Derechos de autor reservados - Prohibida su reproducción
|
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-087 de 2024
Referencia: Expediente D-15423
Asunto: demanda de inconstitucionalidad contra el inciso tercero (parcial) del artículo 49 de la Ley 617 de 2000
Demandante: Juan José Gómez Urueña
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Síntesis de la decisión. La Corte encontró que la prohibición aplicable a los parientes, en el tercer y cuarto grados de consanguinidad, de gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y concejales municipales y distritales, para ser contratistas de los respectivos departamentos, distritos o municipios, y sus entidades descentralizadas, no es incompatible con los artículos 13 y 333 de la Constitución. Para llegar a dicha conclusión, la Sala aplicó un juicio integrado de intensidad leve.
A partir de este estándar, en primer lugar, evidenció que la disposición demandada persigue una finalidad no prohibida por la Constitución, esto es, maximizar la realización de los principios constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad e imparcialidad, aplicables a la función administrativa (artículo 209 de la Carta), al hacer más estricto el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado por parte de los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales.
En segundo lugar, encontró que la medida legislativa objeto de escrutinio es idónea o adecuada para alcanzar esta finalidad, en la medida en que, de un lado, logra una mayor garantía en abstracto de que en los procesos de selección de contratistas de las entidades territoriales no prevalezcan las relaciones de parentesco que pudieran tener algunos oferentes con los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales. De otro, precisó que es presumible inferir que la disposición alcanzaba una mayor realización de los mencionados principios, sin afectar la libre competencia de los oferentes, en comparación con una norma que redujera tal régimen de inhabilidades a los parientes de aquellos servidores únicamente hasta el segundo grado de consanguinidad, si se tiene en cuenta que la inhabilidad no se restringe a un determinado procedimiento de selección de contratistas, sino que los incluye a todos, esto es, los prescritos por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, sin que esta circunstancia sea un medio prohibido por la Constitución.
Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.4 de la Constitución y cumplidos los trámite previstos en el Decreto 2067 de 1991, decide sobre la demanda presentada, con fundamento en el artículo 40.6 de la Constitución, por el ciudadano Juan José Gómez Urueña contra el inciso tercero del artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000, en los términos en que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, cuyo texto es el siguiente (se resalta el apartado que se acusa):
DISPOSICIÓN DEMANDADA
“LEY 617 DE 200
El Congreso de Colombia
DECRETA:
[…]
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
[…].
LA DEMANDA
Para el demandante, la extensión de la prohibición de que trata la disposición demandada hasta los grados tercero y cuarto de consanguinidad, sin distinguir el procedimiento de selección, desconoce los artículos 13 y 333 de la Constitución. Según indica, la disposición es contraria a la Carta porque “somete a los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales a una situación de desigualdad constitucionalmente ilegítima”, ya que, “al contrastar las inhabilidades que la ley ha dispuesto para parientes de otros servidores públicos” la prohibición únicamente se extiende hasta el segundo grado de consanguinidad. De otro lado, viola el derecho de los parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad de aquellos servidores, “a participar en licitaciones públicas, concursos de méritos y selecciones abreviadas, que se deriva del principio superior de la libre competencia económica de la que se deriva la libre concurrencia”. Por tal razón, solicita que la Corte “declare la constitucionalidad condicionada” de la expresión demandada, “en el entendido de que cuando el contrato es el resultado de una licitación pública, un concurso de méritos o una selección abreviada esa inhabilidad comprende hasta el segundo grado de consanguinidad”.
En primer lugar, el demandante advierte que si bien las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 analizaron la constitucionalidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, la actual demanda propone cargos de inconstitucionalidad distintos. Según afirma, “en esas dos decisiones no se analizó la violación del principio de igualdad con fundamento en el régimen legal de las inhabilidades y tampoco en ellas se estudió la vulneración del principio de la libre competencia”. De manera que, “más allá de que la norma acusada haya sido sometida a control constitucional con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política, el cargo o motivación por el cual sustento declarar la inexequibilidad de la norma es diferente.
En segundo lugar, en el escrito de corrección de la demanda explica que los sujetos objeto de comparación son, por un lado, los parientes dentro del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales y, por el otro, “los parientes dentro del tercer y cuarto grado de consanguinidad de i) los representantes a la cámara, ii) los concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y iii) los servidores de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar”. Según indica, respecto de estas tres clases de servidores públicos –que conforman un grupo homogéneo–, la prohibición para contratar a sus parientes únicamente se extiende, como máximo, hasta el segundo grado de consanguinidad, lo que torna en injustificada la ampliación de la prohibición a los parientes en los grados tercero y cuarto de consanguinidad, en los términos de la disposición que se demanda.
En cuanto a las razones por las cuales estos sujetos son comparables, el criterio de comparación y la razón por la cual, a partir de aquel, la distinción es injustificada, aduce las siguientes razones, respecto de cada una de las tres especies de servidores públicos, que le sirve de parámetro de comparación respecto de aquellos otros a quienes se aplica la prohibición para contratar con el Estado, que contiene el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000.
En cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los representantes a la Cámara, indica que estos últimos son familiares en un mismo grado de consanguinidad de funcionarios que son elegidos popularmente en un ámbito territorial donde ejercen influencia. Si bien la norma demandada pretende prevenir la desviación de poder en que algunos servidores públicos podrían incurrir en los territorios en los que tienen influencia, el apartado normativo demandando trata de manera desigual a estos grupos de sujetos, al excluir a los primeros de la contratación estatal y no a los segundos –ya que para sus parientes no existe la citada prohibición–, lo que, en su consideración, es discriminatorio respecto de la finalidad que persigue la norma, esto es, garantizar los principios de la función administrativa.
En cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría, afirma que son familiares de funcionarios de elección territorial respecto de los cuales el legislador decidió excluir a los segundos del alcance de la norma demandada en razón de la categoría del municipio, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000. Si para garantizar el correcto ejercicio de la función pública de los concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría es innecesario impedir que sus parientes dentro del tercer y cuarto grado de consanguinidad contraten con el Estado en ese ámbito territorial, el apartado normativo demandado, además de innecesario, es discriminatorio, y, de cara a la garantía de los principios de la función administrativa, se hace evidente que solo es pertinente extender la prohibición de contratar hasta los familiares en el segundo grado de consanguinidad.
Finalmente, en cuanto a la prohibición para los parientes de que trata la disposición demandada, en relación con los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar, señala que son familiares de funcionarios que pueden ejercer autoridad e influencia en la respectiva entidad territorial, así como la ordenación del gasto. En todo caso, según afirma, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8.2.b de la Ley 80 de 1993, el legislador consideró innecesario impedir al primer grupo de servidores adjudicar contratos a los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad –ya que solo la limitó a los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad–, para garantizar los principios de la función administrativa, de allí que sea injustificado que los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, no puedan contratar con el Estado, aunque sea en una entidad donde sus parientes no ejercen ordenación del gasto y la contratación sea fruto de un proceso público de selección.
Señala que esta caracterización “pone en evidencia la disparidad en el régimen, la ligereza con la que el legislador concibió el artículo 49 demandado y la ausencia de una justificación objetiva y razonable que legitime la desigualdad en el trato”, y que la distinción “se basa en estereotipos o prejuicios sociales derivados del origen familiar”.
En tercer lugar, explica que las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 prevén “tres modalidades de selección de contratistas [se refiere a la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos] que implican la participación plural de los interesados […] y en las que la escogencia del adjudicatario no depende de la injerencia de ningún servidor público”, sino del “cumplimiento de los requisitos habilitantes y de la mejor evaluación que tenga quien acredite y ofrezca a la Administración la mayor experiencia, la mayor capacidad de organización o el menor precio. Así, a su juicio, “el establecimiento de la inhabilidad hasta el segundo grado de consanguinidad en consonancia con el restante régimen legal y las modalidades públicas de selección de contratistas […] son medios menos lesivos con los que es posible obtener el objetivo de evitar la injerencia indebida de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales en la gestión pública del orden territorial a favor de sus allegados”.
INTERVENCIONES CIUDADANAS Y CONCEPTOS
Dentro del término de fijación en lista de la norma demandada, que transcurrió entre los días 20 de septiembre al 3 de octubre de 202 se recibieron 6 intervenciones ciudadana. Adicionalmente, se allegaron 4 conceptos de expertos invitados por el magistrado sustanciado. En la siguiente tabla se sintetiza el sentido de los diferentes escritos allegados al expediente:
| Ciudadano, entidad u organización | Tipo de participación | Solicitud o contenido del escrito |
| Nasser Camilo Carvajal | Intervenciones ciudadanas (artículos 242.1 y 7 del Decreto 2067 de 1991) | Exequibilidad condicionada |
| James Politte Rodríguez | Exequibilidad condicionada | |
| Santiago Ariza Quintero | Exequibilidad condicionada | |
| Camila Pava Daza | Exequibilidad condicionada | |
| Valeria Alejandra Rodríguez | Exequibilidad condicionada | |
| Federación Nacional de Departamentos | Conceptos de entidades públicas, organizaciones privadas y expertos invitados (artículo 13 del Decreto 2067 de 1991) | Exequibilidad condicionada |
| Defensoría del Pueblo delegada para Asuntos Constitucionales | Estarse a lo resuelto en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 (principal)) y exequible (subsidiario) | |
| Organización Transparencia por Colombia | Exequible | |
| Federación Colombiana de Municipios | Inexequible | |
Argumentos de quien solicita estarse a lo resuelto en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018
Como solicitud principal, la Defensoría del Pueblo -Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales-, solicita a la Corte que declare estarse a lo resuelto en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018, pues considera que existe cosa juzgada constitucional absoluta respecto del aparte demandado. Según indica, mediante la Sentencia C-348 de 2004, la Corte realizó un análisis integral del inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000. En cuanto al cargo por violación del derecho a la igualdad, indica que se realizó un examen del concepto de inhabilidad y de la razonabilidad y proporcionalidad de la limitación para contratar, a partir de lo cual declaró exequible la norma.
Además, indica que la existencia de cosa juzgada material fue reconocida mediante la Sentencia C-106 de 2018. Señala que la Corte concluyó que, a pesar de la modificación que introdujo el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, la norma demandada era exequible y, entre otras, decidió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-348 de 2004, respecto de la posible vulneración de los artículos 40 y 292 de la Constitución, al considerar que el establecimiento de inhabilidades en materia contractual no era una materia reservada al legislador estatutario y que el legislador no excedió los límites de su competencia para la fijación de la inhabilidad.
Argumentos de quienes solicitan la exequibilidad simple
De manera subsidiaria al argumento anterior, la Defensoría del Pueblo -Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales-, solicita a la Corte que se declare la exequibilidad simple del aparte demandado. Esta petición, como única y principal, la realiza la organización Transparencia por Colombia.
Para la Defensoría, se trata de una medida razonable si se considera el amplio margen de configuración que el constituyente otorgó al legislador para el establecimiento de inhabilidades para contratar con el Estado, en aras de preservar la imparcialidad y probidad en el ejercicio de la función administrativa. Según indica, esto sería consecuente con lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución, que prohíbe a los servidores públicos celebrar contratos, entre otros, con parientes “hasta el cuarto grado de consanguinidad”.
Para Transparencia por Colombia, la prohibición es proporcionada, necesaria y no discriminatoria. Según indica, es proporcionada en atención a la finalidad de garantizar los principios de la función administrativa, pues no se trata de una inhabilidad absoluta, dado que solo surte efectos dentro del ámbito territorial del servidor público electo. Es necesaria, al constituir un mecanismo de prevención de riesgos de corrupción, ante la ocurrencia de potenciales conflictos de interés que pueden influir en la toma de decisiones de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, en el territorio en el que ejercen sus competencias. Finalmente, no se trata de una medida discriminatoria, ya que no es posible equiparar a los grupos de sujetos que indica el demandante. De un lado, no es posible equiparar el ámbito de competencia de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales con el de los representantes a la Cámara ya que el de estos últimos es de carácter nacional y, por lo tanto, su injerencia en el territorio para el cual fueron elegidos es indirecta. En el caso de los concejales de municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría, existe una diferencia significativa en términos de capacidades administrativas y de gestión de recursos, lo que justifica garantizar la equidad de los concejales de los municipios de las tres categorías más bajas, en comparación con las restantes. Por último, en el caso de los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar, no son funcionarios de elección popular y, por tanto, su capacidad de contratación depende de la delegación de competencias y no de una atribución directa.
Argumentos de quienes solicitan la declaratoria de exequibilidad condicionada
Un grupo de interviniente y la Federación Nacional de Departamentos solicitan a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión demandada, en el entendido de que la inhabilidad comprende únicamente a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad.
En general, coinciden en indicar que el inciso demandado vulnera el artículo 13 de la Constitución porque establece un trato discriminatorio e injustificado para los parientes del tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, que pretendan participar en los procesos de contratación del respectivo territorio.
En cuanto a los sujetos y situaciones comparables, varios de los intervinientes coinciden en indicar que respecto de los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales recae una inhabilidad para contratar que se extiende más allá del segundo grado de consanguinidad. La Federación Nacional de Departamentos destaca que la condición de estos servidores públicos y sus parientes es asimilable a la de los representantes a la Cámara y, por tanto, la regla razonable de la prohibición para contratar debería ser aquella que rige a estos y a sus parientes. En este sentido, Valeria Rodríguez considera que la inhabilidad desborda el límite de configuración del legislador, pues no está dirigida a la protección de principios, derechos y valores constitucionales, sino que parte de la base de que las personas que ejercen los cargos de gobernador, alcalde, diputado y concejal tenderán a favorecer, por sus lazos de sangre, a sus parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad.
Según indica Camila Pava, si bien, la finalidad del trato diferente es la imparcialidad y la transparencia en la contratación estatal, la relación entre el medio y el fin excede las restricciones impuestas sobre los principios y valores constitucionales, ya que el medio puede ser reemplazado por uno menos lesivo y ya existente, como que la prohibición se extienda solo hasta el segundo grado de consanguinidad.
Nasser Carvajal considera que la normativa no es idónea para cumplir los fines constitucionales que se propone, porque el que se prohíba la contratación de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad del servidor público elegido popularmente no evita las prácticas indebidas y corruptas, sino que, por el contrario, da lugar a que se busquen formas más sofisticadas de corrupción. Así mismo, indica que no se trata de una medida necesaria, porque existen otras alternativas con las que se puedan cumplir los fines constitucionales que persigue la disposición, como la culminación adecuada de los procedimientos de selección de contratistas. Por último, indica que no se trata de una medida proporcional por cuanto el beneficio que se logra con dicha prohibición es bajo, de cara a la alta afectación que se genera para los derechos fundamentales de igualdad y libre competencia.
Finalmente, Santiago Ariza y la Federación Nacional de Departamentos consideran que no existe una justificación constitucionalmente válida para limitar la contratación de los familiares o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de los alcaldes, gobernadores, diputados y concejales en las respectivas entidades territoriales si se tiene en cuenta que para brindar transparencia a la contratación estatal, el legislador reguló de manera precisa distintas modalidades de selección.
Argumentos de quien solicita la declaratoria de inexequibilidad
La Federación Colombiana de Municipios solicita a la Corte que se declare la inexequibilidad de la norma demandada. Comparte las consideraciones de la demanda y señala que no existe una justificación para el trato diferente, sino que se fundamenta en una desconfianza hacia los funcionarios territoriales. En cuanto al decisum que debería adoptar la Corte, indica que no es suficiente el condicionamiento de la disposición: “hasta el segundo grado de consanguinidad”, como lo solicita el demandante, porque subsistiría la discriminación, dado que los parientes de los congresistas de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, podrían celebrar cualquier tipo de contrato, mientras que los sujetos pasivos de la disposición demandada solo podrían participar en licitaciones, concursos de méritos o selecciones abreviadas. Es decir, la inhabilidad subsistiría hasta el cuarto grado de consanguinidad en la contratación directa, lo cual no armonizaría con el contenido de la demanda respecto a la falta de justificación de un trato diferente entre sujetos comparables en la contratación estatal. De allí que lo ordenado sea la declaratoria de inexequibilidad de la expresión que se demanda.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante el concepto n.° 7288, de noviembre 1 de 2023, la Procuradora General de la Nación solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la expresión demandada. Según precisa, esta no desconoce el principio de igualdad ni las libertades económicas, puesto que constituye una manifestación legítima de la libertad de configuración del legislador en materia de inhabilidades para contratar con el Estado. Si bien, comparte que no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, considera que las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 constituyen el precedente que debe seguir la Corte para valorar el cargo propuesto. A partir de reiterar algunas de las consideraciones de estas providencias, indica que la disposición supera las exigencias de un “test de razonabilidad”, dado que “persigue fines legítimos y resulta proporcional”.
CONSIDERACIONES
La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución.
Estructura de la providencia
Dado que ninguno de los intervinientes, expertos invitados ni la Procuradora General de la Nación, cuestionaron la aptitud de los cargos admitidos por el magistrado sustanciador, la Sala no se pronunciará sobre esta materia, ya que razonablemente se infiere que se planteó de manera adecuada la litis constituciona. Esto no impide, claro está, para que, como se precisará más adelante, la Sala deba plantear el estudio del problema jurídico en los términos de un caso de igualdad, al ser uno de los cargos propuestos en contra de la expresión demandada. En consecuencia, deberá determinar (i) los sujetos o situaciones objeto de comparación, (ii) el criterio que permite compararlos y, a partir de este, (iii) si desde las perspectivas fáctica y normativa existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales. Solo luego será procedente valorar si el tratamiento desigual está constitucionalmente justificado, mediante la aplicación de un juicio integrado de igualdad.
Ahora bien, en atención a la solicitud de la Defensoría del Pueblo, de manera preliminar, la Sala valorará si se presenta o no el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de la expresión demandada del inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en los términos en que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, teniendo en cuenta las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 (Título 3). Luego, planteará el caso, formulará el problema jurídico que suscita y determinará la metodología que utilizará para su resolución (Título 4). Puesto que el apartado de la disposición que se demanda regula un supuesto de inhabilidad para contratar con el Estado, la Sala hará referencia a las exigencias del control constitucional respecto de este tipo de normas (Título 5). Finalmente, resolverá el problema jurídico a partir de un juicio integrado de igualdad (Título 6).
Es procedente un pronunciamiento de fondo, ya que el demandante propone cargos que no fueron objeto de estudio en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 respecto de la expresión demandada del artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000
A fin de establecer si respecto de una disposición se configura alguno de los supuestos de cosa juzgada constitucional que impida un pronunciamiento de fondo, en los términos del artículo 243 de la Constitución y de su interpretación constitucional, se deben valorar las relaciones que se presentan entre los siguientes tres elementos de la sentencia respecto de la cual se predica la cosa juzgada y las razones que se alegan en la demanda objeto de consideración: (i) el tipo de decisión que se adoptó, concretamente, si se declaró la exequibilidad simple de la disposición, su exequibilidad condicionada o su inexequibilidad, y en los dos primeros supuestos la ratio decidendi de la providencia; (ii) el objeto de control (las disposiciones o normas demandadas), y (iii) el parámetro de control, que se integra por (a) las normas constitucionales que sirvieron de fundamento a la demanda, (b) los cargos de constitucionalidad formulado y (c) el problema jurídico resuelto en la sentencia anterio .
En primer lugar, a pesar de que la Corte se pronunció acerca de la constitucionalidad de la norma demandada en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018, la Sala encuentra que es procedente un pronunciamiento de fondo pues el demandante cumplió la carga argumentativa que se deriva del artículo 2.5 del Decreto 2067 de 199. Como se puso de presente al describir el contenido de la demanda (Título II supra), el demandante indicó que proponía cargos distintos, ya que “en esas dos decisiones no se analizó la violación del principio de igualdad con fundamento en el régimen legal de las inhabilidades y tampoco en ellas se estudió la vulneración del principio de la libre competencia”, además de que dio razones específicas respecto de cada una de aquellas dos providencias.
En segundo lugar, para la Sala, como lo propuso el demandante, si bien se presenta el fenómeno de la cosa juzgada formal –por cuanto se cuestiona el mismo contenido normativo que se valoró en la Sentencia C-106 de 2018–, el problema jurídico que ahora se propone no fue objeto de examen en dichas sentencias, de allí que la cosa juzgada sea relativa y no absoluta y, por tanto, resulta procedente un pronunciamiento de mérito respecto de este nuevo alegato de inconstitucionalidad.
En el presente asunto, el demandante cuestiona si la prohibición de que trata la disposición demandada en los grados tercero y cuarto de consanguinidad, para contratar con los departamentos, distritos o municipios, y sus entidades descentralizadas, y sin distinción del procedimiento de selección aplicable, desconoce los artículos 13 y 333 de la Constitución.
De un lado, este problema jurídico no fue objeto de análisis en la Sentencia C-348 de 2004, ya que se circunscribió a valorar los siguientes aspectos: “En primer lugar, […] si el legislador está facultado para señalar grados de inhabilidad a parientes de concejales y diputados, más allá de los señalados en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución para ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial; y, en segundo lugar, si el legislador vulnera los derechos a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas que asisten a los parientes de concejales y diputados cuando, para desempeñar las actividades señaladas en los incisos primero y tercero y en el parágrafo 2º del artículo impugnado, fija grados de parentesco diferentes a los consagrados en el artículo 292 inciso segundo de la Carta Política” (énfasis de la Sala). Si bien, la segunda hipótesis se refiere a un caso de igualdad, este principio se utilizó para valorar el presunto tratamiento desigual respecto de los derechos al trabajo y al acceso a cargos públicos a partir de los grados fijados por el constituyente en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución, cargo distinto al de la actual demanda. En efecto, una es la inhabilidad para ser designado funcionario en las entidades territoriales en los términos del artículo 292 de la Carta y otra, muy distinta, la inhabilidad para ser contratistas de dichas entidades.
De otro lado, si bien en la demanda que se resolvió en la Sentencia C-106 de 2018 se propuso un cargo por el presunto desconocimiento del principio de igualdad, este se inadmitió “en tanto que no fueron satisfechas plenamente las cargas de especificidad y de suficiencia. Dado que la demanda no se subsanó respecto de este cargo, esta se rechazó de manera parcial, de allí que no hizo parte del estudio de fondo que realizó la Corte, y, por tanto, no limita su competencia para valorar la actual problemática.
En consecuencia, ya que el demandante propone un cargo que no fue objeto de estudio en las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018 respecto del artículo 49 (parcial) de la Ley 617 de 2000, es procedente un pronunciamiento de mérito para valorar si se presenta la contradicción normativa que alega.
Planteamiento del caso, problema jurídico y metodología de decisión
La disposición demandada regula un supuesto especial de inhabilidad para ser contratista de ciertas entidades del Estado del nivel territorial por razón del parentesco con determinados servidores públicos. De manera específica, la prescripción que se demanda prohíbe que las personas que tengan parentesco en el tercer o cuarto grado de consanguinidad con los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales, sean contratistas, directa o indirectamente, del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
Para el demandante, el hecho de que esta inhabilidad no se limite hasta el segundo grado de consanguinidad sino que se extienda hasta el cuarto grado, desconoce el principio de igualdad, en la medida en que ese no ha sido el límite que ha sido dispuesto por el legislador para los parientes de los Representantes a la Cámara, concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar, en los términos de los artículos 8 de la Ley 80 de 1993, parágrafo tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 y artículo 8.2.b de la Ley 80 de 1993, respectivamente. Según el demandante, esta distinción injustificada es especialmente relevante si se tiene en cuenta que la prohibición también se aplica a los procedimientos de selección de contratistas que garantizan la libre concurrencia de oferentes: licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada, como ocurre en el caso de las entidades estatales sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), contenido en la Ley 80 de 1993 y sus normas modificatoria.
En atención a los cargos admitidos y a los conceptos recibidos durante el trámite, corresponde a la Corte decidir si la prohibición de que trata la disposición demandada en cuanto incluye los grados tercero y cuarto de consanguinidad y sin distinción del procedimiento de selección aplicable, desconoce los artículos 13 y 333 de la Constitución.
Para resolver el problema jurídico, la Sala hará uso de un juicio integrado, cuya estructura se precisa luego de hacer referencia a las exigencias del control constitucional respecto de las disposiciones que prescriben supuestos de inhabilidad para contratar con el Estado.
El control constitucional de las disposiciones que regulan inhabilidades para contratar con el Estado
La regulación de las inhabilidades para contratar con el Estado, en tanto restricciones de la capacidad negocial de los particulares, es uno de los elementos característicos de un estatuto de contratación estatal, de allí que se trate de una materia reservada al legislador en los términos del inciso final del artículo 150 de la Constitució.
Este régimen persigue materializar los principios constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad e imparcialidad, aplicables a la función administrativa, en los términos del artículo 209 de la Constitución.
De manera específica, las inhabilidades por parentesco en el ámbito de la contratación estatal evitan que los servidores públicos otorguen un tratamiento preferente a favor de sus pariente o incidan en que este se otorgu, en desmedro de aquellos principios, dada la natural inclinación de las personas a ayudar a su familia.
Como lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia constituciona, el legislador tiene una amplia libertad de configuració del régimen de contratación, solo limitada, de un lado, por la previa existencia de una regulación constitucional y, de otro, por un ejercicio razonable y proporcionado de la competencia legislativ, en la medida en que el ordenamiento jurídico no ampara un ejercicio arbitrario o caprichoso de est–https://www.ceda.com.co/tema-aplicacion-de-las-inhabilidades.
Para la resolución del problema jurídico son especialmente relevantes las sentencias C-348 de 2004 y C-106 de 2018, en la medida en que valoraron aspectos relevantes de la disposición que ahora se demanda.
En primer lugar, en ambas sentencias se resalta que la fijación de las prohibiciones para contratar que regula el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tiene como fundamento “la atribución dada por el artículo 150 inciso final de la Constitución, según el cual compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública.
En segundo lugar, a excepción de algunos supuestos explícitos en el artículo 126 de la Constitució, la Carta no precisa límite alguno al régimen de inhabilidades que puede fijar el legislador para los parientes de los servidores públicos que desean contratar con el Estado. Por ejemplo, en la Sentencia C-348 de 2004, respecto de los diputados y concejales, se precisó que los grados de parentesco señalados en el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución no limitan la competencia del legislador para regular las inhabilidades para contratar con las entidades territoriales. Por su parte, en la Sentencia C-106 de 2018, de manera enfática, se afirmó que “[n]o existe reserva constitucional en materia de las inhabilidades predicables de los familiares de los alcaldes, gobernadores, diputados y alcaldes [sic], para contratar respecto de la respectiva entidad territorial.
En tercer lugar, la Sentencia C-348 de 2004 adscribió al artículo 49 de la Ley 617 de 2000 la persecución de objetivos constitucionales tales como (i) “la búsqueda de la transparencia y moralidad de las actuaciones de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio”; (ii) precaver que los vínculos familiares o de parentesco “impidan ejercer objetivamente y a plenitud el papel que a cada institución le corresponde” y (iii) “evitar, entre otros efectos, la ingerencia [sic] indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados”.
En cuarto lugar, si bien no existe una identidad metodológica entre ambas sentencias para juzgar la constitucionalidad de las normas que regulan inhabilidades por parentesco, sí es posible determinar un factor común y es, como ya se resaltó, que la amplia libertad de configuración del legislador en la materia está limitada por dos exigencias: por la previa existencia de una regulación constitucional y por un ejercicio razonable y proporcionado de la competencia legislativa.
A partir de este último estándar, en la Sentencia C-348 de 2004 la Corte concluyó que “las normas sobre la inhabilidad para ser directa o indirectamente contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas o para ser vinculados por contratos de prestación de servicios”, “constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general.
Igualmente, en la Sentencia C-106 de 2018, con fundamento en esta última exigencia, la Corte consideró que la metodología más adecuada para resolver este tipo de tensiones era la aplicación de un juicio integrado de constitucionalidad, y que su intensidad debía ser leve: “para juzgar la constitucionalidad de normas que establecen inhabilidades, esta Corte ha recurrido al juicio de proporcionalidad de intensidad leve, teniendo en cuenta la amplitud de la competencia reconocida al legislador en la materia”.
Solución del caso
En aquellos casos en los que se valora una presunta contradicción con el principio de igualdad, el examen exige (i) precisar los sujetos objeto de comparación; (ii) determinar el criterio de comparación entre estos y (iii) definir “si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles. Solo luego será posible establecer “si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, mediante la aplicación de los dos pasos que conforman el juicio integrado: (i) la definición del estándar de control, leve, intermedio o estricto, y (ii) a partir del que se adopte, la valoración de la finalidad u objetivo que persigue la medida legislativa que se valora, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estrict.
En el primer paso del juicio integrado se define la intensidad del escrutinio (leve, intermedio o estricto), a partir de la mayor o menor libertad de configuración que el ordenamiento constitucional reconoce al legislador en la materia específica de que se trate o del tipo de trato que otorgue la medida objeto de escrutinio.
En el segundo, según el nivel de intensidad, se valoran todos o algunos de los siguientes requisitos de la medida legislativa objeto de control constitucional: (i) su relevancia constitucional, a partir de la determinación de la finalidad u objetivo que persigue; (ii) su idoneidad, es decir, si entre la medida que contiene la disposición o norma que se demanda –la medida legislativa– y su finalidad, es posible establecer una relación de medio a fi; (iii) su necesidad, esto es, si es indispensable para lograr la finalidad que persigue o si existen otras medidas igualmente idóneas para lograr la misma finalidad pero menos restrictiva para los derechos o intereses constitucionales en tensió, y (iv) su proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si los beneficios de buscar la finalidad legítima que persigue la medida legislativa compensan o superan las afectaciones que se derivan para los derechos o intereses constitucionales que limit. Este segundo paso supone considerar el carácter relativo de los intereses jurídicos, entre estos, de los derechos, dada su relación de interferencia con otros.
Los tres niveles de intensidad que puede revestir el juicio integrado y sus características definitorias son, en primer lugar, el leve que, por regla general, es el estándar de control aplicable a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad que no está prohibida por esta, y (ii) es idónea o potencialmente adecuada, en términos de eficacia, eficiencia, temporalidad o probabilidad, para alcanzar la finalidad que persigue.
El juicio intermedio, en segundo lugar, se aplica a aquellas materias en las que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración pero las medidas adoptadas pueden entrar en tensión con otros intereses constitucionales relevantes; se trata, en consecuencia, de supuestos en los que existen razones relevantes para aplicar tanto un juicio leve como uno de mayor intensidad (intermedio o estricto. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional importante, es decir, “un fin deseable, que hay buenas razones para perseguirlo y que, por tanto, debería buscarse; (ii) es idónea para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue, y (iii) no es evidentemente desproporcionada, esto es, si “la norma demandada genera mayores ventajas frente a los eventuales perjuicios que representa para los intereses jurídicos con los que entra en tensión.
Por excepción, el estándar de control constitucional es, en tercer lugar, el juicio estricto, que se aplica a las “hipótesis en las que la misma Constitución señala mandatos específicos de igualdad”, “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso primero del artículo 13 de la Constitución; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio. La medida legislativa es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional imperios; (ii) es idónea para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue; (iii) es necesaria, “esto es, si no puede ser reemplazad[a] por otr[a]s menos lesiv[a]s para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; por tanto, debe ser la más benigna con los derechos intervenidos entre todas aquellas otras medidas que revistan igual idoneida, y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto, esto es, “si los beneficios de adoptar la medida exceden […] las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales.
Planteamiento del asunto en términos de un caso de igualdad
Como se advirtió, un paso previo para aplicar el juicio integrado y, por tanto, determinar “si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, es plantear el asunto en términos de un caso de igualdad. Este supone precisar los sujetos o situaciones objeto de comparación, determinar el criterio que permite compararlos y, a partir de este, definir si desde las perspectivas fáctica y normativa existe un tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales. Solo luego es procedente valorar la justificación del trato diferente, lo que significa que no cualquier trato distinto es, por tanto, incompatible con el principio constitucional de igualdad.
En el presente asunto, los sujetos objeto de comparación son, de un lado, los parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, a quienes la disposición demandada prohíbe ser contratistas directa o indirectamente del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizada. Este grupo se compara, de otro lado, con los parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad de (i) los Representantes a la Cámara, (ii) los concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y (iii) los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar. Los parientes de estos servidores públicos, en los grados de consanguinidad referidos, no tienen prohibido celebrar contratos con las entidades públicas a las que pertenecen estos últimos, en iguales términos a los que se dispone en el apartado normativo que se demanda, ya que para los del primer subgrupo no se consagra de manera explícita tal prohibició, y para los de los dos subgrupos restantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8.2.b de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, respectivamente, la prohibición únicamente se extiende a los parientes de estos servidores públicos hasta el segundo grado de consanguinida .
El criterio de comparación que permite comparar a ambos grupos es la relación de parentesco en el tercer y cuarto grado de consanguinidad con determinados servidores públicos, a partir de la cual se les prohíbe ser contratistas de las entidades estatales a las que se refiere la norma, con independencia del procedimiento de selección aplicable.
Esta amplia delimitación del criterio de comparación obedece exclusivamente a las características comunes de los dos grupos de parientes a comparar. Esta generalidad del criterio de comparación juega a favor de la amplia libertad del legislador en materia de inhabilidades para contratar con el Estado, como se precisó en el Título 5. Esta caracterización del criterio de comparación tiene como fundamento el siguiente análisis:
En primer lugar, es común a ambos grupos el grado de parentesco que se evalúa: tercer y cuarto grado de consanguinidad.
En segundo lugar, esta relación de parentesco se establece respecto de personas que tengan la calidad de servidores públicos. Se utiliza este concepto genérico a pesar de las diferencias en cuanto a su forma de elección o designación, la naturaleza de sus funciones y el ámbito territorial de sus competencias. De un lado, a pesar de que los Representantes a la Cámara son elegidos popularmente en circunscripciones territoriales y especiales (artículo 176 de la Constitución), en las que ejercen su influencia política, no solo su ámbito de competencia es de carácter nacional –ámbito propio del Congreso–, sino que ejercen una función legislativa, a diferencia del ámbito más delimitado de gobernadores, diputados, alcaldes y concejale, quienes a pesar de ser también de elección popular, ejercen una función administrativa–. En todo caso, es común a ambas categorías la calidad de servidores públicos. De otro lado, como lo precisó la Sala en la Sentencia C-100 de 2013, las mayores o menores exigencias que se reclaman para el desempeño de un cargo público, que tengan como causa las categorías de los municipios, atienden a un criterio objetivo (“el nivel de desarrollo demográfico del municipio” y su “capacidad presupuestal”), que, en principio, no es manifiestamente injustificad. Por tanto, se trataría de una circunstancia que permite diferenciar a este segundo subgrupo únicamente en lo que tiene que ver con la condición de los “concejales”, ya que esta circunstancia no se predica de los gobernadores, diputados y alcaldes; pero, en todo caso, es común a todos ellos con el grupo objeto de comparación, la calidad de servidores públicos, que permite su equiparación.
En tercer lugar, dado que la inhabilidad objeto de escrutinio no se predica respecto de la totalidad de las entidades del Estado, se circunscribe el criterio de comparación a un concepto que las agrupa, el de “ciertas entidades estatales”, que pretende incluir a los departamentos, distritos o municipios, y a sus entidades descentralizadas.
Finalmente, es común a ambos grupos admitir que la prohibición es independiente del procedimiento de selección de los contratistas aplicable, en los términos de las disposiciones del EGCAP, esto es, se aplica a la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos, la contratación directa y la mínima cuantía (artículo 2 de la Ley 1150 de 2007). Esta última circunstancia, además, es común e independiente de que la relación de parentesco con un servidor público se extienda hasta el segundo o hasta el cuarto grado de consanguinidad.
A partir de este específico criterio de comparación, es posible afirmar que desde la perspectiva normativa existe un tratamiento desigual entre iguales, en la medida en que solo a las personas que hacen parte del primer grupo, en atención a su relación de parentesco en el tercer y cuarto grado de consanguinidad con determinados servidores públicos, se les prohíbe contratar con ciertas entidades del Estado, mientras que las personas de que trata el segundo grupo no tienen esta prohibición. Así las cosas, dado que es posible plantear el asunto en términos de un caso de igualdad, con la amplitud que se deriva del cargo de la demanda admitido, le corresponde a la Corte valorar si el régimen más estricto en materia de inhabilidades para contratar que se establece para los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales en los departamentos, distritos o municipios en que fueron elegidos, en cuanto incluye a los parientes en el tercer y cuarto grado de consanguinidad, y que es independiente del procedimiento de selección aplicable, es justificado o no, a partir de lo dispuesto por los artículos 13 y 333 de la Constitución. Para resolver esta problemática, la Sala hará uso de un juicio integrado. En consecuencia, determinará el nivel de intensidad y, a partir de este, valorará las exigencias jurisprudenciales que le son adscritas.
En el presente asunto, el nivel de intensidad del juicio debe ser leve
Para resolver el problema jurídico que plantea la demanda, la Sala aplicará un juicio integrado de intensidad leve, ya que la competencia para establecer las inhabilidades para contratar con el Estado es una materia en la cual el legislador cuenta con un amplio margen de configuración, máxime que, como lo precisó la Sala en la Sentencia C-106 de 2018, “[n]o existe reserva constitucional en materia de las inhabilidades predicables de los familiares de los alcaldes, gobernadores, diputados y alcaldes [sic], para contratar respecto de la respectiva entidad territorial”. Además, como bien lo indicó la Sala en la Sentencia C-106 de 2018, “para juzgar la constitucionalidad de normas que establecen inhabilidades, esta Corte ha recurrido al juicio de proporcionalidad de intensidad leve, teniendo en cuenta la amplitud de la competencia reconocida al legislador en la materia”.
En cuanto a lo primero, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución, al Congreso de la República le compete “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”, uno de cuyos elementos característicos es la fijación de un régimen de inhabilidades para contratar con el Estad. Esta idea se ha reiterado por la Sala en las sentencias C-053 de 2021, C-032 de 2021, C-407 de 2020, C-393 de 2019, C-106 de 2018, C-176 de 2017, C-634 de 2016, C-348 de 2004, C-311 de 2004, C-1212 de 2001, C-540 de 2001, C-618 de 1997, C-617 de 1997 y C-194 de 1995.
En cuanto a lo segundo, la amplia libertad de configuración del legislador en esta materia solo está limitada, de un lado, por la previa existencia de una regulación constitucional (que, como se indicó, en relación con el presente asunto, no existe), y, de otro, por un ejercicio razonable y proporcionado de la competencia legislativa. En este sentido se pronunció la Sala Plena en las sentencias C-348 de 2004, C-720 de 2004, C-325 de 2009, C-490 de 2011 y C-101 de 2018.
En un juicio integrado de igualdad de intensidad leve, el trato diferente se encuentra constitucionalmente justificado si (i) persigue una finalidad que no está prohibida por la Constitución, y (ii) la medida legislativa es idónea o potencialmente adecuada, en términos de eficacia, eficiencia, temporalidad o probabilidad, para alcanzar la finalidad no prohibida que persigue.
La finalidad que persigue el trato diferente en materia de parentesco y sin distinción del procedimiento de selección de contratistas aplicable, no está prohibida por la Constitución
La norma que se estudia hace más estricto el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado aplicable a los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, en comparación con el de los Representantes a la Cámara, de los concejales de los municipios de 4.ª, 5.ª y 6.ª categoría y de los servidores públicos de los niveles directivo, ejecutivo o asesor con capacidad jurídica para contratar, con la finalidad de maximizar la realización de los principios constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad e imparcialidad, que caracterizan la función administrativa, en los términos del artículo 209 de la Constitución. Se utiliza la expresión “maximizar”, en la medida en que la disposición amplía el ámbito subjetivo de aplicación de la causal de inhabilidad derivada del parentesco, al no limitarla únicamente a las relaciones de consanguinidad dentro del segundo grado, y sin que establezca diferencia alguna en cuanto al procedimiento de selección de contratistas aplicable.
Esta finalidad fue explícitamente perseguida por el legislador al modificar el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, previamente modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. En este sentido, en la exposición de motivos que dio lugar a la adopción de la Ley 1296 de 2009 se indicó:
“En aras de mayor transparencia a los procesos administrativos locales, y para que haya igualdad de condiciones en el régimen de inhabilidades, para los gobernantes y corporaciones públicas de elección popular del nivel local, es fundamental retomar la norma tal como venía en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, es decir imponiendo dicha prohibición tanto para gobernadores, alcaldes, diputados y concejales Distritales y municipales. […] || Teniendo en cuenta lo anterior, la inhabilidad para ser contratista debe llegar hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, excepto para los municipios de categorías cuarta, quinta y sexta, donde por las características demográficas, así como por las razones expuestas, se extienden hasta el segundo grado de consanguinidad, primero afinidad o único civil (énfasis de la Sala).
Tanto el demandante como la Defensoría del Pueblo, Transparencia por Colombia y la ciudadana Camila Pava, concuerdan en que el aparte que se demanda persigue, mutatis mutandis, la finalidad a la que se hizo referencia. Para el primero, la disposición pretende “evitar la injerencia indebida de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales en la gestión pública del orden territorial a favor de sus allegados”; para el segundo, preservar la imparcialidad y probidad en el ejercicio de la función administrativa; para la tercera, garantizar los principios de la función administrativa y constituir un mecanismo de prevención de riesgos de corrupción, ante la ocurrencia de potenciales conflictos de interés que pueden influir en la toma de decisiones de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, en el territorio en el que ejercen sus competencias, y, finalmente, garantizar la imparcialidad y la transparencia en la contratación estatal.
Esta finalidad es consecuente con aquellos fines que la Sala adscribió a la disposición en la Sentencia C-348 de 2004: “la búsqueda de la transparencia y moralidad de las actuaciones de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio”; “el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general” y evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, “lo cual no puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados y concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos y municipios, y, finalmente, precaver que los vínculos familiares o de parentesco incidan en el ejercicio de las funciones que a dichos servidores corresponde en materia presupuestal y de contratación en el ámbito de las entidades territoriales en las cuales fueron elegidos.
La persecución de la finalidad antes descrita no está prohibida o proscrita por la Constitución, por las siguientes razones:
En primer lugar, lo propio de un régimen de inhabilidades en materia de contratación estatal es limitar la capacidad negocial de las personas que aspiran a celebrar contratos con el Estado. De manera consecuencial, este tipo de disposiciones suponen límites indirectos para otros intereses jurídicos, como ocurre con los derechos de igualdad y trabaj y de libertad económica, en sus distintas especies: acceso o concurrencia al mercado y libertad de empresa.
En materia de inhabilidades para contratar, además, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-106 de 2018, no existe reserva constitucional para establecerlas respecto de familiares de alcaldes, gobernadores, diputados y alcaldes, en la respectiva entidad territorial, razón por la que el legislador no tiene, más allá de un ejercicio razonable y proporcional de su competencia, restricciones de configuración.
En segundo lugar, de manera consecuente con esta idea, resalta la Sala que la Constitución no impone reglas de trato análogo o paritario para la fijación de las inhabilidades para contratar con el Estado por razones de parentesco, lo que no significa que en supuestos específicos estas no se puedan extender a otros casos que inicialmente no regulaban, como cuando se fundamentan en un trato discriminatorio injustificado derivado del origen familiar, como de manera reciente lo precisó la Corte en la Sentencia C-462 de 202.
En tercer lugar, la Constitución tampoco determina que el régimen de inhabilidades deba ser diferencial en función del procedimiento de selección de contratistas de que se trate, de allí que, para efectos de lo previsto en el artículo 333 de la Carta, la finalidad que persigue el trato diferente en materia de parentesco y sin distinción del procedimiento de selección aplicable de que trata el apartado normativo que se demanda, no esté prohibido por la norma superior. En efecto, el artículo constitucional en cita nada dispone acerca del régimen de contratación del Estado y ninguna otra disposición de la Constitución precisa cuáles deben ser los procedimientos de selección de contratistas del Estado, salvo que, como expresión del ejercicio de una función administrativa, deben garantizar, en especial, los principios de que trata el artículo 209 de la Carta, y los principios de la gestión fiscal a que hace referencia el inciso cuarto de su artículo 26.
Por lo anterior, no es posible compartir el argumento del demandante según el cual el régimen de inhabilidades no se debe aplicar en los procedimientos de selección “que implican la participación plural de los interesados”, como ocurre con la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos, lo cual incorrectamente deriva de un presunto deber ordenado por el artículo 333 de la Constitución. Esta interpretación no se trata más que de una mera aspiración de lege ferenda del demandante, dado que de esta disposición superior no es posible derivar una prohibición para que el régimen de inhabilidades, que es de reserva legal, se exija o no según la mayor o menor concurrencia de oferentes que garanticen los procedimientos de contratación del Estado.
De hecho, de la citada disposición constitucional se infiere un amplio margen de configuración del legislador en materia de inhabilidades para contratar con la Administración, si se tiene en cuenta que precisa que la actividad económica y la iniciativa privada son libres “dentro de los límites del bien común”. De estos límites hace parte, sin lugar a duda, la búsqueda de la imparcialidad, la transparencia y la moralidad en las actuaciones contractuales del Estado, en los términos del artículo 209 superior, los cuales no solo pueden ser desconocidos en procedimientos que restringen la participación de interesados (como ocurre en los supuestos de contratación directa y mínima cuantía, de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007), sino también en los procesos que permiten una amplia participación de oferentes, como los de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, que regulan los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2 ibidem. En estos últimos también se pueden presentar eventuales conflictos de interés en el ejercicio de la función administrativa, derivados de las relaciones de parentesco de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, lo que, sin lugar a duda, puede afectar la realización de los principios constitucionales antes citados.
La distinción que realiza el legislador es idónea para alcanzar los fines que persigue la norma, además de que no es prohibido por la Carta que el régimen de inhabilidades se extienda a la totalidad de los procedimientos de selección de contratistas del Estado
Para la Sala, el trato diferenciado que contiene la disposición que se demanda es idóneo o adecuado para lograr la finalidad que persigue. En efecto, al hacer más estricto el régimen de inhabilidades de los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales para contratar con la respectiva entidad territorial, maximiza la realización de los principios constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad e imparcialidad, que orientan la función administrativa. Esto es así, por cuanto, al impedir que en un mayor número de casos se presenten eventuales conflictos de interés en el ejercicio de la función administrativa por parte de estos servidores públicos, existe una mayor garantía en abstracto de que en los procesos de selección de contratistas del Estado no prevalezcan las relaciones de parentesco que puedan tener algunos de los oferentes con estos servidores públicos. De esta forma, es presumible inferir que la disposición logra una mayor realización de aquellos principios, que una norma que limite el régimen de inhabilidades sólo a los parientes de aquellos servidores únicamente hasta el segundo grado de consanguinidad.
En estos términos, la inhabilidad por parentesco para contratar que regula la disposición demandada evita que los servidores públicos otorguen un tratamiento preferente a favor de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o que incidan en que este se conceda, en perjuicio de la imparcialidad y moralidad, y, por tanto, del interés general que debe guiar el ejercicio de la función administrativa de la contratación estatal. Sobre el particular, resulta razonable que, dentro de su amplio margen de configuración, el legislador imponga una restricción mayor a los parientes de los diputados, gobernadores, concejales y alcaldes, para ser contratistas de las entidades territoriales en las cuales fueron elegidos, por cuanto, precisamente, a las asambleas y a los concejos compete adoptar, a iniciativa de los respectivos gobernadores y alcaldes, los planes de inversión para el correspondiente período, y los presupuestos anuales de gastos en los que se apropian las partidas para la ejecución de los mencionados planes, así como a las asambleas y a los concejos les corresponde autorizar a gobernadores y alcaldes para celebrar los contratos de la administración, en los términos de los artículos 300, 305, 313 y 315 de la Constitución, de manera concordante con la forma en que el legislador precisó este deber en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Además, el logro de la finalidad que persigue la disposición es mucho más amplio, en la medida en que la inhabilidad no se restringe a un determinado tipo de procedimiento de selección de contratistas, ya que los incluye a todo, sin que este, además, constituya un medio prohibido por la Constitución para lograr una mayor garantía de los principios orientadores de la función administrativa antes referidos. En efecto, no es posible inferir del artículo 333 superior una regla que restrinja la amplia libertad de configuración del legislador en esta materia, de tal forma que deba disponer que el régimen de inhabilidades únicamente sea aplicable a aquellos procedimientos de contratación que, por diseño legal, no garanticen una amplia concurrencia de oferentes, como ocurre con los de contratación directa y mínima cuantía, de que tratan los numerales 4 y 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Por lo anterior, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia C-348 de 2004, la restricción que ahora se valora corresponde a un desarrollo razonable y proporcional del ejercicio de la competencia legislativa dispuesta en el inciso final del artículo 150 de la Constitución. En aquella oportunidad la Sala indicó que “las medidas adoptadas representan la voluntad del legislador, que, a partir de su propia verificación de las experiencias conocidas y la evaluación de la gestión territorial, ha estimado pertinente fijar tales restricciones, sin que ellas afecten de manera irrazonable o desproporcionada los derechos a la igualdad, trabajo o acceso a cargos y funciones públicas de los parientes de diputados y concejales”, y, agréguese, tampoco a la libre competencia, en sus modalidades de acceso o concurrencia al mercado o libertad de empresa.
A partir de las razones que se acaban de señalar, el tratamiento distinto que contiene la disposición demandada está constitucionalmente justificado y supera las exigencias de un juicio integrado de igualdad, de intensidad leve. Por tal razón, la Sala declarará la exequibilidad simple del inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en los términos en que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. En todo caso, reiterará las precisiones que, en relación con el alcance de la disposición que es objeto de cuestionamiento, realizó la Sala en la Sentencia C-348 de 2004, a partir de los fundamentos de la Sentencia C-618 de 1997, y que fueron reiteradas en los siguientes términos en la Sentencia C-106 de 2018, razones que también integran el fundamento del decisum de esta providencia:
“[…] para garantizar la proporcionalidad, dicho fallo [hace referencia a la Sentencia C-348 de 2004] condicionó la exequibilidad de la norma [el artículo 49 de la Ley 617 de 2000] en el entendido de que 'las prohibiciones allí previstas surtan efectos únicamente dentro del ámbito territorial de competencias del respectivo diputado o concejal'. Además, decidió que 'para evitar alcances irrazonables de las disposiciones acusadas, en el mismo sentido de lo señalado en la sentencia C-618 de 1997 (…), 'la Corte entiende que la disposición acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable. Dichas precisiones constitucionales introducidas por la sentencia C-348 de 2004 siguen surtiendo efectos, a pesar que [sic] la misma norma se encuentra ahora en una disposición diferent. Por lo tanto, no se hace necesario reiterar dichos condicionamientos, en la parte resolutiva de la presente sentencia” (cursivas del texto original).
En esta ocasión, al igual que lo hizo la Corte en la Sentencia C-106 de 2018, si bien no es necesario reiterar en la parte resolutiva aquel condicionamiento, sí reafirma, para efectos del caso en concreto, que los parientes en los grados tercero y cuarto de consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, de que trata el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en los términos en que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, no se encuentran inhabilitados para celebrar “aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los de los [sic] servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable''''.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, la expresión “sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad”, contenida en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en los términos en que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, “[p]or la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase,
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Presidente
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE
Magistrado
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
Ausente con excusa
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
"Leyes desde 1992 - Vigencia Expresa y Sentencias de Constitucionalidad"
ISSN [1657-6241 (En linea)]
Última actualización: 31 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.908 - 13 de octubre de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación, reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono 617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas de uso de la información aquí contenida.