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Sentencia C-119/21
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE ESTABLECE REQUISITOS PARA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO-Exequible
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance
Se trata de un proceso argumentativo que consta de dos pasos: en el primero, a partir de la mayor o menor libertad de configuración que reconoce el ordenamiento constitucional al Legislador en la materia específica de que se trate o del tipo de trato que se otorgue, se define la intensidad del juicio: débil, intermedio o estricto. En el segundo, según las exigencias de cada nivel de intensidad, se valora la relevancia constitucional de la medida, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
TEST DE IGUALDAD-Niveles de intensidad
TEST DE IGUALDAD-Materias objeto de escrutinio estricto o fuerte
APATRIDIA-Relación con el concepto de nacionalidad
El art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, persigue una finalidad constitucional imperiosa al precaver el riesgo cierto de apatridia que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas solicitantes de refugio o en situación migratoria regular o irregular, que han nacido en territorio colombiano entre el año 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019, y, por tanto, proteger el derecho a la nacionalidad de estas niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional.
CONVENCION PARA REDUCIR LOS CASOS DE APATRIDIA-Apatridia de niños y niñas
MIGRANTES-Sujetos de especial protección para los Estados
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Garantizados por la comunidad internacional
MIGRANTES Y REFUGIADOS-Garantías especiales fijadas principalmente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DECRETADO PARA ATENDER CRISIS HUMANITARIA POR MEDIDAS ADOPTADAS POR GOBIERNO VENEZOLANO CONTRA RESIDENTES COLOMBIANOS EN ZONA DE FRONTERA-Motivaciones
NACIONALIDAD COLOMBIANA POR ADOPCION-Extranjeros que pueden obtenerla
NACIONALIDAD POR NACIMIENTO-Régimen especial y excepcional
DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS-Protección nacional e internacional
NACIONALIDAD-Regulación a cargo del Estado autónomamente
CRISIS HUMANITARIA POR LA MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Contexto
MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Medidas por parte de la comunidad internacional en torno a la crisis migratoria
MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Acciones del Estado Colombiano para enfrentar crisis humanitaria
DERECHO FUNDAMENTAL A LA NACIONALIDAD DE LAS NIÑAS Y NIÑOS DE MADRES Y PADRES VENEZOLANOS-Finalidad constitucional para precaver el riesgo de apatridia
NACIONALIDAD POR NACIMIENTO-Concepto y alcance del domicilio para adquirir la nacionalidad por nacimiento, cuando ambos padres son extranjeros
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Marco jurídico interno sobre adquisición de nacionalidad
Referencia: Expediente D-13.926
Demanda de inconstitucionalidad en contra del art. 1 (parcial) de la Ley 1997 de 2019, “Por medio del cual se establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia”
Demandante: Juan Diego Motta Pérez
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021)
La Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, en especial de la prevista en el art. 241.4 de la Constitución, y cumplidos los trámites y requisitos dispuestos en el Decreto 2067 de 199––––, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, presentada por el ciudadano Juan Diego Motta Pérez en ejercicio de la acción pública regulada en el art. 40.6 de la Constitución.
DISPOSICIÓN DEMANDADA
La siguiente corresponde a la trascripción del art. 1 de la Ley 1997 de 2019, “Por medio del cual se establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia”, publicada en el Diario Oficial 51.078 de septiembre 16 de 2019, y se resalta la expresión demandada:
“Artículo 1°. Adiciónese un parágrafo al artículo 2° de la Ley 43 de 1993, así:
De la nacionalidad colombiana por nacimiento.
Artículo 2°. De los requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento.
Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio nacional tal como quedó señalado en el artículo 101 de la Constitución Política, o en aquellos lugares del exterior asimilados al territorio nacional, según lo dispuesto en tratados internacionales o la costumbre internacional.
Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el cual, 'la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad'.
Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional, de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil.
Parágrafo. Excepcionalmente se presumirá la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1° de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”.
DEMANDA Y CARGO
El ciudadano solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión resaltada, al ser contraria a los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución. En defecto, solicita su exequibilidad condicionada, “señalando la debida interpretación y aplicación que deberá realizarse de la misma, de tal manera que “no dé lugar a interpretaciones o restricciones a los derechos de la demás población. Para el demandante, la expresión desconoce el deber de trato igual que el Estado colombiano debe otorgar a las personas migrantes o solicitantes de refugio, ya que otorga un trato preferente a favor de los hijos e hijas de personas venezolanas, sin justificación alguna, con fundamento en un criterio discriminatorio, como lo es el origen nacional. El anterior razonamiento lo fundamenta en las siguientes premisas:
En primer lugar, resalta que de conformidad con el art. 2 de la Constitución, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia” (expresión que destaca el demandante). A partir de esta disposición explica que, si bien la medida legislativa tiene por finalidad proteger a la población venezolana, establece una diferencia inconstitucional, ya que limita el deber de protección que se debe garantizar por igual a la población extranjera, sin que sea relevante su origen nacional.
En segundo lugar, señala que el art. 5 de la Constitución impone al Estado el deber de reconocer “sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad” (expresión destacada por el accionante). Para el demandante, la medida que se adopta a favor de las hijas e hijos de personas de nacionalidad venezolana es discriminatoria, “por utilizar un término que no generaliza ni incluye a quienes se encuentran en la misma situación, ya que otorga una “preferencia, por motivos de origen nacional”, al presumir la “permanencia en el territorio exclusivamente de los 'venezolanos'.
Finalmente, indica que el aparte acusado da lugar a un tratamiento diferente a sujetos en igualdad de condiciones. Precisa que la disposición segrega a los hijos e hijas de personas que no sean de nacionalidad venezolana, a pesar de haber nacido en territorio colombiano. Aduce que,
“Venezuela no es el único país que se encuentra actualmente en situación que podría ser catalogada de emergencia, lo que ha hecho que gran parte de esa población quiera salir de dicho país, es reconocido que varios países de sur América como Chile y Ecuador se encuentran en situaciones de migración, el afán de familias por conservar sus vidas en condiciones dignas obligan [sic] a buscar nuevos hogares para centinar su normal desarrollo en la sociedad.
Para el demandante, este trato desigual desconoce el valor, principio y derecho a la igualdad, ya que sujeta “a los demás extranjeros a la Ley 43 de 1993 y demás normas que regulan el tema” para efectos del reconocimiento de la nacionalidad colombian. Por tanto, si bien la disposición tiene la finalidad de proteger a los menores de edad y a sus familias en el sentido de “prevenir la apatridia” y, en esa medida, proteger a quienes han nacido en el territorio colombiano, con independencia de la situación legal en que se encuentran sus padres en el país, lo cierto es que desconoce la Constitución Política por la segregación a que da lugar.
INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
A continuación, se enuncia el sentido de las intervenciones y del concepto del Procurador General de la Nación. Luego, se describen las razones que fundamentan cada postura:
| Exequibilidad | Exequibilidad condicionada | Inexequibilidad |
| Defensoría del Pueblo | Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia | Marco Romero Silva (Codhes |
| Ministerio de Relaciones Exteriores | Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia | Harold Eduardo Sua Montaña |
| Ministerio de Justicia y del Derecho | Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes | |
| Procurador General de la Nación | ||
Autoridades que dictaron o participaron en la elaboración o expedición de las disposiciones demandada
Defensoría del Pueblo
Solicita declarar exequible la disposición demandada. La diferencia de trato está constitucionalmente justificada al superar las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia:
“si bien la norma demandada se basa en un criterio sospechoso como es la nacionalidad venezolana de los progenitores, el trato diferenciado está justificado en la propia interpretación que la Corte Constitucional ha dado al deber del Estado colombiano de adoptar medidas especiales 'encaminadas a enfrentar la crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional y su tratamiento como sujetos de especial protección constitucional, debido a la situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en que se encuentra'.
A partir de este estándar intermedio, señala lo siguiente:
La finalidad de la expresión “venezolanos” es legítima y constitucionalmente importante, en atención al marco nacional y a los compromisos internacionales, dado que busca prevenir el riesgo de apatridia en beneficio de esta población vulnerable; pretende garantizar el acceso a la nacionalidad y a todos los derechos y servicios públicos que se derivan de este, a favor de un sujeto de especial protección constitucional –los niños y niñas–; y da prevalencia al interés superior de las niñas y los niños, al derecho a la igualdad y a la no discriminación en contextos migratorios y al principio de solidaridad frente a la crisis humanitaria “marcada por la precariedad en la prestación de servicios básicos en materia de salud y alimentación que profundiza la vulnerabilidad de las madres gestantes y de la primera infancia.
La medida es idónea y conducente por cuanto no deroga ni impone restricciones al procedimiento previsto para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana a favor de los hijos de personas extranjeras de otras nacionalidades, nacidas en el país, según dispone el art. 5 de la Ley 43 de 1993, y representa una solución a favor de quienes cumplan los requisitos previstos en la disposición, en consideración a las particulares condiciones de vulnerabilidad de la población venezolana. Además, la presunción de domicilio es un mecanismo excepcional y temporalmente limitado a la crisis, de allí que su alcance se hubiese fijado, “con arreglo a la proyección de que la emergencia migratoria duraría dos o tres años más contados desde la época del trámite legislativo.
Finalmente, la medida no es desproporcionada, ya que, “en lugar de entrar en tensión con las normas constitucionales mencionadas, la Ley 1997 de 2019 contribuye a su realización. Para tales efectos, señala que su aplicación ha permitido “reconocer la nacionalidad colombiana a aproximadamente 29.000 hijos e hijas de personas venezolanas nacidas en Colombia entre el 1º de enero de 2015 y el 19 de agosto de 2019” y que “En el primer semestre de 2020, este número ascendió a alrededor de 45.000.
Intervenciones ciudadana
Marco Romero Silv
Solicita declarar la inexequibilidad de las expresiones “venezolanas” y “hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”, y que la presunción de domicilio contenida en el art. 2, parágrafo, de la Ley 1997 de 2019 se aplique a todos los hijos o hijas de migrantes en condición de vulnerabilidad que requieran protección internacional cuando exista riesgo de apatridia o similares. Para tales efectos, señala que la disposición no supere las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta.
En primer lugar, explica que se debe aplicar el citado nivel de intensidad debido a que la norma se fundamente en un criterio sospechoso, “la nacionalidad”, para fundamentar la presunción que regula. En segundo lugar, indica que los sujetos a comparar son los “niños y niñas que estarían en situación de vulnerabilidad ante la situación migratoria de sus padres, entrañando riesgos como la apatridia, la imposibilidad de acceso a derechos, entre otros. En tercer lugar, precisa que la norma implica “un trato desigual entre dos sujetos que tienen la misma necesidad: el acceso a la nacionalidad –que a su vez permite el acceso a otros derechos–. En cuarto lugar, razona que el trato diferente es inconstitucional por cuanto si bien es importante “proteger a los niños y niñas que se encontraban en riesgo de apatridia y la falta de acceso a derechos derivados de la falta de acceso a la nacionalidad colombiana como consecuencia de la crisis migratoria generada por la crisis en Venezuela, no constituye un fin legítimo la exclusión de niños y niñas que podrían afrontar riesgos similares por crisis migratorias diferentes a la venezolana o hijos e hijas de otros migrantes con necesidad de protección internacional. La medida tampoco es necesaria ni adecuada ya que da lugar a “un sistema de discriminación de facto con fundamento en la nacionalidad, que se traduce en que los niños y niñas con padres venezolanos tienen un sistema de protección más amplio. Finalmente, precisa que la restricción temporal no está justificada y, en consecuencia, no es compatible con la Constitució.
Harold Eduardo Sua Montaña
Solicita declarar la inexequibilidad del título y del art. 1 de la Ley 1997 de 2019 al incurrir en un trato discriminatorio que desconoce los arts. 13 y 96 de la Constitución, y 20 de la Convención Americana de Derechos Humano ya que excluye a los hijos de extranjeros en condiciones similares a los de la población venezolana y limita temporalmente esa alternativa sin tener certeza sobre si “se mantienen o no el riesgo de apatridia.
Entidades públicas, organizaciones privadas y expertos invitado
Ministerio de Relaciones Exteriores
Sobre lo primero, indica que las madres y padres de los menores no pueden acreditar el requisito de domicilio dada la “situación de irregularidad migratoria en Colombia o por cuanto no acreditan el tipo de visado que les permita acreditarlo. En cuanto a lo segundo, pone de presente que, en favor de aquellos, la Circular Única de Registro Civil e Identificación de 201 indica que “no se les exigirá prueba de domicilio” y que “la prueba de la nacionalidad colombiana será el registro civil de nacimiento. En todo caso, precisa que en el caso de los nacionales venezolanos no es posible llevar a cabo este proceso, “debido a que desde el 23 de enero de 2019 y hasta la fecha, la República Bolivariana de Venezuela no presta servicios consulares en Colombia”. Por tanto,
“Al no existir servicio consular venezolano, los padres venezolanos están en la imposibilidad de realizar la inscripción en el registro consular de sus hijos menores nacidos en territorio colombiano para obtener la nacionalidad venezolana y no pueden acreditar las gestiones realizadas ante el Estado venezolano para demostrar que los menores no son reconocidos como nacionales venezolanos.
Incluso, según indica, antes del cierre de las oficinas consulares existían dificultades para el reconocimiento de la nacionalidad venezolana porque los documentos solicitados “apuntaban a una situación migratoria regular de los padres de los menores dentro del territorio colombiano, así como a presentar documentos que solo podían obtenerse en aquel país.
Finalmente, resalta que la diferencia de trato se encuentra constitucionalmente justificada dado que los hijos e hijas de personas venezolanas no están en las mismas condiciones que los hijos e hijas de personas de nacionalidad diferente ya que, “actualmente las misiones diplomáticas y consulares de los demás países que tienen representación en Colombia se encuentran prestando atención al público normalmente”; por tanto, “los nacionales de esos países podrían adelantar el registro de los menores en las oficinas consulares de su país de origen o tramitar la certificación en la que conste que dicho Estado no le concede la nacionalidad al niño por consanguinidad.
Ministerio de Justicia y del Derecho
Solicita que se declare exequible la norma demandada. El trato diferente está justificado constitucionalmente. Se trata de una medida excepcional que responde a una situación de naturaleza similar, atinente a los “flujos migratorios de familias venezolanas llegadas a Colombia desde 2015, que tienden a prolongarse al menos hasta el año 2021, como consecuencia de la crisis humanitaria del vecino país, la cual “no se puede comparar con la de otros países de nuestro entorno. En relación con este último aspecto, indica que la demanda no justifica que “los inmigrantes de países como Ecuador y Chile y de otros países se encuentren en la misma situación que los inmigrantes venezolanos”; por tanto, queda sin fundamento el argumento consistente en que “se esté tratando de manera diferente a iguales en situación migratoria de emergencia.
Indica que la medida tiene como causa la “ruptura definitiva de relaciones consulares entre ambos países [Colombia y Venezuela], hasta la fecha actual no existe representación diplomática o consular en Caracas ni en Bogotá. Ante esta situación, los padres y madres venezolanas carecen de herramientas para registrar a sus hijos e hijas nacidas en territorio colombiano como nacionales de su país de origen o como colombianos por nacimiento, esto último debido a que no cumplen el requisito de domicilio de que trata el art. 96 de la Constitució. Así las cosas, la medida da solución a esta problemática, además de que es acorde con los deberes internacionales del Estado colombian, al presumir de manera transitoria el domicilio para facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento.
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioqui
Solicita declarar la constitucionalidad condicionada de la norma “bajo el entendido en que esta protección jurídica ante la apatridia debe ser extendida a todas las personas nacidas en territorio colombiano hijos de migrantes regulares o irregulares y solicitantes de refugio de cualquier origen nacional.
Precisa que la finalidad de la medida es constitucional; sin embargo, discrimina a migrantes o solicitantes de refugio no venezolanos que tengan temor o no puedan acudir a la representación consular de sus países. Además, indica que la restricción desconoce los estándares internacionales sobre no discriminación y agudiza la vulnerabilidad de las personas afectadas, quienes no deben soportar esa carga. Precisa, igualmente, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “el estatus migratorio de los padres no se transmite a los hijos; y que, por tanto, el Estado no debe establecer mecanismos con efectos discriminatorios entre menores de edad, menos cuando se trata de reconocer un derecho que es la base para el goce de otros.
Finalmente, señala que en el juicio de igualdad y de no discriminación se deber dar plena validez al principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, que exige acoger la decisión más favorable en beneficio de esta población, la cual goza de protección constitucional reforzada, dada su vulnerabilidad “interseccional”, por estar comprometidos los derechos a la “personalidad jurídica, identidad, nombre, nacionalidad lo cual conduce a una vulneración consecuencial de sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombi
La disposición debe ser declarada exequible y, de conformidad con el principio pro homine, la medida debe extenderse “a todos los demás migrantes que, por diversos motivos como la ausencia de representación diplomática o por estar huyendo en busca de asilo, también se enfrentan a obstáculos insuperables para que sus hijos nacidos en Colombia obtengan la nacionalidad de su país de origen. Así las cosas, no existe razón constitucional válida para justificar el trato diferente entre iguales a que da lugar la disposición demandada. Según precisa, la norma condiciona la protección de menores de edad a la nacionalidad de sus progenitores, a pesar de que “compartan rasgos comunes (ser menores de edad nacidos en Colombia) y se encuentren en situaciones similares (estar en riesgo de apatridia). Si bien la medida persigue un fin legítimo, excluye a niños y niñas expuestos también a “obstáculos insuperables para adquirir una nacionalidad. Finalmente, indica que el trato diferenciado desconoce el interés superior del niño consagrado en la Constitución, en la Convención de los Derechos del Niño de 198, la Convención Americana de Derechos Humanos de 196; la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 195 y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 196.
Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Ande
Señala que la expresión demandada no supera las exigencias del juicio integrado de igualdad de intensidad estrict.
En primer lugar, señalan que opera el nivel de intensidad estricto debido a que niños y niñas, sujetos de especial protección constitucional, son discriminados por el origen nacional de sus padres, este último, un criterio sospechoso. En segundo lugar, precisan que los sujetos comparables son los hijos de personas migrantes venezolanas nacidos en Colombia y los hijos nacidos en Colombia de personas migrantes no venezolanas y “en situación irregular o (…) solicitantes de refugio y (…) no pueden –por diversas circunstancias– acudir al consulado de su país de origen para solicitar la nacionalidad para sus hijos. En tercer lugar, precisan que la condición de igualdad es la exposición al riesgo de apatridia, por la imposibilidad de acceder a la nacionalidad de los padres o a la colombiana. En cuarto lugar, indican que por disposición del art. 1 de la Ley 1997 de 2019, los primeros pueden acceder a la nacionalidad colombiana de manera expedita, los segundos no, a pesar de que son menores de edad que requieren la nacionalidad colombiana “por no tener otra y no poder acceder ni a la de su país de origen. En quinto lugar, argumentan que el trato diferenciado no tiene justificación constitucional por las siguientes razones:
El fin perseguido por la norma, “prevenir la apatridia”, es legítimo e imperioso. La ley es una medida que garantiza el acceso al derecho fundamental a la nacionalidad, cuya ausencia expone a una persona a una grave condición de vulnerabilidad por impedir el acceso a múltiples derechos. En adición, favorece a los hijos e hijas de la población venezolana en consideración a la grave situación del vecino país, que ha provocado la migración irregular de gran cantidad de personas, cuyos hijos e hijas han nacido en territorio colombiano sin posibilidad de acceder a la nacionalidad. El medio no es adecuado ni idóneo o, al menos, solo lo es de manera parcial ya que deja sin protección a un grupo de niños y niñas expuestos al mismo riesgo de apatridi, esto es, a aquellos que no son hijos e hijas de personas venezolana.
Como consecuencia de lo anterior, precisan que la medida menos lesiva del derecho a la igualdad supone ampliar el alcance de la garantía a favor del grupo excluido, es decir, de “aquellos hijos e hijas de personas migrantes no venezolanas con situación migratoria irregular o solicitantes de refugio, cuyos padres no puedan acudir al consulado de su país de origen para solicitar la nacionalidad de sus hijos.
Concepto del Procurador General de la Nació
Indica que a pesar de que la medida que adopta la disposición demandada es idónea, no es imperiosa, ni supera las exigencias de necesidad y proporcionalidad de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta. En primer lugar, precisa que la intensidad del test debe ser “estricta” ya que el trato diferente obedece al “origen nacional” –categoría “sospechosa”, en los términos del art. 13 de la Constitución–, al privilegiar a personas de nacionalidad venezolana y relacionarse con el goce del derecho a la nacionalidad.
En segundo lugar, indica que le medida es idónea, ya que la finalidad de prevenir la apatridia es constitucionalmente válid. Sin embargo, no es imperiosa y, por tanto, no requiere de una medida “excepcional”, dado que “su cumplimiento debe corresponder a la articulación de políticas públicas de mediano y de largo plazo, que no fueron formuladas en la ley demandada.
En tercer lugar, indica que, a pesar de que el mecanismo escogido para lograr el fin es adecuado y conducent, el privilegio y exclusividad en favor de la población venezolana lesiona los derechos de personas de otras nacionalidades en igual situación, “quienes en los términos de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas y de la Convención para reducir los casos de Apatridia (…) tendrían derecho a la misma presunción. Para lograr ese fin, “bien pudo el legislador flexibilizar integralmente los requisitos para todas las personas de distintas nacionalidades. Por tanto, no se trata de una medida necesaria.
En cuarto lugar, indica que la medida no es proporcional ya que son mayores sus desventajas. El aspecto positivo radica en la flexibilidad para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana a favor de la población venezolana. En contraste, genera la exclusión de personas de otras nacionalidades sin justificación, ya que la cantidad de personas venezolanas en tal situación de riesgo de apatridia no es una justificación suficiente, máxime que en el trámite del proyecto de ley no se fundamentó la importancia de regular de manera especial, particular y temporal esta medida. Igualmente, tiene un impacto negativo sobre los derechos de los niños y niñas que nacieron antes y nacerán después de la vigencia de la medida, tanto de padres y madres venezolanas, como de otras nacionalidade.
CONSIDERACIONES
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 241.4 de la Constitución Política.
A partir del cargo de inconstitucionalidad propuesto –título 2 infra–, la Sala formulará el problema jurídico del caso –título 3 infra–, definirá el estándar de control constitucional aplicable –título 4 infra– y, con fundamento en este, resolverá el problema jurídico formulado –título 5 infra–.
El cargo de inconstitucionalidad
Según se deriva de la demanda, la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, desconoce el deber de trato igual que el Estado debe otorgar a las personas extranjeras, con independencia de su origen nacional, en los términos dispuestos por los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución. De un lado, el demandante propone la comparación entre las hijas e hijos de migrantes regulares, irregulares o solicitantes de refugio de nacionalidad venezolana y aquellos de cualquier otra nacionalidad, ya que, respecto de todos ellos, de conformidad con las citadas disposiciones, el Estado tiene el deber de otorgar un trato igual en lo que tiene que ver con las condiciones para acceder a la nacionalidad colombiana por nacimiento. De otro lado, según precisa, la expresión demandada otorga un trato desigual a favor de las hijas e hijos de personas de nacionalidades diferentes a la venezolana, ya que presume solo a favor de las madres y padres de personas de esta nacionalidad, la residencia y el ánimo de permanencia en Colombia, para efectos de facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento de aquellos nacidos en el país entre el 1 de enero de 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019.
Problema jurídico y metodología de resolución
En atención al cargo propuesto, le corresponde a la Sala decidir si la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, es contraria a los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución, al otorgar a favor de las hijas e hijos de personas venezolanas, migrantes o solicitantes de refugio, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el término de su vigencia, un tratamiento preferente respecto de aquellas otras cuyos padres y madres no comparten este origen nacional, para efectos del reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, como medida para precaver el riesgo de apatridia que enfrentan.
Dado que el caso supone valorar un presunto trato incompatible con el principio de igualdad constitucional, la solución del problema jurídico exige, en primer lugar, definir el estándar de control aplicable, a partir de la metodología del juicio integrado de igualdad, decantada por la jurisprudencia –título 4 infra–, y, a partir de este, valorar su compatibilidad con la citada garantía constitucional –título 5 infra–.
El estándar de control aplicable para fundamentar la compatibilidad de la medida con la Constitución
En el presente apartado se hace referencia al estándar de control que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para valorar medidas legislativas presuntamente incompatibles con el principio de igualdad constitucional –título 4.1 infra–. Además, se justifica por qué el estándar aplicable en el presente asunto debe ser el juicio integrado de igualdad de intensidad estricta –título 4.2 infra–.
El juicio integrado de igualdad
A partir de la sentencia C-093 de 200, para valorar presuntos tratamientos legislativos incompatibles con el principio de igualdad constitucional, respecto de un cargo apt––, la jurisprudencia constitucional ha aplicado “el juicio integrado de igualdad.
Se trata de un proceso argumentativo que consta de dos pasos: en el primero, a partir de la mayor o menor libertad de configuración que reconoce el ordenamiento constitucional al Legislador en la materia específica de que se trat o del tipo de trato que se otorgu, se define la intensidad del juicio: débil, intermedio o estricto. En el segundo, según las exigencias de cada nivel de intensidad, se valora la relevancia constitucional de la medida, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Por regla general, el estándar de control constitucional es el juicio de intensidad débi, aplicable a aquellas materias en las que el Legislador tiene un amplio margen de configuración y, por tanto, el principio democrático se garantiza en un mayor grad. La medida legislativa es compatible con la Carta si: (i) persigue una finalidad que no está prohibida por la Constitució y (ii) es idónea en algún grado –esto es, potencialmente adecuada, para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue.
El juicio de intensidad intermedia ha sido aplicado para valorar medidas legislativas que se fundamentan especialmente en alguno de los criterios o categorías “sospechosas” de que trata el inciso 1° del art. 13 de la Constitució con un fin promocional, preferente, afirmativo o de discriminación positiv, “para que la igualdad sea real y efectiva” (inciso 2° del art. 13 de la Constitución) o para proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta” (inciso 3° del art. 13 de la Constitució. Igualmente, se ha utilizado para valorar otro tipo de afectaciones, como “cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o […] cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, o “para valorar medidas legislativas relacionadas con el diseño legal de los procesos judiciales, en aquellos eventos en los que aquellas entran en fuerte tensión con ciertos derechos constitucionales fundamentales. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional important, es decir, “un fin deseable, que hay buenas razones para perseguirlo y que, por tanto, debería buscarse, (ii) es idónea –efectivamente conducent–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigu; y (iii) no es evidentemente desproporcionad , esto es, si “la norma demandada genera mayores ventajas frente a los eventuales perjuicios––.
Por excepción, el estándar de control constitucional es el juicio de intensidad estricta, que tiene por objeto “hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad––––––––; de allí que la Sala lo haya aplicado, “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional imperios; (ii) es idónea –efectivamente conducent–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigu; (iii) es necesaria, “esto es, si no puede ser reemplazad[a] por otr[a]s menos lesiv[a]s para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; por tanto, debe ser la más benigna con los derechos intervenidos entre todas aquellas otras medidas que revistan igual idoneida––, y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto “si los beneficios de adoptar la medida exceden […] las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales.
El nivel de intensidad del juicio integrado de igualdad a aplicar en el presente asunto debe ser el estricto
La mayoría de los intervinientes no presenta sus argumentos para justificar la exequibilidad, exequibilidad condicionada o inexequibilidad de la medida legislativa en los términos de la metodología del juicio integrado de igualdad, de que trata el apartado anterio. Solo algunos la fundamentan a partir de esta: unos indican que el estándar aplicable debe ser el estrict–– y otro que debe ser el intermedi. Para los primeros, es una razón suficiente el uso de un criterio “sospechoso”, relacionado con el origen nacional. Para el otro, si bien, se trata de una exigencia necesaria, no es suficiente, dado que el tratamiento busca otorgar un trato preferente a favor de “sujetos de especial protección constitucional, debido a la situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en que se encuentra''.
Como se precisó en el título anterior, el juicio integrado de igualdad de intensidad estricta ha sido aplicado por la Corte “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio.
En el presente asunto, la valoración acerca de la compatibilidad de la disposición demandada con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución debe hacerse a partir de la superación de las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta ya que la medida se fundamenta en una categoría “sospechosa” de discriminación –en los términos no taxativos del inciso 1° del art. 13 de la Constitución–, como es el “origen nacional”, y, a partir de esta, crea un privilegio para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento.
En efecto, para precaver el riesgo de apatridia que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas –en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio–, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de la Ley 1997 de 2019, la disposición demanda les facilita el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, al presumir a favor de sus madres y padres la residencia y ánimo de permanencia en el país. Así las cosas, en consideración al origen nacional, se otorga una preferencia a favor de un grupo nacional que no se garantiza a las demás personas extranjeras.
Solución del problema jurídico
Para la Sala, la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, es compatible con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución al superar las exigencias de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta. Para tales efectos, en los títulos que siguen, se señalan las razones por las cuales la medida legislativa (i) persigue una finalidad constitucional imperiosa, relacionada con prevenir el riesgo de apatridia que enfrentan las niñas y niños destinatarios de la medida, y, por tanto, proteger su derecho a la nacionalidad –título 5.1. infra–; (ii) es idónea –efectivamente conducente–, al ser adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue, al facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento a favor de aquellas niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional, al presumir la residencia y ánimo de permanencia en el territorio colombiano de sus madres y padres, de nacionalidad venezolana, de manera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución –título 5.2. infra–; (iii) es necesaria, ante las restricciones desproporcionadas, no comparables a la de otros grupos nacionales, que enfrentan las madres y padres de estas niñas y niños, nacidos en Colombia, lograr el reconocimiento del derecho a la nacionalidad de sus hijas e hijos, y la menor eficacia de los mecanismos previos a la adopción de la medida afirmativa para precaver de manera eficaz el riesgo de apatridia que enfrenta este grupo nacional –título 5.3. infra– y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto, ya que los beneficios de su adopción exceden las restricciones que se derivan para otros valores o principios constitucionales, si se tiene en cuenta el carácter excepcional y temporal de la acción afirmativa, que no es el único medio para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana y que la legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones que padecen las niñas y niños destinatarios de la medida –título 5.4. infra–.
La medida persigue una finalidad constitucional imperiosa
El art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, persigue una finalidad constitucional imperiosa al precaver el riesgo cierto de apatridia que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas solicitantes de refugio o en situación migratoria regular o irregular, que han nacido en territorio colombiano entre el año 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019, y, por tanto, proteger el derecho a la nacionalidad de estas niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional. Para tales efectos, seguidamente, se señalan las razones por las cuales estos enfrentan un riesgo cierto de apatridia y cómo la medida pretende prevenirlo y, a la par, garantizar la protección del derecho fundamental a la nacionalidad.
En relación con lo primero, se precisa cómo tal riesgo tiene sus orígenes en el éxodo o migración masiva de población venezolana a Colombia en un corto periodo –título 5.1.1 infra–; se hace referencia a la insuficiencia de las medidas previas adoptadas para la protección de los derechos humanos comprometidos, en especial aquellas relacionadas con la nacionalidad –título 5.1.1.1 infr– y, finalmente, cómo tal finalidad fue explícitamente perseguida en el trámite de aprobación de la ley demandada –título 5.1.1.2 infra–. Este primer apartado da cuenta, en suma, de que la medida legislativa objeto de escrutinio constitucional tiene entre sus motivaciones principales brindar una respuesta a la grave situación humanitaria que padece la población venezolana, uno de cuyos grupos especialmente afectados son las niñas y niños, hijas e hijos de personas de dicha nacionalidad, nacidas en Colombia a partir del año 2015, momento en que se acentúa la migración forzada de este grupo poblacional.
En relación con lo segundo, se hace referencia, de un lado, a las disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales que garantizan el derecho a la nacionalidad y, por tanto, el deber del Estado colombiano de prevenir el riesgo de apatridia, en especial de las niñas y niños, sujetos de especial protección: arts. 14, 44 y 96 de la Constitución, 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –aprobada mediante la Ley 74 de 1968–, 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada mediante la Ley 16 de 1972– y 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña –aprobada mediante la Ley 12 de 1991–, así como las convenciones sobre el Estatuto de los Apátridas y para Reducir los Casos de Apatridia, aprobadas mediante la Ley 1588 de 2012 y declaradas exequibles en la Sentencia C-622 de 2013 –título 5.1.2 infra–. De otro lado, se hace referencia a cómo aquella finalidad constitucional de prevenir el riesgo de apatridia y proteger el derecho fundamental a la nacionalidad de las niñas y niños de madres y padres venezolanas ha sido reconocida como imperiosa por la jurisprudencia, la comunidad internacional y fue puesta de presente por los intervinientes en el proceso de constitucionalidad –título 5.1.3 infra–.
Las niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional, destinatarios de la medida, enfrentan un riesgo cierto de apatridia
El riesgo de apatridia de los sujetos destinatarios de la medida tiene sus orígenes en el éxodo o migración masiva de población venezolana, mucha de ella en condiciones de vulnerabilidad, a Colombia, en un corto periodo. Se trata, por tanto, de un fenómeno disruptivo, no solo por el alto número de personas desplazadas hacia Colombia –como se precisa más adelante–, sino porque se trata de un flujo migratorio contrario a la situación histórica de migración colombiana hacia el vecino paí–https://www.urosario.edu.co/Centro-de-Estudios-Politicos-e-Internacionales/Documentos/Analisis_coyuntura/Flujo-migratorio-de-colombianos-a-Venezuela/.
La movilización masiva de personas venezolanas hacia diferentes países, en especial hacia Colombia, inicia en agosto de 2015, cuando el gobierno del vecino país adopta diferentes medidas por razones de seguridad: declara un estado de excepción, ordena el cierre de fronteras y la deportación, repatriación y expulsión de ciudadanos colombiano.
Como lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH–, este fenómeno ha dado lugar a una de las más graves crisis humanitarias, sociales y económicas contemporáneas, que ha exigido de los diferentes países de la región, pero en especial de Colombia, la implementación medidas diferenciales para contrarrestar las amenazas y vulneraciones a las que se enfrenta este grupo poblaciona. En un sentido análogo, según señala el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, actualmente el pueblo venezolano es “uno de los grupos de poblaciones desplazadas más grandes del mundohttps://www.acnur.org/noticias/press/2019/6/5cfa5eb64/refugiados-y-migrantes-de-venezuela-superanlos-cuatro-millones-acnur-y.html. En relación con este aspecto, como lo ha precisado la Organización de Estados Americanos, “A nivel mundial, solo Siria, que ha padecido una guerra por más de 8 años, supera a Venezuela en el flujo de migrantes y refugiadoshttp://www.oas.org/documents/spa/press/OEA-informe-migrantes-venezolanos-espanol.pdf, de allí que se trate de una crisis “sin precedentes en la regiónhttps://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-048/19, en la que Colombia ha recibido a “la mayoría de los migrantes y refugiados venezolanos––https://digitallibrary.un.org/record/3885201/files/A_HRC_45_L.43-ES.pdf.
Como lo han reconocido estos organismos, la situación de Colombia es especial entre los vecinos de Venezuela debido a la amplia frontera que compartehttps://www.cancilleria.gov.co/frontera-terrestre-colombia-venezuela y a su centenaria historia política, social, cultural y económica comú, que hace de Colombia un destino natural para la migración forzada proveniente del vecino país.
A raíz de estas preocupaciones de la comunidad internacional, en el año 2018 fue lanzado el Plan Regional de Respuesta para Refugiados y Migrantes (“RMRP” por sus siglas en inglé), para atender las necesidades de las personas venezolanos en movimient–https://rmrp.r4v.info/. De manera reciente, fue emitido el RMRP 2021, cuyo objetivo es complementar “los esfuerzos e intervenciones de las autoridades gubernamentales nacionales y locales en la respuesta al flujo de salida sin precedentes de más de 5,4 millones de personas refugiadas y migrantes de Venezuela (…), en particular prestando apoyo en áreas en las que se requiere asistencia y conocimientos especializados o en las que la propia capacidad de respuesta de los gobiernos está desbordada https://rmrp.r4v.info/
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Para elaborar el citado documento, la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela (Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela) tuvo en consideración que, “A noviembre de 2020, más de 5,4 millones de refugiados y migrantes de Venezuela se encuentran fuera de su país de origen, con 4,6 millones solo en la región”https://rmrp.r4v.info/. El citado documento da cuenta de que Colombia es el principal destino de la migración venezolana ya que, para dicha fecha, había recibido a 1'764.883 personas. Además, señala:
“En 2020, Colombia continuó siendo el país que acoge el mayor número de personas refugiadas y migrantes de Venezuela (más de 1,72 millones en diciembre de 2020), además de las que están en tránsito y las que realizan movimientos pendulares. Además, el país acoge a casi 845,000 personas repatriadas colombianas y con doble nacionalidad. A pesar del compromiso del Gobierno de apoyar la regularización, se estima que más del 56 % (casi un millón) de las personas venezolanas que se encuentran en el país permanecen en situación irregular. Esa irregularidad y la presencia de grupos armados irregulares aumentan la exposición de las personas refugiadas y migrantes a riesgos de protección durante los cruces de fronteras y el tránsito, mientras que para quienes tienen la intención de quedarse, plantean barreras y limitaciones adicionales en el acceso a los derechos, servicios y oportunidades. Las condiciones de vida de las personas refugiadas y migrantes de Venezuela y sus comunidades de acogida se han visto considerablemente afectadas por las medidas de prevención de la COVID-19. La pérdida generalizada de ingresos ha disminuido el acceso a los bienes y servicios básicos como alimentos, agua, saneamiento y alojamiento. Las personas refugiadas y migrantes también se han visto afectadas por los desalojos, mientras que los alojamientos colectivos han llegado al límite de su capacidad. El impacto socioeconómico de la pandemia dio lugar inicialmente a un número creciente de retornos a Venezuela (que se estima en 135,000 personas). Sin embargo, a pesar del cierre de fronteras, desde el tercer trimestre de 2020 se ha observado un flujo creciente de reingresos y nuevos ingresos a Colombia de personas refugiadas y migrantes con necesidades agravadashttps://rmrp.r4v.info/.
En octubre de 2019, la CIDH instaló el Mecanismo Especial de Seguimiento para Venezuela (MESEVEhttps://www.oas.org/es/cidh/jsform/?File=/es/cidh/MESEVE/default.asp con el objetivo de fortalecer su actividad de monitore. En el marco de este seguimiento, para el mes de febrero de 2020 se tenía prevista una visita in loco. A pesar de que no le fue permitido el ingreso a Venezuelhttps://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/106.asp, evidenció “la profundización de la crisis política y social del país, en el marco de la represión generalizada”, la que, “ha derivado en la ausencia del Estado de Derecho en Venezuela” y ha repercutido, entre otros, en “una crisis humanitaria generalizada (…) que ha conducido a la migración forzada de millones de venezolanas y venezolanos.
En el mismo documento, la CIDH resaltó que la crisis humanitaria que enfrenta Venezuela tiene origen en múltiples factores y variables, entre estas, la situación precaria en que se encuentran grupos de personas en situación de discriminación y exclusión histórica, como es el caso de las niñas, niños y adolescentes y las mujeres embarazadas. La Comisión puso de presente que UNICEF, “incluyó por primera vez, en 2019, a Venezuela en la lista de emergencias para la infancia. Igualmente señaló que en el informe de Save the Children sobre la niñez en el mundo, en el año 2019 se “clasificó a Venezuela en la posición 131 (de 176 países evaluados) en el Índice de Peligros para la Niñez”. Entre muchos otros factores de riesgo, en relación con las mujeres indicó lo siguiente:
“muchas mujeres jóvenes embarazadas migran solas o en compañía de sus hijos u otras mujeres (…), dicho comportamiento migratorio se diferencia de la migración pendular por la búsqueda de tratamientos de salud, por la duración de su estadía y por la búsqueda de servicios duraderos de atención y oportunidades laborales. Esto sugiere, además, que muchas mujeres perciben que la crisis humanitaria no va a tener una solución en el corto plazo, e indica que ya no cuentan con redes de protección y apoyo en su país de origen, forzándolas a recomenzar sus vidas en circunstancias adversashttp://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2019/docs/IA2019cap4bVE-es.pdf.
La medida legislativa objeto de escrutinio constitucional tiene entre sus causas principales brindar una medida adecuada para hacer frente a la grave situación humanitaria que padece la población venezolana, uno de cuyos grupos especialmente afectados son las niñas y niños, hijas e hijos de personas de esta nacionalidad, nacidas en Colombia a partir del fenómeno disruptivo de que da cuenta el presente apartado.
Las medidas adoptadas por Colombia en el marco de la crisis humanitaria que enfrenta Venezuela para resguardar los derechos humanos comprometidos, en especial aquellos relacionados con la nacionalidad
Por medio del Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015, el Gobierno colombiano declaró un estado de emergencia económica, social y ecológica en diferentes municipios fronterizos con Venezuel. Entre sus motivaciones, se indicó que, “el tamaño de la crisis, la extensión de sus efectos, las implicaciones económicas y sociales de la migración masiva, etc., son circunstancias que requieren la adopción de medidas de impacto general mucho más profundas que las que podrían adoptarse en desarrollo de [las competencias ordinarias].
Entre las consideraciones del decreto, además de hacer referencia al presupuesto fáctico, referido previamente, y al énfasis principal en las deportaciones, repatriaciones, retornos y expulsiones de ciudadanos colombianos, se explicó la necesidad de adoptar medidas en relación con: (i) la reunificación de familias integradas por nacionales colombianos y venezolano; (ii) la atención social de quienes “regresaron” al paí; (iii) el mercado laboral, dado que “en función de las dinámicas económicas propias de los municipios de la frontera, el cierre de los puntos de paso se traduce en un aumento de la presión del mercado laboral; (iv) la definición de la situación milita; (v) el comercio y la industria, dado que “Colombia tiene un mercado natural con Venezuela; (vi) el transporte de carbón y el intercambio comercial de este mineral; (vii) los convenios interadministrativos y de reparación directa, ya que la crisis evidenció la necesidad de colaboración entre “las entidades estatales, tanto las del Gobierno nacional central como descentralizado, y los departamentos fronterizos con Venezuela”, en procura de conjurar la crisis; y (viii) las industrias y empresas de colombianos ubicadas en territorio venezolano, para facilitar su relocalizació.
Esta medida extraordinaria fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-670 de 2015. En el presupuesto fáctico, la Sala Plena realizó tres juicios. En el “juicio de realidad”, señaló que los elementos fácticos eran hechos notorios y públicos. En el “juicio de identidad de los hechos”, consideró que estos, efectivamente, eran propios de un estado de emergencia económica, social y ecológica. Respecto al “juicio de sobrevivencia”, señaló que la crisis carecía de “cualquier precedente en la historia de las relaciones binacionales”.
En relación con el presupuesto valorativo, la Corte realizó, igualmente, tres juicios. En el “juicio de gravedad” hizo referencia al “nivel de profundidad en la afectación masiva de derechos constitucionales” de “los colombianos que debieron retornar. En el “juicio de necesidad” explicó que “el tamaño de la crisis, la extensión de sus efectos, las implicaciones económicas y sociales de la migración masiva, etc., son circunstancias que requieren la adopción de medidas de impacto general mucho más profundas que las que podrían adoptarse en desarrollo de la facultad reglamentaria o en despliegue de las funciones regulares administrativas”. Finalmente, al hacer referencia al juicio relacionado con las “prohibiciones constitucionales”, la Sala indicó que lejos de incurrir en estas, la declaratoria del estado de emergencia “se orienta a garantizar los derechos humanos de miles de personas que han sido afectadas”.
Desde entonces, se han adoptado un conjunto de medidas para lograr la protección, garantía y respeto de los derechos humanos comprometidos, tanto de los nacionales colombianos que debieron regresar al país, como de aquellos de nacionalidad venezolana que fueron sometidos a este éxodo.
Particularmente, para atender la situación de movilidad humana se han establecido diferentes medidas, entre estas, la emisión de documentos como las Tarjetas de Movilidad Fronteriz y los Permisos Especiales de Permanencia para las personas venezolana––, al igual que un registro especial, el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos –RAMV––, que permite, entre otras, consolidar la información sobre esta població.
El instrumento más reciente se adoptó en el Decreto 216 de 2021 “Por medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras disposiciones en materia migratoriahttps://www.canadainternational.gc.ca/colombia-colombie/media/2021-02-22-statement-group-of-friends-of-the-quito-process.aspx?lang=spa, el cual constituye un mecanismo jurídico de protección que pretende registrar la información de estos migrantes, con el fin de formular políticas pública y otorgar un beneficio temporal de regularización en el país por un periodo de 10 año. El Estatuto aplica para los migrantes venezolanos que deseen permanecer de manera temporal en el territorio nacional y que cumplan las condiciones señaladas en dicho instrument . Mediante este se regula un Permiso por Protección Temporahttps://www.defensoria.gov.co/public/pdf/Estatuto-Refugiados-Ver12.pdf, la transición entre este y el Permiso Especial de Permanenci, algunas disposiciones respecto al salvoconducto del extranjero venezolano solicitante de la condición de refugiado en el paí y ciertos deberes del migrante venezolan.
La ley demandada es uno de los instrumentos adicionales a favor de este grupo poblacional, que pretende precaver el riesgo de apatridia y, por tanto, garantizar el derecho a la nacionalidad de las niñas y niños destinatarios de la medida –sujetos de especial protección–, tal como se consideró en el trámite legislativo para su adopción, aspecto al que se hace referencia en el título siguiente.
El trámite legislativo y la finalidad explícita de prevenir el riesgo de apatridia y garantizar el derecho a la nacionalidad de los sujetos de especial protección, destinatarios de la medida demandada
El trámite legislativo que dio origen a la Ley 1997 de 2019 permite evidenciar su finalidad de prevenir el riesgo de apatridia de las niñas y niños, hijas e hijos de nacionales venezolanos que han ingresado al país como consecuencia de la crisis desatada en la República Bolivariana de Venezuela desde el año 2015, y, por tanto, mecanismo adecuado para prevenir la amenaza al derecho fundamental a la nacionalidad que los afecta.
La iniciativa del proyecto de ley fue de la Defensoría del Pueblo, que propuso un “régimen especial” para reconocer la nacionalidad por adopción a favor de las hijas e hijos de padres o madres venezolanas en situación de migración irregular, siempre que hubieren nacido en Colombia a partir del 1 de enero de 2015 y hasta un año después de la promulgación de la ley. A diferencia de la normativa finalmente aprobada, la iniciativa de la Defensoría partió de tres presupuestos distintos: (i) pretendió reconocer la nacionalidad por adopción, no por nacimiento; (ii) su ámbito de aplicación se restringió a las hijas e hijos de personas venezolanas en situación de migración irregular, y, por tanto, no amparaba la situación de los migrantes regulares y de los solicitantes de refugio; (iii) finalmente, a pesar de considerar como punto de partida para la vigencia de esta medida diferencial el año 2015, la restringió hasta por un año adicional al de su promulgación, y no por dos años, como finalmente se aprobó.
El Congreso de la República refinó la iniciativa al regular un “régimen especial y excepcional” para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento; amplió su ámbito subjetivo, al beneficiar también a las hijas e hijos de personas venezolanas en condición de migración regular y a quienes fueran solicitantes de refugio; y, por último, extendió su vigencia hasta por dos años posteriores a la promulgación de la ley. De las causas de estas modificaciones y de su especial importancia para precaver el riesgo de apatridia y de proteger el derecho a la nacionalidad de las niñas y niños destinatarios de la medida afirmativa da cuenta el siguiente recuento del trámite legislativo.
El 8 de abril de 2019, la Defensoría del Pueblo radicó el Proyecto de Ley 251 de 2019 (Senado) y 402 de 2019 (Cámara) “por medio del cual se establece un régimen especial para adquirir la nacionalidad colombiana por adopción, para hijos e hijas de venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia. Propuso adicionar el siguiente inciso al art. 5 de la Ley 43 de 1993, “por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida, y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, referente a la nacionalidad por adopción:
“Solo se podrá expedir Carta de Naturaleza o Resolución de Inscripción: (…) A los hijos e hijas de extranjeros venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en el territorio colombiano desde 2015 y hasta un año posterior a la promulgación de esta ley. La prueba de nacionalidad es el registro civil de nacimiento o en su defecto el certificado de nacido vivo en Colombia sin exigencia del domicilio.
En la justificación de la iniciativa, la entidad hizo referencia al riesgo de apatridia al cual se encuentran expuestos los niños y niñas de padres y madres venezolanas en situación de migración irregular:
“debido a que nuestro ordenamiento constitucional no contempla el ius soli como opción para la adquisición del derecho a la nacionalidad, sino que determinó unos criterios para su titularidad, como el hecho de contar con un domicilio en Colombia, que para el caso de estas familias que han ingresado de manera irregular al país huyendo de la crisis de Venezuela resulta imposible de probar (…). [Por el mismo motivo,] se considera que es viable modificar la Ley 43 de 1993 (…) con el fin de incluir un inciso que contemple la posibilidad de que se otorgue la nacionalidad por adopción a los hijos e hijas de extranjeros venezolanos en situación de inmigración irregular nacidos en el territorio colombiano, sin que aquellos deban probar el domicilio en los términos que lo estipula el Código Civil.
En el informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la República se hizo énfasis en la necesidad e imperatividad de la medida, ante la grave situación humanitaria del vecino país y el riesgo de apatridia que enfrentaban las hijas e hijos de personas venezolanas nacidas en Colombia, como consecuencia de las restricciones insalvables para que estos contaran con la nacionalidad venezolana, así:
“A mediados del año pasado, por lo menos 8.000 mujeres venezolanas habrían dado a luz en la red hospitalaria de Colombia. Ahora bien, aunque el Gobierno nacional ha realizado esfuerzos importantes para que ellas y sus recién nacidos reciban la atención básica de urgencias, la situación migratoria irregular de la mayoría de estas madres, así como el hecho de que sus hijos e hijas, pese a haber nacido en nuestro país, no cuenten con la nacionalidad colombiana, impide que tanto ellas, como las y los menores de edad, puedan ejercer sus derechos y, por ejemplo, ingresar al sistema de seguridad social en salud. Lo anterior tiene graves consecuencias, pues es indispensable que puedan asistir a controles médicos periódicos con el objeto de garantizar el adecuado desarrollo del menor de edad y la recuperación de las mujeres.
Adicionalmente, estos niños y niñas se encuentran en riesgo de apatridia ya que el registro de su nacimiento que se hace en Colombia no sirve para probar su nacionalidad –pues de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico esta no es adquirida por el sólo hecho de nacer en el territorio del país–, ya que para ello también se requiere que el padre o madre de nacionalidad extrajera prueben su domicilio en el país. Además, en muchos casos, al solicitar la nacionalidad ante las autoridades venezolanas, se registran múltiples obstáculos para que esta les sea otorgada; incluso, dadas las condiciones políticas de Venezuela, los consulados de este país no se encuentran en funcionamiento.
En todo caso, a diferencia del punto de partida de la iniciativa legislativa, y ante la gravedad de estas circunstancias, en el citado informe de ponencia se propuso el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento –y no por adopción– y que la medida tuviese una vigencia de dos años luego de su promulgación –no de uno, como se propuso inicialmente–. Para estos efectos, se consideró adecuado adicionar el siguiente parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993:
“Excepcionalmente se presumirá la residencia y ánimo de permanencia de los hombres o las mujeres venezolanas en situación irregular, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1° de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley.
Esta propuesta fue aprobada en primer debate por la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la Repúblic.
En el informe de ponencia para segundo debate en la plenaria del Senado de la República se propuso ampliar el alcance de la medida a favor de las hijas e hijos de los migrantes regulares y solicitantes de refugio de nacionalidad venezolan. El texto propuesto fue el siguiente:
“Parágrafo. Excepcionalmente se presumirá la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1º de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”.
Este texto fue aprobado en la sesión plenaria del Senado de la Repúblic y acogido por la Cámara de Representante.
La medida legislativa protege el derecho fundamental a la nacionalidad de las niñas y niños, sujetos de especial protección constitucional, destinatarios de la medida
El mecanismo adoptado por el Legislador para precaver el riesgo de apatridia tiene por finalidad última garantizar el derecho a la nacionalidad de los sujetos de especial protección destinatarios. En efecto, para precaver este riesgo cierto que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas –en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio–, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de la Ley 1997 de 2019, la disposición demanda les facilita el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, al presumir a favor de sus madres y padres la residencia y ánimo de permanencia en el país.
La garantía del derecho a la nacionalidad encuentra un reconocimiento especial en la Constitución Política de 1991, al prescribir que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (art. 14) y al regular en su art. 96 las formas de acceso a la nacionalidad, por nacimiento o por adopción. De manera especial, en relación con los derechos de las niñas y niños, su art. 44 dispone que uno de sus derechos fundamentales es a “su nombre y nacionalidad”, correlato propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.
En el ámbito internacional, los principales instrumentos en que se ha reconocido el deber de garantizar el derecho a la nacionalidad son los siguiente:
El art. 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que, “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. || 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”
El art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –aprobada mediante la Ley 74 de 1968– prescribe lo siguiente:
“1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
El art. 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada mediante la Ley 16 de 1972– señala: “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. || 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. || 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.
Los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña –aprobada mediante la Ley 12 de 1991– disponen:
“Artículo 7. || 1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. || 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. || Artículo 8. || 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. || 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
Por su parte, en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas y en la Convención para Reducir los Casos de Apatridia –estas dos últimas, aprobadas mediante la Ley 1588 de 2012–, los Estados se han comprometido a “regularizar y mejorar la condición de los apátridas”, de tal forma que sea posible, “asegurarles el ejercicio más amplio posible de los derechos y libertades fundamentales y a “reducir la apatridia. Del primer instrumento, son especialmente relevantes las garantías de que tratan sus arts. 7.1 y 32. El primero dispone que “todo Estado Contratante otorgará a los apátridas el mismo trato que otorgue a los extranjeros en general”; el segundo, que, “Los Estados Contratantes facilitarán en todo lo posible la asimilación y la naturalización de los apátridas. Se esforzarán, en especial, por acelerar los trámites de naturalización y por reducir en todo lo posible los derechos y gastos de los trámites”. Del segundo instrumento internacional es especialmente relevante su art. 1, según el cual,
“1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida. Esta nacionalidad se concederá: || a) De pleno derecho en el momento del nacimiento, o || b) Mediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o en su nombre, en la forma prescrita por la legislación del Estado de que se trate. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo, la solicitud no podrá ser rechazada. || Todo Estado contratante cuya legislación prevea la concesión de su nacionalidad mediante solicitud, según el apartado b del presente párrafo, podrá asimismo conceder su nacionalidad de pleno derecho a la edad y en las condiciones que prescriba su legislación nacional. || 2. Todo Estado contratante podrá subordinar la concesión de su nacionalidad según el apartado b del párrafo 1 del presente artículo a una o más de las condiciones siguientes: || a) Que la solicitud se presente dentro de un período fijado por el Estado contratante, que deberá comenzar a más tardar a la edad de 18 años y que no podrá terminar antes de la edad de 21 años, entendiéndose que el interesado deberá disponer de un plazo de un año, por los menos, para suscribir la solicitud personalmente y sin habilitación; || b) Que el interesado haya residido habitualmente en el territorio nacional por un período fijado por el Estado contratante, sin que pueda exigirse una residencia de más de 10 años en total ni que el período inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud exceda de cinco años; || c) Que el interesado no haya sido condenado por un delito contra la seguridad nacional ni a una pena de cinco o más años de prisión por un hecho criminal; || d) Que el interesado no haya adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente. || 3. No obstante lo dispuesto en el apartado b del párrafo 1 y en el párrafo 2 del presente artículo, todo hijo nacido dentro del matrimonio en el territorio de un Estado contratante cuya madre sea nacional de ese Estado, adquirirá en el momento del nacimiento la nacionalidad de dicho Estado si de otro modo sería apátrida. || 4. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona que de otro modo sería apátrida y que no ha podido adquirir la nacionalidad del Estado contratante en cuyo territorio ha nacido por haber pasado la edad fijada para la presentación de su solicitud o por no reunir los requisitos de residencia exigidos, si en el momento del nacimiento del interesado uno de los padres tenía la nacionalidad del Estado contratante mencionado en primer término. Si los padres no tenían la misma nacionalidad en el momento del nacimiento de la persona, la legislación del Estado contratante cuya nacionalidad se solicita determinará si esa persona sigue la condición del padre o la de la madre. Si la nacionalidad así determinada se concede mediante la presentación de una solicitud, tal solicitud deberá ser presentada por la persona interesada o en su nombre ante la autoridad competente y en la forma prescrita por la legislación del Estado contratante. || 5. Todo Estado contratante podrá subordinar la concesión de su nacionalidad según el párrafo 4 del presente artículo a una o varias de las condiciones siguientes: || a) Que la solicitud se presente antes de que el interesado alcance la edad determinada por el Estado contratante, la que no podrá ser inferior a 23 años; || b) Que el interesado haya residido habitualmente en el territorio del Estado contratante durante un período inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud determinado por ese Estado, sin que pueda exigirse que dicho período exceda de tres años; || c) Que el interesado no haya adquirido una nacionalidad al nacer o posteriormente”.
En la sentencia C-622 de 2013, la Corte Constitucional encontró ajustados estos dos instrumentos y su ley aprobatoria a la Constitució '' ''.
Son, pues, aquellos y estas las disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales que preferentemente pretende amparar el mecanismo adoptado por el Legislador para precaver el riesgo de apatridia de las niñas y niños, sujetos de especial protección, destinatarios de la medida.
La finalidad constitucional imperiosa de la medida es reconocida por la jurisprudencia constitucional, la comunidad internacional y los intervinientes en el proceso de constitucionalidad
Esta finalidad constitucional imperiosa de precaver el riesgo de apatridia y proteger el derecho fundamental a la nacionalidad de las niñas y niños de madres y padres venezolanas ha sido reconocida por la jurisprudencia, la comunidad internacional y fue puesta de presente por los intervinientes en el proceso de constitucionalidad.
La jurisprudencia constitucional de revisión de la Corte Constitucional ha sido especialmente sensible a la situación de “vulnerabilidad, exclusión y desventaja” en que se encuentra la población venezolana, a raíz de las causas de la migración forzada masiva que padece. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia T-351 de 2019, en la que se hizo referencia a,
“la obligación en cabeza del Estado y de todas las personas que integran la sociedad de adoptar medidas especiales encaminadas a enfrentar la crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional y su tratamiento como sujetos de especial protección constitucional, debido a su situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja en que se encuentran”.
Igualmente, en la sentencia T-074 de 2019, en atención a la importancia que reviste regular la permanencia en Colombia para el acceso a diferentes derechos, no solo los relacionados con la nacionalidad y la personalidad jurídica, sino también, entre otros, con la salu y con la educació, una de las salas de revisión hizo un llamado al Gobierno Nacional para que adoptara medidas especiales para la población venezolana, así:
“Teniendo en cuenta a su vez que, según datos de Migración Colombia, en agosto de 2018 se encontraban en territorio colombiano 935.593 venezolanos, de los cuales 468.428 tenían permanencia regular y 361.399 se encontraban en proceso de regularización. También, se indicó que los lugares donde hay más presencia de nacionales del vecino país son Bogotá, La Guajira, Norte de Santander, Atlántico y Antioquia. || Bajo esa línea, se considera de gran importancia que el Gobierno Nacional evalúe la posibilidad de otorgar un estatus especial a los migrantes venezolanos que les permita regularizar su permanencia en territorio colombiano o su tránsito hacia terceros países, y satisfacer sus derechos fundamentales a la salud, a la educación y al trabajo”.
En atención a la crisis humanitaria en Venezuela, los países de la región adoptaron la “Declaración de Quito sobre movilidad humana de ciudadanos venezolanos en la región” y han continuado en sus esfuerzos por hacer seguimiento a la situació. Desde su primera declaración, los países se comprometieron a:
“Seguir trabajando de manera individual y cooperar según cada país lo estime adecuado y oportuno, con la provisión de asistencia humanitaria; acceso a mecanismos de permanencia regular, incluyendo la consideración de procesos de regularización migratoria; combate a la trata de personas y al tráfico ilícito de migrantes; lucha contra la violencia sexual y de género; protección infantil; rechazo a la discriminación y la xenofobia; acceso a los procedimientos para la determinación de la condición de refugiado; y, en general, continuar trabajando en la implementación de políticas públicas destinadas a proteger los derechos humanos de todos los migrantes en sus respectivos paíseshttps://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/FOTOS2018/sep._42c_doc_1.pdf (resalta la Sala).
La regulación de la migración y la forma en que la población venezolana puede identificarse ha sido una de las preocupaciones centrales de la comunidad internacional. Tanto así que desde la primera declaración en cita se indicó que los países de la región podrían “acoger los documentos de viaje vencidos como documentos de identidad de los ciudadanos venezolanos para fines migratorios. Además, según se indica en el RMRP 2021 –citado supra–, de la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela (Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela):
“El Gobierno de Colombia ha mostrado compromiso y esfuerzos continuos para apoyar la regularización de la población venezolana (…). Además, el gobierno colombiano ha presentado un proyecto de ley para una amplia política migratoria, incluidas secciones que cubren especialmente refugiados. El Gobierno también ha apoyado la prevención de la apatridia mediante la concesión de nacionalidad a 47.617 niños nacidos en Colombia, de padres venezolanos. A pesar de los esfuerzos del gobierno colombiano, 56,4 por ciento de los venezolanos en Colombia se estima en una situación irregular. Tal irregularidad aumenta la exposición a riesgos de protección durante el cruce de fronteras y tránsito, incluida la explotación sexual, la trata y contrabando de personas, reclutamiento y uso de niños por actores armados, violencia de género (VBG), separación familiar e incidentes con armamento irregular con grupos que operan en la frontera, impactando también su salud y bienestar. Para refugiados y migrantes con la intención de permanecer en Colombia, la falta de regularidad crea barreras y limitaciones adicionales para acceder a derechos, servicios y oportunidades.
En atención a estas circunstancias, el citado documento (RMRP 2021) destaca entre las estrategias de respuesta a la crisis migratoria, “la promoción de la regularización, protección internacional y prevención de los riesgos de apatridia para los niños nacidos en Colombia. En el mismo sentido, en el acápite de “protección a la niñez” se indica que una de las estrategias se concentra en prevenir y responder a los riesgos a los que se encuentran expuestos los refugiados y los migrantes y a “extender la nacionalidad colombiana a hijos de refugiados venezolanos y migrantes nacidos en Colombia, reduciendo así los riesgos de la apatridia.
La Agencia de la ONU para los Refugiados –ACNUR– ha hecho también un llamado para continuar adoptando medidas especiales a favor de la población venezolana. Este organismo ha resaltado que:
“En el pasado, Venezuela ha generosamente acogido a miles de personas refugiadas de la región y otras partes del mundo. Ahora, la cantidad de personas de Venezuela obligadas a abandonar sus hogares continúa aumentando, y un número significativo de ellas necesita protección internacional (…). [Actualmente,] cientos de miles de venezolanos y venezolanas permanecen sin ningún tipo de documentación o permiso para permanecer regularmente en los países cercanos, y por lo tanto carecen de acceso formal a los derechos y servicios básicos. Esto los hace particularmente vulnerables a la explotación laboral y sexual, el tráfico de personas, la violencia, la discriminación y la xenofobiahttps://www.acnur.org/situacion-en-venezuela.html.
La Organización de los Estados Americanos ha señalado que “esta crisis de migrantes y refugiados representa un desafío inédito en la región para los países miembros de la OEA y el resto de la comunidad internacional. Ha indicado que, salvo algunas excepciones, “La mayoría de los países de la región han facilitado generosamente el acceso al territorio y han brindado acuerdos de estadía legal”. Además, ha precisado que, si bien los permisos temporales facilitan la integración y la inclusión económica, con ese mismo fin, “es fundamental proporcionar vías para una residencia estable”. Por tanto, la solicitud de algunos documentos para la identificación puede resultar desproporcionada y “Si bien la extensión de vías alternativas a la protección es en general un acto importante de solidaridad, la inconsistencia entre países y sistemas específicos provoca confusión entre los venezolanos”. En esa medida, ha hecho el siguiente llamado:
“los requisitos legales que no pueden cumplir las personas que deben cruzar las fronteras hacen que más venezolanos vivan en la sombra, lo que aumenta dramáticamente su exposición a los riesgos (…). Estos riesgos incluyen, entre otros, (…) la apatridia y la discriminación.
Por su parte, la CIDH ha realizado un seguimiento cercano a la situación de derechos humanos en Venezuela por medio de sus diferentes mecanismos, incluyendo el sistema de peticiones y casos, las medidas cautelares, las audiencias públicas, los comunicados de prensa y los informes especialehttps://www.oas.org/es/cidh/jsform/?File=/es/cidh/MESEVE/default.asp. Entre estos, vale la pena resaltar que mediante la Resolución 2 de marzo 2 de 2018 instó a los Estados de la región a implementar medidas para responder a la migración masivhttp://oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2018/048.asp. Entre las recomendaciones a los Estados se sugirió:
“Otorgar protección internacional a las personas que lo requieran, así como protegerlas de la discriminación y xenofobia, discursos de odio, el riesgo de apátrida, las amenazas a su vida e integridad personal, la violencia sexual y de género, los abusos y explotación, la trata de personas, la desaparición, las ejecuciones extrajudiciales y el descubrimiento de fosas clandestinas. Asimismo, la falta de documentos de identidad, y obstáculos en el acceso a asistencia humanitaria, particularmente acceso a vivienda, salud, alimentación, educación y otros servicios básicos (resalto propio).
Particularmente, en relación con el riesgo de apatridia, la Comisión ha instado a los Estados a:
“Garantizar el acceso al derecho a la nacionalidad a personas apátridas, así como para hijas e hijos de personas venezolanas nacidos en el extranjero que estén en riesgo de ser apátridas en los términos del artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961. Para lo anterior resulta fundamental garantizar y facilitar el registro de todos los nacimientos de manera oportuna o tardía, y asegurar el acceso a la nacionalidad. Asimismo, se debe garantizar la existencia de procedimientos para la determinación de la condición de apatridia y garantizar el otorgamiento de la documentación que pruebe la nacionalidad”.
De otro lado, según precisó en su intervención el Ministerio de Justicia y del Derecho, la medida legislativa que se demanda es acorde con los deberes internacionales del Estado colombiano, ya que,
“una de las obligaciones internacionales que tiene Colombiano en su condición de Estado Parte en la Convención para la Reducción de casos de Apatridia de 1961 (Colombia ratificó su adhesión en 2014), es la de evitar la apatridia en suelo colombiano, situación que se ha visto reflejada en la Ley 1997 de 2019, sobre la cual el portavoz de la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR), desde el Palacio de las Naciones en Ginebra (Suiza) mostró su complacencia afirmando que 'el gobierno colombiano ha dado un gran paso para la prevención y erradicación de la apatridia al garantizar que los niños y niñas nacidos en el país de padres venezolanos puedan adquirir la nacionalidad colombiana'.
Según precisa en su intervención la Defensoría del Pueblo, la medida responde al riesgo de apatridia de los hijos e hijas de progenitores venezolanos nacidos en Colombia a partir del año 201, y tiene como causa la movilización humana masiva que ocasionó la grave crisis de derechos humanos en el vecino país, que ha afectado a más de un “millón de personas venezolanas en Colombia, entre las que se encontraban mujeres gestantes que se vieron forzadas a migrar para obtener la atención médica prenatal y del parto requerida. Indica que entre el 1 de enero de 2015 –cuando se agudizó el éxodo venezolano– y el segundo semestre del año 2019 –cuando se promulgó la Ley 1997 de 2019– nacieron en Colombia 29.000 niños y niñas de padres o madres venezolanas, que enfrentaron múltiples barreras para el reconocimiento de su nacionalida, situación que no es comparable a la de ningún otro grupo poblacional en Colombia, en un periodo tan corto, ni siquiera respecto de los dos países a los que hace referencia el demandante: Chile y Ecuador.
En un sentido semejante se pronuncia el ciudadano Marco Silva Romero (Codhes). A pesar de que solicita la exequibilidad condicionada de la disposición, precisa que la situación de la población venezolana es “aparentemente diáfana” debido a lo siguiente: (i) existe una condición de migración irregular para un porcentaje elevado de este grupo poblacional; (ii) la ruptura de las relaciones diplomáticas entre Colombia y Venezuela afecta la prestación de los servicios consulares y, por tanto, la realización de los trámites necesarios para que Venezuela otorgue la nacionalidad a los hijos e hijas de sus nacionales nacidos en el extranjero; y (iii) un porcentaje importante de esta población se encuentra en imposibilidad de regresar a su país en el corto plazo, para tramitar el reconocimiento de la nacionalidad venezolana. En ese sentido, señala que,
“para adelantar el trámite en su país de origen, que de acuerdo con lo normado, deben allegar entre otros: tres copias del pasaporte de ambos padres, tres copias simples de la Partida de Nacimiento venezolana de ambos padres y tres copias simples de la Visa y de la cédula de extranjería colombiana, como requisitos indispensables para efectuar la inscripción de nacimiento como venezolanos para adquirir la nacionalidad venezolana de sus padres en virtud de la consanguinidad, que en consideración a la situación consular entre ambos países resultan imposibles de obtener, más aún cuando la situación migratoria de los padres es de carácter irregular, hecho que impide garantizar el derecho a la nacionalidad de las niñas y niños nacidos en Colombia.
En su intervención conjunta, para Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes el fin perseguido por la norma demandada, “prevenir la apatridia”, es legítimo e imperioso ya que, de un lado, favorece a los hijos e hijas de la población venezolana en consideración a la grave situación del vecino país y, de otro, garantiza el acceso al derecho a la nacionalidad, cuya ausencia impide el acceso a muchos otros.
En un sentido análogo se pronunció el Ministerio de Relaciones Exteriores al indicar que la medida responde a “las circunstancias particulares derivadas de la crisis migratoria venezolana”, situación que expone a los hijos e hijas de padres y madres venezolanas, que no cumplen con el requisito de domicilio para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana, al riesgo de apatridia. Además, resalta que sin el reconocimiento de la nacionalidad colombiana aquellos quedan expuestos a graves condiciones de vulnerabilidad, dado que este derecho permite el ejercicio de otros reconocidos en Colombia a favor de sus nacionales.
En suma, la medida demandada persigue un fin constitucional imperioso al estar encaminada a garantizar el derecho a la nacionalidad mediante la reducción del riesgo de apatridia que, como consecuencia de la grave crisis de derechos humanos que afronta el vecino país, están expuestas las hijas e hijos de personas venezolanas solicitantes de refugio o en situación migratoria regular o irregular, nacidas en Colombia entre el año 2015 y el término de vigencia de la ley demandada.
La medida es idónea o efectivamente conducente para lograr la finalidad constitucional imperiosa que persigue
La medida es idónea o efectivamente conducente para lograr la finalidad constitucional imperiosa que persigue ya que al presumir la residencia y el ánimo de permanencia en Colombia de las personas de nacionalidad venezolana –migrantes o solicitantes de refugio–, cuyas hijas e hijos hubiesen nacido en territorio colombiano en el término de vigencia de la ley demandad, les facilita el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento a estas niñas y niños, de manera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución, lo cual constituye una medida adecuada para precaver el riesgo cierto de apatridia que enfrenta.
Para la Sala, la medida demandada hace parte de un desarrollo legislativo del art. 96.1.a de la Constitución, específicamente adoptado para facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento a favor de un grupo poblacional vulnerabl y, por tanto, previene el riego de apatridia en que se encuentra. Esto es así si se tiene en cuenta, de un lado, el sistema normativo específico que integran aquella disposición y su desarrollo legislativo y, de otro, las razones para la modificación de este último, explícitamente consideradas en el trámite del proyecto que culminó con la expedición de la ley demandada.
En relación con lo primero, el art. 96.1.a de la Constitución dispone que son nacionales por nacimiento, “a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento”.
Esta disposición fue objeto de desarrollo legislativo en el art. 2 de la Ley 43 de 1993, “Por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, que regula “los requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento”. Respecto a los hijos e hijas de personas extranjeras, domiciliadas en Colombia –supuesto de que trata la segunda parte del art. 96.1.a de la Constitución– precisa, de un lado, que “son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio nacional” y, de otro, que se entiende por domicilio, “la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil.
En atención a esta exigencia, la ley demandada agregó un parágrafo al artículo citado con el objeto de presumir la “residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1 de enero de 2015 y hasta 2 años después de la promulgación de esta ley”. Así las cosas, al presumir la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situación migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, en los supuestos de la disposición, la medida es idónea o efectivamente conducente para facilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento a favor de sus hijas e hijos, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el 16 de septiembre de 202.
En relación con el segundo aspecto a que se hizo referencia, como se precisó en el debate del proyecto que dio origen a la ley demandada, la medida se adoptó de tal forma que fuera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución. En efecto, a diferencia del punto de partida de la iniciativa legislativa propuesta por la Defensoría del Pueblo, que pretendía el reconocimiento la nacionalidad colombiana por “adopción”, en el informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la República se propuso el reconocimiento de la nacionalidad por “nacimiento”. Este cambio se fundamentó en el siguiente razonamiento:
“el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento para la situación planteada constituye una medida más adecuada y garantista de los derechos de los niños y las niñas, pues (…) estamos frente a menores de edad que nacieron en el territorio colombiano, pero que no se adecuan al supuesto establecido en el literal a) del numeral 1 del artículo 96 de la Constitución Política, debido a la situación migratoria irregular de sus progenitores, la cual les impide probar el domicilio, en los términos allí estipulados y por la normatividad concordante. || Así pues, se tiene que el apartado a) del numeral 1° del artículo 96 constitucional señala que son nacionales por nacimiento aquellos que 'siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento' (…). De esta disposición se desprende que la Constitución Política exige una combinación de los criterios ius solis con ius domicilis, cuando establece que no basta con que el hijo o hija de ciudadanos extranjeros nazca en Colombia (ius soli), sino que además exige que el padre o la madre debe estar domiciliado en el territorio nacional al momento del nacimiento (ius domicili).
A partir de este razonamiento, se justificó la propuesta de no reconocer la nacionalidad colombiana por “adopción”, sino por “nacimiento”, así:
“la inclusión del parágrafo en el texto del artículo 2° de la Ley 43 de 1993 apunta a que se entienda que dichos hombres o mujeres se encontraban domiciliadas en el territorio nacional al momento del nacimiento de su hijo o hija y, a partir de ello, dar aplicabilidad a lo señalado en el apartado final del literal a), numeral 1, del artículo 96 de la Constitución Política, norma en virtud de la cual tienen derecho a la nacionalidad colombiana quienes, teniendo padre y/o madre de nacionalidad extranjera, han nacido dentro de los límites del territorio nacional y tienen al menos uno de sus progenitores domiciliados en territorio colombiano.
La medida es necesaria
Cuando se estudia la constitucionalidad de medidas afirmativas, como la presente, la valoración de la exigencia de necesidad del juicio integrado de igualdad de intensidad estricta debe ser sensible a las circunstancias en que se adopta y al grupo a favor del cual se otorga. De esta forma, se maximiza la concepción de igualdad como integración o no exclusión, que pretenden realizar los incisos 2° y 3° del art. 13 constituciona, y cuyo depositario principal es el Legislativo, al que el constituyente le impone el deber regulativo de lograr una igualdad “real y efectiva”. En atención a ello, en el presente asunto, la medida es necesaria si se tienen en cuenta las restricciones desproporcionadas, no comparables a la de otros grupos nacionales, que enfrentan las madres y padres de las niñas y niños destinatarios de la medida afirmativa, para lograr el reconocimiento del derecho a la nacionalidad de sus hijas e hijos –título 5.3.1 infra–, y la menor eficacia de los mecanismos previos a su adopción para prevenir el riesgo de apatridia que este grupo nacional enfrenta –título 5.3.2 infra–.
Las restricciones desproporcionadas, no comparables a la de otros grupos nacionales, que enfrentan las personas venezolanas para lograr el reconocimiento de la nacionalidad venezolana de sus hijas e hijos, nacidos en Colombia
Como se precisa seguidamente, este tipo de restricciones tienen como causa la compleja situación bilateral entre Colombia y Venezuela, y, en especial, la imposibilidad de que en este último país se reconozca el derecho a la nacionalidad a favor de los hijos e hijas de sus nacionales, nacidos en Colombia. Estas restricciones desproporcionadas han sido puestas de manifiesto no solo por la comunidad internacional, los intervinientes en el proceso de constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional, sino que fueron especialmente valoradas por el Legislador al momento de adoptar la medida que en esta oportunidad se cuestiona de inconstitucional.
En primer lugar, como se indicó supra, en octubre de 2019, la CIDH instaló el Mecanismo Especial de Seguimiento para Venezuela (MESEVE) con el objetivo de fortalecer su actividad de monitoreo. En el marco de este seguimiento, para el mes de febrero de 2020 se tenía prevista una visita in loco. A pesar de que no le fue permitido el ingreso a Venezuel, realizó las siguientes recomendaciones al citado país, especialmente relevantes para el caso que ocupa la atención de la Sala Plena:
“42. Garantizar el acceso, la prestación y el paso libre de asistencia humanitaria para la población venezolana que la requiere, la cual debe darse de conformidad con los principios de humanidad e imparcialidad y sin discriminación alguna, de acuerdo a los Principios Interamericanos sobre Todas las Personas Migrantes, Refugiadas, Apátridas y las Víctimas de la Trata de Personas. || 43. Dejar sin efectos todas aquellas medidas que obstaculicen el derecho de todas las personas a salir del territorio venezolano, así como a solicitar y recibir asilo, protección complementaria u otra forma de protección. || 44. Asegurar los derechos a la personalidad jurídica e identidad mediante la emisión oportuna de documentos de identidad, como pasaportes, cédulas, actas del registro civil, así como certificados de antecedentes penales. || 45. Asegurar que el principio del interés superior del niño, niña o adolescente sea la consideración primordial en cualquier acción tomada en relación con los derechos de las niñas, niños y adolescentes, ya sea en la frontera, durante procedimientos migratorios, o de otra índole.
Por su parte, a partir de la información brindada por Transparencia Venezuela, un capítulo de Transparencia Internacional, la Organización de los Estados Americanos ha resaltado las prácticas irregulares de las autoridades venezolanas en lo que tiene que ver con el trámite de las solicitudes de pasaportes para sus nacionales:
“En 2017, Transparencia Venezuela, un capítulo de Transparencia Internacional, presentó un informe a la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería de Venezuela (SAIME), que detalla múltiples testimonios de prácticas irregulares relacionadas con el cumplimiento de las solicitudes de pasaportes de Venezuela. El testimonio recogido en los últimos dos años revela que la emisión de pasaportes puede demorar hasta un año y se les pide a los solicitantes tarifas que oscilan entre US$1.000 y US$6.000, cantidades fuera del alcance para la gran mayoría de los venezolanos.
En segundo lugar, según precisó en su intervención el Ministerio de Justicia y del Derecho, como consecuencia de la “ruptura definitiva de relaciones consulares entre ambos países [Colombia y Venezuela], hasta la fecha actual no existe representación diplomática o consular en Caracas ni en Bogotá. A raíz de esta circunstancia, las personas venezolanas carecen de herramientas para registrar a sus hijas e hijos, nacidos en territorio colombiano como nacionales de su país de origen, de allí que la medida objeto de revisión constitucional sea necesaria para otorgar una solución suficiente y adecuada a esta problemátic.
En su intervención, la Defensoría del Pueblo puso de presente que, si bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza en su art. 32 la posibilidad de que se reconozca la nacionalidad a favor de los hijos e hijas de sus nacionales, que nazcan en el exterior, este derecho no se ha podido materializar respecto de los hijos e hijas de migrantes o solicitantes de refugio nacidos en Colombia, por dos causas principales: la primera, debido a que las autoridades consulares venezolanas exigen la presentación de ciertos documentos, como el pasaporte y el acta de nacimiento de la madre o el padre, con los cuales estas personas no cuentan por haber emigrado de manera irregular a Colombia. La segunda, como consecuencia del rompimiento de las relaciones diplomáticas entre ambos países en febrero de 2019, lo que ha implicado para las personas venezolanas, entre otras, la imposibilidad de acudir a los servicios consulares de su país de origen y, por ende, de realizar el trámite para el reconocimiento de la nacionalidad de sus hijas e hijos.
En tercer lugar, al reconocer este tipo de restricciones, la jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la importancia de “remover obstáculos y garantizar una mejor movilidad de quienes provienen del país vecino y que, por distintas circunstancias a su vez generadas por la crisis, no cuentan con los documentos que generalmente se exigen para regularizar la permanencia en otro país.
De manera consecuente con esta idea, ha puesto de presente la excesiva dificultad para este grupo nacional de acceder a documentos de identificación tradicionales –es el caso del pasaporte–, como consecuencia del “grave debilitamiento institucional” y, “en razón a los altos costos que los mismos tienen en el país expulsor, los cuales los hacen inaccesibles para los venezolanos que emigran, quienes, en su gran mayoría, se encuentran en situaciones de pobreza.
En la sentencia en cita se realiza, además, una descripción bastante diciente de la situación de vulnerabilidad social en que se encuentra este grupo poblacional y las restricciones desproporcionadas que enfrentan para garantizar su movilización regular, que, por su relevancia, se reitera:
“Según Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la población en situación de pobreza en Venezuela aumentó de manera alarmante sobre todo a partir del 2015, cuando se pasó del 48% al 73% de hogares en condición de pobreza. En el 2016, alcanzó el 81,8% de hogares, de los cuales el 51,51% estaba en situación de extrema pobreza. Y ya 'en 2017 el 87% de los hogares en Venezuela se encontraban en condición de pobreza, de los cuales 61% estaban en pobreza extrema'. || Según declaraciones de los mismos ciudadanos, un pasaporte podía llegar a costar 10 millones de bolívares. Teniendo en cuenta que un salario mínimo mensual está entre los 400.000 y 500.000 Bs. (bolívares); para adquirir un pasaporte, un ciudadano venezolano necesitaba, entonces, los salarios mínimos de más de un año. || Según información aportada por Dejusticia, actualmente, 'un pasaporte vale al menos Bs. 393.000, lo que equivale al 30% del salario mínimo integral y bono de alimentación. Además, en caso de que se logre ahorrar ese monto, los venezolanos deben esperar hasta un año para sacar su pasaporte, por lo que el Gobierno creó la modalidad exprés por un valor de Bs. 390.000, con un precio total mínimo de Bs. 787.000 (pasaporte normal más monto por ser exprés), lo que es el 59,9 de un salario mínimo.
En cuarto lugar, según se dejó consignado en el trámite legislativo que dio lugar a la expedición de la ley demandada, los parámetros establecidos para adquirir la nacionalidad venezolana, conforme con el art. 32 de la Constitución de la República de Venezuela y el art. 31 de la Ley Orgánica de Registro Civil del citado país, implican las siguientes barreras, a las que se suma el hecho de que desde el año 2019 no se ejercen funciones consulares por parte del Estado venezolano en territorio colombiano, ni por parte de los consulados colombianos en Caracas:
“1. Solamente podría tramitarse su solicitud para aquellos niños y niñas cuyo padre y madre sean venezolanos por nacimiento ante las autoridades consulares correspondientes, sin necesidad de residir en Venezuela un tiempo determinado. De tratarse de progenitores que no tienen la nacionalidad venezolana por nacimiento, es indispensable que retornen en algún momento a dicho país. || 2. Es necesario que sus progenitores cuenten con ciertos documentos de identidad como el pasaporte, la visa o la cédula de ciudadanía, lo que supone contar con una situación migratoria regular, acreditar los requisitos para que estos les sean expedidos y además, tener los recursos económicos para su obtención. || 3. Desde el 23 de enero de este año no se están ejerciendo funciones consulares por parte del Estado venezolano dentro del territorio colombiano, ni de los consulados colombianos en Caracas.
Para la Sala, esta conjunción de circunstancias fácticas y jurídicas imponen barreras desproporcionadas para que las personas venezolanas logren el reconocimiento del derecho a la nacionalidad de sus hijas e hijos, nacidos en Colombia, a partir del año en que se agudiza la crisis migratoria hacia el país. A la par, evidencia la necesidad de la medida demandada, para precaver el riesgo de apatridia al que se encuentran expuestas estas niñas y niños.
La menor eficacia de los mecanismos previos a la adopción de la medida demandada para prevenir el riesgo cierto de apatridia que los destinatarios de la medida enfrentan
Una segunda razón que justifica la necesidad de la medida tiene que ver con la menor eficacia de los mecanismos previos a la promulgación de la ley demandada para regularizar la situación migratoria de los sujetos de especial protección destinatarios y para prevenir el riesgo de apatridia que enfrentan. A esta circunstancia hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia T-006 de 2020 y fue fundamental para el trámite de aprobación de la Ley 1997 de 2019.
En primer lugar, en la Sentencia T-006 de 2020 la jurisprudencia constitucional reconoció la insuficiencia de los mecanismos existentes y, contrario sensu, la necesidad de la medida que adopta la disposición demandada. En esta sentencia, la Corte Constitucional conoció de un caso en el cual para demostrar el domicilio en Colombia de dos padres de nacionalidad venezolana que pretendían el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento de sus hijas e hijos, nacidos en Colombia, la Registraduría Nacional del Estado Civil les exigió aportar una vis. La Sala de Revisión consideró que se trataba de una exigencia desproporcionada; indicó:
“ante una situación inminente de riesgo de apatridia como la que se identifica en los casos que se estudian, la aplicación de la Resolución 168 de 2017, es decir, la exigencia de una visa específica para acreditar el domicilio de los padres extranjeros con el fin de obtener la nacionalidad de sus hijos, es incompatible con los postulados constitucionales expuestos en la parte considerativa de esta providencia. No responde a la obligación del Estado de conceder la nacionalidad a los niños y niñas nacidos dentro del territorio que de otro modo serían apátridas”.
Seguidamente, la Sala de Revisión precisó:
“cuando un ciudadano venezolano migrante cuenta con una vivienda, un trabajo habitual (como era el caso del señor Pedro) e incluso un permiso especial de permanencia (PEP), como era el caso del señor Aron, se configura de forma manifiesta los requisitos para acreditar la residencia y el ánimo de permanecer en el territorio nacional en los términos del Código Civil”.
En atención a lo dicho, la Sala de Revisión consideró que la Registraduría Nacional del Estado Civil debió “reconocer los registros civiles de nacimiento de la niña Sara y el niño Yoel, como documentos válidos para acreditar la nacionalidad colombiana por nacimiento. Como bien se precisó en esta oportunidad,
“el ordenamiento jurídico colombiano estableció mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 1997 de 2019, mecanismos para que los hijos de extranjeros nacidos en Colombia pudieran adquirir la nacionalidad tanto por nacimiento como por adopción. Sin embargo, esas normas fueron, sin una razón justificada, inaplicadas por las autoridades, quienes en lugar de hacer una lectura constitucional y ajustada a las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos para tramitar las solicitudes ciudadanas, hicieron una interpretación restrictiva de las mismas y se limitaron a concluir que no era posible acreditar el domicilio de los ciudadanos venezolanos en el territorio colombiano y por ende, consideraron que era imposible reconocer la nacionalidad por nacimiento, sin tener en cuenta la posibilidad de otorgar la nacionalidad por adopción, como mecanismo de prevención del riesgo de apatridia .
En segundo lugar, el Legislador, al abordar la discusión acerca de la necesidad de que la medida objeto de control constitucional se extendiera a los migrantes regulares y solicitantes de refugio, a diferencia de la iniciativa legislativa propuesta por la Defensoría del Pueblo que la circunscribía a los migrantes irregulares, señaló:
“Estas dos poblaciones [migrantes regulares y solicitantes de refugio] aunque no presentan una situación migratoria irregular, en su mayoría, no están facultadas para probar el domicilio en nuestro país. Por tanto, no protegerlas implicaría “promover una desigualdad que se encontraría injustificada y que afectaría a los hijos e hijas de las personas venezolanas que cuentan con permisos y visas para su permanencia en Colombia, así como de aquellas que adelantan el trámite de solicitud de refugio.
Particularmente, sobre la población migrante regular se resaltó que su permanencia en el país podía obedecer a que contaban con “alguna de las modalidades de documentación útiles para permanecer en Colombia como lo son los permisos o visas, etc., sin que necesariamente con todas estos se les permita probar el domicilio requerido para reclamar la nacionalidad colombiana por nacimiento de sus hijos e hijas.
Igualmente, en relación con esta población, se hizo referencia a que el Gobierno Nacional había expedido diferentes documentos para permanecer en el territorio colombian, en vista de ello y “Teniendo en cuenta que de acuerdo con la normatividad interna, para que los hijos o hijas de extranjeros sean nacionales colombianos por nacimiento es indispensable que estos prueben el domicilio, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Circular 168 de 2017 en la que especifica los tipos de visas que son aceptados para ello'''. Sin embargo, según indicaron, en atención a lo dispuesto por la citada circular, cuando las personas no cuentan con estos documentos, “los niños y niñas deberán ser registrados con una nota que indique que su inscripción no es válida para demostrar nacionalidad.
Respecto a los solicitantes de refugio, se indicó: “al igual que los migrantes venezolanos, sus hijos e hijas también estarían en riesgo de apatridia por la imposibilidad de sus padres de probar el domicilio durante el tiempo que en la práctica requiere la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado para reconocer la calidad de refugiado. En el debate legislativo también se resaltó lo siguiente:
“si bien la visa TP-9 en favor de los solicitantes de asilo en Colombia es válida para probar el domicilio en los términos de la Resolución 059 de 2015 de la Registraduría Nacional del Estado Civil (modificada por la Circular 168 de 2017), (…) el proceso para su otorgamiento puede llegar a tardar inclusive dos años, sin que exista una garantía de que la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado va a resolver la solicitud de manera favorable.
En adición a lo anterior, se hizo referencia a que, según el art. 5 de la Ley 43 de 1993, mediante el cual se regulan los requisitos para el acceso a la nacionalidad colombiana por adopción, para “Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio”. En estos casos, según se refirió en el debate, resultaba necesario que “los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad”. No obstante, según se precisó en el trámite legislativo, el cumplimento de tal deber era “imposible”, ya que no era viable que las personas de nacionalidad venezolana,
“puedan aportar la certificación a la que hace referencia esta disposición, ya que no cuentan con los requisitos para hacer la solicitud de inscripción de la nacionalidad venezolana de sus hijos e hijas nacidos en territorio extranjero por no contar con pasaporte, visa y cédula de extranjería colombiana; y porque las oficinas consulares de Venezuela no se encuentran en funcionamiento.
Así las cosas, ante la menor eficacia de los instrumentos existentes para precaver el riesgo de apatridia de las niñas y niños de un grupo nacional en condiciones fácticas marcadamente distintas de otros, y en situación de especial vulnerabilidad a partir del año 2015, como consecuencia del éxodo a que ha estado sometido, era necesaria la adopción de una medida como la que es objeto de control constitucional, pretendidamente más eficaces para lograr tal finalidad constitucional imperiosa.
En suma, como da cuenta el presente apartado, no solo las madres y padres de las niñas y niños destinatarios de la medida enfrentan barreras desproporcionadas para que en Venezuela se les reconozca la nacionalidad, sino que, por medio de los mecanismos existentes antes de su adopción no era posible lograr, con igual eficacia, la finalidad constitucional de precaver el riesgo de apatridia que sufren tales menores, al facilitarles el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento mediante la presunción de residencia y ánimo de permanencia en el territorio colombiano de sus madres y padres, de nacionalidad venezolana.
La medida es ponderada o proporcional en sentido estricto
La medida es ponderada o proporcional en sentido estricto dado que la preferencia es estrictamente excepcional y temporalmente delimitada a las circunstancias que pretende conjurar, relacionadas con la grave crisis humanitaria que padece la población venezolana –título 5.4.1 infra–; no es la única alternativa para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana –título 5.4.2 infra– y, por último, la legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones de aquellos destinatarios de la medida –título 5.4.3 infra–. Por tanto, en atención a estas tres razones, los beneficios de su adopción exceden el no otorgamiento de un trato idéntico a favor de otros grupos nacionales.
La medida es estrictamente excepcional y temporalmente delimitada a las circunstancias que pretende conjurar, relacionadas con la grave crisis humanitaria que padece la población venezolana
Como lo precisa la Defensoría del Pueblo en su intervención, la presunción de domicilio es un mecanismo excepcional y temporalmente limitado a la crisis que afrontan los migrantes venezolanos, de allí que su alcance se hubiese fijado, “con arreglo a la proyección de que la emergencia migratoria duraría dos o tres años más contados desde la época del trámite legislativo. También resalta que su aplicación ha permitido “reconocer la nacionalidad colombiana a aproximadamente 29.000 hijos e hijas de personas venezolanas nacidas en Colombia entre el 1º de enero de 2015 y el 19 de agosto de 2019” y que en el primer semestre del año 2020 el total “ascendió a alrededor de 45.000.
En relación con el carácter excepcional de la medida, esta se adopta como consecuencia de la movilización humana masiva que ha ocasionado la grave crisis de derechos humanos en Venezuela a partir del año 2015. Así las cosas, no es posible afirmar que, en abstracto, las personas provenientes de otros países se encuentren expuestas a las mismas condiciones que la población venezolana, a partir de tal momento históric––––––, como parecieran proponerlo en sus intervenciones el ciudadano Marco Romero Silva, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes. De hecho, esta fue una de las razones principales que consideró el Congreso de la República para aprobar la iniciativa legislativa que culminó con la expedición de la ley demandada, tal como se propuso en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, en la que se indicó que la medida, “no pretende modificar la normatividad civil sobre la constitución del domicilio, sino reconocer una situación de crisis humanitaria, por lo cual tiene un carácter temporal y excepcional.
El carácter excepcional de la medida es, además, explícitamente considerado en el título de la ley demandada, según el cual, “establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia” (subraya la Sala). Se trata de una calificación relevante, en la medida en que la iniciativa legislativa propuesta por la Defensoría del Pueblo no le otorgaba tal connotación, sino únicamente la de “un régimen especial”, pero no excepciona.
En relación con este calificativo, de un lado, la grave crisis de derechos humanos que surgió a partir del 2015, y que aún se mantiene, es un “hecho notorio”, en los términos en que se ha planteado en las consideraciones de los títulos que anteceden, lo cual no se predica de otras circunstancias de migración de grupos poblacionales hacia Colombia, como aquellos referidos a título de ejemplo en la intervención del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia o los referidos por el demandante. En efecto, como se precisó en la Sentencia T-241 de 2018, antes citada, “es un hecho notorio reiterado en esta providencia la situación humanitaria y socio-económica por la que atraviesa Venezuela”.
De otro lado, dada la amplitud de la frontera que comparten Colombia y Venezuela, el primero se ha convertido en un receptor natural de la migración masiva de este último, de allí que, por fuerza de las circunstancias, le corresponda realizar especiales esfuerzos para mitigar la amenaza y vulneración de los derechos humanos de los sujetos de especial protección más vulnerables de esta población migrante –las niñas y niños–, incluso mayores a los esfuerzos mancomunados que ha asumido la comunidad internacionahttp://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW.
En relación con lo segundo, esto es, el carácter temporal de la medida, esta beneficia a las hijas e hijos de nacionales venezolanos migrantes o solicitantes de refugio, que nazcan en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el 16 de septiembre de 2021. Por tanto, no se trata de una medida permanente sino, evidentemente, de carácter temporal, para hacer frente a la actual crisis humanitaria que padece esta población, y, por tanto, coherente con una visión que supone afrontar la garantía de los derechos que el reconocimiento de la nacionalidad supone para un Estado.
Esta consideración fue explícita tanto en la iniciativa legislativa, como en el trámite del proyecto de ley que culminó con la expedición de la norma demandada. En la iniciativa que presentó la Defensoría del Pueblo, la medida se pretendió adoptar a partir del 1 de enero de 2015 y hasta un año después de la promulgación de la ley; este límite tuvo por objeto,
“no dejar por fuera de su amparo a ninguna mujer que se encuentre en estado de gestación y ya esté en Colombia, pero sin que la norma represente un incentivo para que más personas migren al país con la expectativa de mejorar sus condiciones de vida y la de sus futuros hijos o hijas, pues no se cuenta con condiciones adecuadas para satisfacer dicha expectativa. Además, sugiere que ella debería partir desde el año que se ha identificado el agravamiento de la crisis migratoria desde Venezuela, es decir desde 2015.
A diferencia del punto de partida de la iniciativa de la Defensoría del Pueblo, que no solo pretendía el reconocimiento la nacionalidad colombiana por “adopción”, sino que la medida se extendiera hasta por un año después de la promulgación de la ley, en el informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Constitucional Segunda permanente del Senado de la República se propuso el reconocimiento de la nacionalidad por “nacimiento” y que la medida tuviera efectos hasta por “dos” años después de su promulgación. Este cambio se fundamentó en el siguiente razonamiento:
“Es preciso indicar que esta situación no pretende modificar la normatividad civil sobre la constitución del domicilio, sino reconocer una situación de crisis humanitaria, por lo cual tiene un carácter temporal y excepcional. En este orden, solamente se presume la residencia y el ánimo de permanencia de las mujeres venezolanas en situación de migración irregular cuyo hijo o hija nazca en el territorio colombiano entre el primero (1°) de enero del año 2015, cuando se agravó la crisis humanitaria en el país fronterizo, y hasta dos (2) años después de la promulgación de la presente ley, término estimado que durará la crisis migratoria hacia Colombia.
Así las cosas, la disposición demandada contiene una medida afirmativa excepcional y temporal, que encuentra como causa la grave crisis de derechos humanos que ha padecido la población venezolana, no comparable a la de ningún otro grupo poblacional, en la actualidad.
La medida que se demanda no es la única alternativa para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana
De conformidad con lo dispuesto por el art. 100, inciso 1°, de la Constitución, el Legislador cuenta con una libertad de configuración delimitada para regular los derechos civiles que se reconocen a los extranjeros y, que, por regla general, deben ser análogos a los que se conceden a los colombianos. El citado inciso dispone:
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley ––
En materia de nacionalidad, uno de los principales derechos civiles, el Constituyente fue particularmente celoso en su regulación y reconocimiento a favor de los extranjeros. El art. 96 de la Constitución dispone que a la nacionalidad colombiana se puede acceder por nacimiento –numeral 1– o por adopción –numeral 2–. En el numeral 1 se indica que son nacionales por nacimiento,
“a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República”.
En el numeral 2 se indica que son nacionales por adopción,
“a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley (…)
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos”.
Como se precisó supra, la disposición demandada supone un desarrollo particular del art. 96.1.a de la Constitución –nacionales por nacimiento–. Sin embargo, no es la única alternativa para que los extranjeros puedan acceder a la nacionalidad colombiana, ni tampoco ha sido la única medida que, en esta materia, ha otorgado un tratamiento preferente a favor de la población venezolana.
La alternativa que regula el art. 96.1.b de la Constitución beneficia a las personas que hubieren nacido en el extranjero, siempre y cuando su padre o madre sea de nacionalidad colombiana. Estos extranjeros pueden acceder al reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento si se domicilian en Colombia o solicitan su registro en una oficina consular colombiana. Esta disposición fue objeto de reglamentación en el art. 50 del Decreto Ley 1260 de 1970, “por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas y se reconoció su carácter “excepcional” en el Decreto 356 de 201 Decreto 1069 de 2015 . Como se deriva de la disposición constitucional, no se trata de una medida exclusiva para las hijas e hijos personas colombianas que hubieren nacido en Venezuela. Para estos, en todo caso, tanto la jurisprudencia como la normativa colombiana han flexibilizado tal carácter “excepcional”, en atención a la crisis migratoria que afecta al vecino país.
En el caso de la jurisprudencia, en la Sentencia T-241 de 2018, la Corte Constitucional conoció de un caso en el cual, para la expedición extemporánea del registro civil de nacimiento de personas nacidas en Venezuela con padres colombianos, la Registraduría Nacional del Estado Civil no permitió la declaración de dos testigos y exigió el requisito ordinario: la apostilla de las actas de nacimiento. En las consideraciones de la providencia, la Sala de Revisión indicó lo siguiente: “la exigencia de este requisito, en estos casos, es excesivo y desproporcionado, dado el contexto presentado por los solicitantes, en donde es imposible realizar los trámites de apostille en el vecino país, debido a la situación política y humanitaria”.
Para la Sala de Revisión, se trataba de “un hecho notorio” que impedía “satisfacer este requerimiento consular por parte de venezolanos con padres colombianos”. En consecuencia, ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil aceptar “como prueba los dos (2) testigos para suplir el requisito de apostilla, y una vez cumplidos todos los requisitos garantice de manera preferente en un término no mayor a 48 horas (…) la inscripción extemporánea del registro de nacimiento”.
En atención a este tipo de pronunciamientos por parte de los jueces constitucionales, la Registraduría Nacional del Estado Civil ha resaltado la posibilidad de realizar el registro extemporáneo y acreditar el nacimiento mediante dos testigos, para evitar la exigencia de documentos apostillados, siempre y cuando se trate de casos en los que esté de por medio el reconocimiento de la nacionalidad colombiana a favor de los hijos e hijas de padres o madres colombianos nacidos en Venezuel. Según precisa la citada entidad, en la “Modificación de la Circular Única de Registro Civil e Identificación – Versión 3”,
“La Registraduría Nacional del Estado Civil, por razones humanitarias y para facilitar la inscripción de menores nacidos en Venezuela hijos de padres colombianos expidió la Circular 121 de 2016, prorrogada por las Circulares 216 de 2016 y 025 de 2017; mediante la Circular No. 064 de 2017, se estableció un procedimiento especial para la inscripción en el registro civil de quienes siendo hijos de nacionales colombianos nacieron en la República de Venezuela, teniendo en cuenta las dificultades para la obtención de los documentos antecedentes apostillados en dicha República, disposición que fue ampliada hasta el 16 de mayo de 2018 mediante la Circular No. 145 del 17 de noviembre de 2017 y prorrogada mediante circular 087 del 17 de mayo de 2018 y acogida en la Circular Única. || Lo anterior, en razón a que la jurisprudencia constitucional, ha sido reiterativa acerca de la necesidad de dar prelación a los derechos fundamentales de nacionalidad e identificación sobre aquellos requisitos formales–https://www.registraduria.gov.co/IMG/pdf/curci-v3-1.pdf.
En relación con el art. 96.2.a de la Constitución –nacionales por adopción– vale la pena destacar que mediante el art. 2 del Decreto 1772 de 2015, “por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”, se dispuso eximir “del requisito de apostilla y legalización a los documentos públicos expedidos en el extranjero que sean presentados para el trámite de solicitud de la nacionalidad colombiana por adopción por los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados. Entre otras razones, el Gobierno nacional justificó la adopción de la medida en el siguiente razonamiento:
“ante la necesidad de adoptar medidas excepcionales para conjurar la crisis en relación con los casos de desintegración del núcleo familiar, se hace necesario prescindir del requisito de apostilla o legalización de los documentos públicos expedidos en el extranjero presentados para (…) las solicitudes de la nacionalidad colombiana por adopción, en consideración a la dificultad que el cumplimiento de este requisito representa.
En el estudio de constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional señaló que esta medida no implicaba, “discriminación alguna fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica, puesto que no establecen restricción de derechos, sino que establecen una diferenciación positiva, fundada en una condición objetiva y con una finalidad legítima frente a los ciudadanos venezolanos que son cónyuges o compañeros permanentes de ciudadanos colombianos objeto de deportación a fin de facilitar su reunificación familiar en Colombia (resalta la Sala).
En lo que tiene que ver con la garantía que regula el art. 96.2.b de la Constitución, esta facilita el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por adopción a favor de los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento, con sujeción a las siguientes dos exigencias: de un lado, que se hallen domiciliados en Colombia y, de otro, que cuenten con autorización del Gobierno y que de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad en la que se establecieren. Esta garantía especial es consecuente con el Preámbulo, el art. 9, inciso 2°, y el art. 227 de la Constitución, que buscan la integración de la comunidad latinoamerican.
En consideración de lo anterior, la medida objeto de control constitucional no es la única alternativa para que los extranjeros puedan acceder a la nacionalidad colombiana, ni tampoco ha sido la única medida que, en esta materia, ha otorgado un tratamiento preferente a favor de la población venezolana, las cuales se han adoptado en consideración a la grave crisis humanitaria que afrontan, no comparable a la de otros grupos nacionales en la actualidad.
La legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones desproporcionadas de aquellos que son objeto de la medida que se demanda
En desarrollo del art. 93 de la Constitución, del art. 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño, el art. 39 de la Ley 962 de 2005, que adiciona el parágrafo 3° al art. 5 de la Ley 43 de 1993, dispone lo siguiente: “los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de la Misión Diplomática o consular del Estado de la nacionalidad de los padres.
Para enfrentar el riesgo de apatridia, objeto específico de la disposición en cita, mediante la Circular Única de Registro Civil e Identificación de 2017 (reiterada en las siguientes, y actualmente vigente), la Registraduría Nacional del Estado Civil detalló el procedimiento para obtener la declaración a la que hace referencia la norma trascrit''.
Como lo precisa el Ministerio de Relaciones Exteriores en su intervención, esta exigencia es de imposible acreditación en el caso de las personas venezolanas –lo que evidencia los mayores beneficios que supone la medida demandada a favor de este grupo poblacional, en comparación con su no otorgamiento a favor de otros grupos nacionale–:
“los padres de los menores deben acreditar que su hijo se encuentra en condición de persona apátrida, demostrando que han realizado gestiones tendientes a obtener la nacionalidad de su país de origen y que éste no lo reconoce como nacional de acuerdo con su legislación, lo cual debe ser verificado por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores con la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres, proceso que en el caso de los nacionales venezolanos no es posible llevar a cabo debido a que desde el 23 de enero de 2019 y hasta la fecha, la República Bolivariana de Venezuela no presta servicios consulares en Colombia. Al no existir servicio consular venezolano, los padres venezolanos están en la imposibilidad de realizar la inscripción en el registro consular de sus hijos menores nacidos en territorio colombiano para obtener la nacionalidad venezolana y no pueden acreditar las gestiones realizadas ante el Estado venezolano para demostrar que los menores no son reconocidos como nacionales venezolanos.
La misma autoridad pública interviniente señala que esta restricción no se presenta respecto de migrantes o solicitantes de refugio de otras nacionalidades ya que, “actualmente las misiones diplomáticas y consulares de los demás países que tienen representación en Colombia se encuentran prestando atención al público normalmente. Por tanto, “los nacionales de esos países podrían adelantar el registro de los menores en las oficinas consulares de su país de origen o tramitar la certificación en la que conste que dicho Estado no le concede la nacionalidad al niño por consanguinidad. En tales casos, además, el Ministerio de Relaciones Exteriores “tendría la posibilidad de consultar con el Estado de la nacionalidad de los padres si dicho país reconoce o no la nacionalidad al niño por consanguinidad.
Finalmente, en este tipo de asuntos, la jurisprudencia de revisión de la Corte Constitucional ha precisado que, si bien, por regla general es exigible la certificación consular,
“cuando por las circunstancias políticas y de orden público del país de origen de los padres extranjeros, sea materialmente imposible certificar la negativa de acceder al derecho a la nacionalidad en dicho país en el momento del nacimiento, la autoridad administrativa que reciba la solicitud o el operador judicial en sede de tutela debe proceder inmediatamente a reconocer la nacionalidad colombiana por adopción al niño o niña nacido en Colombia en los términos establecidos en la Ley 43 de 1993 para prevención del riesgo de apátrida, sin exigir la certificación de la misión consular.
Así las cosas, si bien el mecanismo de que trata el art. 39 de la Ley 962 de 2005, que adiciona un parágrafo 3° al art. 5 de la Ley 43 de 1993, no es eficaz para el reconocimiento de la nacionalidad por adopción a favor de las hijas e hijos de personas venezolanas, sí lo es respecto de las demás personas extranjeras, razón por la cual este último es un medio adecuado para prevenir la apatridia de estos otros grupos nacionales, que no enfrentan las restricciones desproporcionadas de aquellos que son objeto de la medida que se demanda.
Como conclusión del presente estudio de constitucionalidad, la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adiciona un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, es compatible con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitución, ya que la medida legislativa de que hace parte persigue una finalidad constitucional imperiosa, es idónea y necesaria para su consecución, además de que es ponderada o proporcional en sentido estricto.
Síntesis
El problema jurídico planteado es si la expresión demandada es contraria a las citadas disposiciones constitucionales, al otorgar a favor de las hijas e hijos de personas venezolanas, migrantes o solicitantes de refugio, nacidas en Colombia entre el 1 de enero de 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019, un tratamiento preferente respecto de aquellas otras cuyos padres y madres no comparten este origen nacional, para efectos del reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, como medida para precaver el riesgo de apatridia.
Para la Sala Plena, la medida legislativa es compatible con los arts. 2, 5 y 13 de la Constitució––, por las siguientes razones:
Persigue una finalidad constitucional imperiosa al precaver el riesgo de apatridia que enfrentan las hijas e hijos de personas venezolanas solicitantes de refugio o en situación migratoria regular o irregular, que han nacido en territorio colombiano entre el año 2015 y el término de vigencia de la Ley 1997 de 2019. Por tanto, protege el derecho a la nacionalidad de los niños y niñas destinatarios de la medida –sujetos de especial protección–, que garantizan los arts. 14, 44 y 96 de la Constitución, 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –aprobada mediante la Ley 74 de 1968–, 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada mediante la Ley 16 de 1972– y 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña –aprobada mediante la Ley 12 de 1991– y da cumplimiento a las obligaciones derivadas de las convenciones sobre el Estatuto de los Apátridas y para Reducir los Casos de Apatridia, aprobadas mediante la Ley 1588 de 2012 y declaradas exequibles mediante la Sentencia C-622 de 2013.
Es idónea o efectivamente conducente ya que al presumir la residencia y ánimo de permanencia en Colombia de las personas de nacionalidad venezolana –migrantes o solicitantes de refugio–, cuyos hijos e hijas hubiesen nacido en territorio colombiano en el término de vigencia de la ley demandad, facilita el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento a favor de estas niñas y niños, de manera compatible con el art. 96.1.a de la Constitución, lo cual constituye una medida adecuada para precaver el riesgo de apatridia que enfrentan.
Es necesaria, no solo ante las restricciones desproporcionadas que enfrentan los padres y madres de estas niñas y niños –destinatarios de la medida– para que en Venezuela se les reconozca la nacionalidad, sino ante la menor eficacia de los mecanismos previos a su adopción para regularizar la situación migratoria de los sujetos de especial protección destinatarios de la medida y para prevenir el riesgo de apatridia que enfrentan.
Finalmente, es ponderada o proporcional en sentido estricto dado que la medida preferente es estrictamente excepcional y temporalmente delimitada a las circunstancias que pretende conjurar, relacionadas con la grave crisis humanitaria que padece la población venezolana; no es la única alternativa para que las hijas e hijos de extranjeros accedan a la nacionalidad colombiana y, por último, la legislación interna cuenta con un mecanismo adecuado para prevenir la apatridia de otros grupos nacionales que no enfrentan las restricciones de aquellos destinatarios de la medida. Por tanto, los beneficios de su adopción exceden el no otorgamiento de un trato idéntico a favor de otros grupos nacionales.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE la expresión “venezolanos”, contenida en el art. 1 de la Ley 1997 de 2019, que adicionó un parágrafo al art. 2 de la Ley 43 de 1993, por los cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase,
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-119/21
MIGRANTES Y REFUGIADOS-Derechos y prestaciones en condiciones de igualdad (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-13.926
Demanda de inconstitucionalidad contra el art. 1 (parcial) de la Ley 1997 de 2019, “Por medio del cual se establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia.”
Magistrado ponente:
José Fernando Reyes Cuartas
Considero que la Sentencia C-119 de 202 es una decisión acertada y relevante para la protección de sujetos en situación de vulnerabilidad, como son los hijos de migrantes venezolanos en riesgo de apatridia.
En efecto, la norma objeto de control, establece una presunción de residencia para los migrantes venezolanos cuyos hijos hayan nacido en Colombia. De esa manera se evita que los niños, niñas enfrenten el riesgo de apatridia, que comporta la violación de otros derechos fundamentales, a raíz de discusiones asociadas al estatus o condición migratoria de sus padres.
La apatridia es la situacioìn en la que se encuentra una persona que no es considerada como nacional por ninguìn estado. Infortunadamente esta constituye una fuente de graves violaciones de derechos humanos, pues si bien estos deberiìan ser universales, la verdad es que auìn enfrentan liìmites asociados a las fronteras geograìficas y poliìticas. Como la crisis migratoria venezolana es un hecho conocido y los oìrganos de proteccioìn de derechos humanos han insistido en que los paiìses de la regioìn deben responder adecuadamente y con un enfoque de derechos humanos, tanto en el plano legislativo como en sus poliìticas puìblicas, esta medida responde a una necesidad humanitaria imperiosa.
Al diseñar la norma objeto de control, entonces, es posible observar que el Legislador tuvo en consideración la crisis humanitaria que se presenta por la migración masiva de personas venezolanas hacia otros países de la región y, en especial, hacia Colombia. En ese sentido, la decisión de destinar la norma a personas de esa nacionalidad sería, en principio, razonable.
Sin embargo, encuentro que esta medida debería ser aplicable a migrantes de otras nacionalidades en la misma situación de hecho, pues su estatus migratorio tampoco debería convertirse en un obstáculo para la protección de los derechos de sus hijos e hijas. En el proceso participativo propio de la acción pública de inconstitucionalidad, la mayor parte de los intervinientes solicitaron declarar la exequibilidad de la norma, en el entendido de que la presunción de residencia podría cobijar a migrantes provenientes de otros países.
Es claro que la Sentencia C-119 de 2021 no prohíbe que se aplique la norma en el sentido recién expuesto. Pero, aun así, dada la doble condición de vulnerabilidad de sus potenciales destinatarios, estimo que la inclusión expresa del condicionamiento en la parte resolutiva de la providencia, o, en su defecto, de un fundamento normativo en ese sentido en la parte motiva, representaba, en sí misma, una garantía para la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas nacidos en Colombia, al menos, durante la vigencia de la medida.
Fecha ut supra
Diana Fajardo Rivera
Magistrada
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de mayo de 2026 - (Diario Oficial No. 53.497 - 21 de mayo de 2026)
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