Sentencia C-1000/07

REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados/REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Incremento en la cotización/REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Distribución de las cotizaciones

El artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 incrementó, a partir del 1º de enero de 2007, el monto de la cotización en salud del 12% al 12.5% del ingreso o salario base de cotización. En cuanto a la distribución de la cotización, la norma dispone que el empleador asumirá el 8.5% de la misma, es decir se le incrementó en 0.5% en tanto que aquella a cargo del trabajador se mantuvo en un 4%. Quienes carecen de empleador, como los pensionados y trabajadores independientes, deberán cancelar el 12.5% del ingreso, con destino al sistema general de seguridad social en salud.

REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza jurídica de las cotizaciones

La Corte ha sido constante en afirmar que se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado y fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad

PENSION DE JUBILACION-Concepto/PENSION DE JUBILACION-Objeto

PENSION DE INVALIDEZ-Concepto/PENSION DE INVALIDEZ-Objeto

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Concepto/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Deberes que implica

Implica las reglas según las cuales el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia

REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deber de los pensionados de cotizar en materias de salud

La Corte ha estimado que es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sin o que se financia, en parte con los mismos aportes de los beneficiados, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad

LEGISLADOR-Margen de configuración al momento de estructurar un sistema de seguridad social en salud

Si bien el legislador cuenta con un margen de configuración  normativa al momento de estructurar un sistema de seguridad social en salud, estableciendo reglas para determinar las fuentes de financiación que lo sostienen, debe asimismo respetar los principios de universalidad, sostenibilidad económica del sistema, razonabilidad, proporcionalidad y solidaridad, así como los derechos fundamentales a la igualdad, la dignada humana y al mínimo vital

Referencia: expedientes acumulados Nos. D-6783 y D-6790.

Demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes:

Carlos Ballesteros y Hernán Antonio Barrero Bravo.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos A. Ballesteros B. demandó la inconstitucionalidad del artículo 10 de Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por estimar que vulnera los artículos 13, 46, 48 y 53 Superiores. En tal sentido, solicita como petición principal que sea declarado inexequible el mencionado artículo; y como subsidiaria, que “se declare constitucional el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 bajo el entendido que dicha norma no es aplicable a los pensionados”. Además, pide a la Corte que la sentencia tenga efectos retroactivos.

Por su parte, el ciudadano Hernán Antonio Barrero Bravo instauró acción pública de inconstitucionalidad contra la expresión “El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”, del artículo 10 de Ley 1122 de 2007, por estimar que vulnera el artículo 48 Superior.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión llevada a cabo el 25 de abril de 2007 resolvió acumular los expedientes D-6783 y D-6790, y en consecuencia, deben ser falladas en la misma sentencia.

El Despacho mediante auto del 14 de mayo de 2007 resolvió admitir las demandas de la referencia y correr los correspondientes traslados.

II. DISPOSICIÓN DEMANDADA.

A continuación se transcribe la integridad de la disposición acusada, tal y como aparece publicada en el Diario Oficial núm. 46.506 del 9 de enero de 2007.

 “ARTÍCULO 10. Modifícase el inciso 1o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1o) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

III. LAS DEMANDAS.

El ciudadano Carlos A. Ballesteros B. demandó la inconstitucionalidad del artículo 10 de Ley 1122 de 2007 "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", por estimar que vulnera los artículos 13, 46, 48 y 53 Superiores.

En lo que concierne a las violaciones a los artículos 13 y 46, el ciudadano alega que "El Estado en vez de brindar una protección especial al (sic) los pensionados los desprotege al exigir que los pensionados incrementen el valor de los aportes". Agrega que, según la literalidad del artículo 46 constitucional, los pensionados conforman un grupo "frente a los que se ha reconocido una debilidad manifiesta y en este caso en vez de brindar una protección especial se desconoce esta obligación imponiendo una carga adicional injustificada (paga un aporte adicional del 5%)".

En relación con la violación al artículo 48 Superior, a cuyo tenor "La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante", sostiene que la norma acusada, en vez de mantener el poder adquisitivo, disminuye los ingresos periódicos que reciben los pensionados, desconociendo el espíritu de la disposición constitucional.

Por último, respecto al artículo 53 constitucional afirma el demandante que la norma acusada, en vez de reajustar las pensiones legales, "lo que hace la disposición acusada es disminuirla pues a partir de la vigencia de la ley el ingreso queda disminuido en 0.5%".

Aunado a lo anterior, explica que la reforma a la ley 100 de 1993 afectó varias situaciones a saber:

"Relaciones laborales con trabajadores dependientes: caso en las cuáles se afecta el empleador al tener que aportar directamente el incremento, por lo que el trabajador no se afecta en lo más mínimo.

Pensionados, quienes en virtud del artículo 147 tienen que hacer el aporte por su cuenta exclusiva, caso en el cual el incremento del 0.5% lo soportan plenamente.

Trabajadores independientes, que se encuentran en la misma situación de los pensionados, es decir, deben el aporte completo por su cuenta, el que se incrementa ahora en un 0.5%.

Así las cosas, es evidente que la reforma implica una disminución del ingreso periódico que recibe el pensionado, pues si el 1ro de enero tenía derecho a una pensión de $ 1.000.000, luego de descontar el aporte para salud recibía la suma de $ 780.000 y ahora, con la reforma luego de descontar el aporte para salud recibe $ 775.000".

A su vez, el ciudadano Hernán Antonio Barrero Bravo instauró acción pública de inconstitucionalidad contra la expresión "El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)", del artículo 10 de Ley 1122 de 2007, por estimar que vulnera el artículo 48 Superior.

Al respecto explica que "el artículo demandado, no solamente carece de lo que se denomina técnica legislativa en su redacción, sino también desconoce lo que dispone la ley 797 de 2003, en razón a que a partir del primero de enero de 2007 esta ley no contempla incremento alguno en las cotizaciones de las pensiones – de un punto- y que por la seudo benevolencia legislativa, no procede esta rebaja, y en consecuencia no podría autorizar al Gobierno Nacional a incrementarla solamente en cero punto cinco por ciento (0.5%)". Agrega que dicha ley no se refiere al monto y distribución de las cotizaciones para la seguridad social en salud para los pensionados.

Indica igualmente que al afectarse las cotizaciones para pensiones y destinarla a la seguridad social en salud, se viola el artículo 48 constitucional. Al respecto explica que la disposición acusada toma unos recursos que tienen origen en las cotizaciones para seguridad social en pensiones para destinarlos, a partir del 1 de enero de 2007, a la salud, es decir "cambia la destinación y utilización de los recursos de las instituciones de la seguridad social, en abierta violación del artículo 48 de la Carta Fundamental".

Explica que el sistema general de pensiones y aquel en salud, tienen una organización, administración y financiación diferentes e independientes, que en ningún momento pueden fusionarse o confundirse, precisamente por tener una naturaleza distinta. En tal sentido, "la norma demandada es inconstitucional al echarle mano a unos recursos provenientes de las cotizaciones del régimen de pensiones (L. 797/03 art. 7), para aumentar los recursos provenientes de las cotizaciones de un régimen diferente, como el de seguridad social en salud, para contribuir de esta forma a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado en salud. De esta forma, también se desconoce una de las características del sistema general de pensiones, como es que los recursos de este sistema deben estar destinados exclusivamente a él, al no pertenecer a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así mismo, estima el demandante que la norma acusada desconoce que, una vez reconocida una pensión, no pueden efectuarse descuentos por cotización, por cuanto una vez reunidos los requisitos para pensionarse, la obligación de cotizar cesa.

Por último, considera que en el fallo de la Corte se debería precisar que los pensionados, o quienes adquirieron el estatus pensionado, no están obligados a cotizar al régimen contributivo de salud a partir del 1 de enero de 2007.

IV. INTERVENCIONES.

Ministerio de la Protección Social. (Primera intervención).

El 5 de junio de 2007, Fanny Suárez Higuera, actuando en representación del Ministerio de la Protección Social, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la norma acusada, por cuanto busca ampliar la cobertura y la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad sostiene la interviniente que es preciso tener en cuenta que quienes poseen un ingreso, ya sea como trabajadores activos o pensionados, "tenemos unas oportunidades superiores a quienes se encuentran en estado de pobreza o indigencia y a mas no tienen una mínima calidad de vida porque no poseen ingresos para lograr siquiera satisfacer sus necesidades básicas".

Señala que no puede perderse de vista que la cotización tiene diferentes destinos: una parte se destina a cubrir la unidad de pago por capitación del afiliado teniendo en cuenta las variables de edad y sexo; otra se compensa al Fondo de Solidaridad y Garantía, para que dicho recaudo se redistribuya para subsidiar a los más pobres del régimen subsidiado y a atender a la población más pobre "inicialmente mal denominada población vinculada, cuando en realidad no era afiliada a ninguno de los regímenes (contributivo o subsidiado)." De tal suerte que, contribuir a financiar el sostenimiento de quienes no tienen recursos es propio del Estado Social de Derecho, ya que se garantiza el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

En cuanto al artículo 53 estima que el cargo no está llamado a prosperar por cuanto el Estado no se ha retrasado en el pago de las mesadas pensionales, y por lo tanto, ha dado estricto cumplimiento a la mencionada disposición.

Agrega que con la ley 1122 de 2007 no se modifican los regímenes contributivo y subsidiado, "por lo tanto la obligación de afiliación y cotización al régimen contributivo, de los pensionados y de los trabajadores independientes con capacidad de pago permanece en los términos en ella señalados". En tal sentido, no fueron modificados ni la estructura ni el principio de solidaridad de la ley 100 de 1993. De igual manera, el esquema financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, diseñado en la ley 1122 de 2007 tiene como fundamento el incremento de los recursos que provienen del régimen contributivo en su conjunto y no solamente "del sector de asalariado o dependiente y sus empleadores".

Más adelante explica que "si en la ley no se determinó quién debía asumir el medio punto (0.5%) que se incrementó la cotización, no quiere decir que para los afiliados independientes o se hubieran derogado las cotizaciones establecidas en el artículo 204 de la ley 100 de 1993, ni para los pensionados lo previsto en el artículo 143 ibídem que dice "La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados, está en su totalidad a cargos de éstos".

Indica igualmente que no se puede olvidar que el Sistema General de Seguridad Social es progresivo y que para garantizar el financiamiento de los actuales afiliados, así como la cobertura del régimen subsidiado, al que pertenece la población sin capacidad de pago, era necesario dicho incremento.

2. Ministerio de la Protección Social. (Segunda intervención).

El 7 de junio de 2007, Fanny Suárez Higuera, actuando en representación del Ministerio de la Protección Social, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la norma acusada. Al respecto, es preciso aclarar que la funcionaria señala que "estando dentro de los términos legales para contestar la demanda, con todo respeto se aclara que esta contestación reemplaza la contestación presentada el 5 de junio de 2007 y, por tanto, solicito que la presente sea tenida como contestación única con los argumentos que (sic) continuación se exponen" (negrillas originales).

En criterio del Ministerio, no se presenta vulneración alguna del derecho a la igualdad por cuanto "al (sic) actor cuestiona totalmente la medida de financiación del régimen subsidiado sin aportar elemento de juicio alguno adicional al de que no se incorporen a los pensionados como contribuyentes del aumento – lo (sic) cuales no (sic) siquiera se nombran en la norma-. Esta pretensión se obstina en dejar un sector de la población por fuera del esquema de aseguramiento y, por ende, contiene un raciocinio inadecuado".

A continuación, la interviniente examina el tema del principio y derecho a la igualdad. Al respecto, sostiene que la igualdad ha sido reconocida, a la vez, como una forma de conducta a la cual debe someterse el Estado y como un derecho de todo ciudadano a ser tratado de la misma manera, atendiendo las circunstancias especiales en que se encuentra. Posteriormente, señala que "la esencial desigualdad de la condición humana no fue, en todo caso, desterrada de las reflexiones de la humanidad en tiempos en donde los individuos venían al mundo con la genealogía (sic) cuestas. Varios son los poetas y escritores que profundizan en la muerte como igualadora en un tema de recurrente presencia". A renglón seguido, la interviniente transcribe un pasaje de la obra de Hamlet.

Siguiendo con el tema de la igualdad, la interviniente señala que en la obra de Engels se describe la situación de la clase obrera en la Inglaterra del Siglo XIX, caracterizada por las extenuantes jornadas de trabajo, las enfermedades y la muerte. Agrega que "En frente a ese sufrimiento, los ideales de libertad, igualdad y fraternidad se tornaron en una buena broma política de quienes asumieron con empeño un cambio de su tiempo. Pero la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 es clara en señalar su prioridad: siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie deberá ser privado de él excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de una indemnización previa y justa".

Pasando a Colombia, y luego de recordar algunos pasajes de la historia constitucional nacional, sostiene que en un Estado Social de Derecho los derechos que la Constitución consagra son esencialmente relacionales, a lo cual no escapa el derecho y principio de igualdad. Por una parte, deben ser ubicados dentro del ámbito en donde interactúan; por otra, ninguno puede ser advertido como una prerrogativa de un grupo de la población ni una conquista de un determinado sector, partido o confesión, "asumir este criterio sería tanto como pregonar el concepto originario de igualdad de la revolución francesa".

Asegura que, en materia de derechos prestacionales, la Corte Constitucional ha advertido que "existen (sic) una serie de elementos que conducen a admitir una decisión legislativa como parte de la expresión de un sentir que surge del órgano de representación popular sin que por ese hecho esté quebrantando la igualdad".

Explica que en materia de seguridad social se ha adoptado un esquema universal de aportes en proporción al ingreso, cuya lógica consiste en su adecuación a la capacidad de pago que en el caso del trabajador se asimila a su salario, base sobre la cual tanto éste como el empleador cotizan o aportan. Dicha decisión no es novedosa ni fue instaurada por la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, sostiene la interviniente que estamos en presencia de una contribución de carácter parafiscal, siendo apenas comprensible que el legislador pueda aumentar las cotizaciones y aportes, teniendo en cuenta nuevas circunstancias de financiamiento.

Pasa la interviniente a examinar lo atinente al principio de solidaridad en materia de seguridad social. Al respecto señala que el análisis de constitucionalidad no puede sustraerse al origen y evolución del sistema de seguridad social en salud, "reconociendo en él un proceso altamente complejo y de depuración en el tiempo, dentro del cual ha habido multiplicidad de regímenes y diversidad de prestaciones".

Así las cosas, luego de hacer un recuento histórico de la evolución de la seguridad social en salud en Colombia, señala que luego de la Ley 90 de 1946, la generalidad de los recursos se utilizan para financiar indistintamente a un gran número de beneficiarios. Se funda por tanto el sistema en los principios de solidaridad y universalidad, encaminados a integrar sectores que consuetudinariamente han estado marginados.

Pasando ya en concreto a la Ley 1122 de 2007, señala que su objetivo fue adecuar varios de los aspectos de la Ley 100 de 1993, en cada uno de sus temas centrales. En tal sentido, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino teniendo en cuenta todos los ajustes realizados al sistema de seguridad social en salud.

En tal sentido, argumenta que la ley 1122 de 2007 apunta a un aumento de los recursos con el fin de lograr "la ansiada cobertura universal" y se expidieron medidas con el propósito de "proteger u (sic) garantizar el flujo de los recursos". De igual manera, en materia de financiamiento del sistema de salud, explica que la ley, desde su primer artículo, introduce un elemento clave para su interpretación, cual es la universalización de la salud, propósito que, en los términos de la ley 100 de 1993 debía cumplirse para el año 2000, meta que no ha sido alcanzada.

Asegura que en los últimos dos años se ha ampliado la cobertura de aseguramiento en el régimen subsidiado en aproximadamente 8 millones de personas, avances que se han obtenido gracias a una efectiva "presupuestación y ejecución de los recursos Fosyga, al incremento de los recursos disponibles para subsidios a la demanda resultantes de transformación de subsidios de oferta, y, en general, a una mejor gestión de las fuentes de financiación existentes."

No obstante lo anterior, explica la interviniente, la meta de cobertura universal en el régimen subsidiado no puede alcanzarse con los recursos disponibles, ya que éstos sólo permiten asegurar la sostenibilidad de la afiliación actual que asciende a 19 millones de personas, "por ello se requiere la implementación de cambios legales a la organización y financiamiento del Régimen Subsidiado para cumplir con el mandado constitucional de universalidad".

Así las cosas, la norma acusada busca entonces la incorporación de un sector de la población no afiliada al Régimen Subsidiado.

Agrega que el inciso 2º del Acto Legislativo 1 de 2005 establece que "sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho". De tal suerte que la Constitución admite que el legislador, dentro de su "autonomía" pueda fijar descuentos y deducciones a tales recursos, en los montos que allí se determinen. De allí que según la argumentación del demandante, no sería posible efectuar ninguna clase de descuento o deducción "y bajo el mismo raciocinio, ni siquiera deberían cotizar al sistema de seguridad social en salud".

En cuanto a la supuesta vulneración al derecho a la igualdad frente a los pensionados, argumenta la interviniente que " De acuerdo con el sicólogo y neurofisiólogo, Victor Frankl, en ese momento se produce un vacío existencial pues ocurre una ruptura funcional en todas las formas de manifestación del ser, una de ellas, propiciada por el concepto actual de familia en el que el pensionado pierde su papel y se convierte, lentamente, en un lastre incómodo, distante en todo caso de esa visión popularizada por el Gran Combo, con la expresión y no hago más na'".

Más adelante señala que "La evidente concepción proteccionista, que es la que impulsa nuestro ordenamiento constitucional, dista de considerar que ese sector de la población sea inmune a contribuir al financiamiento de la salud. Como se podrá evidenciar, la eventual tensión entre la capacidad de contribuir y el tratamiento especial que debe brindarle el Estado no entra en pugna". Asegura entonces que la norma acusada no atenta ni contra el pago oportuno de las pensiones ni contra el mantenimiento de la capacidad adquisitiva del pensionado.

En este orden de ideas, asegura la interviniente que la Constitución no contiene una imposibilidad total de aportar a un esquema contributivo como el que nos atañe. De ser así, los pensionados estarían no sólo relevados de cotizar a la financiación de la salud sino que además no podrían ser sujetos pasivos de ninguna contribución, tributo o impuesto.

Agrega que el legislador no alteró el esquema de contribución al sistema, es decir, tomó en cuenta el ingreso o, para el caso, la mesada pensional, sobre la cual se aplica el porcentaje, siguiendo la filosofía que guía el aporte a la salud. Así mismo, el porcentaje adicional de que trata la norma no establece "un esfuerzo desmedido o desproporcionado para este sector de la población. El ejemplo que trae a colación el impugnante resulta bastante ilustrativo de esta situación pues, aún tomando dicho porcentaje de una asignación mínima, ésta no supera los tres mil pesos a 2007."

Sostiene que además existe una cierta heterogeneidad en el sector que permite que la aplicación de un sistema fundado en la equidad horizontal no produzca profundos desfases en los aportes y en los consecuentes ingresos de los pensionados. Es así como un pensionado que recibe una mesada de diez salarios mínimos sólo contribuye adicionalmente en menos de $ 22.000.

Asegura que la medida cuenta con una justificación loable y congruente, por cuanto se trata de permitir que una franja que no tiene ingresos se incorpore al régimen de seguridad social en salud "De este modo, la disposición resulta proporcionada".

Explica que atendiendo al principio de solidaridad que informa al Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede ser de recibo la consideración de que un grupo de afiliados obligatorios al régimen contributivo como son los pensionados, no estarían obligados al incremento de la cotización con destino a la subcuenta de solidaridad, pues no sólo vulneraría el principio de igualdad, sino que atentaría en forma grave contra el principio de solidaridad, si se tiene en cuenta que corresponden a un grupo poblacional que por razón de su edad, a su vez, constituyen los mayores beneficiarios de la solidaridad interna de la subcuenta de compensación.

Más adelante sostiene la interviniente que "el 68.46% de los actuales pensionados cotizantes y que corresponden a 839.096 pensionados se benefician amplia y suficientemente de la solidaridad interna del Sistema, de manera que el incremento de la cotización del 0.5% les significa un aporte de $ 2.372, 35 suma que a todas luces resulta más que compensada con el costo que por ellos asume el Sistema a través de la subcuenta de compensación". Afirma igualmente que el incremento del 0.5% en la cotización es apenas una de las herramientas previstas con el fin de lograr la cobertura universal.

Por último, en cuanto a la destinación de los recursos, la interviniente afirma que el demandante incurre en un error por cuanto "afirma que se están tomando los recursos de las pensiones para financiar la salud. En primer término, es evidente que la expedición de la Ley 797 estuvo guiada por el propósito de hacer sostenible el sistema general de pensiones. De allí el incremento gradual a partir de 2004. En segundo lugar, los recursos que se aspiraba a recibir en 2008 no pueden considerarse como integrantes del mismo ni propiedad del sistema. Además de que están sometidos a una anualidad futura, se encuentran sujetos al cumplimiento de una variable que debe haberse producido en las vigencias inmediatamente anteriores (incremento del PIB en un 4%). De este modo, no se están tomando recursos de las pensiones para financiar la salud".

3. Contraloría General de la República.

Constanza Borray Franco, actuando en representación de la Contraloría General de la República, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la disposición acusada.

Considera que el incremento del 0.5% de la cotización en salud contribuye a fortalecer el sistema, "ya que se adquieren nuevos elementos y en mejores condiciones para atender a la mayor parte de la población".

Afirma que pretender excepcionar a los pensionados del pago del aumento de la cotización a salud sería a todas luces atentatorio del principio de igualdad contemplado en la Constitución. Agrega que las normas que son expedidas con el objeto de llevar a la práctica un valor, un principio, un derecho o una institución, deben ser instrumentos de realización del derecho y por lo tanto deben mantener el hilo conductor del propósito constitucional. En ningún momento desvirtuarlo o destruirlo.

Concluye por tanto afirmando que la norma acusada no presenta vicios de inconstitucionalidad; por el contrario, se obró acatando el ordenamiento jurídico, toda vez que compete a la ley el señalamiento de las cotizaciones y su aumento.

4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Diego Felipe Rodríguez Cárdenas, actuando en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la disposición acusada.

Inicia por señalar que la disposición acusada incrementó las cotizaciones para salud en un 0.5%. Este incremento se destina a financiar la subcuenta de solidaridad del Fosyga. "Así las cosas, el objeto de la norma es incrementar los recursos para subsidiar a los colombianos más pobres en materia de salud".

Asegura que el legislador es competente para establecer las condiciones para configurar lo concerniente a la seguridad social, dado que la Constitución le atribuye la facultad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social mediante la expedición de leyes que aseguren el cumplimiento de los principios en ella consagrados.

En cuanto a la supuesta vulneración al artículo 48 Superior sostiene que cuando se trata de cotizaciones es claro que sólo puede hablarse de un recurso de la institución de seguridad social en la medida en que se haya causado y que por ello la misma tiene derecho a exigir su pago. Antes de que se haya causado dicho recurso no existe para la entidad como parte de sus activos. Por consiguiente, los eventuales aportes futuros no constituyen en términos constitucionales un recurso de las instituciones de seguridad social y por ello el legislador puede disponer modificaciones en su régimen, como ocurre en el presente caso, en el cual parte de los incrementos que se debían aportar en un futuro para pensiones ahora deben aportarse para financiar la cuenta de solidaridad en salud.

Agrega que la Constitución busca asegurar que los recursos destinados a pensiones conserven su valor, pero ello en manera alguna puede interpretarse en el sentido que los pensionados no deban hacer aportes al Estado en condiciones de equidad.

En lo que atañe a la violación al artículo 53 constitucional, sostiene el interviniente que ésta no se presenta por cuanto la norma acusada no afecta el pago oportuno de las pensiones ni su reajuste. En tal sentido insiste en que el fin perseguido con la ley 1122 de 2007 fue lograr la cobertura universal en materia de salud.

Al respecto asegura que el Congreso y el Gobierno debieron establecer mecanismos que permitieran garantizar los recursos requeridos para lograr la cobertura universal en salud. Para tales efectos, se requiere un esfuerzo por parte de todos aquellos que tengan capacidad de pago, que pasa por la población económicamente activa, por los empleadores, los pensionados, las entidades territoriales, la Nación, en aplicación del principio de solidaridad; es decir, el legislador debía hacer congruente la aplicación del principio de solidaridad con las necesidades financieras del sistema.

Argumenta que el esfuerzo de los diversos actores del sistema se ve reflejado en que los empleadores asumen con cargo a sus recursos, el incremento del 0.5% en la cotización para salud de sus trabajadores, por su parte, los trabajadores activos en el caso del régimen pensional de ahorro individual y la Nación en el caso del régimen de prima media asumen su carga de solidaridad por cuanto el incremento previsto en la Ley 797 de 2003, de un punto en la cotización para el sistema general de pensiones en el año 2008, el cual de acuerdo con la ley podría realizarse si el incremento del PIB fuera igual o superior al 4% en los dos años anteriores, se redujo a 0.5 puntos en la ley 1122 de 2007, y por ello, sus aportes a pensiones se verán disminuidos y por lo tanto el valor de las pensiones futuras en el régimen de ahorro individual; las entidades territoriales, a su vez, se obligaron a garantizar la sostenibilidad en el régimen subsidiado con cargo a los recursos propios que habían destinado para este régimen. Finalmente, la Nación, con cargo a los recursos del presupuesto nacional, asumirá la totalidad de la cobertura de los recursos que se requieran para costear la cobertura universal de la población no cubierta por el SGSSS, una vez sean aplicadas las otras fuentes señaladas por la ley 1122 de 2007.

Así las cosas, explica que "es entonces, dentro del contexto de un esfuerzo general y mancomunado en procura de que la población más pobre y vulnerable pueda acceder a la seguridad social que debe situarse la disposición del artículo 10 de la ley 1122 de 2007 de que tanto los pensionados como los trabajadores independientes deben asumir con cargo a sus ingresos, el incremento en el aporte de solidaridad".

Respecto al deber de solidaridad asegura que todas las personas en Colombia tienen el deber de contribuir a financiar los gastos dentro de los conceptos de justicia y equidad. En esta medida, desde un punto de vista constitucional, no se puede excluir del deber de solidaridad una determinada población, "por consiguiente, por vía de principio no es posible afirmar que los pensionados deban estar excluidos del principio de solidaridad".

Asegura que dentro del grupo de pensionados hay personas que pueden recibir hasta 25 salarios mínimos legales mensuales, "aunque en la realidad existen muchos pensionados que superan este límite". De igual manera, existen muchos pensionados de edades bajas que continúan laborando y que conservan un nivel de ingresos superiores a los colombianos de bajos recursos. Además, "En general los pensionados están en mejores condiciones económicas que otras personas de ingresos equivalentes, pues reciben un tratamiento tributario especial, según el cual sus ingresos están totalmente exentos de impuestos. Pero incluso aquellos colombianos que tienen pensiones bajas se encuentran en mejores condiciones que aquellos que no tienen ningún recurso para subsistir. Así las cosas, desde el punto de vista de la equidad, es absolutamente razonable que dichas personas contribuyan a financiar a otros colombianos que están totalmente desprovistos de recursos, sin que con ello se comprometa su nivel de vida. No sobra destacar que el 0.5% de un salario mínimo equivale a un poco más de $ 2000 al mes. Puede realmente pensarse que esa cifra pueda comprometer la subsistencia de un pensionado?".

5. Superintendencia Nacional de Salud.

Nancy Rocío Valenzuela Torres, actuando en representación de la Superintendencia Nacional de Salud, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la disposición acusada.

Resalta la importancia que tiene en el Sistema General de Seguridad Social Integral el principio de solidaridad, el cual constituye un deber exigible a todos los colombianos, que hace referencia a la obligación que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual conlleva forzosamente a concluir que éstos deben cotizar, si tienen ingresos, no solo para recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su integridad.

Afirma que no se presenta vulneración alguna al principio de igualdad, por cuanto no se presenta un trato diferente para los diversos cotizantes: trabajadores dependientes, trabajadores independientes y pensionados.

De igual manera, estima que no se vulnera el artículo 53 Superior por cuanto no se compromete el reajuste pensional ni el pago oportuno de las pensiones. Dicho reajuste se ha entendido como la necesidad de actualizar, en este caso, la mesada pensional al poder adquisitivo actual, asunto este que no toca en nada la norma demandada.

Por último, señala que el propósito de la norma demandada es alcanzar la universalidad de la prestación del servicio de salud, mediante un incremento en la cotización al SGSSS, lo cual no resulta violatorio de la Constitución.

6. Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Guillermo López Guerra, actuando en representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la disposición acusada.

Afirma el interviniente que "En el artículo acusado y solo para regímenes de excepción y especiales son aumentados en 0.5% a cargo del empleador, que en nada afecta al empleado, y el 0.5% adicional REEMPLAZA, sin que sea mayor carga económica para nadie, y "solo en parte", el incremento del punto en pensiones aprobado en la ley 797 de 2003". Así pues, es un sofisma de distracción que el pensionado esté cotizando 0.5% más de lo que contribuía antes de la ley 1122 de 2007, "ningún pensionado cotiza en virtud de la ley en pensión más de lo que aportaba antes de ella".

Mas adelante, indica que según decisión adoptada el 24 de abril de 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el incremento de medio punto en la cotización al sistema general de seguridad social en salud establecido por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007, debe ser asumido por todos los afiliados al régimen contributivo, incluidos los trabajadores independientes y los pensionados.

7. Central Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT

Fabio Arias Giraldo, Presidente (e) de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar inexequible la disposición demandada.

Considera que la norma acusada vulnera el artículo 48 Superior, por cuanto se afecta el poder adquisitivo constante de las pensiones. De igual forma, desconoce el artículo 53 constitucional ya que "en lugar de reajustar, como se supone está en obligacion de hacerlo, con la excusa de la solidaridad, mal entendida e interpretada, se estaría imponiendo a los pensionados una carga que implica la reducción de sus entradas".

Sostiene que los pensionados son sujetos de especial protección y además "téngase en cuenta que la mayoría de pensionados viven exclusivamente de su mesada fruto de las cotizaciones hechas durante sus años de trabajo, por esto no resulta justo, ni moralmente aceptable, reducir bajo ninguna razón sus ingresos".

Agrega que tratándose de recursos de las pensiones, no pueden ser trasladados para asumir obligaciones del sistema general de salud, en el régimen subsidiado, "porque por más altruista que suene la iniciativa se estaría cambiando la destinación y utilización de los recursos, contrariando el artículo 48 de la Constitución".

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

El Procurador General de la Nación conceptúa en el sentido de que la Corte debe declarar exequible la disposición acusada.

Explica al respecto que el legislador goza de la libertad de establecer el monto de las cotizaciones en salud de los pensionados y que la calidad de pensionado no implica desatender el principio de solidaridad como fundamento del sistema de seguridad social en salud.

Indica que si bien es cierto que los pensionados gozan de una especial protección por parte del Estado, también lo es que su condición no se puede equiparar a la de los trabajadores activos, ni es dable excluirlos del pago de cotizaciones al sistema de salud establecidas en las respectivas normas legales, pues el fundamento de las mismas es el principio de solidaridad.

Argumenta que la seguridad social de los pensionados no es gratuita sino que se financia con los mismos aportes de los beneficiados, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad.

Trae asimismo a colación la sentencia C- 126 de 2000, para afirmar que existen diferencias entre trabajadores y pensionados, lo cual implica un tratamiento diferente entre unos y otros, por lo cual el legislador no está obligado a imponerles las mismas cargas, pues frente a los primeros existe una relación laboral que asume un porcentaje del monto de la cotización y por tanto el legislador sí podría asignarle a los pensionados la totalidad de la misma.

En relación con el planteamiento de la reducción de los ingresos, no lo estima de recibo por cuanto no efectuar los descuentos desconoce los principios constitucionales en que se estructura el sistema de seguridad social en salud, en especial la solidaridad.

En este orden de ideas, sostiene que "el incremento del 0.5% de la cotización a la seguridad social en salud, a cargo de los pensionados es una decisión del legislador razonable y proporcionada, debido a que es una medida de sostenibilidad financiera del sistema, constituyéndose en una expresión del principio de solidaridad, que si bien puede generar una carga para este grupo, es de mínimo impacto que no alcanza a desconocer sus derechos, sino por el contrario se erige en una contribución importante para garantizar el cumplimiento de los otros fundamentos constitucionales como son la universalidad y la eficiencia del servicio de salud."

En relación con el cargo de vulneración del artículo 48 Superior, argumenta la Vista Fiscal que tampoco le asiste razón al demandante. Al respecto, explica que la norma acusada alude al inciso 4º del artículo 7 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 20 de la ley 100 de 1993. En tal sentido, lo que pretende el legislador no es trasladar recursos del sistema de seguridad social en pensiones a la salud, pero sí establecer que el porcentaje adicional para el año 2008 de la cotización para pensiones no será del 1% sino del 0.5%, es decir, que de manera alguna la norma busca que los recursos adicionales a las cotizaciones para el citado año, sean trasladados al sistema de seguridad social en salud, con lo que se vulneraría la norma constitucional invocada, por lo que la expresión que utiliza el legislador de "reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado por la Ley 797 de 2003" significa que al aumentarse en un 0.5% la cotización para financiar el sistema de salud, se debe "compensar" el incremento proyectado para el año 2008 en materia de cotizaciones a pensiones, para aliviar el incremento proyectado para la sostenibilidad de la seguridad social tanto en pensiones como en salud, y por tanto beneficiar a la totalidad de los cotizantes, con un menor aporte, tal como inicialmente lo había consagrado el legislador.

En este orden de ideas, estima la Vista Fiscal que el legislador recurrió al ejercicio de la libertad de configuración normativa en el diseño del modelo de seguridad social, haciendo los ajustes correspondientes de los montos de las cotizaciones en salud y pensiones, sin que por ello se pueda afirmar que los recursos de las pensiones fueron destinados al pago de la salud.

VI. DECRETO DE PRUEBAS.

El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 19 de julio de 2007 decretó las siguientes pruebas:

"Ordenar que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Ministerio de Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación y Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE para que en el término de cinco (5) días contados a partir de la recepción de la presente comunicación, informen lo siguiente:

Número de personas que actualmente se encuentran disfrutando de una pensión equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente; entre uno y dos smlmv; entre tres y cuatro smlmv; entre cinco y seis smlmv: entre 6 y 25 smlmv y superiores. Adicionalmente, se solicita que dicha información sea discriminada, teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1) mujeres y hombres, 2) diferentes clases de pensión (vejez, sobrevivientes e invalidez), 3) regímenes especiales y de excepción, 4) edades (entre 40-50 años; 51-60 años, 61-70 años y mayores.

Si en la actualidad la disposición según la cual "El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)", del artículo 10 de Ley 1122 de 2007, se viene aplicando a todos los pensionados, o se discrimina en razón a su pertenencia a un régimen especial o de excepción.

Mediante diversos escritos recibidos en la Secretaría General, las diversas autoridades públicas remitieron a la Corte la información estadística requerida.

VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la Carta.

2. Problemas jurídicos planteados a la Corte Constitucional.

El ciudadano Carlos A. Ballesteros B. demandó la inconstitucionalidad del artículo 10 de Ley 1122 de 2007 "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", por estimar que vulnera los artículos 13, 46, 48 y 53 Superiores. En tal sentido, solicita como petición principal que sea declarado inexequible el mencionado artículo; y como subsidiaria, que "se declare constitucional el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 bajo el entendido que dicha norma no es aplicable a los pensionados". Además, pide a la Corte que la sentencia tenga efectos retroactivos.

En lo que concierne a la violación al artículo 13 Superior el ciudadano alega que "El Estado en vez de brindar una protección especial al (sic) los pensionados los desprotege al exigir que los pensionados incrementen el valor de los aportes". Al respecto, explica que la reforma a la Ley 100 de 1993 vulnera el derecho a la igualdad de los pensionados al aumentarle en un 0.5% su aporte en salud, si se toma en consideración lo acontecido con los demás actores del SGSSS, en los siguientes términos:

"Relaciones laborales con trabajadores dependientes: caso en las cuáles se afecta el empleador al tener que aportar directamente el incremento, por lo que el trabajador no se afecta en lo más mínimo.

Pensionados, quienes en virtud del artículo 147 tienen que hacer el aporte por su cuenta exclusiva, caso en el cual el incremento del 0.5% lo soportan plenamente.

Trabajadores independientes, que se encuentran en la misma situación de los pensionados, es decir, deben el aporte completo por su cuenta, el que se incrementa ahora en un 0.5%.

Así las cosas, es evidente que la reforma implica una disminución del ingreso periódico que recibe el pensionado, pues si el 1ro de enero tenía derecho a una pensión de $ 1.000.000, luego de descontar el aporte para salud recibía la suma de $ 780.000 y ahora, con la reforma luego de descontar el aporte para salud recibe $ 775.000".

Agrega que, según la literalidad del artículo 46 constitucional, los pensionados conforman un grupo "frente a los que se ha reconocido una debilidad manifiesta y en este caso en vez de brindar una protección especial se desconoce esta obligación imponiendo una carga adicional injustificada (paga un aporte adicional del 5%)".

En relación con la violación al artículo 48 Superior sostiene el demandante que la norma acusada, en vez de mantener el poder adquisitivo, disminuye los ingresos periódicos que reciben los pensionados, desconociendo el espíritu de la disposición constitucional.

Por último, respecto al artículo 53 constitucional afirma el ciudadano que la norma acusada, en vez de reajustar las pensiones legales, "lo que hace la disposición acusada es disminuirla pues a partir de la vigencia de la ley el ingreso queda disminuido en 0.5%".

A su vez, el ciudadano Hernán Antonio Barrero Bravo instauró acción pública de inconstitucionalidad contra la expresión "El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)", del artículo 10 de Ley 1122 de 2007, por estimar que vulnera el artículo 48 Superior.

Al respecto explica que "el artículo demandado, no solamente carece de lo que se denominada (sic) técnica legislativa en su redacción, sino también desconoce lo que dispone la ley 797 de 2003, en razón a que a partir del primero de enero de 2007 esta ley no contempla incremento alguno en las cotizaciones de las pensiones – de un punto- y que por la seudo benevolencia legislativa, no procede esta rebaja, y en consecuencia no podría autorizar al Gobierno Nacional a incrementarla solamente en cero punto cinco por ciento (0.5%)". Agrega que dicha ley no se refiere al monto y distribución de las cotizaciones para la seguridad social en salud para los pensionados.

Indica igualmente que al afectarse las cotizaciones para pensiones y destinarla a la seguridad social en salud, se viola el artículo 48 constitucional. Al respecto explica que la disposición acusada toma unos recursos que tienen origen en las cotizaciones para seguridad social en pensiones para destinarlos, a partir del 1 de enero de 2007, a la salud, es decir "cambia la destinación y utilización de los recursos de las instituciones de la seguridad social, en abierta violación del artículo 48 de la Carta Fundamental".

Explica que el sistema general de pensiones y aquel en salud, tienen una organización, administración y financiación diferentes e independientes, que en ningún momento pueden fusionarse o confundirse, precisamente por tener una naturaleza distinta. Así mismo, estima el demandante que la norma acusada desconoce que, una vez reconocida una pensión, no pueden efectuarse descuentos por cotización, por cuanto una vez reunidos los requisitos para pensionarse, la obligación de cotizar cesa.

Por último, considera que en el fallo de la Corte se debería precisar que los pensionados, o quienes adquirieron el estatus pensionado, no están obligados a cotizar al régimen contributivo de salud a partir del 1 de enero de 2007.

Los intervinientes, salvo la Central Unitaria de Trabajadores CUT, al igual que la Vista Fiscal, coinciden en solicitarle a la Corte la declaratoria de exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. En esencia, sostienen que el incremento del 0.5% del monto de la cotización de salud a cargo de los pensionados, se justifica debido a la necesaria ampliación del régimen subsidiado de salud, en consonancia con el principio de universalidad; incluso algunos afirman que la disposición acusada no ha sido interpretada de manera adecuada. Por el contrario, la CUT sostiene que no se puede apelar al principio de solidaridad para incrementar el monto del aporte que hacen los pensionados para salud.

3. Asunto procesal previo. Ineptitud sustancial parcial de las demandas.

Antes de examinar el fondo del asunto la Corte debe verificar si la demanda reúne los requisitos señalados por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. Lo anterior, por cuanto, como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación, el juicio de admisibilidad no tiene el mismo rigor que el realizado al momento de decidir el fondo de la cuestión planteada, y por lo tanto la Corte Constitucional puede en esta segunda oportunidad encontrar que los argumentos expuestos por el actor no cumplen con los requisitos exigidos para pronunciarse de fondo y decida, por consiguiente, pronunciarse a favor de la inhibición. En otras palabras, la Corte debe examinar si las razones planteadas por los demandantes son claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.

Así, en relación con la supuesta violación del artículo 46 constitucional, los demandantes sostiene que la norma acusada lo vulnera ya que los pensionados conforman un grupo "frente a los que se ha reconocido una debilidad manifiesta y en este caso en vez de brindar una protección especial se desconoce esta obligación imponiendo una carga adicional injustificada (paga un aporte adicional del 5%)".

Advierte la Corte que los demandantes no terminan de explicar las razones por las cuales un incremento del 0.5% en la cotización para salud, a cargo de los pensionados, desconoce los deberes que tiene el Estado, la sociedad y la familia en concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promover su integración a la vida activa y comunitaria.

De igual manera, no se exponen con la suficiente claridad y suficiencia los motivos por los cuales el mencionado aumento desconoce la cláusula constitucional según la cual "La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante" (art. 48 de la C.P.). Otro tanto sucede con la supuesta violación de la disposición constitucional según la cual "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella". En efecto, los demandantes no terminan de explicar por qué razón incrementar en 0.5% la cotización en materia de salud, dineros que van a nutrir el régimen subsidiado de salud, conduce a que los recursos de la seguridad social terminen siendo destinados para fines distintos a ella.

De igual manera, los argumentos planteados en relación con la supuesta violación del artículo 53 Superior, a cuyo tenor "El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales", no son suficientes ni claros, por cuanto se limitan a indicar que "lo que hace la disposición acusada es disminuirla pues a partir de la vigencia de la ley el ingreso queda disminuido en 0.5%". A decir verdad, los ciudadanos no explican por qué razón el mencionado incremento conduce a un impago de las pensiones o que las mismas no sean reajustadas periódicamente.

Por el contrario, en relación con el derecho a la igualdad, la Corte estima que uno de los demandantes sí estructuró un verdadero cargo de inconstitucional, por cuanto explica, incluso apoyándose en un ejemplo sencillo, la manera como la norma acusada estableció una distinción en materia de cotizaciones en salud, entre los trabajadores activos y los pensionados, la cual considera aquél discriminatoria.

Así las cosas, el cargo de inconstitucional que examinará la Corte es el siguiente: ¿viola el derecho a la igualdad el hecho de que el legislador prevea que un incremento en 0.5% en cotizaciones en salud sea asumido en su totalidad por los pensionados, como quiera que la cotización a cargo de los trabajadores activos se mantuvo en un 4% del ingreso o salario base de cotización?

Para resolver el anterior cargo, la Corte (i) examinará el contenido y alcance del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007; (ii) revisará los antecedentes legislativos; (iii) analizará los principales pronunciamientos jurisprudenciales en relación con los derechos constitucionales de los pensionados, y (iv) resolverá el cargo de inconstitucionalidad.

4. Contenido y alcance del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

El artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 modificó el original artículo 204 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto era el siguiente:

"ARTICULO 204. Monto y distribución de las Cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12 % del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.( negrillas agregadas ).

El Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá el monto de la cotización dentro del limite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207 y la subcuenta de las actividades de Promoción de Salud e investigación de que habla el artículo 222.

PARAGRAFO 1. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de esta Ley.

PARAGRAFO 2. Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

PARAGRAFO 3. Cuando se devenguen mensualmente más de 20 salarios mínimos legales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

La anterior disposición debe ser interpretada en consonancia con el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor es el siguiente:

ARTICULO 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

( ... )

b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. (negrillas agregadas).

De igual manera, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, en relación con los afiliados al sistema de seguridad social en salud, determina lo siguiente:

"ARTICULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la presente Ley." (negrillas agregadas).

En los mismos términos, la regla general aplicable a las personas que gozan de pensión, es que la cotización de salud está en su totalidad a su cargo. Sobre este particular dispone el artículo 143 de la ley 100 de 1.993:

 "Artículo. 143. Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

 

"La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

 

"El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.

 

"Parágrafo transitorio.- Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal." (Negrilla fuera del texto original).

Adviértase entonces que el inicial artículo 204 de la Ley 100 de 1993 preveía que, toda persona afiliada al régimen contributivo en salud (vinculada mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago), debían pagar una cotización obligatoria del 12% del salario base de cotización. En el caso de los particulares contratistas y servidores públicos, el antiguo artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disponía que dicho porcentaje se repartiría de la siguiente manera: 2/3 partes a cargo del empleador (8%) y 1/3 (4%), a cargo del trabajador. Por el contrario, en el caso de los pensionados y de los trabajadores independientes, al carecer evidentemente de empleador, debían asumir la totalidad del pago de la cotización, es decir, el 12%.

En tal sentido, el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 incrementó, a partir del 1º de enero de 2007, el monto de la cotización en salud del 12% al 12.5% del ingreso o salario base de cotización. En cuanto a la distribución de la cotización, la norma dispone que el empleador asumirá el 8.5% de la misma, es decir, se le incrementó en 0.5%, en tanto que aquella a cargo del trabajador se mantuvo en un 4%.

Pues bien, un examen atento del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 evidencia que (i) a partir de la reforma a la Ley 100 de 1993, los trabajadores activos, sean particulares o servidores públicos, seguirán cotizando el mismo 4% del ingreso o salario base de cotización; (ii) la parte de la cotización en salud a cargo de los empleadores se incrementó en 0.5%, es decir, aumentó del inicial 8% al 8.5%; (iii) quienes carecen de empleador, por ser pensionados o trabajadores independientes, deberán cancelar ya no el 12% inicial sino un 12.5% del ingreso, destinado al sistema general de seguridad social en salud.

A simple vista se percibe, en consecuencia, un tratamiento diferente entre los trabajadores activos, a quienes no se les incrementó su aporte en salud, y los pensionados y trabajadores independientes, quienes deben aportar 0.5 % adicional en salud. Deberá por lo tanto examinar la Corte aquello constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

5. Antecedentes legislativos de la norma acusada.

El 20 de julio de 2006, la senadora Dilian Francisca Toro Torres, y los representantes Sandra Rocío Ceballos Arévalo y Eduardo Benítez Maldonado, radicaron el proyecto de ley núm. 001 Cámara "por medio de la cual se reforma la Ley 100 de 1993 en materia de salud. Proyecto: por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 48, 49, 356 y 357 de la Constitución Política".[1] Los objetivos centrales del proyecto de ley eran (i) reordenar el Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) universalizar la cobertura de aseguramiento en tres años y la sostenibilidad de largo plazo; (iii) reestructurar y aumentar el financiamiento; (iv) mejorar el flujo, la protección y el uso adecuado de los recursos, a través del fortalecimiento y descentralización del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, de manera que se garantice el equilibrio en las relaciones entre aseguradores y prestadores, se racionalice la prestación de servicios de salud y se fortalezcan las políticas, planes y proyectos de salud pública en el territorio nacional. En cuanto al monto de las cotizaciones para salud, el proyecto proponía lo siguiente:

"a) Las contribuciones obrero patronales de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 se incrementarán hasta el 13% de la base de la cotización, 9% a cargo del empleador y 4% a cargo del empleado en el año 2007 y de ellas como mínimo se destinarán dos puntos al Régimen Subsidiado de Salud". (negrillas agregadas).

Adviértase que ni el texto del articulado del proyecto de ley, ni en la exposición de motivos del mismo, se aludía a un incremento de la cotización para salud a cargo de los pensionados.

Ese mismo día, el Ministro de la Protección Social radicó ante la Secretaría de la Cámara de Representantes, el proyecto de ley núm. 002 de 2006, "por la cual se hacen algunas modificaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". En cuanto a los propósitos a alcanzar con la reforma se destacan los siguientes (i) lograr la cobertura total del sistema, es decir, asegurar al 18% de la población colombiana (7 millones de personas) que no se encuentra actualmente afiliada a ninguno de los regímenes existentes; (ii) incrementar los recursos que alimentan el SGSSS; (iii) devolverle la responsabilidad de la ejecución de la totalidad de las acciones de promoción y prevención a las entidades aseguradoras del Régimen Subsidiado; y (iv) fortalecer el componente de inspección, vigilancia y control del sistema con énfasis en funciones de control, mediante la introducción de sistemas orales o abreviados de procesamiento sin perjuicio de garantizar el derecho al debido proceso.

En cuanto al tema de la financiación del SGSSS, es preciso resaltar que el proyecto de ley proponía lo siguiente:

"El Gobierno nacional y el Congreso de la República deben garantizar en las leyes de presupuesto de los próximos tres años los recursos necesarios para lograr la cobertura universal y en los años siguientes asegurar su continuidad; además de una transformación de subsidios de oferta en los recursos del SGP, se requerirán nuevas fuentes de recursos anuales por cerca de 1.3 billones de pesos de 2006."

Con todo, en el articulado del proyecto no ley no se mencionaba incremento alguno de las cotizaciones en materia de salud.

Posteriormente, fueron presentados otros quince proyectos de reforma a la Ley 100 de 1993, tal y como da cuenta el texto del "INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE A LOS PROYECTOS DE LEY NUMEROS 040 DE 2006 SENADO, 02 DE 2006 CAMARA por la cual se realizan modificaciones al Sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones, de origen gubernamental, y sus Proyectos acumulados: 01 de 2006 Cámara, 018 de 2006 Cámara, 084 de 2006 Cámara, 130 de 2006 Cámara, 137 de 2006 Cámara, 140 de 2006 Cámara, 141 de 2006 Cámara, 20 de 2006 Senado, 26 de 2006 Senado, 38 de 2006 Senado, 67 de 2006 Senado, 116 de 2006 Senado, 122 de 2006 Senado, 128 de 2006 Senado, 143 de 2006 Senado y el 01 de 2006 Senado, 087 de 2006 Cámara."[2] En tal sentido, en materia de financiación del SGSSS, los ponentes describieron la situación existente, en los siguientes términos:

"En los últimos 2 años se ha ampliado la cobertura de aseguramiento en el Régimen Subsidiado en aproximadamente 8 millones de personas. Estos avances se han obtenido gracias a la efectiva presupuestación y ejecución de los recursos Fosyga, al incremento de los recursos disponibles para subsidios a la demanda resultantes de transformación de subsidios de oferta, a la cofinanciación de las entidades territoriales y, en general, a una mejor gestión de las fuentes de financiamiento existentes.

Sin embargo, la meta de cobertura universal en el Régimen Subsidiado no puede alcanzarse con los recursos hoy disponibles que aunque han venido reajustando en forma significativa al 21% entre los años 2004 y 2005 y al 25% entre los años 2005 y 2006 gracias al descongelamiento de los recursos del Fosyga y al gran esfuerzo de las entidades territoriales, estos solo permiten asegurar la sostenibilidad de la afiliación actual que asciende a 19 millones de personas.

Por ello se requiere la implementación de cambios legales que lleven a la organización y financiamiento para cumplir con el mandato constitucional de universalidad de la cobertura.

Pues bien, con el objetivo de hacer efectivo el principio de universalidad en materia de salud, los ponentes propusieron la adopción del siguiente conjunto de medidas económicas:

El proyecto propone que el Gobierno Nacional y el Congreso de la República deben garantizar en las leyes de presupuesto de los próximos tres años los recursos necesarios para lograr la cobertura universal de los niveles I, II y III del Sisbén. Para el cumplimiento de la meta y a través de los mecanismos de solidaridad, se contará con recursos provenientes de aportes del régimen contributivo, del Gobierno Nacional, de las entidades territoriales y otras fuentes mencionadas en el proyecto para financiar el régimen subsidiado que principalmente son:

?  La cotización obrero patronal se elevará con cargo a los empresarios en un punto porcentual pasando el total de la cotización de 12 a 13%, de los cuales 2 puntos quedarán asignados al Régimen Subsidiado. Su impacto será incrementar el aporte de solidaridad desde $0,87 billones en el 2007, sin esta ley, hasta duplicarse el mismo monto por efecto de la ley. (negrillas y subrayados agregados ).

?  Los recursos obtenidos por ETESA que no estén asignados por otras leyes, es decir el 93% de estos recursos se destinarán a cofinanciar el régimen subsidiado y se contabilizarán como recursos de esfuerzo propio territorial.

?  Prevé que las cajas de compensación continúen con los aportes del 5 y 10% de sus recaudos en proporción a su cociente de recaudo.

?  Los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, SGP, se destinarán previo concepto del Conpes hasta en un 65% al régimen subsidiado en salud. El porcentaje restante, se destinará para financiar la atención de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto por el subsidio a la demanda y a las acciones en salud pública.

( ... )

?  Aportes del Gobierno Nacional del orden de $286.953 millones de pesos del 2007, que serán incrementados en los próximos años a una tasa del 1% real. En todo caso el Gobierno Nacional garantizará los recursos necesarios para cumplir con el proceso de universalización en la población de Sisbén I, II y III en los términos establecido en el presente proyecto de ley.

?  Se autoriza a los municipios y departamentos para destinar, por una sola vez, recursos no comprometidos provenientes del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, FAEP, y del Fondo Nacional de Regalías, para el pago de las deudas con el régimen subsidiado de salud vigentes a 31 de diciembre de 2004 que estén debidamente registradas y reconocidas. Si las EPS con las que se tengan estas cuentas le adeudan a la red de prestadores, el FAEP y el Fondo Nacional de Regalías realizarán el giro directo a las instituciones prestadoras de servicios de salud de la red pública, previa revisión de las cuentas.

En este orden de ideas, en el texto de la ponencia para primer debate al proyecto de reforma a la Ley 100 de 1993 se propuso la adopción del siguiente articulado en materia de cotizaciones en salud:

"Artículo 5°. Modifícase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al régimen contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2008, del 13% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 9% y a cargo del empleado del 4%. Dos puntos de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. La cotización que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementará en un punto que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar los dos puntos a los que hace referencia el presente artículo. El punto adicional reemplaza el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual no será incrementado por el Gobierno Nacional." (negrillas agregadas).

De igual manera, fueron presentadas otras dos ponencias para discusión y debate en Comisiones Conjuntas de Senado y Cámara de Representantes, publicadas ellas en la Gaceta del Congreso núm. 510 de 2006. Sobre el particular, conviene destacar que en la "PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 040 DE 2006 SENADO, 02 DE 2006 CÁMARA" se establecía un artículo específico para las cotizaciones en salud cargo de los pensionados, en los siguientes términos:

Artículo 58. Cotización para pensionados. A fin de propiciar la equidad y favorecer la capacidad adquisitiva del pensionado, sus cotizaciones a salud quedarán así:

a) Para mesadas hasta de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes smmlv, la totalidad de la cotización será asumida con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional; (negrillas agregadas).

b) Para mesadas entre 4 y 6 salarios mínimos mensuales legales vigentes, smmlv, esta proporción será de 6% sobre lo devengado a cargo del pensionado y el restante 6% a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional;

c) Para las mesadas superiores a diez (6) smmlv, el monto total de la cotización estará a cargo del pensionado.

Finalmente, el texto aprobado por las Comisiones Séptimas conjuntas de Cámara y Senado en materia de cotizaciones para salud fue el siguiente:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al régimen contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. La cotización que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementará en cero punto cinco, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la ley 797 de 2003, el cual solo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco. (negrillas agregadas)[3]

En el texto del "INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY 02 DE 2006 CÁMARA, 040 DE 2006 SENADO", se propusieron las siguientes medidas de financiación del SGSSS:

Las propuestas financieras del proyecto de ley

El proyecto propone cobertura universal de aseguramiento para los niveles I, II y III del Sisbén de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliación al régimen Subsidiado y obligatoriedad del Gobierno Nacional y el Congreso de la República para garantizar en las leyes de presupuesto de los próximos tres años los recursos necesarios para lograr dicha cobertura.

Se plantea elevar la cotización obrero patronal con cargo a los empresarios en un cero punto cinco por ciento pasando el total de la cotización de 12 a 12.5%, de los cuales 1.5 puntos quedarán asignados al Régimen Subsidiado, incluidos los regímenes especiales y de excepción. (negrillas agregadas).

En cuanto a los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, SGP, se destinarán hasta en un 65% al régimen subsidiado en salud. Igualmente se destinará el 93% de los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos de ETESA y por lo menos el 25% de las rentas cedidas destinadas a salud de los departamentos y del Distrito Capital, otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que puedan destinar en el futuro a la financiación del régimen subsidiado.

Prevé que las cajas de compensación continúen con los aportes del 5 y 10% de sus recaudos en proporción a su cociente de recaudo.

Se plantea que los recursos del régimen subsidiado de salud transferidos por el Sistema General de Participaciones y el Fondo de Solidaridad y Garantía se deben distribuir dentro de los municipios y distritos buscando conseguir la equidad territorial.

El Gobierno Nacional aportará un monto por lo menos igual a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del año 2007 cuyo monto fue de doscientos ochenta y seis mil novecientos cincuenta y tres ($286.953) millones y garantizará los recursos necesarios para cumplir con el proceso de universalización.

Se autoriza a los municipios y departamentos para destinar, por una sola vez, recursos no comprometidos, provenientes del Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, FAEP, y del Fondo Nacional de Regalías, para el pago de las deudas con el régimen subsidiado de salud que estén debidamente registradas y reconocidas. Si las EPS con las que se tengan estas cuentas le adeudan a la red de prestadores, el FAEP y el Fondo Nacional de Regalías realizarán el giro directo a las instituciones prestadoras de servicios de salud de la red pública, previa revisión de las cuentas pendientes con el régimen subsidiado".

De manera muy semejante, ante la Plenaria del Senado de la República se propuso la adopción del siguiente artículo en relación con el monto y distribución de cotizaciones en materia salud:

Artículo 12. Modifícase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al régimen contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2007, del 12,5% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco de la cotización serán trasladados a la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. La cotización que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementará en cero punto cinco, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual solo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco (negrillas agregadas).[4]

Así las cosas, la reforma a la Ley 100 de 1993 era percibida como una necesidad apremiante por el Gobierno y diversos actores sociales; preocupación que se refleja en el generoso número de proyectos de ley que se presentaron a consideración del Congreso de la República, los cuales finalmente fueron acumulados y debatidos conjuntamente por las Comisiones correspondientes de Cámara y Senado. En tal sentido, como denominadores comunes a dichos proyectos se encuentran (i) la preocupación por alcanzar la cobertura total del sistema de seguridad social en salud, es decir, logrando asegurar al 18% de la población colombiana que no se encuentra cobijada por ninguno de los regímenes existentes; (ii) incrementar los recursos que alimentan el SGSSS; y (iii) racionalizar, fortalecer y hacer más eficiente el mencionado sistema. A partir de allí, los proyectos presentan divergencias importantes que van desde los principios sobre los cuales se estructura el SGSSS, pasando por las diversas medidas económicas que deben ser implementadas para incrementar los montos de los recursos que lo nutren, hasta las reformas a ciertas competencias del Ministerio de la Protección Social en la materia.

De igual manera, un examen de los antecedentes de la Ley 1122 de 2007 evidencia que (i) no modifica la estructura, ni el alcance del principio de solidaridad que informa el sistema general de seguridad social en salud creado por la ley 100 de 1993; (ii) el contributivo y el subsidiado, se mantienen como fueron concebidos por el legislador de 1993, y por ende, la obligación de afiliación al régimen contributivo, de los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, permanece inmutable; y (iii) el monto de la cotización aplicable a dicho régimen sigue siendo de carácter general, por ende, independiente de quien deba asumir el valor del incremento, esté cobija a todos los afiliados al mismo.

Así las cosas, el incremento en 0.5% en las cotizaciones para salud fue una propuesta más, entre muchas otras, que fueron debatidas para alcanzar el fin de la cobertura total del sistema de protección social en la materia. En efecto, no se trató de una medida aislada, e incluso, algunos proyectos de ley, como se explicó, se encaminaron a excluir, por completo, a los pensionados de cualquier aporte en materia de salud.

5. Principales pronunciamientos jurisprudenciales en relación con los derechos constitucionales de los pensionados.

En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los derechos fundamentales de los pensionados. En tal sentido, algunas de las principales líneas jurisprudenciales en la materia son las siguientes.

En lo que concierne al objeto de la pensión de jubilación, la Corte ha estimado (i) que aquella consiste en garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, pueda pasar al retiro sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez[5]; (ii) consiste en un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo[6]; y (iii) la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital.

De igual manera, en cuanto a la pensión de invalidez ha estimado el juez constitucional que (i) representa para quien ha perdido total o parcialmente la capacidad de trabajar y no puede por sí mismo proveerse de los medios indispensables para su subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable[8], (ii) resulta ser una medida de justicia social, que refuerza los principios constitucionales orientados hacia la protección especial de las personas discapacitadas.

Así mismo, respecto a la pensión de sobrevivientes, la Corte ha considerado que (i) es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra ( ... ) tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección[10]; (ii) la finalidad perseguida con ella es la de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que el pensionado ofrecía a sus familiares, y que el deceso de éste no determine el cambio sustancial de las condiciones de vida del beneficiario o beneficiarios, pues es un hecho cierto que en la mayoría de los casos la sustitución tiene el alcance de una ayuda vital para dichos beneficiarios, es decir, indispensable para su subsistencia[11]; y (iii) busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.

Respecto a la especial protección constitucional de la cual gozan determinados pensionados dada las condiciones particulares de indefensión en las que pueden encontrarse (vgr. avanzada edad, enfermedad grave, afectación del mínimo vital, etcétera) esta Corporación ha estimado que (i) por motivos de seguridad jurídica, de respeto por los derechos adquiridos y por la inmutabilidad que le es inherente a los derechos subjetivos, no le es dado a la administración revocar unilateralmente un acto administrativo particular en materia de seguridad social sin el consentimiento del beneficiario y solo excepcionalmente podrá hacerlo si existe un incumplimiento de los requisitos que derive de la comisión de algún delito o actuación fraudulenta[13]; (ii) presenta un carácter fundamental el derecho a la seguridad social y concretamente de los derechos a la pensión de vejez y de jubilación, cuando resulten afectados derechos fundamentales de la persona, en especial de aquellas que por su condición se encuentren en debilidad manifiesta o disminución física o mental[14]; (iii) el juez puede tutelar el derecho a la pensión por una doble vía: de manera indirecta, por medio de la protección del derecho de petición cuando aquella no ha sido aún reconocida, o de manera directa, cuando la Caja de Previsión respectiva ha expedido la resolución de reconocimiento y aún no se ha efectuado el pago.

De igual manera, en relación con el pago oportuno de las pensiones, la Corte ha considera que (i) su impago termina atentando directamente con el derecho a la vida[16]; (ii) el Estado adquiere por mandato del inciso 3o. del artículo 53 Superior, el compromiso de garantizar el pago oportuno de las pensiones, para lo cual debe proveer en los respectivos presupuestos del orden nacional, departamental, distrital y municipal las partidas necesarias para atender de manera cumplida y satisfactoria su obligación constitucional, especialmente cuando quienes se ven afectados por el incumplimiento o la desidia de las autoridades estatales, son personas de la tercera edad[17]; (iii) en el caso de empresas en liquidación, no resulta proporcionado someter al peticionario, a quien ya se le reconoció el derecho pensional por vía judicial, a un nuevo proceso de reclamación, sometido a la contingencia de que el patrimonio dispuesto para pagar su deuda resulte insuficiente[18]; (iv) el derecho al pago integral, oportuno y efectivo de las mesadas pensionales no se encuentra satisfecho con el mero reconocimiento del derecho a la pensión, sino que es necesaria la inclusión en nómina con el consiguiente pago efectivo de la respectiva prestación.

De igual manera, en cuanto al reajuste de las pensiones, la Corte ha estimado que (i) conforme al art?ulo 53 de la Carta, el Estado debe garantizar el derecho al pago oportuno de reajuste peri?ico de las pensiones legales, lo cual implica, que el poder p?lico adopte las medidas adecuadas para que la obligaci? de pagar las mesadas pensionales de los jubilados se haga efectiva, lo cual naturalmente conlleva a la adopci? de los correctivos necesarios para garantizar una continuidad permanente de los recursos econ?icos hacia este prop?ito[20]; (ii) la actualizaci? peri?ica de esta prestaci? es simult?eamente una garant? del derecho al m?imo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protecci? constitucional[21]; y (iii) el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, no se limita a la actualizaci? de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que tambi? incluye la actualizaci? del salario base para la liquidaci? de la primera mesada.

As?mismo, en relaci? con la aplicaci? del principio de solidaridad en materia de seguridad social, la Corte ha considerado que (i) ?te permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a trav? de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes (? el principio aludido tambi? impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Naci?, departamento, municipio), as?como de los empleadores p?licos y privados en la protecci? efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias[23]; (ii) implica que todos los part?ipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no s?o para poder recibir los distintos beneficios, sino adem? para preservar el sistema en su conjunto[24]? (iii) la ley puede, dentro de determinados l?ites, estructurar la forma c?o los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad[25]? (iv) los aportes deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes m? capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores[26]; (v) si bien es uno de aquellos considerados fundamentales por el primer art?ulo de la Constituci?, no tiene por ello un car?ter absoluto, ilimitado, ni superior frente a los dem? que definen el perfil del Estado Social de Derecho, sino que la eficacia jur?ica de otros valores, principios y objetivos constitucionales puede acarrear su restricci?, mas no su eliminaci?[27]; (vi) conforme a lo prescrito por el art?ulo 95 superior, el principio de solidaridad genera deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en cambio hablarse de correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de seguridad social, emanados directamente de tal principio constitucional[28] ; (vii) no es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta Pol?ica, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones humanitarias, sin l?ite alguno, ante situaciones que pongan en peligro su vida o la salud de los dem?[29]; (viii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector econ?ico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; (ix) implica las reglas seg? las cuales el deber de los sectores con mayores recursos econ?icos[30] de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligaci? de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protecci? de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias est? imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotizaci?, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al m?imo vital y a la vida digna.

Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jur?ica de las cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generaci? de ingresos p?licos, representadas en forma de gravamen que se establece con car?ter impositivo por la ley para afectar a un determinado y ?ico grupo social o econ?ico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado[32]; (ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinaci? espec?ica es financiar ese mismo Sistema[33], con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad[34]; (iii) se caracteriza, a su vez, ?or su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los dem? tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinaci? o singularidad, ya que s?o grava a un grupo, sector o gremio econ?ico o social; su destinaci? espec?ica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condici? de contribuci?, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestaci? equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza p?lica, en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no comportan ingresos de la Naci? y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulaci? excepcional, en cuanto a s?lo consagra el numeral 12 del art?ulo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos p?licos, la Contralor? General de la Rep?lica, directamente o a trav? de las contralor?s territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los dem? tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado[35]?(negrillas agregadas).

Finalmente, en cuanto al deber que tienen los pensionados de cotizar en materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia m?ica a los pensionados y que prevea que ?tos paguen una cotizaci? para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiados, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la Constituci? que el legislador establezca que los pensionados deben cotizar en materia de salud.[36]

En suma, si bien el legislador cuenta con un margen de configuraci? normativa al momento de estructurar un sistema de seguridad social en salud, estableciendo reglas para determinar las fuentes de financiaci? que lo sostienen, debe asimismo respetar los principios de universalidad, sostenibilidad econ?ica del sistema, razonabilidad, proporcionalidad y solidaridad, as?como con los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y m?imo vital. De igual manera, al configurar un sistema de seguridad social en salud, le est?vedado al legislador desconocer los derechos constitucionales de los cuales son titulares los pensionados, tales como el derecho a la protecci? y la asistencia de las personas de la tercera edad (art. 46 de la C.P.); la prohibici? de destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (art. 48 de la C.P.); el derecho a que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante (art. 48 de la C.P.); el respeto por los derechos adquiridos con arreglo a la ley y a que el Estado asuma el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley est?a su cargo (Acto Legislativo 01 de 2005); el derecho a que, sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, se deje de pagar, no se congele o reduzca el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho (Acto Legislativo 01 de 2005); el derecho a que ninguna pensi? podr?ser inferior al salario m?imo legal mensual vigente (Acto Legislativo 01 de 2005); y el derecho a que el Estado garantice el pago oportuno y el reajuste peri?ico de las pensiones legales (art?ulo 53 de la C.P.).

1. Examen de la violaci? al derecho a la igualdad.

Los demandantes alegan que el incremento en 0.5% de los aportes que deben hacer los pensionados en materia de salud vulnera su derecho a la igualdad si se les compara con los trabajadores activos, por cuanto, en el caso de estos ?timos, la cotizaci? permaneci?en el 4% del salario base.

Por el contrario, la mayor? de intervinientes sostienen que la finalidad del cubrimiento total del sistema de seguridad social justifica la medida y que la misma no afecta la calidad de vida de los pensionados, dada la leve afectaci? que el mismo tiene en los ingresos mensuales de aqu?los.

En este orden de ideas, la Corte precisa que su an?isis sobre la presunta vulneraci? al derecho a la igualdad, no abarcar?examen alguno acerca de si aqu?la se presenta al interior del grupo de pensionados. Tampoco comprender? por no haberse planteado un cargo concreto de constitucionalidad al respecto, un juicio acerca de s?se presenta una vulneraci? a la Carta Pol?ica debido a que el legislador, al momento de regular las cotizaciones en salud al sistema de seguridad social, regul?el tema del incremento en materia de pensiones. Puestas as?las cosas, esta Corporaci? considera que no le asiste raz? a los demandantes por las siguientes razones.

En materia de afectaci? del derecho a la igualdad, el primer paso consiste en determinar si efectivamente el legislador oper?un tratamiento distinto entre personas o situaciones jur?icas que admitan ser comparadas, lo cual no sucede en el presente caso.

En efecto, desde un punto de vista f?tico, pensionados y trabajadores activos se encuentran en situaciones muy distintas, y en consecuencia, el r?imen de seguridad social no tiene por que ser id?tico para unos y otros, ni el legislador est?obligado a imponerles exactamente las mismas cargas y obligaciones. En tal sentido mientras que los pensionados deben asumir la totalidad de sus respectivas cotizaciones en salud, aquellas correspondientes a los trabajadores activos son soportadas por ?tos y sus respectivos empleadores quienes hist?icamente han venido contribuyendo en unos porcentajes mayores a los asumidos por aqu?los.

Ahora bien, en el caso concreto la norma acusada fij? a partir del 1? de enero de 2007, el aporte al R?imen Contributivo de Salud en un 12.5% del ingreso o salario base, aclarando que ?a cotizaci? a cargo del empleador ser?del 8.5% y a cargo del empleado del 4%? en otras palabras, el incremento del 0.5% ser?asumido por los pensionados y por quienes se encuentran laborando, mediante sus empleadores. Quiere ello decir que al aumento en el monto de las cotizaciones en salud no ser?asumido en su totalidad y en solitario por los jubilados, como lo sostienen por los demandantes, sino que lo ser?en su conjunto por los actores del sistema de seguridad social en Colombia.

As?las cosas, el incremento en 0.5% de la cotizaci? en materia se salud, a cargo de empleadores y pensionados, lejos de configurar una vulneraci? al derecho a la igualdad de estos ?timos, constituye un desarrollo del principio de solidaridad, principio fundante del sistema se seguridad social en Colombia. En el mismo sentido se hab? pronunciado la Corte en sentencia C- 126 de 2000, cuando estim?lo siguiente:

?l Legislador goza de una considerable libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, una consecuencia se sigue: la ley puede, dentro de determinados l?ites, estructurar la forma c?o los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad en este campo. Por consiguiente, en tal contexto, bien puede la ley establecer que el pensionado debe cancelar en su integridad la cotizaci? en salud. En efecto, en la medida en que la persona se pensiona, cesa la relaci? laboral y el patrono deja de sufragar las dos terceras partes de la cotizaci? del trabajador. Es obvio que para asegurar la viabilidad financiera del sistema de salud, alg? agente debe abonar esa suma, que era anteriormente cubierta por el empleador. Por ende, el Congreso decidi?que ?ta fuera asumida directamente por el pensionado, lo cual es un desarrollo legal posible. Es cierto que hab? otras alternativas, como recurrir a recursos presupuestales para financiar la seguridad social, o aumentar la cotizaci? de los trabajadores activos. La ley hubiera podido eventualmente optar por esas regulaciones. Pero nada en la Carta se opone a que el Congreso establezca que es deber del pensionado cancelar ese monto de cotizaci?, que no es desproporcionado, ya que es una contribuci? solidaria que evita mayores impuestos, o aumentos en el nivel de cotizaci? de los trabajadores activos.?

En suma, la Corte estima que la norma acusada no establece un tratamiento discriminatorio en desmedro de los pensionados, y en consecuencia declarar?exequible, por el cargo analizado, el art?ulo 10 de la Ley 1122 de 2007.

VIII. DECISION

En m?ito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep?lica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci?,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, por el cargo analizado.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Presidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

CON ACLARACIÓN DE VOTO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

IMPEDIMENTO ACEPTADO

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-1000 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Proporcionalidad de las cotizaciones en salud de los pensionados (Aclaración de voto)

La cotización en salud de los pensionados, debería realizarse en forma diferenciada y proporcional al ingreso percibido en cada caso, de manera que se propiciara la equidad, la igualdad y se favoreciera la capacidad adquisitiva de los pensionados.

Referencia: Expediente D-6783 y D-6790 (acum.)

Demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones"

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito presentar aclaración de voto frente a la decisión adoptada en esta providencia, ya que si bien comparto el fallo en el sentido de declarar exequible el artículo 10 de la ley 1122 de 2007, por el cargo analizado, considero conveniente observar que la cotización en salud de los pensionados, contenida en la norma demandada, debería realizarse en forma diferenciada y proporcional al ingreso percibido en cada caso por los pensionados, de manera tal, que se propiciara la equidad, la igualdad y se favoreciera la capacidad adquisitiva de los pensionados, en relación directamente proporcional a sus ingresos.

En este sentido, concuerdo con una de las ponencias que se presentó durante el trámite legislativo de la Ley 1122 del 2007, en el punto que nos ocupa, para discusión y debate en las comisiones conjuntas de Senado y Cámara, en donde se contemplaba un pago diferenciado y proporcional de las cotizaciones en salud de los pensionados, teniendo en cuenta si recibían mesadas de tres (3) salarios mínimos vigentes, mesadas entre cuatro (4) y (6) salarios mínimos legales vigentes, o mesadas superiores a diez (10) smmlv.

Este tipo de fórmula de pago diferenciado y proporcional a las mesadas pensionales se encuentra, en criterio del suscrito magistrado, en mayor armonía con los principios y derechos constitucionales de igualdad, equidad y seguridad social consagrados en la Carta Política.

Con fundamento en la anterior consideración, aclaro mi voto a la presente sentencia.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

[1] Gaceta del Congreso núm. 249 del 26 de julio de 2006.

[2] Gaceta del Congreso núm. 485 del 26 de octubre de 2006.

[3] Gaceta del Congreso núm. 562 del 11 de noviembre de 2006.

[4] Gaceta del Congreso núm. 563 del 23 de noviembre de 2006.

[5] Sentencia T- 183 de 1996.

[6] Sentencia C- 177 de 1998.

[7] Sentencia C- 862 de 2006.

[8] Sentencia T-124 de 1993.

[9] Sentencia T- 1182 de 2005.

[10] Sentencia C- 190 de 1993.

[11] Sentencia C- 002 de 1999.

[12] Véase, entre otras, las sentencias T-190 de 1993, T-553 de 1994, C-389 de 1996, C-002 de 1999, C-080 de 1999, C-617 de 2001, C-1176 de 2001, T-049 de 2002 y C-1094 de 2003 y C- 111 de 2006.

[13] Sentencia T- 851 de 2006.

[14] Sentencia T- 1208 de 2004.

[15] Sentencia T- 220 de 1994.

[16] Sentencia T- 011 de 1993.

[17] Sentencia T- 156 de 1995.

[18] Sentencia T- 314 de 2006.

[19] Ver entre otras, las sentencias T-135 de 1993; T-411 de 2002; T-720 de 2002 y T- 890 de 2003.

[20] Sentencia C- 1187 de 2000.

[21] Sentencia C- 862 de 2006.

[22] Sentencia C- 862 de 2006.

[23] Sentencia C- 1187 de 2000.

[24] Sentencia C-126 de 2000 reiterada en sentencia C- 1054 de 2004.

[25] Sentencia C-126 de 2000 reiterada en sentencia C- 1054 de 2004.

[26] Sentencia C- 1054 de 2004.

[27] Sentencia C- 1054 de 2004.

[28] Sentencia C- 1054 de 2004.

[29] Sentencia T-248 de 1997.

[30] Sentencia C- 111 de 2006.

[31] Sentencia C- 111 de 2006.

[32] Sentencia C- 655 de 2003.

[33] Ver las sentencias C-490 de 1993, C-308 de 1994, C-253 de 1995, C-273 de 1996 y   C-152 de 1997, entre otras.

[34] Entre otras, ver las sentencias C-577 de 1995; C-828 de 2001 y C-791 de 2002.

[35] Sentencia C- 349 de 2004.

[36] Sentencia C- 126 de 2000.