Sentencia C-1049/05

INHIBICION EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Ausencia de razones de inconstitucionalidad

Referencia: expediente D-5702

Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto legislativo 02 del 27 de diciembre de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.”

Actor : Juan Alberto Rendón Robayo

Magistrado Ponente :

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Bogotá, D. C., diez y nueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.  

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Juan Alberto Rendón Robayo presentó acción pública de inconstitucionalidad en contra del Acto legislativo 02 del 27 de diciembre de 2005 "Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.  

II.  ACTO LEGISLATIVO DEMANDADO.

A continuación se transcribe el texto del Acto legislativo acusado, tal como obra en el Diario Oficial No. 45.775, del 28 de diciembre de 2004.

ACTO LEGISLATIVO 02

27/12/2004

por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Modifícanse los incisos 2° y 3° del artículo 127 de la Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo, así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

Artículo 3°. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser Presidente de la República.

El Vicepresidente podrá ser reelegido para el período siguiente si integra la misma fórmula del Presidente en ejercicio.

El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la República para el período siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se presente como candidato.

Artículo 4°. Adiciónanse al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un parágrafo transitorio así:

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

Parágrafo transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia.

Artículo 5°. El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgación.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Luis Humberto Gómez Gallo.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Emilio Ramón Otero Dajud.

La Presidenta de la Cámara de Representantes,

Zulema Jattin Corrales.

El Secretario General de la Cámara de Representantes,

Angelino Lizcano Rivera

REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y ejecútese.

Dado en Bogotá, D. C., a 27 de diciembre de 2004.

Alvaro Uribe Vélez

El Ministro del Interior y de Justicia,

Sabas Pretelt de la Vega.

III. LA DEMANDA.

El demandante considera que el Acto legislativo 02 de 2004 vulnera los  artículos 1, 2, 3, 4, 6, 182 y 228 de la Constitución y los artículos 286, 291, 292 y 293 de la Ley 5ª de 1992. Los cargos se resumen así.

Sobre la violación de las normas constitucionales

1) Vicios de forma. Impedimentos de los congresistas.

Manifiesta el actor que el artículo 182 de la Constitución consagra "la inhabilidad de los congresistas por situaciones de carácter económico o moral, para participar en el trámite de asuntos sometidos a su consideración."  

Explica que en la aprobación del proyecto de acto legislativo No. 12/04 Senado, 261/04 Cámara, en el primer debate en la comisión primera del Senado, se puede corroborar en las Gacetas que los Congresistas José Renán Trujillo García, Roberto Gerléin Echeverría, Claudia Blum, Mauricio Pimiento Barrera, Darío Martínez Betancourt y Hernán Andrade Serrano, al momento de producirse la votación en el debate en mención, estaban incursos en causales de inhabilidad presentadas por ellos mismos en forma escrita ante la presidencia de la comisión. Todos ellos tenían como causa común para declararse impedidos la existencia de un conflicto de intereses, por tener personas allegadas por lazos de consanguinidad desempeñando cargos públicos de alta jerarquía en el Gobierno Nacional.

Señala el actor que luego de que se declararon impedidos en forma escrita, y como lo exige el reglamento del Congreso "la mesa directiva de la comisión procede a someter a votación la inhabilidad alegada por cada uno de ellos. Cada congresista manifestaba su inhabilidad, se excusaba de votar, pero los demás que igualmente se habían declarado impedidos, curiosa y particularmente, votaban en forma negativa el impedimento, quedando de esta forma habilitado para votar los proyectos de actos legislativo que se iban a someter a consideración de la comisión, repitiéndose esta misma situación en todos los demás casos."

Esta circunstancia implicó que ninguno de los congresistas que plantearon el impedimento fueran recusados, no obstante considerar en su fuero interno que se hallaban incursos en un conflicto de intereses y que, por consiguiente, no podían participar en las deliberaciones finales de los proyectos de acto legislativo, pues "su inhabilidad inicial no fue aceptada por los congresistas sobre quienes también recaía la causal de inhabilidad." (fl. 6)

Afirma que este mismo procedimiento también se dio en la plenaria del Senado, donde se presentaron alrededor de 40 impedimentos e igualmente en la plenaria de la Cámara, donde se presentaron 31 impedimentos. Los nombres de los Congresistas se pueden conocer de las respectivas Gacetas del Congreso que contienen las actas de las plenarias.

Afirma el ciudadano que "lo cierto, censurable y criticable del procedimiento que se dio tanto en la comisión primera del senado, como en las plenarias de cámara y senado, que desde mi punto de vista se constituye en una clara violación de normas de raigambre constitucional, se genera en el hecho que los mismos senadores y representantes que se declararon impedidos, en virtud del conflicto de intereses que habían manifestado para la aprobación de los actos legislativos mencionados, luego en la votación, para la aceptación o no de su impedimento, primero se excusaban de votar, con el permiso de la presidencia, en su propio caso, pero lo hacían en forma negativa en la votación del impedimento de los otros que igualmente se habían declarado impedidos." (fl. 6)

Considera que las Presidencias de las Cámaras no debieron permitir este procedimiento dado que existía plena "inhabilidad" de los congresistas. Además, por este camino, para unos casos sí estaban impedidos y para otros no, quedándoles a los Congresistas muy fácil auto habilitarse entre ellos mismos, haciendo nugatoria la "inhabilidad" que inicialmente plantearon. Por lo mismo, la habilitación de los Congresistas que avalaron las Presidencias de ambas cámaras se vuelve ilegal, porque permitieron que a través de un procedimiento atípico y sin fundamento jurídico "lo inhábil se tornara en hábil", sin considerar las disposiciones constitucionales que regulan la materia, pues, el hecho de que no se hubieren aceptado los impedimentos de quienes los habían solicitado por escrito no elimina el conflicto de intereses, ni éste deja de existir. El conflicto continúa incólume mientras las causas que las originaron persistan, es decir, "mientras los congresistas tengan a sus parientes consanguíneos trabajando para el gobierno nacional persiste el conflicto de intereses."

Las explicaciones sobre la forma como se violaron las disposiciones constitucionales, las expresa el actor así :

"De esta forma, podemos considerar que el artículo 1º de nuestra Carta Política, se fragmento (sic) en consideración a que no se tuvo en cuenta el principio la dignidad humana de los restantes congresistas que sin tener ningún impedimento denunciaron ante las plenarias de las respectivas cámaras y comisiones sus manifestaciones de inconformidad en el sentido de que se vulneraría la constitución y por ende su integridad, al no declararse impedidos los congresistas incursos en causales de inhabilidad, sin que a la postre hubiesen sido atendidas y escuchadas en su momento. Así mismo, se le vulnero (sic) a los congresistas asistentes y participantes en las deliberaciones el artículo 2º ibídem, al no respetárseles la efectividad de los derechos fundamentales, los principios, derechos y deberes. De la misma manera, se vulnera igualmente el artículo 6º constitucional en consideración a que los congresistas que se declararon impedidos y después votaron se les puede imputar responsabilidad. Por último, se lesionó en forma flagrante el artículo 182 de la Constitución Nacional que enmarca todos (sic) lo referente con conflictos de intereses y recusaciones por omisión expresa de la norma.

Así las cosas, vemos como se quebranta el artículo 228 del ordenamiento constitucional, al dársele aplicación a lo establecido en procedimiento de al ley 5ª de 1992, a sabiendas de la existencia del conflicto de intereses con lo cual, se realza el derecho procesal frente al sustancial, desconociendo, de esta forma el imperativo emanado de la norma constitucional aquí señalada." (fl. 7)

En opinión del actor, se vició la discusión y se vulneró con la conducta de los Congresistas lo establecido en el reglamento interno, Ley 5 de 1992, al desconocerse normas sustanciales de la Constitución que establecen que el conflicto de intereses no puede ser subsanado con la aplicación de normas reglamentarias que regulan el procedimiento.

2) Falta de competencia del constituyente derivado.

En primer lugar, el actor alude a un documento editado por la Esap y elaborado por dos ciudadanos, en el que exponen lo concerniente al poder constituyente derivado y al poder constituyente originario. Señala que la Corte Constitucional ha planteado la tesis de que el constituyente derivado, es decir, el Congreso de la República, no tiene la facultad de hacer reformas de fondo que atenten contra el espíritu mismo de la Carta.

En el caso concreto, para el actor, el acto legislativo por tratar asuntos de fondo relacionados con la organización del Estado, se requería un trámite especial con el fin de que hubiera sido el constituyente primario fuera el que determinara la modificación o no de la Constitución, y no el constituyente derivado como fue lo que sucedió.

Si bien no existe norma expresa en la Carta que determine que sólo el constituyente primario tiene la facultad de introducir cambios de fondo, sí lo ha dicho la jurisprudencia, en la sentencia C-551 de 2003, al establecer en forma general los límites del Congreso.

Afirma que

"Con la expedición del Acto legislativo demandado No. 02 de 2004, se atenta directamente en contra de la estructura fundamental y esencial de la Constitución Política, porque va en oposición directa a sus principios fundamentales, sus valores axiológicos y toda su orientación filosófica. Tal y como quedo (sic) estructurado el presente acto legislativo va a propiciar las imposiciones autoritarias y excluyentes desde el poder. Con la expedición del acto legislativo acusado, igualmente se desconocen definitivamente los principios fundamentales de la Función pública, tales como la Moralidad, la Eficacia, la imparcialidad, previstos en el artículo 9 (sic) de la Constitución y en forma palmaria, flagrante y ostensible el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución." (fl. 10)

Afirma que al aprobar el Congreso el Acto legislativo excedió su ámbito de competencias y desconoció el artículo 121 de la Carta, el 127 que regulaba la no reelección presidencial. Estos cambios sólo podía hacerlos directamente el constituyente primario u originario.

Afirma que por lo mismo se vulneraron otras disposiciones constitucionales.

Finalmente, menciona que se da la violación de la Ley 5 de 1992 sobre el trámite del conflicto de intereses, artículos 286, 291, 292, 293.

Adjuntó los siguientes documentos :

Diario oficial con el Acto legislativo acusado.

Informe de conciliación del proyecto de acto legislativo.

Decreto 23 del 21 de julio de 2004, publicación 1ª vuelta.

Constancia secretarial de la Comisión primera del Senado sobre inexistencia de la mesa directiva.

Pidió que se oficie al Congreso y que se reciban los testimonios de los senadores que mencionó en el escrito.

IV. INTERVENCIONES.

En este proceso intervinieron el Presidente del Congreso de la República, el Ministro del Interior y de Justicia, el Gobernador del Valle del Cauca y los ciudadanos Ramiro Bejarano Guzmán y Manuel Fernández Díaz. Las respectivas intervenciones se resumen así :

1. La intervención del doctor Luis Humberto Gómez Gallo, Presidente del Congreso de la República, se refirió a los siguientes asuntos :

El Estado de derecho y control del poder. El control judicial de los actos del Congreso de la República. El Congreso como titular de la función constituyente. Límites formales de la función constituyente del Congreso y control formal de constitucionalidad. Límites materiales al poder de reforma constitucional del Congreso. Inexistencia en la Constitución de límites materiales a la potestad de reforma constitucional del Congreso. Incompetencia del tribunal constitucional para decidir por vicios de competencia material o de fondo. El poder constituyente y el control constitucional, funciones derivada y regladas en la Constitución.

En el desarrollo de estos puntos, manifestó el interviniente preocupación por las tendencias doctrinarias que afirman la existencia de límites a la competencia del Congreso para reformar la Constitución, pues tales límites no están consagrados en la Constitución, en ninguna de sus disposiciones. La competencia de la Corte corresponde a los vicios de forma, según lo consagra el artículo 241, numeral 1, de la Carta. Lo que dice esta disposición es una prueba de la restricción de la atribución a vicios en el procedimiento y confirma la incompetencia de la Corte para conocer sobre los vicios materiales de los actos legislativos.

2. El señor Ministro del Interior y de Justicia intervino en este proceso de dos maneras, así : un documento suscrito por el señor Ministro, denominado "Intervención del Ministro del Interior y de Justicia en defensa del Acto Legislativo 02 de 2004" y un documento preparado por el ciudadano Christian Fernando Cardona Nieto encaminado a defender la exequibilidad del acto legislativo.

2.1 El documento denominado "Intervención Ministro del Interior y Justicia en defensa del Acto legislativo 02 de 2004", que consta en 49 páginas, se resume de la siguiente forma :  

Este escrito examina detenidamente los siguientes asuntos : el poder constituyente y la ausencia de límites materiales expresos para el constituyente derivado, el control constitucional de los actos de reforma de la Constitución; el procedimiento del acto de reforma.

Sobre el tema del procedimiento de los impedimentos y recusaciones, después de hacer consideraciones generales sobre este trámite, pone de presente lo que denomina el inusitado interés en dichos trámites, así como la configuración del conflicto de interés y el régimen. Explicó la improcedencia del cargo con base en que los congresistas que se declararon impedidos, una vez les era levantado el impedimento, votaron negando el impedimento de los demás y concluyó sobre la legitimidad de la votación de los impedimentos y que el Acto legislativo acusado no comporta sustitución alguna de la Constitución.

Respecto el cargo concreto de esta demanda, el trámite de los impedimentos, el señor Ministro considera que no hay precisamente un conflicto de intereses en cabeza de los parlamentarios que en representación de la voluntad popular y por amplias mayorías apoyaron el proyecto de Acto legislativo, sino la utilización artificiosa de tales figuras como reflejo del obstruccionismo parlamentario ejercido por los opositores del proyecto, para evitar su aprobación. Señala que basados en móviles políticos, los grupos de congresistas opositores al Acto legislativo encontraron en la figura de los impedimentos y las recusaciones una forma práctica de dilatar el trámite del proyecto, que se encontraba en riesgo de no concluirse, en la primera vuelta, dada la brevedad del término que va del 16 de marzo al 20 de junio. Por ello, como estrategia, pretendieron interponer, en forma indiscriminada, recusaciones contra los congresistas que conformaban las mayorías que apoyaban el proyecto, pues independientemente de la existencia de un verdadero conflicto de intereses desde el punto jurídico, la decisión de la recusación demoraba en la Comisión de ética 3 días hábiles, según el artículo 294 del reglamento del Congreso. Por lo tanto, con la interposición de un gran número de recusaciones contra los congresistas que apoyaban el proyecto, aunque fueran infundadas, se afectaba el quórum, y en la práctica, la Comisión o la Plenaria, terminarían aplazando la sesión respectiva hasta que la Comisión de ética resolviera, muy seguramente, en forma negativa las recusaciones, pero dada la estrechez del tiempo, con el aplazamiento, el resultado sería el hundimiento del proyecto. Intención que fue de público conocimiento.

Por su parte, las mayorías que acompañaban el proyecto de Acto legislativo utilizaron con igual rigor el reglamento y se anticiparon declarándose impedidas, aunque no existiera objetivamente conflicto de interés, dado que habiéndose presentado el impedimento no era viable la recusación, evitando la dilatación injustificada que ésta lleva.

Señala el señor Ministro que, descontentos con la fallida estrategia, los opositores del proyecto intentaron, a través del senador Héctor Helí Rojas, darle alcance jurídico al impedimento de la recusación :

"Fue así como resultó recusado el Senador Héctor Helí Rojas por otro opositor del proyecto quien fundamentó la existencia del conflicto de interés en la "animadversión" por el Presidente Alvaro Uribe, pero como en este caso en nada afectaban las mayorías para la aprobación del Proyecto por posponerse 3 días hábiles la decisión de la Comisión de Etica, estructuraron una nueva teoría : la plenaria entera del Senado debía suspender el conocimiento del Proyecto de Acto Legislativo hasta tanto la Comisión de Etica resolviera sobre la recusación, pues de lo contrario se le "violaba el derecho al voto" al Senador recusado." (pág. 17)

Afirma el señor Ministro que esta nueva teoría es manifiestamente contraria a los principios de interpretación del reglamento del Congreso, pues mal podía prevalecer una situación de carácter particular sobre el funcionamiento propio de la colectividad del Congreso en las sesiones plenarias y de las comisiones. Esta situación se presentaría al pretender que las mayorías no incursas en el conflicto de intereses, suspendieran el trámite de un proyecto por cuenta de las situaciones individuales que se predican de algunos congresistas. Además, afirma que "si el congresista recusado en su fuero interno considera que no se encuentra impedido y que por ello no lo hizo manifiesto, aunque haya sido recusado puede, si es su convicción interna, participar en el debate y votación del proyecto mientras la Comisión de Etica resuelve la recusación contra él presentada; luego tampoco habría ninguna "violación del derecho al voto."

Pone de presente que a ningún lado condujo esta controversia, dado que la sesión plenaria en la que fue recusado el senador Héctor Helí Rojas fue declarada inválida por la plenaria, en razón del mensaje de urgencia e insistencia que pesaba sobre otro proyecto de ley : la ley estatutaria antiterrorista.

Por lo tanto, iniciado nuevamente el estudio del proyecto, se repitió lo relativo a los impedimentos y recusaciones existentes, pero, la recusación contra el senador Rojas no fue nuevamente interpuesta. Sin embargo,  señala el Ministro, sin renunciar a su cometido, el representante Germán Navas Talero recusó verbalmente a la representante Yidis Medina, pero al haber presentado la propia representante, por escrito, el impedimento sobre el mismo asunto, éste fue radicado formalmente primero, luego no hubo lugar a tramitar la recusación.

Como esta estrategia no dio resultado, los opositores se concentraron en realizar interpretaciones al reglamento encaminadas a sustraer de las comisiones o plenarias la competencia para aceptar o no los impedimentos y así dilatar el trámite del proyecto. Según la nueva tesis, es la Comisión de ética y no la respectiva cámara o comisión, el organismo competente para la aceptación o negación de los impedimentos, teoría que soportan con los artículos 59 y 293 del reglamento. Señala que esta interpretación que es hábil pero errónea.

Explica que la ley no le atribuye a la Comisión de ética la competencia para decidir los impedimentos presentados. A esta Comisión le corresponde la aceptación o rechazo de las recusaciones, por el contrario, no le corresponde pronunciarse sobre los impedimentos. Al respecto, afirma que existe abundante jurisprudencia que clarifica el punto de conformidad con los artículos 292 y 294 del reglamento, y cita la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, de fecha 3 de septiembre de 2002, radicación PI-044.

Manifiesta que como a los opositores del proyecto no les prosperó su tesis, se dedicaron a promover la teoría según la cual los congresistas que se declararan impedidos no podían participar en la decisión de los demás impedidos, con lo que se pretendía que de manera exclusiva les correspondiera a ellos la decisión sobre la habilitación del quórum decisorio. Fue lo que denominaron "el carrusel de la felicidad", que no es otra cosa que la regla procesal según la cual no existe impedimento para decidir el impedimento. Sólo a manera de ejemplo menciona los casos en que los miembros de la Corte Constitucional han sido recusados y la decisión de negar la recusación ha sido adoptada por los demás magistrados, igualmente recusados : Auto 80A de 2004.

Señala que inclusive, ya terminados los 8 debates y aprobada el acta de conciliación por la plenaria, uno de los representantes opositores pretendió recusar a todos los parlamentarios que en su oportunidad se habían declarado impedidos y les había sido negado por la Corporación, alegando que en la plenaria han debido nuevamente plantear los impedimentos, que consideraba cada etapa del proceso independiente. Esta tesis no prosperó porque el proyecto en su esencia es el mismo.

Sobre la presunta configuración del conflicto de intereses con ocasión del trámite del Acto legislativo, puso de presente que aun cuando la figura del conflicto es ajena al juicio de constitucionalidad, resulta pertinente retomar lo dicho por el Consejo de Estado sobre los elementos esenciales de este conflicto, entendido como la concurrencia objetiva del interés particular del congresista y el interés público. Si no se da alguno de los elementos, no hay conflicto de intereses. Así es el criterio del Consejo de Estado plasmado en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de abril de 2004, Rad. 1572, y en otros pronunciamientos como son las sentencias del 4 de agosto de 1994, Rad. AC-1422; sentencia del 15 de marzo de 1996, Rad. AC-3300.

Señala que de acuerdo con el artículo 285 de la Ley 5 de 1992 y 40 de la Ley 734 de 2002 –código disciplinario único, el interés debe ser directo, particular y actual. Y en el evento de la reelección presidencial, se trata de una simple expectativa futura, por consiguiente, no se presenta el conflicto de intereses. Por otra parte, el régimen de conflicto de intereses, con sus correlativos deberes y sanciones, es propio de la condición de congresista como tal y no de la formación de la ley y los actos legislativos.

Afirma que es legitima la votación de los impedimentos, es decir, la de los congresistas que se declararon impedidos, pues una vez levantado el impedimento, podían votar el de los demás. Explica que la preceptiva legal del Código de Procedimiento Civil según la cual no hay impedimento para decidir impedimento, es clara y así se reguló el tema de la votación de impedimentos durante el trámite del Acto legislativo, dado que es la norma a aplicar por remisión del Reglamento, en el artículo 3 de la Ley 5 de 1992.

Por consiguiente, es el artículo 151, inciso cuarto, del C.de P.C., la disposición pertinente. Explicó que "la votación de los impedimentos de otros congresistas, por parte de quienes a su vez se declararon impedidos no sólo no es irreglamentaria, sino que goza de pleno respaldo legal, al no existir impedimento para decidir impedimento de acuerdo con las normas del procedimiento civil aplicadas." (pág. 26)

Observó, además, que este criterio lo siguió la Corte Constitucional al resolver la recusación contra todos los magistrados en el auto 80 A de 2004.

De otro lado, recuerda que el trámite de los Actos legislativos se surte dentro de plazos perentorios, que no pueden sobrepasar dos periodos consecutivos ordinarios, lo que implica que los desarrollos legales deben interpretarse armónicamente. De allí que no es legítimo pretender aplicar procedimientos contenidos en otros ordenamientos, que reconozcan la suspensión del proceso para la decisión de los impedimentos, pues en este proceso no hay lugar a la restitución de términos ni prorroga del plazo constitucional.

Para el señor Ministro es improcedente la acusación según la cual la votación de los impedimentos, negándolos, no elimina el conflicto de intereses, y se refiere al contenido del cargo expuesto por el demandante, en el que reprocha que en el trámite de los impedimentos se hubiere aplicado el reglamento del Congreso. Califica de paradójica la acusación, pues, es un contrasentido que sea, en palabras del demandante, ilegal aplicar el régimen legal para el trámite de los impedimentos. Por el contrario, explica que la irregularidad se ocasionaría al no aplicar la norma que regula de manera expresa y clara el trámite, y que se encuentra en el reglamento del congreso.

En relación con la sustitución de la Constitución, para el señor Ministro no es cierto que con la expedición del Acto legislativo se atente contra la estructura fundamental y esencial de la Carta. Se remite al análisis del contenido del Estado social de derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina que caracterizan esta clase de Estados, para concluir que no se ha sustituido, ni tampoco ha desaparecido la responsabilidad estatal, ni la separación de poderes, ni se sustituyó el régimen político.

Tampoco es cierto, como se dice, que se viole el principio de igualdad. No se puede afirmar, sin ofender la libertad de los ciudadanos, que la posibilidad de reelegir al gobernante en ejercicio determine per se que los electores vayan a reelegirlo, pues parte del error de considerar que no habrá más candidatos. La elección de una persona para un segundo periodo presidencial se produce por la preferencia que expresen los ciudadanos libremente a través del sufragio. El Acto legislativo prevé que la participación del Presidente y del Vicepresidente en las campañas electorales sólo puede darse desde los 4 meses anteriores a la primera vuelta de la elección presidencial y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso que la hubiere. Se prohíbe también la utilización de bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal en los términos de la Ley Estatutaria. Además, el Acto legislativo establece expresamente la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia.

Ante el argumento de que el gobierno utilice el poder para su propio partido o movimiento, esta posibilidad no se resuelve hoy con la prohibición de la reelección. Se trata de un tema que no ha sido pacífico y se remonta a lo que ha sucedido en Alemania y cómo lo ha estudiado la doctrina.

El señor Ministro alude a que los límites constitucionales se encuentran en los derechos a la libertad y la igualdad considerados no sólo en la Carta Política sino de manera específica en el acto acusado.

Por ello, explica que :

"con la sola expedición del Acto legislativo 02 de 2004 no se propicia la perpetuación en el poder y los problemas de índole práctica que pudieran derivarse de la posibilidad de utilización indebida del poder con fines reelectorales no constituyen un argumento pasible de ser invocado en sede constitucional.

Una segunda reflexión derivada del trámite del acto acusado corrobora lo dicho anteriormente.

Durante los ocho debates que terminaron con la expedición del Acto legislativo 02 de 2004 no obstante se presentaron numerosos argumentos en contra de la reelección, la mayoría calificada que exige el ordenamiento superior para reformar la Carta, al votar favorablemente el proyecto, acogió las razones que se presentaron en las ponencias para las plenarias a favor de la ampliación de las posibilidades democráticas, de permitir un mayor control político ciudadano, de abrir un espacio a la posibilidad de una mayor continuidad en políticas y planes de acción y transformar visiones cortoplacistas en el ejercicio de la política.

Adicionalmente, el consenso mayoritario coincidió en que excluir al actual mandatario de los colombianos de un derecho que se (sic) está consagrando de manera general y hacía el futuro carece de un fundamento, razón por la cual si la reelección se abre como nuevo espacio democrático, esta posibilidad debe beneficiar a todos los posibles competidores incluyendo al gobernante en ejercicio.

En contra de lo que afirma el demandante, el Congreso de la República al aprobar el Acto Legislativo 02 de 2004 lo hizo porque la mayoría de sus integrantes llegó a la convicción de que permitir la reelección presidencial constituye no solo un avance para la democracia, y una ampliación en el ejercicio de la soberanía popular y de los derechos políticos consagrados en la Constitución, sino también una nueva forma de ejercicio del derecho político definido en el artículo 40 de la Constitución Política, que se ajusta a los objetivos –mencionados por la Corte- que caracterizan el desarrollo de tal derecho. Se pueden mencionar entre ellos : una mayor apertura (mayor acceso) en el proceso de toma de decisiones políticas, en este caso, en lo relativo a la conformación de la rama Ejecutiva del Poder Público; el establecimiento de nuevas posibilidades para que los ciudadanos ejerzan un control político frente a los elegidos, en este caso, frente al presidente en ejercicio o ex presidentes cuando aspiren a la reelección; y la ampliación de los canales de expresión de los ciudadanos, al permitir que estos últimos se manifiesten sobre los resultados de una gestión de gobierno.

También tuvo en cuenta el Congreso que no se puede desconocer que una reelección consecutiva debe ir acompañada de previsiones que eviten un eventual anquilosamiento del poder o conductas de abuso frente a los recursos públicos y por esta razón, se previó expresamente :

1. Permitir la reelección sólo por un periodo adicional, sea este consecutivo o no y

2. El principio de igualdad entre los candidatos a la Presidencia de la República" (pág. 44)

Por otra parte, el señor Ministro señaló que si bien el demandante manifestó un gran malestar con la expedición del Acto legislativo, no expuso las razones objetivas y jurídicas de la inconformidad y, como lo ha dicho la Corte, el sólo descontento del ciudadano con la disposición acusada no es  argumento suficiente para que operen los mecanismos de control constitucional, los cuales requieren un elemental soporte argumentativo : sentencias C-955 de 2000, C-005 de 2002, C-1516, 1544 y 1552 de 2000.

En consecuencia, dice el señor Ministro, como el actor no presentó las razones claras, ciertas, especificas, pertinentes y suficientes, ni existe correspondencia ente el cargo y la norma demandada, y los argumentos no recaen sobre las normas cuestionadas sino sobre desarrollos o aplicaciones de ellas, los cargos sobre la vulneración de los fundamentos del Estado social de derecho y del principio de igualdad no deben prosperar.

Explica, además, que no es cierto que con la expedición del Acto legislativo 02 de 2004, el Congreso excedió su competencia al ejercer una función diferente a la que le atribuyen la Constitución y la ley, ni que al introducir la posibilidad de reelección efectuó un cambio estructural que sólo podía llevar a cabo el constituyente primario. El actor parte de un error al considerar la existencia de prohibiciones intangibles en la Constitución, entre las cuales estaría la prohibición absoluta de la reelección del Presidente como fundamento del Estado.

Al respecto, se remite a lo dicho en la sentencia C-551 de 2003, sobre la no existencia de cláusulas pétreas, lo que indica que carece de fundamento el cargo del actor.

También señala la discusión que sobre el tema se dio en la Asamblea Nacional Constituyente, donde se presentaron argumentos a favor y en contra de la reelección, triunfando la tesis basada en evitar las posibilidades de vulneración de los derechos y libertades y el abuso de poder, lo que significa que no fue la reelección en sí misma lo que el constituyente consideró odioso, sino el posible abuso de poder. Por ello, mientras el fin perseguido mantenga su presencia en los nuevos enunciados de los incisos 2 y 3 del artículo 127, 152 y 197 de la Carta, incorporados mediante el Acto legislativo acusado, no puede afirmarse que se hubiere sustituido la Constitución vigente.

Si el Estado social de derecho es una forma de organización fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, la reelección no contradice en nada los objetivos que conforme a los principios y valores constitucionales legitiman le ejercicio de la autoridad al tiempo que fija sus límites.

El concepto de interés general contenido en el artículo 1º de la Carta es un valor general y abstracto que se cristaliza en cada caso concreto, a través de la acción de las autoridades, quienes deben intentar armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en el caso de que no sea posible, deberán ponderarlo teniendo en cuenta la jerarquía de valores propia de la Constitución.

Por ello, la posibilidad de reelegir un gobernante en ejercicio e inclusive la efectiva reelección no modifican los principios y valores constitucionales ni el principio de legalidad que deben presidir la actuación de lo servidores públicos y por consiguiente, no sustituyen la Carta.

Finalmente, concluye esta intervención el señor Ministro señalando que el actor no presentó ningún argumento destinado a demostrar que el Acto legislativo vulnere la Constitución. Explica lo siguiente :

"En síntesis, el actor no presenta ninguna razón destinada a demostrar que las normas contenidas en el Acto legislativo 02 de 2004, presenta una oposición objetiva y verificable con los artículos constitucionales que el actor considera vulnerados. En estas condiciones, los argumentos con base en los cuales el actor defiende la tesis de incompetencia del Congreso par expedir el acto acusado no resultan claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, ni existe correspondencia entre el cargo y la norma demandada, y los argumentos no recaen sobre las normas cuestionadas sino sobre desarrollos o aplicaciones de ellas." (pág. 48)

2.2 Respecto del concepto que acompañó el señor Ministro del Interior y de Justicia, suscrito por el ciudadano Christian Fernando Cardona Nieto, que obra en 17 páginas, se resumen así los principales aspectos :

Un acto legislativo sólo puede ser revisado por vicios de procedimiento, por cuanto al expedirse el acto legislativo surge a la vida jurídica una norma igual a las demás normas constitucionales no reformadas, ni modificadas, sin que se pueda establecer que tienen índole de carácter inferior.

Observa que la tesis de la Corte Constitucional sobre la competencia y límites al poder de reforma del Congreso, contenida en la  sentencia C-551 de 2003, fue atemperada por la misma Corporación en la sentencia C-1200 de 2003. Considera que no existiendo jerarquía superior de las normas que integran el bloque de constitucionalidad frente a las normas constitucionales, el análisis se debe centrar a saber si se desconocen o no los principios democráticos, dejando a salvo la competencia del Estado Colombiano para regular esas materias bajo una óptica distinta y los principios democráticos, de lo contrario "sería decir que nuestra regulación interna debe ser igual a las normas del bloque de constitucionalidad, lo que sería tanto como decir que nuestras normas estarían supeditadas o subordinadas o que el bloque de constitucionalidad tiene la virtualidad de sustituir nuestras normas constitucionales y que en esa materia hemos hecho los colombianos dejación de nuestra soberanía."

Explica que la reelección no elimina, sustituye, ni suprime ningún derecho de la Constitución, ni de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, por el contrario, reafirma el más importante de los principios democráticos, que es el derecho a elegir y ser elegido. No contraría los derechos de la minoría. Además, se apoya en otro principio esencial de la democracia, que es el derecho de las mayorías para escoger el gobierno y la persona que lo dirigirá. Lo que corresponde al principio de libertad, que se expresa en el derecho del pueblo para rechazar o premiar al gobernante de turno, lo que redundará en mayor responsabilidad en el ejercicio del poder, que perdurará más del mandato de 4 años. Por consiguiente, la figura de la reelección atempera y moderniza la Carta.

Sobre los alegados vicios de procedimiento señala que no se presentaron y así lo debe decir la Corte si se atiene a los precedentes jurisprudenciales. Se detiene a examinar un punto jurídico, que tiene que ver con el reglamento del Congreso, la Ley 5 de 1992, por cuanto supuestamente una infracción al reglamento daría lugar a declarar inexequible el acto legislativo.

Considera que se podría afirmar que el reglamento del Congreso para efectos del juzgamiento del trámite de las leyes tendría un rango constitucional, sin embargo, habría la inquietud si sería viable efectuar ejercicios analógicos para fijar y determinar las competencias del Congreso y el procedimiento adecuado. Analizó las distintas posibilidades, y concluyó que en muchas de las demandas contra el Acto legislativo se pretende que la Corte vaya más allá y que su pronunciamiento la convierta en titular de un poder constituyente, que no tiene.

Señala que las figuras de los impedimentos y recusaciones buscan que un funcionario judicial o administrativo decida de manera imparcial y justa al respecto, para lo cual la ley ha señalado unos supuestos que permiten concluir que el funcionario o juez que se encuentre en una de estas causales no habrá de proferir un fallo imparcial.

Explica que los parlamentarios, por esencia, siempre representan un interés parcializado, lo que les permite tener un pensamiento pluralista y divergente en el Congreso, por consiguiente, la presentación de las recusaciones nunca debió ser siquiera tramitada "y no escondía detrás de ella, sino un ánimo de entrabar y entorpecer el trámite legislativo, pues con este expediente lo que se pretendía no era la imparcialidad de los senadores, sino el hundimiento del proyecto. Lo curioso de este debate que se presenta es el ropaje del todo equivocado, por lo que el mismo debe ser rechazado."

3. Intervención del señor Gobernador del Valle del Cauca, doctor Angelino Garzón. Pide a la Corte que al fallar las diferentes demandas contra el acto legislativo "se establezca que al igual que el Presidente y Vicepresidente; los gobernadores y Alcaldes tengan la posibilidad de presentar su candidatura para el cargo de Presidente de la República con las mismas garantías y requisitos."

El señor Gobernador fundamenta su petición en el artículo 13 de la Constitución, que consagra el principio de igualdad, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, transcribiendo apartes de las sentencias C-410 de 1994, T-530 de 1997, C-384 de 1997, entre otras.

Se pregunta el interviniente si el Presidente y el Vicepresidente que fueron elegidos popularmente por un período determinado pueden presentar su candidatura para el cargo de Presidente y Vicepresidente, por qué no lo pueden hacer los Gobernadores y Alcaldes que también pertenecen al ejecutivo y fueron elegidos popularmente. No puede haber norma constitucional o legal que dé esta clase de privilegios a unos y se las niegue a otros.

4. El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán le solicitó a la Corte declarar inexequible el acto legislativo acusado, por vicios acaecidos en el trámite y en la decisión de los impedimentos advertidos por varios Congresistas, durante la discusión del proyecto.

Explica que durante la primera vuelta del trámite, varios representantes a la Cámara manifestaron ante la plenaria estar impedidos por razón de conflictos de intereses, por varias causas, principalmente, la de tener parientes en el Gobierno, lo que potencialmente los favorecería de aprobar una reelección del régimen que había realizado tales nombramientos.

Tales impedimentos, habiéndose fundado en conflictos de intereses, debieron haber sido decididos o resueltos por la Comisión de ética del Congreso, según el artículo 59 de la Ley 5 de 1992. No obstante el claro contenido de esta disposición, en la plenaria de la Cámara, en vez de ordenar que los impedimentos se remitieran a la Comisión de ética, se decidió someter a votación el punto contrariando la disposición legal.

En su opinión no se trató de un acto desprevenido, sino de "una calculada maniobra para salvar el proyecto de acto legislativo, pues de haberse tenido que surtir la intervención de la Comisión de Etica, ello, habría implicado dilación en el trámite en curso, y su más seguro naufragio, atendida la consideración de que los actos legislativos han de tramitarse en dos legislaturas."

En consecuencia, se produjo un vicio insalvable que no que no puede ser enmendado. Corresponde a un vicio de forma y se traduce en la circunstancia legal de que los impedimentos no fueron resueltos por quien era el órgano competente para ello, y a pesar de tan flagrante falta se continuó el trámite hasta el final.

Por consiguiente, como esta situación no puede remediarse de ninguna forma, pide como ciudadano, que se declare la inexequibilidad del Acto legislativo demandado.

5. En este proceso intervino también el ciudadano Manuel Fernández Díaz al adjuntar una ponencia titulada "La reelección como mecanismo de participación democrática", en la que se remite a hechos históricos y afirma que la reelección es un mecanismo para fortalecer las instituciones democráticas, que pertenece a la esfera de al soberanía popular y es compatible con el sistema presidencialista.

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

El señor Procurador General de la Nación, en concepto Nro. 3855, recibido en la Corte el día 5 de julio de 2005, le solicitó a la Corte hacer las siguientes declaraciones respecto del acto legislativo acusado :

"1. Declararlo EXEQUIBLE por ausencia de vicios de competencia, dado que no se violaron  los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en lo que hace el inciso final del artículo 4 del Acto legislativo 2 de 2004, según el cual "Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses", que es INEXEQUIBLE.

2. Declararlo INEXEQUIBLE por cuanto se vulneró el trámite previsto en la Constitución y en el Reglamento del Congreso, para la formación de los actos legislativos y con ello, se configuraron vicios insubsanables."

Respecto de este concepto, hay que señalar que abarca más cargos que los que son objeto de la acusación sub exámine.

En efecto, en el presente caso, el demandante circunscribe la acusación a los siguientes puntos : vicios de forma respecto del trámite de los impedimentos de los congresistas; y, la falta de competencia del constituyente derivado para la expedición del Acto legislativo acusado.

Por consiguiente, en el presente expediente sólo se transcribirá el concepto del señor Procurador en lo relativo a estos dos puntos, así :

1. Sobre los impedimentos :

"10. De los impedimentos

10.1. Encuentra el Ministerio Público que el trámite de los impedimentos presentados y dirimidos en el Congreso con ocasión de la discusión y aprobación del Acto legislativo 02 de 2004, debe ser analizado a fondo por considerar que es un tema que no ha sido desarrollado plenamente por la jurisprudencia constitucional ni contenciosa administrativa y que por comprometer valores y principios como el de transparencia, voluntad democrática y debido proceso, merece ser analizado en este caso, máxime cuando la mayoría de las demandas ciudadanas se circunscriben a poner en tela de juicio esta circunstancia.

10.2. Naturaleza jurídica de los impedimentos y los conflictos de   intereses

10.2.1. El impedimento es una institución de naturaleza procesal mediante la cual por un acto unilateral y voluntario el funcionario afirma que se encuentra incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución o en la ley o que carece de la capacidad subjetiva para participar en determinado asunto porque encuentra que existen situaciones que obstaculizan o imposibilitan su independencia e imparcialidad (conflicto de intereses) y, por lo tanto, solicita ser apartado del conocimiento del mismo.  Así, en tratándose del conflicto de intereses, el trámite de impedimentos y recusaciones tiene como objetivo establecer si en determinado asunto se mezclan el interés privado y  el público, demostrando cual fue el interés dominante para evitar que la decisión sea motivada por el interés particular en detrimento del interés público (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No.1572. Consejero Ponente. Doctor  Flavio Rodríguez Arce, abril 28 de 2004).

En relación con los miembros del Congreso de la República, las figuras de los impedimentos y las recusaciones son tan relevantes como en el caso de los administradores de justicia, pues además de estar sometidos a los principios que rigen la función pública (artículos 6o y 123), los miembros de las corporaciones públicas, como representantes del pueblo, están comprometidos frente a la sociedad y ante sus electores a garantizar la observancia de los deberes propios de su dignidad, la cual exige que su actuar se enmarque únicamente dentro de los parámetros de la justicia y el bien común (artículo 133 de la Constitución), lo que implica a su vez que la función legislativa se ejerza con plena autonomía e imparcialidad de forma que su investidura no se aproveche para obtener beneficios de tipo individual para favorecer o patrocinar los intereses personales del parlamentario, de su cónyuge o compañero permanente o de sus parientes más cercanos o de sus socios.

Si bien es cierto, la Constitución garantiza la inviolabilidad de los Congresistas por las opiniones y votos que éstos emitan, también lo es que, en aplicación de los principios que rigen la función pública éstos están obligados antes de ejercer su función, a analizar y dar a conocer la situación que puede afectar la transparencia de su decisión, por mediar intereses personales  y no el general que se predica de su función.  

En efecto, cuando en la Asamblea Nacional Constituyente se analizó este punto, y se acordó señalar una sanción para los congresistas que, pese a tener interés personal en una decisión, no lo pongan en conocimiento de la célula legislativa correspondiente y participen en la discusión, señaló:

"Objeto. Evitar que el congresista ejerza sus funciones para favorecer intereses distintos al bien común o que la imparcialidad de sus raciocinios se distorsione por motivaciones de orden personal o particular".

"Planteamiento general: el congresista que considere qué intereses personales suyos pueden ser afectados por un proyecto que se discute debe declararse impedido para participar en las deliberaciones y con mayor razón cuando sea sometido a votación. Si no lo hace voluntariamente, cualquier persona con conocimiento de causa debe recusarlo".

"Presupuestos básicos: como en su mayoría son condiciones eminentemente subjetivas, el planteamiento debe ser general, librado a la responsabilidad y rectitud de cada uno, aunque

 para efectos de la posibilidad de recusar sí sería necesario enumerar algunas causales, como por ejemplo, haber representado en tiempo reciente intereses que puedan verse afectados por la decisión legislativa".

10.2.2. El artículo 182 de la Carta Política les impuso a los parlamentarios el deber de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.  No obstante, el texto constitucional no puntualizó el concepto y alcance de la figura, ni se previeron los hechos, circunstancias o situaciones que la configuran, asunto que defirió al legislador al  señalar que "La ley determinará lo relativo con los conflictos de intereses y las recusaciones". Por su parte, el artículo 183 ibídem, advierte que el congresista perderá su investidura por violar el régimen de conflicto de intereses.

10.2.3. En el Reglamento Interno del Congreso de la República, (artículos 286 a 295 de la Ley 5ª de 1992) se reglamentaron algunas particularidades del conflicto de intereses, verbigracia, la aplicación, el registro de intereses privados, el término de inscripción, la publicidad del registro y su modificación; la declaración, comunicación y efectos del impedimento, y la recusación y en el artículo 16 de la Ley 144 de 1994 se consagró una causal específica de dicho conflicto que les exige a los miembros del Congreso comunicar por escrito a la Mesa Directiva de la respectiva Cámara, los servicios remunerados que hubieren prestado en el año inmediatamente anterior a la elección, a gremios o personas de derecho privado, sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso.

10.2.4. En este orden, el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992, dispone:

"Aplicación.  Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas."

10.2.5. El artículo 287 se refiere a los aspectos económicos de orden privado, señalando que en las Cámaras deberá llevarse un libro de registro de intereses privados, en el cual los congresistas deben consignar la información relacionada con su actividad privada, en donde deben consignar la participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y similares y la participación en cualquier organización o actividad privada económica o sin ánimo de lucro en el país o en el extranjero.

En el mismo sentido, los artículos 268 numeral 6º, 291 y 292 señalan que todo congresista debe declararse impedido para conocer y participar de algún proyecto o decisión, cuando observe la configuración de un conflicto de intereses.

  

10.2.6. De acuerdo con la anterior normativa, en principio puede llegarse a pensar que  la Ley 5ª no es clara en cuanto a la configuración del conflicto de intereses porque no se ocupó de reglamentar los hechos, circunstancias o situaciones que dan lugar al mismo. No obstante ser ello así, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia AC3300 del 19 de marzo de 1996, expreso que "no es necesario, ni conveniente, que exista una tabla legal de conductas éticas, que supongan una adecuación típica, para efectos de poder juzgar acerca de la presencia de un conflicto de interés de orden moral. Basta la consagración genérica tal como se formula en el artículo 182 de la Constitución o como se plantea en el 286 de la Ley 5ª o como se estructura en la causal primera de impedimento consagrada en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil". Así, "Tampoco es admisible el argumento de que sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético podría deducirse impedimento moral. Esto último equivaldría a aceptar que en materia de conflicto de interés de los Congresistas impera la ética de que todo está permitido".

Y sobre el conflicto de interés señaló en el mismo fallo que éste "surge o se presenta cuando según la ley "exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera (al Congresista), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho". Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen. Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa, kantianamente hablando." Así mismo, en sentencia AC-33301 puntualizó el Consejo de Estado que "el conflicto de interés no implica que el interés particular vaya en contravía del interés general, basta la coexistencia de intereses".

10.3. Trámite de los impedimentos presentados con ocasión del debate y votación del Acto Legislativo 02 de 2004

10.3.1. En primer lugar, debe aclararse que el Ministerio Público no se ocupará de dilucidar si respecto de los congresistas que se impidieron para conocer del Acto Legislativo analizado realmente se configuró un conflicto de intereses, pues en el presente análisis de constitucionalidad no es relevante establecer si los impedimentos de los parlamentarios respondían a causas que evidentemente hubiesen tenido la potencialidad de interferir en su posición sobre el tema ha debatir: la reelección presidencial. Participación que en los términos de una  consulta  elevada a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado por el Ministro del Interior y de Justicia no afectaba la parcialidad de quienes, pese a tener familiares en el servicio exterior, participaran en los debates y aprobación de la reforma  que introduce en el sistema constitucional colombiano la figura de la reelección presidencial.   

No obstante el criterio asumido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, lo cierto es que un gran número de parlamentarios creyó necesario presentar impedimentos por considerar que respecto de ellos se configuraba algún tipo conflicto de interés de tipo moral al participar en el debate y votación del Acto Legislativo.

10.3.2. Así las cosas, independientemente de si los Congresistas estaban o no impedidos, importa para efectos de resolver los cargos de la demanda, determinar: i) La competencia para conocer de los impedimentos; ii) La forma como deben votarse los impedimentos y, iii) la incidencia de la forma como se tramiten y voten los impedimentos en relación con un proyecto de ley o reforma constitucional.

10.4. De la competencia para conocer de los impedimentos

10.4.1. Tal y como consta en las Gacetas del Congreso números 216 de 20 de mayo de 2004, 312 de 25 de junio de 2004, 227 de 28 de mayo de 2004, 369 de 21 de junio de 2004, 392 de 28 de julio de 2004, 04 de 25 de enero de 2005 y 44 de 14 de febrero de 2005, todos los impedimentos presentados por los senadores y los representantes fueron decididos de plano por las comisiones y las plenarias respectivas y en ningún caso la Comisión de Ética conoció los conflictos de interés que motivaron a los parlamentarios a declararse impedidos.

10.4.2. De conformidad con lo anterior, es necesario analizar si los impedimentos por conflicto de interés podían ser discutidos y resueltos por las comisiones y las plenarias sin que fuese necesario un estudio  previo por parte de la Comisión de Ética. Al respecto conviene detenerse en el análisis del procedimiento que prevé la Constitución y la ley para los impedimentos.

10.4.2.1. Deber de apartarse del conocimiento del asunto cuando el congresista observe la existencia de un conflicto de intereses: El artículo 182 de la Constitución señala que los congresistas deben poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.  

En el mismo sentido el artículo 286 del Reglamento del Congreso prevé que cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho los congresistas deberán declararse impedidos de participar en los debates o votaciones respectivas.  

10.4.2.2. Comunicación del impedimento: el artículo 292 del Reglamento señala que "Advertido el impedimento, el Congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento".

10.4.2.3. Decisión del impedimento: El artículo 59 señala que la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista conocerá del conflicto de interés y de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los Congresistas. Así mismo, del comportamiento indecoroso, irregular o inmoral que pueda afectar a alguno de los miembros de las Cámaras en su gestión pública, de conformidad con el Código de Ética expedido por el Congreso. Y si fuere el caso, de los funcionarios o empleados que en ella presten sus servicios.

Por otra parte, el inciso final del artículo 59 de la Ley 5ª prevé que "Las plenarias serán informadas acerca de las conclusiones de la Comisión y adoptarán, luego del respectivo debate si a ello se diere lugar, las decisiones que autorizan y obligan la Constitución Política y las normas de este Reglamento". Y el artículo 293 de la misma normativa señala que "Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista.

10.4.3. Así pues, de la lectura armónica de los preceptos enunciados,  puede colegirse que la decisión de los impedimentos tiene un procedimiento claro: concepto previo de la Comisión de Ética que no es obligante y la decisión por parte de la respectiva Comisión o plenaria. El siguiente cuadro, puede servir de guía para entender el procedimiento:

10.4.4. No pasa inadvertido para el Procurador General de la Nación que en el curso de las deliberaciones del Acto Legislativo acusado, se generaron divergencias entre los congresistas por la forma en que deberían tramitarse los impedimentos. Por un lado, estaban quienes  señalaban que no procedía trasladar a conocimiento de la Comisión de Ética los impedimentos manifestados, no sólo por la demora que dicho trámite generaría para el curso normal del proceso de aprobación de la reforma propuesta, sino porque el Consejo de Estado ha señalado que dicho paso no es necesario. Para fundamentar este aserto,  se fundamentan en la sentencia del 3 de septiembre de 2002, expediente 11001-03-15-000-2001-0447-01 (PI-044), proferida con motivo de una demanda de pérdida de investidura contra la Senadora Claudia Blum de Barberi.

En efecto, en varias oportunidades el Representante a la Cámara Reginaldo Montes Álvarez, señaló que "(...) en un fallo del Consejo de Estado, en una demanda de pérdida de investidura de la honorable Senadora Claudia Blum de Barberi, el Consejo de Estado expresamente dijo, no es la Comisión de Ética la facultada para pronunciarse sobre los impedimentos. Y ese mismo Consejo de Estado expresamente expuso, es la Plenaria la que tiene la competencia para pronunciarse sobre los impedimentos (...)[1]". (Resaltado fuera del texto).

En dicha sentencia y con el propósito de comentar el marco legal del conflicto de intereses señaló el Consejo de Estado:

"De tales disposiciones constitucionales y legales se infiere que el conflicto de intereses ocurre cuando el congresista sea alcanzado por alguna situación de orden moral o económico que le impida actuar sin prevención alguna, en forma objetiva e independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la respectiva Cámara  decidir, en cada caso particular, sobre ese interés directo y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial que se recuerda a continuación." (Resaltado fuera del texto).

10.4.5. Como puede entenderlo cualquier lector desprevenido, no es cierto que la referida sentencia del Consejo de Estado niegue  la competencia atribuida por el artículo 59 a la Comisión de Ética para conocer de  los conflictos de interés. En este caso, el Consejo de Estado simplemente señaló que a cada cámara le corresponde decidir si existe o no el conflicto de interés, cosa que es indiscutible, pero en ningún momento manifestó que los conflictos de interés no deben ser conocidos primero por la Comisión de Ética, quien debe conceptuar para que la correspondiente comisión o plenaria se pronuncie. Sencillamente, el Consejo de Estado omitió señalar ese paso previo sin que por ello pueda concluirse válidamente que un aparte del artículo 59 de la Ley 5ª de 1992 es inaplicable.

Así mismo, es necesario puntualizar que el razonamiento que efectuó el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la providencia reseñada, no hace parte de la ratio decidendi.  Es un obiter dicta, o dichos al pasar que han sido suficientemente definidos por la Corte Constitucional como "toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario" que como tales no pueden ser tenidos como precedentes (sentencias SU-047 de 1999 y C-131 de 1993).

10.4.6. En relación con este punto, el Ministerio Público considera oportuno hacer un llamado de atención sobre las consecuencias que pueden derivarse de la tergiversación de los textos legales y de la jurisprudencia, pues con el ánimo de obviar lo establecido en la ley, esto es, en el inciso primero del  artículo 59 del Reglamento del Congreso,  se argumentó falazmente que una sentencia del Consejo de Estado había señalado que la Comisión de Ética no tenía competencia para conocer de los conflictos de interés, cuando ello no fue así, argumento que  indiscutiblemente influyó para que durante el trámite de los impedimentos se omitiera un paso esencial del procedimiento cual es el de poner en conocimiento de la Comisión de Ética los conflictos de intereses, para que este órgano concluyera si existía o no el conflicto.

En el mismo sentido, procede anotar que contrario a lo afirmado, la Sala Plena del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

"Se recuerda que los congresistas tienen el deber de dar a conocer las situaciones morales o económicas que tengan; al respecto el numeral 6 del artículo 268 de la ley 5 de 1992, Reglamento del Congreso, indica como uno de los deberes del congresista "Poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración". Y que tales situaciones, de existir, son objeto de conocimiento administrativo ante la "Comisión de Ética y Estatuto del Congresista" y causa para que se promueva la solicitud de pérdida de investidura ante el Consejo de Estado, en función jurisdiccional, entre otros". (Sentencia PI-0580 del 15 de marzo de 2003) (Negrilla fuera del texto).

10.5. Durante el trámite del Proyecto de Acto Legislativo 267 Cámara, 12 de 2004 Senado, se presentaron impedimentos por conflicto de interés que no conoció la  Comisión de Ética para su estudio y que fueron resueltos directamente y de plano por las respectivas comisiones y plenarias, vulnerando el requisito de competencia en los términos del artículo 59 de la Ley 5 de 1992

10.5.1. Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado no ha dado un alcance diferente al artículo 59 del Reglamento del Congreso del que se infiere de su tenor literal, veamos que sucedió en el Congreso de la República en relación con los impedimentos manifestados por algunos de sus miembros. Tal como consta en  la Gaceta del Congreso 392 de 28 de julio de 2004, páginas 11 a 20, la Plenaria de la Cámara de Representantes debatió y sometió a votación el tema sobre quien era el competente para conocer de los impedimentos, pues estaban las opiniones divididas entre la Comisión de Ética y la plenaria.  En efecto, en esa oportunidad fue tal la discusión a cerca de la instancia competente para conocer de los impedimentos que, en el entendido que al decidirlos en la Plenaria se estaba contrariando lo dispuesto en el artículo 59 se hizo la siguiente proposición:

"Désele traslado a la Comisión de Ética de los impedimentos presentados por los honorables Representantes, en relación con el Acto Legislativo número 12 Senado de 2004, 267 de 2004 Cámara, por ser ésta la instancia competente para resolver sobre ellos, de acuerdo al artículo 59 de la Ley 5ª de 1992.

Firma: Jesús Ignacio García y Luis Fernando Duque."

Ante dicha proposición, el Representante Alonso Acosta, quien presidía la sesión señaló:

"Me queda muy difícil someter la proposición a consideración, porque estaría violando el Reglamento.

El Reglamento es muy claro, que los impedimentos se presentan en la Sesión Plenaria, entonces, no puedo darle curso porque las recusaciones son de acuerdo al Reglamento las que se van para la Comisión de Ética, entonces, me queda muy complicado someter una proposición que es violatoria del Reglamento. El Reglamento es muy claro que los impedimentos se dan en la Plenaria de la Comisión o en la plenaria de la Corporación y deben ser decididos por ella, son las recusaciones las que se le dan el trámite a la Comisión de Ética, eso es lo que dice el Reglamento, entonces me queda muy difícil someter a votación una proposición, que no está de acorde con el Reglamento de la Ley 5ª del Congreso."

Sin embargo ante la insistencia de algunos congresistas para que el tema fuese enviado a la Comisión de Ética,  la Presidencia manifestó:

"Quiero dejarle claro, doctor Luis Fernando Duque, que aquí la Presidencia no está prevaricando para nada, sino que está haciendo cumplir el Reglamento y es claro indiscutiblemente, que ahí habla del conflicto de intereses, en caso de las recusaciones, es muy clara. Entonces le quiero dejar esa claridad; sin embargo, no tengo ningún inconveniente que la plenaria pueda someter, pero quería dejar la constancia de la Presidencia de la Cámara.

"Entonces vamos a abrir el registro electrónico está en consideración la proposición hecha por el Representante Luis Fernando Duque.

"Si se Vota Sí, quiere decir que todos los impedimentos deben ser tratados por la Comisión de Ética.

"Si se Vota No, quiere decir que los impedimentos deben ser asumidos por la decisión de la plenaria."  (Negrilla fuera de texto).

10.5.2. Nótese que quien presidía la plenaria de la Cámara de Representantes, se opuso a darle trámite a los impedimentos de conformidad con el artículo 59, porque según él, "los impedimentos se dan en la Plenaria de la Comisión o en la plenaria de la Corporación y deben ser decididos por ella, son las recusaciones las que se le dan el trámite a la Comisión de Ética".  Argumento éste que como ya se vio es falso, pues si bien es cierto que los impedimentos son  decididos por la comisión o la plenaria respectiva, también lo es que antes de que ello suceda, deben ser analizados por la Comisión de Ética, cuyo objeto es precisamente ese.  

Así mismo, no entiende el Ministerio Público cuales fueron los fundamentos que llevaron al Presidente de la Cámara a señalar que el trámite de los impedimentos y de las recusaciones era diverso, para concluir que la Comisión de Ética sólo podía conocer de las recusaciones. La diferencia entre impedimentos y recusaciones no está en el órgano competente para conocer de ellos, sino en el carácter obligante de la misma, pues en el primer evento la Comisión presenta las conclusiones que le servirán a la comisión o plenaria para  decidir sobre los impedimentos, mientras que en el caso de las recusaciones dichas conclusiones son obligatorias (artículo 294 de la Ley 5ª de 1992) y como tal no son susceptibles de ser debatidas por la plenaria de la comisión o de la Corporación, mientras que en el caso de los impedimentos, la Comisión de Ética informa a las plenarias sus conclusiones para que éstas democráticamente acojan o no la decisión correspondiente (artículo 59 inciso 3º). Veamos el siguiente cuadro comparativo:

IMPEDIMENTO		RECUSACIÓN
Procedencia	Conflicto de intereses manifestado por el Congresista (artículo 286)	Conflicto de intereses manifestado por otra persona cuando el Congresista no lo ha hecho oportunamente (artículo 294).
Comunicación	El congresista lo manifiesta por escrito ante el Presidente de la Comisión o Corporación.	Quien tenga  conocimiento de la causal de impedimento lo pone en conocimiento de la cámara legislativa respectiva, la formalidad del escrito no está prevista.
Decisión	La Comisión de Ética debe  analizar  las razones expuestas  y elabora un informe con destino a las corporaciones o comisiones respectivas,  quienes acogerán o no dichas conclusiones (artículo 59)	La Comisión de Ética mediante resolución motivada decide de forma vinculante para la comisión o la plenaria sobre ésta (artículo 294).
Efecto	Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, aceptado el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista (artículo 293).	Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, aceptada la recusación, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista (artículo 294).

10.5.3. En relación con la irregularidad en comento, obran constancias radicadas en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 16 de junio de 2004, como la siguiente:

"Dejamos constancia de nuestro retiro temporal de la sesión en que se debate el Proyecto de Acto Legislativo 267 Cámara, 12 de 2004 Senado, para no participar en la votación de los impedimentos por considerar que el trámite dado a los mismos es violatorio del reglamento puesto que en la mayoría de ellos se evitó su debate y no se trasladaron a la instancia competente para resolverlos que es la Comisión de Ética según el artículo 59 del Reglamento. Bogotá, junio 16 de 2004, firman Jesús Ignacio García, Yaneth Restrepo, Carlos Arturo Piedrahita, Germán Aguirre, Guillermo Santos, Fredy Sánchez, Jorge Carmelo Pérez, Clara Pinillos, Barlahan Henao, Luis Fernando Duque, Guillermo Rivera, y siguen más firmas ilegibles, dejamos esta constancia Señor Presidente, porque luego de nuestro registro como asistentes a la sesión y tan pronto comenzó la votación de los impedimentos nos retiramos, por eso no aparecemos votando y ahora reingresaremos a la sesión para participar en el debate, muchas gracias." (Gaceta del Congreso número 411 de 6 de agosto de 2004, página 83 y cinta magnetofónica No. 6). (Resaltado fuera del texto).

10.5.4. Otro argumento que se ventiló en la Comisión Primera de la Cámara fue el del Representante Jaime Amín, quien con ocasión de la recusación presentada por el Representante Navas Talero contra la Representante Yidis Medina, señaló que como la Comisión Primera es constitucional y la Comisión de Ética es legal, la primera prevalece sobre la segunda para conocer de las recusaciones y los impedimentos. (Gaceta 370 de 21 de julio de 2004).

10.5.5. Al respecto es necesario aclarar que según el artículo 53 del Reglamento del Congreso "Durante el período constitucional funcionarán, en cada una de las Cámaras, las Comisiones Constitucionales Permanentes, las Comisiones Legales, las Comisiones Especiales y las Comisiones Accidentales" cada una con un ámbito de competencia específico  y que el artículo 55 ibídem, sobre integración, denominación y funcionamiento de las Comisiones Legales, señala que "Además de las Comisiones Legales señaladas para cada una de las Cámaras con competencias diferentes, a éstas corresponderá integrar, aplicando el sistema del cuociente electoral y para el período constitucional, la Comisión de los Derechos Humanos y Audiencias, la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, y la Comisión de Acreditación Documental", con competencias propias y definidas, lo que significa que la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista tiene unas funciones de rango cuasiconstitucional que no pueden ser tenidas como accesorias, ni subsidiarias y como tal,  su competencia  no puede quedar supeditada al parecer de los miembros de cada una de las células legislativas.   

No puede olvidarse que la Comisión de Ética fue concebida por el Constituyente de 1991 con el fin de brindar mayores garantías y  transparencia a las actividades del Congreso de la República, transformación ésta, que hizo parte del indudable compromiso con la materialización de la democracia en el país. En efecto, el desprestigio del Congreso de República, la falta de confianza de los ciudadano en él,  llevó al Constituyente de 1991 a consagrar un extenso catálogo de inhabilidades e incompatibilidades para quienes quisieran ocupar una curul en el Congreso de la República, así como un estricto régimen de conflicto de intereses, además de establecer una sanción severa por su inobservancia: la pérdida de investidura.

Sobre el fundamento de las figuras anotadas, la Corte Constitucional en la sentencia C-497 de 1994, manifestó:

"El especial celo del Constituyente en establecer todo un conjunto de normas con arreglo a las cuales habrá de ser ejercido el cargo de congresista se explica no sólo por la importancia intrínseca del Congreso en el Estado de Derecho sino por la trascendencia de la investidura de quien, escogido en las urnas para integrar la Rama Legislativa, tiene en su cabeza la representación del pueblo.

"Tales normas responden a las necesidades de asegurar los cometidos básicos de la institución y de preservar la respetabilidad de quienes la componen, merced al sano desempeño de las delicadas funciones que se les confían.

"Entre los objetivos buscados por esta normativa se halla el de garantizar a los gobernados que las personas a quienes

se ha distinguido con tan alta dignidad no abusarán de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público".

Ahora bien, con el propósito de que las reglas constitucionales tendientes a garantizar la transparencia del Congreso adquiriesen pleno sentido, era necesario el establecimiento de un mecanismo interno que velara y asegurara su recto cumplimiento, función ésta nada más ni menos asignada a la Comisión de Ética.

Desde esa perspectiva, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 59 de la Ley 5ª de 1992, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-011 de 1997, en la que tuvo la oportunidad de manifestar la importante labor que desempeña la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista. En esa oportunidad señaló:

"Precisamente con el objeto de incorporar dentro del ámbito del funcionamiento normal del Poder Legislativo una instancia propia de control  sobre el acatamiento de las disposiciones acerca del régimen de los congresistas, en la Ley 5ª de 1992 - por la cual se expidió el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes -, se contempló, dentro de las comisiones legales señaladas para cada Cámara Legislativa, una Comisión de Ética y Estatuto del Congresista.

"La composición y el mecanismo de  integración de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista se prevé en el artículo 58 de la Ley 5ª. A su turno, en el  artículo 59 se contienen las funciones de la Comisión".

Y más adelante señaló:

"En conclusión, la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista tiene por fin ejercer un control interno en el Congreso sobre el comportamiento de los legisladores. Su misión es, entonces, fundamental, en tanto que ha de contribuir a la depuración del órgano legislativo y de las costumbres políticas del país." (Subraya fuera de texto).

10.5.6. De lo dicho puede concluirse que:

10.5.6.1. La Comisión de Ética y Estatuto del Congresista es una Comisión legal del Congreso encargada de velar por el correcto ejercicio de las funciones  asignadas a este órgano, a través del estudio detallado de las circunstancias que puedan alterar la prevalencia de la justicia y el bien común de quienes lo componen. En otros términos, esta comisión tiene la importante labor de hacer prevalecer al interior del Congreso de la República, los principios de eficiencia, transparencia, igualdad, moralidad propios de la función pública, razón por la que no se puede aceptar que la  competencia de esta comisión quede derogada por el querer mayoritario de los miembros del Congreso.

10.5.6.2. La Comisión de Ética, tiene funciones expresas y claramente detalladas en el artículo 59 del Reglamento de Congreso, frente al cual no hay lugar a interpretaciones. En consecuencia, dichas funciones no pueden ser interpretadas al antojo de sus destinatarios, subestimando la importante labor que ésta desempeña en el quehacer del legislativo.  

10.5.6.3. En consecuencia, es claro que corresponde a  la Comisión de Ética conocer de todos los conflictos  de intereses, independientemente de que éstos sean producto de impedimentos o de recusaciones.

10.6. El Ministerio Público advierte que el desconocimiento de esta norma del reglamento en el Congreso de la República es frecuente, sin embargo el principio de que no puede existir costumbre contra ley cobra aquí toda su fuerza. En consecuencia, que el Congreso de la República haya querido desconocer la competencia de la  Comisión de Ética a lo largo de estos 13  años de vigencia de la Ley 5ª de 1992, no es argumento válido para aceptar la vulneración del Reglamento del Congreso.

11. De la votación de los impedimentos

11.1. Los argumentos de la demanda por este aspecto, residen en el hecho de que quienes se habían declarado impedidos para decidir y votar el proyecto de acto legislativo debieron declararse impedidos a su vez para participar en la decisión y votación de los impedimentos de los demás parlamentarios que igualmente en su oportunidad consideraron que carecían de la capacidad subjetiva para participar en el trámite del acto legislativo por recaer sobre ellos situaciones que obstaculizaban su independencia e imparcialidad, de forma que en el trámite de los impedimentos también estaba presente un conflicto de intereses al estar presente respecto de cada uno de los impedidos un interés directo en la respectiva decisión.   

11.2. Ahora bien, en relación con el problema planteado pueden darse dos posibilidades: i) la primera, que los congresistas impedidos se abstengan de votar únicamente su propio impedimento. Fórmula acogida por las presidencias de las respectivas comisiones y plenarias, en el entendido de que cada impedimento es individual y como tal debe tramitarse y, ii) la segunda, que los congresistas impedidos se abstengan de votar su propio impedimento y también todos los impedimentos presentados por causas iguales o similares. Fórmula acogida por el demandante.

11.3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política y los artículos 286, 291, 292 y el numeral 6º del artículo 268 de la Ley 5ª de 1992,  la importancia del impedimento consiste en asegurar la imparcialidad del funcionario, quien debe separarse del asunto del cual viene conociendo cuando advierte que se configura un interés directo en la decisión porque le afecta de alguna manera o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. En ese orden, el senador o representante que en su oportunidad considera que se encuentra afectado por una situación moral o económica que lo cohíbe para intervenir con independencia e imparcialidad debe abstenerse de participar en cualquier asunto relacionado con el debate y la votación hasta tanto el posible conflicto de intereses no sea resuelto negativamente por las instancias correspondientes.   

11.4. Indiscutiblemente la correcta discusión y votación de los impedimentos es de vital importancia, pues  dicho trámite constituye nada menos y nada más que la garantía de que el proceso democrático se llevó a cabo con moralidad, probidad, independencia, ecuanimidad e imparcialidad. Es por eso que llama la atención del Ministerio Público la ligereza con la que se tramitaron los impedimentos durante el proceso constituyente analizado. Los parlamentarios tenían dudas en relación con la instancia competente para conocer de los impedimentos y vacilaron sobre como debían votarse los mismos y dichas dudas fueron resueltas de la forma más conveniente en razón del poco tiempo con que se contaba para sacar adelante el proyecto y del quórum requerido para el mismo fin.  Es más, tan poco interés se demostró por esta figura de naturaleza ética,  que en la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes del 16 de junio de 2004, ante la petición de transmisión televisiva del debate, quien presidía señaló "Una vez se inicie el debate habrá transmisión de Señal Colombia. Los impedimentos no son de interés nacional, sino el debate." (Gaceta del Congreso número 411 de 6 de agosto de 2004, página 10)  

Nada más alejado de la realidad señalar que la decisión de los impedimentos no es de interés nacional, pues no son necesarias exhaustivas lucubraciones para saber que es de interés para todos los asociados conocer que las decisiones que se adoptan en el seno del Congreso, están exentas de cualquier situación de tipo moral o económica que les impida actuar con la imparcialidad, la sensatez y el altruismo a que se comprometieron cuando fueron elegidos.  

11.5. Desde la perspectiva anotada, los parlamentarios impedidos deben  apartarse de cualquier asunto sometido a su consideración mientras esa circunstancia de tipo moral o económico no sea desestimada, pues en el entretanto existe la posibilidad de que el funcionario respectivo no esté actuando conforme a los principios que la ética pública exige.

Así, para el Ministerio Público es claro que hasta tanto la respectiva comisión o corporación no habilite al congresista para participar en el asunto, éste no puede hacer parte en la toma de ninguna decisión que tenga relación directa y concreta con éste, en este caso los impedimentos. En ese orden, el congresista que advirtió una causal de conflicto de intereses y cuya situación respecto del asunto no ha sido resuelta no puede válidamente participar en la adopción de las decisiones que tengan origen igual o similar al que lo llevó a declararse impedido. Es por ello que el Procurador General considera que un congresista no puede participar en la votación de los impedimentos de sus colegas cuando las causas del impedimento manifestado por aquel son iguales o similares,  porque esa participación, sin lugar a duda, implica que está asumiendo posición en causa propia, en tanto que su actuación, al votar esos impedimentos, estaba influida por su propia situación.  

11.6. Es necesario aclarar que no existe precepto alguno que establezca cómo y quiénes deben participar en la decisión de los impedimentos, es decir, no existe expresa prohibición de lo que se señala en la demanda como los carruseles de la felicidad. Ni en la Constitución ni en el Reglamento del Congreso se señala expresamente que los congresistas que han puesto a consideración de la Comisión o Corporación un impedimento por conflicto de intereses deben apartarse de la votación de los impedimentos de otros parlamentarios en iguales o similares condiciones.  No obstante la ausencia de norma,  lo que si es claro, es que cualquier procedimiento al interior del Congreso debe estar guiado por  la regla a la que alude el artículo 182 constitucional, en el sentido de alejarse del conocimiento del asunto cuando quiera que el Congresista advierta que sobre él recae un conflicto de interés.  

11.7. No es admisible el argumento de que la ética parlamentaria se circunscribe a las prohibiciones expresamente consagradas en la ley, porque como ya lo ha señalado el Consejo de Estado, no sólo en la medida en que el legislador tipifique unas prohibiciones precisas de carácter ético de las que podría deducirse impedimento moral y, en consecuencia, debe señalarse que desde ningún punto de vista es válido a la luz de la Constitución que si A, B y C, se declaran impedidos porque consideran que sobre ellos existe un conflicto de interés, en este caso, por tener familiares en el servicio exterior o en la administración A le diga  a B y a C que su situación no implica un conflicto de intereses y a su vez B desestime el conflicto que advirtieron A y a C y que C haga lo propio en relación con los impedimentos que A y B plantearon.  

En efecto, lo reprochable en este caso y lo que determina un tratamiento indebido de los impedimentos durante el trámite del acto legislativo analizado es que los congresistas impedidos no cumplieron con su obligación de mantenerse por fuera del asunto mientras era resuelta su situación por quienes sí estaban habilitados para decidir y con ello actuaron en causa propia, auto habilitándose frente a una condición subjetiva que tornaba parcial la respectiva decisión, lo que implicó, ni más ni menos, un trueque en las habilitaciones.

Esta situación se puso de presente durante todo el trámite del proyecto de acto legislativo. Por ejemplo, en la sesión del 11 de mayo de la Plenaria del Senado, publicada en la Gaceta del Congreso 227 de 28 de mayo de 2004, la Presidencia señaló que "Si. Se  van a votar excepción de la persona que presenta el impedimento, los impedimentos son individuales, no pueden tramitarse en bloque, como quiera que cada uno presenta circunstancias de diferente tipo." A lo que el Senador Antonio Navarro respondió: "Bueno, entonces hasta donde iban 24, 21, son por la misma causa, la causa es que hay familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, o el primero de afinidad en el Gobierno. ¿Cómo va a ser posible que cada uno absuelva a los otros 20? O que, o sea que los otros 20 absuelvan a cada uno, cuando la causa es igual, lo mínimo que se esperaría para decidir esto, es que aquellos impedimentos que tienen el mismo origen no podrán ser votados por los mismos impedidos, es lo menos que se esperaría, porque sino, se vuelve un carrusel de absoluciones que seguramente no es un procedimiento adecuado..."   

11.8. Cabe precisar que, en efecto, cada impedimento debe ser considerado de forma individual y separada porque la conducta humana admite diferentes matices, máxime tratándose de  impedimentos de orden ético, dado que éstos pertenecen al fuero interno de cada uno de los miembros del Congreso.  Pero precisamente por este aspecto, los congresistas que hasta el momento no habían sido habilitados, desde el punto de vista ético y moral, no podían decidir con plena imparcialidad los impedimentos planteados por otros parlamentarios afectados por posibles conflictos de interés emanados de causas iguales o similares a la suya.                   

12. Análisis de las irregularidades que se presentaron con motivo del trámite de los impedimentos y sus implicaciones en la constitucionalidad del acto legislativo

12.1. Corresponde determinar ahora al Ministerio Público, si las irregularidades descritas en relación con el trámite de los impedimentos afectaron el trámite legislativo del acto de reforma como se insinúa en la demanda, o si por el contrario,  tal violación de la Constitución y el reglamento no tiene la identidad necesaria para afectar las decisiones adoptadas por el órgano de representación popular. En otros términos, si este vicio es de aquellos que la Corte Constitucional ha denominado como irrelevantes en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional.   

12.2. La actividad legislativa constituye una base esencial en la estructura, organización y funcionamiento del Estado social de derecho, pues en su tarea de crear el derecho positivo, es la institución jurídica que materializa el principio democrático, hallando su objetivo principal en la representación de la sociedad, siempre, con fundamento en los valores de la justicia y el bien común.

En aras garantizar dichos valores constitucionales y para darle plena vigencia a los principios de rectitud, honestidad y moralidad sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública, la Constitución dispuso, entre otros,  el régimen de conflicto de intereses.  Es por ello que las instituciones procesales de naturaleza ética, -impedimentos y recusaciones- al ser figuras que buscan preservar la dignidad de la función y de los funcionarios, tienen una relación directa e inescindible con los actos que éstos producen en su ejercicio.

En efecto, si se dice que, por una parte,  los congresistas deberán actuar consultado la justicia y el bien común  y, por otra, que el objeto de los impedimentos y las recusaciones es imposibilitar que una decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público, quiere decir que una irregularidad en el trámite en el que se decide si respecto de un congresista se configura o no un conflicto de intereses compromete de manera inequívoca el fundamento mismo de la función porque quedando en entre dicho la capacidad subjetiva del parlamentario,  igualmente queda en tela de juicio el acto proferido,  pues está latente la posibilidad de que éste esté motivado por intereses distintos a los que guían la función. En consecuencia,  debe darse aplicación al artículo 149 de la Constitución, reiterado por el artículo 5º del Reglamento del Congreso,  según el cual "Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes." Esto porque una de esas condiciones constitucionales es que exista transparencia en la adopción de las decisiones, razón por la que se considera que este requisito sí vulnera principios y valores caros al Estado de Derecho, máxime cuando ese régimen de impedimentos, recusaciones y conflictos de intereses fueron diseñados por el Constituyente de 1991, para devolverle al Congreso la confianza por parte de sus representados.   

13. De las recusaciones presentadas durante el trámite del Acto Legislativo 02 de 2004

Durante el trámite del proyecto del Acto Legislativo acusado en la Cámara de Representantes,  las respectivas presidencias de la Comisión y de la Plenaria, resolvieron tramitar unos impedimentos presentados por parlamentarias que habían sido recusadas con anterioridad. Así:

13.1. En relación con el trámite de las recusaciones, los hechos ocurridos en la sesión del 3 de junio de 2004 de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, fueron los siguientes:

13.1.1. El Representante Germán Navas Talero recusó verbalmente a la Representante Yidis Medina.  

13.1.2. La Presidencia: 1) Le pide al Representante Navas presentar por escrito la recusación contra la Representante Yidis Medina. 2) Pregunta si Yidis Medina está en el recinto. No está presente. 3) Dice que cuando Yidis Medina se presente la presidencia verá que decisión toma al respecto.

13.1.3. Llega a la sesión la Representante Yidis Medina.

13.1.4. La Presidencia señala que cuando existe una recusación, la mesa directiva la remite a la Comisión de Ética, pero que como "esta semana yo comenté cual iba a ser el procedimiento. Cuando a uno lo recusan uno puede aceptar o no la recusación. Si uno no lo acepto le toca remitirlo a la Comisión de Ética, pero si hay una recusación y la persona quiere manifestase esta mesa directiva acepta ese procedimiento. Hay un tema penal pero no nos vamos a detener en eso. Hay la posibilidad de que usted trate esa recusación como impedimento y si lo acepta así lo haremos".

13.1.5. Interviene Yidis Medina quien dice que "pues si se trata de que me declare impedida lo voy a hacer".

13.1.6. La Presidencia decide tramitar el impedimento.

13.1.7. Se vota el impedimento, y el resultado fue: Ninguno aceptándolo y 23 negándolo.

13.2. Los hechos ocurridos al respecto en la sesión del 16 de junio de 2004 de la plenaria de la Cámara de Representantes, fueron los siguientes:

13.2.1. El presidente señaló:

"Quiero anunciar que a partir de ahora las 4 de la tarde está abierto el pedido para presentar las recusaciones, se cierra a las 5 de la tarde, una hora para presentar recusación.

"Señor Secretario para que quede claro, que como estamos votando los impedimentos, y ya han sido presentados todos, al conocer todos los impedimentos, se pueden presentar las recusaciones respectivas, porque ya se sabe qué impedimentos han presentado, por lo tanto yo creo que ya puede abrirse el espacio para presentar las recusaciones en Secretaría".  (Gaceta del Congreso 411, páginas 38 y 39).

13.2.2. El Representante Gustavo Petro recusó por escrito a la Representante Zulema Jattin dentro del plazo señalado por la presidencia.

13.2.3. Posteriormente, la Representante Zulema Jattin procedió a declararse impedida.

13.2.4.  Se le dio trámite al impedimento de la Representante Jattin y no a la recusación presentada por el Representante Petro.

13.3. Ahora bien, el artículo 294 del Reglamento del Congreso señala que:

 "Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la

respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada.

La decisión será de obligatorio cumplimiento."

13.3.1. El Ministerio Público encuentra que el Reglamento del Congreso es muy claro en señalar que si el congresista no comunica oportunamente el impedimento, cualquier persona que tenga conocimiento de la existencia de una causal, puede recusarlo. Así mismo, también es claro que la Ley 5ª de 1992 en ningún caso le da la posibilidad a quien preside la sesión para preguntarle al congresista recusado si acepta la recusación o si prefiere declararse impedido.  

13.3.2. Tal y como se describió anteriormente, tanto en la sesión de la Comisión Primera de la Cámara realizada el 3 de junio de 2004, como en la sesión del 16 de junio de la plenaria, quienes presidían, el Doctor Tony Jozame y el Doctor Edgar Eulises Torres, respectivamente, le dieron la posibilidad en su momento, a las Representantes Yidis Medina y Zulema Jattin de declararse impedidas después de haber sido recusadas, pues ninguna de las parlamentarias comunicó oportunamente dicho impedimento.

13.3.3. En relación con las decisiones arbitrarias de las Mesas Directivas la Corte Constitucional señaló en sentencia C-816 de 2004 que:

"(...) muchas veces, frente a abusos por parte de las Mesas Directivas, el mecanismo de control interno resulta insuficiente; por ejemplo, si una decisión de la Mesa Directiva ha vulnerado derechos de las minorías, el mecanismo interno de control de las cámaras puede resultar inadecuado, precisamente porque se funda en el principio mayoritario pues depende de la decisión de la Plenaria. Por ello, como la discrecionalidad de las Mesas Directivas no es absoluta, ni los mecanismos internos de control de las cámaras son suficientes en todos los casos, las decisiones

de dichas Mesas Directivas pueden tener relevancia en el control constitucional de la formación de las leyes y de los actos legislativos. Esas decisiones no pueden entonces ser consideradas actos internos de las cámaras (interna corporis acta), excluidos de todo control judicial, por cuanto ellas pueden tener una incidencia decisiva en la formación de la voluntad democrática de las cámaras.  

Esto explica que no sólo esta Corte sino también otros tribunales constitucionales hayan examinado la actuación de esas mesas directivas como elementos que podían configurar vicios de procedimiento en la formación de las leyes. Así, a nivel comparado puede citarse la sentencia STC-89 del 29 de septiembre de 1994 del Tribunal Constitucional español examinó si la Mesa Directiva del Congreso de los Diputados había o no incurrido en una violación del reglamento de la cámara, y si dicha vulneración podía o no implicar la inconstitucionalidad de la ley revisada. Y a nivel interno, la reciente sentencia de esta Corte C-668 de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra, declaró inexequible el artículo 16 del Acto Legislativo No 01 de 2003, debido a que ciertas decisiones de la Mesa Directiva implicaron que esta norma no hubiera sido debatida en la Plenaria de la Cámara de Representantes".

13.3.4. Evidentemente, el procedimiento surtido en relación con los posibles conflictos de intereses de las Doctoras Medina y Jattin, fue irregular. Sin embargo, es necesario advertir que la irregularidad surgida con motivo del trámite de las recusaciones  en su efecto práctico no  se  constituyó en un vicio susceptible de afectar la validez del acto legislativo en análisis,  dado que no obstante la existencia de dicha irregularidad, el proyecto contó con la mayoría necesaria requerida. Es decir, el quórum no se afectó con la decisión bastante criticable que adoptó la mesa directiva en uno y otro caso.

13.4. Merece especial análisis el  caso de la Representante Yidis Medina, puesto que se dice que la irregularidad denunciada comprometió de manera directa e indiscutible la decisión de no archivar el proyecto en la Comisión Primera de la Cámara. Lo anterior, porque la ponencia positiva tuvo 18 votos a favor y 16 en contra, de modo que el voto de la mencionada parlamentaria fue decisivo en el trámite en tela de juicio y de haberse surtido la recusación tal y como lo ordena el artículo 294 del Reglamento del Congreso, inexorablemente se hubiera producido el hundimiento de la iniciativa de reforma constitucional. En otras palabras, que el quórum decisorio se conformó con motivo de una irregularidad consentida y promovida por quien presidía la sesión y por las coaliciones políticas que apoyaron el proyecto.  

13.4.1. La afectación del quórum en este caso no es tan evidente como se denuncia, pues si la recusación se hubiese tramitado en la Comisión de Ética, como lo ordena el Reglamento del Congreso de la República,  la representantes Medina no hubiera podido participar en la votación que se dio el 3 de junio, y ésta  hubiese quedado así: 17 a favor y 16 en contra. Es decir, con la participación o no de la representante Medina, la iniciativa tenía los votos mínimos que para el efecto prescribe el artículo 375 de la Constitución, dado que ese día los asistentes a la sesión fueron 34 de los 35 que conforman la Comisión Primera del Congreso de la República (Gaceta del Congreso 370 de 24 de julio de 2004), razón por la que se requerían 17 votos a favor de la reforma.  

13.4.2. Otra cosa, es que la mencionada representante un día antes de la votación hubiese anunciado su voto en contra de la iniciativa y al día siguiente la votara a favor, argumentando que el Gobierno Nacional le había ofrecido inversión social en su región, asunto éste que el Consejo de Estado analizó al momento de fallar el proceso de pérdida de investidura que se inició contra la representante por este hecho. El Consejo de Estado como juez natural de este asunto concluyó que, en ese caso,  no se había configurado el conflicto de interés por el hecho de haber votado afirmativamente la reforma (Consejo de Estado, sentencia de noviembre 9 de 2004, en el proceso de pérdida de la investidura de la representante Yidis Medina Padilla).

En estos casos queda en manos de los electores juzgar la conducta de los congresistas para determinar si su actuar realmente está en pro del  bien común  y de la justicia.

13.4.3. Del mismo modo, podría resultar reprochable desde el punto vista ético, la actitud del Gobierno Nacional, que para obtener la aprobación de esta reforma constitucional, dada sus especiales características, haya echo uso de sus facultades en materia presupuestal, teniendo en cuenta que dicha reforma podía beneficiar al titular del Ejecutivo, por cuanto éste sería el llamado a presentar su nombre para una reelección inmediata, en los términos en que estaba planteado el proyecto hasta ese momento.

13.4.4. No obstante, lo sucedido en el caso de la representante Medina, muestra algo que se sale del terreno jurídico y entra al político, en donde si bien el Gobierno Nacional puede incidir en las decisiones que adopte el Congreso de la República, éste, como cuerpo colegiado y autónomo del Ejecutivo, puede y debe decidir libremente. Ahora, si las mayorías propias de un sistema democrático, haciendo uso de las reglas en él establecidas deciden aprobar lo que a aquel le puede convenir, ello es el resultado del sistema mismo.

13.5. En ese orden, concluye el Ministerio Público que el defecto que se presentó en relación con el trámite de los impedimentos presentados extemporáneamente por las Representante Yidis Medina y Zulema Jattin y la no tramitación de las respectivas recusaciones contra ellas planteadas de conformidad con el Reglamento del Congreso, fue una irregularidad que patrocinó la mesa directiva tanto de la Comisión como de la Plenaria de la Cámara de Representantes, reprochable desde todo punto de vista, pero que no tuvo la identidad decisiva para afectar la formación de la voluntad democrática de las Cámaras, y como tal la  validez del Acto Legislativo en revisión (sentencia C-806 de 2004)." (págs de la 85 a116)

2. En relación con el cargo de la falta de competencia del constituyente derivado para la expedición del Acto legislativo acusado, el concepto del señor Procurador señala :

4. El Congreso de la República, en ejercicio de su poder de reforma no desbordó su competencia al incorporar en el ordenamiento constitucional la posibilidad de reelección del Presidente de la República

4.1. Se afirma en la demanda, que el Congreso de la República incurrió en un vicio de competencia al transgredir los límites del poder de reforma, por cuanto los efectos normativos y fácticos de la institución que prohíja el Acto Legislativo 2 de 2004,  implica la instauración de un sistema político diferente al que adoptó el Constituyente de 1991,  al cambiar radicalmente  algunos de los valores y principios que informan dicho sistema, transformar algunas de las instituciones que conforman el orden político, así como su comportamiento y generar situaciones e instituciones que trasforman de manera sustancial, el actuar político y la forma de gobierno.

No es clara la demanda en este aspecto, pues no se explica, por ejemplo, cómo la introducción de la figura de la reelección altera el sistema de gobierno configurado por el Constituyente de 1991. Y cómo esa supuesta modificación puede catalogarse como una sustitución de esa  Constitución.   

4.2 No obstante lo anterior, considera el Procurador General de la Nación que la introducción de la reelección presidencial en el sistema constitucional colombiano es una modificación al texto constitucional de la Carta de 1991, propio del poder de reforma,   más no su sustitución o subvertimiento, se analice este tema desde la perspectiva de la sentencia C-551 de 2003 o en el de las sentencias C-970 y C-971 de 2004.          

El sistema de Gobierno por el que se inclinó el Constituyente de 1991 fue el presidencial, sistema que nos viene dado desde la época de la República, implementado por primera vez en la Constitución de Cúcuta  de 1821. El sistema presidencial se caracteriza por la elección popular directa, la mayoría de las veces, indirecta en pocas, del jefe del Ejecutivo, quien es a su vez jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, para unos períodos fijos, cuya duración dependerá de la decisión soberana de cada Estado  y que oscilan entre los tres y ocho años.  

Fuera de ciertos controles políticos que se han diseñado en las Constituciones, en este sistema de gobierno el Presidente no es responsable ante el órgano de representación popular, quien no lo  puede obligar a renunciar o destituirlo, como a su vez, éste tampoco puede ordenar la disolución de aquél. En ese orden, en este sistema hay un régimen de pesos y contrapesos entre un órgano y otro, definido por la independencia y la autonomía entre uno y otro.               

Dentro de este marco, los rasgos definitorios o característicos de este sistema están dados por la elección popular del Ejecutivo y por la existencia de períodos fijos, para asegurar la alternancia del poder, principio éste básico a la democracia.  

En estos términos, la reelección o no del primer mandatario no es requisito de la esencia de este sistema, pues en algunos Estados con sistema presidencial ésta se admite y en otros no. Ejemplo típico del primer caso lo constituye el régimen de los Estados Unidos de América.

El que en la mayoría de los Estados con sistema presidencial no se admita la reelección o la reelección inmediata, no significa que ésta sea una característica esencial de este sistema. Por tanto, este argumento cuantitativo debe desecharse como fundamento para sostener que su  reconocimiento implica una desfiguración del sistema de gobierno adoptado por el Constituyente de 1991. Razón por la que este argumento no pude ser ponderado por quien ejerce el control constitucional al poder de reforma, para sostener la mutación de nuestro actual sistema de gobierno.

4.3. La figura de la no reelección del jefe del Ejecutivo dentro del sistema presidencial ha sido catalogada por algunos autores como una deficiencia de la mayor parte de los sistemas  presidencialistas pero no del sistema como forma de gobierno. Es más, los estudiosos del tema han encontrado que la prohibición de reelección, se viene dando en aquellos Estados en donde el régimen presidencial se ha deformado en presidencialista, deformación caracterizada por la concentración excesiva de poderes en cabeza del Ejecutivo. En un escrito  realizado por Juan Linz y Arturo Valenzuela publicado por la  Johns Hopkins University Press, citado por Scout Mainwaring y Mattew Soberg Shugart en "Presidencialismo y democracia en América Latina" Editorial Paidos, se señala "el deseo de restringir la reelección es en si mismo un subproducto de la concentración del poder ejecutivo en manos de una sola persona."  

Y es precisamente en esa posible concentración de poderes en cabeza de del Ejecutivo en que se apoyan quienes afirman que se ha desfigurado los elementos definitorios de la Carta de 1991. Sin embargo, no encuentra el Procurador General de la Nación argumentos para concluir que efectivamente ello es así, máxime cuando la Constitución de 1991 se caracterizó por haber reestablecido el equilibrio entre el  Congreso y el Ejecutivo, devolviendo al primero muchas de las funciones que en vigencia de la Constitución de 1886 le habían sido disminuidas o cercenadas a favor del segundo y que con la reforma al artículo 197 de la Constitución no se alteran, como se demostrará a continuación.

4.4. Se afirma en la demanda que se ha producido una sustitución de la Constitución de 1991,  por cuanto las nuevas instituciones consagradas en el acto Legislativo cuestionado, es decir, la reelección presidencial inmediata y la permisividad  a una determinada clase de empleados del Estado para tomar parte en las actividades políticas-, determinarán un cambio de comportamiento de instituciones políticas básicas, por lo que en éstas se opera un cambio en virtud del ejercicio  del poder de reforma.

Lo anterior significa que el presupuesto de la tesis de la alteración de los principios y valores por el Constituyente derivado mediante  el Acto Legislativo 2 de 2004, es el de que la trasgresión al límite al poder de reforma, no se da por lo que allí regulado subvierta por sí mismo el orden superior, sino por los probables desarrollos que de los contenidos normativos del acto reformatorio se produzcan, tales como  el desconocimiento de principios fundamentales de la Constitución  como el de la separación de los poderes públicos o el principio democrático, por el poder que en virtud de la reelección pueda obtener el Presidente de la República.

Estamos, entonces, frente a una acusación de trasgresión del límite del poder de reforma no porque la sustitución de la Constitución provenga de las normas reformatorias  en sí mismas consideradas, sino por la aplicación anómala o uso indebido que de ellas hagan eventualmente los funcionarios del Estado, bien por el Presidente que se candidatice para la reelección o  aquellos autorizados para participar en actividades políticas por el acto reformatorio y que antes lo tenían prohibido. Es decir, la acusación está referida más a los temores sobre cómo la reforma puede influir en la conducta de determinados sujetos y en su indebida aplicación, que en su contenido mismo.

Es cierto que la Corte Constitucional ha reconocido su competencia para determinar en algunas ocasiones cómo las distintas aplicaciones de una norma pueden resultar contrarias al texto constitucional, pero esas consecuencias han de desprenderse de la norma sometida a control y no de las posibles aplicaciones que de ella puedan hacer los que están llamados a aplicarla o a sus destinatarios.   

De allí que se presente como prueba de la sustitución de la Carta Política, por algunos impugnadores de la reforma, los efectos normativos y fácticos que la reforma introduce inexorablemente  en el sistema político institucional que, por esa vía, deviene en otro sistema totalmente diferente.

Ello sucede, por ejemplo, en  el planteamiento según el cual  la figura de la reelección concentra el poder en el ejecutivo, puesto que el Presidente suma a su condición de Jefe de Estado y de Gobierno, de Suprema Autoridad Administrativa y de Comandante de las Fuerzas Armadas, nuevos poderes político-electorales. Recuérdese que la concentración del poder en términos de la teoría constitucional exige una serie de  requisito que no cualquier atribución que se le reconozca a un órgano pueda catalogarse como tal, Kart Loewenstein, por ejemplo, dedica un capítulo de su libro a la distribución y concentración del poder. Así, por ejemplo, las funciones del Congreso en materia legislativa, de control político y de reforma,  no fueron alteradas ni tácita ni implícitamente por la reforma en comento.

De este planteamiento se infiere que el  ejercicio de las funciones presidenciales tendrá también fines electorales, los cuales resultan ser  contrarios a los fines estatales expresamente consagrados en los artículos 2 y 365 de la Carta Política.

La alteración de principios fundamentales de la Constitución, por parte del poder de reforma, como es el principio consagrado en el artículo 2 de la Carta, artículo en el que se establecen cuáles son los fines esenciales del Estado, es sustentada a partir un supuesto que no sólo no está contenido en la norma sino que es neutralizado en sus efectos perniciosos por la misma. Veamos.

Tal supuesto es el de que la reforma otorgó al Presidente de la República el "poder político electoral" modificando así los fines del Estado, fines que sólo pueden ser definidos por el  Constituyente Primario.  

Observa el Despacho que  el supuesto descrito en la  demanda presenta  una confusión entre el  derecho que le confiere la reforma al Presidente de ser reelegido, con el ejercicio abusivo de su condición de Jefe  de Estado, de Gobierno e incluso del de Suprema Autoridad Administrativa, sobre todo cuando identifica tal ejercicio con la condición misma de esa dignidad.

Bajo tal supuesto, se explica, de manera insistente, por cierto,  que  la probabilidad  del uso de los instrumentos gubernamentales o estatales que tiene el Presidente a su favor, sea el factor inexorable que determinará la reelección del Presidente. Esto es, que será  la utilización irregular de los recursos estatales con fines electorales lo que demostrará  finalmente que la figura de la reelección comporta la alteración del principio fundamental que define las finalidades esenciales del Estado y en últimas, la alteración de un principio del sistema democrático cual es el de la alternancia del poder por decisión de los gobernados. De allí se infiere que con dicha figura, el Constituyente derivado transgredió los límites de su competencia para reformar la Constitución.

Lo anterior nos revela que no es el contenido normativo  de la figura de la reelección la referencia de los demandantes para demostrar la subversión del orden constitucional, sino la probable ocurrencia de anomalías en el curso del proceso de elección presidencial, en donde residiría la alteración de principios fundamentales del Estado colombiano.  

Para el Despacho, tal alteración no es predicable de la figura de la reelección presidencial en si misma considerada, ya que en su regulación, el Constituyente derivado no modificó ni las funciones asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2. No se le asignó  función electoral alguna al Presidente de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser reelegido, actividad que igualmente adelantaran sus oponentes, bajo el supuesto normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato, como se explicara más adelante y que se constituye en el equilibro de esta figura, y no  por ello puede hablarse de atribución de función electoral a dichos oponentes.

4.5. Tampoco puede afirmarse que se desconozca uno de los principios esenciales a los sistemas democráticos, cual es de la alternancia del poder, pues precisamente el poder de reforma se cuido en señalar que la posibilidad de reelección sólo podrá  ser por una vez,  bien de forma inmediata o discontinua, límite que como bien lo señalaba Kart Loewenstein en su Teoría de la Constitución, tiene como fin "evitar que el Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el poder y se convierta en dictador"(negrilla  fuera de texto)       

Por tanto, no puede alegarse un desconocimiento de los fundamentos mismos de la democracia por la implementación de esta figura, cuando serán precisamente los ciudadanos en ejercicio de su derecho al voto, mecanismo directo de  participación, en los términos del artículo 103 de  la Constitución, los que han de determinar si alguien distinto al Presidente-candidato ha de regir sus destinos. En otros términos, el voto popular será en últimas el que determine la eficacia, eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional.

Una de las ventajas o bondades que se le ha reconocido al sistema presidencial frente al sistema parlamentario, es precisamente la relación directa o más próxima si se quiere, que existe entre el Jefe del Ejecutivo y los electores, máxime cuando se permite la reelección de aquél, dado que será el ciudadano a través de su voto, el que juzge la gestión del Presidente-candidato y determine si lo apoya o lo veta.

Se afirma, entonces, que se genera una mayor responsabilidad de aquél frente al electorado, porque será éste el que le tome cuentas al final de su período y lo juzgue en las urnas. Esto es lo que la doctrina ha denominado accountability electoral.

4.6. En ese sentido, es pertinente aclarar aquí que no es cierto lo afirmado por algunos de los impugnadores del la figura en examen, en el sentido de que el acto reformatorio no le introduce ninguna restricción o recorte al Jefe del Ejecutivo durante la campaña electoral que él adelante, pues en el artículo 2 se establece con claridad que durante la campaña ni el Presidente ni el Vicepresidente podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos.

Incluso, la excepción que se hace en el acto legislativo de la prohibición antes señalada respecto de la utilización dichos recursos y bienes, esto es la excepción referida a los bienes y recursos destinados al cumplimiento de las funciones propias de los cargos de Presidente y Vicepresidente y a su protección,  está condicionada  a los términos que establezca la ley estatutaria que habrá de regular lo atinente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia.

4.7. Así mismo, considera el Despacho que la  acusación formulada en contra de la reelección porque dicha figura altera el principio de separación de poderes, en razón a que ella dará  lugar a que parte del poder político que tenía  el Congreso se  desplace hacia el Gobierno, por cuanto los integrantes de este órgano de representación popular dejarán de ejercer el control político, al hipotecar su independencia a cambio del apoyo que reciban del Presidente candidato durante la campaña electoral, como en el caso de la acusación anteriormente analizada, le atribuye al acto reformatorio unos efectos que en manera alguna se desprenden de las previsiones en él contenidas.

Se afirma que la norma cuestionada que permite la participación del Presidente en política y su participación en campañas electorales durante los  cuatro meses anteriores  a la primera vuelta, fue dictada para permitirle al presidente candidato apoyar a sus amigos políticos  que aspiren al Congreso, tal apreciación  los conduce a plantear  que un Congreso así elegido no tendrá la independencia requerida para ejercer dicho control. Por esta razón, concluyen que la norma que autoriza tal participación deroga el principio de separación y de distribución  de funciones, en lo que al Ejecutivo y al Legislativo se refiere.

Pero, que el control político sea ejercido o no por el Congreso que resultare elegido durante la campaña electoral que involucre una reelección presidencial, no es un efecto atribuible a la norma en cuestión, por más que a ella se le imputen  designios no previsto en su texto, sino a circunstancias de orden político fáctico que a posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el control constitucional determinarlas de antemano, sobretodo cuando la norma que permite la participación del presidente en política  y en campañas electorales no las contempla.

4.8. El que el Constituyente de 1991, después de una amplia discusión hubiese optado por mantener la prohibición de la reelección presidencial que igualmente estuvo presente en la Constitución de 1886, con algunas excepciones, no sirve de fundamento para afirmar que ese mandato haga parte de los principios y valores esenciales de la Constitución (sentencia C-551 de 2003) o que su instauración implique un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución de 1991 (sentencias C-970 y C-971 de 2004).

Precisamente el poder de reforma tiene la facultad de introducir cambios o modificaciones  a la Constitución cuando una realidad histórica determinada, sociológica lo determine. Por tanto, la reforma de la Constitución, en el marco del constitucionalismo democrático, tal como este Despacho lo ha sostenido en otros conceptos, debe tenerse como un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, además de ser un mecanismo que articule la continuidad jurídica del Estado.

Fines estos del poder de reforma que escapan del control de constitucionalidad, razón por la que en casos como el que ahora es objeto de estudio, no pueden tenerse como válidas las consideraciones sobre si se daban las circunstancias fácticas o históricas para introducir la reforma que se aprobó mediante el acto legislativo acusado.

Es decir,  el análisis de si las razones que se adujeron en 1991 para negar la figura de reelección se mantienen o no, escapa al control jurídico que sobre el poder de reforma debe efectuar la Corte Constitucional.  Ese control sólo se puede materializar en el campo de lo procedimental, de ahí la importancia que cobra la forma en que se produjo la modificación al ordenamiento constitucional, pues son esas complejas reglas de aprobación las que garantizan que el Congreso como poder constituido no exceda ni desnaturalice su función de poder de reforma, ni que aquellas mayorías coyunturales dispongan a su antojo de la Constitución, introduciendo modificaciones no necesarias.

4.9. El poder de reforma debe ser coherente a la hora de introducir reformas a la Constitución, pues ésta es un todo que debe ser siempre vista, aplicada y analizada en forma sistemática, de ahí la necesidad de que en ejercicio del poder de revisión que ostenta el Congreso de la República, éste analice con cuidado el ordenamiento constitucional en su conjunto para que pueda determinar con claridad los efectos que  al interior del texto fundamental puede producir la modificación que pretende introducir. Análisis  que se echa de menos en el ejercicio de ese poder en muchos de los casos.

Sin embargo, también es cierto que las contradicciones que puedan surgir dentro de la Constitución por efectos de la reforma no por sí mismas dar lugar a que ésta se deje sin efecto. La labor de interpretación y ponderación en estos casos habrá de salvar esos contrasentidos. Por tanto, no son admisible aquellos cargos que evidencian aparentes contradicciones entre la reforma que introdujo el Acto Legislativo 2 de 2004 y normas de la Constitución, que no fueron expresamente reformadas." (págs. 13 al 24)

VI.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1.  Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de acusaciones contra una disposición contenida en una ley.  

2. Lo que se debate.

2.1 El demandante circunscribe la acusación a los siguientes puntos : vicios de forma respecto del trámite de los impedimentos de los congresistas; y, la falta de competencia del constituyente derivado para la expedición del Acto legislativo acusado.

Sobre el primero, afirma que constituye una violación que los mismos senadores y representantes que se declararon impedidos, en virtud del conflicto de intereses que habían manifestado para la aprobación del Acto legislativo, luego, en la votación para la aceptación o no del impedimento, primero se excusaban de votar en su propio caso, pero lo hacían en forma negativa en la votación del impedimento de los otros que igualmente se habían declarado impedidos. Esto vulneró el artículo 1º de la Constitución, al desconocer la dignidad humana de los restantes congresistas que sin tener impedimento manifestaron esta situación y no fueron escuchados ni por las presidencias de la Comisión ni de la Plenaria. La violación del artículo 2º de la Constitución, al no respetárseles los derechos fundamentales a tales congresistas. El artículo 6 constitucional porque a los congresistas que se declararon impedidos y después votaron, esta conducta les puede acarrear responsabilidad. El artículo 182 de la Constitución se vulneró en cuanto regula lo relacionado con los conflictos de intereses y recusaciones. También señala que se desconoció el artículo 228 ibídem al habérsele dado aplicación al procedimiento de la Ley 5 de 1992, a sabiendas del conflicto de intereses, porque se privilegió el derecho procesal frente al sustancial.

El segundo cargo, la falta de competencia del constituyente derivado, el actor se remite a lo expresado en un documento editado por la Esap, para señalar que el Acto legislativo acusado requería adelantar un trámite especial con el fin de que hubiera sido el constituyente primario el que determinara esta modificación a la Carta y no el constituyente derivado. Afirma que se atentó contra la estructura fundamental y esencial de la Constitución, a sus principios fundamentales, a sus valores axiológicos y orientación filosófica. Estima que va a propiciar situaciones autoritarias y excluyentes desde el poder. Se desconocen principios de la función pública: moralidad, eficacia, imparcialidad, consagrados en el supuesto artículo 9 (sic) de la Carta. Afirma que se viola también el artículo 13 constitucional. Y el Congreso se excedió y desconoció el artículo 121 de la Constitución, al ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley.  

2.2 Para el señor Ministro del Interior y de Justicia, luego de exponer en forma detallada lo concerniente a los impedimentos y recusaciones y explicar que no existió sustitución de la Constitución, señala que en el presente caso, los cargos expuestos en la demanda no cumplen los requisitos mínimos para realizar el examen de constitucionalidad, tal como lo ha explicado la Corte en sentencias tales como la C-1516, C-1544 y 1552 de 2000.

2.3 El Presidente del Congreso de la República se refirió a la inexistencia en la Constitución de límites materiales a la potestad de reforma de la Constitución y a la incompetencia del tribunal constitucional para decidir por vicios de competencia material o de fondo.

2.4 El señor Gobernador del Valle del Cauca solicita a la Corte que declare que la reelección es constitucional si al igual que el Presidente y el Vicepresidente, los Gobernadores y Alcaldes tienen oportunidad de presentar sus candidaturas para el cargo de Presidente de la República con las mismas garantías y requisitos. De lo contrario, se está ante la violación del artículo 13 de la Constitución.

2.5 El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán  explicó que en el trámite de los impedimentos y recusaciones no se aplicó el artículo 59 de la Ley 5ª de 1992, lo que generó un vicio de forma que al no poder remediarse, conduce a la declaración de inexequibilidad del Acto legislativo acusado.

2.6  El señor Procurador le solicitó a la Corte Constitucional declarar inexequible el Acto legislativo acusado, por vicios de trámite insubsanables presentados en su paso por el Congreso.

Se refirió, en primer lugar a la competencia del Congreso para introducir en la Constitución Política la figura de la reelección. Consideró que el Congreso de la República no desbordó su competencia, porque la figura de la reelección presidencial no desconoce principios, valores o la estructura misma de la Constitución del 91 que permita afirmar que ella fue sustituida o subvertida.

Sobre la presunta violación del principio de igualdad, el Procurador señala  que el Acto Legislativo parte de la desigualdad entre el presidente-candidato y el resto de candidatos, razón por la que considera que para que la reelección pueda tener efecto, se expida la Ley de Garantías, herramienta esencial para evitar cualquier alteración del principio de igualdad. En otros términos, la Ley de Garantías debe restaurar la igualdad que con el acto legislativo alteró.

Sobre el trámite de los impedimentos, el Ministerio Público señaló que el control de la Corte "no puede ser entendido como una simple labor notarial sobre la observancia o no de las reglas procesales, dado que en un Estado Democrático Participativo, como lo es el colombiano, los procedimientos y las formas tienen como finalidad concretar, en la realidad institucional del país, las nociones en que se cimienta ese Estado. A la Corte Constitucional le corresponde analizar con rigor el procedimiento que se agotó para el efecto, pues su observancia es lo que permite afirmar que la reforma fue el resultado de un proceso democrático y no simplemente un acto de avasallamiento de las mayorías frente a las minorías".

Señaló que del estudio cuidadoso de los cerca de 40 casetes de audio y 44 de video de las sesiones del Congreso, así como de las constancias dejadas por los congresistas, en lo que respecta al trámite de los impedimentos y recusaciones se tiene que este tema se desconoció la competencia de las Comisiones de Ética, que de acuerdo con el reglamento del Congreso, artículo 59, deben conceptuar sobre la procedencia de los impedimentos que manifiesten los Congresistas en el  ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, el Procurador General señala que un congresista no puede participar en la votación de los impedimentos de sus colegas cuando las causas del impedimento manifestado son iguales o similares, en este caso la existencia de familiares en cargos del Gobierno, porque esa participación, implicó la adopción de una decisión en causa propia,  su decisión  estaba influida por su propio interés.

En cambio, señala que si bien el trámite de las recusaciones, existió un procedimiento irregular, por cuanto se dio la posibilidad a los recusados de declararse impedidos antes de tramitar su propia recusación, ignorándose nuevamente la competencia de la Comisión de Ética para conocer de  este tema, es irregular, no tuvo la entidad para afectar la  constitucionalidad del acto, porque él no incluyó la voluntad decisiva del Congreso.

2.7 Planteado así el objeto de esta demanda, se analizará si, como lo dice uno de los intervinientes, no existen cargos de constitucionalidad.  

3. La no exposición de las razones por las cuales el Acto legislativo viola disposiciones constitucionales y no explicar cómo se quebrantó el trámite para la expedición del mismo, conduce a una sentencia inhibitoria.

En este momento procesal, al examinar detenidamente la acusación, encuentra la Corte que el demandante no suministró las razones por las cuales el Acto legislativo es inconstitucional, pues se limitó a hacer afirmaciones generales sobre la forma como se tramitaron los impedimentos en el Congreso y, a partir de allí sacar unas consecuencias de violación de normas constitucionales que se relacionan con la situación de otros congresistas no impedidos, pero que en opinión del actor, resultaron afectados en su dignidad como personas, con ocasión de la expedición del Acto acusado.

El actor tampoco realizó el mínimo esfuerzo por demostrar cómo se dio la violación del procedimiento de los impedimentos, ni cuándo ni cómo se produjo el mismo. Ni señaló el trámite que se debió seguir y la forma como se quebrantó. Sin embargo, a partir de las afirmaciones generales que hace, llega a conclusiones de violación de normas constitucionales que no guardan la debida relación con el problema planteado, ni son las pertinentes al caso.

Las disposiciones constitucionales que estima violadas el demandando son los artículos 1, 2, 9 (sic), 13, 121, 182 y 228 de la Carta. Y, por haberse aplicado el reglamento del Congreso - Ley 5 de 1992.

Esta situación le impide a la Corte realizar el examen de fondo de la acusación contra el Acto legislativo, pues, recuérdese que la competencia de la Corporación para estos efectos, es rogada, lo que significa que sólo puede ejercer el control constitucional con base en las acciones públicas de inexequibilidad que adelanten los ciudadanos, siempre y cuando se reúnan los requisitos legales contenidos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991.

En efecto, echa de menos la Corte el cumplimiento de los requisitos consagrados en los numerales 3 y 4 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, que dicen :

"Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado y contendrán :

"(...)

3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.

4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, y

(...)"

Esto significa que si no se cumplen a cabalidad todas las exigencias legales, dentro de las cuales está explicar las razones por las cuales la norma acusada desconoce una o varias disposiciones de la Carta, el juez constitucional no puede llenar este vacío creando razones de su propia cosecha.

Resulta oportuno recordar que sobre las exigencias que debe reunir una demanda de inconstitucionalidad, la Corte, en numerosas oportunidades ha manifestado que estas exigencias hacen parte esencial del propósito que busca la propia Carta, en el control constitucional de las leyes, y, en este caso, de los actos legislativos. Ha señalado que el cumplimiento del requisito del artículo 2, numeral 3, del Decreto 2067 de 1991, le permite a la Corte desarrollar su función en debida forma, pues, delimita el campo en el cual hará el análisis de constitucionalidad correspondiente. No basta, entonces, proponer cualquier acusación para entender que el requisito en mención se ha cumplido. Es necesario que el cargo que se exponga sea claro, a efectos de que el precepto acusado sea susceptible de confrontación con los textos constitucionales que se consideran vulnerados. En la sentencia C-1052 de 2001, que reunió y sistematizó la jurisprudencia que se ha proferido sobre el tema, se señalaron los criterios mínimos que debe reunir una demanda de inconstitucionalidad, para que pueda ser decidida de fondo, así : objeto demandado, concepto de violación, razones claras, específicas, pertinentes y suficientes.

3.4 En consecuencia, la Corte se inhibirá de proferir un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del Acto legislativo 02 de 2004.

VII. DECISION.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE :

Inhibirse de pronunciarse sobre la constitucionalidad del Acto legislativo 02 de 2004 "por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones", por ineptitud sustancial de la demanda.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General ad-hoc

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA CON RELACIÓN A LA SENTENCIA

 C-1049 DE 19 DE OCTUBRE DE 2005

(Expediente D-5702)

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, expreso mi aclaración de voto en relación con lo decidido en la sentencia C-1049 de 19 de octubre de 2005 (Expediente D-5702), por cuanto en ella se decidió estar a lo resuelto en la sentencia C-1040 de 2005, respecto de la cual salvé el voto por cuanto considero que por las razones expuestas entonces el Acto Legislativo No. 02 de 2004 "por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" para autorizar la reelección inmediata del Presidente de la República es inconstitucional en su integridad.

Fecha ut supra

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de voto)

SOBERANIA-Características (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance (Salvamento de voto)

SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-"Sobre interpretación" de la Constitución (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto)

CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante (Salvamento de voto)

DERECHO COMPARADO-Valores, principios y derechos no escritos (Salvamento de voto)

PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto)

CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias (Salvamento de voto)

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites axiológicos (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites lógicos (Salvamento de voto)

MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/ PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad (Salvamento de voto)

DEMOCRACIA-Límites de las mayorías (Salvamento de voto)

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad (Salvamento de voto)

REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance (Salvamento de voto)

ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Existencia de jerarquía normativa (Salvamento de voto)

IGUALDAD-Principio y derecho fundamental (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Salvamento de voto)

NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional implícita (Salvamento de voto)

CONSTITUCION MATERIAL-Concepto (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto)

CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)

PODER DE REFORMA-Incompetencia para derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto)

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION DE 1991-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración de la distribución del poder político establecida por el constituyente (Salvamento de voto)

REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado (Salvamento de voto)

CONSTITUCION POLITICA-Identidad material axiológica del Estado/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes, gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto)

NORMA JURIDICA-Requisitos de validez (Salvamento de voto)

OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano incompetente (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto)

DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir trámite de urgencia de otro proyecto de acto legislativo (Salvamento de voto)

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto)

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye precedente (Salvamento de voto)

REF.: Reelección Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656; D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631; D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero con la claridad de siempre; me permito consignar las razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían Inexequible la reelección Presidencial.

Para el análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.

I.  DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1.- SOBERANIA

Dentro de una organización política existen varios detentadores del poder político, pero no todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria  el detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un mandatario del pueblo que lo elige.

A.  CONCEPTO DE SOBERANIA

Este concepto está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.

B.  LOS ANTECEDENTES

Antes de que Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra legem.

C.  CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA

Para Bodin la soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder originario que no depende de otros.

Es absoluta porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.

La soberanía es perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado, puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.

La soberanía es indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo: no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza, con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.

La soberanía es inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar; ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede  adquirirla con el paso del tiempo.

Estos atributos fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía absoluta.   Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el rey gobernante.

A cada uno de estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:

El titular de la soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba, etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.

No sobra recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o sea el poder para dar la constitución.

Veamos cual fue la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de derecho Sieyes y Rousseau.

Sieyes, en su obra ¿Qué es el tercer estado? hace la fundamentación teórica liberal de la soberanía y del poder constituyente.  Sus bases fundamentales son:

El sujeto titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación.

La nación, que es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica:  1) la nación no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede darse la forma que quiera.

La constitución es para el gobierno, no para la nación.

Para Rousseau el soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución) "no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".[2]

Rousseau parte del supuesto de que: "antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero fundamento de la sociedad.[3]

El pueblo existe antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo.  Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo.  "El acto de asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo político denominado estado.  Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".[4]

Rousseau señaló cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una misma persona.  Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano.  El propio contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.

El problema fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.[5]

El gobernante no es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política.[6]  Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero no por deber, a obedecer"

Rousseau considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a todos los demás.  El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye un contrato.  "El acto que instituye un gobierno es una ley; los depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede nombrar y destituir cuando les plazca".[8]

Tanto Rousseau, como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que implicaciones tiene la diferencia de nombre?

D.- CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas. Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se refleja en sus consecuencias.

Se diferencian las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).  

Como consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas de su gestión ni puede ser revocado por su elector.

Con la tesis de la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus promesas electorales, puede revocarle el mandato.   

La escogencia de una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas, debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la tesis de la soberanía nacional.

SINTESIS

Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

2.- LA MODERNA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Uno de fenómenos que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen aun frente al poder reformador de la constitución.

" En eso consiste, en buena medida, la llamada "constitucionalización"[9] del ordenamiento jurídico' De acuerdo con Riccardo Guastini, por "constitucionalización del ordenamiento jurídico" podemos entender "un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales"[10] Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está "constitucionalizado", son las siguientes:

A) Una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

B) La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)

C) La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.

D) La "sobre interpretación" de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. "Cuando la Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de -o sea, "libres" del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional"

E) La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.

F) La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.

G) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las "political questions", sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno

A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo."

SINTESIS

El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

3.- EL PROCESO MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La humanidad va aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos. Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.

Contra esa locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser personas independientemente de que estuvieran positivizados.

Eso es lo que explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.

Este fenómeno moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España (Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho Colombiano y en la constitución de 1991.

En Alemania es claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece el derecho a la dignidad humana.

Veamos algunos de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores, principios y derechos no escritos.          

ALEMANIA

Artículo 1°.-

 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.

2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.

ITALIA

Artículo 2º.

La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social.

 

Artículo 3º.

Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales.

Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

ESPAÑA

Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

COLOMBIA

ART. 5º–El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

ART. 94.–La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

SINTESIS

De este breve recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución.

Dicho de otra manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de ellos hace la norma constitucional.

Al utilizar la técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho positivo los hace suyos y se incorporan a él.

4.- SOBRE FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO

En lo que sigue demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la reforma.

5 - IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

Si no fuera por los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias de comportamiento entre una y otra persona.

Esto es igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que guían su conducta.

Estas consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades, son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.

Bastan unos pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:

A.- Propiedad privada

El valor que le demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.

Si damos un valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de derecho.

Si le quitamos valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica considera "natural" la propiedad social y no la privada) y en la practica desde las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador griego Licurgo.

B.- El  valor del individuo ante el estado

Es necesario llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.

Si el estado, reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo,  la propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.

Si se considera que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir los matrimonios entre miembros de la raza superior "Aria", con los de la raza inferior, para evitar que la raza "superior", se degenerase), nos encontramos ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del individuo se encuentra muy disminuida ante el estado

C.- El valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al estado

Todas las autoridades públicas, por tener la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados; lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional, debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o una parte de él (la rama judicial)  ese día se marchitarán y desaparecerán los derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de Derecho.

Los derechos hay que asegurarlos frente a todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.

Desde las revoluciones burguesas y en especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.

Sobre el tema que nos ocupa la Corte constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:

"Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3. la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado).  Antes se le daba la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados; y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos."

Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La revolución francesa y los derechos del hombre:

"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción antiindividualista de la sociedad.  A través del antiindividualismo han pasado todas las doctrinas reaccionarias.  Burke decía: "Los individuos desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable".  De Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia y del deber, destruye el poder y la ley".  No sería muy difícil encontrar similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática.  Al contrario no hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen derechos en cuanto tales.  Y cómo se podría afirmar que son "inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?.[11]

En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran revolución, refiriéndose al mismo problema dice:

"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior a sus partes.  Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes, según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el individuo viene primero, la sociedad viene después.  La sociedad es para el individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo.  No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las propias exigencias...  en una concepción individualista el todo es el resultado de la libre voluntad de las partes."[12]

D. El valor de la limitación y la  separación de poderes

O le damos al poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y estaremos en el estado de derecho.

Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que "todo hombre que tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límites"[13]. Karl Loewenstein sostiene, por su parte, que "sólo los santos entre los detentadores del poder –¿y dónde se pueden encontrar?– serían capaces de resistir a la tentación de abusar del poder"[14] y Lord Acton había sentenciado que "El poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder, obligándolos a respetar los derechos fundamentales.

EL principio de la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto.

Ya los revolucionarios Franceses habían señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[15].

De ahí nació la diferencia que existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden constitucional tiene una constitución, empero, no toda constitución implica, necesariamente, un orden constitucional.

No sobra recordar que todos los regímenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y tampoco le falto a Pinochet.

El constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del gobernante para garantizar la libertad del individuo.

Con el fin de alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un gobierno limitado.

La constitución escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.

O le damos valor al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última instancia a el líder.  El caudillo se convierte en la constitución del régimen.

El líder designa a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los jefes del partido etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la forma de gobierno del jefe de gobierno.

E. El valor que le damos al hombre; al ser humano

O le damos a todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les damos un valor diferente.

En el primer caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos de estado o gobierno con un contenido axiológico muy diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran "cosas que hablaban u objetos Parlantes".

Para la sociedad esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo merito; esta concepción fue la que permitió que unos hombres estuvieran "predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, con  la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.

En la sociedad feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho).  Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.

Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran diferentes de los de la naciente burguesía.

Ya el abate Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo lo que se salía de la regla general, de la Ley General.

Ante este régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: "Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales en derechos".

En la teoría del derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación restrictiva.

La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la excepción es que son desiguales.  La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal.  La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.

El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica."

Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que  lo hace a título ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres desiguales ante la ley.

La igualdad ante la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los más fuertes).

La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

F.- Conclusión

De los temas arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra , diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado.

El método de la teoría de la constitución tiene como finalidad determinar el principio que sirve de fundamento a todo el sistema

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

Por ese motivo se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo del poder de reforma de la constitución.

6. PODER CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION.  LÍMITES AL PODER DE REFORMA

Establecido que quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al poder de reforma.

6.1. - Diferencia entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.

Lo primero que hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

De los antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz, revolucionario (creador).

Es un poder supremo porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera el poder de la constitución

Es un poder originario porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.

Mientras combate el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico, comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.

El poder constituyente es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es verdadero poder constituyente.

El poner el acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder constituyente  de la minoría de la población, o ha servido para justificar la dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.

El poder constituyente es  un poder revolucionario ya que su función no es conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la constitución, tiene una función conservadora.

Debemos hacer notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar la constitución o se lo plantea de una manera distinta.

6.1. 1 . -  El poder de reforma constitucional no es poder constituyente

El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.

Sieyés había percibido claramente la diferencia:  "...vemos, en primer lugar, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  [16]

A diferencia del poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su legalidad y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en la misma constitución que reforma.  El poder constituyente constituido puede modificar el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es un poder originario.

6.2 - Problemas de la reforma o enmienda de la constitución

6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben expresamente su reforma total o parcial; las que expresamente la permiten o las que nada dicen.

Respecto de las ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables[17] ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para que exista una prohibición tácita.

Han existido constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la reforma ( por ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra exterior, etc. )

A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, " Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas..."[18]

6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como un sistema de valores.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS

Conforme a una jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. "se comparte la idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia a algunas respecto de otras".

En particular, según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados "principios supremos del ordenamiento constitucional"-que tienen un "valor superior" respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión constitucional.

Es preciso subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son "expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al procedimiento de revisión constitucional". En otras palabras, la doctrina de los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia Corte), según la cual:

1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)."[19]

Por otra parte, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Su fundamento filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues " la reforma de la constitución no puede ser destrucción de la misma ". ya Carl Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[20]

Puede deberse a que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado:  por ejemplo, de un estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura con el orden de cosas existentes.

Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores metajurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas? La respuesta es que si.

Dentro de los limites axiológicos al poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de derecho(separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la constitución cubana del 2002).

Además de los límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.

6.2.3. -  La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo)

La concepción que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser declarada inconstitucional.  

Uno de los temas fundamentales de la teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.

Si se concibe el ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.

La posición monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.

Nos encontramos en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno (incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las normas de mayor jerarquía.

La posición monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea, pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados; por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados, producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.

Estas normas de derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución), constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la norma internacional por encima de la de derecho interno.

6.2.4 Tercera Conclusión

De lo expuesto se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder altamente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados  .  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente .  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional).

7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA CONSTITUCIÓN PARA DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

No es cierto como se afirma  que para destruir los valores esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte de ella. Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la constitución que dice: Se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una sencilla negación, habremos destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA PROPIEDAD PRIVADA.

Si establecemos que los deudores que no puedan pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores, estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen esclavista, pues para nadie es un secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y las deudas.

Si permitimos, por medio de una reforma constitucional que diga "lo que quiera el Presidente de la republica valga como derecho, por encima de cualquier otra norma, incluida la constitución" ; habremos convertido al jefe del ejecutivo en la constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia durante el Nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y retrocedido a la época del despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.

Si con el fin de buscar la " verdad " permitimos que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo, retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al estado social de derecho.

Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de estado diametralmente opuestas, que destruirían el estado social y democrático de derecho.

7.1 Cuarta Conclusión.

En consecuencia, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

8.- PILARES DE LA DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD

La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c) igualdad.

La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia:  "El principio de la aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia la libertad.[21]

La democracia tiene como finalidad la libertad:  "El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia... Otra es el vivir como se quiere, esta es el resultado de la libertad...  Este es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno.  Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad".[22]

"Las sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad".[23]

La base sobre la cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad.  El nexo indisoluble que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la voluntad general).  La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad.  "La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado.  La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".[24]

Igualdad de oportunidades.  Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer.  La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.

Reglas de distribución igualitarias.  El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado.  Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución.  Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre.  Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia.  Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigulitaria?;  Depende:  Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.  Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos).  Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto.[26]

8.1.- Quinta Conclusión

La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.  

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

A.  Voluntad General

En el régimen feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación.  Para el estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que los destinatarios de la norma deben participar de su creación

B.  Generalidad de la Ley

El concepto de ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la misma.  Sólo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la igualdad de todos los hombres.  Toda ley en el Estado de derecho debe ser general, abstracta e impersonal.

Una ley particular, sería, en el Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra en posesión del cargo.

Los beneficios de la norma sólo se radican en quien está en posesión del cargo de actual presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ), llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de a pie.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional.

9.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL SOBERANO

El soberano en ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión es conservarlos y salvaguardarlos.

El congreso es un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni destrozarlos, so pretexto de reformar la constitución.  

No es cierto que el congreso tenga más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios fundamentales frente a todo poder constituido incluido el congreso reformador de la constitución.

Si se acepta que la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como aceptar que el congreso puede USURPAR la soberanía.

Si el órgano constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de la constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando inconstitucional la norma que los vulnera.

Habiendo el soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.

El poder para modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.

El principio de paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del poder constituyente y por un órgano constituyente.

Si se intenta hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la constitución esta legitimado para protegerlos.

No sobra recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra el gran consenso existente alrededor de la prohibición.

9.1.- La técnica del control de los actos reformadores de la constitución inconstitucionales.

Siendo el guardián de la constitución el encargado de proteger los valores y principios esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.

Se plantea un tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la constitución para que no se excedan esos límites.

Íntimamente ligado a los límites, esta el problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para controlar que no se excedan esos límites.

Afirmar que el tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un control defectuoso de constitucionalidad  que permite el control de las normas que violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia  cuando dijo: " La constitución Italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u otras leyes constitucionales.  Lo son tanto aquellos que la propia Constitución ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como los principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución italiana.  Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de la particular "cobertura constitucional" ofrecida por el artículo 7. segundo párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los "principios supremos del ordenamiento constitucional" (vid. Sentencias nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha afirmado que la Ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al examen de este Tribunal "en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona humana" (vid. Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974).  No se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea competente para juzgar otras leyes constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento constitucional.  Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado valor ".[27]

Además de controlar la incompetencia del reformador de la constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el valor fundamental de la igualdad.

Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas".  Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de  cualquier norma sino la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).

Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora).

Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón; entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).

9.2 La incompetencia para destruir valores o principios como vicio de procedimiento

No es superfluo recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a otras normas( que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano son las dos caras de una misma cabeza.

Sobre el tema Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la producida contra una prohibición: La idea de un documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable.  Esto es la constitución en sentido jurídico – positivo.  Y por eso casi todas las constituciones de los modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento principal.  Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma "eterna", o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables.  Entonces nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser, sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo....  Del mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las normas que se refieren a la legislación en general.  Desde el punto de vista del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión, la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refieren a la creación jurídica – a falta de otra determinación constitucional – implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o precepto constitucional declarado irreformable.  Esta declaración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...

En otra de sus obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo.  Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión".  En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas.  Si la norma de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida.  No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las normas, ni para declarar – como lo hacen algunos autores –  que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...

De lo señalado se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la constitución.

9.3 Sexta Conclusión

Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y en la sociedad.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites , sean expreso o implícitos , señalados por el  soberano , sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

10. LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE VIOLA VALORES  O PRINCIPIOS ESENCIALES PUEDE CONFRONTARSE CON ELLOS.

Como ya lo hemos definido:

1.- Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores.

2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan.

3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución.

4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional)."[30]

Por consiguiente, la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.

Si las normas de una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano constituyente que tienen una mayor jerarquía.

Son los valores y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y principios si están sometidas a ellos.

No se trata de una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya positivizados (de una o varias normas constitucionales).

Siendo el poder constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer respetar una norma positiva.

Podemos también afirmar, sin ambages  como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes: Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: " 3.4 Rango en la Ley Fundamental

La Ley Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además, en una destacada disposición de "garantía perpetua" (Art. 79, parágrafo 3) [31], establece la prohibición de derogar los principios consagrados en los mismos.  Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy  y en el Bundesrat)[32] podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales del país, ni tampoco su superior rango normativo.  De este modo, los derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales, sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango superior a muchas otras disposiciones  constitucionales.  Solo los más importantes principios informadores del Estado, como son el principio del Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al de los derechos fundamentales."

De todo lo dicho se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es incompetente para reformarlos.

10.1.  Séptima Conclusión

Pues bien, siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

11.- NO ES CIERTO QUE EN EL ESTADO DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN.  

No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites: unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas, étnicas, etc), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser respetados por la mayoría).

El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes), como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi, la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales derechos jurídicos y mucho menos morales).

Habiendo definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: "El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual"[33].

El trato igual, se exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Unos pocos ejemplos, nos muestran que la mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su columna vertebral que es la igualdad.

No puede la mayoría señalar en una norma que "solo los hombres blancos, de tal región, y de cierta religión, pueden ser elegidos presidente". Esta norma violaría doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios (de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a otras confesiones religiosas.

Las mayorías no pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma que "las minorías no pueden elegir y ser elegidas"; esto es privar a la minoría de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la democracia constitucional.

Las mayorías no pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría (política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la democracia constitucional, inconstitucional.

No pueden las mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango constitucional seria inconstitucional.

Con esos pocos ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para declararlos inconstitucional.

11.1. Octava Conclusión

Definitivamente en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

12.- LA IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

La igualdad es un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El  paso de la igualdad formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.

La igualdad es un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley.

Ya hemos señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad política tratar igual a todas las personas "El gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual"[34].

La igualdad es tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de principio y de derecho fundamental.

El valor y principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna del sistema y del control de constitucionalidad.  Como lo afirmó De Vergottini, la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma.  Con el principio de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.

12.1 Novena Conclusión

No cabe dudas , que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado , es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

II.- APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO

Establecido el marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.

Es indispensable para poder abordar los cargos señalados por el demandante , realizar  , un análisis teórico acerca de la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional , para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía popular y de la reforma a la Constitución.

REELECCIÓN PRESIDENCIAL :  VISTA NACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO

La importancia de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la siguiente manera:

" Para desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo " [35]

A. LA REELECCIÓN  INMEDIATA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION DEL PODER EJECUTIVO

1.  La Reelección Presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991

La figura de la reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.

Como fácilmente se puede observar –y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo de elección del  Presidente de la República, y en general de todas las dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y, disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso al poder.

La Constitución de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los colombianos[36] Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: "El Presidente y Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos en el siguiente periodo" ¿Cómo debe entenderse dicho cambio? De acuerdo con una visión especial[37], el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años, pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador  confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83  de la Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente presidencialista.

Pero si la Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original, quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una nueva Constitución[38].  Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El artículo 102 disponía: "El presidente y vicepresidente de la república durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el artículo 103 estipulaba: "Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato periodo." No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como los de sus predecesoras[39]. La constitución de 1832 tuvo tres reformas[40], pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de reelección inmediata.

La expedición de la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43 conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora. El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: "El Presidente y el Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia[41]. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51  inspirará posteriormente al constituyente de 1853.

Vale la pena detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud (recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían en un capítulo de "disposiciones varias", al final del texto. Además es patente la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe señalarse también que esta Carta  modifica los requisitos para ser ciudadano y la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: "Son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años". Más adelante, el artículo 13: "Todo ciudadano granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos: 1º Por Presidente y Vicepresidente de la República..." Así pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil.  Ahora, no obstante los grandes  cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: "El período de duración del Presidente y Vicepresidente de la Nueva Granada, se contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un período íntegro"[42]

La Carta Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal, hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de estos  fue una verdadera anomalía jurídica –se  hizo por Ley[43]- y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta. [44] Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues, también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El artículo 46 decía: "El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo puesto en el periodo inmediato.

Pero tampoco duró mucho la Constitución de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en 1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro, pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución  de 1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo –sí, nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79 de dicha Carta: "El período de duración del presidente de los Estados Unidos y de los Senadores y representantes, será de dos años". De manera concordante, el inciso segundo del artículo 75: "El ciudadano que hubiere ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período" A manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados.[45]

Llegamos entonces a la Constitución de 1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta el proceso constituyente de 1991.

A la Constitución de 1886 se llegó por el acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la república de Colombia.

En lo que refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto original presentado por la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886.  El texto propuesto señalaba: "Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la Presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el subsiguiente período." Durante la sesión fueron propuestas tres modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio Caro[46], Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante de conservadurismo, rezaba así: "La Ley determinará los casos en los cuales el que haya ejercido el Poder Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente periodo".

Esta propuesta de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.

La propuesta del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó frente a ella el delegatario Ospina Camacho[47]: "No votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados; pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo, porque habiéndose declarado en  las bases de reforma las innovaciones que en materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de noviembre".

A la opinión del delegado Ospina se sumó la del señor Samper[48]: ...Lo que ha presentado el Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración del General Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda reelección. (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que el H. Señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a los Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional; pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro eviten conflictos y peligros". Más adelante, luego de una réplica del Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el Señor José María Samper: "¿Y cual ha sido la regla en Colombia? Con excepción de la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de 1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad política. Pero por lo tocante a estos –que disponen de la fuerza de armada y de mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción- la excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no se soportaría una Constitución o Ley que permitiese la inmediata reelección del Presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona."

Es una verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la Constitución de 1886,  hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante, contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor Ospina, y quedando también consagrada en  la Constitución de 1886 la prohibición de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la Asamblea, el artículo 127 señalaba: "El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo."

No sobra acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.

La Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta redactada  a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado por el constituyente del 86 la contenía,  la forma misma de su redacción permitía que el primer  mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en el proceso electoral.

Así pues, en 1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea Nacional de Colombia dispuso[49]: "El presiente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección"  Además, este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial, volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos[50] o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o propiedad raíz de valor de mil pesos.

El mismo artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de 1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor General de la República" El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente manera:"El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108"  

Cuadro #1.

Constitución	Prohibición absoluta de reelección	Prohibida la reelección inmediata	Reelección Permitida	Periodo Presidencial (Años)
1821			X	4
1830		X		8
1832		X		4
1843		X		4
1853		X		4
1858		X		4
1863		X		2
1886		X		6
A.L 03 de 1910		X		4
A.L 01 de 1945		X		4
A.L 01 de 1968		X		4
1991	X			4
A.L 02 de 2004			X	4

2. Reelección presidencial en la historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

Llegamos al proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como definitivo en el Estatuto: "No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia..." Se nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.

Proyectos sobre el tema.

Durante las gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue  también el primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús Pérez González Rubio[52], incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán Senadores Vitalicios..."[53]. Luego, el Gobierno Nacional de la época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo 127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección inmediata "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el período inmediato"[54]  Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por el Delegatario Diego Uribe Vargas[55], se dijo nuevamente: El presidente de la república no es reelegible en ningún caso..."[56] En su exposición de motivos, el Delegatario señala: "El país ha discutido hasta el cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no sólo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora de consignarlo en la Carta.

El Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes al movimiento M-19, preveía en su artículo 117: "El presidente de la república no es reelegible en ningún caso.."[58] En igual sentido, el inciso final de artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea Nacional por Juan Gómez Martínez[59] y Hernando Londoño[60] señalaba: "El presidente de la república no podrá ser reelegido"[61] Acto seguido, el viernes 15 de marzo de 1991 fue publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección.[62] El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso final: "El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso"[63] La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido, para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea  Costa al ex Presidente Alberto Lleras Camargo: " En estos días se ha discutido mucho sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los peores hábitos de gobierno..."

La siguiente propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario Guillermo Plazas Alcid[65] Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: "El Presidente de la República no es reelegible". [66]  Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad de: "Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la República"[67] En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano[68], que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo sexto: "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para el periodo inmediato".

La propuesta del Delegado Arturo Mejía Borda[69] presentaba también la prohibición absoluta  de reelección, ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz las proposiciones que le antecedían: "El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"[70] El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes[71]. También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de reelección, en los siguientes términos: "El Presidente de la República y quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser reelegidos en ningún caso"[72]  La prohibición absoluta de reelección también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella[73]. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la figura de la reelección presidencial:"ARTICULO 100. INHABILIDADES: El presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles".

De igual manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara[75], propuso, según la justificación presentada por el propio autor: "... la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además, evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de arbitramento en la vida política del Estado..." [76]  En concordancia, el inciso final del artículo 114 de su propuesta señalaba: "En ningún caso el presidente de la república podrá ser reelegido"[77]  En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de 1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento[78] era la siguiente: "El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso"[79], Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez[80], propuso: "El Presidente de la República o quien haya ejercido el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período"  

Cuadro # 2

Proyecto No.	Proponente	Movimiento	Prohibición absoluta de reelección	Prohibida la reelección inmediata	Reelección Permitida
1	Jesús Pérez González –Rubio	Liberal	X
2	Gobierno Nacional	Liberal	X
6	Diego Uribe Vargas	Liberal	X
7	Antonio Navarro Wolf y otros	M-19	X
9	Juan Gomez Martínez y otro	Conservador independiente	X
36	Alberto Zalamea Costa	Movimiento de Salvación Nacional	X
57	Guillermo Plazas Alcid	Liberal	X
83	Lorenzo Muelas	Indígenas	X
89	Horacio Serpa y otros	Liberal	X
93	Arturo Mejía Borda	Unión Cristiana	X
98	Raimundo Emiliani y otro	Movimiento de Salvación Nacional	X
113	Alfredo Vázquez y otra	Unión Patriótica	X
124	Hernando Herrera Vergara	Liberal	X
126	Antonio Galán Sarmiento	Liberal	X
128	Iván Marulanda Gómez	Liberal	X

Debe señalarse que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un total de 152[82] Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización No Gubernamental[83], tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16 proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al 10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los  números, cabe señalar que de los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido  del artículo 129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras porcentuales, da el siguiente resultado:

Gráfico 1.

Cabe también anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea, con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta directa en relación con la reelección presidencial.

Gráfico 2

Debates y votaciones

Vistos los diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.

En este sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la Corporación.[84]   En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de estado de sitio y las relaciones internacionales.

Así las cosas, debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período presidencial y de la figura de la reelección.  En relación con este último aspecto, los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: "En síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección".  El articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión  aceptaba la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y  disponía: "Quién a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes..."[86] La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991[87] En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron, refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila y Guillermo Plazas Alcid.  Los principales argumentos dados por los delegados se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:

Cuadro # 3

Delegado	Argumentos
Nieto Roa	No entiende por qué una persona que ha hecho una buena gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección, ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.
Galán Sarmiento	En cuanto a la no reelección es partidario de ella por permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se desempeñe en función de su reelección.
Yepes Arcila	Nada hay que justifique la no reelección, porque en una nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene política como pretexto
Palacio Rudas	Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección (aprobándola)
Echeverry Uruburu	Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación.
Lleras de la Fuente	Tomando la tesis de la concepción telúrica de la política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección, al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno a las posibilidades de una generación de acceder al poder
Vázquez Carrizosa	Considera que debe tomarse como regla imperativa la no reelección.
Mejía Borda	Respecto de la no reelección considera que permite romper un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país
Santamaría Dávila	Manifiesta ser partidario de la no reelección, por ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en su camino político.
Plazas Alcid	Se manifiesta a favor de la no reelección porque considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al ciudadano

El número total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes, manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía mantenerse el texto anteriormente  vigente (el de la constitución de 1886); Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo mencionado.

Así pues, la prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria. Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la Asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y Rama Ejecutiva[89], el otro Elección de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta; Período Calidades; Posesión y No Reelección.[90] Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia, reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de mayo de 1991 se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en relación con el tema de la reelección presidencial: "Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes"

Los días 22 y 23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: "Quien hubiera ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título de Ministros Delegados"[92]. La segunda fue presentada por Augusto Ramírez Ocampo y su texto decía: "Quien a cualquier título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), y[93] desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes" La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: "No podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia"

Ahora recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991. En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían listos para ser votados en bloque[95]. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora había propuesto la siguiente redacción: "No podrá ser Presidente de la República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la Presidencia".[96] Al buscar la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30 de junio de 1991,  no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar de unificar los textos[97]. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: "No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio." Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.

Síntesis Primera.

Visto todo el trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial, pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y en plenarias.

De igual manera puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido  -la prohibición absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a  aspectos de la redacción del artículo.

Por último es necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó con consenso por parte de todas las representaciones  políticas; aspecto que se revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea, con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.

Así las cosas,  la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, pareciera deducirse de las características históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

B.  EL VERDADERO CAMPO DE COMPARACIÓN

Equivocada técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un sistema parlamentario.

La debida técnica a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que posean al menos características similares en la estructura de su régimen presidencial.

Por ende, cuando se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en un régimen parlamentario.

Así las cosas,  técnicamente es incompatible comparar  dos sistema políticos tan distantes en su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial.

Visión :  Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han sido de mala calidad.  En Paraguay, en la era Strossner, se producen  reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral ; terminando con un golpe de estado al gobierno.  En República Dominicana, al ex – presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos, por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo de manera anómala.  En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza de diferentes personas.  Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos.  En resumen, fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política debido al aumento de poder.

En este orden de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.

En consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.

Síntesis Segunda:  Cuando se trata de equiparar o comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se pretende comparar.

LA SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION

A.  LA SOBERANÍA POPULAR Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.

Como lo afirmaba Austin , " ... en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino los electores "

El titular del poder político es el gobernado nunca el gobernante.  Así entonces , en cualquier democracia las decisiones trascendentales que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular , el cual determinará los destinos y parámetros del propio Estado.

En consecuencia, el gobernado como titular del poder político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana.  No obstante , desde cualquier perspectiva que se le mire al gobernado – pueblo – ( Demos )  , es este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia ).

Pues bien, el principio democrático no siempre fue reconocido a través de la historia de la humanidad.   Son las revoluciones liberales las que dan base y esencia a la democracia , en su concepción moderna.  El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el poder absoluto y la arbitrariedad.

Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey.   Constantemente al pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes.   Razón por la cual, es el pueblo ingles quien exige de parte del Rey hablar ( parlamentar ) , concertar el establecimiento de dichos tributos .  Este acto produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante, reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.

El comienzo de éste primer episodio dio lugar a múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215,  Acts of Proclamations 1539, Petition of Rigths 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment Act 1679 , Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este Acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los Actos de gobierno emanados del Consejo Privado debían estar firmados por aquellos que participaran en aquel ) .   

En dichos documentos, es el pueblo quien hace efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía el Rey como gobernante.  Esta primera Revolución de contenido liberal trae consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los destinos de un Estado.  Es él quien establece la manera en la cual se manejará el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos individuales fundamentales.

Como resultado de dicha Revolución , John Locke , teórico de la época , publica su " Ensayo sobre el Gobierno Civil " retomando el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por Aristóteles en su "Política " .  Los parámetros centrales de dicha obra se circunscribían en los siguientes aspectos :  - El gobierno solo puede ser ejercido por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no recaer en el absolutismo, -  Todo gira en torno al poder, los poderes del hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, -  Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al legislativo y al ejecutivo. – El tercer poder el denominado Federativo y concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados,  -  El poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar constantemente la ley .

Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole,  quien como miembro del Gabinete ( antes Consejo Privado ) reemplaza al Rey Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a constituir la figura del Primer Ministro ( 1721 – 1742 ).   Ya no es el rey el detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad, sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema parlamentario

Pues bien, Montesquieu retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder es que los tres poderes se frenen recíprocamente , establece en su obra " El espíritu de la leyes " el sistema de contrapesos.    Este sistema se basa en las siguientes características :  -  separación de poderes, - descentralización, - La libertad como principio esencial contra el despotismo , garantizada por la tridivisión del poder, -Por consiguiente, no hay libertad cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado anteriormente sucede, aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y derechos de los ciudadanos.

En últimas, solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.

La segunda revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad.  La Revolución Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus territorios .  La Declaración de 1776 estableció como postulados : -  Todo gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos.  En un primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes para sus asuntos internos.    Ante la ausencia de un soberano exterior el pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a dictar sus propias Constituciones.

Al interior de la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno efectivo.  

Al no existir un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible mantener la hacienda pública de la Confederación .  Así entonces , debido a la debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal.  De ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda.  En consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado política y económicamente.    

Una organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y sometimiento de la moneda.  La unión nacional era deseada por el partido Federalista en contra del partido Republicano – Demócrata que deseaba mantenerse en una Confederación.  

En consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones, algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los Estados federados .  Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo unipersonal, de período corto y reelegible.  Los no federalistas deseaban un período presidencial largo y no reelegible  .  Unos afirmaban que la reelección de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.

Finalmente, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como " monarca constitucional " ).

Ahora bien, la Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 estableció que "[t]oda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución". Surgen así dos principios esenciales de las democracias constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii)  la garantía de los derechos fundamentales.

En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la voluntad del soberano constituyente – el pueblo – siempre se ha encausado en una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la Constitución que habrá de regirlo.

Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado.  Estos lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se encontraban.  

Al respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y bajo principios.

Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen soberano por provenir del pueblo.  Estos valores y principios , generalmente fueron radicados en las Constituciones , pero fueron anteriores a estas.  Los valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma Constitución.

Razón por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del pueblo , constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de la Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos , sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su poder político , el  cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la formación tanto de uno como de la otra.     

En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la voluntad tácitas de las sociedades particulares.   

No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales, la forma republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución , no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de promulgación de la Constitución.

Estos valores y principios soportan el Estado mismo , son su base estructural , su andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución[98] pueden entenderse como legítimos.  Así las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de dichos valores como expresión de la voluntad popular.

Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos principios y valores formadores de la sociedad misma.  

En consecuencia, todo aquello  que se desprenda del Estado mismo y de la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.

Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo expreso del único soberano que es el pueblo.

En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la manifestación ya no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en la Constitución ) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano del constituyente primario.

Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es algo etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y principios políticos.  En consecuencia, todas estas realidades engloban el concepto de derecho.  Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción.  

En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del mismo derecho positivo .  No obstante, generalmente aparecen positivizados en las Constituciones como anhelos , muchas veces en el preámbulo constitucional o en artículos que denotan dichos valores y principios.  Otras veces , dichos valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo.  Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente.

Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.    

Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se pretende aplicar.  

En segundo lugar, otra  de las características tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

En otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que éstos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos imperativos provinieran de la voluntad general.   

Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  En otras palabras y retomando a Hart " ... en toda sociedad donde hay derecho hay realmente un soberano "  

En consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las razones fundamentales en la existencia del Estado.  En efecto, el Estado existe entre otras, con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular.  Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la producción legítima del derecho.

Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.  

Pues bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación   ( de contenido material ) , en palabras de Hart; por cuanto ambas provienen de la voluntad del soberano.

Al respecto afirma Guastini "las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente "[99]

La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada.  Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.  

Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca " derecho " sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual, este " derecho " no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.  " Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que es una regla del sistema.  Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos en la regla de reconocimiento"

Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera " Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas "[100]

De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

En otras palabras, el único soberano – el pueblo – solamente reconoce el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas no producidas acorde a su voluntad.  De ahí que el propio sistema jurídico creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.

Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.   

En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.  

En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .  

Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.  

Síntesis Tercera:  El principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico ; incluyendo las mismas normas constitucionales.   Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valore  principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.   De otra parte, debe constatarse que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.

B. LÍMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.  VIA JURISPRUDENCIAL

B.1  LIMITES AL PODER DE REFORMA

De lo expuesto anteriormente se desprende , que existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son constituidos.

En este orden de ideas , hay una diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder constituyente.

Pues bien, el poder de reforma no es un poder constituyente. "El poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario."

Los límites del poder de reforma de la Constitución derivan de la naturaleza del régimen constitucional.

El aseguramiento de estos principios es fundamental para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución, conforme postula la Declaración francesa de Derechos.

Estas leyes o principios son fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación".  [101]

En consecuencia, se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites implícitos al mismo.  

Nos referimos a los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder constituido.

" A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la constitución por un acto legislativo, " Si la norma de la constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas..."[102]

En síntesis, Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del reformador.

En cuanto a los segundos, los límites implícitos,  se toma a la Constitución como un conjunto de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente su permanencia.

"una facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un todo".[103]

"Con el tema de los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con ellas?"

La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.

Las decisiones condicionantes [104]  dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza, atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado .    Es decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del mismo ordenamiento constitucional.

Al respecto afirma Haberle "un estado que se constitucionaliza se encuentra caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento como parte de una Constitución material de principios y valores propios.  "

Así las cosas, circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas , la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional.

De esta manera, es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para alteración de los valores y principios que hacen parte del principio democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de reelección presidencial )

En varios Estados[105] , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del poder.

En este orden de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una Constitución. Así entonces se puede afirmar que los  aspectos fundamentales son normas materialmente constitucionales .

Al respecto ha afirmado Riccardo Guasttini:

"

Pueden ser consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico , según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )

3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

4.  Las normas – frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes – que expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.

En general , se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento : a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que determinan la forma de gobierno  y c) las que regulan la producción normativa " ^[106]  

De lo expuesto , fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados.  Dicha identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.[107]  En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.

En este orden de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o cuando estamos en presencia de una reforma a la " vieja " ?

Para poder responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad material axiológica de la misma Constitución.  Y en ese orden de ideas, cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma Constitucional.

Así las cosas, hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada estado para conocer el " contenido de la Constitución "

De ahí , la importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la fijación de los principios organizadores y fundacionales que son   esenciales para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina de la Constitución Material.  Es entonces, la Constitución material , la real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.

" El estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado mismo y su constitución.  Estos valores y en particular, aquellos que miran la dignidad  de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. " ^[108]

Estos principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un derecho natural.  Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el propio Estado y establecidos en la propia Constitución .

" El dato importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo.  Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo : el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita " ^[109]

En este orden de ideas, el concepto de  límite  " No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas .  "Límites"no significa aquí  la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica "[110]    

Así las cosas, debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en deberes que obligan a éste a obedecer a un " legislador superior" sino en incompetencias señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) , que expresan la voluntad del pueblo.

Señala Hart " ... puede considerarse al electorado como una " legislatura extraordinaria y ulterior " superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto , los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria.  Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda limitación jurídica que la teoría exige ... "

Así las cosas, al existir  limites señalados expresa o tácitamente por el soberano constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos.  Y es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas proclamas fueran garantizadas .

En famosa sentencia afirma el Juez  Marshall   "  O es la Constitución una ley superior , suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo nivel que la legislación ordinaria , y como una ley cualquiera , puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee.  Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un  poder que por su propia naturaleza sería ilimitable."

Por consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como lo afirma Hart en un problema de competencia.  Es decir , el soberano otorga competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.

Pues bien , en la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.

Desde la teoría del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede reducirse a un problema de competencia.  Esta es la posición de Kelsen, para quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un tema de competencia.  Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición:  Si la Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el fusilamiento.

Cuando una Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.

Síntesis Cuarta :  Estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otra palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

El guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

En conclusión, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

B. 2 LA  JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en esta corporación.

Esta Corporación se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

En aquella ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar, revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia de los Poderes Constituidos, para tales efectos.

En este sentido, expresó los siguientes considerandos principales:

1. El poder constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular, comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al control jurisdiccional.

2. Por su parte, el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas, está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control jurisdiccional.

3.Así mismo, este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva.

4. Al respecto, debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido (artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior, pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.

Sintetizando este tema, la sentencia en mención expresa:

"El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello,  cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia".

Síntesis Quinta:  Se reitera que es el soberano constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su Constitución.  En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  No obstante, si bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.  En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada originariamente.  

III. EL CASO CONCRETO.

Con base en los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblo[111]sobre quien recae de manera exclusiva el poder político.  En consecuencia, los presupuestos señalados  son aplicables enteramente al Estado Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo.  Por consiguiente, es éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al Estado como a la Constitución.  Y no le es dable a un poder constituido la sustitución de dicha identidad material axiológica.  Que se repite no es un concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en toda la Constitución.  

Así las cosas, y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites implícitos.  

Al respecto debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan principalmente en la identidad material axiológica de la propia Constitución.  En otras palabras, en aquello fundamental decido por el constituyente originario.  Se ha entendido como fundamental entre otras:  

1.  Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del órgano legislativo )

2.  Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :  las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad .

3.  Las normas que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos , que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.

Así las cosas, corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar  la identidad material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección inmediata presidencial.  

I.  ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION PRESIDENCIAL

A. IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLICITA

i. Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.

Cuando se habla  de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos que entender  que el término identidad hace referencia al conjunto de rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás.  En otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

Ese conjunto de rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano como República.  

Así entonces de lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:

1. En nuestra historia política y Constitucional  las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853, 1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección Presidencial Inmediata.

2.  La Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección Presidencial en todo tiempo.

3.  El Acto Legislativo  02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección Presidencial Inmediata.  

En primer lugar, y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no  ha tenido como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.

De esta manera, esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico de nuestra Constitución  el principio implícito de la alternancia del poder.

Identidad Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente primario.

En segundo lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de 1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar?

Pues bien, las intenciones del Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución.  Se ha afirmado que " la lectura moral( de la constitución )  insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir "[112]

De los debates relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la República.   Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.

En efecto,  las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las siguientes:

1.  Pierde la facultad de nombrar y remover  a los Gobernadores de los departamentos, actualmente la elección es popular.  

2.  Pierde la posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas  a través de su habilitación como legislador extraordinario.  Actualmente existe un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco.   Igualmente , actualmente es exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno , manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las disposiciones dictadas por el gobierno.

3.  Pierde la posibilidad de decretar el Estado de Sitio.  El cual  permitió que el Estado permaneciera en una " anormalidad normal " .  En la actualidad, existe tres grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto por el Congreso como por la Corte Constitucional.  Situación diferente al omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos poderes en cabeza del Presidente de la República.

4.  Pierde la posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros.  Actualmente, se establece un mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las funciones propias de sus cargos.  La moción de censura, es pues, una figura jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.

5.  Pierde la posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente estaba bajo " la suprema dirección del gobierno " .  Actualmente, el Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía Constitucional.

6.  Pierde la posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución anterior), la cual es sustituida por un  régimen de inspección , vigilancia y control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles, aseguradoras y financieras .  Dicha inspección, vigilancia y control es realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través de la ley.  

Por consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente de la República, mucho más que potenciarlos.

Retomando nuevamente a Dworkin , se puede concluir que " De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por si mismos intentaron decir. "[113]

ii. La Forma de Gobierno.  Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental Constitucional  

La forma de gobierno y la conformación de los poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad Constitucional de un Estado.

Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una monarquía.

En consecuencia, mediante el poder de reforma no es factible anular el principio de la separación o distribución del poder político.

Al respecto a afirmado esta Corporación:

"La separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo "con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana." Por ello, como lo ha recordado esta Corte, "la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación"[114].

La conformación del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de 1991.  

En cuanto a lo primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo -  el Presidente de la República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley y  de manera secreta y directa .  Si ningún candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos.  Se determinó como requisitos para ser Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años.  Se establecieron la formas para suplir la faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de conformación del jefe del poder ejecutivo.  

En consecuencia, aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad constitucional.

No obstante lo anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político.  Dicha distribución no es asunto de poca monta.  Es la voluntad manifiesta del titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes órganos por él mismo constituidos.  Dicha distribución pretende alcanzar los fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.

En consecuencia, y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro años.   

Todo el andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio.   En otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por un término de cuatro años.

Por consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura misma de la forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para un posible ejercicio de ocho.  Los efectos de este cambio se mostrarán en acápite posterior.

B. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD .  PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

El principio de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra.  Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía democrática.[115]

Este principio busca entre otras,  que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los individuos se distribuyan equitativamente entre ellos.  Este deber, y para lo que nos interesa, se especifica en un mandato circunscrito a un " trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas "  

Afirma Dworkin " el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos con una preocupación igual "[116]

Por ende, la igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia.  Pues bien, la igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las normas constitucionales (  preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución Política de Colombia )

En consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones a las restantes normas.  Así pues, la identificación de un principio no es como podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas. Por el contrario , es un problema de derecho positivo.

Los artículos 5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores constitucionales sobre ordenados a esta.  En este orden de ideas, la Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.

Así pues, se parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto de las restantes normas de rango constitucional.   En este orden de ideas, principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por parte de órgano alguno constituido.

En consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución , es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.

Por consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la República viola la igualdad como fundamento de la identidad constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución de la regla de igualdad  establecida en el Acto a juzgar y la distribución previa señalada por el soberano constituyente.  Lo anterior permitirá dilucidar si la regla de igualdad  establecida en el acto a juzgar es en sí misma igualitaria o no igualitaria.

Pues bien, es pertinente volver a señalar lo siguiente:

"El tema de la igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia de su consideración de valor o normativa.

No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general:  Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica , su edad, etc.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente:  1.  Un beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2.  un grupo de referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común  ( por ejemplo ,  todos los ciudadanos ) ; 3.  un grupo seleccionado una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad .[117]

Respecto de una distribución dada ( y respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.  

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.  

¿ Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una política igualitaria o desigualitaria ?; Depende : si un año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.

Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho  mayor de ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan cierto número de impuestos ) .  Respecto a esta situación histórica , la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria de derecho de voto.[118]

La pregunta que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una sobresaliente mayoría ?

Muchas veces se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan  en sí mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:

" Sin embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la  premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la  mayoría no debe gobernar.  Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban correctas.  La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido , y un costo moral ha sido pagado.  La premisa supone en otras palabras, que siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto,  la injusticia permanece. "[119]  

Posteriormente se afirmó "hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la premisa mayoritaria .  Esta " Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas  siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y fuera racional por completo .  Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno distinto :  que las decisiones colectivas sean tomadas por instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y respeto igual.  (...)  Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría." [120]

Así las cosas, fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente responden al concepto de democracia constitucional.  Concepto este que reúne parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios , valores y derechos fundamentales al interior de un Estado.  En consecuencia, no siempre una decisión mayoritaria es igualitaria.  En otras palabras, puede existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la democracia constitucional, por no ser igualitaria.

En este orden de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia constitucional.  Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto Legislativo en mención.

II. ALCANCE  JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO 02 DE 2004 REFORMATORIO  DE LA CONSTITUCION

A. LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA .  INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA  A  LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.

Con relación a la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia del poder.   Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del ejercicio de su presidencia.

Sin embargo, es el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político , decide cambiar dicho principio de alternancia del poder.  Es decir, es el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición total de reelección.  Dicha decisión, que  altero el principio de alternancia en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en el pueblo, quien es el detentador del poder político.   

En consecuencia, la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone nuestro Estado.   Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos y Estados.   

Sin embargo, es claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el pueblo.  Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.

En otras palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.

De esta manera, si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete.  Es únicamente, al poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la constitución.

Posteriormente y respecto de la voluntad expresa por el soberano Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya existentes.  No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.

De lo extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con anterioridad.   

Por consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce como el estatus del presidente de la República,  basado en la forma de elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada en la Constitución de 1991.   

Por consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo.

En conclusión, la identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado  el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base ,  la voluntad manifiesta del soberano Constituyente ,  quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.  

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

A. 1 .EL ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.

En primer lugar, La distribución del Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos elegibles.

En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho Constitucional colombiano – para la designación de altos dignatarios de determinadas entidades del sector público – es la siguiente: (i) los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[121] (ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de la República.[122] (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la República.[123] (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[124] (v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República.[125] (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República son nombrados directamente por el Presidente de la República.

De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente soberano.

Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.

En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre  efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder  judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio en Colombia.[127]

Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.

En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada, al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución,  toda vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco de la República.

En sentidos similares se presentaría  esa redistribución del poder político no querida por el Constituyente respecto de las ternas para el  nombramiento de los Magistrados de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama ejecutiva que él dirige:  13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11 Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8  Empresas Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta.  Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.

En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder ya mencionado.

Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo nominador de empleos públicos al interior del mismo.   A lo anterior, hay que agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.  Sin dudas, el poder sobredimensionado del Presidente de la República como nominador es claro.

Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el artículo 1º de la Constitución.

Como dicen algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:

" El Acto acusado no solo modificó algunos artículos del Estatuto Superior sino que, atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.

... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente. Estos cambios se evidencian principalmente en las siguientes consecuencias político-jurídicas:

- El régimen presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de Gobierno.

- El reparto del poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más,  hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración así como sobre la conducta de sus funcionarios.

- La Administración Pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones políticas externas.

- La Junta directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación,  pierden autonomía por cuanto el proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total del presidente que logre ser reelegido.

- El Presidente, en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar campañas electorales en su favor, desconociendo el carácter no deliberante de la fuerza pública.

-  El Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos permanentes  entre sus intereses particulares y los de la Nación que simboliza.

- El principio constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del poder público pierde eficacia porque se permite que Presidente en funciones compita en la contienda política con personas que no ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición implica.

- El presidente – candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede establecer el marco jurídico para el desarrollo de la campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones, reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 02 de 2004 debe dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan delicado cometido.

- La historia constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el Constituyente Primario hasta la fecha.

- La dinámica política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente el Presidente y sus más cercanos colaboradores resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible situación.

- El principio representativo también es vulnerado en sus características de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como Soberano, puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus representantes."

Concluyendo ,  lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político , que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por el reformador de la constitución.

B.  LA REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.

Pues bien, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no.  

Pues bien, el artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:

ARTICULO 197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia.

La regla de distribución determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:

1. Prohibición al ciudadano que hubiere ejercido la  Presidencia de volver a ejercerla .

2.  Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179

4.  Prohibición al ciudadano que un año antes de la elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Director de Departamento Administrativo, Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá."

Pues bien, la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente artículos:

Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:

"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".

Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.

En conclusión la regla de redistribución señalada, se estructura con las siguiente características:

1. El ciudadano que haya ejercido la Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período únicamente.

Así las cosas, comparando la regla de distribución del Constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el Acto Legislativo No 02 de 2004, se puede concluir:

1.  Se levantó la prohibición de reelección presidencial en cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.

2.  La prohibición de que el  ciudadano que un año antes de la elección hubiere  ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.

3.  Se mantuvo la prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179.

Ante las anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:

1. La regla de igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana.  Lo anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la prohibición constitucional fue inmensamente mínimo – sólo al Presidente de República -  pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del años anterior a la elección Presidencial.

En otras palabras, la redistribución efectuada por el Acto Legislativo No 02 de 2004 es desigual.  De un lado,  por cuanto se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución efectuada por el soberano constituyente de 1991.  Y de otro lado, sospechosamente, se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes ) que desde el punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir , en la elección popular por parte del pueblo.   

Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc, etc.

En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como candidatos Presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en cabeza del Presidente de la República.   

Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección popular ( Presidente, Gobernadores y Alcaldes )  provenientes de partidos y movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.[128]   

Así las cosas, este privilegio para el presidente en ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria.  Es decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el concepto democrático constitucional , que apareja consigo el principio de igualdad.

Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin "En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario.  La democracia significa gobierno sujeto a condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones " democráticas " – del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas , entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa razón por todos.  Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.  Por ejemplo, las condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y grupos en términos iguales.  Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces no habría un costo moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional.  Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional.

(... ) el proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas, beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para todos.  La membresía moral implica reciprocidad :  una persona no es miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las consecuencias comparables para la vida de alguien más.  ... De este modo, la concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos:  que una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta. " [129]

En síntesis, de un lado, la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.

III.  EL ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE LA CONSTITUCION DE 1991.

Pues bien, en el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004 sustituye la Constitución de 1991.

Premisas fundamentales

A.-Determinado que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.

Determinado que la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido (Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender, donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.

No puede el Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho habría violado la constitución de la constitución; ya que los valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de la constitución: la constitución de la constitución.

B.-El Moderno proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de "constitucionalización" de todo el ordenamiento.

Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.

C.- Se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución

En Primer lugar,  debe afirmarse que los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.

Es importante señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija, determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser destruidos por el poder de reforma de la constitución.

Toda teoría tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto titular del poder público.

La existencia de una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?

Preguntarse por el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo ".

Determinar quién es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus contenidos e interpretarla.

En segundo  lugar,  se puede señalar que el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  de quien lo creo.  De ahí que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos, donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados.  A estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del Constituyente.  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración constitucional.

En tercer  lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.

En cuarto  lugar, La concepción democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más breves posible.

Esto es lo que explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las reelecciones.  

No existe igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5 cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.

Si el Presidente ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor razón sobre el resto de los ciudadanos.

La igualdad siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.

La propia regla de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede grandes y graves privilegios al actual gobernante.

La nueva regla es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio del estado de derecho.

La única manera de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales impersonales y abstractas.

El estado de derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.  Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.

Siendo la norma particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de Presidente.

En quinto lugar, Los tribunales Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son un límite para el reformador de la constitución.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o implícitos, señalados por el  soberano, sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.

En séxto  lugar,  siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben estar sometidas.

En septimo  lugar, en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.

En octavo  lugar,  uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.

Pues bien, de la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco  fue tema deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, se deduce de las características históricas constitucionales y políticas  propias de nuestro sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano,  un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.

Pues bien, el principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico, incluyendo las mismas normas constitucionales.  

Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los valores  y principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos contenidos axiológicos.  

Por consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otras palabras, determina la identidad material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.

Así entonces, el órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de la Constitución (sean expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos principios fundamentales.

En consecuencia, el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la integridad de la Constitución.

Determinar si el órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales; es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de la Constitución no exceda su competencia de reforma.

Por ende, el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.

De lo dicho se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  Aun que en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los principios y valores señalados por el soberano constituyente.

En efecto, corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.  

En consecuencia, luego de confrontar los principios y valores Constitucionales  planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo siguiente:

La identidad material axiológica de nuestro Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que quería el soberano Constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo del Presidente de la Republica; quien deseo disminuir los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.  

Razón por la cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.

Lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador del poder político.

En este primer tópico de la metodología, se constato también que la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como el Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a pie.

Pues bien, luego de confrontar los alcances jurídicos de la " reforma constitucional " establecida en el Acto Legislativo No 02 de 2004 con algunos de los aspectos que definen la identidad constitucional de nuestro Estado , como:

a) El contenido material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata;

b)De la voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;

 c) De demostrar la alteración en la forma de gobierno establecida específicamente en lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo, norma fundamental en nuestro Estado;

 d) De evidenciar la potencialidad de las potestades y poderes del Presidente de la República ante una reelección inmediata;

 e) De demostrar la igualdad como valor esencial de nuestra sociedad, de nuestro Estado y de la misma Constitución;

 f) De demostrar como la regla de igualdad y la redistribución que propone es altamente desigualitaria con la distribución propuesta por el Constituyente de 1991;

g) De demostrar la doble discriminación por la opinión política de algunos funcionarios que como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar situación que el Presidente de la República por ser ambos de elección popular y la más grave aun discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni empleos ni contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o gerentes de institutos descentralizados que le ayuden en su elección;

h) De demostrar fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo pueden todo y

 i) Luego de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano.

En este orden de ideas , tenemos :

a. Una  característica tanto de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático , es otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.

b. Una manifestación del Estado de Derecho, es respetar los derechos de los individuos y  producir el derecho o los parámetros societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  

c. La producción del Derecho en últimas , es una de las razones fundamentales de la existencia del Estado - el Estado existe con el propósito de producir el Derecho según la voluntad popular-.  Por ende, el mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del derecho.

d.  Los poderes públicos giran en torno a la producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de este para producir justicia.  

e. El Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del pueblo.

f. La manera en que se produzca el derecho no es una circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas de obligación   ( de contenido material ) .

g. Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre producción jurídica vigente

h. La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.

i. Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada.   En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.  

j. Por consiguiente, existe la posibilidad de que el legislador produzca " derecho " sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual, este " derecho " no es válido , a la luz de poder político en cabeza del pueblo.

k. Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras, modificar la Constitución.

Hart ejemplifica de la siguiente manera " Si se plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas "[130]

l. De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.

ll.  La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.

m. Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del derecho.   

n. En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.  

ñ. En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la voluntad del pueblo .  

o. Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.  De lo afirmado con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser obviados ; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el Constituyente y cuya protección Constitucional fue afirmada en cabeza del tribunal Constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano.  Situación que de manera similar se presenta si el derecho es dictado por un órgano incompetente para hacerlo , como se ha venido expresando.    

Pues bien, ante la constatación efectuada por esta Corporación en el sentido que el Congreso, por medio del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano; esta declarará  que el Congreso de la República carecía de COMPETENCIA para dictar las normas del Acto Legislativo referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano constituyente.

No sobra recordar lo dispuesto por la propia constitución al señalar que los actos realizados por el congreso en estas condiciones carecen de validez, son ineficaces o sea que no producen efectos juridicos, que nunca nacen a la vida juridica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaraciòn judicial, que es la consecuencia de la ineficacia.

ART. 149.–Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder Público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.

Por ende, se vulneró una trascendental regla de reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad excluyente  para alterar principios y valores del Estado. Vicio de procedimiento éste radicado en la Competencia que se abrogó el Congreso de la República, razón por  la cual es inexequible la totalidad  del Acto Legislativo No 02 de 2004.

II.- LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE HACEN INEXEQUIBLE LA REELECCION PRESIDENCIAL

1.- TEORIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO

EL ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA NORMATIVO

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana  y tiene naturaleza normativa. Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar, prohibir, permitir u otorgar competencias.

Por pertenecer al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.

La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación con aquellos.

Para que una norma jurídica sea valida debe cumplir los siguientes requisitos:

Debe haber sido producida por el órgano competente.

1. En todo ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.
2. Debe haber sido producida a través del procedimiento adecuado.
3. Las normas son el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de  las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.
4. No debe estar en contradicción con otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.

El sistema jurídico tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.

Las normas de superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de muerte).

El control de constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución; o los valores y principios establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la constitución.

Muchas de las normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o una reforma constitucional son de ese tipo).

En su teoría pura del derecho, kelsen sostiene,  que el derecho tiene la particularidad de regular su propia producción. Una norma de superior jerarquía prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Una norma vale en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma. Esta ultima a su vez, ha sido producida conforme a otra norma de superior jerarquía; un regreso que concluye en la norma fundamental. La norma fundamental, es el fundamento de validez supremo, que funda la unidad de esa relación de producción y le da unidad a todo el orden jurídico. " Todas las normas cuya validez puedan remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un sistema de normas, un orden normativo".

La norma positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es lo que denominamos leyes).

Para Kelsen en realidad hay tres conceptos de constitución: uno lógico-jurídico (que es la norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que comprende el estricto y algo más).

Si el derecho se reduce en última instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están jerárquicamente organizadas, la constitución es, entonces, la máxima norma del orden jurídico que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual deben poder imputarse.

Sin embargo, la máxima norma del orden jurídico no es una norma positiva sino una norma supuesta, que es al mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a todo el orden jurídico. Esa norma fundamental constituye la constitución en sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento en que dicha constitución establece normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de las leyes formales. Este es un concepto estricto de constitución.

Existe otro concepto más amplio de constitución jurídica que hace referencia además de aquellas normas que condicionan la producción de otras normas; a las normas que establecen los órganos superiores del estado y a las relaciones de los individuos con el poder estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la observancia de ciertas prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas.

B) NO ES CIERTA LA TESIS DE QUE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY O DEL ACTO LEGISLATIVO NO SON IMPORTANTES.

Determinado que la forma como se producen las normas jurídicas es vital y fundamental para saber si una norma pertenece a ese orden jurídico y si es valida o no (o si es constitucional o no); se capta inmediatamente lo absurdo de la tesis que sostiene que la violación del procedimiento de creación de las normas, carece de importancia o es de poca importancia.  

Al contrario,  el respeto de los pasos de creación de una norma es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida y ajustada a la constitución.

Es absurda de toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal, civil, etc). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.

Por esa misma razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo procedimiento (civil, penal, etc). Vicios de procedimiento graves o menos graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.

Podríamos designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.

Por tener el orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía. Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de derogar a la de superior jerarquía.

Para el tema que nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de validez jurídica.   

B.1- NO PODEMOS ENTENDER EL CONCEPTO MODERNO DE DERECHO SINO OBSERVAMOS COMO SE PRODUCEN LAS NORMAS Y COMO SE RECONOCEN COMO VALIDAS.

J. RAZ

J. Raz utiliza un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da unidad al sistema jurídico a través de las denominadas "cadenas de validez" . Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.

H.L.A. HART

Para Hart el orden jurídico esta compuesto por normas primarias y normas secundarias (estas ultimas se dividen en normas de reconocimiento, cambio, adjudicación) y  la sanción.

Las primarias son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.

Las secundarias cumplen otra función que es permitir a las personas o autoridades introducir o variar o verificar las normas primarias.

Una norma secundaria que permitiera a cualquiera saber cuales son las normas primarias es una regla de reconocimiento. Si un sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento, tiene una forma de determinar si una ley es valida.

Cuando decimos que una norma es válida dentro de un sistema en particular , queremos significar que cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.

La regla de reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de que no lo haya sido.

Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo  si las reglas son identificadas por referencia a él y por lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.

Síntesis: De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y para el sistema jurídico.

B.2.- LA OBEDIENCIA DEL DERECHO

Un tema difícil de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber de obedecer el derecho.

En una concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al derecho (derecho natural; moral, etc), sino que tiene que buscarse dentro del propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente. A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre su producción.

La teoría de la desobediencia civil confirma nuestro aserto

En la relación entre el estado y los individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos: ¿ Están los hombres obligados a obedecer al estado ? ¿ que es lo real: el hombre o el estado? ¿ Cual es el fin y cual el medio: el estado o el individuo ? ¿ que ha de sacrificarse a que ? y si el estado es una ficción, ya que lo único real son los individuos ¿ hemos de afirmar que no tiene ningún derecho sobre nosotros y que los impuestos, el servicio militar y las leyes de policía no está moralmente justificadas? ¡ frente a una ficción que es el estado, los individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún deber !

Aun aceptando que el estado es una realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes, se plantea el interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional).

Síntesis: Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido producidas por un órgano incompetente (el reformador de la constitución cuando debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son invalidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.   

1.1.  Primera Conclusión

A la luz de la filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la constitución o a sus valores o principios fundamentales.

Lo anterior basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la argumentación con el animo de engañar) perversa, de que el tribunal constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.

Esta falacia busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un vicio debe -según ellos- subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la reforma de la constitución.

En resumen el tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la constitución aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin funciones al tribunal constitucional.

2.- CASO CONCRETO

En cuanto a los vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del tramite del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del Congreso.

Se comenzó violando el preámbulo y los Art. en los artículos 2, 40 de la Constitución y la Ley Orgánica del Congreso (ley 5 de 1992) artículos 230-232, porque la Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos, cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia publica no fue más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando, flagrantemente, las normas arriba señaladas.

El artículo 230 del Reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error, se presenta así la confesión de que se había violado el Reglamento del Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar audiencia pública. En este caso se violó el Reglamento del Congreso y la Constitución por lo que el acto es inconstitucional.

Después se violó el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la comisión primera del Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el acto legislativo 1 de 1979,y por idénticas razones, falta de representación de las minorías, fue declarada inconstitucional.

Una tercera violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías.

Se violó también el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para ocuparse de otro asunto. El senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando la competencia radicaba en el pleno de la Corporación. Una violación se "Enmendó" con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de toda la reforma constitucional.

Es un nefasto precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la Corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la Corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también.

En la segunda vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del Congreso. Al permitir que el Presidente haga campaña durante la elección de Congreso; ahora coincidirá en la plaza publica con Candidatos amigos y denostara a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso. Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.

También es importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo. Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas, lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la primera vuelta.

Los impedimentos y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la Ley Orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de investidura. Como quiera que en todos esos casos está de por medio el poder disciplinario de la propia Corporación, todos los impedimentos y recusaciones debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la Constitución y la Ley Orgánica.

Se eludió el debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre las mayorias para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los informes de ponentes, por mandato del Art. 157 inciso 3 de la ley orgánica del congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de 30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del representante Arango.

En la conciliación tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el artículo 9 del acto legislativo 01 de 2003, que ordena que debe haber un segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que ordena el inciso 2 del Art. 176 de la ley 5 de 1992 ni el debate de cada artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.  

El cargo presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues, del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.

La burguesía se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses particulares.  Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente protegido, distinto a los de otros grupos.  El régimen feudal puede ser definido como la organización de los intereses particulares.

La clase burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el interés general sobre el interés particular.

Ya Rousseau, en el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular) y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.

A Sieyes, tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión.  "Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1.) aquel que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida del interés común.  2.)  aquel mediante el cual un individuo se alía con algunos otros solamente; éste es el llamado interés de cuerpo.  3.)  aquel mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; éste es el interés personal.  El interés mediante el cual un hombre se pone de acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad de todos y el de la asamblea común.  La influencia del interés personal debe ser nula.  La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el cual un individuo se identifica solamente con algunos otros.  Ello permite concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos para la comunidad.  Así se forman los enemigos públicos más temibles.  La historia está llena de esta verdad.

Sieyes proponía prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés  común dominase a los intereses particulares.  Quería que el representante, representase a toda la comunidad, al interés general.

Consideración final

Manifiesto que comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el Magistrado Beltran que dicen:

"Sección Segunda

En la formación del Acto Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio democrático.

1. El control de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas indebidas y parciales para intentar desconocerla.

1.1.  Como se sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.

Los requisitos constitucionales y legales establecidos  para reformar la Carta Política mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta Corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título XIII de la Carta, que ese "[a]dverbio "sólo" no puede ser tomado en su sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio, situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso, pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su actividad (art. 151 C.P.)"[131]  

La Corte en sentencia C-543 de 1998[132]  precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó que las exigencias son:

"- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.)

- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)

- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)

- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375 C.P.)  

- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)

- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)

- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.)

- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.)

- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.)

- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte[133] el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)

- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)"

A los requisitos anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.

De acuerdo con tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto, el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste la diferencia, se considerará negado el proyecto.

1.2. Esta Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley 2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el demandante[134].

Dicha posición jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de 1992, teniendo en cuenta que  "[e]l control constitucional de los Actos Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes".

Esta tesis, fue reiterada en la sentencia C-487 de 2002[135], en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir "[m]as bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la demanda". Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia C-614 de 2002[136], en la que se expresó lo siguiente:

"[Q]uiere esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo, para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa, la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.

El sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.

Aparte de las anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida en el artículo 379 superior".

1.3. La posición jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia C-668 de 2004[137] y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de proferir esta sentencia.

1.4. Conforme aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha "no se haría referencia a la sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente", como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro Magistrados salvamos el voto.

Sin embargo, de manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado "Cuestión previa" de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a la Constitución."

Me remito adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

[1] Gacetas del Congreso, números 392 de 28 de julio de 2004 y 04 de 25 de enero de 2005

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