de manera “adecuada y eficaz”. Esto implica que, al momento de atribuir funciones jurisdiccionales, se requiere: (i) la existencia de un mínimo de conexión entre las materias jurisdiccionales y las materias administrativas en las que interviene el órgano; y (ii) el derecho al acceso de juez competente y de las garantías suficientes de independencia e imparcialidad del juzgador.

En esta línea, esta corporación ha establecido que la garantía de independencia e imparcialidad es fundamental para proteger el derecho al debido proceso, el cual es uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derech. La imparcialidad del juzgador implica garantizar el derecho a la defensa de las personas y la igualdad procesal; nada serviría que se establezcan reglas para el desarrollo de un proceso, si la decisión ya está tomada desde el principio.

Particularmente, en la sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional indicó que la garantía de la independencia y la imparcialidad de las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales es un requisito para la asignación de esas competencias. El ámbito jurisdiccional debe garantizar que el juzgador sea imparcial, independiente, sometido al derecho y no a órdenes de superiores o influencias externas e inamovible.

En esa misma sentencia, la Corte indicó que la regla de estricta imparcialidad e independencia es el fundamento para que las autoridades administrativas ejerzan funciones jurisdiccionales. En ese sentido, para asegurar su cumplimiento, la sentencia C-030 de 2023 estableció los parámetros para estudiar la constitucionalidad de una norma que otorga competencias judiciales a una autoridad administrativa, así: (i) la norma será constitucional si es posible separar claramente las funciones jurisdiccionales de las administrativas sin riesgo de interferencia; (ii) la norma será inconstitucional si ambas funciones están tan conectadas que no se pueden separar ni evitar interferencias; y (iii) si hay riesgo de confusión o interferencia, pero es superable en la práctica y jurídicamente, la norma será constitucional con la condición de eliminar esos riesgos.

Además de la regla de estricta imparcialidad e independencia para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, el derecho al debido proceso se compone de varias garantías que deben respetarse en todo proceso administrativo o judicia. Así mismo, se trata de un derecho instrumental que incluye varias protecciones para las personas y es la base del derecho procesal.

En este sentido, el derecho al debido proceso implica que un procedimiento debe desarrollarse conforme a los parámetros mínimos que garanticen una adecuada defensa. De esta forma, el derecho está integrado por varios elementos esenciales como: (i) la designación de un juez natural e imparcial; (ii) la oportunidad de presentar y controvertir pruebas; (iii) la posibilidad de ser oído durante toda la actuación; (iv) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (v) una actuación sin dilaciones injustificadas; (vi) la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (vii) actuación adelantada por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (viii) a gozar de la presunción de inocencia; (ix) la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción; (x) solicitar, aportar y controvertir pruebas, (xi) impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proces.

Por otro lado, la Contraloría cuenta con dos tipos de controles, uno posterior y selectivo; y, otro concomitante y preventivo el cual es de carácter excepcional. Ambos controles tienen propósitos diferentes. Este último control (v.gr. concomitante y preventivo) es de carácter no vinculante, no implica una coadministración sobre las decisiones del gestor fiscal; se desarrolla en el marco de una advertencia que permite que este continúe su actividad sin que ello constituya un prejuzgamiento. Este tipo de control tiene la finalidad proteger el patrimonio público, a través del seguimiento permanente de los bienes, fondos o recursos públicos, y se manifiesta a través de una advertencia al gestor fiscal cuando se configure alguna de las siguientes situaciones: trascendencia social, alto impacto ambiental y alta connotación económic.

El control fiscal preventivo y concomitante tiene como objetivo el seguimiento permanente de los recursos para determinar si se advierte al gestor fiscal sobre el riesgo de daño al patrimonio público, o sí es necesario iniciar un proceso de responsabilidad fiscal. Este control no está diseñado para juzgar o prejuzgar al gestor fiscal y, en este proceso, cuyo propósito es la prevención -en principio- no es necesario prever reglas sobre el ejercicio del derecho de defensa.

Por su parte, el control posterior, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, puede ejercerse de dos formas: (i) a través de un proceso verbal sumario que se rige por el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 o (ii) mediante el proceso ordinario que se encuentra regulado en la Ley 610 de 2000;  el que procede cuando se cumplen los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es: (i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, (ii) un daño patrimonial al Estado; y (iii) un nexo causal entre los elementos anteriore.

Particularmente, el proceso de responsabilidad fiscal tiene una etapa pre procesal conocida como la indagación preliminar. Esta es aquella encaminada a determinar la posibilidad de promover la acción fiscal por parte del ente de control fiscal. En esta etapa se busca establecer la existencia del daño patrimonial al Estado por el manejo indebido, inapropiado o ineficiente de los recursos público. Durante esta etapa, el implicado puede rendir la exposición libre y espontane. Una vez el ente de control fiscal tiene certeza del daño e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, inicia el proceso de responsabilidad fiscal mediante la expedición del correspondiente auto de apertura.

El control fiscal posterior se desarrolla para determinar la responsabilidad fiscal de los sujetos que ejercen gestión fiscal y, en caso de ser procedente, ordenar el resarcimiento de los daño ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estata. Por ello, este proceso debe asegurar todas las garantías propias del derecho al debido proceso, en particular, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído y a intervenir activamente en el proceso, directamente o a través de apoderado, a presentar y controvertir pruebas, a interponer recursos, a la publicidad del proceso, entre otro.

El levantamiento del “velo corporativo”. Por último, el derecho de asociación permite que una o más personas se asocien para desarrollar una actividad económica lícita y repartir utilidades. En ese sentido, se reconoce una personalidad jurídica, esto es, una aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones. Así, una vez la sociedad está constituida, se entiende que “forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados y conforma un patrimonio jurídico separado de los socios, puede adquirir bienes y derechos y contraer obligaciones, es prenda común de los acreedores, entre otro.

En esta línea, la sociedad al ser una entidad jurídica separada y distinta de sus socios o accionistas, limita su responsabilidad. Por ende, el velo corporativo se constituye un beneficio para los accionistas y se refiere a la separación jurídica y financiera entre una sociedad y sus socios o accionistas, debido a que se limita la responsabilidad ante las deudas o litigios de la sociedad.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la figura del velo corporativo no es absoluta al encontrar sus límites en: (i) la prohibición de abuso del derecho, (ii) la protección de los derechos ajenos, en virtud del principio de buena fe, (iii) lo establecido por las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, entre otro, siendo posible acudir a la figura de desestimación de la persona jurídica, también conocida como levantamiento de velo corporativo.

El Consejo de Estad y la Corte Suprema de Justici también han abordado este asunto. El levantamiento del velo corporativo permite desestimar la separación legal entre una entidad y sus miembros cuando se utiliza la persona jurídica para fines fraudulentos o ilegales. Según el Consejo de Estado, esta figura se utiliza para descubrir los verdaderos intereses detrás de la persona jurídic. La Corte Suprem ha destacado que el levantamiento del velo corporativo permite responsabilizar directamente a socios y administradores por actos perjudiciales o defraudatorios, y determinar el beneficiario real de las actividades corporativas. En el mismo sentido, la Superintendencia de Sociedades también ha destacado que esta medida enfrenta eficazmente el uso indebido de la personalidad jurídica para intereses personales, protegiendo los derechos de tercero.

“El levantamiento del velo corporativo no es otra cosa que el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad que tienen los socios o accionistas frente a la sociedad y terceros, al hacerlos responsables directos frente a las obligaciones de la persona jurídica. Así pues, se trata de una medida jurídica excepcional y restringida; solo se puede aplicar en casos específicos, debe seguir el principio de proporcionalidad y respetar el debido proceso, garantizando la posibilidad de contradicción y defensa para la sociedad y, posteriormente, para los socios o accionistas afectados.

En este orden de ideas, la regla de imparcialidad es un presupuesto necesario para evaluar si las facultades jurisdiccionales otorgadas a una autoridad administrativa son procedentes. En este sentido, la sentencia C-030 de 2023 precisó los parámetros constitucionales que permiten evaluar la constitucionalidad de una medida legislativa que otorga facultades jurisdiccionales, así: (i) si es posible separar con claridad las funciones jurisdiccionales de las administrativas sin riesgo de interferencia, la norma será constitucional; (ii) si ambas funciones están tan conectadas que no se pueden separar ni evitar interferencias, la norma será inconstitucional; y (iii) si hay riesgo de confusión o interferencia, pero es superable en la práctica y jurídicamente, la norma será constitucional con la condición de eliminar esos riesgos.

Aunado a lo anterior, en el marco del control fiscal, el control fiscal preventivo y concomitante tiene el propósito de realizar el seguimiento permanente de los recursos públicos y, en dado caso, advertir sobre el riesgo de pérdida de bienes o recursos de esa naturaleza, o remitir la información para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, pero sin buscar endilgar tal responsabilidad, de manera que la actuación para determinar la procedencia del control preventivo y concomitante, en principio, no requiere reglas específicas en relación con el ejercicio del derecho a la defensa.

En contraste, el control fiscal posterior se encamina a determinar la responsabilidad fiscal. En este caso, la garantía del derecho fundamental al debido proceso incluye, entre otros, el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción, a ser oído, a presentar y controvertir pruebas, a interponer recursos. Particularmente, en el contexto de la norma, la actuación relacionada con el levantamiento del velo corporativo, además de ser excepcional y por sus consecuencias sobre sujetos diferentes (terceros) de la persona jurídica presuntamente responsable, debe proteger las garantías del debido proceso, entre otras, el adecuado ejercicio del derecho a la defensa, incluyendo el derecho a ser oído y a presentar y controvertir pruebas.

El contenido y alcance de la disposición acusada

 El artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 se divide en el inciso primero y los numerales 1, 2 y 3; el inciso segundo; el inciso tercero; y el parágrafo segundo. En relación con el parágrafo primero, la Sala aclara que los artículos 125 y 126 del Decreto Ley 403 de 2020 fueron declarados inexequibles en la sentencia C-090 de 2022.

En la primera parte del artículo 65 la Contraloría General de la República, en el marco del control fiscal posterior, puede decretar como prueba de oficio el levantamiento del velo corporativo, cuando se den alguno de los siguientes eventos: (i) cuando existan serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica haya sido causada por las actuaciones de estos sujetos; (ii) cuando la persona jurídica esté en estado de insolvencia o liquidación, poniendo en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado; y (iii) cuando la lesión al patrimonio público o la afectación de intereses patrimoniales de naturaleza pública se haya generado por la explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros. En la segunda parte de la norma, el levantamiento del velo corporativo puede llevarse a cabo en el marco del control fiscal preventivo y concomitante, siempre que sea decretado por el jefe de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República -DIARI-; cuando exista inminencia de pérdida de recursos públicos; y se cumplan las mismas condiciones establecidas en la primera parte.

En la tercera parte, la norma establece un requisito para que proceda la orden de levantamiento del velo corporativo. El Contralor General de la República o la DIARI en el marco de atribuciones jurisdiccionales establecidas en el artículo 105 del Decreto Ley 403 de 2020, deben realizar un control jurisdiccional previo a esa medida. Lo anterior, para autorizar el decreto y práctica de la prueba de levantamiento del velo corporativo según su pertinencia, proporcionalidad y conducencia, en un plazo de 10 días. Finalmente, la norma indica que el Contralor General de la República regulará la materia.

Resolución del caso en concreto

Para la resolución del caso en concreto, en primer lugar, se dará respuesta al primer problema jurídico planteado por la Sala Plena (supra, fundamento jurídico 24), esto es, si el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 excede las competencias constitucionales de la Contraloría General República al otorgarle la facultad de vincular en el proceso de responsabilidad fiscal a terceros que no tienen la calidad de gestores fiscales. En segundo lugar, establecerá si el particular diseño legislativo del artículo 65 desconoce las garantías mínimas del debido proceso para sujetos diferentes (terceros) de la persona jurídica presuntamente responsable.

(a) La norma demandada es contraria a los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Política. En relación con el primer planteamiento, en el trámite legislativo que antecedió a la expedición del artículo 65 de la Ley 2195, este se justificó en permitir el levantamiento del velo corporativo para vincular a personas como responsables fiscales y extender la responsabilidad fiscal de la persona jurídica a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reale. En este contexto, la norma busca ampliar la responsabilidad fiscal a otros sujetos, independientemente del ejercicio de la gestión fiscal. Así, la norma demandada permite decretar el levantamiento del velo corporativo como prueba para vincular al proceso de responsabilidad fiscal a terceros, sin considerar si son o no gestores fiscales.

Como lo ha explicado la Corte, el que una medida se encamine a una finalidad constitucional, como la protección del patrimonio público y la lucha contra la corrupción, no necesariamente implica su constitucionalidad. En efecto, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala aludirá al contenido de las disposiciones constitucionales invocadas por el demandante para justificar el primer cargo y reiterará algunos aspectos desarrollados en la sentencia C-438 de 2022. Con sustento en esto, la Corte analizará la constitucionalidad de la disposición a la luz del marco de competencias asignadas a la Contraloría General de la República por la Constitución Política, siendo estas, a su vez, una garantía para quienes pueden ser sus sujetos de vigilancia y control.

Así, el artículo 119 superior destaca que “[l]a Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración”. Por su parte, el artículo 268 dispone, entre otras funciones de esta entidad, las siguientes: “4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos”, “5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación”, “8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios”.

El artículo 267 de la Constitución Política dispone que “[l]a vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos (…)” y, en todo caso, implica que esta entidad no tendrá funciones distintas a las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional, pues ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

En esta oportunidad le corresponde a la Sala determinar si el artículo 65 demandado desborda las competencias asignadas a la Contraloría General de la República, al disponer la facultad de determinar la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal a personas (esto es, terceros) que no tienen la calidad de gestores fiscales y que, por lo tanto, no realizan gestión fiscal. Como se advierte, este problema jurídico supone analizar si el Legislador excedió el margen de configuración legislativa, al disponer una función que va más allá de lo que la Constitución Política consagra o si, por el contrario, se enmarca en esa libertad de configuración propia del ejercicio de sus competencias.

Para pronunciarse sobre este tema, es necesario detenerse en la razón por la cual los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales de una persona jurídica que ejerce gestión fiscal, no necesariamente ejercen gestión fiscal (más aún si no han sido vinculados previamente al respectivo proceso de responsabilidad fiscal) y, por ello, no pueden ser sujetos de este tipo de responsabilidad.

En esta línea, la sentencia C-438 de 2022 concluyó que el artículo 37 de la misma ley (que ahora se demanda) era inconstitucional. La razón de esta decisión se sustentó en que no podía derivarse responsabilidad fiscal en contra de los particulares que no sean gestores fiscales, para lo que la Corte destacó que: “la vigilancia y el control fiscal así como la responsabilidad fiscal encuentran su marco de acción y al mismo tiempo su límite en la existencia de la gestión fiscal, bien sea que la realicen los servidores públicos o los particulares que reciban, perciban, recauden, administren, manejen, dispongan o destinen fondos, recursos o bienes de naturaleza pública”. Desde el punto de vista jurídico, cuando se constituye una sociedad, surge una persona jurídica diferente de los socios o accionistas que están detrás de su constitució. En consecuencia, la gestión fiscal que realiza la persona jurídica no se “trasmite” automáticamente a sus socios o accionistas.

Incluso, la sentencia C-840 de 2001 indicó que, como condición previa para la atribución de responsabilidad fiscal, se requiere “una relación de conexidad próxima y necesaria en el desarrollo de la gestión fiscal que, prima facie, en este caso no existe ante la existencia del velo corporativo y la separación jurídica que sólo sería levantada, en los términos de la disposición demandada, en el marco del proceso seguido por la Contraloría. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en cada caso, se debe verificar el poder jurídico habilitante para el ejercicio de la gestión fiscal: “se requiere verificar, con suficiente grado de certeza, la capacidad o competencia de la entidad pública y con ella la del servidor público, así como la de la persona jurídica de derecho privado o, en general, del particular, a quien se le haya atribuido por atribución, facultad o deber legal, acto administrativo o cualquier otro acto habilitante, realizar gestión fiscal y la acción u omisión específica, y, consecuentemente, descartar cualquier otra relación “tácita, implícita o analógica” que se aleje o que rompa el vínculo con dicha gestión”.

A partir de lo anterior, para la Corte es claro que los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales de una persona jurídica que ejerce gestión fiscal no cuentan automáticamente con el poder jurídico habilitante para manejar recursos públicos y, por ello, no están cobijados por la competencia constitucional asignada a la Contraloría General de la República. En este sentido, le asiste razón al demandante cuando indica que la disposición demandada trasgrede la habilitación que la Constitución Política otorga y que la limita sólo en favor de los particulares que directamente ejercen gestión fiscal (art. 119, 267, así como el inciso 4 y 5 del art. 268 de la Constitución).

No obstante, de conformidad con el inciso 8 del artículo 268 constitucional, en el evento de contar con las pruebas respectivas, lo anterior no priva a la Contraloría General de la República de la posibilidad de promover investigaciones ante las autoridades competentes (i.e. investigaciones fiscales, penales o disciplinarias) contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.

Así también lo indicó la sentencia C-438 de 2022 al advertir lo siguiente: “En todo caso, si conforme al régimen constitucional y legal vigente, se pretende obtener el resarcimiento del patrimonio público con motivo de las actuaciones de particulares que, sin ser gestores fiscales, dañan e inutilizan bienes muebles o inmuebles que integran el patrimonio público, para ello existen otra clase de procesos judiciales y policivos, ante la justicia penal, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante autoridades de policía, según el caso”.

En virtud de lo anterior, la inconstitucionalidad del artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 no deja desprovista a la Contraloría General de la República para ejercer los mecanismos para proponer sus pretensiones en contra de los particulares que no ejercen directamente gestión fiscal. Sin embargo, en el marco de un Estado de Derecho, ninguna entidad puede ejercer una competencia que exceda las atribuidas por la Constitución. De allí que, al margen de la finalidad constitucional que inspiró a la disposición cuestionada, ello no habilita a disponer el ejercicio de atribuciones por fuera de la Constitución (inciso 6 del art. 267 de la Constitución). En consecuencia, no son de recibo las razones expuestas por la Contraloría General de la República, quien admitió que, si bien lo demandado podía exceder el artículo 267 de la Carta Política, era viable aceptar esta facultad en virtud de la primacía del interés general, pues se reitera, ninguna autoridad pueda ejercer competencias por fuera de lo dispuesto en la Constitució.

Siendo así, la Sala coincide con la posición asumida por la Procuraduría General de la Nación, quien explicó que, con sustento en la sentencia C-483 de 2022, no es razonable ni proporcional que exista una responsabilidad ilimitada de los socios de personas jurídicas que ejerzan gestión fiscal, en tanto que ello terminaría por perseguir a individuos sin habilitación legal, administrativa o contractua. En consecuencia, la Sala declarará la inconstitucionalidad de la disposición acusada al exceder las facultades constitucionales de la Contraloría General República.

(b) La norma demandada desconoce los artículos 4, 14, 29 y 116 de la Constitución Política y es contraria a las garantías mínimas del debido proceso. Pese a que lo anterior bastaría para declarar en este punto la inexequibilidad del artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, al haberse formulado este cuestionamiento de forma concurrente, en esta oportunidad la Sala estima necesario pronunciarse al respecto. Así, en relación con el segundo planteamiento jurídico, la desestimación de la personalidad jurídica o del velo corporativ se enmarca en el ejercicio de una facultad jurisdiccional y debe respetar -entre otras- las garantías del debido proceso. En este sentido, la Sala referirá las disposiciones constitucionales que el demandante considera infringidas a partir de la disposición impugnada; retomará algunos asuntos relevantes de la sentencia C-030 de 2023 que fijó las reglas del debido proceso aplicables al caso concreto y, con sustento en esto, explicará las razones por las cuales se concluirá que este cargo también debe prosperar.

En efecto, el inciso 4 del artículo 116 de la Constitución Política dispone que, de manera excepcional, “la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas (…)”. Por ello, esta disposición debe leerse en armonía con el artículo 29 constitucional, conforme al cual el debido proceso se aplica a toda clase de actuación judicial y administrativa y que este derecho fundamental implica, entre otros, las garantías de toda persona a ser juzgada de acuerdo con leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Asimismo, el inciso tercero consagra el derecho a la defensa, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. De manera que, en caso de que las facultades que se confieran excluyan estas garantías, la supremacía de la Constitución (art. 4) también será desconocida. En tales términos, para el demandante, la desestimación de la personalidad jurídica, como medio de prueba, también podría terminar por afectar el artículo 14 de la Constitución, de acuerdo con el que “[t]oda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

En esta línea, a partir de la sentencia C-030 de 2023, la Sala explicará las razones por las que la disposición acusada en esta oportunidad es inconstitucional. Para ello, en primer lugar, debe considerarse que la desestimación de la personalidad jurídica, en particular, por sus consecuencias, es asimilable a una sanción societaria, de manera que su abordaje como un medio de prueba en la disposición demandada no resulta admisible. En efecto, los medios de prueba son instrumentos jurídicos para demostrar hechos y corresponden a la actividad del juez o de otras personas. En este caso, el levantamiento de velo corporativo como prueba implica que en los eventos allí descritos se pueda efectuar dicha actuación “con el fin de identificar a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales, y determinar si procede su vinculación como presuntos responsables al proceso”, incluso desde la etapa de indagación preliminar, es decir, antes de que se profiera el respectivo auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Por ello, este tribunal comparte lo indicado por la Universidad de los Andes, quien señaló que el resultado del levantamiento del velo corporativo en este caso, según la forma en la que está diseñada la figura en la disposición objeto de análisis, es equivalente a otros procesos sancionatorio pero sin que, en realidad, para dicho momento en los términos de la disposición que se estudia, se hubiere demostrado el acto fraudulento de los socios o accionistas que habilita la extensión de la responsabilidad a otras personas. Al respecto, la interviniente precisó que se “evidencia una confusión notable por parte del legislador al habilitar que, en el marco de un proceso que busca determinar la responsabilidad fiscal de una persona jurídica, un Contralor pueda decretar como medio de prueba una sanción que afecta a sus accionistas, asumiendo, a priori, el actuar malicioso sin haber agotado el debido procedimiento”.

Así, concluye esa intervención que, como “se encuentra redactado el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, va contravía del sentido positivo que le ha reconocido la Corte Constitucional al derecho de asociación, pues elimina por medio de la acción (de) desestimación de la personalidad jurídica dos presupuestos esenciales de este móvil económico: i) la limitación de responsabilidad; y ii) la personificación jurídica independiente de las sociedades (…)”, de manera que se desconoce el artículo 14 de la Constitución, pero, además, a partir de un medio de prueba, las garantías propias del debido proceso y del principio de separación de poderes.

Adicionalmente, la sentencia C-030 de 2023 destacó varios asuntos que la Sala estima relevantes para resolver el segundo planteamiento jurídico. Para empezar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, en efecto es posible que el legislador asigne funciones jurisdiccionales y sancionatorias a entidades administrativas, pero ello se sujeta a que el administrado cuente con las garantías necesarias, derivadas del derecho al debido proceso.

 En ese contexto, una de las exigencias para materializar esta condición es el respeto por la independencia e imparcialidad del juzgador, esto es, debe ser “factible diferenciar con claridad las funciones jurisdiccionales trasladadas de las funciones administrativas propia, de manera que unas y otras sean ejercidas por funcionarios distinto y que no exista “una posición previa de la entidad en relación con las actividades que ahora tiene que juzgar. Esto, adujo la citada providencia, podría configurar el riesgo de que la decisión que tome la autoridad en calidad de juez sea “sesgada por el criterio que en sede administrativa pregona dicha autoridad.

Así mismo, la Sala Plena precisó en la citada sentencia que, para que una medida sea constitucional, la función asignada en favor de determinada autoridad administrativa debe ser excepcional y, resultan sospechosas aquellas competencias que parezcan excesivas o que comprendan excepciones muy amplias o terminen por sustraer, de manera extensa, asuntos que deberían ser competencia de una autoridad judicial.

En consecuencia, el diseño de la disposición demandada, además de confundir la obtención de un medio de prueba con la imposición de una sanción (supra, fundamento 73), afecta el principio del juez natural de los particulares que no ejercen gestión fiscal, como garantía del debido proceso. Esta es una consecuencia del estudio del primer problema jurídico, teniendo en cuenta que, en los términos formulados por la referida jurisprudencia constitucional, si la Contraloría no tiene competencia cuando una persona no ejerce gestión fiscal, la Contraloría tampoco tendría competencia sobre los socios o accionistas de las entidades que sí lo ejercen, sin antes vincular y demostrar que dichos socios o accionistas en efecto ejercen gestión fiscal.

Sobre este asunto, la sentencia C-030 de 2023 explicó que el juez natural se ha identificado “como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley”. De modo que, al no poderse confundir a las personas naturales de la persona jurídica, en los términos del artículo 14 de la Constitución, tampoco pueden ser sancionados los socios o accionistas de esta por una entidad administrativa a quien se le asignó una competencia constitucional delimitada. Ello si se tiene en cuenta, como se indicó previamente, que en el presente asunto la disposición acusada al regular el levantamiento del velo corporativo es equivalente a otros procesos sancionatorios.

Adicionalmente, el artículo 65 de la Ley 2195 al establecer que la Contraloría General de la República puede decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo, afecta el derecho a la defensa, así como la regla de independencia e imparcialidad. En efecto, la disposición prevé la realización de un control judicial previo y, la desestimación de la persona jurídica se realiza en las dos formas de control fiscal: el control posterior y selectivo (inciso primero de la norma y los numerales 1, 2 y 3); y el control preventivo y concomitante (inciso segundo).

El diseño legislativo del artículo acusado no desarrolla el ejercicio del derecho defensa en ninguna de estas modalidades, incluso en el control fiscal posterior y selectivo la notificación se realiza cuando se vincula a los socios al proceso de responsabilidad fiscal. En otras palabras, la norma permite decretar y autorizar la medida de desestimación de la persona jurídica sin prever la realización de garantías mínimas del derecho al debido proceso. Con ello, se desconoce el derecho a la defensa el cual implica la posibilidad de emplear “todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. Es decir, de tal garantía “hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso.

Además, en relación con la regla de estricta imparcialidad, el inciso segundo de la disposición acusada no cumple con los requisitos para que la Contraloría General de la República realice un control judicial previo al levantamiento del velo corporativo, al no ser posible separar las funciones jurisdiccionales de las administrativas sin que exista un riesgo de interferencia o afectación de esta regla. En efecto, en cuanto al control fiscal preventivo y concomitante, este es realizado por la DIARI, misma dependencia que evalúa la procedencia del levantamiento del velo corporativo, lo que supone un desconocimiento de la señalada jurisprudencia constitucional, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.

De manera similar, frente al control judicial previo cuando se decreta el levantamiento del velo corporativo como prueba en el marco de un control fiscal posterior, tampoco se cumplen los requisitos para que la Contraloría General de la República o la DIARI realice un control de esta naturaleza. En este caso, no se asegura la imparcialidad y no se establecen mecanismos para la garantía del derecho de defensa y contradicción. Aún con una remisión al artículo 32 de la Ley 610 de 2000, la posibilidad de controvertir pruebas solo se reconoce al vinculado, por lo que esta garantía del debido proceso se activaría solo después del levantamiento del velo corporativo y siempre que se haya vinculado formalmente a los respectivos socios o accionistas.

En este orden, la disposición es inconstitucional al no evidenciarse el cumplimiento de las exigencias del artículo 116 superior para asignar una función de naturaleza jurisdiccional a una autoridad administrativa y, en particular, por afectar las garantías propias del debido proceso. Respecto de este último aspecto (i.e. afectar las garantías del debido proceso), la referida norma desconoce el derecho al juez natural (y, con ello, vulnera el artículo 14 de la Constitución); no otorga garantías como la independencia e imparcialidad del ejercicio de una función jurisdiccional (al tratarse de una atribución que, pese a los eventos que contempla la norma, es muy amplia en términos constitucionales al no ser posible concluir la inexistencia de riesgos de interferencia entre el ejercicio de funciones administrativas y judiciales) y no garantiza, en su diseño particular y considerando las consecuencias que conlleva, el derecho de defensa de los terceros (i.e. accionistas o socios), antes de proceder con el levantamiento del velo corporativo.

En síntesis, el artículo 65 es contrario a la Constitución debido a que: (i) excede las competencias constitucionales de la Contraloría General de la República al extender el control fiscal a particulares que no tienen la calidad de gestores fiscales; y (ii) el particular diseño legislativo del artículo 65 no cumple con los requisitos para asignar funciones jurisdiccionales a una autoridad en los términos de la jurisprudencia constitucional y desconocer, entre otras, las garantías de imparcialidad e independencia y el derecho a la defensa de los terceros afectados.

En consecuencia, la Sala declarará la inexequibilidad de la norma demandada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar INEXEQUIBLE el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, “[p]or medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

Con aclaración de voto

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

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