Sentencia C-1053/05

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Características

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRAMITE DE ACTO LEGISLATIVO-Parámetros normativos

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO-Requisitos que deben cumplirse en el trámite

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO-Improcedencia de mensaje de urgencia/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO-Improcedencia de sesiones conjuntas de comisiones permanentes/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO-No aplicación de disposiciones relativas a sanción y objeción gubernamental

Atendiendo las características de la función Constituyente atribuida al Congreso para la expedición de actos legislativos, que no resultan aplicables  las disposiciones relativas a  (i) mensaje de urgencia (art. 163 C.P.) (ii) sesiones conjuntas de las Comisiones constitucionales (art.163, 341 y 346 C.P.) (iii) sanción y objeción gubernamental

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE FONDO-Incompetencia de la Corte Constitucional

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Alcance por vicios de forma/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Cargo de inconstitucionalidad por vicios de forma

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia de la Corte Constitucional

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Desconocimiento  de la prioridad en el orden del día del trámite de otro proyecto legislativo/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Saneamiento de eventual vicio originado en el  desconocimiento de la prioridad en el orden del día del trámite del Estatuto Antiterrorista/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Repetición del trámite surtido en el Senado de la República en primera vuelta

Ni la variación del orden del día efectuada en la sesión del 12 de mayo, ni de la repetición  en la sesión del día 13 de mayo del  trámite adelantado en la sesión  del día 11 de mayo  en relación con la votación de los impedimentos planteados por los senadores que así los solicitaron, pueden considerarse como actuaciones irreglamentarías, ni menos aún que con ellas se haya viciado el trámite del Acto Legislativo 02 de 2004. Por el contrario, los eventuales vicios en que se haya podido incurrir en esas circunstancias fueron saneados por decisión de la Plenaria del Senado, al ordenarse  dejar sin efectos lo actuado en relación con el trámite del  proyecto de Acto Legislativo y procederse  la repetición del análisis y votación de los impedimentos que se habían  discutido y votado en la sesión del 11 de mayo. Cabe precisar además que en la sesión del 12 de mayo las únicas consideraciones que se hicieron sobre el proyecto de Acto Legislativo fueron las que llevaron precisamente a la plenaria al convencimiento de deber repetir el trámite surtido por la eventual configuración de un vicio de procedimiento por desconocerse la prioridad en el orden del día del trámite del Estatuto Antiterrorista. En la sesión del 13 de mayo se procedió entonces a presentar, discutir y votar nuevamente los impedimentos planteados, sin que encuentre la Corte que dicho trámite haya constituido una   repetición apenas parcial de lo acaecido en la sesión del 11 de mayo o que se haya limitado indebidamente -como lo afirma el actor- la intervención de los senadores en esa sesión.  Si bien  los impedimentos planteados en  una  y otra sesión no son idénticos, al tiempo que en la sesión del 13 de mayo no se planteó nuevamente la recusación formulada en la sesión del día 11 en contra del senador Hector Helí Rojas, ello no puede  considerarse como desconocimiento del reglamento, pues la voluntad de la Plenaria fue  precisamente la de dejar sin ningún efecto lo actuado en la sesión del 11 de mayo.

SESION CONJUNTA DE COMISIONES DE LAS CAMARAS-No aplicación en segundo debate

De acuerdo con el artículo 171 de la Ley 5^a de 1992  contenido en  la sección III -sobre sesiones conjuntas- del  Capítulo VI- sobre el proceso legislativo ordinario- de dicha Ley  “En el término indicado se presentará la ponencia conjunta. Si ello no fuere posible, el informe radicado en el primer orden será la base. En caso de duda, resolverá el Presidente.” Dicho texto alude específicamente a la hipótesis de sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales de Cámara y Senado en primer debate. Si bien el artículo 185 del  Reglamento del Congreso  señala que “En la discusión y aprobación de un proyecto en segundo debate se seguirá, en lo que fuere compatible, el mismo procedimiento establecido para el primer debate”, es claro que lo previsto en el artículo 171 no es de aquellos elementos que resultan compatibles y por tanto aplicables en el segundo debate. Y ello en tanto el artículo 171 alude a una hipótesis  muy concreta  permitida por el Reglamento en primer debate  que no encuentra su equivalente en el trámite a surtirse  en las plenarias. Es decir que la norma invocada  no resulta aplicable  al debate en plenaria, y por tanto no puede de ella derivarse  ningún vicio en relación con la actuación de  la Plenaria de la Cámara de Representantes en el segundo debate en la segunda vuelta  del trámite del  proyecto de Acto Legislativo acusado.

ACTA DE CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Requisitos para la aprobación

En relación con  la aprobación del Acta de conciliación  a que alude el artículo 161  superior  se exigen  tres requisitos precisos a saber i)  la publicación previa por lo menos con un día de anticipación  del  Acta de conciliación, ii)  el  debate  del texto escogido por  la Comisión de conciliación  y iii) la votación por las respectivas  plenarias  del mismo.

ACTA DE CONCILIACION EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Publicación en la Gaceta del Congreso/INFORME DE CONCILIACION-Cumplimiento del requisito de publicidad solo a través de la publicación en la Gaceta del Congreso

El requisito de publicación con por lo menos un día de anticipación en la Gaceta del Congreso del Acta de conciliación sometida a consideración de la Plenarias de Cámara y Senado en relación con el proyecto de Acto Legislativo de la referencia, fue cumplido a cabalidad en el presente caso.  Cabe precisar que  si bien -antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2003 al artículo 161- el reparto previo de los informes de conciliación, así como su lectura, habían sido considerados  por la jurisprudencia como mecanismos alternativos para considerar respetado el principio de publicidad, ello no puede entenderse,  como lo pretende el actor,  en el sentido de que  dichas posibilidades alternativas  se  hayan convertido  en requisitos  adicionales al  único  señalado por la Constitución  en esta materia, a saber, la publicación en la Gaceta del Congreso. Ahora bien, en el presente caso no cabe duda de que el requisito  de publicidad señalado en el artículo 161 superior para garantizar el mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria  de los informes de conciliación  se cumplió   con la publicación del  Acta de conciliación en las gacetas No. 798 del jueves 9 de diciembre de 2004  y No. 799 del jueves 9 de diciembre de 2004., y ello 5 días antes de su consideración por las plenarias.

Referencia: expediente D-5746

Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones”

Actor: Jairo Bautista

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre del año dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Demanda y admisión

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Jairo Bautista presentó demanda contra el Acto Legislativo 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de la constitución política de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Mediante auto del veinte (20) de abril de 2005, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro del Interior y de Justicia a fin de que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.

Actividad probatoria

En el mismo auto del veinte (20) de abril de 2005, se ofició al Secretario General del Senado de la República con el fin de que remitiera al Despacho con destino al presente proceso i) copia completa del Acta de Plenaria del Senado en donde conste la discusión y votación del informe de conciliación publicado en la Gaceta del Congreso No. 799 de 2004, en relación con el proyecto de Acto Legislativo No. 12/04 -Senado- 267/04 -Cámara-, así como de la Gaceta del Congreso en la que dicha acta fue publicada, ii) copia completa de las Actas de Plenaria del Senado en donde conste el anuncio previo a la votación del acta de conciliación de conformidad con lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2003, iii) copia completa de las Actas de Plenaria Nos. 07 y 08 de 2004 , así como de las Gacetas del Congreso en las que fueron publicadas.

A su vez, se ofició al Secretario General de la Cámara de Representantes para que remitiera al Despacho con destino al presente proceso copia completa de las Actas de Plenaria Nos. 151 y 152 de 2004, así como de las Gacetas del Congreso en las que fueron publicadas.

Así mismo se solicitó a los citados funcionarios se sirvieran certificar i) el quórum y las mayorías con que se aprobaron en cada uno de los debates, tanto en la primera como en la segunda vuelta, las disposiciones que conforman el Acto Legislativo 02 de 2004, ii) el cumplimiento del requisito señalado en el artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003 (inciso adicionado al artículo 160 de la Constitución Política), indicando claramente el día en que se realizó la votación, el número y fecha de las Actas donde constan dichos datos y el número y fechas de las Gacetas del Congreso correspondientes a la aprobación del Acto Legislativo 02 de 2004; y iii) el cumplimiento del requisito de publicación previsto en el artículo 9° del Acto Legislativo 01 de 2003 (artículo 161 de la Constitución Política).

Mediante auto del veintisiete (27) de mayo de 2005 se ordenó continuar la actuación y dar cumplimiento al auto del veinte (20) de abril del mismo año.

Recibidas las pruebas y cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.775 del martes veintiocho (28) de diciembre de 2004.

“ACTO LEGISLATIVO NUMERO 02 DE 2004

(diciembre 27)

por el cual se reforman algunos artículos

de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°.  Modifícanse los incisos 2° y 3° del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias política, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.  A los miembros de la fuerza pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción.  En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere.   La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos a aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos.   Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 2°.  El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 197.  Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos periodos.

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o el Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo Transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo periodo para un nuevo periodo presidencial.

Artículo 3°. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

El Vicepresidente podrá ser reelegido para el periodo siguiente si integra la misma fórmula del Presidente en ejercicio.

El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el periodo siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato.

Artículo 4°.  Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

Parágrafo Transitorio.  El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias:  Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho a la réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario.  El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005.  Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

Si el Congreso no expidiere la Ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses  reglamentará transitoriamente la materia.

Artículo 5°.  El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgación.”

El Presidente del honorable Senado de la República,

Luis Humberto Gómez Gallo.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud.

La Presidenta de la Cámara de Representantes,

Zulema Jattin Corrales.

El Secretario General de la Cámara de Representantes,

Angelino Lizcano Rivera.

REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y ejecútese.

Dado en Bogotá, D. C., a 27 de diciembre de 2004.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro del Interior y de Justicia,

Sabas Pretelt de la Vega.”

III. LA DEMANDA

El actor acusa el Acto Legislativo 02 de 2004 por  haberse desconocido en su criterio las normas  constitucionales y legales que rigen el trámite de los Actos legislativos de acuerdo con los  artículos 375 y 379 superiores  y en particular por desconocer lo previsto en los artículos 149, 157, 160, 161 y 183 de la Constitución Política, así como los artículos 36, 81, 94, 144, 159, 171, 177, 178, 185, 293, 294 y 295 de la Ley 5ª de 1992.

Los cargos específicos formulados por el actor en su demanda son los siguientes:

- “El trámite del proyecto de Acto Legislativo se repitió en la Plenaria del Senado de la República en primera vuelta en forma irreglamentaria”

3.1.  El demandante señala que el proyecto de Acto Legislativo de reelección se repitió en forma parcial e irreglamentaria en el segundo debate en primera vuelta, con el fin de subsanar vicios de procedimiento.   En ese sentido, precisa que según consta en el Acta No. 43 correspondiente a la sesión del 12 de mayo de 2004 una vez se dio inicio a la discusión del proyecto de Acto Legislativo No. 12/04 –Senado- y se votaron los impedimentos, se advirtió un error en el trámite consistente en que existía mensaje de urgencia e insistencia para tramitar la Ley Estatutaria que reglamentaría el Acto Legislativo No. 02 de 2003 (Estatuto Antiterrorista).

Destaca que en la citada Acta consta igualmente, que varios Congresistas entre otros, el Senador Carlos Gaviria Díaz se manifestaron sobre el particular, advirtiendo que de conformidad con lo previsto en la Constitución Política  el trámite de la Ley Estatutaria tiene prelación sobre cualquier otro proyecto de ley.  Por su parte, el Senador Rafael Pardo presentó una proposición mediante la que solicitó alterar el orden del día con el fin de que se tramitara la Ley Estatutaria relativa al Estatuto Antiterrorista, y por tanto se suspendiera el debate al proyecto de Acto Legislativo 12/04 -Senado-.

En esos términos, señala que al advertir el error en el procedimiento se procedió a repetir el debate sobre los proyectos de ley previstos en el orden del día, entre ellos el Acto Legislativo 12/04 –Senado-, votando nuevamente los impedimentos pero esta vez en forma parcial. Afirma que  “…la plenaria del Senado no tenía competencia para hacer una modificación del orden del día de esa magnitud y mucho menos limitar la participación de los parlamentarios, con el pretexto que dicho trámite se estaba repitiendo…”.

- “No hubo trámite de la Recusación del Senador Héctor Helí Rojas”

3.2.  El demandante señala que el Senador Darío Martínez Betancourt presentó una recusación contra el Senador Héctor Heli Rojas, la cual no fue tramitada en debida forma, toda vez que la Comisión de Etica no se pronunció dentro del término legal para esos efectos, desconociendo lo previsto en los artículos 294 y 295 de la Ley 5ª de 1992.

En ese sentido, advierte que algunos Congresistas dejaron constancia sobre tal circunstancia en la correspondiente sesión, haciendo énfasis en que al existir una recusación contra el Senador Héctor Helí Rojas de conformidad con lo previsto en la Ley 5ª de 1992 debería surtirse el traslado inmediato de la misma a la Comisión de Ética con el fin de que ésta se pronunciara en el término de tres (3) días, y por consiguiente se tenía que suspender el trámite del Acto Legislativo 12/04 –Senado- so pena de violar el derecho del Senador recusado a participar en el correspondiente debate en el evento en que la Comisión de Ética rechazara la recusación.

- “En el octavo debate se tomó como principal la ponencia radicada en segunda instancia”

3.3.  Para el actor en el octavo debate que se surtió en la Plenaria de la Cámara de Representantes en  la segunda vuelta del trámite del proyecto de Acto Legislativo acusado, se tomó como principal la ponencia que se radicó en segunda instancia, desconociendo lo previsto en el artículo 171 de la Ley 5ª de 1992.

Al respecto cita apartes de la sentencia C-222 de 1997.

- “En la conciliación se introdujo un inciso en el parágrafo transitorio del artículo 4º que había sido negado expresamente por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes”

3.4.  El demandante señala que la Comisión Accidental encargada de conciliar los textos introdujo un inciso en el parágrafo transitorio del artículo 4º que había sido negado expresamente por la Comisión Primera de la Cámara cuando en el séptimo debate luego de un concienzudo análisis por parte de los Representantes se decidió que era lo más sano para la democracia no permitir que el Consejo de Estado expidiera el Régimen de Garantías Electorales en la competencia por la Presidencia de la República, y por consiguiente dicha célula legislativa eliminó el parágrafo transitorio con 26 votos a favor y ninguno en contra.

En ese orden de ideas, advierte que el texto puesto a consideración de la Plenaria de la Cámara de Representantes en el octavo debate no incluía dicho inciso, razón por la que la norma no pudo ser discutida en esa célula legislativa.   No obstante, la Comisión Accidental reintrodujo el inciso en el parágrafo transitorio del artículo 4º, desconociendo como ya se dijo el texto aprobado en la sesión del 22 de octubre de 2004 en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes en el séptimo debate legislativo, de forma tal que la citada norma al modificar lo aprobado por la Comisión representaba una discrepancia seria, y por motivos de conveniencia debió devolverse a la misma para un reexamen definitivo con lo que se desconoció además el mandato de los artículos 177 y 178 de la Ley 5^a de 1992.

Sobre el particular cita apartes de las sentencias C-282 de 1995 y C-702 de 1999.

- “Para el debate en Plenarias del texto de conciliación no fue entregada a tiempo la Gaceta que contenía el informe de Comisión Accidental y adicionalmente no se leyó el mismo en la respectiva sesión”

3.5.  El actor afirma que para el debate en las respectivas Plenarias, relativo al texto conciliado y al acta de conciliación elaborados por la Comisión Accidental designada para el efecto en la segunda vuelta del trámite del Acto Legislativo acusado, no fue entregada a tiempo a los Congresistas la Gaceta del Congreso en la que constaba el informe de las Comisiones conjuntas mediante el cual se concilió el proyecto de Acto Legislativo, y adicionalmente en dichas sesiones de Plenaria el citado informe de conciliación no fue leído motivo por el cual se desconocía el articulado que fue aprobado. Considera entonces que se desconoció el principio de publicidad que debe respetarse  en todo trámite legislativo.  Sobre el particular cita apartes de la sentencia C-770 de 2001.

IV. INTERVENCIONES

4.1.  Ministerio del Interior y de Justicia

El  señor Ministro del interior y de Justicia, interviene en el presente proceso y solicita la declaratoria de exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004, a partir de las razones que a continuación se sintetizan.

-  La respuesta al cargo por la repetición del trámite del proyecto en la Plenaria del Senado en la primera vuelta

4.1.1.  Advierte que el proyecto de Acto Legislativo 02 de 2004 se incluyó en el orden del día de la Plenaria del Senado del 11 de mayo de 2004, sesión en la que no se inició el debate del proyecto limitándose a la consideración de los impedimentos de los Congresistas para participar en la discusión y votación del referido Acto Legislativo resultando esa sesión inválida para la decisión de la propia plenaria (G.C. No. 227/04), de forma tal que la decisión de la plenaria de invalidar la sesión del 11 de mayo obedeció a la convicción que debía habérsele dado trámite preferencial al proyecto de Ley Estatutaria Antiterrorista que por disposición del Acto Legislativo 02 de 2003 tenía mensaje de urgencia e insistencia de conformidad con lo previsto en el artículo 163 superior.

Señala que en la sesión plenaria del 12 de mayo de 2004 encontrándose en el orden del día para debate el proyecto de Acto Legislativo acusado a instancia de la preocupación manifestada por el Senador Juan Carlos Restrepo sobre el deber de dar alcance al mensaje de urgencia e insistencia del proyecto de Ley Estatutaria Antiterrorista, se presentó una larga discusión sobre el tema, en la que los senadores Héctor Helí Rojas, Carlos Gaviria Díaz, Antonio Navarro Wolf y Darío Martínez solicitaron excluir del orden del día el proyecto de Acto Legislativo y cualquier otro hasta tanto se culminara el trámite del proyecto de Ley Estatutaria Antiterrorista, so pena de viciar lo actuado en contravención, considerando además que el trámite surtido con anterioridad por otros proyectos, incluyendo el de Acto Legislativo, se subsanaría repitiendo nuevamente lo actuado en la oportunidad señalada.

En esos términos, indica que: “... para evaluar el tema, la Presidencia decretó un receso a fin de que los representantes de las diferentes bancadas analizaran el asunto, precisando que 'Le voy a pedir a cada una de las bancadas que cite a un vocero ya, y vamos a hacer un receso y vamos a tratar de hacer un acuerdo para ver de qué manera reorientamos si es del caso el orden del día y la discusión de estos proyectos.   Se decreta un receso de 20 minutos, les pido el favor a las diferentes bancadas luego que me designen una persona que los interprete para tratar de lograr un acuerdo', luego de surtido el receso de acuerdo con las conclusiones de la mencionada reunión, la Plenaria aprobó una proposición presentada por el Senador Rafael Pardo con aditiva del Senador Mario Uribe para darle curso preferente y excluyente al trámite de este proyecto de Ley Estatutaria Antiterrorista modificando el orden del día, partiendo del supuesto de que el efecto de no haber otorgado tal tratamiento preferente era la invalidez de lo actuado en relación con los demás proyectos que se conocieron en su momento, y en tal sentido que lo actuado en la sesión anterior relacionado con los impedimentos de los Congresistas respecto del proyecto de Acto Legislativo acusado, era ineficaz.

Sobre el particular cita la Gaceta del Congreso No. 311 de 2004, página 19.

Hace énfasis, en que: “... la Presidencia de la Corporación no hizo otra cosa que vocear la decisión de la Plenaria, manifestando las consecuencias de la misma en el sentir de ésta, de acuerdo con la discusión que antecedió a la aprobación de la citada proposición, así como del análisis que se realizó por las bancadas del tema, el entendido de la plenaria al aprobar la alteración del orden del día para avocar el conocimiento del proyecto de ley estatutaria antiterrorismo con exclusión de cualquier otro proyecto, es que tal circunstancia en sí misma traía como efecto la invalidación de lo ya actuado en relación con los proyectos que se habían tramitado sin atender el referido mensaje de urgencia e insistencia de tal iniciativa, incluyendo lo referente al proyecto de Acto Legislativo...”.

Considera por tanto que: “... carece de razón el demandante al endilgar al Presidente del Senado la adopción de la interpretación de invalidar las actuaciones que ya se habían surtido respecto de otros proyectos que en su momento se tramitaron sin brindar la preferencia del mensaje de urgencia e insistencia que pesaba sobre el proyecto de Ley Estatutaria Antiterrorista pues tal entendido lo fue de la Plenaria...”.

De otra parte, aclara que bajo la convicción de que lo actuado con anterioridad al debate y votación del proyecto de Ley Antiterrorista, podía encontrarse viciado por no haberle otorgado la atención prevalente propia del mensaje de urgencia e insistencia, la Plenaria decidió partir nuevamente desde el inicio la consideración del proyecto de Acto Legislativo 02 de 2004, que para el momento no había sido debatido sino únicamente considerados los impedimentos de los Congresistas para participar en el mismo.

Reitera que: “...Al considerar la Plenaria del Senado que el efecto de no haber dado el trámite preferente y excluyente al proyecto de ley estatutaria antiterrorista, era el de invalidar lo actuado con ocasión de otros proyectos de Ley y de Acto Legislativo que surtieron algún trámite en el entretanto, bien podría adoptar la decisión de subsanar tal situación, procediendo a repetir lo tramitado en relación con los mismos, lo anterior como un desarrollo del principio de corrección formal de los procedimientos contemplados en el artículo 2, numeral 2, del Reglamento del Congreso...”, de forma tal que ello no implica que se esté ante un doble trámite de una misma actuación o repetición del debate sino que ante el entendido de la invalidez de la inicial actuación y para efectos de subsanar tal circunstancia, la Plenaria dentro del resorte de su competencia procede de nuevo a su trámite, especialmente si se tiene en cuenta que lo actuado en la sesión del 11 de mayo de 2004 se circunscribió a la consideración de impedimentos y recusaciones, no así del proyecto pues para tal fecha no se había ni siquiera dado inicio al debate general del mismo, pues la apertura del mismo sólo se surtió hasta el 13 de mayo de 2004 luego de finalizar el trámite de los impedimentos (G.C. No. 312 de 224, pág. 50).

En relación con este aspecto, concluye entonces que: “...carece de todo asidero señalar que al repetirse en la sesión del 13 de mayo lo actuado por la Plenaria del Senado del 11 de mayo (...) en relación con la consideración de impedimentos y recusaciones, se está otorgando un doble trámite al debate y votación del proyecto, pues no sólo el trámite de impedimentos es un acto separable del debate y votación del mismo, sino que el propio debate general nunca se inició en la sesión del 11 de mayo, comenzando formalmente hasta la sesión del 13 de mayo, luego no puede hablarse de repetición...”.

Como fundamento de sus aseveraciones cita entre otras las sentencias C-226 de 1995, C-737 de 2001 y C-473 de 2004.

- La respuesta al cargo por el trámite de la recusación formulada contra el Senador Héctor Helí Rojas

4.1.2.  El señor Ministro advierte que en la sesión plenaria del 13 de mayo de 2004 una vez culminado el trámite del proyecto de Ley Estatutaria Antiterrorista se incluyó en el orden del día el proyecto de Acto Legislativo acusado aclarando nuevamente el coordinador ponente al inicio que debía procederse nuevamente a la consideración de los impedimentos (G.C. No. 312 de 2004, pág. 28), y en efecto, así lo hizo la plenaria, procediéndose a presentar en esa sesión nuevamente los impedimentos de los Congresistas, sin que se radicara nuevamente recusación contra el Senador Héctor Helí Rojas, y por tanto “exegéticamente no existió recusación”, pues la radicada por el Senador Darío Martínez solo lo fue en la sesión del 11 de mayo de 2004 la cual para todos los efectos fue invalidada por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

El señor Ministro solicita que se tenga como prueba sobre este punto  la comunicación suscrita  el 17  de mayo de 2004 por el Senador Camilo Armando Sánchez, liberal oficialista y opositor del proyecto, quien para la fecha se desempeñaba como Presidente de la Comisión de Ética, al Presidente del Senado donde manifiesta que dicha Comisión decidió no  asumir el procedimiento correspondiente al trámite de la recusación  formulada  en contra del Senador Héctor Helí Rojas por sustracción de materia al no haberse renovado por el Senador Darío Martinez  en la sesión del 13 de mayo de 2004  la recusación presentada el día 11 en sesión que fue invalidada por decisión de la Plenaria de la Corporación.

- La respuesta al cargo relativo al orden en que votaron las ponencias en el octavo debate

4.1.3.  Advierte que el artículo 171 de la Ley 5ª de 1992 que hace referencia al procedimiento en el caso de las sesiones conjuntas de las comisiones permanentes homólogas en ambas cámaras, no es aplicable estrictamente al caso del Acto Legislativo 02 de 2004, y aún siéndolo tampoco sería indicativo de irregularidad alguna el trámite del citado proyecto, si se tiene en cuenta que las ponencias positiva y negativa presentadas en el proyecto de Acto Legislativo 02 de 2004 fueron allegadas simultáneamente pero radicada primero la que solicitaba el archivo, siendo por tanto ésta la que bajo el entendido de la norma referida debía someterse a consideración.

De otra parte, considera que: “...la decisión adoptada por la Presidencia de la Cámara de Representantes de considerar como sustitutiva la ponencia que solicitaba a la Plenaria de la Cámara archivar el proyecto número 012 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara es perfectamente lógica considerando que: 1. Lo lógico es que la ponencia radicada con el texto que ha venido siendo discutido y aprobado a lo largo del trámite legislativo aprobado sea la que constituye la base de la discusión independientemente del momento en que se radica.   (...) 2. Si se analiza en forma integral el trámite del acto acusado es claro que el objeto sobre el cual recayó el segundo debate en Cámara durante la segunda vuelta fue el texto del proyecto número 012 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara por lo cual la solicitud de archivo versaba sobre éste, y por tanto podía válidamente considerarse como sustitutiva.  3. Tanto desde una perspectiva teórica como del análisis de lo ocurrido durante el octavo debate del acto acusado se deriva que la decisión de que se votara en primer lugar la ponencia que proponía el archivo del proyecto no tenía la capacidad de afectar el proceso de formación de la voluntad democrática en la Cámara...”.

En ese orden de ideas, precisa que desde el punto de vista teórico el efecto de la votación de una proposición de archivo es el siguiente si la mayoría constitucional lo aprueba no continúa el debate y si contrario sensu la mayoría constitucional no lo aprueba el debate continúa, a su vez, el efecto de la votación de una proposición de dar segundo debate a un proyecto es el siguiente si la mayoría constitucional lo aprueba continúa el debate y si la mayoría constitucional lo niega el debate no continúa.

En ese sentido, considera que en el caso del Acto Legislativo 02 de 2004 existiendo el quórum decisorio requerido constitucionalmente, quienes no quieren que continúe el debate responderán afirmativamente a la proposición de archivo y negativamente a la propuesta de dar segundo debate al proyecto de manera que independientemente del orden del día en que se presente la proposición de archivo el efecto es el mismo, por tanto: “...dado que en este caso se plantean solo dos alternativas: archivar o continuar el debate del proyecto, es claro como se ha visto que existe un perfil simétrico en cuanto a la decisión, por lo cual el orden de las votaciones no tiene una influencia determinante en los resultados de las mismas, máxime si se considera que para la escogencia de la mejor de sólo dos alternativas, la regla de la mayoría es normalmente satisfactoria en cuanto a racionalidad de la elección...”.

Señala entonces que si se observa la votación de las propuestas con que terminaban los informes de ponencia presentados para el segundo debate en la respuesta al cargo relativo al orden en que votaron las ponencias en el octavo debate Cámara durante la segunda vuelta puede apreciarse que la propuesta de archivar el proyecto obtuvo una votación de 33 por el SI y 105 por el NO, mientras la propuesta de dar segundo debate votada en segundo lugar fue aprobada con 112 votos por el SI y 34 votos por el NO, y no existe una razón lógica par pensar que los resultados hubiesen sido diferentes si las proposiciones se hubieran sometido a votación en el orden inverso.

Indica que: “... en el contexto del trámite del acto acusado, el orden de presentación de las ponencias en ningún momento limitó o menoscabó la función deliberativa de los parlamentarios, ni acotó con carácter definitivo e irreversible el debate ni el contenido de lo que se discutía.   (...)  El octavo debate en segunda vuelta se surtió en la sesiones de la Plenaria de la Cámara de Representantes de los días 24 y 30 de noviembre de 2004, según consta en las actas 148 y 149 publicadas respectivamente en las Gacetas del Congreso No. 04 y 26 de 2005, realizándose finalmente la votación del mismo en la sesión del 30 de noviembre de 2004.   El desarrollo del debate se realizó respetando la democracia participativa, en sesiones públicas en las que se posibilitó la libre concurrencia del público a las barras y la presencia de medios masivos de información...”, además con las diversas y extensas intervenciones de los ponentes.

Hace énfasis en que: “...lo ocurrido durante el octavo debate del acto (...) demuestra en forma fehaciente el cumplimiento del principio de publicidad y de las garantías constitucionales del debate parlamentario, por cuanto los detractores y los defensores del proyecto tuvieron la posibilidad de conocer y estudiar el contenido de los argumentos a favor y en contra del proyecto sometido a su consideración, sino que efectivamente estos fueron ampliamente discutidos previamente a la votación.  En este sentido el segundo debate en Cámara durante la segunda vuelta (octavo debate) se desarrolló con: i) observancia del principio de publicidad mediante la publicación previa de los informes de ponencia, ii) apertura formal del debate como presupuesto para la deliberación, y iii) desarrollo de la discusión de conformidad con los parámetros reglamentarios...”. Sobre el particular cita apartes de la sentencia C-816 de 2004.

Así mismo, indica que los requisitos de publicidad se cumplieron a cabalidad porque i) previamente al debate en la Plenaria de la Cámara en segunda vuelta fueron publicados dos informes de ponencias, uno proponiendo el archivo del proyecto el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 692 de 2004, y otro proponiendo dar debate al proyecto que también se publicó en la Gaceta referida, además en dichas ponencias aparecen consignadas las propuestas que fueron presentadas y negadas en la Comisión Primera de la Cámara, cumpliéndose en consecuencia las exigencias previstas en el artículo 160, inciso 2 constitucional y el artículo 175 de la Ley 5ª de 1992, ii) en lo que respecta propiamente al octavo debate, igualmente se contaba con elementos de sobra para el análisis del tema y sus diferentes vertientes: de una parte la publicación oficial de un informe de ponencia que solicitaba el archivo del proyecto, iii) el informe de ponencia publicado que proponía debatir el proyecto contenía un recuento de su trámite previo y una exposición detallada sobre las ventajas de la reforma, iv) hubo una apertura formal del debate como presupuesto para la deliberación por parte del Presidente de la Corporación en la sesión del 24 de noviembre de 2004, y una vez aprobado el informe de ponencia positiva en la sesión del 30 de noviembre de 2004 igualmente se sometió a discusión individual el articulado del proyecto.

Como fundamento de sus aseveraciones cita lo que consta en las Actas Nos. 148 y 149 publicadas en las Gacetas del Congreso Nos. 04 y 26 de 2005 respectivamente.

En efecto, concluye que se cumplió a cabalidad con lo previsto en los artículos 34 y 95 de la Ley 5ª de 1992, alusivos a la existencia de la oportunidad de realizar la deliberación sobre los informes de ponencia por parte de todos los Congresistas, por tanto es claro que en ningún vicio se incurrió durante el segundo debate en la Cámara de Representantes en segunda vuelta, sino que además se garantizaron ampliamente los derechos de las minorías sin que constituya irregularidad alguna el orden en que se sometieron a consideración los informes de ponencia.

- La respuesta al cargo por la introducción en  texto conciliado  de un inciso en el parágrafo transitorio del artículo 4° del Acto Legislativo 02 de 2004 que fue suprimido por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes

4.1.4  En relación con este aspecto considera que no hay razón para afirmar que existe un vicio en lo conciliado y aprobado por las respectivas Plenarias en relación con el artículo 4° del Acto Legislativo, por el contrario con el cargo formulado por el actor se desconoce la función asignada a las Comisiones de Accidentales de Mediación por la Constitución Política.

En ese entendido, señala que: “...para efectos de los dispuesto por los artículos 375, inciso 3 de la Carta Política y 226 de la Ley 5ª de 1992, debe precisarse que el tema relacionado con la necesidad perentoria de contar con la ley estatutaria que desarrollara lo relacionado con igualdad electoral y garantías a la oposición estuvo presente desde el inicio del trámite del Acto Legislativo, por lo cual se le incluyó un parágrafo transitorio al artículo 4° contemplando medidas tendientes a agilizar la expedición y entrada en vigencia de tal regulación.   Así, haciendo parte de tales medidas, se establecieron plazos máximos para su radicación a consideración del Congreso, trámite con mensaje de urgencia, términos breves y concretos para la expedición de la ley, reducción de los términos para el control de constitucionalidad, el plazo así como la atribución supletiva y transitoria del Consejo de Estado para reglamentar en un plazo el tema, en el evento en que no existiere tal ley estatutaria, ya fuese porque el Congreso no la expidiese en el plazo señalado o por ser declarada inexequible...”.

Por otra lado, aclara que en consideración a que en segunda vuelta del proyecto de Acto Legislativo 02 de 2004 se presentaron discrepancias en los textos aprobados por las respectivas plenarias en relación con los artículos 1°, 2° y 4° se procedió a la conformación de la Comisión de Conciliación en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 161 de la Constitución y artículos 186 y s.s. de la Ley 5ª de 1992, posteriormente, con el fin de zanjar las diferencias la Comisión de Conciliación decidió en relación con el artículo 4° acoger el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara, adicionándole el inciso aprobado por la Plenaria del Senado en cuanto a la reglamentación que con carácter transitorio y de manera supletoria realizaría el Consejo de Estado y así fue aprobado por las respectivas plenarias con la mayoría absoluta exigida por el artículo 375 constitucional.

En esos términos, advierte que: “...En ninguna extralimitación incurrió la Comisión Accidental, pues precisamente señala la Ley 5/92 en su artículo 186 que 'Serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas' y aquí es evidente que el tema se aprobó con un texto diverso en las respectivas plenarias...”, de forma tal que la circunstancia de que al adoptar el texto del artículo 4° en segunda vuelta, a diferencia de lo ocurrido en la Comisión y Plenaria del Senado, la Comisión Primera de la Cámara hubiese decidido suprimir del parágrafo transitorio el inciso relativo a las facultades transitorias y supletivas del Consejo de Estado, y con la misma modificación lo haya aprobado la Plenaria de la Cámara de Representantes no refleja nada diferente a una aprobación del artículo de manera distinta entre las dos células legislativas.

Considera además que el cargo formulado por el actor confunde la identidad de la materia debatida con la identidad en el tratamiento que se le brindó al tema, toda vez que la materia de que trata el artículo 4° en su parágrafo transitorio es el contenido de la Ley Estatutaria de igualdad electoral y las medidas transitorias para agilizar la expedición y entrada en vigencia de la regulación sobre el particular una vez adoptada la reforma constitucional, además el inciso incluido en el parágrafo transitorio del artículo 4° no tuvo durante el trámite del proyecto una identidad propia y autónoma sino que siempre hizo parte de las medidas transitorias propuestas para efectos de contar con una regulación sobre garantías a la oposición en el menor tiempo posible, de forma tal que sin alterar la unidad de materia bien podía cada una de las Cámaras y sus respectivas comisiones introducir modificaciones, adiciones y supresiones a los textos puestos en consideración. Sobre el particular cita un aparte de la sentencia C-1108 de 2001.

Reitera entonces que: “... Al acoger la plenaria de la Cámara el texto del artículo 4° y su parágrafo transitorio en las mismas condiciones que fue aprobado por su Comisión Primera, esto es, sin el aparte relativo al Consejo de Estado, no quiere decir ello que le falte 'un debate al inciso' ya que la materia determinante eran las medidas transitorias para contar a la mayor brevedad con la regulación estatutaria referida, no cada una de ellas en sí misma considerada.   En tal sentido, el parágrafo transitorio del artículo 4 se considera para los efectos de la materia como un todo, sin que cada uno de sus apartes adquiera la identidad propia, pues de lo contrario se desconocería la facultad que consagra la Carta Política a las Cámaras de introducir modificaciones, y que igualmente se predica de los Actos Legislativos según lo establecido en el artículo 375 constitucional...”.

En esos términos, considera entonces que la aprobación impartida por la Plenaria de la Cámara al parágrafo transitorio del artículo 4° en los mismos términos que la Comisión Primera de la misma Corporación, de suyo implicó la aprobación a la supresión del referido inciso, puesto que era del conocimiento de la plenaria que en ello consistía una de las modificaciones que le había introducido en séptimo debate la Comisión, así:  “... en el informe de ponencia para segundo debate, en segunda vuelta, en el que los ponentes señalaron las modificaciones incorporadas al proyecto durante el debate en Comisión, precisaron claramente los cambios sufridos por el artículo 4° y su parágrafo transitorio, señalando expresamente que se había propuesto la supresión del tal inciso, habiendo sido debidamente aprobada...”.

Como fundamento de sus aseveraciones cita apartes de lo consignado en la Gaceta del Congreso No. 692 de 2004.

Así mismo, manifiesta que: “...Habiendo contado los miembros de la Cámara con el claro conocimiento sobre las modificaciones realizadas en Comisión al parágrafo del artículo 4°, siendo una de ellas la supresión del citado inciso, que en idénticas condiciones se recogió en el texto propuesto por los ponentes, al abrirse el debate en plenaria del tal artículo, salvo que se presentare desacuerdo u observación sobre el particular que hubiere generado la intervención de algún parlamentario a propósito del asunto –que no la hubo- no existía obligación alguna de que los ponentes hicieran referencia concreta al mismo, pues ya la labor de información previa se había cumplido a través del informe de ponencia debidamente publicado...”.

Sobre el particular cita apartes del Acta No. 149 correspondiente a la sesión del 30 de noviembre de 2004, en donde consta el debate y votación del artículo 4° y su parágrafo transitorio, en cumplimiento de las exigencias constitucionales y legales sobre la materia.

Concluye entonces que la Comisión de conciliación en ninguna forma extralimitó su competencia al decidir discrepar las diferencias presentadas en la aprobación impartida por las Plenarias al artículo 4°, acoger el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara, adicionándole el inciso aprobado por la Plenaria del Senado en cuanto a la reglamentación que con carácter transitorio y de manera supletoria realizaría el Consejo de Estado.

-  La respuesta al cargo relacionado con la entrega tardía de la Gaceta del Congreso contentiva del informe de conciliación.

4.1.5  En lo relativo a este cargo, señala que en el caso del Acto Legislativo 02 de 2004 se cumplió lo previsto en el artículo 161 de la Constitución Política, toda vez que el informe y el acta de conciliación en la Cámara y Senado fueron publicados el 9 de diciembre en las Gacetas del Congreso Nos. 798 y 799 de 2004 respectivamente, esto es cinco (5) días antes de las correspondientes sesiones plenarias de cada cámara legislativa llevadas a cabo el 14 de diciembre de 2004 en las que se sometió a debate y votación.

En efecto, indica que: “...el conocimiento del informe de ponencia y el texto definitivo allí propuesto para ser sometido a debate y votación en plenaria de la Cámara celebrada el 14 de diciembre, se surtió cabalmente, siendo por tanto infundadas las constancias dejadas en sentido contrario por algunos representantes de corrientes políticas opositoras al proyecto...”.

Manifiesta que con la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2003 que introdujo un inciso 2° al artículo 161 constitucional, la publicación en la Gaceta del Congreso de los informes de conciliación por lo menos con un día de anticipación a su sometimiento en la plenaria es la forma de garantizar el principio de publicidad.

Por otra parte, aclara que aunque el artículo 161 constitucional no lo prevé expresamente las Gacetas del Congreso Nos. 798 y 799 de 2004 se pusieron a disposición de los Congresistas y fueron debida y oportunamente entregadas, y además en la Plenaria de la Cámara de Representantes el Secretario General leyó el informe de conciliación advirtiendo que al mismo se adjuntaba el texto previamente publicado y repartido a los Congresistas como consta en el Acta No. 154 correspondiente a la sesión del 14 de diciembre de 2004.    Como fundamento de sus aseveraciones cita apartes del acta referida.

En este aspecto concreto, concluye entonces que: “... El conocimiento del informe de conciliación y el respectivo texto, como supuesto mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria se dio directamente por el conducto y en la oportunidad establecida por la Carta Política.  En ninguna omisión incurrió el Secretario al no hacer lectura integral del informe y su texto adjunto, pues la publicación en la Gaceta del Congreso con 5 días de anticipación a la sesión plenaria respectiva, cumplió el principio de publicidad necesario para el debate y votación de la conciliación del proyecto, y contrariamente al entendimiento del parlamentario según el cual 'La Plenaria no tiene por qué estar absolutamente enterada de lo que contiene el informe de conciliación' la carga mínima de su labor legislativa es la de leer lo publicado en las Gacetas del Congreso, las cuales además, como fue certificado por el Secretario, les fueron entregadas oportunamente...”.

4.2.  Congreso de la República

El Presidente del Congreso de la República, interviene en el presente proceso con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004, con base en las razones que a continuación se resumen.

Recuerda que: “... El Congreso de la República, como órgano constituido del poder público, es titular de la función de reformar la Constitución Política a través de actos legislativos, en concurso con la Asamblea Constituyente y el pueblo mediante referendo.  Para el ejercicio de esta función constituyente el Congreso de la República tiene el deber de sujetarse a la observancia de las normas constitucionales que regulan esta función...”.

En esos términos, señala que la Constitución Política  no establece en ninguna de sus normas un límite material a la potestad constituyente de las Cámaras, por lo que  no existe disposición constitucional vigente que establezca temas vedados al poder de reforma constitucional del Congreso de la República, y en ese entendido: “...La voluntad política de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, expresada en la ausencia de límites al poder de reforma constitucional del Congreso de la República, es coherente con el texto constitucional del artículo 241 de la Carta, inciso 1°, que atribuye a la Corte Constitucional la competencia para decidir las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitución, 'sólo por vicios de procedimiento en su formación'...”.

Advierte que si la Constitución de 1991 hubiera impuesto límites a las competencias materiales del Congreso, tal norma superior hubiera otorgado a la Corte Constitucional atribuciones para decidir sobre vicios de competencia material o vicios de fondo.

Finalmente reitera que las facultades y límites del Congreso de la República están expresamente señalados en la Constitución Política , y del mismo modo las competencias de los demás órganos constituidos del poder público son las que fija la norma fundamental, pues no podría ser de otra manera ya que la democracia descansa sobre ese principio, sin que sea saludable que ningún poder legislativo, ejecutivo o judicial prevalezca sobre el orden constitucional o subordine los otros poderes.

4.3.  Gobernación del Valle del Cauca

El Gobernador del Valle del Cauca, interviene en el presente proceso con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad condicionada del Acto Legislativo No. 02 de 2004, a partir de las razones que a continuación se resumen.

El interviniente considera que el Acto Legislativo No. 02 de 2004 vulnera el artículo 13 de la Constitución Política , en la medida en que prohíbe la reelección de Gobernadores de Departamento y Alcaldes a pesar de que éstos al igual que el Presidente de la República son elegidos popularmente.

Sobre el particular cita apartes de la sentencia C-410 de 1994.

En esos términos, advierte que: “...Tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina internacional, se predica la igualdad entre iguales, por lo tanto cuando existe un trato diferente entre estos se rompe el principio a la igualdad, precisamente por el trato discriminatorio, que en el caso de estudio se dio, si tenemos en cuenta que se trata de personas que ocupan cargos dentro del poder ejecutivo y fueron elegidos por voto popular por un periodo determinado...”, de forma tal que si el Presidente y el Vicepresidente de la República que fueron elegidos popularmente por un periodo determinado pueden presentar su candidatura para el mismo cargo, no se entiende por qué los Gobernadores y Alcaldes no lo pueden hacer si se reitera, fueron elegidos popularmente y además hacen parte de la Rama Ejecutiva.

Aclara que no puede existir una norma constitucional o legal que le otorgue privilegios a un ciudadano, en el caso del Acto Legislativo al Presidente de la República, negándoselos a la vez a otros ciudadanos, que se encuentran en igualdad de condiciones como es el caso de los Gobernadores de Departamento y Alcaldes. Al respecto cita apartes de la sentencia C-348 de 1997.

Finalmente, solicita entonces que en el evento en que el Acto Legislativo No. 02 de 2004 sea declarado exequible con el fin de respetar el derecho a la igualdad que tienen los Gobernadores de Departamento y Alcaldes, se señale por la Corte que éstos tienen la posibilidad de presentarse como candidatos al cargo de Presidente y Vicepresidente de la República.

4.4.  Ciudadano Christian Fernando Cardona Nieto

El ciudadano Christian Fernando Cardona Nieto, intervino en el presente proceso, con el fin de solicitar a la Corte que declare la exequibilidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004, a partir de las razones que a continuación se sintetizan.

Advierte que: “...Las razones para sostener que un Acto Legislativo solo puede ser revisado en orden a establecer si en su trámite se infringieron normas de carácter procedimental resulta bastante claro, por cuanto al expedirse el Acto Legislativo luego de culminado su trámite, surge a la vida jurídica una norma igual a las otras normas constitucionales no reformadas, ni modificadas, sin que se pueda siquiera establecer o pensar que las mismas tienen índole de carácter inferior...”.

Considera que la figura de la reelección presidencial no elimina ningún derecho fundamental, ni suprime ningún principio democrático, por el contrario reafirma el más importante de todos los principios democráticos esto es, el derecho a elegir y ser elegido, respetando a su vez los derechos de las minorías y de las mayorías para elegir el Gobierno, y la persona que habrá de regir por cuatro años los destinos y el manejo de las tareas ejecutivas del país.

Así mismo, señala que la reelección también se sustenta en el más importante de todos los derechos, el de la libertad, pues se expresa en el derecho que tiene el pueblo colombiano para rechazar o para premiar al gobernante de turno, que no puede bajo ningún pretexto ser sustituido por ninguna otra autoridad que sin competencia alguna puede arrogarse ese derecho.  

4.5.   Ciudadano Manuel Fernández Díaz

El ciudadano Manuel Fernández Díaz, intervino en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen.

El ciudadano señala que si bien en la historia de Colombia la experiencia reeleccionista no ha sido satisfactoria, no por ello se puede desechar la figura de reelección. Explica que: “...tras haber aventurado con mandatos de dos y seis años, y superado las ambiciones porfiristas del General Reyes, en 1910, el país acogió la fórmula de periodos presidenciales de cuatro años, con posibilidad de reelección, pero solo después de una pausa.  Ese arreglo institucional, lejos de ser arbitrario, fue resultado de duras experiencias.  Ello quizá explica en buena parte la relativa estabilidad que desde entonces ha gozado el sistema político colombiano.  Al prohibir en términos absolutos la reelección, los Constituyentes de 1991 abandonaron una sabia tradición, aunque preservaron el ciclo electoral de cuatro años que definió nuestra democracia durante el siglo XX...”.

Finalmente, destaca que la reforma constitucional relativa a la reelección del Presidente sería una de las más significativas de la historia constitucional, al redefinir los tiempos democráticos, transformar la naturaleza de hacer política y modificar los ritmos del presidencialismo, y en ese entendido, concluye entonces que:  “... siendo que la reelección presidencial es un mecanismo para fortalecer las instituciones democráticas, que además pertenece a la esfera de la soberanía popular y es compatible con nuestro actual sistema presidencialista, está llamada por mandato popular a instituirse como un nuevo mecanismo de expresión de la voluntad soberana del Constituyente Primario...”.

4.6.  Ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán

El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán, intervino en el presente proceso, para solicitar a la Corte que declare la inexequibilidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004, a partir de las razones que a continuación se sintetizan.

Considera que durante el trámite en el Congreso de la República del Acto Legislativo No. 02 de 2004 en la primera vuelta varios Representantes a la Cámara manifestaron ante la plenaria que se encontraban impedidos para votarlo, toda vez que tenían parientes en el Gobierno, sin embargo tales impedimentos a pesar de encontrarse fundados en conflictos de intereses de los miembros de la Cámara no fueron decididos por la Comisión de Etica sino que la plenaria de dicha Corporación decidió someter a votación tales impedimentos, contrariando lo previsto en el artículo 59 de la Ley 5ª de 1992.

En esos términos, señala que: “...tal decisión, no se trató de un acto desprevenido sino de una calculada maniobra para salvar el proyecto de acto legislativo, pues de haberse tenido que surtir la intervención de la Comisión de Etica, ello habría implicado dilación en el trámite en curso, y su más seguro naufragio, atendida la consideración de que los actos legislativos han de tramitarse en dos legislaturas...”, de suerte que el vicio generado en el estudio y votación de los impedimentos en la plenaria de la Cámara y no en la Comisión de Etica quien era el órgano competente para esos fines como manda la Ley 5ª de 1992, constituye un vicio de carácter insubsanable que hace inexequible el Acto Legislativo No. 02 de 2004.

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Señor Procurador General de la Nación, allegó el concepto número 3859, recibido el cinco (5) de julio de 2005, en el cual solicita a la Corte  declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004, de conformidad con las siguientes consideraciones.

En el referido concepto  en relación con la acusación formulada en el presente proceso  se alude  i) a la subsanación por el Senado del vicio en que se habría incurrido en las sesiones  del 11  y 12 de mayo de 2004 referentes a la prelación en el orden del día del Estatuto antiterrorista, ii) al cargo  formulado contra el último inciso del  parágrafo transitorio del artículo 4°  del Acto Legislativo cuya inexequibilidad solicita sea declarada por la Corte.

La Vista Fiscal no se pronuncia sobre  el supuesto vicio en  relación con la recusación formulada contra el Senador Héctor Helí Rojas ni en relación con el cargo según el cual en el octavo debate se tomó como principal la ponencia radicada en segunda instancia.

Finalmente el señor Procurador alude  de manera general al trámite del informe y las actas de conciliación en las Plenarias en la segunda vuelta legislativa para solicitar la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo por ausencia de debate de  las mismas.

Los apartes  pertinentes  de su intervención son los siguientes:

-  El mensaje de urgencia del Estatuto Antiterrorista y su incidencia en el trámite del Acto Legislativo acusado

5.1.  La Vista Fiscal señala que el artículo 163 de la Constitución Política  establece que el Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley, en tal caso la respectiva Cámara deberá decidir sobre el mismo dentro del plazo de 30 días, aún dentro de ese lapso la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto si el Presidente insistiere en la urgencia del proyecto tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración de cualquier otro asunto hasta tanto la respectiva Cámara o Comisión decida sobre él.

Advierte que el trámite del Estatuto Antiterrorista tuvo mensaje de urgencia e insistencia el cual fue presentado por el Gobierno Nacional el 1° de marzo de 2005, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 5° del Acto Legislativo No. 02 de 2003, por tanto es claro que el trámite del Estatuto Antiterrorista debía tener prelación frente a cualquier otro asunto.

Destaca que: “...aun cuando en la sesión del 11 de mayo en la Plenaria del Senado de la República se dio tramite al Proyecto de Reelección Presidencial, desconociendo la prelación que tenía el debate del Estatuto Antiterrorista, conforme al artículo 163 de la Constitución, dicha situación se subsanó cuando en la sesión del día siguiente, esto es, la del 12 de mayo de 2004, los miembros de la Corporación advirtieron la irregularidad y de conformidad con el artículo 80 de la Ley 5ª, alteraron el orden del día en aras de darle prelación al debate del referido Estatuto, de forma que lo actuado hasta ese momento por la Plenaria en materia de reelección quedó sin efecto alguno, razón por la que el 13 de mayo, se repitió lo actuado durante la sesión del 11 de mayo en materia de reelección.   Es decir, este vicio fue subsanado por la misma Corporación en donde éste se produjo...”.

- Las modificaciones al texto presentado a consideración del Congreso se pueden hacer en comisiones de conciliación si ellas hacen parte de la esencia de lo debatido y aprobado durante las sesiones realizadas en las comisiones y en las plenarias de Senado y Cámara: cuando un texto es negado en plenaria de una de las Cámaras  y se aprueba en la otra, no puede ser objeto  de conciliación cuando ésta no guarda  identidad material con el  texto de la reforma.

5.2.  La Vista Fiscal recuerda que para el actor  el inciso final del artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004 es contrario a la Constitución Política  porque el mismo lo introdujo la comisión de conciliación pese a que la Cámara de Representantes en segunda vuelta lo había negado.

Señala que en efecto, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, con 26 votos a favor de la supresión y ninguno a favor de su aprobación, negó la facultad reconocida por el Senado de la República al Consejo de Estado, para que este órgano expidiera la Ley Estatutaria en los eventos allí señalados, razón por la que el texto puesto a consideración de la Plenaria durante el octavo debate no incluyó dicha disposición, es decir, que esa facultad no fue aprobada ni en el séptimo ni el octavo debate como lo ordena el artículo 375 de la Constitución Política.

Advierte que el artículo 161 de la Constitución Política , prevé que cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a la decisión final de las plenarias de cada Cámara. A su vez, el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992 dispone que las comisiones accidentales se conformarán con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto, comisión que debe preparar el texto que será sometido a consideración de las Cámaras, de forma tal que las discrepancias en los términos en que las entiende el Reglamento del Congreso, son las referidas a las aprobaciones del articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas.

De otra parte, señala que tanto la Constitución Política  como la Ley 5ª de 1992, facultan a las comisiones de conciliación para que mediante un acta acuerden el texto definitivo que contendrá los preceptos que fueron aprobados en forma divergente en cada una de las plenarias de las Cámaras, por tanto los textos que acuerden tales comisiones deben tener unidad temática con lo propuesto, debatido y aprobado, y aun cuando en la Comisión de Conciliación se pueden hacer adiciones que permitan salvar las diferencias, las mismas deben tener conexidad lógica y temática con lo aprobado. Sobre el particular cita la sentencia C-1488 de 2000.

Aclara que la Corte Constitucional en la sentencia C-551 de 2003, fijó una línea jurisprudencial relativa a los casos en que un texto es aprobado por la plenaria de una de las cámaras y negado en la plenaria de la otra, y concluyó que textos negados por una cámara y aprobados por la otra pueden ser objeto de estudio por la comisión de conciliación, doctrina que el Ministerio Público no comparte porque niega la esencia del artículo 161 de la Constitución, que funda la competencia de las comisiones en la existencia de textos aprobados en forma diversa en una y otra Cámara, en donde; los textos expresamente negados no pueden considerarse como aprobados y como tal ser objeto de conciliación.   Como fundamento de sus aseveraciones cita la sentencia C-760 de 2001.

Señala que con fundamento en la doctrina constitucional resumida en la sentencia C-551 de 2003, el cargo de inconstitucionalidad en lo que hace al inciso final del artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004 no puede prosperar, pues según la Corte Constitucional, es ajustado a la Constitución Política  que la comisión de conciliación tenga en cuenta textos negados en una de las células legislativas pero aprobados en la otra.

En ese orden de ideas, considera que en el caso del Acto Legislativo acusado, la negativa que hizo la comisión primera de la Cámara de Representantes y la consiguiente ausencia de discusión en la plenaria, sobre la facultad dada al Consejo de Estado para dictar la Ley Estatutaria si el Congreso de la República no la expedía en el tiempo concedido para el efecto, o la Corte Constitucional la declarara inexequible, podía ser objeto de conciliación en el informe correspondiente, informe que por demás, no fue sometido a debate, pese a que en este punto la Cámara de Representantes no estaba de acuerdo con que el Consejo de Estado fuese dotado de una facultad tan importante en el marco de la reforma.

La Vista fiscal, advierte entonces que el inciso final del artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004, debe ser declarado inexequible porque él no tiene una conexidad temática, teleológica ni material con la reforma que busca introducir el mencionado acto legislativo, puesto que una era la reforma para introducir la figura de la reelección presidencial y otra muy distinta, la de alterar el funcionamiento de las ramas del poder público para reconocer vocación legislativa a un órgano de la rama judicial, como lo es el Consejo de Estado que, por su naturaleza, en un Estado Social de Derecho no puede adquirir el ropaje de legislador para regular un tema de tanta trascendencia como el de las garantías electorales, en especial para los opositores al Presidente-candidato, y por tanto la comisión de conciliación se encontraba impedida para abordar ese tema cuando la Cámara de Representantes lo había negado y  como tal debía entenderse archivado.

- El trámite del informe y las actas de conciliación en las Plenarias en la segunda vuelta legislativa

5.3.  Sobre este punto, recuerda que el inciso 2° del artículo 161 constitucional establece que previa publicación por lo menos con un día de anticipación el texto acogido por la Comisión de Conciliación se someterá a debate y aprobación de las respectivas Plenarias, por su parte el artículo 186 de la Ley 5ª de 1992 dispone que las Comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las Cámaras en el término que les fijen sus Presidentes.

5.3.1.   Cámara de Representantes

En relación con el trámite de aprobación del informe de conciliación en la Plenaria de la Cámara de Representantes señala que la publicación del informe se hizo oportunamente el 6 de diciembre de 2004 en la Gaceta del Congreso No. 798, en la sesión correspondiente se efectuó la lectura del encabezado del informe de conciliación por el Secretario Angelino Lizcano, pero no se leyeron las conclusiones a las que llegó la Comisión Accidental ni tampoco el texto conciliado.

De otra parte, señala que el informe de conciliación en la Plenaria de Cámara se aprobó de conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992, es decir mediante el golpe que el Congresista da a su curul, posteriormente el Secretario dejó constancia de que fue aprobado según el registro en el tablero electrónico por 109 Representantes y 12 registrados manualmente.  Adicionalmente, los Representantes Carlos Arturo Piedrahita, Barlahán Henao, Jorge Homero Giraldo y Hugo Ernesto Zárate, dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación, incluso el Representante Reginaldo Montes hizo una proposición para reabrir la discusión.

Así mismo, precisa que el Representante Pedro José Arenas señaló que para el debate no fue entregada a tiempo la Gaceta en la que estaba impreso el informe de las Comisiones, no se había leído el informe de conciliación y no hubo debate porque no se le dio el uso de la palabra a aquellos que la estaban pidiendo.   Adicionalmente, la Representante María Isabel Urrutia dejó constancia de que el acta de conciliación no fue leída, y los Representantes Venus Albeiro Silva y Alexander López dejaron constancia de que no se permitió el debate del informe de conciliación y los Representantes Adalberto Jaimes y María Teresa Uribe dejaron constancia de que la votación se llevó a cabo de conformidad con el Reglamento del Congreso de la República.

En esos términos, concluye entonces que en la Plenaria de la Cámara de Representantes se omitió el deber de discutir o debatir el articulado que fue objeto del informe de conciliación.

5.3.2.   Senado de la República

En lo relativo al trámite de aprobación del informe de conciliación en la Plenaria del Senado de la República manifiesta que dicha célula legislativa también omitió el debate del informe de conciliación, tal y como se puede verificar en la Gaceta del Congreso No. 29 del 7 de febrero de 2005 en donde aparece publicada la sesión del 14 de diciembre, sesión en la cual se radicaron varias constancias que señalaron la falta de debate y la negativa de la Presidencia a dar el uso de la palabra a los Senadores.

En ese orden de ideas, considera que de lo sucedido en la sesión del 14 de diciembre en la Plenaria del Senado de la República, es claro que se omitió el deber de debatir el articulado conciliado, hecho que vicia el trámite de la reforma constitucional (Acto Legislativo 02 de 2004), vicio que además es insubsanable, puesto que: “... No bastaba en este caso presentar el informe sin someterlo a discusión.  De hecho, se evidencia que ese día, la conformación del quórum tuvo alguna dificultad, al punto que presentado el informe por el Senador Mario Uribe y hecha una interpelación por el Senador Víctor Renán Barco, la discusión se centró en establecer si estaba constituido el quórum para deliberar, verificado éste, la mesa directiva cerró la discusión, que hasta ese momento no había sido ninguna y aplazó la aprobación del informe hasta tanto no se integrara el quórum para decidir (Gaceta del Congreso 29, del 7 de febrero de 2005, páginas 5 y 6).  Integrado el quórum decisorio más tarde, el informe fue sometido a votación...”.

Hace énfasis en que era de vital importancia que el informe de conciliación fuera objeto de la ponderación propia del debate parlamentario, pues debe tenerse en cuenta que la votación que se hace del informe que presenta la Comisión Accidental de Mediación que está integrada por un restringido grupo de Congresistas, reemplaza el segundo debate al que alude el artículo 157 de la Constitución Política .    Sobre el particular cita las sentencias C-376 de 1995, C-282 de 1997, C-1190 de 2001, C-198 de 2002 y C-551 de 2003.

Aunado a lo anterior, considera que: “... si la aprobación que se hace del informe de conciliación es la repetición del segundo debate de una y otra Cámara, éste es esencial, por cuanto en esta etapa del proceso legislativo, se está definiendo el sentido en que la voluntad del legislador quedará plasmada definitivamente en el respectivo proyecto de ley o acto legislativo, voluntad ésta que no puede quedar librada a la decisión de una exigua minoría, representada por quienes integran la Comisión Accidental.   En otros términos, la Comisión Accidental de Conciliación no puede reemplazar la competencia de las Plenarias, razón por la que el debate del informe que esta Comisión prepare es esencial en el trámite legislativo, máxime tratándose del poder de reforma, pues la modificación de la Constitución no puede quedar en manos de unos pocos, cuando la misma Carta ha previsto mayorías y trámites rigurosos para su reforma...”.

Precisa que  “... Por ese aspecto, estarían viciados además los artículos 1, 2 y el inciso final del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004, que fueron los que presentaron discrepancias entre lo aprobado por la Plenaria del Senado de la República y la Plenaria de la Cámara de Representantes...”.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

6.1.   Competencia y examen sobre la caducidad de la acción

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 numeral 1° y 379 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues se trata de un Acto Legislativo reformatorio de la Constitución.

Según lo previsto por el artículo 242, numeral 3, de la Constitución Política, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto.  Teniendo en cuenta que el Acto Legislativo 02 de 2004, fue publicado en el Diario Oficial No. 45.775 del martes veintiocho (28) de diciembre de 2004, y que la demanda de inconstitucionalidad que ahora se examina fue presentada el 1° de abril de 2005, es decir, en término, procede su examen por esta Corporación.

6.2.   La materia sujeta a examen

Para el actor con la expedición del acto Legislativo 02 de 2004 se desconocieron las normas  constitucionales y legales que regulan el trámite  de los actos legislativos y en particular  se incurrió en cinco vicios  de procedimiento, a saber,  i) El trámite del proyecto de Acto Legislativo se repitió en la Plenaria del Senado de la República en primera vuelta en forma irreglamentaria; ii) No se dio el trámite reglamentario a la recusación  formulada  en contra del Senador Héctor Heli Rojas en la sesión del 11 de mayo de 2004; iii) En el octavo debate se tomó como principal la ponencia radicada en segunda instancia; iv) En el acta de conciliación  sometida a las Plenarias de Cámara y Senado en la segunda vuelta se introdujo un inciso en el parágrafo transitorio del artículo 4º que había sido negado expresamente por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes con lo que en su criterio se desconocieron los artículos 177 y 178 de  la Ley 5ª de 1992 por haberse presentado una discrepancia  entre la Plenaria y la Comisión que obligaba a que el texto fuera devuelto a la Comisión. Así mismo por cuanto las competencias de las Comisiones constitucionales y de la Plenaria  no se extienden a las comisiones de conciliación; v) No se respetó el principio de publicidad en la aprobación de las Actas de conciliación sometidas a las Plenarias de la Cámara y el Senado en la segunda vuelta del trámite del acto legislativo, por cuanto no se entregó  a tiempo la Gaceta  que contenía el informe  de conciliación y  éste no se leyó  en la sesión.

El  señor Ministro del Interior y de Justicia solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad del Acto Legislativo acusado  frente a los cargos planteados por cuanto considera que  no asiste razón al actor,  pues en ninguno  de los supuestos planteados por él se desconocieron las normas constitucionales y legales que rigen el  trámite de los  Actos Legislativos.

El Presidente del Senado de la República solicita a la Corte declarar la exequibilidad del Acto Legislativo acusado, al tiempo que hace énfasis en  que  en su criterio el poder de reforma reconocido por la Constitución al Congreso no tiene ningún tipo de límites materiales.

El Señor Gobernador del Departamento del Valle plantea  por su parte la vulneración por el Acto Legislativo acusado del principio de igualdad al no permitirse la posibilidad de candidatizarse para la Presidencia de la República a los Gobernadores y Alcaldes, por lo que solicita a la Corte que  profiera una  sentencia condicionada  que establezca esa posibilidad.

El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán solicita a la Corte declarar la inexequibilidad  del Acto Legislativo acusado por haberse dado un trámite irreglamentario a los impedimentos  planteados durante el trámite del mismo.  

Los ciudadanos Christian Fernando Cardona Nieto y Manuel Fernando Díaz por su parte  solicitan la declaratoria  de exequibilidad del Acto Legislativo acusado y plantean  argumentos de carácter histórico a favor de la reforma constitucional.  

El Señor Procurador General de la Nación  por  su parte, al tiempo que manifiesta  que  el vicio que se presentó  en el Senado en primera vuelta  respecto del trámite del Acto Legislativo acusado en las sesiones del 11 y 12 de mayo de 2004 fue subsanado por el Propio Congreso,  solicita la declaratoria de inexequibilidad del  último inciso del parágrafo transitorio del artículo 4° del Acto Legislativo por considerar que la comisión de conciliación no tenía competencia para el efecto. Así mismo solicita se declare  la inexequibilidad  de la totalidad del Acto Legislativo  acusado por haberse incurrido en vicios insubsanables en  el trámite surtido para su aprobación y específicamente  por haberse omitido el debate en la aprobación de las actas de conciliación por las plenarias de Cámara y Senado  en la segunda vuelta.

Corresponde a la Corte en consecuencia examinar si con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004 el Congreso incurrió o no en los vicios de trámite planteados por el actor y concretamente si i) el trámite del proyecto de Acto Legislativo se repitió en la Plenaria del Senado de la República en primera vuelta en forma irreglamentaria; ii) no se dio el trámite reglamentario a la recusación  formulada  en contra del Senador Héctor Heli Rojas en la sesión del 11 de mayo de 2004; iii) en el octavo debate se tomó como principal la ponencia radicada en segunda instancia y con ello se vulneró el artículo  171 de la Ley 5^a de 1992 ; iv) la  comisión de conciliación excedió su competencia por cuanto en el acta de conciliación  sometida a las Plenarias de Cámara y Senado en la segunda vuelta se introdujo un inciso en el parágrafo transitorio del artículo 4º que había sido negado expresamente por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes con lo que  además se habrían desconocido  los artículos 177 y 178 de  la Ley 5ª de 1992; v)  se desconoció el principio de publicidad en la aprobación de las Actas de conciliación sometidas a las Plenarias de la Cámara y el Senado en la segunda vuelta del trámite del Acto Legislativo, por cuanto no se entregó  a tiempo la Gaceta  que lo contenía.

En caso de encontrar  probados alguno o algunos de los vicios enunciados deberá finalmente  la Corte examinar si los mismos configuran o no  vicios subsanables o si éstos conllevan la declaratoria de inexequibilidad parcial o total del Acto Legislativo acusado.

6.3 Consideraciones preliminares

Previamente la Corte considera necesario efectuar algunas precisiones relativas a i) la incidencia de la cosa juzgada en el presente proceso, ii) las características del control de constitucionalidad de los Actos legislativos y iii) la necesaria limitación de la decisión a los cargos planteados por el demandante.

6.3.1 La incidencia de la cosa juzgada en el presente proceso

La Corte advierte  que en relación con algunos de los elementos de la acusación formulada  en el presente proceso en contra del Acto Legislativo  02 de 2004“por el cual se reforman algunos artículos de la constitución política de Colombia y se dictan otras disposiciones” la Corte se pronunció en la Sentencia C-1040 de 2005[1], por lo que en relación con los mismos se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Así en relación con la acusación formulada en el presente proceso respecto del último inciso del parágrafo transitorio del artículo 4° del Acto Legislativo -consistente en que dicho inciso se introdujo en el acta de conciliación  sometida a las Plenarias de Cámara y Senado en la segunda vuelta, aun cuando  había sido negado expresamente por la Comisión Primera de la Cámara de Representantes con lo que se habrían desconocido los artículos 177 y 178 de  la Ley 5ª de 1992 así como las competencias de las Comisiones Constitucionales- cabe precisar que dicho inciso fue declarado inexequible por la Corte en la sentencia  C-1040 de 2005[2] al encontrar configurado un vicio de competencia por haberse sustituido la Constitución.

Dado entonces que dicho inciso  fue ya declarado inexequible,  ningún sentido tiene que la Corte se pronuncie sobre el cargo planteado  contra él en el presente proceso.  

Así mismo respecto de  la acusación formulada  por el actor en el presente proceso en relación con la no tramitación en los términos del Reglamento del Congreso de la recusación formulada en contra del Senador Héctor Elí Rojas,    la Corte advierte que  esta Corporación en la sentencia C-1040 de 2005[3]   analizó en su conjunto el tratamiento  dado a las recusaciones  formuladas  durante el tramité del Acto Legislativo acusado  y lo encontró ajustado a la Constitución.

En ese orden de ideas, en relación con los elementos  aludidos de la acusación formulada por el actor en el presente proceso  lo que procede es estarse a lo resuelto  en la referida sentencia C-1040 de 2005 y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

6.3.2 Las características del control de constitucionalidad de los actos Legislativos

Los requisitos constitucionales y legales establecidos  para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta Corporación[4]. La Corte  ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta.  Así como que:  “… el parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de un acto legislativo reformatorio de la Constitución, comprende no solo las normas del Título XIII de la Carta, sino también las disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo y que resulten aplicables, y las correspondientes del Reglamento del Congreso, en cuanto que allí se contengan requisitos de forma cuyo desconocimiento tenga entidad suficiente como para constituir un 'vicio de procedimiento de la formación del acto reformatorio', '... entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII'.”

Así ha señalado la Corporación que en el caso de reforma por el Congreso, el Acto Legislativo  correspondiente debe cumplir los requisitos establecidos por la misma Constitución y algunas disposiciones de la Ley 5^a de 1992 o Reglamento del Congreso en cuanto sean compatibles con las disposiciones superiores[6]. Requisitos que  por corresponder cualitativamente  a una función distinta de la legislativa, son  más  exigentes que los que se aplican en el trámite de las leyes.

Así, el artículo 375 de la Constitución establece que (i) el trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos; (ii) aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes; (iii) el proyecto será publicado por el Gobierno; (iv)  en el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara; y  (v) en este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.

Igualmente, como lo  señaló esta Corporación en la Sentencia C-543/98, deberán tenerse en cuenta las siguientes disposiciones constitucionales:

- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.)

- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92).

- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.).

- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.).

- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.).

- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.).

- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte[8] el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.).

- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)[9].

Ahora bien, cabe recordar que esta Corporación señaló en las Sentencias C-222/97 y C-387/97, atendiendo las características de la función Constituyente atribuida al Congreso para la expedición de actos legislativos, que no resultan aplicables  las disposiciones relativas a  (i) mensaje de urgencia (art. 163 C.P.) (ii) sesiones conjuntas de las Comisiones constitucionales (art.163, 341 y 346 C.P.) (iii) sanción y objeción gubernamental (Art. 157-4  y 165 C.P.)[10].

En relación con las normas de la Ley  5^a  de 1992 que resultan aplicables, esta Corporación ha precisado que más allá de las disposiciones referidas al trámite legislativo ordinario que no sean incompatibles con los preceptos constitucionales[11], se deben tomar en cuenta especialmente los artículos 219 a 227 de dicha ley.

Ahora bien, de acuerdo con el numeral primero del artículo 241 superior a la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los Actos Legislativos, pero únicamente por vicios de procedimiento en su formación, es decir, por violación del trámite exigido para su aprobación por la Constitución y el Reglamento del Congreso.  Disposición ésta  que  debe leerse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 379 Ibídem, a cuyo tenor los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de una Asamblea Constituyente sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución.

En este sentido no compete a la Corte el examen del contenido material de dichos actos reformatorios, en tanto el mandato que se le asigna está referido  a los aspectos formales y de trámite.

Cabe precisar por otra parte, que si bien en la Sentencia  C-387/97[13], esta Corporación señaló  que el control  ejercido respecto de los vicios de forma de los actos legislativos era integral, la Corte considera  que sobre este punto  se debe seguir mas bien el criterio  fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte  se limita al análisis  de los cargos planteados en la demanda.

En dicha sentencia  en efecto la Corporación señaló lo siguiente:

“Caber agregar que como  el control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”[14].

Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002[15], en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda”. Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002[16], en la que se expresó lo siguiente:

“[Q]uiere esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto”.

Cabe precisar finalmente que en la Sentencia C-551 de 2003, la Corte puntualizó, por otro lado, que, “... cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en particular, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia.”

Hechas las anteriores precisiones, entra la Corte al examen de los cargos planteados en la demanda.

6.3.3 La necesaria limitación de la decisión a los cargos planteados por el demandante

Frente a los argumentos planteados por algunos de los intervinientes  respecto de la vulneración  por el Acto Legislativo acusado i) del principio de igualdad  en relación con la  situación de los Gobernadores y Alcaldes  frente a la posibilidad de  ser candidatos  a la Presidencia de la República en las mismas condiciones que el Presidente en ejercicio y la  solicitud a la Corte  de proferir una sentencia condicionada  sobre este punto,  ii) de las normas  de la Ley 5ª de 1992 relativas al trámite de los  impedimentos,  así como iii)  la afirmación del señor Procurador  General de la Nación  en el sentido de que las actas de conciliación no fueron objeto de debate- aspecto diferente al planteado por el actor en el presente proceso, quien aludió exclusivamente al  no respeto del principio de publicidad-,  la Corte  señala que en tanto una de las características del control de constitucionalidad de los Actos Legislativos  es que  se trata, como acaba de recordarse,   de un control rogado al tiempo que quienes proponen los cargos aludidos no son demandantes sino intervinientes en el proceso que como en el caso del Procurador no están llamados a proponer cargos nuevos[17], se abstendrá de pronunciarse  al respecto en el presente proceso.

Cabe precisar además  que en tanto las acusaciones aludidas han sido formuladas en demandas formalmente  presentadas  a la Corte y que se encuentran pendientes de decisión,  será en el marco de los  respectivos procesos que deberán ser estudiadas.

6.4 El análisis de los cargos

6.4.1  El análisis del cargo por la supuesta repetición irreglamentaria del trámite surtido en el Senado de la República en la primera vuelta en las sesiones del 11 y 12 de mayo de 2004.    

El demandante señala que el proyecto de Acto Legislativo de Reelección se repitió en forma parcial e irreglamentaria en el segundo debate en primera vuelta, con el fin de subsanar vicios de procedimiento.   En ese sentido, precisa que según consta en el Acta No. 43 correspondiente a la sesión del 12 de mayo de 2004 una vez se dio inicio a la discusión del proyecto de Acto Legislativo No. 12/04 –Senado- se advirtió un error en el trámite consistente en que existía mensaje de urgencia e insistencia para tramitar la Ley Estatutaria que reglamentaría el Acto Legislativo No. 02 de 2003 (Estatuto Antiterrorista).

Precisa que al advertir el error en el procedimiento se procedió a repetir el debate sobre los proyectos de ley previstos en el orden del día, entre ellos el Acto Legislativo No. 12/04 –Senado-, votando nuevamente los impedimentos,  pero ésta vez en forma parcial. Afirma que  “…la plenaria del Senado no tenía competencia para hacer una modificación del orden del día de esa magnitud y mucho menos limitar la participación de los parlamentarios, con el pretexto que dicho trámite se estaba repitiendo…”.

Al respecto de los apartes pertinentes  de las Actas   de las sesiones  de los días  11, 12 y 13 de mayo de 2004, así  como de las transcripciones magnetofónicas de dichas sesiones  la Corte  constata  que en relación con la actuación de la Plenaria del Senado de la República  en la primera vuelta del Acto Legislativo  se encuentra probado que i) En la sesión del día 11 de mayo se procedió a la  lectura[18]  y votación[19] de los impedimentos  planteados por varios senadores, así como la recusación presentada en contra del Senador Héctor Helí Rojas.

ii) Constan  en el acta de la sesión del 12 de mayo los siguientes apartes en relación con  la necesidad de suspender el trámite del proyecto para atender la prioridad establecida para el Estatuto Antiterrorista:

 “Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Oswaldo Darío Martínez Betancourt:

Es que a ver una moción de orden sobre un asunto que me parece sumamente delicado, al iniciar la sesión varios Senadores plantearon la afectación jurídica de todos los proyectos de ley y de acto legislativo que tramite la plenaria del Senado después del 5, del 6 de mayo, porque según esa discusión no se ha clarificado todavía por parte de la plenaria, si el mensaje de urgencia e insistencia del Estatuto Antiterrorista excluye la consideración de otros proyectos. El señor Presidente, doctor Vargas Lleras, pospuso una definición sobre la materia, porque pidió el texto del acto legislativo Estatuto Antiterrorista, esa norma está sobre la mesa, yo me he hecho una pregunta aquí con algunos colegas, si prospera la tesis que aquí esbozaron varios Senadores, en el sentido de que no tendría competencia la plenaria del Senado para conocer ningún otro proyecto hasta tanto se evacue el estatuto antiterrorista, porque así lo quiso el constituyente derivado, todo este esfuerzo sería en vano seguir tramitando estos proyectos de ley, violando la norma fundamental.

Por eso, yo sí le rogaría al señor Presidente encargado, que de alguna manera se lo requiriera al Senador Vargas Lleras, quien es el más interesado en clarificar este aspecto, a él le compete hacerlo también desde el punto de vista reglamentario a fin de que despejemos ese horizonte, sino despejamos ese horizonte, es un esfuerzo inútil el que estamos haciendo en continuar tramitando este proyecto y otros proyectos.

Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Juan Carlos Restrepo Escobar:

Señor Presidente, es que yo sé que usted tiene las mejores intenciones de avanzar en el Orden del Día, pero es que lo que le ha dicho el Senador Darío Martínez es absolutamente claro, el Orden del Día está viciado y como está viciado señor Presidente, aquí no cabe otra cosa que solicitarle a la Secretaría General del Senado de la República en esta sesión, que se sirva leer el mensaje de urgencia e insistencia que consta en el expediente del Estatuto Antiterrorista, para que de esa manera usted señor Presidente se sirva convocarnos a debatir y aprobar el proyecto de Estatuto Antiterrorista, me imagino para la sesión del día de mañana.

Entonces yo le pediría a la Secretaría que se sirva leer el expediente en relación con lo que le acabo de manifestar, porque aquí lo que se había dicho era que no había mensaje de urgencia e insistencia y sí lo hay,  hay mensaje de urgencia pero además hay fuerza constitucional en esto porque en el proyecto, el Estatuto Antiterrorista tal como se votó, modificó el artículo 163 de la Constitución Nacional como nos lo indicó el Senador Darío Martínez y extendió el término, luego es perentorio el estudio de este proyecto de ley que es absolutamente importante, es más, aquí se manifestó que era que la constancia del doctor Pardo no estaba publicada, ha quedado claro que está publicada la constancia del Senador Pardo, el Senador Pardo incluso tiene el mejor ánimo de empezar a explicarnos aquí en el Senado de la República qué es lo que hizo la comisión de ponentes del estatuto antiterrorista, luego señor Presidente, yo le pediría que le solicite a la Secretaría que lea lo pertinente.

La Presidencia interviene para un punto de orden:

Gracias honorable Senador, claro que usted está haciendo una interpretación de las normas y está en todo su derecho, pero es una interpretación suya, el Presidente ha dado otras interpretaciones y ha dado otras razones y ya viene para sustentarlas, él le ha dado esas razones a la plenaria, ahí está para que las sustente, de todas maneras estamos en la discusión de este proyecto pero ya el doctor Vargas que les había dado las explicaciones, les va a leer el documento y les va a dar todas las respuestas a lo que conceptualmente están proponiendo aquí el Senador Restrepo.

El Presidente de la Corporación, honorable Senador Germán Vargas Lleras manifiesta lo siguiente:

La interpretación de la Presidencia es la siguiente, el artículo 5° sobre la vigencia señala, el Gobierno presentará el proyecto a más tardar el 1° de marzo del mismo año se cumplió, con mensaje de urgencia e insistencia, es claro que este acto legislativo exhorta al Gobierno a que envíe mensajes de urgencia y que envíe también un  mensaje de insistencia, la interpretación mía no es que este acto legislativo establezca la urgencia ni tampoco la inasistencia, sino es un mandato de Gobierno para que mande mensaje de urgencia y de insistencia, es la interpretación de la Presidencia. Me refiero al concepto contrario, el Gobierno no tendría por qué mandar mensaje de urgencia, si el acto legislativo es el que establece el mensaje de urgencia para qué habría de enviarse un mensaje de urgencia, no, el mensaje de urgencia se envió, mensaje de insistencia nunca se ha recibido en la Corporación, de insistencia no, a ver, léanlo, ya voy, un segundo vamos a leer, léalo Secretario.

El Secretario:

Sí, señor Presidente, dice lo siguiente: Doctores Germán Vargas Lleras, Presidente del Senado, Alonso Acosta Osio, Presidente honorable Cámara de Representantes, referencia proyecto de ley estatutaria número 176 de 2004, Senado, por medio de la cual se desarrolla el acto legislativo número 02 de 2003, señores Presidentes, dando cumplimiento al artículo 5° del Acto Legislativo número 02 de 2003, y en aplicación del artículo 163 de la Constitución Política me permito solicitar al honorable Congreso de la República a través de su distinguido conducto se dé trámite de urgencia e insistencia y se disponga la deliberación conjunta de las correspondientes Comisiones Constitucionales Permanentes a efecto de dar primer debate al proyecto de ley de la referencia.

Recobra el uso de la palabra el señor Presidente del Senado, honorable Senador Germán Vargas Lleras:

¿Qué dice el reglamento del Congreso en esa materia y la Constitución Nacional?

El Secretario:

El artículo 163 de la Constitución dice: El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier Proyecto de Ley, en tal caso la respectiva Cámara deberá decidir sobre el mismo dentro del plazo de 30 días, aun dentro de este lapso la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas constitucionales del Proyecto si el Presidente insistiere en la urgencia el proyecto tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración de cualquier otro asunto hasta tanto la respectiva Cámara o Comisión decida sobre él.

Recobra el uso de la palabra el señor Presidente del Senado, honorable Senador Germán Vargas Lleras:

¿En qué fecha se presentó el mensaje de urgencia que usted nos ha leído?

El Secretario:

Marzo 1° de 2004, señor Presidente

Recobra el uso de la palabra el señor Presidente del Senado, honorable Senador Germán Vargas Lleras:

¿En qué fecha estamos?

El Secretario:

Estamos en el 12 de mayo.

Presidente

¿Y ha habido alguna insistencia; se han enterado del mensaje de urgencia?

El Secretario:

Esta solamente aparece aquí de marzo 1°.

Recobra el uso de la palabra el señor Presidente del Senado, honorable Senador Germán Vargas Lleras:

Bueno entonces démosles curso a todas las solicitudes para intervenir al respecto.”

(…)

Con la venia de la Presidencia y del orador interpela el honorable Senador Mario Uribe Escobar:

A ver Presidente, es evidente como señalaba ahora que hay un mensaje de insistencia, que produce el efecto previsto en el artículo 163 de la Constitución, que obliga a que el Proyecto respectivo tenga prelación en el día, con prescindencia de todos los demás. En esas condiciones estaríamos actuando de manera irreglamentaria, esas circunstancias no las conocíamos, y cualquiera podría alegar buena fe en esa materia, pero lo cierto es que hay un mensaje de insistencia, yo considero que no porque hayan pasado los treinta días, el mensaje cae, aquí hay antecedentes sobre eso, y hay fallos de constitucionalidad, en el sentido de que a lo sumo los Senadores y Representantes, por no haber actuado dentro de los 30 días eventualmente estaríamos expuestos a una sanción de tipo disciplinario, pero cuando la Constitución habla del término de 30 días, no es que inexorablemente en ese término tenga que expedirse la ley, pero lo que sí es claro es que, hay que acometer el estudio de ese Proyecto inmediatamente con prescindencia de cualquier  otro tema en el orden del día.

El Senador Pardo, según me informa el señor Presidente ha propuesto la variación del orden del día, y a mí me gustaría que discutiéramos esa proposición de variación del orden de día, incluyéramos el Proyecto del Terrorismo, para que lo discutamos hoy el tiempo que sea necesario, y lo votemos, y luego regresemos a los Proyectos que están pendientes en la agenda, creo que proceder de otra manera, sería violentar la Constitución, extremas unas interpretaciones que me parecen un poquito forzadas Presidente, y es someternos a un riesgo de Constitucionalidad completamente innecesario.

Presidente, por lo demás, aquí estaba hablando con el Senador Rivera, que es el autor del Acto Legislativo que aprobamos el año pasado, ese Acto Legislativo en uno de sus artículos dispone con toda claridad que ningún Proyecto de Ley será sometido a votación, óigase bien Presidente, a votación en sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado, el aviso de que un Proyecto será sometido a votación, lo dará la Presidencia, a votación Presidente, lo dará la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.

Este artículo en tres renglones Presidente, utiliza tres veces el término votación, lo que es una manera de reiterar que los Proyectos se pueden discutir sin que haya convocatoria para ello, ese Proyecto, si modificamos hoy el orden del día, se puede estudiar inmediatamente y se puede votar cuando usted convoque para ello Presidente.

En esas circunstancias y porque me parece que otra interpretación, no es solo forzada sino riesgosa en materia de Constitucionalidad le solicito señor Presidente que ponga en consideración la proposición presentada por el Senador Pardo, luego de leída.     

La Presidencia interviene para un punto de orden:

Le voy a pedir a cada una de las bancadas que cite un vocero ya, y vamos a hacer un receso y vamos a tratar de hacer un acuerdo para ver de qué manera reorientamos si es del caso el orden del  día y la discusión de estos  proyectos. Se decreta un receso de 20 minutos, les pido el favor a las diferentes bancadas luego que me designen una persona que nos interprete para tratar de lograr un acuerdo. Con mucho gusto desígneme unos voceros. Pues van la notificamos, después de analizar todos los argumentos que se han expuesto a favor y en contra, la Mesa Directiva acepta que lo procedente es darle curso al estatuto antiterrorista, acoger la solicitud de que debe discutirse con prioridad sobre cualquier otro proyecto.

Siendo las 4:10 p.m., la Presidencia declara un receso para reorganizar el Orden del Día, con un representante de cada una de las bancadas.

Siendo las 4.45 p.m., la Presidencia reanuda la sesión, e indica a la Secretaría dar lectura a una proposición.

Por Secretaría se da lectura a la proposición de alterar el Orden del Día, presentada por el honorable Senador Rafael Pardo Rueda.

La Presidencia somete a consideración de la plenaria la proposición leída, y concede el uso de la palabra al honorable Senador Mario Uribe Escobar.

Palabras del honorable Senador Mario Uribe Escobar.

Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Mario Uribe Escobar:

Pedirle al suscriptor de la proposición que me permita adicionarla en el sentido de que se considere ese proyecto antiterrorista con prescindencia de cualquier otro asunto.

(…)

Proposición número 274

Solicito se incluya en el orden del día el proyecto de Ley Estatutaria número 176 de 2004 Senado.

Rafael Pardo Rueda.

Aditiva

No se considerará ningún otro asunto, hasta tanto no se vote el proyecto de Ley Estatutaria.

Mario Uribe Escobar.

12. V. 2004. (…)

Votada dicha proposición la  Presidencia manifiesta lo siguiente:

Se ha alterado el orden del día, suspendo la discusión del proyecto de reelección, hasta tanto termine el debate y votación del proyecto Antiterrorista. No, muy bien: se modifica el orden del día, lo actuado en materia de reelección al tenor de lo que aquí se ha expresado y que nosotros acudamos no tiene validez. Se inicia a partir de este momento la discusión del Estatuto Antiterrorista. Le ruego el favor al coordinador de ponentes haga uso de la palabra.

La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el Proyecto de Antiterrorismo.

Proyecto de Ley Estatutaria número 176 de 2004 Senado, 211 de 2004 Cámara, por medio del cual se desarrolla el Acto Legislativo número 02 de 2003. (…).

iii) Consta en el acta de la sesión del 13 de mayo de 2004, luego de la aprobación del Estatuto Antiterrorista y  de la continuación del orden del día,  la siguiente intervención:   “Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Mario Uribe Escobar: Presidente nosotros admitimos haber cometido posiblemente un error, esa fue la razón por la cual cambiamos ayer el orden del día discutimos y hoy votamos el proyecto de terrorismo, esta es una sesión nueva, en este proyecto y debe quedar absolutamente claro que las cosas deben tramitarse como si partieran de cero, pienso que para ahondar en garantías y en cumplimiento de la Constitución y el reglamento debemos leer los impedimentos y despacharlo como se despacharon Presidente, así lo propongo”.

iv) Consta así mismo que en la misma sesión se procedió a la lectura,  discusión y votación de los impedimentos de los siguientes senadores José Renán Trujillo; Carlos Armando García Orjuela; Aurelio Iragorri Hormaza; Manuel Antonio Díaz Jimeno; Claudia Blum de Barberi; Alvaro Alfonso García Romero; Roberto Gerléin Echeverría; Enrique Gómez Hurtado; Jesús Saade Abdala; Piedad Zuccardi de García; Alfonso Angarita Baracaldo; Mauricio Pimiento Barrera; Juan Gómez Martínez; María Isabel Mejía Marulanda; Hernán Andrade Serrano; Efraín José Cepeda Sarabia; Mario Varón Olarte; Jairo Clopatofsky Ghisays; Jairo Merlano Fernández; Flor M. Gnecco Arregocés; Jesús León Puello Chamié; Luis Alfredo Ramos Botero; José Darío Salazar Cruz; Luis Eduardo Vives Lacouture; José Alvaro Sánchez Ortega; José Consuegra Bolívar; Ciro Ramírez Pinzón; Omar Yepes Alzate; Oscar Iván Zuluaga Escobar; Carlos Holguín Sardi; Oswaldo Darío Martínez Betancourt; Eduardo Benítez Maldonado; Juan Manuel López Cabrales; Piedad Zuccardi de García; Guillermo Gaviria Zapata; Jaime Bravo Motta; Juan Carlos Restrepo Escobar; Mario Salomón Náder Muskus; William Alfonso Montes Medina; Luis Emilio Sierra Grajales; Alvaro Araújo Castro.

Ahora bien de acuerdo con el numeral 2 del artículo 2° del Reglamento del Congreso[21] dentro  de los principios de interpretación del reglamento  figura la corrección formal de los procedimientos  que tiene por objeto subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se garantiza no sólo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado adelantamiento de las discusiones y votaciones.

Así mismo es claro que  según el artículo 81 del mismo reglamento[22] el orden del día de las sesiones puede ser alterado  por decisión de la respectiva Corporación.

Igualmente es claro para la Corte que la mención hecha por el actor al artículo 79 del reglamento[23] para derivar de su numeral 5 un supuesto límite a la modificación del orden del día carece  de todo fundamento.

Ha de concluirse entonces que  ni la variación del orden del día efectuada en la sesión del 12 de mayo, ni de la repetición  en la sesión del día 13 de mayo del  trámite adelantado en la sesión  del día 11 de mayo  en relación con la votación de los impedimentos planteados por los senadores que así los solicitaron, pueden considerarse como actuaciones irreglamentarías, ni menos aún que con ellas se haya viciado el trámite del Acto Legislativo 02 de 2004.

Por el contrario como lo pone de presente el señor Procurador   los eventuales vicios en que se haya podido incurrir en esas circunstancias fueron saneados por decisión de la Plenaria del Senado, al ordenarse  dejar sin efectos lo actuado en relación con el trámite del  proyecto de Acto Legislativo  y procederse  la repetición del análisis y votación de los impedimentos  que se habían  discutido y votado en la sesión  del  11 de mayo. Cabe precisar además que  como consta en los apartes pertinentes del acta atrás citados en la sesión del 12 de mayo las únicas consideraciones que se hicieron sobre el proyecto de Acto Legislativo fueron las que llevaron precisamente a la plenaria al convencimiento de deber repetir el trámite surtido por la eventual configuración de un vicio de procedimiento por desconocerse la prioridad en el orden del día del trámite del Estatuto Antiterrorista.

En la sesión del 13 de mayo se procedió entonces a presentar, discutir y votar nuevamente los impedimentos planteados, sin que encuentre la Corte que dicho trámite haya constituido una   repetición apenas parcial de lo acaecido en la sesión del 11 de mayo o que se haya limitado indebidamente -como lo afirma el actor- la intervención de los senadores en esa sesión.  Si bien  los impedimentos planteados en  una  y otra sesión no son idénticos, al tiempo que en la sesión del 13 de mayo no se planteó nuevamente la recusación formulada en la sesión del día 11 en contra del senador Hector Helí Rojas, ello no puede  considerarse como desconocimiento del reglamento, pues la voluntad de la Plenaria fue  precisamente la de dejar sin ningún efecto lo actuado en la sesión del 11 de mayo.

Desde esta perspectiva el cargo planteado por el actor en el sentido de que se modificó de manera irreglamentaria el orden del día del 12 de mayo, así como que   en la sesión del 13 de mayo de 2004 se repitió de manera igualmente  irreglamentaria el trámite surtido  en las sesiones de los días 11 y 12 de mayo del mismo año no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

6.4.2 El  análisis del cargo por la supuesta vulneración del artículo  171 de la Ley 5^a de 1992 por cuanto en el octavo debate se tomó como principal la ponencia radicada en segunda instancia

Para el actor en el octavo debate que se surtió en la Plenaria de la Cámara de Representantes en  la segunda vuelta del trámite del proyecto de Acto Legislativo acusado, se tomó como principal la ponencia que se radicó en segunda instancia, lo que en su criterio desconoce el artículo 171 de la Ley 5ª de 1992.

Al respecto consta en las Actas correspondientes a las sesiones de los días  24 y  30 de noviembre de 2004[24] lo siguiente:

"GACETA DEL CONGRESO

04

Bogotá, D. C., martes 25 de enero de 2005

C A M A R A   D E   R E P R E S E N T A N T E S

(...)

C O N T E N I D O

Acta número 148 de la sesión ordinaria del día miércoles 24 de noviembre de 2004

(...)

ORDEN DEL DIA

para la Sesión Ordinaria del día miércoles 24
de noviembre de 2004

Hora: 2:00 p.m.

I

Llamado a lista y verificación
del quórum

II

Negocios sustanciados
por la Presidencia

III

Proyectos de ley para segundo debate

1. Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, por el  cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta).

(...)

Publicación proyecto: Gaceta del Congreso número 102 de 2004.

Publicación ponencia para primer debate: Gaceta del Congreso números 616 y 617 de 2004.

Publicación ponencia para segundo debate: Gaceta del Congreso número 292 de 2004.

Aprobado en Comisión: Octubre 21 y 22 de  2004.

(...)

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

Representante Rivera, el debate sobre el proyecto de acto legislativo relacionado con la reelección, transcurrirá tal como lo indica el Reglamento: Los ponentes van a presentar su informe de ponencia, uno de ellos será presentado por el honorable Representante doctor Dixon Tapasco, que presentó ponencia y el siguiente será presentado por el honorable Representante doctor William Vélez, que reco-ge la ponencia mayoritaria. Posteriormente, someteremos a consideración la proposición con que terminan los informes de ponencia, se abrirá su debate y en ese debate tendrán participación todos aquellos Congresistas inscritos en Secretaría para intervenir sobre las ponencias. Cerrada esa discusión, se procederá a votar la proposición y entraremos en la discusión y debate del articulado del proyecto.

Palabras del honorable Representante Guillermo Abel Rivera Flórez:

Presidenta, le sugiero que independientemente de los inscritos, usted estime un tiempo por bancadas y que cada bancada, de acuerdo a los inscritos, distribuya el tiempo, porque muy probablemente puede suceder que una bancada, a través de dos voceros, quiera expresar una posición política con mucho más tiempo y con la holgura que este tema requiere.

Me gustaría conocer su posición, su apreciación al respecto, antes de que inicie el debate.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

Tendremos un tiempo previsto de veinte minutos para cada coordinador de ponentes y luego intervendrán los representantes que estén inscritos en Secretaría por un tiempo de quince minutos cada uno de ellos, Representante Rivera. No podemos organizarlo por bancadas, porque aunque no está rigiendo la ley, tampoco hay mecanismos internos que nos permitan que estén de acuerdo todas las bancadas presentes en la Cámara de Representantes. Les agradeceríamos inscribirse en Secretaría a quienes estén interesados en intervenir en el debate de este importante proyecto.

Señor Secretario, tenemos dos proposiciones cuyo debate fue cerrado. Le agradecería las leyera para someterlas a votación.

(...)

La Secretaría General informa (doctor Angelino Lizcano Rivera):

Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Hay dos ponencias para este proyecto, el informe de una de ellas es el siguiente:

Con fundamento en los argumentos anteriores expuestos, solicitamos a la Plenaria de la Cámara archivar el Proyecto de ley número 012 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia.

Firman:

Carlos Arturo Piedrahíta, Telésforo Pedraza, Dixon Ferney Tapasco.

Y el siguiente informe de ponencia dice:

Dése segundo debate en segunda vuelta al Proyecto de Acto Legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones, junto con el pliego de modificaciones que anexamos al presente informe de ponencia.

Firman:

Jorge Luis Caballero, William Vélez, Roberto Camacho, Eduardo Enríquez Maya,  José Luis Flórez.

Son dos ponencias las que se han presentado. Una de ellas es una propuesta de orden sustitutivo que es la que pide el archivo del proyecto y por procedimiento ordenado en la Ley 5ª de 1992, se le debe dar el debate primero a esta propuesta para luego asumir el conocimiento de la segunda ponencia.

Señora Presidenta, antes de abordar los informes de ponencia le informo que el doctor Buenaventura León ha presentado un impedimento para este proyecto.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

Señor Secretario, sírvase leer el impedimento del honorable Representante Buenaventura León.

(...)

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

Al no haber impedimentos en Secretaría, el señor Secretario se va a permitir leer las proposiciones con que terminan los informes de ponencia presentados y entramos en el debate del proyecto de ley.

Señor Secretario sírvase leer por Secretaría los informes.

La Secretaría General informa (doctor Angelino Lizcano Rivera):

Con mucho gusto señora Presidenta.

Esta Secretaría leyó los dos informes de ponencia que fueron presentados; uno solicitando el archivo del proyecto y la otra ponencia solicitando se le dé segundo debate en segunda vuelta.

El doctor Arcila pidió a la Secretaría se dejara constancia e informara a la plenaria qué ponencia se había presentado primero a la Secretaría. Llegaron en un solo oficio de la Comisión Primera, verificando cuál se presentó primero en la Comisión Primera, fue radicada primero la ponencia que pide el archivo del proyecto. Esto para saber según el doctor Arcila, cuál se debería asumir primero, pero además la que pide el archivo es una propuesta sustitutiva, según el artículo 114 de la Ley 5ª de 1992. Luego, y así lo ordena esta norma, se debe resolver primero y luego resolver la segunda.

Señora Presidenta, esa es la exposición de la Secretaría. Puede usted continuar con el debate de la ponencia que pide el archivo del proyecto para que sea resuelta por esta plenaria.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

En consideración la proposición sustitutiva con que termina uno de los informes de ponencia.

Palabras del honorable Representante Dixon Ferney Tapasco Triviño, ponente del proyecto de acto legislativo sobre la reelección presidencial:

Gracias Presidenta, creo que queda claro, según la interpretación del artículo 171 leído por la Secretaría General, que esta ponencia por haber sido presentada primero en el tiempo se tiene como base, y con base en eso vamos a iniciar la discusión.

Con la venia de la Presidenta quiero hacerle claridad a mis compañeros y hacer lectura de una constancia de quien es el coordinador de ponentes de esta ponencia, el doctor Carlos Piedrahíta.

La constancia dice:

Constancia

Bogotá, D. C., 17 de noviembre de 2004

La Mesa Directiva de la honorable Cámara de Representantes mediante la Resolución número MD-2032 del 12 de noviembre de 2004, "por la cual se autoriza una comisión al exterior" me comisionó junto con otros Representantes para asistir al "II Encuentro de Parlamentarios" y su XII Conferencia Regional "Integración Cooperativa -Igualdad, Riqueza Social y Trabajo", a realizarse entre los días 22 al 26 de noviembre de 2004 en la ciudad de Buenos Aires, Argentina.

Consecuentemente con esto me resulta imposible asistir a las sesiones plenarias que se programen en esta fecha.

Anticipando que en dichas sesiones sea debatido el proyecto de acto legislativo que permite la reelección del Presidente de la República, me permito dejar la siguiente constancia:

El pasado 9 de noviembre de 2004, a las 4:30 p. m., rendí ponencia para segundo debate en Cámara (segunda vuelta) al Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia. Dicha ponencia, suscrita además por los honorables Representantes Telésforo Pedraza y Dixon Tapasco se publicó en la Gaceta del Congreso número 692 del 10 de noviembre del mismo año, junto con la otra ponencia.

Aun cuando dicha ponencia fue publicada con suficiente antelación, hasta la fecha no se ha desarrollado el debate sobre el proyecto en la plenaria de la Cámara, debate para cuyo desarrollo considero de vital importancia que se escuche tanto a los partidarios como a los detractores de la misma. En atención a esto, como coordinador de ponentes solicité que dicho debate se llevara a cabo la próxima semana, una vez regresara de mi comisión en Argentina.

No obstante lo anterior, y ante el desarrollo del debate en mi ausencia, me permito recordar a los miembros de esta honorable Corporación, los graves inconvenientes que traerá para nues-tras instituciones democráticas la implantación de la figura de la reelección presidencial, (...)

Además de estas razones de fondo, me permito insistir una vez más en los errores en el procedimiento durante el trámite del proyecto. (...)

Carlos Arturo Piedrahíta Cárdenas, Representante a la Cámara, Coordinador de Ponentes; Barlahán Henao Hoyos, Representante a la Cámara.

Queridos colombianos y colombianas que hoy están al frente de sus televisores en todo Colombia y a todos los compañeros de la honorable Cámara de Representantes: Estamos iniciando en esta tarde ya casi noche, el octavo debate, el último debate de esta segunda vuelta de la reelección presidencial. A lo largo de los siete debates anteriores, gracias a la presencia de la televisión pública, se han expuesto un sinnúmero de razones, unas a favor y otras en contra.

Quiero para no cansar a la teleaudiencia, para no volvernos repetitivos, sobre todo lo que ha sido el análisis histórico de este proyecto en estos ocho debates, hacer una presentación que va a ser un resumen de las posiciones por las cuales nosotros argumentamos que este proyecto es inconveniente para el país, y que es inconveniente en la realidad actual, política y social que vive nuestra Colombia.

He dividido la exposición en seis pequeños ítems. (...)

(...)

La ponencia mayoritaria va a ser expuesta y defendida por el honorable Representante William Vélez, trae una mención a una frase que él mismo quiere explicar y que quiero hacerle el abrebocas para que él lo explique. (...)

(...)

Moción de orden del honorable Representante Luis Fernando Duque García:

Gracias señor Presidente.

Quiero por favor, que por la Secretaría que se me aclare el procedimiento con que la Presidencia ha iniciado la discusión de este proyecto de acto legislativo, y voy a hacer un recorderis porque me parece que si el doctor William Vélez entra a discutir el otro informe de ponencia, se estaría violando la metodología.

La señora Presidenta dijo al iniciar, señor Secretario sírvase leer el informe de las ponencias o con qué terminan las ponencias para entrar a discusión.

El Secretario leyó textualmente una carta donde decía que se han radicado dos informes de ponencia, la primera negativa y la segunda positiva. A la vez, esa proposición, primera que era negativa se constituye en una proposición sustitutiva, luego entonces el doctor William Vélez que defiende la positiva no puede estar ahí, porque lo que se abrió fue la discusión de la proposición sustitutiva con que termina el informe.

Por lo tanto, hay que terminar la discusión de la proposición negativa con carácter de sustitutiva para que si esta es negada, la proposición positiva que se presenta se debe entrar a discusión, de lo contrario aquí no estamos votando nada, porque lo que nos están es simplemente presentando unos informes y lo que usted abrió fue la discusión de las proposiciones con que terminaban el informe.

Luego entonces, para que esto quede bien claro, porque nuestra intención es que a esto le demos el debate amplio que necesita, pero ordenado y dentro del reglamento, señor Secretario hágame el favor y me lee los artículos de la Ley 5ª que hablan cómo se debe discutir y poner a consideración una proposición sustitutiva.

Si lo que estoy diciendo es cierto, al doctor William Vélez no le toca la exposición, sino que tendríamos que agotar en el orden del día las propuestas y las intervenciones de quienes estamos apoyando la proposición negativa, y después que se cierre esa discusión, se entraría a la votación, de lo contrario, dejo una constancia de que se sigue viciando por trámite este proyecto de acto legislativo, que no es culpa del sector de la bancada liberal oficialista, que no entra bajo ningún punto de vista a impedirse en las votaciones ni a presentar impedimentos, porque todos los impedimentos fueron de los uribistas, conservadores o que antes pertenecían al Partido Liberal. No hay un solo Liberal impedido para participar en la discusión de este acto legislativo.

Por eso señora Presidenta, le pido que nos lea por Secretaría lo atinente a la discusión para que este proyecto de acto legislativo no quede viciado de inconstitucionalidad por trámite. Muchas gracias.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

Señor Secretario, sirva leer por secretaría cómo procede la discusión de una proposición de un informe de ponencia.

La Secretaría General informa (doctor Jesús Alfonso Rodríguez):

Sí señora Presidenta.

Estamos ante el caso de que hay una proposición sustitutiva y una proposición principal, la proposición sustitutiva es la ponencia que pide el archivo del proyecto que argumentó el Representante Dixon Tapasco, la proposición principal es la que está pendiente de exposición por el doctor William Vélez.

El artículo 114, numeral 2, en el tema de la proposición sustitutiva, dice que es la que tiende a reemplazar la principal y se discute y decide primero, en lugar de la que se pretende sustituir. Aprobada la sustitutiva desaparece la principal, pero en el trámite de las leyes, de los actos legislativos cuando aquí se han pre-sentado dos ponencias, como al aprobarse la sustitutiva desaparece la principal, querría decir que los autores y quienes sustentarían la principal no tendrían oportunidad de explicársela a la plenaria, en el caso de que fuere aprobada la sustitutiva.

Por lo tanto, el hecho de que se expongan las dos ponencias no riñe con lo que ordena el Reglamento, que es que se discutan y decidan o se voten en forma posterior, primero la negativa y después la positiva.

Cuando el doctor William Vélez acabe de intervenir se discutirá la primera ponencia y se votará, y cuando esto ocurra, si no es aprobada, entonces se votará la principal.

Esto con fundamento en el artículo 114 de la Ley 5ª de 1992.

Intervención del honorable Representante Gustavo Petro Urrego:

Gracias, lo último que acaba de decir el Subsecretario es su versión, no es lo que dice el Reglamento. Lo primero es lo que dice el Reglamento, y según eso se tiene que discutir la sustitutiva, lo que pasa es que no se impide que en la discusión de la sustitutiva la proposición del doctor Dixon Tapasco, se puede hablar a favor o en contra de esa proposición. Claro, el doctor William Vélez podría hablar no como ponente de una proposición principal, sino como parlamentario, podría hablar en contra de la proposición del doctor Dixon Tapasco y sus colegas, pero la discusión se tiene que centrar por ahora alrededor de la idea y de los conceptos expresados por el doctor Dixon Tapasco, no sobre las dos proposiciones al mismo tiempo.

Entonces, le pido señora Zulema Jattin el uso de la palabra para hablar sobre la proposición del doctor Dixon Tapasco, que no es en el orden de la lista, porque no se había ni siquiera expresado la propuesta del doctor Dixon, sino porque queremos defenderla porque nos parecen absolutamente acertados sus planteamientos, pero lo queremos hacer de fondo; no confunda Subsecretario las dos cosas.

Se tiene que discutir la primera proposición a favor o en contra, y se toma decisión al final: si la decisión es contraria, entonces el doctor William Vélez podrá defender su proposición principal, pero solo hasta ese momento. Gracias doctora Zulema.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

Honorables Representantes estamos en la discusión que ya fue abierta del informe de ponencia que termina con la proposición presentada por el Representante Dixon Tapasco y otros Representantes.

Tal como lo habíamos señalado intervino el doctor Tapasco como ponente de ese informe de ponencia, ahora vamos a abrir las intervenciones para discutir el informe de ponencias en la lista de oradores doctor Petro, así lo señalamos y van a tener el uso de la palabra por quince minutos cada uno de los inscritos en la lista que está en Secretaría.

El Representante Vélez como ponente puede intervenir al igual que todos los representantes que están inscritos en la lista de oradores.

Moción de procedimiento del honorable Representante José Luis Arcila Córdoba:

Gracias Presidenta.

El Secretario ha señalado algo que no es correcto reglamentariamente, que precisa-mente la proposición sustitutiva es la proposición que tiende a la negativa del proyecto de acto legislativo, pero si nos atenemos a lo que dice el artículo 114 del reglamento, hay que leer no solamente un solo numeral de ese 114, sino el numeral primero y segundo.

El artículo 114 dice clasificación de las proposiciones. Las dos ponencias son propuestas y contienen proposiciones. Las proposiciones se clasifican para su trámite en:

Primero. Proposición principal. Es la moción o iniciativa que se presenta por primera vez a la consideración y decisión de una Comisión o de una de las Cámaras.

Numeral segundo: Proposición sustitutiva. Es la que tiende a remplazar a la principal y se discute y decide primero en lugar de la que se pretende sustituir. Aprobada la sustitutiva desaparece la principal.

Al señor Secretario pregunté de manera oportuna, cuál de las proposiciones y de las ponencias habían sido radicadas primero. El señor Secretario nos dijo que las dos ponencias llegaron en una carta de manera conjunta, no se puede establecer por Secretaría de la Cámara cuál es la primera, pero luego el señor Secretario aclaró que la Secretaría de la Comisión donde se radicaron de acuerdo al Reglamento las ponencias, había certificado que la ponencia que pide su archivo se había radicado diez minutos antes que la ponencia que lidera el doctor William Vélez. Luego entonces, para efectos del debate, en primer lugar no hay que ligar para decidir si es principal o si es sustitutiva, la ponencia con el contenido. La ponencia número uno es la ponencia que pide el archivo del proyecto; la ponencia sustitutiva es precisamente la que pide que se le dé trámite al proyecto.

De manera inválida por la interpretación secretarial, se colocó a consideración de la Plenaria, primero la proposición o la ponencia que pide el archivo, pero en el entendido del artículo 114, numeral segundo, la ponencia que debió exponerse de manera clara y precisa como taxativamente lo señala el reglamento, es la ponencia sustitutiva, esa es la costumbre, ese es el reglamento además, y lo tenemos que respetar.

Si ha habido una incorrección que queda confirmada precisamente con la exposición del Secretario, pues es deber del pleno de la Cámara establecer el correctivo correspondiente y atemperarnos a esta norma. Ahí sí doctor Duque no va a haber ningún tipo de vicio en el procedimiento, y todos sabemos que la honorable Corte Constitucional no se va a ocupar del contenido del acto legislativo, sino de los asuntos del trámite, luego entonces pido a la Secretaría y a la Mesa Directiva que se reencause el debate y se le dé cumplimiento al artículo 114 numeral segundo de la Ley 5ª de 1992. Gracias Presidenta.

Palabras del honorable Representante Gustavo Petro Urrego:

Estamos en una discusión procedimental, pero es absolutamente pertinente por lo que acaba de decir el doctor Arcila. Pero creo que él está equivocado por lo siguiente: Lo que entra como principal en la Plenaria es lo aprobado en la Comisión, no se puede desligar lo aprobado de la Comisión de las ponencias, cuales quieran que sea, porque sería quitarle validez a la aprobación que le impartió en su momento la Comisión. La proposición principal es lo que aprobó la Comisión, y obviamente un ponente o dos o tres o diez como se quiera, puede crear sustitutos a lo aprobado por la Comisión.

Si la plenaria aprobase en buena parte los sustitutos, lo que se provoca es que se devuelve el proyecto a Comisión si se trata de una ley o se rechaza definitivamente o se archiva si la sustitutiva es de archivo.

Entonces, lo que va a hacer el doctor Vélez supongo, no me equivoco en eso, es defender lo que aprobó la Comisión Primera de la Cámara, es decir, el doctor Vélez no nos va a traer una propuesta sustitutiva a lo que aprobó la Comisión Primera de Cámara, la va a defender sustancialmente, luego esa es la proposición principal liderada o defendida a nombre de las mayorías de la Comisión Primera por el ponente William Vélez. Lo que está haciendo el doctor Dixon Tapasco es una sustitutiva a lo que aprobó la Comisión Primera; ni más ni menos está pidiendo que se archive el proyecto, una sustitutiva total, una enmienda total a lo aprobado por la Comisión Primera, luego es una sustitución, y en esa medida tiene que discutirse primero procedimentalmente; si es derrotada esa proposición, el doctor William Vélez podrá entonces hacer emerger lo propuesto ya por la Comisión Primera de Cámara y se iniciará el debate y la aprobación de esa proposición.

Pero creo que el doctor Arcila está confundiendo el tema, pensando que las ponencias son cosas diferentes a lo aprobado en Comisión, y eso no puede ser. Es más, el reglamento dice que si una ponencia se aparta sustancialmente de lo aprobado en una Comisión, el proyecto simplemente tiene es que devolverse a la Comisión. Gracias señora Jattin.

Palabras del honorable Representante Luis Fernando Duque García:

Gracias señora Presidenta.

En aras de darle curso al debate y porque nuestro propósito bajo ningún punto de vista es entorpecerlo, por el contrario, creo que esta aclaración lo que le ha dado es una posibilidad de claridad en el procedimiento, acepto el punto de vista del doctor Petro, doctor William Vélez, de acuerdo a lo que hemos determinado y hemos establecido a la luz de la Ley 5ª, del reglamento, usted no podrá aparecer allá como ponente a defender la ponencia mayoritaria, sino que con los argumentos de la ponencia mayoritaria lo que va a tener que pretender demostrar, según todos sabemos por lo que ha venido ocurriendo, es la inconveniencia de la proposición y de la presentación del doctor Dixon Tapasco.

En ese sentido señora Presidenta, es válida la presencia del doctor William Vélez pero no como ponente de la proposición de mayorías que es diferente a la sustitutiva que acabó de ser presentada. Muchas gracias.

Palabras del honorable Representante Francisco Eduardo Lopreto Durán:

Gracias señora Presidenta.

Para decir y estar de acuerdo con el doctor Petro, aunque soy amigo del proyecto de la reelección, no lo podemos viciar por trámite, esta es la sustitutiva, no nos podemos engañar y no tiene ningún inconveniente que el doctor William Vélez, como dijo el doctor Duque, intervenga como Congresista en contra de la proposición sustitutiva y entremos en materia ya.

Palabras del honorable Representante Guillermo Abel Rivera Flórez:

Señora Presidenta, es que el asunto estaba claro cuando intervino por primera vez el doctor Duque. El doctor Arcila no sé por qué introdujo ese argumento tan novedoso. Lo que define la proposición principal es la iniciativa con que fue presentada por primera vez, eso lo dice la Ley 5ª de 1992, y la iniciativa fue muy clara; permitir la reelección presidencial a través de esta reforma constitucional.

Luego, no veo que el doctor William Vélez deba intervenir salvo que esté inscrito en la lista de oradores. Me parece que el procedimiento a seguir señora Presidenta es que usted empiece a dar la palabra al listado de oradores inscritos para intervenir sobre la proposición que fue explicada por el doctor Dixon Tapasco. Mil gracias Presidente.

Palabras del honorable Representante Wilson Borja Díaz:

Presidenta, solamente para hacer una aclaración, en la que usted tiene la decisión, si hubiese confusión. Lo que define esto no es el artículo 114, es el artículo 171 del Reglamento, que dice muy claramente. Ponencias, y aquí estamos hablando de ponencias y no de proposiciones. En el término indicado se presentará la ponencia conjunta. Si ello no fuere posible el informe radicado en primer orden será la base, en caso de du da resolverá el Presidente.

Aquí está aclarado que se presentó esta con diez minutos de antelación, etc., entonces la discusión tiene que hacerse con base en esa, pero no es el 114 sino el 171 el que nos define y que habla de las ponencias. Gracias Presidenta.

Palabras del honorable Representante Venus Albeiro Silva Gómez:

Gracias Presidenta.

Esta discusión se termina justamente cuando se discuta y se vote la ponencia sustitutiva, hay que discutirla y votarla, y ahí sí podremos comenzar con la siguiente, y en ese orden de ideas estoy inscrito por primera vez para intervenir en la discusión de la propuesta sustitutiva, y posteriormente me inscribiré para participar en la discusión de la propuesta mayoritaria. Entonces, para que después no nos vayan a decir que ustedes ya hablaron, no, son dos temas diferentes, entonces discutimos en la primera la votan, si no se logra archivar, entraremos a discutir el del doctor William y habrá que hacer otro listado de otros cuarenta o cincuenta congresistas que queramos participar otra vez con diez minutos o con quince minutos para debatir la segunda propuesta. Gracias Presidenta

Palabras del honorable Representante Guillermo Antonio Santos Marín:

Gracias señora Presidenta.

Creo que es bueno que no dilatemos más, que entremos definitivamente a decidir sobre el tema, hay suficiente claridad, que la proposición sustitutiva es la que ha presentado el doctor Dixon Tapasco. Aquí no hay para qué seguir desgastándonos, seguir quemando tiempo de manera inoficiosa.

De manera respetuosa señora Presidenta, quiero pedirle que no dilatemos más y entremos a decidir de una vez por todas sobre esta materia. Gracias Presidenta

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales):

Señores Representantes, al inicio de este debate definimos cómo íbamos a operar en las reglas de juego, se definió que intervenía el representante Dixon Tapasco ponente de la proposición sustitutiva, que está en consideración en este momento de la Plenaria y cuya discusión está abierta, que intervendría el representante William Vélez que va a controvertir probablemente esa proposición, y posteriormente los oradores inscritos en secretaria para discutir los informes de ponencia, esencialmente el que está en consideración.

Palabras del honorable Representante William Vélez Mesa, ponente del proyecto de acto legislativo sobre la reelección presidencial:

Muchas gracias señora Presidenta, muchas gracias señores representantes por escucharme. Un cordial saludo y muy buenas noches al pueblo colombiano que participa en este debate a través de la señal institucional (...)

Estamos en el último debate de un proyecto muy importante para el presente y el futuro de la democracia colombiana.(...)

Señora Presidenta, señores Representantes, señores colombianos, atendiendo lo que esta Plenaria acaba de expresar en relación con las ponencias, me abstengo por respeto a ustedes mismos de explicar, habrá oportunidad en su momento para ello, cuáles son las propuestas que los ponentes consideramos en el pliego de modificaciones que deben ser estudiadas por esta plenaria en el momento oportuno en que entremos en ese debate, obviamente haciendo énfasis en la ley estatutaria y en las garantías que este Congreso tendrá que darle a la oposición una vez se haya aprobado este acto legislativo. Muchas gracias señora Presidenta.

Palabras del honorable Representante Oscar Leonidas Wílchez Carreño:

 (...).

Moción de orden de la honorable Representante Muriel de Jesús Benito-Revollo Balseiro:

Gracias Presidenta.

Quiero llamar la atención en el tiempo. Hay cuarenta y seis personar inscritas para intervenir y generalmente se están pasando, y por qué no reconsideramos el tiempo de intervención, porque con quince minutos por cada uno nos vamos a doce horas, y creo que todos quieren tener la oportunidad de intervenir, entonces por qué no reconsidera la Mesa Directiva el tiempo que se le ha dado a cada uno de los colegas para que intervenga.

Dirección de la sesión por la Presidencia (doctora Zulema Jattin Corrales)

Representante Muriel, se mantiene el tiempo pero queremos pedirle a los compañeros que sean estrictos en el cumplimiento para que podamos avanzar y todos puedan intervenir.

Palabras del honorable Representante Carlos Enrique Soto Jaramillo:

Muy corto Presidenta.

Me parece muy bien que se mantenga el tiempo, pero de igual manera que se den garantías para llevar el debate a cabo; hablemos en las mismas condiciones, es decir, que haya señal Colombia frente a todos los compatriotas.

Intervención del honorable Representante Omar Flórez Vélez:

(...)

Luego de la intervención de 18 Representantes se cerró la sesión.

gaceta del congreso

26

Bogotá, D. C., jueves 3 de febrero de 2005

C A M A R A   D E   R E P R E S E N T A N T E S

C O N T E N I D O

Acta número 149 de la Sesión Ordinaria del día martes 30 de noviembre del año 2004

A C T A S    D E    P L E N A R I A

 

Legislatura 20 de julio de 2004 - 20 de junio de 2005

Número 149 de la sesión ordinaria del día martes 30 de noviembre de 2004

Presidencia de los honorables Representantes: Zulema del Carmen Jattin Corrales,
Carlos Alberto Zuluaga Díaz  y Jorge Carmelo Pérez Alvarado.

(...)

III

Proyectos de ley para segundo debate

1. Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta reelección Presidencial).

(...)

El Secretario General continúa con la lectura:

Sí señora Presidenta. Estamos en proyectos para segundo debate. Primero.

Proyecto de Acto Legislativo número 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, por la cual se Reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Señora Presidenta para este proyecto, en la sesión pasada se anunciaron las dos ponencias que fueron rendidas. Los señores ponentes de cada una de ellas las explicaron y quedamos en la lista de oradores, que tiene su señoría para que continuemos el debate en el día de hoy.

Dirección de la sesión por la Presidencia:

Continuamos con el debate del proyecto de acto legislativo que venía en discusión, está en consideración la proposición con que termina el informe de ponencia presentado por el Representante Dixon Tapasco. En ese orden de ideas tiene el uso de la palabra el honorable Representante doctor Hugo Ernesto Zárrate que continúa en el orden de oradores, ¿no está?, continúa con el uso de la palabra el honorable Representante doctor Luis Edmundo Maya Ponce.

(...)

Sigue la intervención de 20 oradores

(...)

Dirección de la sesión por la Presidencia:

Gracias Representante Reyes. Se cierra la discusión de la proposición con que termina el informe de ponencia, señor Secretario sírvase leer la proposición para someterla a votación.

El Secretario General procede con la lectura:

Proposición

Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes archivar el Proyecto de Acto Legislativo número 012 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, por medio del cual reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia.

Firman Carlos Arturo Piedrahíta, Telésforo Pedraza y Dixon Ferney Tapasco.

Esta leído el informe de ponencia respectivo Presidenta.

Dirección de la sesión por la Presidencia:

Señor Secretario sírvase abrir el registro electrónico para proceder a la votación, votando SI, se archiva el proyecto, votando NO, entraríamos entonces a someter a votación la proposición del otro informe de ponencia.

El Secretario General informa (...)

Con gusto Presidenta se cierra la votación, Presidenta, por el SI 33, por el NO 105, ha sido negada la propuesta de archivo señora Presidenta, puede someter la siguiente.

(...)

Dirección de la sesión por la Presidencia:

Señor Secretario sírvase leer la proposición con que termina el informe de ponencia mayoritario.

El Secretario General procede con la lectura:

Dese segundo debate en segunda vuelta al Proyecto de Acto Legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, "por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones", junto con el pliego de modificaciones que anexamos al presente informe de ponencia. Firman Jorge Luis Caballero, William Vélez, Roberto Camacho, Eduardo Enríquez Maya y José Luis Flórez.

Presidenta está leído el informe de la ponencia.

Dirección de la sesión por la Presidencia:

En consideración la proposición, se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, señor Secretario sírvase abrir el registro electrónico.

El Secretario General informa:

Se abre el registro electrónico la votación ...

(...)

El Secretario General informa:

Señora Presidenta, por el No 34, por el Sí 112, ha sido aprobado el informe de ponencia, puede continuar señora Presidenta con el articulado.(...)

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 171 de la Ley 5^a de 1992  contenido en  la sección III -sobre sesiones conjuntas- del  Capítulo VI- sobre el proceso legislativo ordinario- de dicha Ley  "En el término indicado se presentará la ponencia conjunta. Si ello no fuere posible, el informe radicado en el primer orden será la base. En caso de duda, resolverá el Presidente."

Dicho texto -del que el actor deriva el supuesto vicio en que se habría incurrido en el octavo debate  del trámite del Acto Legislativo acusado en relación con el orden de puesta a consideración de las ponencias allí  consideradas-, alude específicamente a la hipótesis de sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales de Cámara y Senado en primer debate.

Si bien el artículo 185 del  Reglamento del Congreso  señala que "En la discusión y aprobación de un proyecto en segundo debate se seguirá, en lo que fuere compatible, el mismo procedimiento establecido para el primer debate", es claro que lo previsto en el artículo 171 no es de aquellos elementos que resultan compatibles y por tanto aplicables en el segundo debate. Y ello en tanto el artículo 171 alude a una hipótesis  muy concreta  permitida por el Reglamento en primer debate  que no encuentra su equivalente en el trámite a surtirse  en las plenarias.

Es decir que la norma invocada  no resulta aplicable  al debate en plenaria, y por tanto no puede de ella derivarse  ningún vicio en relación con la actuación de  la Plenaria de la Cámara de Representantes en el segundo debate en la segunda vuelta  del trámite del  proyecto de Acto Legislativo acusado.

Examinado además el sometimiento a discusión y votación de las ponencias positiva y negativa en las sesiones plenarias  de los días 24 y 30 de noviembre de 2004, según el registro de las actas respectivas  -aquí transcritas  en lo pertinente-  no encuentra la  Corte que se haya incurrido en alguna vulneración del Reglamento del Congreso.

Así las cosas, es claro que la acusación  planteada por el actor en el sentido de que en el presente caso se desconoció el artículo 171 de la Ley 5^a de 1992 carece de todo fundamento, pues ni siquiera dicho artículo resulta aplicable al caso de la sesión plenaria  de la que se predica el supuesto vicio. A ello debe sumarse que  en materia de sometimiento de las ponencias positiva  y negativa   del proyecto de Acto Legislativo acusado en las sesiones de los días  24 y 30 de noviembre de 2004  no  puede considerarse viciado el trámite del Acto Legislativo acusado, ya que éste se ajustó claramente al Reglamento,  por lo que el cargo planteado en este sentido no está llamado a prosperar y así se señalará en  la parte resolutiva de esta sentencia.

6.4.3  El análisis del cargo por  el supuesto desconocimiento del principio de publicidad en la aprobación de las Actas de conciliación sometidas a las Plenarias de la Cámara y el Senado en la segunda vuelta del trámite del acto legislativo, por cuanto no se entregó  a tiempo la Gaceta  que contenía el informe  de conciliación y  éste no se leyó  en la sesión.

Según el actor para el debate en las respectivas Plenarias, relativo al texto conciliado y al Acta de conciliación elaborados por la Comisión Accidental designada para el efecto en la segunda vuelta del trámite del Acto Legislativo acusado, no fue entregada a tiempo a los Congresistas la Gaceta del Congreso en la que constaba el informe de las Comisiones conjuntas mediante el cual se concilió el proyecto de Acto Legislativo, y adicionalmente en dichas sesiones de Plenaria el citado informe de conciliación no fue leído motivo por el cual se desconocía el articulado que fue aprobado. Considera entonces que se desconoció el principio de publicidad que debe respetarse  en todo trámite legislativo.

Al respecto la Corte recuerda que el artículo 161 de la Constitución                   -Reformado por el artículo 9 del  Acto Legislativo No. 01 de 2003.-  señala que "Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría".

El segundo inciso de dicho artículo precisa que "Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto". (subraya la Corte)

Es decir que en relación con  la aprobación del Acta de conciliación  a que alude el artículo 161  superior  se exigen  tres requisitos precisos a saber i)  la publicación previa por lo menos con un día de anticipación  del  Acta de conciliación, ii)  el  debate  del texto escogido por  la Comisión de conciliación  y iii) la votación por las respectivas  plenarias  del mismo.

Procede a la Corte, frente  al cargo planteado, a examinar si en relación con el Acta de conciliación aprobada por las Plenarias de Cámara y Senado  el 14 de diciembre de 2004 relativas al Acto Legislativo 02 de 2004 el requisito de publicación  a que allí se alude se cumplió en los términos que señala la Constitución.

Plenaria del Senado de la República

En el Senado de la República el informe de la Comisión de Conciliación y el Acta de conciliación al proyecto de Acto Legislativo No. 12 de 2004 –Senado-[25] se publicó en la Gaceta del Congreso No. 799 del jueves 9 de diciembre de 2004.

Según consta en el Acta No. 27 publicada en la Gaceta del Congreso No. 28 del lunes 7 de febrero de 2005, en la sesión del 13 de diciembre de 2004, se efectuó el anuncio de  la discusión y votación del Acta de Conciliación aludida  para ser llevada a cabo en la siguiente sesión ordinaria a celebrarse el día 14 de diciembre de 2004.[27]

Ahora bien del  Acta No. 28 publicada en la Gaceta del Congreso No. 29 del lunes 7 de febrero de 2005, correspondiente a la sesión del 14 de diciembre de 2004, donde se  sometió a consideración de la Plenaria el Acta de Conciliación aludida es pertinente transcribir los siguientes apartes que resultan relevantes para establecer el cumplimiento o no del requisito a que alude el actor.

"ORDEN  DEL  DIA

para la sesión plenaria del día martes 14
de diciembre de 2004

Sesiones Ordinarias

Hora: 12:00 m.

I

Llamado a Lista

(...)

III

Votación de proyectos de ley

* * *

Con Informe de Conciliación

·         Proyecto de Acto Legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Comisión Accidental: honorables Senadores Mario Uribe Escobar, Ciro Ramírez Pinzón, Claudia Blum de Barberi, Carlina Rodríguez Rodríguez, Carlos Holguín Sardi, Germán Vargas Lleras, Javier Cáceres Leal, Luis Alfredo Ramos Botero, Juan Manuel Corzo Román.

Publicado en la Gaceta del Congreso número  799 del jueves 9 de diciembre de 2004

(...)

VII

Lo que propongan los honorables Senadores

(...)

La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el Orden del Día.

III

Votación de proyectos de ley

Con informe de conciliación

Proyecto de Acto Legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 de 2004 Cámara, por el  cual se reforma algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Mario Uribe Escobar.

Palabras del honorable Senador Mario Uribe Escobar.

Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Mario Uribe Escobar:

Quien da lectura al Informe de Mediación que acordaron las Comisiones designadas por los Presidentes de ambas Corporaciones, para conciliar las discrepancias surgidas en la aprobación del Proyecto de Acto Legislativo número 12 de 2004 Senado, 267 2004 Cámara, por el cual se reforma algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

A ver, apreciados colegas, este informe de conciliación de reelección ya aprobado por la Cámara de Representantes en su Plenaria del día de hoy, básicamente no contiene ninguna modificación al texto que fue aprobado en la Plenaria del Senado en la segunda vuelta, salvo unos asuntos que yo considero incidentales, formales simplemente. Con la Cámara se discutieron dos temas, uno que tiene que ver con la participación del Consejo de Estado como legislador extraordinario, con una competencia residual limitada al hecho de que entre marzo y junio el Congreso de la República no expida la ley estatutaria e introduzca equidad en la competencia electoral.

Finalmente, la Cámara había negado ese artículo; sin embargo, en conciliación aceptó que se incluyera y lo incluimos. El otro tema, digamos, de fondo, era el que se habilitaba a Ministros, a Gobernadores y Alcaldes en ejercicio, para que sin renunciar a sus cargos participaran en la contienda política. Se concilió que no participarían.

Lo demás, repito , son asuntos de índole formal, tal vez uno importante adicional que es el que tiene que ver con la iniciativa legislativa para el proyecto de ley estatutaria, acá habíamos aprobado que la iniciativa correspondía exclusivamente al Gobierno, allá la Cámara dijo y nosotros lo aceptamos que además el Gobierno el proyecto de ley lo pueden presentar los Congresistas, hay iniciativa para el Gobierno y para los Congresistas, el Consejo de Estado podrá participar como legislador extraordinario en caso de que el Congreso de la República no expida la ley antes del 20 de junio, es lo mismo que había aprobado este Senado en la Plenaria de segunda vuelta, cómo Senador, sí señor lo haría el Consejo de Estado dentro de los dos meses siguientes."

Plenaria de la Cámara de Representantes

En la Cámara de Representantes el informe de la Comisión de Conciliación y el Acta de Conciliación al proyecto de Acto Legislativo  de la referencia se publicó en la Gaceta del Congreso No. 798 del jueves 9 de diciembre de 2004.[28]

Según consta en el Acta No. 153 que fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 49 del lunes 14 de febrero de 2005, en la sesión del 13 de diciembre de 2004 se efectuó el anuncio de  la discusión y votación del Acta de Conciliación aludida  para ser llevada a cabo en la siguiente sesión ordinaria a celebrarse el día 14 de diciembre de 2004.[29]

Ahora bien del  Acta No. 154 publicada en la Gaceta del Congreso No. 18 del miércoles 2 de febrero de 2005, correspondiente a la sesión del 14 de diciembre de 2004, donde  se sometió a consideración de la Plenaria el Acta de Conciliación aludida es pertinente transcribir los siguientes apartes que resultan relevantes para establecer el cumplimiento o no de los requisitos a que se ha hecho referencia.[30]

"A C T A S    D E    P L E N A R I A

Legislatura 20 de julio 2004 - 20 de junio de 2005

Número 154 de la sesión Ordinaria del día martes 14 de diciembre de 2004

III

Informe de Comisiones Accidentales

- Acta de Conciliación al Proyecto de ley número 267 de 2004 Cámara, 012 de 2004 Senado,  por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Publicado en la Gaceta del Congreso número 798 de 2004.

(...)

Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Carlos Zuluaga:

Doctor Angelino, ¿que si las Gacetas que contienen las Actas de Conciliación fueron repartidas oportunamente como lo manda la Ley?

El Secretario General aclara, doctor Angelino Lizcano:

Sí, señor Presidente, fueron repartidas oportunamente.

(...)

Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Carlos Zuluaga:

Sigamos señor Secretario, entonces con el Orden del Día.

El Secretario General aclara, doctor Angelino Lizcano:

Informes de Comisiones Accidentales:

Informe de consideración al Proyecto de Acto Legislativo 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, por la cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

De acuerdo con la destinación efectuada por ustedes y de conformidad con los artículos 161 de la Constitución Política y 187 de la Ley 5ª de 1992, los suscritos Senadores y Representantes, integrantes de la Comisión Accidental de Conciliación, nos permitimos someter por su conducto a consideración de la Plenaria del Senado de la República, y de la Cámara de Representantes, para continuar su trámite correspondiente al texto conciliado del Proyecto de Acto Legislativo en referencia, dirimiendo de esta manera la discrepancia existente entre los textos aprobados por las respectivas sesiones plenarias realizadas el 8 de septiembre y 30 de noviembre de 2004.

Se adjunta el texto que fue publicado previamente y repartido a los Congresistas.

Firman los honorables Congresistas Mario Uribe, Ciro Ramírez, Claudia Blum, Carlina Rodríguez, Carlos Holguín, Germán Vargas Lleras, Javier Cáceres, Luis Alfredo Ramos, Juan Manuel Corzo, William Vélez, Jorge Caballero, Muriel Benito -Revollo, Javier Ramiro Devia, Adalberto Jaimes, Armando Benedetti, Jorge Julián Silva.

Está leído el Informe de Conciliación, señor Presidente.(...)"

Como se desprende de las actas transcritas en sus apartes pertinentes, es claro para la Corte que el requisito de publicación con por lo menos un día de anticipación en la Gaceta del Congreso  del Acta de conciliación sometida a consideración de la Plenarias de Cámara y Senado en relación con el proyecto de  Acto Legislativo  de la referencia, fue cumplido a cabalidad en el presente caso.

Cabe precisar que  si bien -antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2003 al artículo 161- el reparto previo de los informes de conciliación, así como su lectura, habían sido  considerados  por la jurisprudencia como mecanismos alternativos para  considerar respetado el principio de publicidad[31], ello no puede entenderse,  como lo pretende el actor,  en el sentido de que  dichas posibilidades alternativas  se  hayan convertido  en requisitos  adicionales al  único  señalado por la Constitución  en esta materia, a saber, la publicación en la Gaceta del Congreso.

Ahora bien, en el presente caso no cabe duda de que el requisito  de publicidad señalado en el artículo 161 superior para garantizar el mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria  de los informes de conciliación  se cumplió   con la publicación del  Acta de conciliación en las gacetas No. 798 del jueves 9 de diciembre de 2004 [32] y No. 799 del jueves 9 de diciembre de 2004.[33], y ello 5 días antes de su consideración por las plenarias.

En ese orden de ideas el cargo formulado  en contra del Acto Legislativo de la referencia   en relación con  el desconocimiento del principio de publicidad  en la aprobación del Acta de conciliación  votada por las plenarias de  Cámara y Senado en la segunda vuelta del Acto Legislativo  no está llamado a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta Sentencia.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E:

Primero.- Estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005[34] que declaró la inexequibilidad del inciso final del parágrafo transitorio del artículo 4° del Acto Legislativo acusado  en relación con la acusación formulada en el presente proceso en contra del mismo inciso.

Segundo.- Estarse a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005[35] en relación con la acusación formulada en el presente proceso respecto de  la ausencia de trámite reglamentario de la recusación presentada en contra del Senador Héctor Heli Rojas.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE, en relación con los cargos analizados,  el Acto Legislativo 02 de 2004"por el cual se reforman algunos artículos de la constitución política de Colombia y se dictan otras disposiciones".

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

IVAN ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General Ad hoc

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-1053 DE 2005

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Características (Aclaración de voto)

REFORMA CONSTITUCIONAL-Aplicabilidad de ley Orgánica del Reglamento del Congreso en el trámite (Aclaración de voto)

No comparto la premisa según la cual la ley 5 /92 se aplica tanto al procedimiento legislativo como al procedimiento de reforma constitucional pero que en lo que corresponde a este último los requisitos  o trámites "son mas exigentes". Se trata de una afirmación que no tiene fundamento constitucional alguno y que además es confusa. Los supuestos de hecho previstos en la ley, una vez se cumplen deben dar lugar a las consecuencias jurídicas previstas en la misma  disposición. En el derecho no hay grados de aplicabilidad en el sentido de que en algunos casos se cumple y en otros no. La ley es igualmente, con el mismo rigor, aplicable: "exigente" no es un concepto  jurídico no hay leyes más o menos aplicables. Una afirmación de esta naturaleza es posible desde perspectivas sociológicas, pero no es valida desde la jurídica.

1. La aclaración de voto consiste en expresar que se está plenamente de acuerdo con los efectos de cosa juzgada respecto de lo decidido en la sentencia C-1046 de 2005. Pero como en esa sentencia salvé parcialmente el voto sobre la decisión de hacer una pronunciación de fondo por vicios de competencia del acto reformatorio de la Constitución, debo hacer expresa esta diferencia.

En este sentido no comparto las reflexiones que en esta Sentencia se hacen en el punto 6.3.2 "Características del control de constitucionalidad de los actos legislativos en lo que se refiere a las vías de competencia". Me parece contradictorio e incluso un tanto artificioso afirmar que "no compete a la Corte el examen del contenido material de dichos actos reformatorios en tanto el mandato que se le asigna esta referido a los aspectos formales y de trámite" y por otra parte declarar inconstitucional parte del acto legislativo indicando que ciertos contenidos no debieron hacer parte del acto porque no había competencia del Congreso para referirse a esos temas.

En lo que hace referencia al control de constitucionalidad de las enmiendas constitucionales me remito al  salvamento parcial de la sentencia C-1040 de 2005.

2. Otra precisión  debe hacerse respecto de la siguiente afirmación expresada en la sentencia, que a su vez expresa una posición doctrinal expresada en precedentes allí citados. Pag. 28 "Así ha señalado la Corporación que en el caso de reforma por el Congreso, el acto legislativo correspondiente debe cumplir los requisitos  establecidos por la misma  Constitución y algunas disposiciones de la Ley 5 de 1992 o reglamento del Congreso en cuanto sean compatibles con las disposiciones superiores. Requisitos que le corresponden cualitativamente a una función distinta de la legislatura son mas exigentes que las que se aplican en el trámite  de las leyes". Subrayas nuestras.

No comparto la premisa según la cual la ley 5 /92 se aplica tanto al procedimiento legislativo como al procedimiento de reforma constitucional pero que en lo que corresponde a este último los requisitos  o trámites "son mas exigentes".

Se trata de una afirmación que no tiene fundamento constitucional alguno  y que además es confusa. Los supuestos de hecho previstos en la ley, una vez se cumplen deben dar lugar a las consecuencias jurídicas previstas en la misma  disposición. En el derecho no hay grados de aplicabilidad en el sentido de que en algunos casos se cumple y en otros no. La ley es igualmente, con el mismo rigor, aplicable: "exigente" no es un concepto  jurídico no hay leyes más o menos aplicables. Una afirmación de esta naturaleza es posible desde perspectivas sociológicas, pero no es valida desde la jurídica.

Otro aspecto que quizá es lo que quiere señalarse con esta expresión es que ante supuestos diferentes pueden existir consecuencias jurídicas diferentes. Así por ejemplo un artículo como el 169 sobre el título de las leyes se  aplica igualmente a los actos legislativos, pero el criterio sobre cual es "el contenido" de una ley no es idéntico al de un acto legislativo. El cumplimiento del art. 169 será obligatorio en ambos casos pero la correspondencia entre  título y contenido será diferente según sea una ley  o un acto legislativo.

La ley 5 de 1992 se aplica a supuestos diferentes y  en razón a esto las mismas normas pueden tener consecuencias jurídicas diferentes. Efectos diferentes o consecuencias   jurídicas diferentes no equivale a afirmar que en unos casos  se es más exigente como si exigente fuera sinónimo de más rigor.

Fecha ut supra,

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Características (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-"Sobre interpretación" de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante (Salvamento de voto)

DERECHO COMPARADO-Valores, principios y derechos no escritos (Salvamento de voto)

PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto)

CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias (Salvamento de voto)

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites axiológicos (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites lógicos (Salvamento de voto)

MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/ PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Límites de las mayorías (Salvamento de voto)

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad (Salvamento de voto)

REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance (Salvamento de voto)

ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa (Salvamento de voto)

IGUALDAD-Principio y derecho fundamental (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Salvamento de voto)

NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional implícita (Salvamento de voto)

CONSTITUCION MATERIAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto)

CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA-Incompetencia para derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto)

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION DE 1991-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración de la distribución del poder político establecida por el constituyente (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad material axiológica del Estado/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes, gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto)

NORMA JURIDICA-Requisitos de validez (Salvamento de voto)

OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto)

DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir trámite de urgencia de otro proyecto de acto legislativo (Salvamento de voto)

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto)

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye precedente (Salvamento de voto)

REF.: Reelección Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial.

Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.

I.  DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1.- SOBERANIA

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria  el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

A.  CONCEPTO DE SOBERANIA

Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.

B.  LOS ANTECEDENTES

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

C.  CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA

Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros.

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede  adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta.   Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la constitución.

Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y Rousseau.

Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer estado? hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente.  Sus bases fundamentales son:

El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación.

La nación, que es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica:  1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera.

La constitución es para el gobierno, no para la nación.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".[36]

Rousseau parte del supuesto de que: "antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.[37]

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo.  Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo.  "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado.  Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".[38]

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona.  Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano.  El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.[39]

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.[40]  Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás.  El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato.  "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca".[42]

Tanto Rousseau, como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene la diferencia de nombre?

D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).  

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.   

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

SINTESIS

Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.

" En eso consiste, en buena medida, la llamada "constitucionalización"[43] del ordenamiento jurídico' De acuerdo con Riccardo Guastini, por "constitucionalización del ordenamiento jurídico" podemos entender "un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales"[44] Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está "constitucionalizado", son las siguientes:

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

D) La "sobre interpretación" de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. "Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, "libres" del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional"

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las "political questions", sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo."

SINTESIS

El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

3.- EL PROCESO MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.          

ALEMANIA

Artículo 1°.-

 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.

2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.

ITALIA

Artículo 2º.

La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.

 

Artículo 3º.

Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales.

Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

ESPAÑA

Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

COLOMBIA

ART. 5º–El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

ART. 94.–La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

SINTESIS

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.

Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.

Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.

4.- SOBRE FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO

En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.

5 - IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.

Esto es igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.

Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.

Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:

A.- Propiedad privada

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de derecho.

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera "natural" la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

B.- El  valor del individuo ante el estado

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo,  la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior "Aria", con los de la raza inferior, para evitar que la raza "superior", se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

C.- El valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al estado

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial)  ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.

Sobre el tema que nos ocupa la Corte constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:

"Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado).  Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos."

Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La revolución francesa y los derechos del hombre:

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad.  A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias.  Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable".  De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley".  No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática.  Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales.  Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?.[45]

En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice:

"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes.  Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después.  La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo.  No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias...  en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes."[46]

D. El valor de la limitación y la  separación de poderes

O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el estado de derecho.

Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que "todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límites"[47]. Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que "sólo los santos entre los detentadores del poder –¿y dónde se pueden encontrar?– serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poder"[48] y Lord Acton había sentenciado que "El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales.

EL principio de la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto.

Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[49].

De ahí nació la diferencia que existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional tiene una constitución, empero, no toda constitución implica, necesariamente, un orden constitucional.

No sobra recordar que todos los regímenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

El constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad del individuo.

Con el fin de alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

La constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder.  El caudillo se convierte en la constitución del régimen.

El líder designa a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno del jefe de gobierno.

E. El valor que le damos al hombre; al ser humano

O le damos a todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.

En el primer caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran "cosas que hablaban u objetos Parlantes".

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran "predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con  la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho).  Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la Ley General.

Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: "Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos".

En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales.  La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal.  La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.

El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica."

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que  lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).

La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

F.- Conclusión

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.

El método de la teoría de la constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de fundamento a todo el sistema

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la constitución.

6. PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION.  LÍMITES AL PODER DE REFORMA

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.

6.1. - Diferencia entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.

Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la constitución

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente  de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.

El poder constituyente es  un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la constitución, tiene una función conservadora.

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se lo plantea de una manera distinta.

6.1. 1 . -  El poder de reforma constitucional no es poder constituyente

El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

Sieyés había percibido claramente la diferencia:  "...vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  [50]

A diferencia del poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en la misma constitución que reforma.  El poder constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.

6.2 - Problemas de la reforma o enmienda de la constitución

6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.

Respecto de las ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables[51] ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.

Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma ( por ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc. )

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, " Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas..."[52]

6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS

Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. "se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras".

En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados "principios supremos del ordenamiento constitucional"-que tienen un "valor superior" respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son "expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional". En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)."[53]

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues " la reforma de la constitución no puede ser destrucción de la misma ". ya Carl Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[54]

Puede deberse a que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado:  por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.

Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas? La respuesta es que si.

Dentro de los limites axiológicos al poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de derecho(separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la constitución cubana del 2002).

Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.

6.2.3. -  La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo)

La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional.  

Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.

Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.

La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.

Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.

La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea, pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.

Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución), constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno.

6.2.4 Tercera Conclusión

De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados  .  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente .  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA CONSTITUCIÓN PARA DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

No es cierto como se afirma  que para destruir los valores esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la constitución que dice: Se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA.

Si establecemos que los deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.

Si permitimos, por medio de una reforma constitucional que diga "lo que quiera el Presidente de la republica valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la constitución" ; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el Nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.

Si con el fin de buscar la " verdad " permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al estado social de derecho.

Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el estado social y democrático de derecho.

7.1 Cuarta Conclusión.

En consecuencia, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

8.- PILARES DE LA DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c) igualdad.

La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia:  "El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad.[55]

La democracia tiene como finalidad la libertad:  "El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia... Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad...  Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno.  Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad".[56]

"Las sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad".[57]

La base sobre la cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad.  El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la voluntad general).  La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad.  "La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado.  La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".[58]

Igualdad de oportunidades.  Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer.  La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.

Reglas de distribución igualitarias.  El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado.  Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución.  Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre.  Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia.  Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigulitaria?;  Depende:  Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.  Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos).  Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto.[60]

8.1.- Quinta Conclusión

La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.  

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

A.  Voluntad General

En el régimen feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación.  Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación

B.  Generalidad de la Ley

El concepto de ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la misma.  Sólo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la igualdad de todos los hombres.  Toda ley en el Estado de derecho debe ser general, abstracta e impersonal.

Una ley particular, sería, en el Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo.

Los beneficios de la norma sólo se radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ), llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional.

9.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL SOBERANO

El soberano en ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y salvaguardarlos.

El congreso es un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so pretexto de reformar la constitución.  

No es cierto que el congreso tenga más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo poder constituido incluido el congreso reformador de la constitución.

Si se acepta que la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el congreso puede USURPAR la soberanía.

Si el órgano constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los vulnera.

Habiendo el soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.

El poder para modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.

El principio de paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por un órgano constituyente.

Si se intenta hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la constitución esta legitimado para protegerlos.

No sobra recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente alrededor de la prohibición.

9.1.- La técnica del control de los actos reformadores de la constitución inconstitucionales.

Siendo el guardián de la constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.

Se plantea un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan esos límites.

Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.

Afirmar que el tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad  que permite el control de las normas que violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia  cuando dijo: " La constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales.  Lo son tanto aquellos que la propia Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana.  Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de la particular "cobertura constitucional" ofrecida por el artículo 7. segundo párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los "principios supremos del ordenamiento constitucional" (vid. Sentencias nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha afirmado que la Ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este Tribunal "en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana" (vid. Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974).  No se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea competente para juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento constitucional.  Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado valor ".[61]

Además de controlar la incompetencia del reformador de la constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la igualdad.

Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas".  Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de  cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).

Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora).

Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).

9.2 La incompetencia para destruir valores o principios como vicio de procedimiento

No es superfluo recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas( que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las dos caras de una misma cabeza.

Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable.  Esto es la constitución en sentido jurídico – positivo.  Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal.  Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma "eterna", o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables.  Entonces nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo....  Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general.  Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica – a falta de otra determinación constitucional – implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable.  Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...

En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo.  Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión".  En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas.  Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida.  No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar – como lo hacen algunos autores –  que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...

De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución.

9.3 Sexta Conclusión

Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites , sean expreso o implícitos , señalados por el  soberano , sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

10. LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE VIOLA VALORES  O PRINCIPIOS ESENCIALES PUEDE CONFRONTARSE CON ELLOS.

Como ya lo hemos definido:

1.- Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)."[64]

Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Si las normas de una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.

Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.

No se trata de una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).

Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.

Podemos también afirmar, sin ambages  como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: " 3.4 Rango en la Ley Fundamental

La Ley Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de "garantía perpetua" (Art. 79, parágrafo 3) [65], establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos.  Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy  y en el Bundesrat)[66] podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo.  De este modo, los derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones  constitucionales.  Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales."

De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.

10.1.  Séptima Conclusión

Pues bien, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

11.- NO ES CIERTO QUE EN EL ESTADO DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN.  

No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).

El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y mucho menos morales).

Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: "El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual"[67].

El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.

No puede la mayoría señalar en una norma que "solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente". Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.

Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que "las minorías no pueden elegir y ser elegidas"; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.

Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.

No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.

Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional.

11.1. Octava Conclusión

Definitivamente en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

12.- LA IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El  paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.

La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas "El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual"[68].

La igualdad es tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.

El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad.  Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma.  Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.

12.1 Novena Conclusión

No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado , es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

II.- APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO

Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.

Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante , realizar  , un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional , para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución.

REELECCIÓN PRESIDENCIAL :  VISTA NACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO

La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:

" Para desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo " [69]

A. LA REELECCIÓN  INMEDIATA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION DEL PODER EJECUTIVO

1.  La Reelección Presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991

La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.

Como fácilmente se puede observar –y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo de elección del  Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.

La Constitución de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos[70] Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: "El Presidente y Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente periodo" ¿Cómo debe entenderse dicho cambio? De acuerdo con una visión especial[71], el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador  confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83  de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.

Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución[72].  Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: "El presidente y vicepresidente de la república durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: "Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato periodo." No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras[73]. La constitución de 1832 tuvo tres reformas[74], pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata.

La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: "El Presidente y el Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia[75]. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51  inspirará posteriormente al constituyente de 1853.

Vale la pena detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud (recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían en un capítulo de "disposiciones varias", al final del texto. Además es patente la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe señalarse también que esta Carta  modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: "Son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años". Más adelante, el artículo 13: "Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente y Vicepresidente de la República..." Así pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil.  Ahora, no obstante los grandes  cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: "El período de duración del Presidente y Vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro"[76]

La Carta Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal, hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos  fue una verdadera anomalía jurídica –se  hizo por Ley[77]- y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta. [78] Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46 decía: "El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el periodo inmediato.

Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución  de 1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo –sí, nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: "El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los Senadores y representantes, será de dos años". De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: "El ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período" A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados.[79]

Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.

A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la república de Colombia.

En lo que refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886.  El texto propuesto señalaba: "Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la Presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el subsiguiente período." Durante la sesión fueron propuestas tres modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio Caro[80], Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante de conservadurismo, rezaba así: "La Ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el Poder Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente periodo".

Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.

La propuesta del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó frente a ella el delegatario Ospina Camacho[81]: "No votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados; pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo, porque habiéndose declarado en  las bases de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de noviembre".

A la opinión del delegado Ospina se sumó la del señor Samper[82]: ...Lo que ha presentado el Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración del General Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección. (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el H. Señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro eviten conflictos y peligros". Más adelante, luego de una réplica del Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el Señor José María Samper: "¿Y cual ha sido la regla en Colombia? Con excepción de la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de 1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a estos –que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción- la excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o Ley que permitiese la inmediata reelección del Presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona."

Es una verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886,  hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor Ospina, y quedando también consagrada en  la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la Asamblea, el artículo 127 señalaba: "El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo."

No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.

La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada  a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía,  la forma misma de su redacción permitía que el primer  mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.

Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso[83]: "El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección"  Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos[84] o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos.

El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República" El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera:"El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108"  

Cuadro #1.

Constitución	Prohibición absoluta de reelección	Prohibida la reelección inmediata	Reelección Permitida	Periodo Presidencial (Años)
1821			X	4
1830		X		8
1832		X		4
1843		X		4
1853		X		4
1858		X		4
1863		X		2
1886		X		6
A.L 03 de 1910		X		4
A.L 01 de 1945		X		4
A.L 01 de 1968		X		4
1991	X			4
A.L 02 de 2004			X	4

2. Reelección presidencial en la historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el Estatuto: "No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia..." Se nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.

Proyectos sobre el tema.

Durante las gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue  también el primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús Pérez González Rubio[86], incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán Senadores Vitalicios..."[87]. Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato"[88]  Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por el Delegatario Diego Uribe Vargas[89], se dijo nuevamente: El presidente de la república no es reelegible en ningún caso..."[90] En su exposición de motivos, el Delegatario señala: "El país ha discutido hasta el cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no sólo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora de consignarlo en la Carta.

El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al movimiento M-19, preveía en su artículo 117: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso.."[92] En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan Gómez Martínez[93] y Hernando Londoño[94] señalaba: "El presidente de la república no podrá ser reelegido"[95] Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección.[96] El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final: "El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso"[97] La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido, para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea  Costa al ex Presidente Alberto Lleras Camargo: " En estos días se ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los peores hábitos de gobierno..."

La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario Guillermo Plazas Alcid[99] Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: "El Presidente de la República no es reelegible". [100]  Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: "Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República"[101] En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano[102], que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo inmediato".

La propuesta del Delegado Arturo Mejía Borda[103] presentaba también la prohibición absoluta  de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"[104] El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes[105]. También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: "El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso"[106]  La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella[107]. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial:"ARTICULO 100. INHABILIDADES: El presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles".

De igual manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara[109], propuso, según la justificación presentada por el propio autor: "... la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado..." [110]  En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: "En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido"[111]  En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento[112] era la siguiente: "El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso"[113], Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez[114], propuso: "El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período"  

Cuadro # 2

Proyecto No.	Proponente	Movimiento	Prohibición absoluta de reelección	Prohibida la reelección inmediata	Reelección Permitida
1	Jesús Pérez González –Rubio	Liberal	X
2	Gobierno Nacional	Liberal	X
6	Diego Uribe Vargas	Liberal	X
7	Antonio Navarro Wolf y otros	M-19	X
9	Juan Gomez Martínez y otro	Conservador independiente	X
36	Alberto Zalamea Costa	Movimiento de Salvación Nacional	X
57	Guillermo Plazas Alcid	Liberal	X
83	Lorenzo Muelas	Indígenas	X
89	Horacio Serpa y otros	Liberal	X
93	Arturo Mejía Borda	Unión Cristiana	X
98	Raimundo Emiliani y otro	Movimiento de Salvación Nacional	X
113	Alfredo Vázquez y otra	Unión Patriótica	X
124	Hernando Herrera Vergara	Liberal	X
126	Antonio Galán Sarmiento	Liberal	X
128	Iván Marulanda Gómez	Liberal	X

Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152[116] Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización No Gubernamental[117], tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los  números, cabe señalar que de los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido  del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:

Gráfico 1.

Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial.

Gráfico 2

Debates y votaciones

Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.

En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la Corporación.[118]   En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales.

Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección.  En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: "En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección".  El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión  aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y  disponía: "Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes..."[120] La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991[121] En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid.  Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:

Cuadro # 3

Delegado	Argumentos
Nieto Roa	No entiende por qué una persona que ha hecho una buena gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección, ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.
Galán Sarmiento	En cuanto a la no reelección es partidario de ella por permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se desempeñe en función de su reelección.
Yepes Arcila	Nada hay que justifique la no reelección, porque en una nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene política como pretexto
Palacio Rudas	Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección (aprobándola)
Echeverry Uruburu	Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación.
Lleras de la Fuente	Tomando la tesis de la concepción telúrica de la política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección, al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno a las posibilidades de una generación de acceder al poder
Vázquez Carrizosa	Considera que debe tomarse como regla imperativa la no reelección.
Mejía Borda	Respecto de la no reelección considera que permite romper un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país
Santamaría Dávila	Manifiesta ser partidario de la no reelección, por ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en su camino político.
Plazas Alcid	Se manifiesta a favor de la no reelección porque considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al ciudadano

El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente  vigente (el de la constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.

Así pues, la prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la Asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y Rama Ejecutiva[123], el otro Elección de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta; Período Calidades; Posesión y No Reelección.[124] Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia, reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: "Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes"

Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: "Quien hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título de Ministros Delegados"[126]. La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y su texto decía: "Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), y[127] desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes" La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: "No podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia"

Ahora recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque[129]. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: "No podrá ser Presidente de la República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia".[130] Al buscar la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30 de junio de 1991,  no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos[131]. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: "No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio." Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.

Síntesis Primera.

Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.

De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido  -la prohibición absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a  aspectos de la redacción del artículo.

Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones  políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.

Así las cosas,  la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

B.  EL VERDADERO CAMPO DE COMPARACIÓN

Equivocada técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.

La debida técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.

Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario.

Así las cosas,  técnicamente es incompatible comparar  dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial.

Visión :  Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad.  En Paraguay, en la era Strossner, se producen  reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno.  En República Dominicana, al ex – presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala.  En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas.  Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos.  En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.

En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.

En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.

Síntesis Segunda:  Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar.

LA SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

A.  LA SOBERANÍA POPULAR Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.

Como lo afirmaba Austin , " ... en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores "

El titular del poder político es el gobernado nunca el gobernante.  Así entonces , en cualquier democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular , el cual determinará los destinos y parámetros del propio Estado.

En consecuencia, el gobernado como titular del poder político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana.  No obstante , desde cualquier perspectiva que se le mire al gobernado – pueblo – ( Demos )  , es este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia ).

Pues bien, el principio democrático no siempre fue reconocido a través de la historia de la humanidad.   Son las revoluciones liberales las que dan base y esencia a la democracia , en su concepción moderna.  El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.

Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey.   Constantemente al pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes.   Razón por la cual, es el pueblo ingles quien exige de parte del Rey hablar ( parlamentar ) , concertar el establecimiento de dichos tributos .  Este acto produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.

El comienzo de éste primer episodio dio lugar a múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215,  Acts of Proclamations 1539, Petition of Rigths 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679 , Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este Acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los Actos de gobierno emanados del Consejo Privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel ) .   

En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey como gobernante.  Esta primera Revolución de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los destinos de un Estado.  Es él quien establece la manera en la cual se manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos individuales fundamentales.

Como resultado de dicha Revolución , John Locke , teórico de la época , publica su " Ensayo sobre el Gobierno Civil " retomando el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por Aristóteles en su "Política " .  Los parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos :  - El gobierno solo puede ser ejercido por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el absolutismo, -  Todo gira en torno al poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, -  Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al legislativo y al ejecutivo. – El tercer poder el denominado Federativo y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados,  -  El poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar constantemente la ley .

Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole,  quien como miembro del Gabinete ( antes Consejo Privado ) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a constituir la figura del Primer Ministro ( 1721 – 1742 ).   Ya no es el rey el detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario

Pues bien, Montesquieu retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen recíprocamente , establece en su obra " El espíritu de la leyes " el sistema de contrapesos.    Este sistema se basa en las siguientes características :  -  separación de poderes, - descentralización, - La libertad como principio esencial contra el despotismo , garantizada por la tridivisión del poder, -Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.

La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad.  La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios .  La Declaración de 1776 estableció como postulados : -  Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos.  En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes para sus asuntos internos.    Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias Constituciones.

Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo.  

Al no existir un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación .  Así entonces , debido a la debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal.  De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda.  En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.    

Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y sometimiento de la moneda.  La unión nacional era deseada por el partido Federalista en contra del partido Republicano – Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación.  

En consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados .  Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible.  Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible  .  Unos afirmaban que la reelección de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.

Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como " monarca constitucional " ).

Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que "[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución". Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii)  la garantía de los derechos fundamentales.

En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del soberano constituyente – el pueblo – siempre se ha encausado en una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la Constitución que habrá de regirlo.

Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado.  Estos lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se encontraban.  

Al respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y bajo principios.

Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por provenir del pueblo.  Estos valores y principios , generalmente fueron radicados en las Constituciones , pero fueron anteriores a estas.  Los valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.

Razón por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo , constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos , sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder político , el  cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.     

En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas de las sociedades particulares.   

No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución , no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de promulgación de la Constitución.

Estos valores y principios soportan el Estado mismo , son su base estructural , su andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución[132] pueden entenderse como legítimos.  Así las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de dichos valores como expresión de la voluntad popular.

Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y valores formadores de la sociedad misma.  

En consecuencia, todo aquello  que se desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.

Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único soberano que es el pueblo.

En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en la Constitución ) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente primario.

Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y principios políticos.  En consecuencia, todas estas realidades engloban el concepto de derecho.  Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción.  

En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho positivo .  No obstante, generalmente aparecen positivizados en las Constituciones como anhelos , muchas veces en el preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y principios.  Otras veces , dichos valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo.  Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente.

Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.    

Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende aplicar.  

En segundo lugar, otra  de las características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

En otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que éstos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos provinieran de la voluntad general.   

Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  En otras palabras y retomando a Hart " ... en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano "  

En consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las razones fundamentales en la existencia del Estado.  En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular.  Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción legítima del derecho.

Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.  

Pues bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación   ( de contenido material ) , en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del soberano.

Al respecto afirma Guastini "las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente "[133]

La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada.  Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.  

Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca " derecho " sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual, este " derecho " no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.  " Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que es una regla del sistema.  Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento"

Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera " Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas "[134]

De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

En otras palabras, el único soberano – el pueblo – solamente reconoce el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas acorde a su voluntad.  De ahí que el propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.

Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.   

En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.  

En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .  

Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.  

Síntesis Tercera:  El principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico ; incluyendo las mismas normas constitucionales.   Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valore  principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.   De otra parte, debe constatarse que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.

B. LÍMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.  VIA JURISPRUDENCIAL

B.1  LIMITES AL PODER DE REFORMA

De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.

En este orden de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

Pues bien, el poder de reforma no es un poder constituyente. "El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario."

Los límites del poder de reforma de la Constitución derivan de la naturaleza del régimen constitucional.

El aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración francesa de Derechos.

Estas leyes o principios son fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  [135]

En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites implícitos al mismo.  

Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.

" A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, " Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas..."[136]

En síntesis, Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del reformador.

En cuanto a los segundos, los límites implícitos,  se toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.

"una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[137]

"Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas?"

La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.

Las decisiones condicionantes [138]  dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado .    Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.

Al respecto afirma Haberle "un estado que se constitucionaliza se encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y valores propios.  "

Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas , la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional.

De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial )

En varios Estados[139] , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del poder.

En este orden de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los  aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales .

Al respecto ha afirmado Riccardo Guasttini:

"

Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico , según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )

3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

4.  Las normas – frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes – que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

En general , se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento : a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno  y c) las que regulan la producción normativa " ^[140]  

De lo expuesto , fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados.  Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.[141]  En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.

En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o cuando estamos en presencia de una reforma a la " vieja " ?

Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución.  Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma Constitucional.

Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el " contenido de la Constitución "

De ahí , la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son   esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución Material.  Es entonces, la Constitución material , la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.

" El estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su constitución.  Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad  de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. " ^[142]

Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural.  Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución .

" El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo.  Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo : el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita " ^[143]

En este orden de ideas, el concepto de  límite  " No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas .  "Límites"no significa aquí  la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica "[144]    

Así las cosas, debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en deberes que obligan a éste a obedecer a un " legislador superior" sino en incompetencias señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) , que expresan la voluntad del pueblo.

Señala Hart " ... puede considerarse al electorado como una " legislatura extraordinaria y ulterior " superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto , los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria.  Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige ... "

Así las cosas, al existir  limites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos.  Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas .

En famosa sentencia afirma el Juez  Marshall   "  O es la Constitución una ley superior , suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la legislación ordinaria , y como una ley cualquiera , puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee.  Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un  poder que por su propia naturaleza sería ilimitable."

Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia.  Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.

Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.

Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia.  Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia.  Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición:  Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.

Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.

Síntesis Cuarta :  Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

B. 2 LA  JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación.

Esta Corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia de los Poderes Constituidos, para tales efectos.

En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:

1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.

2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.

3.Así mismo, este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva.

4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.

Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:

"El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello,  cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia".

Síntesis Quinta:  Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución.  En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  No obstante, si bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.  En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente.  

III. EL CASO CONCRETO.

Con base en los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblo[145]sobre quien recae de manera exclusiva el poder político.  En consecuencia, los presupuestos señalados  son aplicables enteramente al Estado Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo.  Por consiguiente, es éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución.  Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica.  Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución.  

Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos.  

Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución.  En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario.  Se ha entendido como fundamental entre otras:  

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad .

3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar  la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial.  

I.  ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION PRESIDENCIAL

A. IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLICITA

i. Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.

Cuando se habla  de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender  que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás.  En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano como República.  

Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:

1. En nuestra historia política y Constitucional  las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección Presidencial Inmediata.

2.  La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección Presidencial en todo tiempo.

3.  El Acto Legislativo  02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección Presidencial Inmediata.  

En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no  ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.

De esta manera, esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución  el principio implícito de la alternancia del poder.

Identidad Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente primario.

En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar?

Pues bien, las intenciones del Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución.  Se ha afirmado que " la lectura moral( de la constitución )  insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir "[146]

De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República.   Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.

En efecto,  las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:

1.  Pierde la facultad de nombrar y remover  a los Gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular.  

2.  Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas  a través de su habilitación como legislador extraordinario.  Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco.   Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno , manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.

3.  Pierde la posibilidad de decretar el Estado de Sitio.  El cual  permitió que el Estado permaneciera en una " anormalidad normal " .  En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional.  Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.

4.  Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros.  Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos.  La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.

5.  Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo " la suprema dirección del gobierno " .  Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía Constitucional.

6.  Pierde la posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución anterior), la cual es sustituida por un  régimen de inspección , vigilancia y control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras .  Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley.  

Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos.

Retomando nuevamente a Dworkin , se puede concluir que " De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por si mismos intentaron decir. "[147]

ii. La Forma de Gobierno.  Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental Constitucional  

La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado.

Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía.

En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político.

Al respecto a afirmado esta Corporación:

"La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo "con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana." Por ello, como lo ha recordado esta Corte, "la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación"[148].

La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991.  

En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo -  el Presidente de la República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y  de manera secreta y directa .  Si ningún candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos.  Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años.  Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo.  

En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad constitucional.

No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político.  Dicha distribución no es asunto de poca monta.  Es la voluntad manifiesta del titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos.  Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.

En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.   

Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio.   En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.

Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura misma de la forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para un posible ejercicio de ocho.  Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior.

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD .  PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

El principio de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra.  Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía democrática.[149]

Este principio busca entre otras,  que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos.  Este deber, y para lo que nos interesa, se especifica en un mandato circunscrito a un " trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas "  

Afirma Dworkin " el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual "[150]

Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia.  Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales (  preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución Política de Colombia )

En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas.  Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario , es un problema de derecho positivo.

Los artículos 5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta.  En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.

Así pues, se parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional.   En este orden de ideas, principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.

En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución , es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.

Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución de la regla de igualdad  establecida en el Acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente.  Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad  establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.

Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:

"El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general:  Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente:  1.  Un beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2.  un grupo de referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común  ( por ejemplo ,  todos los ciudadanos ) ; 3.  un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad .[151]

Respecto de una distribución dada ( y respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.  

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.  

¿ Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una política igualitaria o desigualitaria ?; Depende : si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.

Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho  mayor de ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos ) .  Respecto a esta situación histórica , la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto.[152]

La pregunta que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una sobresaliente mayoría ?

Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan  en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:

" Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la  premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la  mayoría no debe gobernar.  Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban correctas.  La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido , y un costo moral ha sido pagado.  La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto,  la injusticia permanece. "[153]  

Posteriormente se afirmó "hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la premisa mayoritaria .  Esta " Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas  siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y fuera racional por completo .  Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto :  que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y respeto igual.  (...)  Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría." [154]

Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional.  Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios , valores y derechos fundamentales al interior de un Estado.  En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria.  En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.

En este orden de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional.  Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto Legislativo en mención.

II. ALCANCE  JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO 02 DE 2004 REFORMATORIO  DE LA CONSTITUCION

A. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA .  INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA  A  LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.

Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder.   Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.

Sin embargo, es el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político , decide cambiar dicho principio de alternancia del poder.  Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección.  Dicha decisión, que  altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.   

En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado.   Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.   

Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el pueblo.  Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.

En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.

De esta manera, si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete.  Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la constitución.

Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes.  No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.

De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.   

Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del presidente de la República,  basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.   

Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.

En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado  el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base ,  la voluntad manifiesta del soberano Constituyente ,  quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.  

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

A. 1 .EL ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.

En primer lugar, La distribución del Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.

En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho Constitucional colombiano – para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público – es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[155] (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de la República.[156] (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República.[157] (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[158] (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República.[159] (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República.

De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano.

Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.

En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre  efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder  judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia.[161]

Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.

En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución,  toda vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República.

En sentidos similares se presentaría  esa redistribución del poder político no querida por el Constituyente respecto de las ternas para el  nombramiento de los Magistrados de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige:  13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8  Empresas Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta.  Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.

En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado.

Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo.   A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.  Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro.

Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.

Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:

" El Acto acusado no solo modificó algunos artículos del Estatuto Superior sino que, atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.

... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente en las siguientes consecuencias político-jurídicas:

- El régimen presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.

- El reparto del poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más,  hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.

- La Administración Pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones políticas externas.

- La Junta directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación,  pierden autonomía por cuanto el proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total del presidente que logre ser reelegido.

- El Presidente, en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza pública.

-  El Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos permanentes  entre sus intereses particulares y los de la Nación que simboliza.

- El principio constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia porque se permite que Presidente en funciones compita en la contienda política con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición implica.

- El presidente – candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 02 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan delicado cometido.

- La historia constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el Constituyente Primario hasta la fecha.

- La dinámica política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente el Presidente y sus más cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible situación.

- El principio representativo también es vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como Soberano, puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes."

Concluyendo ,  lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político , que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por el reformador de la constitución.

B.  LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.

Pues bien, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no.  

Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:

ARTICULO 197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia.

La regla de distribución determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:

1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la  Presidencia de volver a ejercerla .

2.  Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179

4.  Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá."

Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

En conclusión la regla de redistribución señalada, se estructura con las siguiente características:

1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.

Así las cosas, comparando la regla de distribución del Constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004, se puede concluir:

1.  Se levantó la prohibición de reelección presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.

2.  La prohibición de que el  ciudadano que un año antes de la elección hubiere  ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.

3.  Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179.

Ante las anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:

1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana.  Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo – sólo al Presidente de República -  pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del años anterior a la elección Presidencial.

En otras palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo No 02 de 2004 es desigual.  De un lado,  por cuanto se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el soberano constituyente de 1991.  Y de otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes ) que desde el punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir , en la elección popular por parte del pueblo.   

Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc, etc.

En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como candidatos Presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la República.   

Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección popular ( Presidente, Gobernadores y Alcaldes )  provenientes de partidos y movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.[162]   

Así las cosas, este privilegio para el presidente en ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria.  Es decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto democrático constitucional , que apareja consigo el principio de igualdad.

Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin "En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario.  La democracia significa gobierno sujeto a condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones " democráticas " – del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas , entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por todos.  Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.  Por ejemplo, las condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos iguales.  Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces no habría un costo moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional.  Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional.

(... ) el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos.  La membresía moral implica reciprocidad :  una persona no es miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más.  ... De este modo, la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos:  que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta. " [163]

En síntesis, de un lado, la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.

III.  EL ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE LA CONSTITUCION DE 1991.

Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.

Premisas fundamentales

A.-Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

B.-El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

C.- Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución

En Primer lugar,  debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la constitución.

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

En segundo  lugar,  se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  de quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados.  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente.  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional.

En tercer  lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

En cuarto  lugar, La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.  

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.

En quinto lugar, Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son un límite para el reformador de la constitución.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos, señalados por el  soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

En séxto  lugar,  siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

En septimo  lugar, en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

En octavo  lugar,  uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco  fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas  propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano,  un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales.  

Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores  y principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.  

Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  Aun que en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.

En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.  

En consecuencia, luego de confrontar los principios y valores Constitucionales  planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo siguiente:

La identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que quería el soberano Constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo del Presidente de la Republica; quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.  

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

Lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador del poder político.

En este primer tópico de la metodología, se constato también que la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a pie.

Pues bien, luego de confrontar los alcances jurídicos de la " reforma constitucional " establecida en el Acto Legislativo No 02 de 2004 con algunos de los aspectos que definen la identidad constitucional de nuestro Estado , como:

a) El contenido material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata;

b)De la voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;

 c) De demostrar la alteración en la forma de gobierno establecida específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo, norma fundamental en nuestro Estado;

 d) De evidenciar la potencialidad de las potestades y poderes del Presidente de la República ante una reelección inmediata;

 e) De demostrar la igualdad como valor esencial de nuestra sociedad, de nuestro Estado y de la misma Constitución;

 f) De demostrar como la regla de igualdad y la redistribución que propone es altamente desigualitaria con la distribución propuesta por el Constituyente de 1991;

g) De demostrar la doble discriminación por la opinión política de algunos funcionarios que como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar situación que el Presidente de la República por ser ambos de elección popular y la más grave aun discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni empleos ni contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o gerentes de institutos descentralizados que le ayuden en su elección;

h) De demostrar fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo pueden todo y

 i) Luego de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano.

En este orden de ideas , tenemos :

a. Una  característica tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático , es otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

b. Una manifestación del Estado de Derecho, es respetar los derechos de los individuos y  producir el derecho o los parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  

c. La producción del Derecho en últimas , es una de las razones fundamentales de la existencia del Estado - el Estado existe con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular-.  Por ende, el mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del derecho.

d.  Los poderes públicos giran en torno a la producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.  

e. El Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

f. La manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación   ( de contenido material ) .

g. Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente

h. La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

i. Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada.   En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.  

j. Por consiguiente, existe la posibilidad de que el legislador produzca " derecho " sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual, este " derecho " no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.

k. Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera " Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas "[164]

l. De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

ll.  La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

m. Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.   

n. En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.  

ñ. En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .  

o. Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.  De lo afirmado con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser obviados ; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el Constituyente y cuya protección Constitucional fue afirmada en cabeza del tribunal Constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano.  Situación que de manera similar se presenta si el derecho es dictado por un órgano incompetente para hacerlo , como se ha venido expresando.    

Pues bien, ante la constatación efectuada por esta Corporación en el sentido que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano; esta declarará  que el Congreso de la República carecía de COMPETENCIA para dictar las normas del Acto Legislativo referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano constituyente.

No sobra recordar lo dispuesto por la propia constitución al señalar que los actos realizados por el congreso en estas condiciones carecen de validez, son ineficaces o sea que no producen efectos juridicos, que nunca nacen a la vida juridica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaraciòn judicial, que es la consecuencia de la ineficacia.

ART. 149.–Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.

Por ende, se vulneró una trascendental regla de reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad excluyente  para alterar principios y valores del Estado. Vicio de procedimiento éste radicado en la Competencia que se abrogó el Congreso de la República, razón por  la cual es inexequible la totalidad  del Acto Legislativo No 02 de 2004.

II.- LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE HACEN INEXEQUIBLE LA REELECCION PRESIDENCIAL

1.- TEORIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO

EL ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA NORMATIVO

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana  y tiene naturaleza normativa. Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar, prohibir, permitir u otorgar competencias.

Por pertenecer al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.

La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación con aquellos.

Para que una norma jurídica sea valida debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Debe haber sido producida por el órgano competente.

En todo ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.

2. Debe haber sido producida a través del procedimiento adecuado.

Las normas son el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de  las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.

3. No debe estar en contradicción con otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.

El sistema jurídico tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.

Las normas de superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de muerte).

El control de constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución; o los valores y principios establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la constitución.

Muchas de las normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o una reforma constitucional son de ese tipo).

En su teoría pura del derecho, kelsen sostiene,  que el derecho tiene la particularidad de regular su propia producción. Una norma de superior jerarquía prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Una norma vale en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma. Esta ultima a su vez, ha sido producida conforme a otra norma de superior jerarquía; un regreso que concluye en la norma fundamental. La norma fundamental, es el fundamento de validez supremo, que funda la unidad de esa relación de producción y le da unidad a todo el orden jurídico. " Todas las normas cuya validez puedan remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo".

La norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es lo que denominamos leyes).

Para Kelsen en realidad hay tres conceptos de constitución: uno lógico-jurídico (que es la norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que comprende el estricto y algo más).

Si el derecho se reduce en última instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están jerárquicamente organizadas, la constitución es, entonces, la máxima norma del orden jurídico que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual deben poder imputarse.

Sin embargo, la máxima norma del orden jurídico no es una norma positiva sino una norma supuesta, que es al mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a todo el orden jurídico. Esa norma fundamental constituye la constitución en sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicha constitución establece normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes formales. Este es un concepto estricto de constitución.

Existe otro concepto más amplio de constitución jurídica que hace referencia además de aquellas normas que condicionan la producción de otras normas; a las normas que establecen los órganos superiores del estado y a las relaciones de los individuos con el poder estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de ciertas prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas.

B) NO ES CIERTA LA TESIS DE QUE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY O DEL ACTO LEGISLATIVO NO SON IMPORTANTES.

Determinado que la forma como se producen las normas jurídicas es vital y fundamental para saber si una norma pertenece a ese orden jurídico y si es valida o no (o si es constitucional o no); se capta inmediatamente lo absurdo de la tesis que sostiene que la violación del procedimiento de creación de las normas, carece de importancia o es de poca importancia.  

Al contrario,  el respeto de los pasos de creación de una norma es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida y ajustada a la constitución.

Es absurda de toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal, civil, etc). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.

Por esa misma razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo procedimiento (civil, penal, etc). Vicios de procedimiento graves o menos graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.

Podríamos designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.

Por tener el orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía. Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de derogar a la de superior jerarquía.

Para el tema que nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de validez jurídica.   

B.1- NO PODEMOS ENTENDER EL CONCEPTO MODERNO DE DERECHO SINO OBSERVAMOS COMO SE PRODUCEN LAS NORMAS Y COMO SE RECONOCEN COMO VALIDAS.

J. RAZ

J. Raz utiliza un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da unidad al sistema jurídico a través de las denominadas "cadenas de validez" . Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.

H.L.A. HART

Para Hart el orden jurídico esta compuesto por normas primarias y normas secundarias (estas ultimas se dividen en normas de reconocimiento, cambio, adjudicación) y  la sanción.

Las primarias son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.

Las secundarias cumplen otra función que es permitir a las personas o autoridades introducir o variar o verificar las normas primarias.

Una norma secundaria que permitiera a cualquiera saber cuales son las normas primarias es una regla de reconocimiento. Si un sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento, tiene una forma de determinar si una ley es valida.

Cuando decimos que una norma es válida dentro de un sistema en particular , queremos significar que cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.

La regla de reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de que no lo haya sido.

Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo  si las reglas son identificadas por referencia a él y por lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.

Síntesis: De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y para el sistema jurídico.

B.2.- LA OBEDIENCIA DEL DERECHO

Un tema difícil de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber de obedecer el derecho.

En una concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al derecho (derecho natural; moral, etc), sino que tiene que buscarse dentro del propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente. A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre su producción.

La teoría de la desobediencia civil confirma nuestro aserto

En la relación entre el estado y los individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos: ¿ Están los hombres obligados a obedecer al estado ? ¿ que es lo real: el hombre o el estado? ¿ Cual es el fin y cual el medio: el estado o el individuo ? ¿ que ha de sacrificarse a que ? y si el estado es una ficción, ya que lo único real son los individuos ¿ hemos de afirmar que no tiene ningún derecho sobre nosotros y que los impuestos, el servicio militar y las leyes de policía no está moralmente justificadas? ¡ frente a una ficción que es el estado, los individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún deber !

Aun aceptando que el estado es una realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes, se plantea el interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional).

Síntesis: Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido producidas por un órgano incompetente (el reformador de la constitución cuando debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son invalidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.   

1.1.  Primera Conclusión

A la luz de la filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución o a sus valores o principios fundamentales.

Lo anterior basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la argumentación con el animo de engañar) perversa, de que el tribunal constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.

Esta falacia busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un vicio debe -según ellos- subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la reforma de la constitución.

En resumen el tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la constitución aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin funciones al tribunal constitucional.

2.- CASO CONCRETO

En cuanto a los vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del tramite del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del Congreso.

Se comenzó violando el preámbulo y los Art. en los artículos 2, 40 de la Constitución y la Ley Orgánica del Congreso (ley 5 de 1992) artículos 230-232, porque la Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos, cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia publica no fue más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando, flagrantemente, las normas arriba señaladas.

El artículo 230 del Reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error, se presenta así la confesión de que se había violado el Reglamento del Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar audiencia pública. En este caso se violó el Reglamento del Congreso y la Constitución por lo que el acto es inconstitucional.

Después se violó el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la comisión primera del Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el acto legislativo 1 de 1979,y por idénticas razones, falta de representación de las minorías, fue declarada inconstitucional.

Una tercera violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías.

Se violó también el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para ocuparse de otro asunto. El senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando la competencia radicaba en el pleno de la Corporación. Una violación se "Enmendó" con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de toda la reforma constitucional.

Es un nefasto precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la Corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la Corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también.

En la segunda vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del Congreso. Al permitir que el Presidente haga campaña durante la elección de Congreso; ahora coincidirá en la plaza publica con Candidatos amigos y denostara a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso. Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.

También es importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo. Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas, lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la primera vuelta.

Los impedimentos y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la Ley Orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de investidura. Como quiera que en todos esos casos está de por medio el poder disciplinario de la propia Corporación, todos los impedimentos y recusaciones debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la Constitución y la Ley Orgánica.

Se eludió el debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre las mayorias para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los informes de ponentes, por mandato del Art. 157 inciso 3 de la ley orgánica del congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de 30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del representante Arango.

En la conciliación tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el artículo 9 del acto legislativo 01 de 2003, que ordena que debe haber un segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que ordena el inciso 2 del Art. 176 de la ley 5 de 1992 ni el debate de cada artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.  

El cargo presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues, del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.

La burguesía se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses particulares.  Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente protegido, distinto a los de otros grupos.  El régimen feudal puede ser definido como la organización de los intereses particulares.

La clase burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el interés general sobre el interés particular.

Ya Rousseau, en el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular) y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.

A Sieyes, tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión.  "Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1.) aquel que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida del interés común.  2.)  aquel mediante el cual un individuo se alía con algunos otros solamente; éste es el llamado interés de cuerpo.  3.)  aquel mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; éste es el interés personal.  El interés mediante el cual un hombre se pone de acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad de todos y el de la asamblea común.  La influencia del interés personal debe ser nula.  La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el cual un individuo se identifica solamente con algunos otros.  Ello permite concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad.  Así se forman los enemigos públicos más temibles.  La historia está llena de esta verdad.

Sieyes proponía prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés  común dominase a los intereses particulares.  Quería que el representante, representase a toda la comunidad, al interés general.

Consideración final

Manifiesto que comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el Magistrado Beltran que dicen:

"Sección Segunda

En la formación del Acto Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1.  Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos  para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta Corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese "[a]dverbio "sólo" no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151 C.P.)"[165]  

La Corte en sentencia C-543 de 1998[166]  precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son:

"- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.)

- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)

- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)

- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375 C.P.)  

- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)

- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)

- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.)

- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.)

- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.)

- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte[167] el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)

- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)"

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.

1.2. Esta Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante[168].

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que  "[e]l control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes".

Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002[169], en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir "[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda". Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002[170], en la que se expresó lo siguiente:

"[Q]uiere esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior".

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia C-668 de 2004[171] y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha "no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente", como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro Magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado "Cuestión previa" de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución."

Me remito adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

[1] M.P. Rodrigo Escobar Gil

[2] M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V. Jaime Araujo Renteria y Humberto Sierra Porto.

[3] M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V. Jaime Araujo Rentaría, Alfredo Beltrán Sierra y  Jaime Córdoba Triviño.

[4] Sobre las características  del control de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-222 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-387 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz, C-543 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz , C-487 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-614 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-816 de 2004 M.P.  y C-668/04 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[5] Sentencia C-971/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[6] Artículo 227  de la Ley 5ª de 1992.

[7] Ver Sentencias C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-543/98 M.P. Carlos Gaviria Diaz.

[8] Sent. C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[9] Ver Sentencia C-543/98 M.P. Carlos Gaviria Diaz. S.V. de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa

[10] Sobre los requisitos constitucionales  señalados  y sobre las normas superiores aplicables, ver  las Sentencias C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-387/97 M.P. Fabio Morón Díaz .

[11] En la Sentencia C-222/97  esta Corporación hizo el inventario  de dichas normas  al que esta sentencia remite.

[12]   Dentro del  capítulo séptimo de la Ley 5a de 1992  sobre el "proceso legislativo constituyente"  se establecen los siguientes artículos:

"ARTICULO 218. Órganos constituyentes. La Constitución Política puede ser reformada por el Congreso de la República, una Asamblea Constituyente o el pueblo mediante referendo.

SECCION 1a.

 Reformas por el Congreso.

ARTICULO 219. Atribución constituyente. Las Cámaras legislativas tienen, como órgano constituyente, las atribuciones de enmendar las disposiciones e instituciones políticas consagradas en el cuerpo normativo constitucional, mediante el procedimiento dispuesto expresamente en la misma Ley Fundamental y reglamentado con la máxima autoridad en la presente ley.

ARTICULO 220. Suspensión de la facultad constituyente. Durante el período constitucional tiene plena vigencia esta atribución constituyente, siendo titular el Congreso de la República. No obstante, a partir de la elección e integración de una Asamblea Constituyente, quedará en suspenso la facultad ordinaria de Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones.

ARTICULO 221. Acto Legislativo. Las normas expedidas por el Congreso que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales, se denominan Actos Legislativos, y deberán cumplir el trámite señalado en la Constitución y en este Reglamento.

ARTICULO 222. Presentación de proyectos. Los proyectos de acto legislativo podrán presentarse en la Secretaría General de las Cámaras o en sus plenarias.

ARTICULO 223. Iniciativa constituyente. Pueden presentar proyectos de acto legislativo:

  1. El Gobierno Nacional.

  2. Diez (10) miembros del Congreso.

  3. Un número de ciudadanos igual o superior al (5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva.

  4. Un (20%) de los Concejales del país.

  5. Un (20%) de los Diputados del país.

ARTICULO 224. Períodos ordinarios sucesivos. El trámite de un proyecto de acto legislativo tendrá lugar en 2 períodos ordinarios y consecutivos.

Dos períodos ordinarios de sesiones comprenden una legislatura, a saber: el primero, que comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre; y el segundo, desde el 16 de marzo hasta el 20 de junio.

PARAGRAFO TRANSITORIO. El primer período bajo la vigencia de la nueva Constitución, inició el 1o. de diciembre y concluyó el día 20 siguiente de 1991; y el segundo, del 14 de enero al 26 de

junio de 1992.

ARTICULO 225. Trámite de aprobación. El proyecto de acto legislativo debe ser aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría simple, en la primera "vuelta" o primer período ordinario de sesiones; publicado por el Gobierno, requerirá de la mayoría absoluta en la segunda "vuelta" o período ordinario. Ambos períodos no necesariamente deben coincidir en la misma legislatura.

ARTICULO 226. Materias que pueden debatirse. En la segunda "vuelta" sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en la primera. Las negadas en este período, no podrán ser consideradas nuevamente.

El cambio o modificación del contenido de las disposiciones, en la segunda "vuelta", siempre que no altere la esencia de lo aprobado inicialmente sobre la institución política que se reforma, podrá ser considerada y debatida.

ARTICULO 227. Reglas de procedimiento aplicables. Las disposiciones contenidas en los capítulos anteriores referidas al proceso legislativo ordinario que no sean incompatibles con las regulaciones constitucionales, tendrán en el trámite legislativo constituyente plena aplicación y vigencia.

[13] Ver Sentencia C-387/97 M.P. Fabio Morón Díaz.

[14] Ver Sentencia C-543/98 M.P. Carlos Gaviria Diaz.

[15] En esa oportunidad, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, se examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2001.

[16] Con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, al revisar una demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 1°, 2° y 3° del Acto Legislativo 01 de 2001.

[17]  Ver  Sentencia C-977 de 2002   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  en el mismo sentido ver, entre otras, la sentencia C-154/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[18]  Consta en el acta que "Por Secretaría se da lectura a los impedimentos presentados por los honorables Senadores: José Renán Trujillo García, Aurelio Iragorri Hormaza, Álvaro Alfonso García Romero, Enrique Gómez Hurtado, Claudia Blum de Barberi, Salomón de Jesús Saade Abdala, Manuel Antonio Díaz Jimeno, Roberto Gerlein Echeverría, Piedad Zuccardi de García, Alfonso Angarita Baracaldo, Mauricio Pimiento Barrera, Juan Gómez Martínez, María Isabel Mejía Marulanda, Hernán Andrade Serrano, Efraín José Cepeda Sarabia, Mario Varón Olarte, Álvaro Araujo Castro, Jairo Clopatofsky Ghisays, Jairo Enrique Merlano Fernández, Jesús Puello Chamié ; (...) Luis Alfredo Ramos Botero y José Darío Salazar Cruz.(...) José Alvaro Sánchez Ortega.

[19] Consta en el acta la votación de los impedimentos de los Senadores  José Renán Trujillo; Aurelio Iragorri Hormaza; Alvaro Alfonso García Romero; Enrique Gómez Hurtado; Claudia Blum de Barberi; Salomón de Jesús Saade Abdala; Manuel Antonio Díaz Jimeno; Roberto Gerlein Echeverría; Piedad Zuccardi de García; Efraín José Cepeda Sarabia; Alfonso Angarita Baracaldo; Mauricio Pimiento Barrera; Juan Gómez Martínez; María Isabel Mejía Marulanda; Hernán Andrade Serrano; Mario Varón Olarte; Alvaro Araujo Castro; Jairo Clopatofsky Ghisays; Jairo Enrique Merlano Fernández; Jesús Puello Chamié; Luis Alfredo Ramos Botero; José Darío Salazar Cruz; Luis Eduardo Vives Lacouture; José Alvaro Sánchez Ortega; Ciro Ramírez Pinzón; Omar Yepes Alzate; Oswaldo Darío Martínez Betancourt; Eduardo Benítez Maldonado.

[20] Consta en el Acta que en la sesión  del 11 de mayo de 2004 el senador Darío Martinez Presentó la siguiente recusación : " Al finalizar su intervención, el honorable Senador Oswaldo Darío Martínez Betancourt radica por Secretaría la recusación en contra del honorable Senador Héctor Helí Rojas Jiménez, para el trámite pertinente. RECUSACION Recuso al Senador Héctor Helí Rojas para intervenir en el debate de reforma Constitucional por sus intervenciones públicas en contra de la reelección del Presidente Uribe, en forma tal que como recusante público de varios Senadores y por la fragosidad de su posición, le impiden ser imparcial en el debate y votación del proyecto.

Darío Martínez Betancourt.

[21] ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DEL REGLAMENTO. En la interpretación y aplicación de las normas del presente Reglamento, se tendrán en cuenta los siguientes principios(...)

2. Corrección formal de los procedimientos. Tiene por objeto subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se garantiza no sólo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado adelantamiento de las discusiones y votaciones.

[22] ARTÍCULO 81. ALTERACIÓN. El orden del día de las sesiones puede ser alterado por decisión de la respectiva Corporación o Comisión, a propuesta de alguno de sus miembros, con las excepciones constitucionales.

[23] ARTÍCULO 79. ASUNTOS A CONSIDERARSE. En cada sesión de las Cámaras y sus Comisiones Permanentes sólo, podrán tratarse los temas incluidos en el Orden del Día, en el siguiente orden:

 1. Llamada a lista.

 2. Consideración y aprobación del acta anterior.

 3. Votación de los proyectos de ley o de acto legislativo, o mociones de censura a los Ministros, según el caso, cuando así se hubiere dispuesto por la Corporación mediante proposición.

 4. Objeciones del Presidente de la República, o quien haga sus veces, a los proyectos aprobados por el Congreso, e informes de las comisiones respectivas.

 5. Corrección de vicios subsanables, en actos del Congreso remitidos por la Corte Constitucional, cuando fuere el caso.

 6. Lectura de ponencias y consideración a proyectos en el respectivo debate, dando prelación a aquellos que tienen mensaje de trámite de urgencia y preferencia, como los de iniciativa popular, y a los aprobatorios de un tratado sobre derechos humanos o sobre leyes estatutarias, y luego a los proyectos provenientes de la otra Cámara.

 Los de origen en la respectiva Cámara se tramitarán en riguroso orden cronológico de presentación de las ponencias, salvo que su autor o ponente acepten otro orden.

 7. Citaciones, diferentes a debates, o audiencias previamente convocadas.

 8. Lectura de los asuntos o negocios sustanciados por la Presidencia y la Mesa Directiva, si los hubiere.

 9. Lectura de los informes que no hagan referencia a los proyectos de ley o de reforma constitucional.

 10. Lo que propongan sus miembros.

[24] Actas 148 y 149 de 2004 publicadas en las Gacetas del Congreso N° 04  del martes 25 de enero de 2005 y N° 26 del 3 de febrero de 2005.

[25] En el correspondiente informe de conciliación se hizo un análisis detallado de los artículos 1°, 2° y 4° del proyecto del Acto Legislativo No. 12/04 –Senado- cuya aprobación por las respectivas Plenarias presentó diferencias y se concluyó lo siguiente:

i) En relación con el artículo 1° acoger en su integridad el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes en el último debate.

ii) En relación con el artículo 2° adoptar el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

iii) En relación con el artículo 4° acoger el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes, adicionándole el inciso aprobado por la Plenaria del Senado de la República en cuanto a la reglamentación que carácter transitorio y de manera supletoria realizaría el Consejo de Estado.

[26] Gaceta del Congreso No. 799 de 2004, páginas 5-7.

[27] Gaceta del Congreso No. 28 de 2005, página 8.

[28] Gaceta del Congreso No. 798 de 2004, páginas 3-4.

[29] Gaceta del Congreso No. 49 de 2005, páginas 49-50.  En lo relativo a la anuncio consta lo siguiente:  " (...)Antes de la votación nominal, leamos los proyectos para el día de mañana.

La Secretaría General informa (doctor Angelino Lizcano Rivera):

Acto Legislativo 267 de 2004 Cámara, 12 de 2004 Senado, Reelección Presidencial.

Han sido anunciados los proyectos y conciliaciones para el día de mañana señor Presidente.  (...)".

[30] Gaceta del Congreso No. 18 de 2005, páginas 11-36.

[31] Ver sentencia  C-179/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Allí señaló la Corte lo siguiente "En lo relativo concretamente a la aprobación de los informes presentados por las comisiones de conciliación, el requisito mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria que se exige en general para la aprobación de los textos legislativos, debe también cumplirse. Por consiguiente, los informes de dichas comisiones deben ser conocidos por las plenarias de las cámaras antes de ser sometidos a aprobación, pues sin dicho conocimiento previo no es posible entender que el debate y la decisión realmente existieron. Tal conocimiento, de conformidad con las normas reglamentarias generales de publicidad que regulan la materia, se debe producir principalmente por la publicación del informe en la Gaceta del Congreso, y supletivamente por la distribución de la copia del mismo entre los congresistas antes de la sesión correspondiente. También puede lograrse por la lectura oral de su contenido, hecha por el secretario de la cámara respectiva."

[32] Gaceta del Congreso No. 798 de 2004, páginas 3-4.

[33] Gaceta del Congreso No. 799 de 2004, páginas 5-7.

[34] M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V. en este aspecto de  Jaime Araujo Renteria y Humberto Sierra Porto.

[35]  M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V. en este aspecto de  Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y  Jaime Córdoba Triviño

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