Sentencia C-1158/08

REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Actividades de promoción y prevención del POSS a través de la red pública contratada por la EPS del régimen subsidiado

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance para el diseño del sistema de seguridad social en salud/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Determinación de prestadores directos del servicio público de salud y de un sistema mixto o concurrente entre Estado y particulares/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Determinación del grado de concurrencia no constituye una arbitrariedad/RESERVA DE LEY-Configuración del diseño y la estructura del servicio público de salud

El constituyente Colombiano de 1991 dejó en claro que la tarea de configurar el diseño del sistema de seguridad social, organizar la estructura y el funcionamiento del servicio público de salud corresponde, en primer lugar al legislador, dentro de principios y valores generales que definió, de ahí que el Congreso tiene el deber de expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos y que definirán su régimen jurídico. El artículo 49 de la Constitución señaló que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y que a la ley corresponde señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria y el artículo 48 de la Carta dijo que la cobertura de la seguridad social será universal y la prestación de los servicios será en la forma en que determine la ley. En el caso colombiano, el Constituyente, respecto de los prestadores directos del servicio público de salud, diseñó un sistema mixto o concurrente entre el Estado y los particulares, pues si bien al Estado le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud y saneamiento ambiental, la prestación del servicio de salud puede hacerse en forma directa o por entidades privadas. Asimismo, el legislador, en aras de proteger el interés general, puede modificar los porcentajes de participación  de las empresas en la prestación del servicio público y modular el grado de concurrencia.

LIBERTAD DE EMPRESA Y DE LIBRE COMPETENCIA EN RELACION CON SERVICIOS DE SALUD-Limitación por modelo de mercado regulado/LIMITACION AL MODELO DE LIBERTAD DE EMPRESA Y DE LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Justificación

La regulación legal en el diseño del sistema de seguridad social en salud no puede ser tan intensa que elimine el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestación del servicio, pues este supuesto conduciría a la estatización de una actividad que se rige por la libertad de empresa regulada, ni tampoco puede ser tan débil que deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de la población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN DERECHO COMPARADO-Diseño se ha correspondido con modelos de Estado

En el derecho comparado no han sido unánimes las opiniones respecto de cuál es el diseño más adecuado para asegurar la continuidad, eficiencia, universalidad y oportunidad de la prestación del servicio público de salud. En el modelo clásico de Estado Liberal el derecho a la salud no era un problema público sino privado cuya preocupación principal para los gobernantes no era intervenir para curar a los enfermos sino prevenir la propagación de enfermedades que podían afectar a la comunidad en general. Posteriormente, en el Estado Bienestar se desarrolló un modelo de responsabilidad tripartita tanto en la promoción, prevención como en la curación de la salud de los trabajadores y de sus familias. La salud entró a ser financiada por el Estado, los patrones y los trabajadores. Después de la segunda guerra mundial, el derecho a la salud incluido como un derecho universal que no solamente beneficie a la clase trabajadora sino también a grupos vulnerables sin capacidad de pago, por lo que debía financiarse tanto con recursos públicos como con ingresos provenientes de la solidaridad de los grupos sociales afiliados. Así entonces, los diferentes modelos de Estado también han marcado distintas políticas en materia de salud de los administrados y han organizado diseños disímiles de prestación de los servicios que oscilan entre la asistencia  pública del servicio de salud y la prestación exclusivamente privada de los mismos, pretensión ésta del modelo neoliberal.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN DERECHO COMPARADO-Canadá

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN DERECHO COMPARADO-Francia

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jurídica

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenidos de la libertad de escogencia/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto

Esta Corporación ha sostenido que la libre escogencia de Empresas Promotoras de Salud o de Instituciones Prestadoras de Servicios puede catalogarse como principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica del sistema de la seguridad social en salud, que consiste en la facultad que tienen todos los afiliados (tanto los del régimen contributivo como los del régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes alternativas de servicios ofrecidos, la entidad que administrará y la que prestará los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que configura una serie de deberes de obligatoria observancia para los prestadores del servicio público, y si bien la libre escogencia de las empresas o entidades prestadoras del servicio de salud tiene origen en la regulación legal no quiere decir que ese derecho no sea objeto de protección constitucional.

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-No tiene carácter absoluto/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-Legislador puede imponer limitaciones que sean razonables y proporcionadas

Si bien es cierto que para hacer efectivo el derecho a la libre escogencia de entidades prestadoras del servicio, el sistema de seguridad social debe ofrecerle a los usuarios distintas alternativas de elección, también lo es que este derecho de libertad no es absoluto porque está limitado por la oferta de servicios y la capacidad instalada de los prestadores del servicio, y siguiendo el principio general según el cual dentro de un Estado Social de derecho los derechos y garantías no tienen un carácter absoluto, el derecho a la libre escogencia ha sido objeto de una regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable. En consecuencia, a pesar de que el ejercicio del derecho a la libre escogencia de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicio goza de protección legal y constitucional, tanto para los afiliados al régimen contributivo como para los afiliados al régimen subsidiado, su garantía no es absoluta porque el legislador puede imponer limitaciones a su ejercicio, siempre que éstas sean razonables y proporcionadas.

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE INTENSIDAD INTERMEDIA-Aplicación

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD EN EL REGIMEN SUBSIDIADO-No se vulnera por la contratación obligatoria de las actividades de promoción y prevención en salud con Empresas Sociales del Estado del respectivo municipio/REGIMEN SUBSIDIADO-Obligación de contratar los servicios de promoción y prevención con Entidades Sociales del Estado no es discriminatoria

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado en múltiples oportunidades que la correcta interpretación del artículo 13 superior no supone la prohibición del trato diferente sino el impedimento del trato discriminatorio, esto es, el trato jurídico distinto a supuestos fácticos iguales sin razón suficiente que lo justifique constitucionalmente, y que en casos como el presente la intensidad del juicio de razonabilidad debe ser intermedio, por cuanto si bien se regula el derecho fundamental del afiliado a escoger con autonomía la Institución Prestadora del Servicio de salud, toca aspectos propios de la libertad de configuración normativa del legislador en el diseño del sistema de seguridad social en salud, como es el caso de la naturaleza jurídica del prestador directo del servicio público, dentro del esquema mixto escogido por el Constituyente, de donde se tiene que la medida adoptada por el legislador persigue finalidades constitucionalmente importantes y se apoya en objetivos válidos constitucionalmente, resultando  proporcional y razonable porque no sacrifica el derecho a la igualdad de manera grave o innecesaria, se protege el interés general y el trato diferente se encamina a proteger a los afiliados del régimen subsidiado, asegurándoseles  la prestación directa del Estado de los servicios de promoción y prevención en salud con eficiencia, calidad y universalidad.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-No es absoluto/DERECHO A LA LIBERTAD ECONOMICA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-No es absoluto/AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Limitación en defensa del derecho a la salud

La jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud. Así, en tratándose del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica, sino también  otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones, la intervención del Estado en los servicios públicos en general y la atención de la salud en particular.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-No se vulnera con la restricción en la contratación de IPS de carácter privadas, para los servicios de promoción y prevención en salud

La Corte encuentra que las disposiciones normativas acusadas responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten concluir que la limitación al derecho a la libertad de empresa de las Instituciones Prestadoras de Servicios de carácter privadas que, en primera instancia, no pueden ser contratadas por la Empresas Promotoras de Salud del régimen subisidiado para prestar los servicios de promoción y prevención en salud, son válidas constitucionalmente, dado que dicha limitación persigue fines constitucionales que justifican la restricción de la libertad económica, el medio escogido para alcanzar este fin no sólo no está prohibido por la Constitución sino que constituye un claro desarrollo y resulta idóneo y necesario para lograr las finalidades constitucionales estudiadas, y finalmente, la medida limitativa de la libertad económica no resulta desproporcionada, en cuanto no elimina el modelo de libre empresa y de libre competencia diseñado por el legislador, pues la restricción de la participación de las empresas particulares prestadoras de los servicios de promoción y prevención de enfermedades solamente opera para el régimen subsidiado y no las excluye del mercado, ni impide su participación en el régimen contributivo. Incluso, en caso de incapacidad de las E.S.E. para prestar los servicios o de incumplimiento de los deberes contratados, las Instituciones Prestadoras de Servicios particulares bien pueden contratar con las E.P.S-S. la prestación de los servicios a que hace referencia el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, lo cual evidencia que no se sacrifican gravemente los derechos económicos en juego.

CONTRATACION DE SERVICIOS DE PROMOCION Y PREVENCION EN SALUD EN EL REGIMEN SUBSIDIADO-Validez constitucional de la autorización otorgada al Ministerio de la Protección Social/CONTRATACION CON INSTITUCIONES PARTICULARES SERVICIOS DE PROMOCION Y PREVENCION EN SALUD-Competencia del Ministerio de la Protección Social para emitir autorización previa y plazo para emitirla

La finalidad que tiene de la norma al establecer el requisito de la autorización previa del Ministerio de la Protección Social para efectos de contratar con I.P.S. diferentes de las E.S.E. los servicios de promoción y prevención en salud es la de garantizar el adecuado uso de los escasos recursos económicos que alimentan el SGSSS, evitando que los mismos se despilfarren o desvíen por efectos de la corrupción administrativa, e incluso, por la presión de los grupos armados ilegales, habida cuenta de las dos excepciones que la medida consagra (incapacidad e incumplimiento de labores previamente contratadas) para casos en los que objetivamente el Estado no ha tenido la capacidad o la solvencia para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de la población más pobre del país. Encuentra la Sala que la intervención del Ministerio de la Protección Social en los casos previstos en la norma acusada, constituye una medida idónea y necesaria para lograr la eficacia del derecho a la salud de los afiliados al régimen subsidiado cuando, en determinada entidad territorial, las Empresas Sociales del Estado no tienen la capacidad instalada o han demostrado incumplimiento de contratos acordados para prestar adecuada, continua y eficientemente los servicios de promoción y prevención en salud, y resulta razonable y proporcional, porque no sacrifica valores y principios constitucionalmente protegidos, que el legislador hubiere permitido a dicho ministerio la valoración de idoneidad y capacidad de las Empresas Sociales del Estado. Por lo tanto, la intervención del Ministerio de la Protección Social en las situaciones previstas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, se ajusta a la Constitución, siéndole aplicable al Ministerio como término para contestar la solicitud el contemplado en las reglas generales previstas por el Código Contencioso Administrativo.

Referencia: expediente D-7380

Demanda de inconstitucionalidad contra literal f) (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

Actor: Mario Andrés Zarama Bastidas

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá D. C.,  veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto -quien la preside-, Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Mauricio González Cuervo, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad el ciudadano Mario Andrés Zarama Bastidas demandó algunas expresiones contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

Mediante auto del 25 de julio de 2008, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y ordenó comunicar el presente asunto al Ministerio de la Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

1. Norma demandada

A continuación se transcriben los apartes pertinentes del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y se subrayan los apartes acusados:

"Ley 1122 de 2007

(enero 9)

Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

(...)

Artículo 14. "ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.

A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:

(...)

f) El valor total de la UPC del Régimen Subsidiado será entregado a las EPS del régimen subsidiado. Las actividades propias del POS subsidiado incluidas las de promoción y prevención serán ejecutadas a través de las EPS del Régimen Subsidiado.

La prestación de los servicios para la atención de Promoción y Prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue. Los municipios acordarán con las EPS del Régimen Subsidiado los mecanismos para que las atenciones en salud y de promoción y prevención se efectúen cerca a la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad;"

2. La demanda

2.1. Según criterio del demandante, la disposición acusada viola los artículos 14, 16, 13, 48, 49 y 333 de la Constitución. Las razones en que se apoya la demanda, en resumen, son las siguientes:

- Las expresiones normativas acusadas desconocen el derecho fundamental a la libre elección de la entidad prestadora del servicio de salud de los afiliados a las EPS del régimen subsidiado. A su juicio, una de las manifestaciones más importantes del derecho a la personalidad jurídica, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, y de los principios de la seguridad social desarrollados en la Ley 100 de 1993, es el de la libre escogencia de la entidad que presta el servicio de salud. En efecto, en las sentencias T-436 de 2004, T-010 de 2004, T-423 de 2007 y C-1041 de 2007, la Corte Constitucional dijo que el derecho a la libre elección de EPS es fundamental derivado del derecho a la personalidad jurídica y, es también, conexo al derecho de acceso a la prestación del servicio de salud en condiciones continuas, oportunas y eficientes. Pese a ello, las expresiones acusadas limitan ese derecho porque restringen la oferta del servicio de salud al imponer que las EPS del régimen subsidiado únicamente contraten con las Empresas Sociales del Estado del municipio.

- Con la expedición de la Ley 1122 de 2007 se pretendía la unificación de los servicios de salud y romper la fragmentación que la Ley 715 de 2001 había generado al dividir la prestación de los servicios de salud entre las entidades territoriales y las EPS del régimen subsidiado, lo cual, a su vez, produjo evasión de responsabilidades y ausencia de prestación eficiente y continua del servicio. Sin embargo, el artículo acusado mantiene la fragmentación de los servicios porque  si el afiliado "elige un prestador de servicios de salud que no hace parte de las Empresas Sociales del Estado, únicamente podrán garantizarme la atención de los servicios de salud que no correspondan a la promoción y prevención, los cuales para ser recibidos deberá acudir a una de las instituciones públicas del municipio".

- Las expresiones normativas acusadas desconocen el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que discriminan a los afiliados del régimen subsidiado respecto de los afiliados al régimen contributivo, pues mientras los últimos pueden escoger la entidad prestadora de servicios que garantiza su atención, los primeros únicamente pueden acceder a los servicios de promoción y prevención a través de las Empresas Sociales del Estado de cada municipio. Según su criterio, esa desigualdad no tiene justificación constitucional tal y como se deduce de la aplicación del test de constitucionalidad, así: i) a pesar de que, respecto de las actividades de promoción y prevención en el servicio de salud los sujetos comparados deben encontrarse en la misma situación de hecho, las disposiciones impugnadas consagran una diferencia sin explicación que los justifique; ii) de acuerdo con los antecedentes de la ley, con las normas acusadas se busca la unificación de la responsabilidad y la administración de los recursos (antes entidades territoriales y ARS y ahora EPS-S). Su finalidad, es entonces, "estrictamente económica" y, iii) el objetivo de la medida no es razonable, por dos motivos: el primero, porque no es claro que con la prestación de los servicios de manera exclusiva por la ESE no se logra el objetivo propuesto y, el segundo, porque "el argumento de evitar un descalabro financiero de unas instituciones de salud, no puede compararse con la limitante absoluta que ha impuesto a los afiliados al régimen subsidiado". En síntesis, la sostenibilidad de la ESE no puede desconocer los principios de eficiencia y continuidad de los afiliados al sistema de salud.

- En sentido estricto, las disposiciones impugnadas consagran la prestación de los servicios de promoción y prevención para los beneficiados al régimen subsidiado en forma exclusiva por las ESE del municipio donde se encuentran afiliados. Salta a la vista, entonces, que esa regla contradice los artículos 48 y 49 de la Constitución, los cuales garantizan a todas las personas el acceso a los servicios de protección y recuperación de salud mediante la prestación directa por parte del Estado y/o de los particulares. El Constituyente no quiso que se excluyeran a las entidades privadas de la prestación del servicio de salud. En ese mismo sentido, las sentencias C-428 de 1997, C-915 de 2002 y C-1073 de 2002 de la Corte Constitucional, dijeron que si bien el Estado puede definir un porcentaje en la contratación con las entidades públicas, ello no puede implicar la exclusión absoluta de las instituciones prestadoras que no sean ESE. Además, el demandante concluyó que ese mismo hecho vulnera el derecho a la igualdad, principalmente porque lo acusado "si bien puede tener una buena intención financiera con las Empresas Sociales del Estado, no se compadece de la situación en la que ponen a otras entidades públicas que no comparten el carácter de ESE, sacrificando elementos esenciales como la eficiencia, la calidad y la oportunidad en la prestación de los servicios".

- La norma acusada no tiene en cuenta el principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud, por dos motivos: el primero, porque crea una limitante absoluta para la prestación del servicio por intermedio de varias categorías de instituciones –únicamente están autorizadas las ESEs del municipio- y, el segundo, porque si el objetivo principal es la atención del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado a sus afiliados, no puede someterse a ellos a consideraciones administrativas, tales como la autorización previa del Ministerio de Protección Social en caso de que las ESEs del municipio no estén en capacidad del prestar el servicio o cuando incumplan los compromisos adoptados con las EPS subsidiadas, que son los dos eventos contemplados en el literal acusado.

- Finalmente, el demandante considera que se desconoce el principio de la autonomía de la voluntad de las EPS del régimen subsidiado, "dado que la obligación primigenia y esencial de las entidades aseguradoras del sistema de salud es garantizar la prestación de los servicios de salud al afiliado, dichas entidades no pueden entenderse limitadas en dicho proceso como lo hace la norma demandada, la cual impone una obligación de contratación exclusiva con las Empresas sociales del Estado para los servicios de Promoción y Prevención, sin que se hayan tenido en cuenta factores como la oportunidad, eficiencia y economía en la prestación de los servicios".

3. Intervenciones

3.1. Ministerio de la Protección Social

Dentro de la oportunidad legal prevista, mediante apoderada, el Ministerio de la Protección Social intervino en el presente asunto para oponerse a los planteamientos formulados en la demanda. Las razones en que se apoya son, en resumen, las siguientes:

- Como aclaración inicial, el interviniente manifestó que la demanda carece de técnica porque dirige su acusación en contra de una disposición que no tiene sentido sino se lee integralmente con la primera parte del artículo. Sin embargo, concluyó que la omisión no debe conducir a la inhibición de la Corte, porque existen cargos contra las expresiones acusadas, pero sí es indispensable que se integre la unidad normativa con las dos primeras frases del inciso acusado parcialmente.

- Después de realizar un extenso análisis sobre las facultades del Estado de intervenir en la economía y en la prestación de los servicios públicos, el Ministerio de la Protección Social recordó algunas sentencias en las que la Corte Constitucional dejó en claro que, en especial en materia de salud, el campo de intervención del Estado es marcadamente amplio porque se busca defender el interés público que implica la prestación del servicio público de salud en condiciones dignas para preservar la vida de la población colombiana. Para ello, dijo el interviniente, que la Ley 100 de 1993 diseñó el denominado "pluralismo estructurado" que supone el entendimiento de este servicio público como esencial y la especialización de las funciones a desarrollar, puesto que existen organismos de dirección, entidades de aseguramiento, instituciones prestadoras del servicio y un esquema de vigilancia, inspección y control, todos ellos dirigidos a desarrollar los fundamentos básicos para el sistema que son la equidad, obligatoriedad, protección integral, libre escogencia, autonomía, descentralización administrativa y participación social.

- Bajo el entendimiento de que la intervención del Estado en la prestación del servicio de salud no sólo es una facultad sino un deber constitucional y legal, el Ministerio afirmó que la regulación es una de las principales herramientas para el efecto porque con ella se pretende armonizar, de un lado, los derechos a la adecuada, eficiente y oportuna prestación del servicio y, de otro, el carácter social de la propiedad y de la empresa. De todas maneras, recordó que dentro de los mecanismos que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, resultan necesarios para concretar la intervención del Estado en la prestación del servicio de salud se encuentran: la regulación de la actividad de la medicina prepagada, la naturaleza parafiscal de los aportes al sector salud, la exigencia de mínimos para garantizar el derecho a la salud, la autorización para que las EPS presten directamente servicios de salud, la determinación de precios y tarifas aplicables a las relaciones entre IPS y EPS, entre otras.

- No es inconstitucional que el legislador hubiere escogido un modelo estatista para la prestación de los servicios de promoción y prevención del servicio de salud –con el artículo 46 de la Ley 715 de 2001 se entregó esa responsabilidad a los distritos y municipios-, más aún cuando ello busca corregir "una serie de problemáticas" que se presentaron con el diseño establecido originalmente en la Ley 100 de 1993 que entregó esa facultad a las entidades prestadoras de los Planes Obligatorios de Salud. Para ilustrar su premisa, el interviniente trajo un cuadro comparativo que muestra como la vacunación contra el sarampión recuperó su aumento cuando se autorizó la contratación con IPS públicas. Para el efecto concluyó que la fórmula que se demanda retoma ideas anteriores con la mejoría que representa el siguiente esquema: "la administración de las EPS´S, la efectividad de la prestación se monitorea a través de las Empresas Sociales del Estado, entidades públicas de carácter especial, dedicadas a estos temas y esparcidas en el territorio nacional".

- El derecho a la libre escogencia no tiene rango constitucional sino legal y, contrario a lo dicho por el demandante, no descansa únicamente en el usuario del servicio de salud porque solamente puede ser realizado cuando existe un ambiente adecuado para su ejercicio y de acuerdo con una regulación que lo haga efectivo. De esta forma, entonces, dijo que ese derecho no es absoluto ni exclusivo del esquema privado o mixto de prestación del servicio de salud, sino que es una herramienta para impulsar la eficiencia y el acceso efectivo a este servicio público.

- El legislador cuenta con un margen amplio de autonomía para regular el sistema de acceso a la seguridad social en salud, pues como lo ha explicado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, la autorregulación del mercado es insuficiente y requiere de medidas que impidan que la libre competencia, la libertad de empresa y autonomía privada desborden el interés común que lleva implícito el servicio público de salud.

- Finalmente, después de revisar varias sentencias de esta Corporación que analizaron normas relacionadas con la diferencia de trato en materia de contratación en seguridad social, el interviniente concluyó que la demanda partió del prejuicio según el cual únicamente los particulares pueden gestionar adecuadamente la actividad pública porque ellos "sí saben administrar", lo cual no sólo no lo demostró sino que está desvirtuado con la realidad social, pues "uno de los dilemas en la prestación de servicios públicos por parte de privados es la existencia de un animus lucrandi que los hace operar como andamiajes comerciales y no sociales y a ello obedece, entre otras razones, la llamada tutelización de la salud"

3.2. Academia Colombiana de Jurisprudencia

Por encargo del Vicepresidente Académico de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el doctor Oscar José Dueñas Ruiz intervino en el proceso para explicar las razones por las que considera que las disposiciones acusadas se ajustan a la Constitución. En síntesis, dijo:

- En cuanto al cargo por violación del artículo 14 superior, el interviniente dijo que lo dicho en sentencia C-1042 de 2007 por la Corte Constitucional sobre el derecho de los afiliados a escoger libremente el prestador del servicio de salud "se convierte en precedente y, por lo tanto, el cargo de inconstitucionalidad, por este aspecto, está llamado a prosperar".

- Por el contrario, en relación con los cargos por violación del derecho a la igualdad, a la equidad y autonomía en la contratación, concluyó que no tienen respaldo constitucional por las siguientes cuatro razones. La primera, porque la diferencia de trato establecida en la norma acusada tiene una finalidad objetiva y razonable constitucionalmente. La segunda, por cuanto, como lo indicó la sentencia C-1489 de 2000, el legislador juega un papel esencial en el desarrollo y configuración del régimen de seguridad social porque los artículos 48 y 49 de la Constitución le encargan hacer efectivos los principios básicos de dicho derecho. La tercera, porque las normas acusadas concretan los principios de subsidiaridad y coordinación señalados en el artículo 288 de la Carta, en tanto que "en la hipótesis de que la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o su área de instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas, pero previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue. Es decir, que la subsidiaridad está condicionada y debe respetarse". La cuarta razón: no se viola el artículo 333 superior porque "la salud es un servicio público esencial, regulado por el legislador, luego éste puede fijar la manera de prestar dicho servicio".

- Para terminar, el interviniente dijo que, desde una visión orgánica, el sistema de salud en Colombia es mixto, "por cuanto el Estado tiene la obligación de prestarlo pero se permite a los particulares también hacerlo y se pueden trasladar competencias a las entidades territoriales. Si el Estado considera que la prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención se hace a través de la red pública (incluida la prestación por parte de las municipalidades) está determinación no es inconstitucional porque está permitida en los artículos 48 y 49 de la C.P. y porque los municipios hacen parte de la nación".

3.3. Superintendencia Nacional de Salud

Dentro de la oportunidad legal prevista, mediante apoderado, la Superintendencia Nacional de Salud intervino en el presente asunto para oponerse a los planteamientos formulados en la demanda. Las razones en que se apoya son, en resumen, las siguientes:

- Después de hacer un recuento sobre el origen y el gran avance que significó para la defensa de los derechos de los trabajadores la consagración de la seguridad social en los ordenamientos jurídicos, el interviniente concluyó que el sistema adoptado por la Ley 100 de 1993 implicó la modernización de dicho derecho en Colombia y "un salto significativo frente a los modelos asistencialistas, permitiendo ampliar los operadores (admitiendo la participación privada) y generando una serie de recursos para su prestación oportuna, eficiente y de calidad".

- La concepción del modelo de salud que pretenden desarrollar los artículos 48 y 49 de la Constitución, que ha generado un extenso debate a lo largo de la historia, debe ser concretado y desarrollado por el legislador, pues la Carta otorga a la ley la potestad de regular el ejercicio de la prestación de los servicios para la atención en salud para el cumplimiento de los fines del Estado. En consecuencia, "es al Estado a través de las directrices que establece la ley, a quien corresponderá definir la prestación de los servicios de promoción y prevención" en materia de salud.

- La norma acusada no vulnera el derecho a la igualdad, por dos razones: La primera, porque los dos regímenes de seguridad social en Colombia no son iguales, por lo que no puede pretenderse el trato igual a dos grupos diferentes. La segunda, porque la Constitución no consagra el deber de consagrar "un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas"

4.  Concepto del Ministerio Público

El señor Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, intervino dentro de la oportunidad legal prevista, con el fin de solicitar que la Corte ordene estarse a lo resuelto en la sentencia C-1042 de 2007, declarando exequibles las expresiones acusadas, "únicamente en relación con los cargos analizados y bajo el entendido que si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones sin que el Ministerio de Protección Social o su delegado obre en consecuencia se entenderá que se ha concedido la autorización". Para sustentar sus conclusiones, en resumen, dijo:

- La contratación obligatoria con las Empresas Sociales del Estado del respectivo municipio para la promoción y prevención en salud se justifica constitucionalmente porque busca: i) mejorar la calidad de vida de los habitantes, ii) distribuir de manera equitativa los beneficios del desarrollo mediante el aseguramiento efectivo del acceso a dichas prerrogativas, en especial para las personas de menores ingresos y, iii) corregir las fallas en la prestación de los servicios que se presentaban cuando esos servicios era la responsabilidad de otros prestadores, teniendo en cuenta que la salud es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. En este último aspecto, el Procurador explicó que como la Unidad de Pago por Capitalización incluía los costos de prestación de los servicios de promoción y prevención en salud, las EPS "no cumplían eficientemente con esa obligación con el fin de quedarse con los dineros correspondientes", lo cual se evidenció con el aumento evidente de las enfermedades infectocontagiosas que, auque se consideraban erradicadas, se incrementaron por mal manejo de esquemas de vacunación. Ahora, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 dispone que el valor total de la UPC debe ser entregado a las EPS del régimen subsidiado para que ejecuten la totalidad de los recursos en las actividades propias del POSS, incluidas las de promoción y prevención en salud. En consecuencia, concluye que como la norma persigue corregir la falla en el suministro de los servicios de salud, esa medida desarrolla los artículos 48 y 49 de la Constitución.

- La obligación que tiene el Estado de intervenir en la economía y, en especial, para garantizar el acceso eficiente a los servicios de promoción y prevención en salud de la población que atiende el régimen subsidiado, justifica la contratación obligatoria de esos servicios con las ESE. Y, el hecho de que el Ministerio de Protección Social autorice la contratación de los servicios de promoción y prevención en salud también se ajusta a la Constitución porque "la finalidad de las Empresas Sociales del Estado está en consonancia con la finalidad social de la prestación de los servicios públicos, lo que garantiza que dichas empresas sí presten efectiva y eficientemente los servicios de promoción y prevención en salud, a contrario del ánimo de lucro que rige las empresas privadas de ese sector de la economía".

- El Ministerio Público llama la atención de que la norma acusada no señala un término concreto al que debe someterse el Ministerio de Protección Social para responder la solicitud de autorización para que las EPS-S contraten la prestación de los servicios de promoción y prevención de salud con entidades diferentes a las ESE. Por esa razón, considera que esa disposición vulnera la garantía de los usuarios del régimen subsidiado de acceso a esos servicios, lo cual puede comprometer sus vidas e integridad física. Recordó que en otro proceso de constitucionalidad que adelantó esta Corporación en el que se percató que la ley tampoco señaló un término específico para que el Ministerio de la Protección Social autorice a las entidades territoriales a contratar con otras EPS públicas o privadas el suministro de algunos servicios de salud para la población pobre no asegurada cuando en el respectivo municipio no pueda brindarse, ese despacho recomendó que la Corte condicione la exequibilidad de la norma y señale un término preciso para que dicha autoridad conteste la petición de las entidades territoriales. Dijo que la Corte acogió su tesis en sentencia C-1042 de 2007, en tanto que la indeterminación del término para dar respuesta podría afectar la prestación oportuna, eficiente y adecuada del servicio de salud, por lo que solicitó que, en esta oportunidad, la Sala se esté a lo resuelto en la sentencia en comento y se ordene al Ministerio de la Protección Social contestar las solicitudes a que hace referencia la norma acusada en el término de 15 días previsto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia de la Corte.

1. Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de las expresiones acusadas contenidas en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de textos normativos que hacen parte de una ley.

Planteamiento del caso y del problema jurídico

2. Se acusan algunas expresiones contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las cuales disponen, de una parte, que la prestación de los servicios de promoción y prevención para los afiliados al régimen subsidiado deben ser obligatoriamente contratados por las Empresas Promotoras de Salud correspondientes con las Empresas Sociales del Estado del respectivo municipio y, de otro, que en caso de que la red pública no tenga la capacidad para prestar esos servicios o que los resultados pactados entre la EPS-S y las ESE se incumplan, la prestación de esos servicios podrá prestarse con otras entidades, siempre y cuando exista previa autorización del Ministerio de la Protección Social o de quien éste delegue.

El demandante sostiene que esas disposiciones normativas acusadas desconocen: i) el artículo 14 de la Constitución, porque el afiliado al régimen subsidiado no tiene la posibilidad de elegir libremente las empresas prestadoras de los servicios que requiere, pues la ley limita la oferta de los servicios de prevención y promoción en salud únicamente a las Empresas Sociales del Estado, ii) el artículo 13 superior, en tanto que discrimina a los afiliados al régimen subsidiado respecto de los afiliados al régimen contributivo, pues mientras que los primeros no pueden escoger la entidad prestadora de los servicios de salud, los segundos lo pueden hacer libremente, iii) los artículos 48 y 49 de la Carta, como quiera que, contrario a lo dispuesto en las normas superiores, la ley parcialmente acusada elimina la concurrencia pública y privada en la prestación de los servicios de salud, iv) el artículo 333 de la Constitución al eliminar la libre competencia de las empresas privadas en la prestación de algunos servicios de salud y la autonomía de la voluntad privada de las EPS-S al impedirles escoger las empresas prestadoras del servicio que consideren idóneas para el efecto y, v) vulneran el principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud, de un lado, porque la autorización previa del Ministerio de Protección Social no garantiza la prestación oportuna del servicio y, de otro, en tanto que fragmenta la prestación del servicio.

Los intervinientes y el Ministerio Público coincidieron en sostener que las expresiones impugnadas no sólo no vulneran la Constitución sino que la desarrollan, en síntesis, por cuatro motivos: i) en desarrollo de la facultad del Estado para intervenir en la economía y el deber de asegurar la prestación eficiente, continua y oportuna de los servicios públicos, el legislador tiene amplio margen de libertad para configurar el modelo de seguridad social que considere más adecuado, ii) la medida impugnada es objetiva y razonable porque, entre otras cosas, busca corregir deficiencias presentadas en el esquema escogido anteriormente que otorgaba la responsabilidad en la prestación de los servicios de promoción y prevención de salud a los particulares, iii) las expresiones impugnadas no violan el derecho a la igualdad porque los dos regímenes de seguridad social en salud son distintos y porque la igualdad en la Constitución no implica igualitarismo jurídico y, iv) la autonomía contractual y el derecho a escoger la empresa prestadora del servicio de salud por parte del afiliado y con la que va a contratar la EPS-S no es absoluto, sino que puede ser limitado por la ley cuando se pretende garantizar la oportunidad, eficiencia y continuidad de este servicio público esencial.

3. Con base en lo anterior, la Corte concluye que el problema jurídico que debe resolver está centrado en averiguar si ¿la obligación de contratar la prestación de los servicios de promoción y prevención en materia de salud para los afiliados del régimen subsidiado exclusivamente con las Empresas Sociales del Estado, vulnera tanto el derecho de los afiliados a elegir libremente y en igualdad de condiciones el prestador del servicio, como el derecho de los particulares a competir y participar en el suministro eficiente y oportuno de esos servicios de salud?. Para el efecto, la Sala analizará tres temas. El primero, si la Constitución le exige al legislador adoptar un único modelo de prestación de servicios de salud (público o privado o mixto) que exija la concurrencia de los particulares en esas actividades. El segundo, si el derecho a la igualdad de los afiliados a la seguridad social en salud impone las mismas prerrogativas, beneficios o cargas frente al sistema y, el tercero, si es válido constitucionalmente que la ley faculte al Ministerio de Protección Social a autorizar a las EPS-S a contratar con empresas distintas a las de la red pública para la prestación de los servicios de prevención y promoción en salud, en especial, sin un término preciso para definir el asunto.

El sistema de seguridad social en salud.

4. En el derecho comparado no han sido unánimes las opiniones respecto de cuál es el diseño más adecuado para asegurar la continuidad, eficiencia, universalidad y oportunidad de la prestación del servicio público de salud. De hecho, tanto ese tema como la eficacia y naturaleza jurídica del derecho a la seguridad social en salud fue asociado, incluso, a la misma forma de Estado, pues vale la pena recordar que en el modelo clásico de Estado Liberal el derecho a la salud no era un problema público sino privado cuya preocupación principal para los gobernantes no era intervenir para curar a los enfermos sino prevenir la propagación de enfermedades que podían afectar a la comunidad en general. Posteriormente, el Estado Bienestar desarrolló un modelo de responsabilidad tripartita tanto en la promoción, prevención como en la curación de la salud de los trabajadores y de sus familias, ya que la creación del Seguro Social inicialmente tuvo como objetivo además de proteger a la clase trabajadora mayoritaria impulsar al Estado a una incorporación progresiva en cuestiones de salud. Así, la salud era financiada por el Estado, los patrones y los trabajadores. No obstante, después de la segunda guerra mundial, de las políticas de austeridad fiscal adoptadas por la mayoría de los países y debido a la gran cantidad de personas enfermas excluidas de la cobertura en salud, éste fue incluido como un derecho universal que no solamente beneficie a la clase trabajadora sino también a grupos vulnerables sin capacidad de pago, por lo que debía financiarse tanto con recursos públicos como con ingresos provenientes de la solidaridad de los grupos sociales afiliados.

Es así, entonces, como los diferentes modelos de Estado también han marcado distintas políticas en materia de salud de los administrados y han organizado diseños disímiles de prestación de los servicios que oscilan entre la asistencia  pública del servicio de salud –los organismos estatales se expanden y solamente ellos tienen a su cargo la prestación del servicio básico de salud- y la prestación exclusivamente privada de los mismos –el modelo neoliberal pretende erradicar de la prestación directa del servicio al Estado para dejarlo en manos de los particulares que los consideran más eficientes y modernos para enfrentar esa tarea-.

5. De esta forma, por ejemplo, en Estados Unidos los servicios de salud son financiados por regla general con recursos privados y su prestación a cargo de los particulares, pues el sistema público cubre un porcentaje mínimo de la población que corresponde a la cobertura médica a quienes se encuentran en pobreza extrema (Medicaid), o a mayores de 65 años que cotizaron en el seguro social (Medicare). Por su parte, en Canadá, la mayor parte de los costos de la salud los paga el gobierno con recursos que se recaudan del impuesto. De igual manera, en España, el servicio integrado de atención en salud, que es prestado directamente por las comunidades autónomas o por particulares, pero es financiado en su totalidad con recursos públicos. En Francia, el sistema de cobertura médica universal diseñado a partir del año 1999, permite el acceso a la salud de quienes no cotizan en el seguro social obligatorio por falta de recursos pero que requieren el servicio. En ese país, el sistema público tiene amplia cobertura de los servicios básicos de salud (dentro de los cuales se encuentran las vacunas y los servicios de prevención de enfermedades) y es financiado con recursos de los trabajadores, las empresas y el Estado. De todas maneras, en todos los casos brevemente expuestos, todas las personas pueden acceder a un seguro adicional de salud de carácter privado.

6. Como puede verse el diseño del esquema dirigido a prestar los servicios básicos de salud no solamente aporta elementos de juicio para identificar el modelo de Estado, sino también corresponde a la dinámica social, económica y política de una población, por lo que esa labor corresponde principalmente a los órganos políticos que configuran el derecho. En efecto, el constituyente Colombiano de 1991 dejó en claro que la tarea de configurar el diseño del sistema de seguridad social, organizar la estructura y el funcionamiento del servicio público de salud corresponde, en primer lugar al legislador, dentro de principios y valores generales que definió. Así, los artículos 150, numeral 23, y 365 superiores dispusieron que el Congreso tiene el deber de expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos y que definirán su régimen jurídico; el artículo 49 de la Constitución señaló que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y que a la ley corresponde señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria y el artículo 48 de la Carta dijo que la cobertura de la seguridad social será universal y la prestación de los servicios será en la forma en que determine la ley.

Ahora bien, respecto de quiénes son los prestadores directos del servicio público de salud, el Constituyente diseñó un sistema mixto o concurrente entre el Estado y los particulares, pues el artículo 49 superior es expreso en indicar que si bien al Estado corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud y saneamiento ambiental, la prestación del servicio de salud puede hacerse en forma directa o por entidades privadas. En esta misma línea, el artículo 365 de la Constitución dispuso que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado directamente o por intermedio de particulares. Sin embargo, el Constituyente dejó en manos de la ley la definición de los porcentajes, la oportunidad, los lugares y la forma en que debía operar dicha concurrencia.

7. En este orden de ideas, es evidente que el Legislador tiene amplio margen de configuración del servicio público de salud, lo cual significa que si bien es cierto la ley debe respetar, de un lado, principios y valores que identifican nuestro Estado como Social de Derecho y, de otro, la forma en que se presta el servicio con las políticas de salud diseñadas por el Constituyente, no es menos cierto que al Congreso corresponde la definición del sistema general de seguridad social en salud y al gobierno la reglamentación de su prestación.

En varias oportunidades esta Corporación se ha referido al papel del Legislador y a su amplia libertad de configuración del sistema de seguridad social en salud. Por ejemplo, en sentencia C-953 de 2007[1], la Corte explicó que "La función de configurar el diseño y la estructura al servicio público en salud le fue atribuida al Congreso. Esta reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho constitucional, el cual ha sido calificado por la Corte como fundamental". Así mismo, en sentencia C-791 de 2002, dijo que "Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre otros"[2]. De igual manera, en sentencia C-955 de 2007[3], este Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que "se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente". Así mismo, la sentencia C-957 de 2007[4], reiteró que "en materia de Salud, el legislador cuenta con una amplia competencia en la estructuración del sistema de seguridad social en salud; competencia que comporta la posibilidad de diseñar las instituciones por medio de las cuales se prestará el servicio, así como los requisitos exigidos para acceder a la dirección de las mismas"

Específicamente en cuanto a la regulación legal y constitucional de la naturaleza jurídica del prestador del servicio público de salud, la jurisprudencia también ha sido enfática en precisar dos reglas, a saber:

La primera, que la fórmula escogida por el Constituyente es clara en establecer la concurrencia entre el Estado y los particulares, pues los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución muestran que no se optó por un sistema de salud estrictamente público ni puramente privado, por lo que el legislador puede "aceptar la intervención de los particulares en la prestación del servicio, o librarlo a  la sola actividad de las entidades públicas. No obstante, si conforme a una ley anterior determinada actividad económica es lícita y una nueva ley la sustrae del modelo de libre concurrencia, de conformidad con lo prescrito por el artículo 336 de la Constitución los individuos que en virtud de esa nueva ley queden privados del ejercicio de la actividad económica deben ser indemnizados"[5]. De esta forma, tal y como lo dijo la sentencia C-955 de 2007[6], la regulación legal en el diseño del sistema de seguridad social en salud no puede ser tan intensa que elimine el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestación del servicio, pues este supuesto conduciría a la estatización de una actividad que se rige por la libertad de empresa regulada, ni tampoco puede ser tan débil que deje al juego del mercado la protección del derecho a la salud de la población más vulnerable del país, por cuanto ello produciría un desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado.

La segunda, que en aras de proteger el interés general implícito al sistema de seguridad social en salud y para hacer eficaz el derecho fundamental a la salud[7], el legislador, dentro del modelo de prestación del servicio compartida entre el Estado y los particulares, puede modificar los porcentajes de participación de las empresas privadas en la prestación de este servicio público. Así, por ejemplo, en sentencia C-331 de 2003[8], la Corte declaró la exequibilidad de una norma que dispone que el 40% o 50% de los recursos del régimen subsidiado deben contratarse con instituciones públicas prestadoras de servicios de salud, por cuanto "dentro de los parámetros  constitucionales, el legislador puede recurrir a distintas modalidades en el diseño de un sistema de seguridad social, el cual, en los términos del artículo 48 de la Constitución, contará con la participación de los particulares". La Sala concluyó que esa disminución de la participación privada en la prestación del servicio de salud es constitucionalmente válida porque busca racionalizar el uso de los recursos disponibles para asegurar la adecuada utilización de la capacidad pública instalada, lo cual constituye un desarrollo de los principios que rigen la seguridad social en salud.

8. Eso muestra que ha sido unánime la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de concluir que la Constitución confirió al legislador un importante margen de libertad –no de arbitrariedad- para configurar el sistema de seguridad social en salud y, en particular, para regular el modelo de participación de los particulares y el Estado en la prestación del servicio público de salud, lo que significa que la ley puede modular el grado de concurrencia de los particulares en la prestación del mismo, pero dentro de los principios y valores previstos en la Constitución para el efecto.

Concluido, entonces, que si bien la Constitución no le exige al legislador adoptar un único modelo de prestación de servicios de salud, pero sí un esquema de concurrencia entre lo público y lo privado, ahora la Sala pasa a analizar si la medida impugnada es razonable y proporcionada. Se comenzará por estudiar el asunto desde la perspectiva del derecho a la igualdad a escoger empresa prestadora de servicios de salud de los afiliados a la seguridad social en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado.

Igualdad en la escogencia de las empresas prestadoras de los servicios para la atención de promoción y prevención en salud

9. En reiterada jurisprudencia[9], esta Corporación ha sostenido que la libre escogencia de Empresas Promotoras de Salud o de Instituciones Prestadoras de Servicios puede catalogarse como principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica del sistema de la seguridad social en salud, que consiste en la facultad que tienen todos los afiliados (tanto los del régimen contributivo como los del régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes alternativas de servicios ofrecidos, la entidad que administrará y la que prestará los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que configura una serie de deberes de obligatoria observancia para los prestadores del servicio público.

La simple lectura de los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, muestra que el derecho a la salud no sólo incluye el derecho a la prestación eficiente, continua y permanente del servicio público, sino también se extiende a la garantía de libre escogencia del prestador directo del mismo. En este mismo sentido, el artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994[10] dispone que el derecho a la libre escogencia es la "facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio". Y, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que "la afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se garantiza legalmente."

10. Ahora bien, el hecho de que la libre escogencia de las empresas o entidades prestadoras del servicio de salud tenga su origen en la regulación legal no quiere decir que ese derecho no sea objeto de protección constitucional. Por el contrario, esta Corporación ha señalado que ese derecho deriva directamente de la Constitución y que por esa razón puede protegerse, incluso, mediante los instrumentos procesales de carácter constitucional que pretenden además de la protección a la eficacia normativa de la norma superior, la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio público de salud.

Así, mediante la acción de tutela, la Corte ha amparado el derecho a la libre escogencia de EPS o IPS de los afiliados al sistema de seguridad social en salud, en tanto que lo ha considerado una consecuencia directa: i) de los principios de eficiencia y calidad de la seguridad social[11], ii) del ejercicio de la dignidad humana del usuario, en tanto que deriva de ella la libertad para tomar decisiones determinantes para su vida[12], iii) de la autonomía individual y la libertad de las personas porque se le entregan condiciones para que estudie, analice y escoja, dentro de las opciones que el sistema ofrece, las empresas que más se ajusten a sus necesidades y expectativas[13] y, iv) del carácter irrenunciable de la seguridad social

11. De este modo, es cierto que para hacer efectivo el derecho a la libre escogencia de entidades prestadoras del servicio, el sistema de seguridad social debe ofrecerle a los usuarios distintas alternativas de elección. Sin embargo, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional[15], este derecho de libertad no es absoluto porque, tal y como lo dispone el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, está limitado por la oferta de servicios y la capacidad instalada de los prestadores del servicio, pues "siguiendo el principio general según el cual dentro de un Estado Social de derecho los derechos y garantías no tienen un carácter absoluto, el derecho a la 'libre escogencia' ha sido objeto de una regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable"

Pero, además de la limitación por la oferta de servicios disponible en el sistema de seguridad social en salud, específicamente respecto de la Institución Prestadora de Servicios (como es el caso de las Empresas Sociales del Estado a que hace referencia la norma acusada en esta oportunidad), la ley también ha dispuesto razonablemente que la libertad que tienen los usuarios de escoger la entidad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la E.P.S. del afiliado y la I.P.S. seleccionada (artículo 14, numeral 5º, del Decreto 1485 de 1994); ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las I.P.S. que tengan contrato con la E.P.S. (artículo 179 de la Ley 100 de 1993) ^{[17]; iii) que la I.P.S. respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo (parágrafo 1º del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y, iv) que el traslado voluntario de EPS se haga} a partir de un (1) año de estar afiliado a esa EPS (artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994).

En consecuencia, a pesar de que el ejercicio del derecho a la libre escogencia de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicio goza de protección legal y constitucional, tanto para los afiliados al régimen contributivo como para los afiliados al régimen subsidiado, su garantía no es absoluta porque el legislador puede imponer limitaciones a su ejercicio, siempre que éstas sean razonables y proporcionadas.

Con fundamento en las anteriores razones, la Sala pasa a averiguar si la limitación impuesta en las disposiciones normativas acusadas tiene fundamento constitucional que la apoye.

12. En primer lugar, es importante precisar que el supuesto de hecho a partir del cual se fundamenta el cargo del demandante es cierto porque la norma legal establece una diferencia de trato entre los afiliados al régimen contributivo y los del régimen subsidiado, los cuales, en principio, son supuestos fácticos iguales. Mientras que los primeros pueden escoger la institución prestadora de los servicios de promoción y prevención en salud entre las públicas y las privadas, los segundos únicamente tienen como alternativa los prestadores de naturaleza pública, pues al tenor de lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, 38 y 83 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría de entidad pública descentralizada que tiene como objeto la prestación de los servicios de salud.

Ahora bien, si como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, la correcta interpretación del artículo 13 superior no supone la prohibición del trato diferente sino el impedimento del trato discriminatorio, esto es, el trato jurídico distinto a supuestos fácticos iguales sin razón suficiente que lo justifique constitucionalmente, la Corte adelantará el juicio de razonabilidad y proporcionalidad para estudiar si la diferencia de trato establecida en la norma acusada no está permitida constitucionalmente.

13. En segundo lugar, la Sala recuerda que, en casos como los que ahora ocupan a la Corte, la intensidad del juicio de razonabilidad debe ser intermedio[18], por cuanto si bien la regulación estudiada regula el derecho fundamental del afiliado a escoger con autonomía la Institución Prestadora del Servicio de salud, toca aspectos propios de la libertad de configuración normativa del legislador en el diseño del sistema de seguridad social en salud, como es el caso de la naturaleza jurídica del prestador directo del servicio público, dentro del esquema mixto escogido por el Constituyente.

Entonces, se tiene que la medida adoptada por el legislador persigue finalidades constitucionalmente importantes, en tanto que, como lo explicó el gobierno en sus intervenciones en este proceso, la prestación de los servicios de promoción y prevención en salud por parte de algunas entidades particulares produjo la disminución de la calidad y cantidad de los servicios en la población más vulnerable del país, de tal suerte que a eso se atribuye la propagación de enfermedades contagiosas que se consideraban superadas. Luego, dejar en manos del Estado esa tarea se apoya en objetivos válidos constitucionalmente porque: i) el primer obligado a garantizar la efectividad del derecho a la salud de la población más pobre y, en general de la salubridad pública, es el Estado (artículos 48 y 49 de la Constitución), ii) al legislador corresponde buscar mecanismos para garantizar la aplicación del principio de universalidad del servicio público de salud (artículos 49, 150, numeral 23, y 365 de la Carta)[19], iii) la medida busca que la promoción y prevención de los servicios de salud en el régimen subsidiado no se abandone a los fines lucrativos propios de la libertad de empresa, sino que sea una tarea principalmente pública. En efecto, eso se explica no sólo porque la atención en salud de los grupos más pobres de la población corresponde principalmente al Estado, sino también porque esa actividad no debe tener una finalidad lucrativa que caracteriza la acción de los particulares prestadores del servicio público de salud.

De otra parte, se considera que el medio escogido –la imposición de la prestación de los servicios de promoción y prevención en salud a cargo de las E.S.E para el régimen subsidiado- para conseguir los fines constitucionales a que se ha hecho referencia es adecuado y necesario, por cuanto extrajo de las reglas del mercado la prevención y promoción de la salud de quienes, por sus condiciones económicas, se encuentran en situación de debilidad manifiesta que permite suponer que no tienen las mismas posibilidades de financiar la prevención respecto de quienes contribuyen económicamente al sistema.

Y, finalmente, la Sala encuentra que la medida adoptada para conseguir los fines propuestos es proporcional en sentido estricto porque no sacrifica el derecho a la igualdad de manera grave o innecesaria. Por el contrario, así analizadas las cosas, es lógico concluir, de un lado, que el derecho a la libre escogencia de I.P.S. no es absoluto y que, como en este asunto, puede ser limitado en aras de proteger el interés general y, de otro, que la medida adoptada establece un trato diferente para proteger a los afiliados del régimen subsidiado porque les asegura la prestación directa del Estado de los servicios de promoción y prevención en salud con eficiencia, calidad y universalidad.

14. De esta forma, la Sala infiere que las expresiones parcialmente acusadas no establecen un trato discriminatorio entre los afiliados a las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado y contributivo, no sólo porque no gozaban de la libertad de escogencia de dichas entidades, sino también porque la medida adoptada es razonable y proporcional. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

Ahora, pasa la Sala a estudiar si, como dijo el demandante, la imposición legal de que los servicios de salud de promoción y prevención para el régimen subsidiado sean contratados únicamente con las Empresas Sociales del Estado desconoce los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de las empresas prestadoras del servicio público de naturaleza privada.

Limitaciones de las libertades de empresa y de competencia en la prestación del servicio público de salud

15. La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha dicho que los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud. Sin duda, en este campo, la libre autonomía de la voluntad privada se encuentra bastante limitada porque el objeto del contrato tiene inmersos intereses que desbordan el beneficio económico de su titular y se ubica en la defensa del derecho fundamental a la salud y la adecuada, continua y permanente prestación de ese servicio público, cuyo control y vigilancia corresponde al Estado.

Al respecto, en sentencia C-616 de 2001[20], la Corte explicó que "cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334),  sino también  otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26)  la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en particular (CP arts. 48, 49)// La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares". De igual manera, la sentencia C-560 de 2004[21] dijo que "la Carta Política garantiza la libertad de competencia en el mercado de los servicios de seguridad social en igualdad de condiciones, pero ese derecho no es absoluto, como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, en cuanto tiene sus límites en los principios que rigen el servicio público de seguridad social. Así, los principios de libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con las especiales potestades de intervención que tiene el Estado y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, en especial el de seguridad social"

Igualmente, en sentencia C-615 de 2002, la Corte dijo que el derecho a la libre competencia de las empresas privadas prestadoras del servicio público de salud encuentra como límites los principios de la seguridad social, el control y vigilancia del Estado en la prestación del servicio y la potestad de intervención del Estado en la economía para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Por esta razón, en consecuencia, "el Estado puede limitar la acción de las entidades, ya sean públicas ya sean privadas que actúan en el Sistema de Seguridad Social"

En consecuencia, a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución. Es evidente, entonces, la tensión entre, de un lado, el derecho y el servicio público a la salud y, de otro, los derechos a la libertad de empresa, competencia y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud.

16. Así las cosas, para definir en qué momento la ley vulnera el núcleo esencial de las libertades económicas o si la limitación del derecho constituye una decisión constitucionalmente admisible, la jurisprudencia de esta Corporación[22] ha dicho que el intérprete debe averiguar: i) si la limitación del derecho obedece a una decisión legal, ii) si la restricción de esos derechos se fundamenta en motivos suficientes que la justifiquen, dentro de los que se encuentra la aplicación de los principios de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la eficiencia del servicio público en salud y, iii) si se respetó el principio de proporcionalidad entre la medida y los fines adoptados.

De esta forma, la sentencia C-260 de 2008 concluyó que las limitaciones en la libertad de contratación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios consagradas en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, se ajustaban a la Constitución porque la norma fue proferida en el marco de una reforma al sector salud con una finalidad constitucionalmente válida, en tanto que busca asegurar el goce efectivo del derecho a la salud por parte de los usuarios. Es proporcional, ya que protege el derecho a la salud sin afectar excesivamente la libertad económica de las Entidades Promotoras de Salud, en tanto que estas pueden elegir las IPS con las que contratan, escoger la modalidad de contratación y fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios facturados sea real, entre otras cosas.

En la misma línea, la sentencia C-289 de 2008[23], declaró la exequibilidad del artículo 24 de la Ley 1122 de 2007 que autoriza a las entidades públicas a contratar directamente con la administradora de riesgos profesionales del Seguro Social, mientras que si contratan con otra empresa para el mismo efecto deben someterse al concurso público, caso en el cual deben invitar obligatoriamente a por lo menos a una de aquellas de naturaleza pública. Para el efecto, la Corte dijo que la ley no vulneró el derecho a la libertad económica de las ARP particulares, porque responde al deber constitucional del Estado de prestar el servicio en el marco del interés general, mejora la prestación del servicio a favor de la comunidad y favorece el flujo de recursos hacia las empresas de naturaleza pública, los cuales constituyen razones suficientes que justifican la medida.

17. Ahora bien, en el asunto sub iúdice la Corte encuentra que las disposiciones normativas acusadas responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten concluir que la limitación al derecho a la libertad de empresa de las Instituciones Prestadoras de Servicios de carácter privadas que, en primera instancia, no pueden ser contratadas por la Empresas Promotoras de Salud del régimen subisidiado para prestar los servicios de promoción y prevención en salud, son válidas constitucionalmente. A esa conclusión se llega en consideración con lo siguiente:

En primer lugar, la Sala considera que la limitación introducida persigue fines constitucionales que justifican la restricción de la libertad económica, puesto que las normas parcialmente acusadas buscan corregir deficiencias en la prevención y promoción de los servicios de salud que fueron detectadas a partir del ánimo de lucro que en esas actividades imprimían las empresas privadas. Luego, esa finalidad de protección de la salud pública y, en particular, de la salud de los sectores más pobres del país, encuentra pleno respaldo constitucional. De igual manera, es razonable suponer que la disposición acusada también tiene como propósito racionalizar el uso de los recursos públicos disponibles para asegurar la adecuada utilización de la infraestructura y capacidad operativa instalada en materia de salud por parte del Estado, lo cual evidentemente tiene respaldo constitucional (artículos 48, 49 y 365 superiores).

En segundo lugar, a juicio de esta Corporación, el medio escogido para alcanzar este fin no sólo no está prohibido por la Constitución sino que constituye un claro desarrollo. En efecto, como se vio en precedencia, el Estado es el primer obligado a prestar eficiente, oportuna y continuamente el servicio público de salud a los afiliados al régimen subsidiado y, precisamente, la norma acusada lo que hace es entregar preferentemente al Estado la prestación de los servicios de promoción y prevención en salud a la población vulnerable del país. De igual manera, la limitación objeto de estudio constituye una herramienta de intervención económica del Estado en los servicios públicos porque modifica la naturaleza de las personas directamente autorizadas a prestar algunos servicios de salud para proteger el interés general.

El medio escogido resulta idóneo y necesario para lograr las finalidades constitucionales estudiadas. En efecto, como se dijo arriba, el espíritu que inspira la medida de intervención, hace prevalecer el interés general que representa la adecuada prestación de los servicios de salud sobre el interés particular que implica el aumento del lucro de las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Finalmente, la medida limitativa de la libertad económica no resulta desproporcionada, en cuanto no elimina el modelo de libre empresa y de libre competencia diseñado por el legislador, pues la restricción de la participación de las empresas particulares prestadoras de los servicios de promoción y prevención de enfermedades solamente opera para el régimen subsidiado y no las excluye del mercado, ni impide su participación en el régimen contributivo. Incluso, en caso de incapacidad de las E.S.E. para prestar los servicios o de incumplimiento de los deberes contratados, las Instituciones Prestadoras de Servicios particulares bien pueden contratar con las E.P.S-S. la prestación de los servicios a que hace referencia el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, lo cual evidencia que no se sacrifican gravemente los derechos económicos en juego.

18. En este orden de ideas, la Sala concluye que la obligación legal para las Empresas Promotoras de Salud del régimen subsidiado de contratar los servicios de salud de promoción y prevención únicamente con las Empresas Sociales del Estado no desconoce el núcleo esencial de los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia de las empresas de naturaleza privada. Luego, el cargo no prospera.

Validez constitucional de la autorización otorgada por la norma acusada al Ministerio de la Protección Social

19. El demandante sostiene que al facultar al Ministerio de Protección Social a autorizar a las E.P.S.-S a contratar con empresas distintas a las de la red pública para la prestación de los servicios de prevención y promoción en salud, en especial sin un término preciso para definir el asunto, el legislador vulneró el principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud. Pasa la Sala a estudiar el argumento.

En anterior oportunidad, la Corte conoció de una demanda ciudadana formulada contra una expresión contenida en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 que, respecto de la autorización otorgada al Ministerio de la Protección Social para facultar a las entidades obligadas a prestar el servicio de salud de la población pobre a contratar con particulares y no hacerlo con Empresas Sociales del Estado, es bastante similar a la norma que ahora ocupa la atención de la Sala. Esa excepción a la regla general (contratación de esos servicios únicamente con las E.S.E.) se impone cuando en la entidad territorial respectiva no exista la oferta de servicios o ésta sea insuficiente. En esa ocasión, el demandante sostenía, entre otras cosas, que esa disposición ponía en grave riesgo el derecho a la salud de la población pobre y enferma porque la autorización se convertía en una barrera de orden administrativo que demoraba la atención médica requerida con urgencia.

La sentencia C-1042 de 2007[24] concluyó que el legislador no violó la Constitución porque el establecimiento del requisito de la autorización previa del Ministerio de la Protección Social para efectos de que la entidad territorial pueda contratar con otras I.P.S., distintas a las E.S.E. en caso de insuficiencia o inoperancia de las mismas en la región, no es irrazonable o injustificada. Ello, por cuanto la norma "tiene por finalidad garantizar el adecuado uso de los escasos recursos económicos que alimentan el SGSSS, evitando que los mismos se despilfarren o desvíen por efectos de la corrupción administrativa, e incluso, por la presión de los grupos armados ilegales".

20. En esta oportunidad, la Sala considera que ese argumento debe reiterarse porque la medida establece dos excepciones razonables (incapacidad e incumplimiento de labores previamente contratadas) para casos en los que objetivamente el Estado no ha tenido la capacidad o la solvencia para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de la población más pobre del país. En efecto, la norma acusada pretende conciliar la tensión que podría presentarse entre, de un lado, la defensa de los intereses generales que, como se explicó, lleva implícito la responsabilidad del Estado en la prestación directa de los servicios de promoción y prevención en salud en el régimen subsidiado y, de otro, la protección del derecho a la salud de las personas que requieren urgentemente de la promoción y prevención en salud y las Empresas Sociales del Estado no lo pueden hacer. Luego, el legislador buscó desarrollar objetivos que encuentran pleno respaldo constitucional porque concretan el deber del Estado de intervenir para asegurar la prestación eficiente, continua y universal del servicio público de salud.

De igual forma, la Sala encuentra que la intervención del Ministerio de la Protección Social en los casos previstos en la norma acusada, constituye una medida idónea y necesaria para lograr la eficacia del derecho a la salud de los afiliados al régimen subsidiado cuando, en determinada entidad territorial, las Empresas Sociales del Estado no tienen la capacidad instalada o han demostrado incumplimiento de contratos acordados para prestar adecuada, continua y eficientemente los servicios de promoción y prevención en salud. La autorización que contiene la norma acusada no hace más que establecer responsabilidades claras a la autoridad encargada de fijar la política pública en salud y permitirle que valore la suficiencia del prestador directo del servicio público. Entonces, es razonable y proporcional, porque no sacrifica valores y principios constitucionalmente protegidos, que el legislador hubiere permitido a dicho ministerio la valoración de idoneidad y capacidad de las Empresas Sociales del Estado. Por lo tanto, la intervención del Ministerio de la Protección Social en las situaciones previstas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, se ajusta a la Constitución.

21. Ahora bien, dada la aparente identidad absoluta de la norma analizada en la sentencia C-1042 de 2007 y la que ahora se somete a su consideración, el Procurador consideró que la Corte debía estarse a lo resuelto en esa oportunidad y condicionar la exequibilidad del artículo 14, literal f, de la Ley 1122 de 2007, en el entendido que si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones sin que el Ministerio de Protección Social o su delegado se pronuncie se entendería que la autorización ha sido concedida.

Sin embargo, un análisis detenido de las dos normas permite inferir dos conclusiones: La primera que, para efectos de la contestación a cargo del Ministerio de la Protección Social, las disposiciones no son idénticas y, por el contrario, exigen que la Corte les reconozca un trato distinto. Y, la segunda, que debido a su contenido jurídico diferente, el condicionamiento de la norma que sugirió el Ministerio Público no se justifica, por lo que no se aceptará la solicitud en ese sentido. Las razones en las que la Sala se apoya para concluir lo anterior son las siguientes:

El artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, faculta al Ministerio de la Protección Social a autorizar a las entidades territoriales, a contratar con particulares, la atención en salud de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Por su parte, la norma ahora acusada, faculta al Ministerio de la Protección Social a autorizar a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, a contratar con particulares, los servicios de promoción y prevención en salud de los afiliados al régimen subsidiado.

Como se observa, la disposición ahora sometida a control de constitucionalidad implica una autorización a E.P.S. públicas y privadas a contratar servicios con otros particulares, lo cual hace que la relación existente entre el contratante y el contratista requiera de un análisis por parte del Ministerio más profundo y detenido. En efecto, en sentido estricto, el literal f, del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 supone la valoración de un conjunto de criterios que debe someter a la administración a las mismas reglas que prevé el Código Contencioso Administrativo para las peticiones elevadas por particulares en interés general y no en interés particular, como es el caso regulado por el artículo 6º de esa misma codificación.

Por lo anterior, la Sala considera que el condicionamiento solicitado por el Ministerio Público no se justifica, porque no es cierto, como lo afirma el demandante en esta oportunidad, que el Ministerio de la Protección Social no tenga un término para contestar la solicitud elevada por el prestador del servicio de promoción y prevención en salud, pues, como cualquier autoridad administrativa, está regido por las reglas generales previstas por el Código Contencioso Administrativo. Luego, no es acertado sostener que existe un vacío normativo que por la supuesta afectación del principio de eficacia del servicio público de salud debe ser integrado por la Corte, como quiera que al Ministerio de la Protección Social, en el caso objeto de estudio, le es aplicable las reglas generales del silencio administrativo y del derecho de petición previstas en el Código Contencioso Administrativo.

22. En este orden de ideas, la Corte declarará exequible el literal f  (parcial) artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos analizados en esta sentencia y no condicionará su constitucionalidad porque no le son aplicables los mismos argumentos que sirvieron de base para así declararlo en sentencia anterior.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLES las expresiones "La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue", contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos analizados en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA   MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

              Magistrado          Magistrado

Con aclaración de voto

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO        RODRIGO ESCOBAR GIL             Magistrado              Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO     MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado             Magistrado

Impedimento aceptado

NILSON PINILLA PINILLA                  CLARA INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ

    Magistrado   Magistrada

Ausente con excusa

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-1158 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Ha de juzgarse única y exclusivamente con aplicación de las normas previstas en la Constitución y no en un test (Aclaración de voto)

TEST DE IGUALDAD NORTEAMERICANO-Alcance/TEST DE IGUALDAD EUROPEO-Alcance (Aclaración de voto)

CONSTITUCION POLITICA-No diferencia grados de control de constitucionalidad (Aclaración de voto)

Referencia: expediente D-7380

Demanda de inconstitucionalidad contra el literal f) (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Con el respeto acostumbrado por los fallos de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, mediante la cual se decide:

"Declarar EXEQUIBLES las expresiones "La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o quien este delegue", contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos analizados en esta sentencia."

Lo anterior por cuanto si bien me encuentro de acuerdo con la exequibilidad de las expresiones demandadas contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, discrepo de la aplicación en el fallo de lo que se denomina un test intermedio para determinar la constitucionalidad de preceptos relativos al sistema de seguridad social en salud (acápite 13 de la parte motiva de esta sentencia).

Así las cosas, me permito reiterar mi posición jurídica expuesta en numerosas oportunidades[25] en relación con mi discrepancia frente a la tesis que afirma la existencia de diferentes test de constitucionalidad, por cuanto considero que lo que exige de manera categórica la Carta Política en su artículo 241 Superior es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Nacional.

En este sentido, difiero de la clasificación y utilización de diferentes test para el control de constitucionalidad: test rígido o estricto, intermedio y flexible. Estos test se vienen utilizando en el constitucionalismo colombiano, en mi concepto, de manera acrítica, sin comprender su origen y trasfondo histórico.

Por esta razón, considero necesario distinguir entre el constitucionalismo norteamericano, donde tiene su origen esta diferenciación de test de constitucionalidad, y el constitucionalismo europeo, en el cual se aplica más una racionalidad de medio-fines para determinar si la medida cumple con los criterios de proporcionalidad, racionalidad y adecuación frente a los principios y valores de orden constitucional.  

Ahora bien, en el constitucionalismo norteamericano, la Corte Suprema sólo aplicaba un test, que siempre era un test estricto. Sin embargo, en un momento histórico determinado, bajo el gobierno del presidente Franklin Delano Roosvelt, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica choca con el Ejecutivo, choque que produce la imposición del gobierno y el doblegamiento de la Corte ante dicho poder político. Es precisamente entonces, cuando la Corte Suprema norteamericana comienza a hacer la distinción entre test rígido y flexible, con el fin de aplicarle a los proyectos de ley de iniciativa gubernamental un test más flexible con el cual aprobaran el examen abstracto de constitucionalidad.

De esta forma, es como la Corte Suprema norteamericana empieza a aplicar un test flexible adecuado a determinados fines políticos. La escogencia del test se produce entonces de acuerdo con la finalidad política preexistente, que se manifiesta en el interés político de aprobar o reprobar como ajustada al ordenamiento constitucional una determinada normatividad. Adicionalmente, la Corte Suprema norteamericana se percata de que aún con los dos tipos de test creados, en algunos casos no puede aplicarse ninguno de los dos, por lo cual recurre a la creación de un tercer test, el "test intermedio".

Frente a estos test de constitucionalidad, autores como Dworkin han realizado críticas que comparto, en el sentido de objetar dicha división y clasificación, la cual obedece en últimas, en mi concepto, no a criterio teórico alguno, sino más bien a la solución acrítica de un conflicto entre el Gobierno y la Corte Suprema, en donde ésta última se doblega a los fines políticos impuestos por la primera. De esta forma, la Corte Suprema cumple con la finalidad política preimpuesta a través de la aplicación de un test de constitucionalidad más suave con el cual algunas leyes puedan pasar el estudio abstracto de constitucionalidad que, de lo contrario, esto es, aplicando un test estricto o rígido, no pasarían como leyes ajustadas a la Constitución.

En Colombia, la Constitución no diferencia entre grados de control de constitucionalidad y no consagra la aplicación de ningún test, sino que lo que manda de manera imperativa es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Nuestra Constitución no permite entonces que una ley o una norma pueda ser "más" o "menos" constitucional, sino que es o no es constitucional. Por tanto, sostengo que en nuestro constitucionalismo no se deben aplicar estos test de constitucionalidad, que en mi criterio, sirven para justificar veladamente la finalidad política del juez constitucional, ya que reitero que, lo que la Constitución manda es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.

Así mismo, nuestra Constitución no define la aplicación de los test de constitucionalidad en relación a determinados temas, que deban ser estudiados de acuerdo al test rígido, al test intermedio o al test flexible. Así por ejemplo, no define la Constitución que a los tratados internacionales se les debe aplicar el test intermedio, lo que se ha venido haciendo por vía de práctica judicial de esta Corte, entre otras razones, porque los temas de tratados internacionales pueden ser, en mi concepto, de vital importancia para el país y el Estado, como por ejemplo cuando se trata de tratados de paz. Del mismo modo, tampoco define nuestra Constitución la aplicación del "test intermedio" en materia de procedimiento civil, en materia de intervención económica, o en materia de salud como el que nos ocupa en esta oportunidad.  

Respecto de este problema, me encuentro por tanto más cercano del constitucionalismo europeo, que no aplica esta clase de test sino que se rige por una lógica de medios-fines, y me aparto del constitucionalismo norteamericano respecto de la aplicación de estos diferentes test de constitucionalidad, que en el fondo lo que demuestran, en mi criterio, es el doblegamiento del juez constitucional ante el poder político del gobierno.

Con fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a la presente sentencia.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

[1] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[2] M.P. Eduardo Montealegre Lynett

[3] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[4] M.P. Jaime Córdoba Triviño

[5] Sentencia C-615 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este mismo sentido pueden verse las sentencias C-616 de 2001, T-291 de 1994 y C-503 de 2003

[6] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[7] Sobre la naturaleza ius fundamental del derecho a la salud pueden verse, entre otras, las sentencias C-463 de 2008, T-760 de 2008, T-419 de 2007, T-736 de 2004, T-016 de 2007, T-770 de 2007 y T-836 de 2005.

[8] M.P. Rodrigo Escobar Gil

[9] Sobre la triple definición de la libre escogencia de EPS o IPS pueden verse las sentencia T-011 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-436 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-205 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-380 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.

[10] "Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud"

[11] Al respecto, ver la sentencia T-010 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[12] En este sentido: las sentencias T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-207 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[13] Sentencia T-423 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[14] Ver sentencias T-420 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-380 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y T- T-354 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil

[15] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-011 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-845 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-331 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[16] Sentencia T-423 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[17] En la sentencia T-238 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Sala Segunda de Revisión dijo que las E.P.S. tienen la libertad de elegir las I.P.S. con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a la I.P.S. a la que son remitidos por sus respectivas E.P.S., aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.

[18] Sobre este tema pueden verse, entre muchas otras, las sentencias C-720 de 2007, C-227 de 2007, C-822 de 2004, C-741 de 2003, C-227 de 2004, C-1017 de 2003, C-048 de 2001 y C-093 de 2001.

[19] En este tema pueden verse la sentencias C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-289 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[20] M.P. Rodrigo Escobar Gil

[21] M.P. Jaime Córdoba Triviño

[22] Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias C-%16 de 2004, C-615 de 2002, C-671 de 2002 y C-955 de 2007.

[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[24] M.P. Humberto Sierra Porto

[25] Ver Aclaraciones de Voto a las Sentencias C-422 del 2005, C-540 del 2005, C-078 del 2006 y C-260 del 2008 entre otras.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S.©
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)

Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación, reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono 617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas de uso de la información aquí contenida.