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Expediente  D-8150

 

 

Sentencia C -078/11

PRESTACION DEL SERVICIO DE TRANSPORTE AEREO MEDICALIZADO POR LA ASOCIACION QUE AGREMIE A LOS MUNICIPIOS-Cosa Juzgada Constitucional  

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia

COSA JUZGADA EN MATERIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Avance jurisprudencial en el sentido de entender que en realidad no existen varias clases, sino distintos supuestos alrededor del cumplimiento de los requisitos

TELESALUD O TELEMEDICINA-Concepto

CONTRIBUCION PARAFISCAL-Administración de recursos públicos por parte de los particulares

UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Contenido

SENTENCIAS DE INEXEQUIBILIDAD-Facultad de modulación de efectos

SERVICIO DE TRANSPORTE MEDICALIZADO-Inclusión en el plan obligatorio de salud

Referencia: expediente D-8150

Demanda de inconstitucionalidad contra  los numerales 3.3., inciso 23, y 3.3.1. del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Actor: Manuel Medina Mendoza

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Manuel Medina Mendoza solicitó ante esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de los numerales 3.3., inciso 23, y 3.3.1., ambos del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Mediante providencia del veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010), el magistrado sustanciador dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.

En consecuencia, se ordenó fijar en lista el presente proceso en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días, para efectos de permitir la intervención ciudadana y, simultáneamente, correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación de este trámite al Presidente de la República y al Presidente del Congreso para los fines del artículo 244 Superior, así como a los Ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.

De igual forma, se invitó a participar al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas –ACHC-, a la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud –GESTARSALUD- y a las facultades de Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, de Antioquia, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, con el objeto de que emitieran concepto sobre las normas demandadas.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II.  DISPOSICIÓN DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, subrayándose el apartado acusado.

LEY 1151 DE 2007

(Julio 24)

Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.”

ARTÍCULO 6o. DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES PROGRAMAS DE INVERSIÓN

(…):

3. REDUCCION DE LA POBREZA Y PROMOCION DEL EMPLEO Y LA EQUIDAD

(…): 3.3 Sistema de Protección Social

(…).

Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2º. del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia, harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de servicios (…).

(…) 3.3.1 Mejorar la accesibilidad a servicios de salud y la capacidad de respuesta del Estado a las emergencias y desastres.

Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo medicalizado como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:

1. Ambulancias aéreas medicalizadas y certificadas por la autoridad competente en Salud y la Aerocivil, en lo de su competencia, para el traslado de pacientes críticos con exigencia de traslado aéreo según evaluación y remisión por el sistema de salud.

2. Rutas aéreas saludables desde los centros de alta complejidad en la atención en salud para cubrir a los habitantes de municipios lejanos.

3. Dar soporte aéreo para realizar Brigadas de Salud en las zonas de más difícil acceso del territorio nacional con frecuencia mínima de tres veces año.

4. Dar soporte helico-transportado para la respuesta a emergencias por accidentes de tránsito en las 5 regiones: costa caribe; centro del país, occidente y eje cafetero, Antioquia Chocó, Oriente Colombiano y Amazonia.

5. Apoyo en la fase de impacto en caso de emergencias por desastres naturales en el país.

La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley. Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los organismos de control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia. Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”.

(Los apartes subrayados son los demandados).

III. LA DEMANDA

1. El demandante considera que los enunciados normativos acusados son violatorios de los artículos 333, 334, 341-3 y 365 del texto fundamental.
1. Primer cargo: Violación del inciso 3° del artículo 341 de la Constitución Política. Advierte el demandante que las modificaciones hechas por el Congreso de la República al proyecto de ley del plan de inversiones públicas, afectaron el equilibrio financiero del Plan Nacional de Desarrollo y del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-.

Indica que el servicio de transporte aéreo medicalizado (en adelante –TAM-), el cual se financiará con un porcentaje del 2% de la Unidad de Pago por Capitación reconocida por el Estado a las EPS del régimen contributivo y subsidiado, ya cuenta con una UPC diferencial en algunas regiones del país en donde se ha comprobado que el servicio de transporte aéreo es prioritario. Explica que el desequilibrio económico se presenta en las regiones donde no se haya determinado la necesidad de aplicar el transporte aéreo y en las que, en todo caso, las EPS deberán girar a la agremiación nacional de municipios el fragmento mencionado de los recursos destinados para financiar los servicios que hacen parte de los planes de beneficios en salud.  Considera que esta situación no se encuentra justificada por los argumentos de la sentencia C-714 de 2008[1] y que desconoce las condiciones de cálculo de la UPC, definida por la Comisión Reguladora en Salud –CRES- a partir de la relación de los servicios que hacen parte de los planes de beneficios del régimen contributivo y subsidiado.

Recuerda que debe existir equilibrio económico entre las apropiaciones para gastos de inversión y las metas expuestas en el referido Plan de Inversiones, que la iniciativa del mismo es exclusivamente gubernamental y que cualquier modificación que haga el Congreso deberá contar con su aval.

1.2 Segundo cargo: violación del artículo 365 de la Constitución Política. El actor plantea que las normas acusadas crearon un monopolio en la prestación de los servicios de telemedicina y TAM a favor de una entidad de derecho privado, la Federación Nacional de Municipios, sin que éste hubiese sido iniciativa del Gobierno Nacional y sin que haya mediado la correspondiente indemnización previa y plena que establece la Carta, respecto de aquellas personas que quedaron privadas del ejercicio de la actividad.

Precisa que en los términos del artículo 48 Superior, la operación del servicio público de seguridad social está enmarcada por un sistema de “no monopolio”, en tanto puede ser prestado directamente por el Estado, indirectamente a través de comunidades organizadas o por particulares.  El desarrollo y regulación legal de dicho servicio de salud, contenido en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, confirman que el sistema opera bajo la figura de la libre concurrencia, sometida al control del Estado conforme a las reglas de competencia y a lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334, 365 y 370 de la Constitución.

1.3 Tercer cargo. Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. Las normas demandadas i) anularon la libertad de empresa, sin ofrecer motivos serios y adecuados que justificasen dicha limitación. ii) Desconocieron el principio de solidaridad, muy a pesar de que la entidad que preste los servicios de telemedicina y TAM sea una agremiación de municipios del país. iii) Finalmente, vulneraron la razonabilidad y la proporcionalidad, por cuanto la ley establece un porcentaje de remuneración carente de estudios financieros y técnicos.

En desarrollo de los anteriores argumentos, el demandante indica que si bien el Estado tiene la posibilidad de intervenir en la economía (art. 334 C.P.), ello no puede comprometer el núcleo esencial de la libertad de empresa (art. 333 C.P.), situación que desafortunadamente ocurre en el presente caso, ya que las normas acusadas excluyeron a las EPS de la posibilidad jurídica de prestar los servicios de telemedicina y TAM.

1.3.1 A partir de la sentencia C-524 de 2005, advierte que la libertad de empresa otorga a todas las personas el derecho a ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, la cual puede ser limitada o restringida cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.  Agrega que no existe soporte en los debates surtidos en las plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes, que contenga los motivos que llevaron al Legislador a modificar el proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo en este aspecto.  Manifiesta que no entiende como se estableció que a partir del 2% y el 0.3% de la UPC, la agremiación de municipios del país podía prestar los servicios de telemedicina y TAM, y revela que no existen informes estadísticos que demuestren que dichos servicios venían siendo prestados deficientemente por parte de las EPS.

1.3.2 Observa que se desconoce el principio de solidaridad por cuanto no se tiene en cuenta el mutuo apoyo que debe existir entre las personas, los sectores económicos, las regiones y las comunidades.

1.3.3 Respecto de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previene que las normas acusadas no fueron precedidas por ningún estudio financiero y técnico realizado por la CRES, autoridad encargada de definir anualmente el valor de la UPC en el SGSSS. Por el contrario, arguye que la modificación de la destinación de los recursos de la UPC y la consecuente fragmentación del aseguramiento en salud, crea un esquema especial para los servicios de telemedicina y TAM.  

Al respecto, anota que por vía del Acuerdo 378 de 2008, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS- se aprobaron los criterios de distribución y asignación de los recursos de la Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito –ECAT-, asignados para el fortalecimiento de la Red Nacional de Urgencias, disponiendo un 45 % de tales recursos para el fortalecimiento de la red de transporte aéreo de pacientes en situación crítica; un 35% para la dotación de equipos médicos y de transporte terrestre para los servicios de urgencias, cuidado intensivo e intermedio, reanimación y servicios de apoyo como de telemedicina; y el 20% restante destinado a la preparación y respuesta en los casos de emergencias o desastres. Además, este Acuerdo se materializó en un convenio suscrito entre los Ministerios de la Protección Social, de Defensa y la Fuerza Aérea Colombiana, fortaleciendo la red de transporte aéreo de pacientes. En lo concerniente a la telemedicina, también se suscribió un convenio interadministrativo con CAPRECOM, para fortificar la red nacional de urgencias en sus tres componentes.

Concluye que es inaceptable la creación de un sistema de transporte aéreo medicalizado y un servicio de telemedicina sin estudio técnico que permita establecer el real número de potenciales usuarios y la frecuencia de uso de tales servicios, más aún cuando ya existen recursos para el fortalecimiento de los mismos.

Advierte que fragmentar el aseguramiento en salud mediante un descuento porcentual a la UPC, genera un doble financiamiento de los referidos servicios, en detrimento de las demás prestaciones consignadas en el POS.  Así, informa que las normas acusadas fraccionan los recursos del sector salud y no garantizan la adecuada prestación de los servicios que de manera monopolística fueron entregados a la agremiación de municipios del país, entidad que tampoco tiene previsto dentro de sus funciones la prestación de los mismos. Lo anterior ya llevó a la subcontratación de la prestación del servicio de TAM, al concesionarlo por 15 años con la empresa SERVICIOS AÉREOS PANAMERICANOS LIMITADA SARPA LTDA., desviándose recursos del SGSSS para asuntos distintos a la salud. Deduce que esta subcontratación implica la intermediación entre la agremiación de municipios del país y el verdadero prestador de tales servicios.

IV. INTERVENCIONES

1 Ministerio de la Protección Social

La apoderada de este Ministerio intervino para solicitar la inexequibilidad de las normas acusadas, por razones diferentes a las propuestas por el demandante.

1.1 Inicialmente expone los argumentos referentes a la prestación del servicio de telemedicina, referido en el inciso 23 del numeral 3.3 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007.  

Señala que la obligación impuesta a los municipios y distritos para agremiarse para prestar los servicios de Telemedicina y TAM, va en contra de su autonomía (arts. 1º y 287 de la C.P.) y de su libertad de asociación (art. 38 de la C.P.).  Esgrime que igualmente se desconoce el principio de reserva de ley orgánica, en lo referente a la regulación de las competencias territoriales para la prestación de  servicios de salud, tal y como lo dispone el artículo 151 de la C.P., y considera que la norma demandada modifica el inciso 2 del artículo 46 de la Ley 715 de 2001[2].

1.2 Argumenta que se quebranta el principio de democracia deliberativa, en la medida en que ni en la exposición de motivos, ni en las ponencias para debates legislativos, constan las razones que justifican la entrega a la agremiación  nacional de municipios de la función de prestar el servicio de telemedicina. Estima que esta anomalía constituye un vicio material de inconstitucionalidad, por la no verificación en el iter de la creación legislativa de una verdadera discusión.

1.3 Agrega que las modificaciones efectuadas para Telemedicina y TAM también desconocen el principio de reserva de ley estatutaria, en tanto la norma modifica la estructura del SGSSS vigente, al llevar a las instituciones prestadoras de servicios de salud o a las empresas especializadas a someterse a la supervisión de la agremiación nacional de municipios del país, debido a que ésta será la entidad que determine la manera en que se prestarán dichos servicios.  Así, la disposición demandada crea una nueva autoridad en materia de salud, modificando el esquema de atención contemplado en la Ley 100 de 1993 y alterando los programas que hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, el cual solo puede ser regulado de conformidad con el artículo 152 de la C.P.

Para finalizar, respecto de los servicios de Telemedicina y TAM pide se declare la unidad normativa del inciso 23 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007 con la frase “con un 2% de la UPC del régimen subsidiado y contributivo que reciben  las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de las fuerzas militares”; por cuanto ésta y la expresión “dedicarán el 0,3% de la Unidad de Pago por Capitación”, quiebra el equilibrio financiero del plan, al incorporar proyectos de inversión no contemplados inicialmente por el inciso 4° del artículo 341 de la C.P.

1.4 Concerniente al numeral 3.3.1 del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007, relativo al sistema de transporte aéreo medicalizado –TAM-, el Ministerio de la Protección Social solicita la inhibición de la Corte con fundamento en la sentencia C-426 de 2009[3], por agotamiento del plazo de seis meses impuesto por la norma acusada para presentar un plan cuatrienal al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y empezar a prestar el servicio antes del 23 de enero de 2008.  Declara que después de dos años y 11 meses de sancionada la ley, no existe el plan cuatrienal, el servicio de TAM no ha entrado en funcionamiento y la facultad otorgada por el Legislador ya no está vigente.

1.5 Considera que la modificación de los componentes financieros del POS, quiebra el principio de racionalidad económica (artículo 58 de la C.P.) y cambia abruptamente las condiciones materiales para la atención en salud, afectando el principio de confianza legítima y desconociendo los derechos de los particulares encargados de la prestación del servicio público.  Agrega que dicho fenómeno también desconoce la garantía de los derechos a la salud y a la igualdad, en cuanto, sin atender las condiciones de proporcionalidad, desvía recursos destinados a extender su cubrimiento para la implementación del TAM, beneficiando a pacientes eventuales en detrimento de los servicios destinados a la gran mayoría de personas.

1.6 Finalmente, revela que la entrega de recursos destinados a la prestación de un servicio público para que sean administrados por un particular, viola el principio del orden social justo, al obviar la aplicación del criterio de racionalidad y al desconocer la proporcionalidad que debe existir entre los servicios a prestar y los recursos asignados (POS-UPC).  También relaciona la vulneración de la cláusula del Estado Social de Derecho, al no ofrecer una fuente alterna de recursos que reemplace los que han sido extraídos del sistema.

2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino con el fin de coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad de la referencia. Solicitó la inexequibilidad puntual de la mayoría de las expresiones demandadas[4] y también pidió la inconstitucionalidad del término “A la financiación de este sistema concurrirán los sectores que demanden este servicio y que tengan cubierto este tipo de riesgos”, contenido, también, dentro del numeral 3.3.1. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.

2.1 Señala que en esta oportunidad la demanda propone un cargo específico por violación de los artículos 48 y 49 de la C.P., respecto del cual existe cosa juzgada relativa frente a las sentencias C-714 y C-1059 de 2008, en donde la Corte se pronunció sobre las mismas disposiciones pero sobre cargos específicos[5].

2.2 Considera que las normas acusadas vulneran el régimen constitucional de monopolios y de libre competencia económica, contenido en el artículo 338 de la C.P., asuntos sobre los que la Corte ha sido consistente en sus pronunciamientos (sentencias C-316 de 2003 y C-226 de 2004).  Juzga absurdo que los servicios de telemedicina y TAM, los cuales no han sido declarados de arbitrio rentístico, sean entregados de manera exclusiva a un particular, quien los organizará, desarrollará y prestará, cerrando la posibilidad de competencia con las EPS y teniendo la posibilidad de controlar el mercado de los servicios a ella encomendados.  

Respecto de los alcances de la libre competencia económica, cita la sentencia C-616 de 2001, la cual señala que en lo relacionado con la prestación del servicio público de salud, la interpretación de los artículos 333, 336 y 365 de la C.P. habrá de hacerse de manera sistemática con los artículos 48 y 49 Superiores. Ello permite que el Estado pueda garantizar la libre concurrencia y competencia en la materia e impide que se distorsionen los precios y tarifas del servicio, afectando su calidad.

2.3 El interviniente advierte que la salvedad consignada en la sentencia C-714 de 2008 debe ser interpretada conforme al principio de igualdad, de manera que se garantice una capacidad institucional y financiera adecuada para prestar los servicios de Telemedicima y TAM, tal y como se exige a las diferentes EPS.

2.4 Respecto a la vulneración del principio de eficiencia para la prestación de servicios en general y el de salud en particular, indica que la financiación de la Telemedicina y el TAM no consulta sus costos y frecuencias reales de uso, eliminando el límite legal a los costos administrativos y a la utilidad que pueda obtener el particular que sirve de intermediario o proveedor de los mismos. Además, la ineficiencia surge del hecho mismo que los dineros se originan en un porcentaje de la UPC, recurso parafiscal que es reconocido a las EPS a título de prima de seguro con el fin de garantizar a sus afiliados la prestación de todas las coberturas incluidas en el POS.  Estima que las normas demandadas rompen el equilibrio UPC-POS, con lo que se afecta el cubrimiento de otros servicios de salud vigentes en el actual modelo de aseguramiento.

2.5 Finalmente, concluye que se desconocen los artículos 13 y 49 Superiores ya que se limita la participación de las entidades privadas en la prestación de servicios de salud, en la medida en que no podrán prestar los servicios de telemedicina y TAM, a causa del privilegio injustificado que le es conferido a un particular, al cual no se le exige experiencia para la provisión de tales servicios.

3. Departamento Nacional Planeación Nacional –DNP-.

El Departamento Nacional de Planeación interviene con el fin de coadyuvar las pretensiones formuladas en la demanda, advirtiendo inicialmente que frente a los dos pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional respecto de las normas demandadas (sentencias  C-714 y C-1059 ambas de 2008) solo existe cosa juzgada relativa.

3.1 Considera que las normas acusadas vulneran el derecho a la igualdad respecto de algunos grupos poblacionales de especial protección constitucional, a causa del desvío de un porcentaje de los recursos que integran la UPC, afectando la distinción específica que para el efecto tienen esos recursos parafiscales en cuanto financiadores de la salud (art. 150-3 de la C.P.).

3.2 De otra parte, señala que las disposiciones contrarían los términos a partir de los cuales el Estado puede intervenir en la economía, ya que interfieren en la focalización de dichos recursos al limitar la solución de las necesidades insatisfechas en salud (art. 334 C.P.).

3.3 Estima que se vulnera la autonomía de las entidades territoriales (artículos 1º, 38 y 287 de la Constitución), en la medida en que se impone a los municipios y distritos una única forma de asociación para gestionar los recursos que garantizan el derecho fundamental a la salud. Explica que la designación intrasectorial de los dineros para cubrir algunos servicios de salud obstaculiza la accesibilidad al SGSSS, en la medida en que ella dificulta la adaptación del sistema a las necesidades de la población.

3.4 Anota que esta intervención legislativa desconoce el principio de coherencia y afecta la continuidad en la prestación del servicio de salud.  Considera que la destinación prevista por la norma demandada es contraria a la Constitución al desbordar los límites propios de la configuración legislativa  ya que recorta los beneficios de los afiliados, impactando negativamente a los de menores ingresos, más aún, cuando ésta no fue objeto de discusión por el Senado o la Cámara de Representantes.  Concluye que si la destinación intrasectorial de recursos es contraria a nuestro ordenamiento, la participación de la Federación Nacional de Municipios igualmente lo será.

3.5 Finalmente, el DNP manifiesta que la UPC está destinada en su integridad al financiamiento de la cobertura en salud, incluidas las prestaciones de Telemedicina y TAM a través del aseguramiento de la atención en salud de los afiliados, y no a remunerar directamente los servicios. Ello exige, en todo caso, que quien administre estos recursos parafiscales tenga experiencia en su manejo.

4.  Instituto Colombiano de Derecho Tributario –ICDT-

4.1 El Presidente de dicho instituto interviene solicitando estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008.  Advierte que en el concepto que rindiera en aquel proceso solicitó la inexequibilidad de las normas ahora acusadas. Aclara que frente al cargo de ausencia de aval del Gobierno, el Instituto considera que existe cosa juzgada constitucional.

4.2 No obstante, considera que la implementación de un monopolio no se puede inferir por el hecho de destinar un porcentaje de la UPC para financiar los servicios de telemedicina y TAM.  Previene que las normas demandadas no excluyen a las EPS de la prestación de los servicios de salud y tampoco limitan la libertad de empresa, en la medida en que no plantean tal prohibición, ni crean un monopolio, ya que para ello debe haber un señalamiento expreso en la ley.

4.3 Finalmente, el Instituto considera que la destinación que la norma hace del porcentaje de la UPC no supone inversión en rubros distintos a la salud, ya que la Telemedicina y el TAM hacen parte de la implementación de tal servicio.

5.  Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-.

5.1 El Presidente Ejecutivo de dicha entidad coadyuva la demanda y señala que la norma contiene un problema esencial por la indeterminación de la expresión y de la competencia asignada a la “agremiación de municipios”.  Advierte que la Ley 715 de 2001, modificada por la Ley 1176 de 2007, señala que ellos tienen claras facultades de dirección, y no de prestación de servicios ni de aseguramiento. Por ello, la selección de la red de Telemedicina es parte de las funciones de administración propias del cubrimiento en salud, que se encuentra a cargo de las EPS y EPS-S.

De igual forma, advierte que si bien la Ley 1122 de 2007 dispuso que las entidades territoriales fuesen las promotoras de  los servicios de telemedicina y TAM, dicha norma no estableció que los entes territoriales pudiesen administrar los recursos de la UPC dispuestos para ello, y mucho menos contratar la red prestadora de tal servicio; lo contrario supondría la violación del artículo 150-21 de la C.P. Como consecuencia, previene que cuando la norma señala que será la entidad que agremie a los municipios la encargada de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio TAM, está restringiendo la libertad económica (art. 333 C.P.).

5.2 Así mismo, ACEMI indica que las normas acusadas violan los artículos 336 y 365 de la Constitución, debido a que establecen un monopolio en favor de una agremiación. La norma evidencia, además, la violación de la libertad económica a la que se refiere el artículo 333 Superior, ya que sólo la agremiación de municipios es la autorizada legalmente para administrar los recursos que pondrán en funcionamiento los dos servicios de salud, lo que restringe injustificadamente la participación de otros particulares, vulnerando también, el principio de igualdad e imponiendo prácticas restrictivas de la competencia, en tanto establece un privilegio desproporcionado en favor de un solo contratista.

5.3 Finalmente, anota que las normas demandadas violan los artículos 151 y 288 de la Constitución Política, por no haberse tramitado mediante ley orgánica.

6.  Federación Colombiana de Municipios

El Director Ejecutivo de esta agremiación solicita que la Corte se atenga a lo resuelto por ella en la sentencia C-714 de 2008.

6.1 Respecto del primer cargo, señala que está fundamentado en un supuesto falso, debido a que la norma constitucional que contiene la exigencia del equilibrio financiero solo se refiere al Plan de Inversiones y no a toda la economía o al Sistema de Seguridad Social.

6.2 En cuanto al segundo cargo, niega que las normas hayan creado un monopolio ya que en este caso el Estado no ha decidido “reservarse determinadas actividades estratégicas o de servicios públicos”, ni las ha sustraído del ámbito de libre concurrencia.  Advierte que el que los recursos sean administrados por la agremiación de municipios, no supone la configuración de este fenómeno.  Alerta que de aceptarse tal afirmación, todas las normas sobre parafiscalidad, incluyendo aquellas relacionadas con el sistema de salud, serían inconstitucionales.

6.3 Respecto del cargo de afectación al principio de libre asociación de los municipios, el interviniente cita la sentencia C-714 de 2008. Previene que la Federación Nacional de Municipios no es la única agupación a la cual dichos entes territoriales puedan afiliarse. Recuerda que existió otra agremiación de municipios a nivel nacional, la cual para el año 2007 dispuso su liquidación. Sostiene que en la administración de recursos parafiscales es normal que se asigne con “nombre propio a los administradores” y recuerda el reconocimiento que de ella hace la Ley 136 de 1994.

6.4 Finalmente, niega solidez y sustento a los demás cargos propuestos, y en lo que respecta al presunto desconocimiento del principio de reserva de ley estatutaria y a las objeciones presidenciales, el interviniente se limita a citar la sentencia C-714 de 2008.

7. Universidad Nacional de Colombia

El Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia considera que frente a los cargos se está frente al fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

7.1 Señala que el posible desequilibrio económico generado por las normas acusadas y la designación de la agremiación de municipios como administradora de los recursos, ya fueron estudiados por la Corte en la sentencia C-714 de 2008.  En el mismo sentido se pronuncia frente al cargo relativo a la afectación de la libertad económica así como a la iniciativa privada, y respecto de ellos explica que el legislador es autónomo para regular los elementos definitorios de la contribución parafiscal, más cuando busque romper con la asimetría existente, las deficiencias en cobertura y calidad de los servicios de salud

7.2  Indica que la asignación de un porcentaje de la UPC para la prestación de las actividades, no supone que las EPS no puedan seguir prestando los servicios con cargo a recursos propios.

7.3 Observa que la indemnización a que se refiere el demandante, cuando plantea que las normas acusadas crearon un monopolio, no es asunto de la revisión constitucional.

8.  Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

8.1 Considera que respecto del cargo por ausencia de aval del Gobierno, se configura la existencia de cosa juzgada constitucional, en virtud de lo decidido en sentencia C-714 de 2008.

8.2 Respecto del cargo por violación del artículo 365 Superior, estima que existe falta de pertinencia, especificidad y certeza, dado que las disposiciones demandadas no contemplan una reserva inconstitucional de servicios públicos.

8.3 Sobre la afectación o restricción en la libertad económica, reconoce que las normas demandadas encuentran apoyo en propósitos constitucionales que satisfacen las exigencias de adecuación y suficiencia.

Finalmente, frente al argumento de falta de estudios que permitan establecer el número de usuarios y la frecuencia con que se requerirán dichos servicios, advierte que se hace necesario un condicionamiento referente a que cuando los recursos previstos en las normas acusadas excedan las necesidades asociadas a la prestación de los servicios de telemedicina y TAM, el remanente se debería destinar a la atención del SGSSS, tal y como lo disponga la entidad reguladora en salud referida en el artículo 6º, inciso 6º del numeral 3.3.1 de la Ley 1151 de 2007.

9. Intervención del ciudadano Juan Carlos Moncada Zapata

El interviniente manifiesta que adicional a los cargos propuestos por el demandante, las normas acusadas deben declararse inconstitucionales por otros cargos.

En referencia a la violación de los artículos 1°, 58 y 287 de la C.P., explica que las normas acusadas obligan a los municipios a agremiarse a una única entidad de nivel nacional, que se encargaría de prestar los servicios de telemedicina y TAM. Esta imposición normativa desconoce la libertad de contratación de los municipios, en vista de que existen numerosas entidades que los agremia. Además estima que se desconoce el principio de democracia participativa y la necesidad de deliberación, debido a la ausencia de exposición de motivos en los debates legislativos. Se configura así, un vicio material de inconstitucionalidad (sentencias C-816 de 2004 y C-801 de 2008).

Afirma que se desconoce el principio de reserva de ley estatutaria, en la medida en que las modificaciones del núcleo esencial del derecho a la salud deben efectuarse a través de tal tipología legal.  Agrega que frente a este ámbito legislativo debe aplicarse el test de proporcionalidad riguroso.  A partir de ésta analiza que el fin perseguido no es legítimo, por cuanto se entrega sin justificación alguna la administración de unos recursos públicos a un particular. La medida tampoco es idónea ya que i) no define cuál es la entidad que agremia a los municipios del país; ii) los beneficiarios los define el gremio de municipios; iii) quien administra tales recursos sólo se obliga a presentar a la autoridad reguladora en salud un plan cuatrienal. Además, la disposición no es necesaria, debido a que existen otros mecanismos que comprometen en menor medida el pleno goce del derecho a la salud. Consecuencia de lo anterior, es que la norma es desproporcionada, ya que el afán de favorecer a unos usuarios indeterminados, pone en peligro el equilibrio económico del sistema de salud.

Finalmente, denuncia el desconocimiento del Preámbulo de la Constitución, ya que se entregan recursos del sector salud a un particular, sin tener en cuenta que los servicios a cubrir son indeterminados y la fuente de financiación es fija.  Ello implica un desequilibrio económico sustancial, que atenta contra el principio de equidad, al no hacer una distribución equitativa entre las cargas y los beneficios de los diferentes grupos o personas, en la medida en que se asigna un porcentaje de la UPC para actividades que solo beneficiarán a un grupo limitado de individuos, limitando el POS que beneficia a toda la comunidad.  Agrega que la facultad del Legislador para determinar destinaciones específicas de la UPC no es absoluta e ilimitada, en la medida en que requiere cálculos y estudios técnicos de orden económico, social, epidemiológico. Juzga que reservar recursos públicos fijos y escasos para remunerar una actividad sujeta al arbitrio de un particular, es inconstitucional por ineficiente.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5002 de agosto 2 de 2010, solicita que la Corte se declare inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las normas demandadas, por ineptitud de la demanda, debido al incumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991

Con todo, afirma que si la Corte decidiera estudiar de fondo esta demanda, pide estarse a lo resuelto en la sentencia C-714 de 2008, por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.  En efecto, frente a los cargos del desequilibrio económico que atenta en contra de la sostenibilidad financiera del Plan Nacional de Desarrollo, la destinación de los recursos de la seguridad social para fines diferentes a los que le corresponden y la designación de competencias a la agremiación de municipios, advierte que la Corte ya se pronunció en tal providencia.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, ya que las disposiciones acusadas forman parte de una Ley de la República, en este caso, el inciso 23 del numeral 3.3 y el numeral 3.3.1 del  artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

2.  Alcance de la presente demanda y asuntos procesales previos.

El actor demanda la inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, numerales 3.3.1. y 3.3., inciso 23, en los que se regula la prestación de los servicios de Telemedicina y Transporte Aéreo Medicalizado.  En resumen, su censura se encuentra sustentada en los siguientes cargos:

(i)  Las disposiciones desconocen el último inciso del artículo 341 Superior, ya que afectan el equilibrio financiero del Plan Nacional de Desarrollo y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que existiera aval del Gobierno.  En efecto, ellas desconocen que para la prestación de los servicios de TAM y Telemedicina, ya existe una UPC diferencial, y que para el cálculo eficiente de la UPC es necesario definir las condiciones de uso y el número de beneficiarios.

(ii)  La administración de recursos para la prestación de las actividades a través de la agremiación de municipios, constituye un monopolio que vulnera los artículos 48, 49, 334 y 365, 370 de la Constitución, debido a que las demás personas quedaron privadas del ejercicio de ellas sin que se hubiere decretado la correspondiente indemnización y sin que se tenga en cuenta la manera como opera el Sistema de Seguridad Social en Salud.

(iii)  Conectado con lo anterior, se quebrantan los artículos 333 y 334 debido a que se anula la libertad de empresa y se efectúa una intervención desmesurada en la economía, ya que se excluyó a las EPS de la posibilidad de prestar los servicios; también se infringe el principio de solidaridad y la razonabilidad, por cuanto se intervino un porcentaje de la UPC carente de cualquier estudio técnico o financiero.

Por su parte, las diferentes intervenciones y el concepto del Procurador General de la Nación se pueden clasificar en cuatro grupos: (i) las que contemplan la necesidad de dictar fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda; (ii) aquellas que plantean la existencia de cosa juzgada; (iii) las que coadyuvan y complementan los cargos presentados por el demandante y (iv) una que defiende la constitucionalidad de las disposiciones.

Visto lo anterior, la Corte comenzará su estudio por el examen de dos cuestiones procesales previas: (i) si hay lugar a un fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda y (ii) si ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.  Sólo en el evento en que la Corte considere que no hay lugar a un fallo inhibitorio y que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, abordará un análisis material respecto de los cargos del demandante.

No obstante lo expuesto, de manera anticipada se hace necesario aclarar que la presente decisión se limitará a los apartes acusados por el demandante y no se extenderá a otras expresiones que, como en el caso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hubieren sido agregadas durante las intervenciones.  En efecto, en virtud del principio de lealtad procesal, este Tribunal ha limitado el control abstracto de constitucionalidad a los apartes normativos indicados en la demanda que hubieren sido objeto del respectivo análisis de admisión, salvo aquellos sobre los que se hubiere justificado la correspondiente integración normativa[6].

Así también, la Sala considera que no es necesario estudiar la integración normativa propuesta por el Ministerio de la Protección Social, teniendo en cuenta que las expresiones contenidas en la intervención también están incluidas dentro de la demanda presentada por el señor Manuel Medina Mendoza.

3.  Asunto previo: inhibición por ineptitud de la demanda sobre algunas expresiones acusadas.

3.1.  Esta Corporación ha reiterado[7] que como condición previa al pronunciamiento de mérito cuando el control de constitucionalidad se activa mediante demanda presentada por un ciudadano, la Corte tiene a su cargo verificar si el escrito respectivo cumple con ciertos elementos o requisitos previstos en el ordenamiento jurídico y precisados en la jurisprudencia. La razón por la cual el Constituyente y el Legislador han establecido tales condicionamientos deriva del concepto mismo de Estado de derecho, principio entendido como sinónimo de distribución del poder en ramas, creación de órganos con asignación de competencias y regulación de los derechos ciudadanos en el campo de sus atribuciones para participar en la vida cívica, política y comunitaria del país (C.P. art. 95-5, concordante con el 40-6 ibídem).

En desarrollo del mencionado principio, el artículo 241 de la Carta Política, refiriéndose al Tribunal Constitucional, precisó que a él corresponde ejercer sus competencias en los estrictos y precisos términos que allí se consagran. Es decir, la Corte únicamente puede conocer y tramitar los asuntos que el ordenamiento jurídico le asigna, siguiendo las prescripciones impuestas por el legislador; por tanto, en materia de control por vía principal u objetiva, la Corporación está sometida a lo dispuesto en la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991.

Bajo tal ámbito, en sentencia C-131 de 1993, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, de acuerdo con el cual una demanda de inconstitucionalidad se entiende presentada en debida forma cuando indica: i) las normas que se acusan como inconstitucionales, ii) las normas superiores que se consideran vulneradas, iii) las razones por las que la Corte Constitucional es competente para conocer la demanda y, iv) los motivos por los cuales se estima que las disposiciones constitucionales han sido infringidas.

En cuanto a este último ingrediente, la Corte ha advertido[8] que el cargo de inconstitucionalidad “no se satisface con la exposición de cualquier tipo de razones o motivos, sino que es necesario que éstas sean 'claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”[9]. Así, el cargo es claro cuando se presentan argumentos comprensivos y consecuentes con lo solicitado. Los motivos de impugnación son ciertos cuando la demanda recae sobre una proposición normativa real y existente[10], y no sobre una deducida por el actor, o implícita[11]. Las razones de inconstitucionalidad son específicas cuando el actor explica por qué la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta, ya que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos 'vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales' que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan”.

En este mismo sentido, el cargo de inconstitucionalidad es pertinente cuando presenta argumentos de constitucionalidad congruentes con lo solicitado, ya que las discusiones puramente legales y las solicitudes dirigidas a constatar la vigencia o aplicabilidad de la ley no son admisibles en el proceso de constitucionalidad. Por ello, la Corte ha dicho que no prosperan las acusaciones cuyo fundamento es el análisis de conveniencia[13], necesidad[14] o actualidad doctrinaria[15]. Finalmente, los cargos son suficientes cuando la demanda está dirigida a desvirtuar la presunción de constitucionalidad de la ley, esto es, cuando se genera un verdadero debate constitucional.

3.2.  El Ministerio de Protección Social considera que procede una decisión inhibitoria atendiendo el carácter transitorio de lo demandado. Estima que el plazo de seis meses para la presentación del plan cuatrienal se encuentra vencido. Así, advierte que dicho documento no fue entregado y que, por tanto, el plazo otorgado por el legislador ya no está vigente.

La Corte ha señalado que una norma legal transitoria es aquella que se expide por un tiempo determinado o para un fin específico y que tiene como fundamento evitar que durante el tránsito de una normatividad a otra se presenten vacíos o una inseguridad jurídica sobre el asunto nuevamente regulado. Ha sostenido que atendiendo el carácter temporal de la norma, sus efectos en principio se extinguen una vez se cumpla el cometido establecido o propuesto. No obstante, también ha indicado que el carácter transitorio de una disposición y el agotamiento de su contenido normativo, no impide por sí mismo un pronunciamiento de fondo por este Tribunal siempre y cuando la norma continúe produciendo efectos jurídicos.[17] Así lo reiteró en la sentencia C-757 de 2004 al manifestar:

“Un estudio sobre la línea jurisprudencial que ha venido desarrollando la Corte en relación con las normas transitorias evidencia que el carácter temporal que ofrecen las mismas no es óbice para ejercer el control de constitucionalidad, a condición de que, en el caso concreto, éstas continúen produciendo efectos jurídicos.”[18]

De esta forma, cuando se ha presentado una acción de inconstitucionalidad contra una disposición transitoria la Corte debe entrar a analizar bajo la situación concreta que se expone si ha de efectuar un pronunciamiento de fondo. Si una vez valorado dicho presupuesto observa que la norma transitoria continúa produciendo efectos jurídicos debe proceder a adoptar una decisión de fondo.[19]

En el presente caso, el aparte legal cuestionado (numeral 3.3.1. de la Ley 1151 de 2007) es una norma transitoria, toda vez que contempla el deber de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado en el término de seis meses.  Adjunto a esta obligación, impone la necesidad de  presentar un plan cuatrienal ante la CRES, bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y vigilada por los organismos de control y la Aeronáutica Civil.

Sin duda, la disposición comentada tiene el carácter transitorio y ha agotado su vigencia temporal, dado que el plazo establecido para presentar el plan cuatrienal se cumplió el 24 de enero de 2008 (supuesto fáctico), lo cual a primera vista podría llevar a pensar en una decisión inhibitoria. Sin embargo, examinado integralmente el contenido normativo acusado, la Corte advierte que tiene la virtualidad de continuar produciendo efectos jurídicos toda vez que la presentación del plan es apenas uno de los elementos de la puesta en marcha del TAM, que evidenciaría el incumplimiento de uno de los deberes en cabeza de la entidad responsable de implementarlo.

De esta manera, se configura una de las hipótesis previstas en la jurisprudencia constitucional para realizar el análisis material de la norma impugnada. Por lo tanto, la Corte procederá a emitir un pronunciamiento de fondo sobre el parágrafo acusado.

3.3.  De otra parte, como se advirtió, algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación, consideran que la presente demanda no reúne los requisitos para que los cargos sean estudiados de fondo.  En este caso el actor plantea tres censuras en contra de dos numerales del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, en los que se define la estrategia de impulso de las actividades de Telemedicina (numeral 3.3., inciso 23) y del Transporte Aéreo Medicalizado (numeral 3.3.1.).  Los cargos se resumen en el desequilibrio financiero acaecido sobre el plan de inversiones públicas, la creación de un monopolio sin reunir los requisitos legales y constitucionales, así como sin atender la estructura del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la afectación de la iniciativa privada y la libertad de empresa, al excluir a las EPS de la posibilidad de prestar los servicios.

Sin embargo, a juicio de la Corte, revisado con detenimiento el contenido de la demanda y las intervenciones presentadas, se constata que no es posible configurar una acusación contra la expresión “Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de servicios”, presente en el inciso 23 del numeral 3.3., y las frases “Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo medicalizado como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:”; y “Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los organismos de control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia”, previstas en el numeral 3.3.1., artículo 6º, de la Ley 1151 de 2007.  En efecto, de ninguno de los argumentos que conforman la demanda se logra evidenciar que se esgrima algún motivo a partir del cual se concluya que dichos enunciados infringen alguna de las normas Constitucionales, ante lo cual se debe dictar un fallo inhibitorio.

En suma, los cargos presentados se limitan a impugnar la intervención de las disposiciones en el monto y cálculo de la UPC que sustenta los Planes Obligatorios de  Salud, ya que, entre otros, desequilibra el Plan de Inversiones, atenta contra la eficiencia y la razonabilidad adscrita a la administración de los recursos públicos y desconoce la igualdad de los beneficiarios del POS, quienes recibirán menos beneficios por cuenta de los descuentos previstos en las normas.  Adicionalmente, gran parte de los cargos se dirigen a explicar en qué condiciones las disposiciones demandadas configuran un monopolio inconstitucional en cabeza de la agremiación de municipios y de qué manera se afecta el esquema institucional y financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, la iniciativa privada y la libertad de empresa, especialmente aquella radicada en cabeza de las EPS.  En ninguno de los apartes se presenta algún reproche contra la función asignada a la Superintendencia Nacional de Salud dentro del marco de la prestación de los servicios de Telemedicina o de las diferentes actividades relacionadas a lo largo del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.  Tampoco se indica por qué el desarrollo de un sistema integral de transporte aéreo medicalizado contradice la Carta o en qué medida la obligación de presentar un plan cuatrienal para poner en funcionamiento el TAM y mejorar su accesibilidad, constituye una afrenta contra alguna de las normas Superiores.

En consecuencia, la Corte se inhibirá para pronunciarse de fondo respecto de la demanda contra las expresiones mencionadas, presentes en los numerales 3.3. y 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.  Sin embargo, se hace necesario advertir que esta decisión no cobija la frase “Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de servicios”, la cual, como se verá más adelante, fue declarada inexequible en la sentencia C-979 de 2010.

Esto implica que las frases restantes, sobre las que se determinará si existe cosa juzgada constitucional en el siguiente apartado son las siguientes:

“Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia, harán posible la prestación de este servicio. (…)”

(…)

La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley. (…). Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares.

4.  Existencia de cosa juzgada constitucional respecto de los apartes normativos restantes.

De acuerdo a la síntesis establecida en la sentencia C-228 de 2009 el fenómeno de Cosa juzgada se configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de la misma proposición normativa, ya estudiada en una sentencia anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones (esto incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas en una sentencia anterior. Ahora bien, sólo en presencia de estas dos condiciones se genera a su vez una obligación, cual es la de estarse a lo resuelto en la sentencia anterior[20].

4.2.  Frente al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala debe advertirse que varios intervinientes previenen que el artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, numerales 3.3., inciso 23 y 3.3.1., ya fue objeto de examen por la Corte Constitucional en las sentencias C-714 de 2008.

No obstante, se evidencia que en el transcurso del trámite procesal del expediente D-8150 fueron proferidas, frente a las normas demandadas, las sentencias C-978 y C-979 de 2010; por tal motivo, se procederá a estudiar la presunta existencia de una cosa juzgada respecto de la sentencia C-714 de 2008 y luego se examinará tal posibilidad en relación con las demás providencias.

4.2.1.  De la lectura de la sentencia C-714 de 2008 se evidencia que allí fueron demandadas las mismas normas[21], sin embargo, la Sala comprueba que los cargos estudiados en tal providencia distan de los que contiene la presente demanda.  En efecto, en dicho fallo se estudió: (i) “La incompetencia de la Presidenta del Congreso para sancionar la Ley 1151 de 2007”, (ii) “Violación del principio de unidad de materia, en relación con los objetivos del Plan de Desarrollo”; (iii) “Ausencia de aval gubernamental necesario para realizar cambios por iniciativa del Congreso en determinados contenidos del Plan de Desarrollo propuesto por el Gobierno”; (iv) “Violación del principio de destinación específica de los recursos de la seguridad social en salud, contenido en el artículo 48 Superior”.  Finalmente, dicho fallo resolvió declarar exequibles las normas demandadas, pero aclaró que dicha proposición se efectuaba sólo a partir de los cargos analizados en ella.  Como se observa, no existe coincidencia entre las censuras estudiadas en aquella oportunidad y las que se presentan en esta ocasión, a saber: (i) Afectación del equilibrio financiero del Plan de Desarrollo y del Sistema de Seguridad Social en Salud; (ii) Materialización de un monopolio inconstitucional y (iii) afectación ilegítima de la libertad de empresa y la iniciativa privada.  Bajo estas condiciones, la Sala considera que no existe cosa juzgada respecto de la sentencia C-714 de 2008.

No obstante, como verá en los apartados siguientes, durante el trámite del presente asunto se han proferido las sentencias C-978 y C-979 de 2010, que abordan la problemática jurídica planteada, configurándose la cosa juzgada constitucional.

4.2.2.  Cosa Juzgada del inciso 23, numeral 3.3. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, respecto de la sentencia C-979 de 2010

En el presente caso, observada integralmente la sentencia C-979 del 01 de diciembre de 2010, se aprecia que se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional dado que dicha decisión resolvió una demanda de inconstitucionalidad (D-8125) presentada contra las mismas expresiones acusadas del inciso 23, numeral 3.3., del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.

4.2.2.1.   En primer lugar, la sentencia C-979 de 2010 formuló el problema jurídico de la siguiente manera:

“7. Los problemas jurídicos a resolver por la Sala Plena, que se deducen tanto de las particularidades del caso concreto como de los cargos formulados por el actor son los siguientes: i) ¿Existe cosa juzgada respecto de la Sentencia C- 714 de 2008, así como frente a  las sentencias C-1059 de 2008 y C-593 de 2010?. ii) ¿Es necesario proceder a la integración normativa de la expresión demanda con la integridad de la disposición en la cual ésta se halla inserta? ¿Debe realizarse integración normativa del inciso 23 del numeral 3.3. del artículo 6 de la Ley 1151 de 2007 con otras disposiciones que replican o introducen el texto de la norma que parcialmente se demandada?. iii) ¿Se vulneró el principio de reserva estatutaria al tramitarse como ley ordinaria la disposición que parcialmente se demanda.? iv.) ¿Se vulneró el principio de reserva de ley orgánica al tramitarse como ley ordinaria la disposición que parcialmente se demanda?. v.) ¿Se vulnera el derecho a la autonomía territorial de los municipios y distritos al condicionarlos a hacer posible el servicio de telemedicina, propio de sus competencias en salud “a través de la entidad nacional que las agremia”.? ¿Vulnera este condicionamiento el derecho de asociación de las entidades territoriales?. v.).¿Vulnera el principio de eficiencia contenido en los artículo  49 de la Constitución Política, la decisión del legislador de conminar a las Empresas Prestadoras de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, a  destinar el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación al servicio de telemedicina.?. vi.) ¿Se lesiona el principio de democracia deliberativa al no señalar en los respectivos debates que surtió la norma que parcialmente se demanda, la razón que llevó al legislador a ordenar a los municipios hacer posible el ser.”

4.2.2.2.  Luego de determinar que frente a la disposición no existía cosa juzgada constitucional respecto de las sentencias C-714 de 2008 y C-593 de 2010, por cuanto no había coincidencia entre los cargos planteados en la demanda y las objeciones que dieron lugar a ellas, y de decretar la integración normativa con dos disposiciones más, se explicó que toda norma relativa a la seguridad social no necesariamente debe hacer parte de una ley estatutaria. Se advirtió que la actividad de telemedicina no tiene que ser regulada por este tipo de ley, debido a que se relaciona con aspectos operativos de la prestación del servicio de salud por los municipios y distritos, mediante sus afiliaciones al régimen contributivo y subsidiado, así como en ejercicio de sus competencias en Salud Pública, aspectos que per se nada tienen que ver con la regulación de derechos y deberes fundamentales.  Sobre el particular, en la sentencia C-979 de 2010 se argumentó lo siguiente:

“La telesalud o telemedicina no es otra cosa que el uso de la tecnología para efectos de prestar los servicios de salud de manera remota. Se trata de un “modalidad” de prestar este servicio público y, en tal medida, no tiene alcance alguno para impactar ni el núcleo esencial del derecho a la salud ni tampoco para modificar el esquema del Sistema General de Seguridad Social en Salud introducido por la Ley 100 de 1993, como lo afirma el actor en su demanda. Se trata entonces, en Colombia, de una forma alternativa de atender la demanda en salud de la población que se encuentra en zonas distantes o de difícil acceso. Sin perjuicio de que esta opción pueda ser técnicamente utilizada para la prestación regular de servicios, sin que se límite a zonas de difícil acceso, aunque este haya sido el objetivo prioritario de la Telemedicina en el país.”.

Posteriormente tal providencia anotó que la norma tampoco se encuentra sujeta a reserva de ley orgánica, en tanto ésta no se refiere a un reparto de competencias entre la Nación y los municipios, sino a la regulación de las funciones generales en salud que ya fueron asignadas en virtud de leyes orgánicas como la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, “por cuanto la orden a municipios y distritos de hacer posible el servicio de telemedicina, no dice relación con un verdadero reparto de competencias en salud entre la Nación y los municipios. Se trata de una norma que regula y desarrolla las competencias generales en salud ya asignadas por virtud de leyes orgánicas como la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, en el sentido de incorporar tecnologías de transmisión de voz y datos a la prestación de servicios de salud para facilitar el acceso de la población que se encuentra en zonas apartadas. No se varia con esta función el esquema de prestación de servicios de salud en los niveles territoriales”.

Sin embargo, en el examen efectuado a la disposición frente a la autonomía territorial y el derecho de asociación de los municipios, luego de realizar un estudio riguroso de las competencias de aseguramiento asignadas a éstos dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, la Corte infirió la existencia de una incompatibilidad con la Constitución Política ya que determinó que la intermediación de una entidad nacional que agremie a los entes para hacer posible la prestación del servicio de telemedicina, constituye una restricción innecesaria, irrazonable y desproporcionada de dichas normas Superiores.

Para llegar a dicha conclusión, se acopiaron los argumentos establecidos en la sentencia C-714 de 2008 y se determinó lo siguiente:

“Al respecto, es cierto como lo expresó la Corte en la sentencia C-714 de 2008, que en materia de salud los particulares se encuentran autorizados para administrar recursos parafiscales de la seguridad social en salud, siguiendo el texto del artículo 48 Superior. No obstante, corresponde en esta ocasión a la Corte aclarar que no se trata de cualquier particular, sino de uno expresamente cualificado por la ley.

(…)

“En consecuencia, si la entidad que agremia a los municipios y distritos no ostenta la cualificación legal que lo habilite para administrar los servicios del POS-S o del POS-C, no podrá tampoco efectuar ninguna gestión que implique la administración y manejo de recursos que integran las unidades de pago por capitación. Adicionalmente, resultaría desproporcionado exigir al beneficiario,  a quien la ley reconoce el derecho de libre afiliación, obligarlo a acudir a la entidad nacional que agremia a los municipios y distritos para recibir el servicio de telemedicina, menos aún cuando como la Corte lo reconoce en la sentencia C-714 de 2008, esta entidad particular carece de capacidad técnica, científica y patrimonial, para asumir el riesgo financiero y de salud que entraña la prestación de este servicio, de manera que como se verá más adelante, la Corte no encuentra razonable, necesario o proporcionado a la luz de la autonomía territorial romper la unidad de pago por capitación, la integridad del Plan Obligatorio de Salud y el derecho de los usuarios a escoger con libertad a quién trasladan los riesgos en salud, con el sólo propósito de habilitar una intermediación que en materia de aseguramiento no se encuentra autorizada”.

Más adelante, respecto de la incidencia que la norma tiene sobre la autonomía territorial, la sentencia C-979 de 2010 precisó lo siguiente:

“Si bien en el caso concreto, la entidad territorial no es despojada o desprovista de sus competencias, sí se limita el ejercicio de las potestades que se derivan de ellas, desconociendo por completo su capacidad de autogestión, de manera que no pueden por sí mismas hacer posible el servicio de telemedicina a través del libre ejercicio de sus competencias de dirección, coordinación y prestación del servicio de salud, sino que deben hacerlo por interpuesta persona, lo cual de bulto interfiere con su autonomía y, con la facultad inherente a ella, de establecer la necesidad de asociarse de acuerdo con sus capacidades técnicas y financieras. Es claro, que la condición que fija la norma en estudio afecta la capacidad de administración y disposición de los recursos en salud y, la capacidad para suscribir o no contratos.”

“71. Tampoco se está ante una imposición fundada en elementos racionalizadores que garanticen una mayor eficacia en el proceso de introducción de la telemedicina en el nivel local, pues la coordinación que aparece más coherente es la que se realiza de manera horizontal entre municipios  y distritos a nivel local o de manera horizontal con la concurrencia del  departamento en virtud del principio de subsidiariedad y coordinación, de forma que, la condición señalada por la norma para el ejercicio de la telemedicina no encuentra un soporte constitucionalmente admisible.”

(…)

“De acuerdo con lo expuesto las entidades territoriales tienen, entre otros, los derechos a ejercer sus competencias y administrar sus recursos[22], lo cual resulta absolutamente obstaculizado si para ello se exige como obligatoria la intermediación o concurrencia de un tercero. En este caso, la norma demandada no respeta el reducto mínimo de autogestión de las entidades territoriales y, por el contrario lo invade injustificadamente, razón por la cual la expresión correspondiente será declarada inexequible”.

Adicional a lo expuesto, la sentencia C-979 consideró que la definición de un porcentaje fijo de la UPC para la prestación de un servicio, constituye un quebrantamiento sobre el principio de eficiencia del Sistema.  Luego de exponer cual es el significado de la esta unidad de pago dentro del esquema de aseguramiento, se afirmó lo siguiente:

“No obstante, encuentra la Corte que en efecto, como lo aduce el demandante y lo corroboran la mayoría de los intervinientes, el desplazamiento de un porcentaje fijo del 0.3% los recursos (UPC-C y UPC-S) con los cuales se financian todos los beneficios incluidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes complementario y subsidiado, para dar cobertura al  servicio de telemedicina, introduce un factor de desequilibrio en el balance que debe existir entre UPC-POS, el cual se proyecta en el quebrantamiento del principio de eficiencia que de conformidad con el artículo 49 de la Carta, debe orientar el manejo racional de los recursos con los cuales se financia la salud de los colombianos.

La orden de congelar un porcentaje neto del 0.3% de la UPC-C y UPC-S,  la cual como ya se indicó está destinada a financiar el POS, podría colocar a las EPS de ambos regímenes en posición de un eventual incumplimiento de las obligaciones frente a sus afiliados, como quiera que deben  garantizar el POS con una UPC disminuida en este porcentaje para financiar el riesgo y las coberturas incluidas en los planes de beneficios calculadas sobre el 100% de la UPC.

84. De este modo, la mencionada transferencia altera el equilibrio UPC-POS que la jurisprudencia de esta Corte ha defendido como un eje estructural de la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, y puede conducir a estimular la ineficiencia de las EPS, toda vez que se obliga a estas entidades a trasladar un porcentaje fijo de la UPC que el sistema les reconoce para atender las coberturas previstas en el POS para sus afiliados, a la financiación del servicio de telemedicina que puede llegar a no ser demandado por el respectivo afiliado disminuyendo su capacidad de atención respecto de otros servicios de alto costo que sí se demande.

Así, la destinación del 0.3% de la UPC a la financiación del servicio de telemedicina, genera una correlativa desfinanciación de los servicios de seguridad social en salud que se cubren con la UPC tanto en el POS del Régimen Contributivo, como en el POS del Régimen Subsidiado, toda vez que  a través de ella se contempla una destinación específica de recursos sin que paralelamente se prevean fuentes alternativas de financiamiento que restablezcan, con recursos parafiscales adicionales, el equilibrio perdido.

(…)

“Una medida de las características de la aquí analizada genera distorsiones al interior del sistema de financiamiento de los servicios de salud adscritos al POS, comoquiera que crea una disparidad entre el valor de la UPC que se reconoce a las EPS y los costos que estas enfrentan para atender los beneficios incluidos en el POS. La distorsión se profundiza si se tiene en cuenta que, tal como se demostró en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, el servicio telemedicina ya está incluido en el POS. De modo que sustraer un 0.3% del valor de la UPC que se reconoce a las EPS para financiar el servicio de telemedicina, comporta una duplicidad del aseguramiento referido a un mismo servicio, y la consecuente desfinanciación de la UPC que actualmente se les reconoce, lo cual va en desmedro de los demás beneficios cobijados por el POS.”

(…)

“Advierte la Corte que las desfinanciación que la norma analizada produce en la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, profundiza la situación deficitaria y el agravamiento de la crisis en la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud, cuya existencia se constató en la sentencia C-252 de 2010[23], no obstante haberse establecido en aquella oportunidad, que dicha situación de desequilibrio obedecía a problemas estructurales en el sistema de salud que se venían presentando de tiempo atrás y a la falta de adopción oportuna y eficiente, por parte del Gobierno, de las medidas que el orden jurídico pone a su disposición para solucionar la problemática advertida, y que por ende no podían ser enfrentados con los poderes excepcionales que ofrece la declaratoria de emergencia económica”.

4.2.2.3.  Finalmente, en ejercicio de su potestad para establecer los efectos de los fallos de constitucionalidad, la Corte decidió que la declaratoria de inexequibilidad surtiría efectos desde el momento mismo de entrada en vigencia de las disposiciones declaradas inconstitucionales, en tanto consideró que ésta era la mejor manera de garantizar la supremacía de la Constitución y de salvaguardar el principio de eficiencia y equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, asegurando la cobertura y accesibilidad al derecho fundamental.  En este orden de ideas y en relación con la disposición demandada resolvió lo siguiente:

“Primero.- Declarar inexequible desde la fecha de su promulgación el inciso 23 del numeral 3.3 del punto 3 del  artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, que establece “Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia, harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de servicios.”

En este orden de ideas, asiste razón a los intervinientes que consideraron que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Lo anterior, por cuanto mediante la sentencia C-979 de 2010 fue declarada la inexequibilidad de los apartes demandados del inciso 23, numeral 3.3, del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.  

En consecuencia, debe entenderse que la norma demandada ha desaparecido del ordenamiento jurídico, por lo que no existe objeto sobre el cual pronunciarse.

4.2.3.  Cosa Juzgada del numeral 3.3.1 del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, respecto de la sentencia C-978 de 2010

De igual manera, observada la sentencia C-978 del 01 de diciembre de 2010, se aprecia que se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional dado que dicha decisión resolvió una demanda de inconstitucionalidad (D-8126) presentada contra gran parte de las expresiones acusadas del numeral 3.3.1, artículo 6º, de la Ley 1151 de 2007.

4.2.3.1.   Inicialmente, al igual que en la providencia reseñada en el aparte anterior, la Corte determinó que no había cosa juzgada respecto de la sentencia C-714 de 2008, ya que en este pronunciamiento la decisión se circunscribió a unos cargos diferentes. Específicamente, los cargos objeto de pronunciamiento fueron los siguientes: (i) la destinación de un porcentaje de la UPC para la financiación del sistema de Transporte Aéreo Medicalizado desconoce el preámbulo y los artículos 1º, 2º y 48 de la Constitución, por cuanto atenta en contra de la sostenibilidad financiera del SGSSS, el orden justo y la eficiencia en el manejo de dichos recursos, todo ello en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud; (ii) la norma viola el derecho a la igualdad, al crear un privilegio injustificado a favor de los eventuales usuarios del sistema integral de transporte aéreo medicalizado –TAM-. Finalmente, (iii) la asignación a la “entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos” de la función de implementar el referido servicio, vulnera la autonomía de los municipios (art. 287 C.P.) y su libertad de asociación (art. 38 C.P.).

Posteriormente, luego de definir qué parte de la demanda reunía con los requisitos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 para pronunciarse de fondo, la sentencia C-978 de 2010 formuló el problema jurídico de la siguiente manera:

“Visto así el debate que los segmentos normativos suscitan, corresponde a la Corte establecer: En primer lugar, (i) si la decisión legislativa de asignar a la entidad que agremia nacionalmente a los municipios la función de desarrollar, organizar y poner en funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado, contraviene el principio de autonomía que la Constitución reconoce a los municipios, el derecho de asociación de estos entes territoriales, así como la garantía de libre competencia económica en el mercado de la salud, de agentes económicos diferentes a la agremiación que la norma menciona.

“En segundo lugar, debe determinar, (ii) si la norma que dispone destinar al establecimiento de un servicio de transporte aéreo medicalizado, un porcentaje mensual fijo del 2% de los recursos con los cuales se financian los servicios contenidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes subsidiado y contributivo (UPC), afecta el equilibrio y la sostenibilidad financiera del Régimen de Seguridad Social en Salud, vulnerando de esta manera el principio de eficiencia en el manejo de los recursos que financian este sistema, previsto en el artículo 48 de la Constitución, y la efectividad del derecho a la salud.”

4.2.3.2.  Frente a tales planteamientos, la Corte abordó varias de las particularidades de la prestación por servicios de salud por parte de los municipios, las condiciones de su asociación, el modelo de concurrencia privada, las bases normativas de la UPC, el principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud y el equilibrio de los planes de beneficios, para, más adelante, comprobar que desde el año 1994 los Planes de Beneficios han incluido el servicio de Transporte Aéreo Medicalizado[24].

Bajo este panorama la sentencia C-978 de 2011 consideró, en primer lugar, que la disposición “La entidad que agremia nacionalmente a los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio [sitam] dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley”, desconoce la autonomía territorial y la libertad de asociación de los entes territoriales y la competencia económica de los agentes públicos y privados.  Sobre el particular, afirmó lo siguiente:

“La asignación a una entidad gremial  de unas funciones que de conformidad  con la Constitución (Arts. 356 y 357) y la ley (Ley 715 de 2001), corresponde a los municipios, quebranta el principio de autonomía territorial. Tal como quedó establecido en los fundamentos de esta decisión, corresponde a los municipios y distritos las funciones de dirigir el sector salud en el ámbito territorial, así como de efectuar el aseguramiento;  para esto último debe celebrar contratos con las EPS-S, y realizar el seguimiento y control, directamente o por medio de interventorías. La norma acusada le traslada a la “entidad que agremia nacionalmente a los municipios” el desarrollo, organización y puesta en funcionamiento del servicio integral de transporte aéreo medicalizado, el cual de acuerdo con la regulación vigente es un componente del Plan Obligatorio de Salud –S (Art. 33 del Acuerdo 008/2009). De esta forma se despoja a los municipios y distritos de las funciones de dirección y aseguramiento en relación con un servicio que forma parte integral del Sistema de Seguridad Social en Salud, como es el transporte aéreo medicalizado. No existe ninguna razón que se encuentre amparada en consideraciones de necesidad de salvaguarda de intereses superiores que justifiquen este desplazamiento competencial a una entidad que no concurre a integrar el Sistema de Seguridad Social en Salud”.

(…)

“De tal manera que la expresión acusada vulnera la dimensión positiva del derecho a la libertad de asociación en la medida que excluye la posibilidad de que se constituyan otras agremiaciones distinta a aquella a la que se refiere el precepto; como se destacó en los fundamentos de esta decisión forma parte del derecho de asociación la posibilidad de escoger el tipo de asociación al cual se quiere pertenecer. Y quebranta igualmente la dimensión negativa de esta garantía toda vez que parte del supuesto de que los municipios deben agremiarse, cuando forma parte de sus opciones el desarrollar su gestión político administrativa de manera individualizada y sin recurrir, para ningún fin, a modelos asociativos o concertados. Y aunque la Corte ha destacado los innumerables beneficios que comporta para los individuos y las entidades, la acción concertada a través de asociaciones que persiguen objetivos comunes, ello no altera en absoluto la consideración de que se trata de una opción fundada en la voluntariedad y la expresión del derecho a elegir libremente entre la acción colectiva o la individual”.

(…)

“Se trata en consecuencia, de una limitación a la libre y equitativa concurrencia que debe garantizar el Estado en la prestación de un servicio, en la medida que concentra en un solo agente la oferta, sin que de otra parte tal restricción responda a una finalidad legítima o se encuentre justificada en la protección de intereses superiores. Por el contrario, como se demuestra en otro parte de esta sentencia, la medida legislativa resulta onerosa e introduce un factor de perturbación y desequilibrio en el sistema, comoquiera que sustrae unos recursos destinado a la financiación del POS para la prestación de un servicio que ya se encuentra incluido en ese plan, sin que tal decisión se encuentre técnica o jurídicamente justificada.”

A su vez, respecto de la expresión “con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de las Fuerzas Militares”, la sentencia C-978 de 2010 advirtió que desconoce el principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud.  Al respecto, vale la pena tener en cuenta las siguientes consideraciones:

“La orden de transferir un porcentaje neto del 2% de la UPC-C y UPC-S,  la cual como ya se indicó está destinada a financiar el POS, podría colocar a las EPS de ambos regímenes en posición de un eventual incumplimiento de las obligaciones frente a sus afiliados, comoquiera que deben  garantizar el POS con una UPC inferior en un 2% a la prevista para financiar el riesgo y las coberturas incluidas en los planes de beneficios.

“De este modo, la mencionada transferencia altera el equilibrio UPC-POS que la jurisprudencia de esta Corte ha defendido como un eje estructural de la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, y puede conducir a estimular la ineficiencia de las EPS, toda vez que se obliga a estas entidades a trasladar un porcentaje fijo de la UPC que el sistema les reconoce para atender las coberturas previstas en el POS para sus afiliados, a la financiación del TAM.

“La destinación del 2% de la UPC a la financiación de los servicios del TAM, genera una correlativa desfinanciación de los servicios de seguridad social en salud que se cubren con la UPC tanto en el POS del Régimen Contributivo, como en el POS del Régimen Subsidiado, toda vez que a través de ella se contempla una destinación específica de recursos sin que paralelamente se prevean  fuentes alternativas de financiamiento que restablezcan, con recursos parafiscales adicionales, el equilibrio perdido.”

(…)

“Una medida de las características de la aquí analizada genera distorsiones al interior del sistema de financiamiento de los servicios de salud adscritos al POS, comoquiera que crea una disparidad entre el valor de la UPC que se reconoce a las EPS y los costos que estas enfrentan para atender los beneficios incluidos en el POS. La distorsión se profundiza si se tiene en cuenta que, tal como se demostró en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, los servicios de transporte médico ya están incluidos  en el POS. Así se deduce de los artículos 33, 34, 50, 61 y 64 del Acuerdo CRES No. 008 de 2009. De modo que sustraer un 2% del valor de la UPC que se reconoce a las EPS para financiar el servicio de ambulancias aéreas, comporta una duplicidad del aseguramiento referido a un mismo servicio, y una desfinanciación de la UPC que actualmente se les reconoce, lo cual va en desmedro de los demás beneficios cobijados por el POS.”

4.2.3.3.  Finalmente, en ejercicio de su potestad para establecer los efectos de los fallos de constitucionalidad, la Corte decidió que la declaratoria de inexequibilidad surtiría efectos desde el momento mismo de entrada en vigencia de las disposiciones declaradas inconstitucionales, en tanto consideró que ésta era la mejor manera de garantizar la supremacía de la Constitución y de salvaguardar el principio de eficiencia y equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, asegurando la cobertura y accesibilidad al derecho fundamental.  En este orden de ideas y en relación con la disposición demandada resolvió lo siguiente:

“Primero. Declarar INEXEQUIBLES los siguientes segmentos normativos del numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007: “La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente Ley.”(…)  y “Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”.

En este orden de ideas, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. Lo anterior, por cuanto mediante la sentencia C-978 de 2010 fue declarada la inexequibilidad de los apartes demandados del numeral 3.3.1, del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007.  En consecuencia, la norma demandada ha desaparecido del ordenamiento jurídico, por lo que no existe objeto sobre el cual pronunciarse.

5.  Conclusión:

Este Tribunal no estudiará de fondo los cargos presentados en contra de los numerales 3.3., inciso 23, y 3.3.1. del artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, ya que sobre los mismos ha evidenciado la existencia de cosa juzgada constitucional o la ausencia de motivos que sustenten que las normas constitucionales han sido infringidas.  La decisión sobre las disposiciones demandadas puede ilustrarse de manera integral, de la siguiente manera:

D-8150 Expresiones demandadas  de la Ley 1151 de 2007	Decisión
Art. 6º, numeral 3.3., inciso 23: “Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia, harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de servicios”. (…)	Estarse a lo resuelto en la sentencia C-979 de 2010 (Inexequible)
Art. 6º, numeral 3.3.1. “Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo medicalizado como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:”. (…)	Inhibición
“La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley.”	Estarse a lo resuelto en la sentencia C-978 de 2010 (Inexequible)
“Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los organismos de control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia”.	Inhibición
“Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”.	Estarse a lo resuelto en la sentencia C-978 de 2010 (Inexequible)

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-979 de 2010, que declaró INEXEQUIBLE el inciso 23, numeral 3.3, del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007.

Segundo.-  ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-978 de 2010, que declaró INEXEQUIBLES las expresiones “La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio dentro de los seis meses siguientes a partir de la sanción de la presente ley.[…]” y “Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales con excepción de Fuerzas Militares”, contenidas en el numeral 3.3.1 del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007.

Tercero.-  INHIBIRSE de pronunciarse de fondo sobre las siguientes expresiones del numeral 3.3.1., artículo 6º, de la Ley 1151 de 2007: “Desarrollar un sistema integral de transporte aéreo medicalizado como parte de la estrategia nacional del mejoramiento y garantía de accesibilidad a los servicios de salud de todos los colombianos que se encuentran en el territorio nacional. Este sistema garantizará:”; y “Para ello, elaborará un plan cuatrienal que se presentará a la entidad reguladora en salud y su desarrollo estará bajo la supervisión del Ministerio de la Protección Social y será vigilada por los organismos de control del sector salud y la Aeronáutica Civil en lo de su competencia”.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

Impedimento aceptado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6° (parcial) y 146 de la Ley 1151 de  2007, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010". En esta providencia la Corte resolvió lo siguiente: "Tercero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, el inciso 23 del numeral 3.3 y el numeral 3.3.1, ambos del artículo 6° de la Ley 1151 de 2007, en el entendido de que la entidad nacional que agremia a los municipios y distritos colombianos prestará las actividades referidas en tales normas, por intermedio de instituciones prestadoras del servicio de salud IPS, o de empresas especializadas debidamente constituidas y sometidas a todos los controles que normativamente rigen sobre las personas y entidades autorizadas para prestar servicios de salud y las que recaudan o administran recursos parafiscales."

[2] Ley por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política, y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, ente otros (Diario Oficial 44.654 de diciembre 21 de 2001). Ahora bien la norma señalada dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 46. COMPETENCIAS EN SALUD PÚBLICA. La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.

Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptuase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas." (El anterior subrayado fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE mediante sentencia C-791 de 2002, 'bajo el entendido que mientras el Legislador no señale los criterios específicos, la proporción de la UPC-S que fije el CNSSS para las entidades territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias transferidas, sin que en ningún caso ellas reciban un monto inferior al cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para las actividades de promoción y prevención en salud'.)

[3]  En esta providencia la Corte Constitucional se declaró inhibida de conocer de la demanda de constitucionalidad que se promoviera contra una disposición de la Ley 1111 de 2006, que también establecía un condicionamiento temporal, el cual ya había perdido vigor

[4]  Estos apartes fueron: "dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina" y "a través de la entidad nacional que los agremia"; así como también respecto de las frases "La entidad que agremia nacionalmente los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en funcionamiento este servicio" y "elaborará un plan cuatrienal que se presentará". "Este servicio se financiará mensualmente con un 2% de la UPC del Régimen Subsidiado y Contributivo que reciben las EPS y las administradoras de regímenes especiales".

[5] Vicios en el trámite de la ley; objeciones presidenciales, incluida la facultad del Congreso de la República de sancionar la ley.

[6]  En el Auto 360 de 2006 la Corte advirtió lo siguiente: "Se ha establecido que los intervinientes en un proceso iniciado mediante demanda ciudadana de inconstitucionalidad pueden coadyuvar la demanda, reforzando los argumentos presentados por el actor, o por el contrario, oponerse a ella, mostrando las razones por las cuales no hay lugar a la declaratoria de inexequibilidad por la cargos presentados. Es claro, entonces que, por una parte, los intervinientes no pueden ampliar el ámbito de la demanda, solicitando que el pronunciamiento de la Corte se extienda a normas no demandadas, salvo que se pretenda la existencia de una unidad normativa con aquellas que si han sido demandadas. Por otra parte, la posibilidad de presentar cargos nuevos contra las disposiciones demandadas tiene un alcance limitado, puesto que ella no resulta vinculante para la Corte. Así, en cuanto hace al primer aspecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en el régimen que regula las actuaciones de la Corte Constitucional no está prevista la competencia para fallar sobre demandas adicionales o complementarias, ni para considerar peticiones formuladas por intervinientes que adicionen o complementen la petición inicial que fue admitida, comunicada y fijada en lista. Ha dicho la Corte que en tales eventos, dado que la vía de la acción pública es un instrumento democrático de control de los ciudadanos, no sometido a mayores formulismos, por un lado, el cumplimiento de los mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico debe ser estricto, y, por otro, si es voluntad del interviniente la de formular una nueva demanda sobre la disposición acusada o sobre otras, debe presentarla conforme a los requisitos exigidos y someterse al trámite legal correspondiente."

[7] Véase, por ejemplo, la sentencia C-459 de 2010.

[8]  Véase, por ejemplo, la sentencia C-032 de 2008

[9] Sentencia C-1052 de 2001.

[10] En Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada.

[11] Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador.

[12] Sentencia C-1052 de 2001

[13] Puede verse la Sentencia C-269 de 1995.

[14] Sentencias C-090 de 1996, C-357 de 1997, C, 374 de 1997, C-012 de 2000 y C-040 de 2000.

[15] Sentencia C-504 de 1993.

[16] Sentencia C-1037 de 2002.

[17] Sentencia C-074 de 2004. Cfr. sentencia C-996 de 2004.

[18] Cfr. sentencia C-733 de 2005.

[19] Sentencia C-109 de 2006.

[20] A lo largo del estudio del fenómeno de Cosa Juzgada en materia de control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte, se ha avanzado en el sentido de entender que en realidad no existen varias clases de cosa juzgada, sino distintos supuestos alrededor del cumplimiento de los dos requisitos mencionados. Por ejemplo, cuando la sentencia anterior ha declarado una exequibilidad, si se cumple (i) y no (ii), quiere decir que no hay cosa juzgada, y se presenta la situación que la Corte antiguamente llamó cosa juzgada relativa. Pero, lo anterior resulta contradictorio porque se afirma que no hay cosa juzgada, y a la vez que sí hay, pero relativa. Otras nociones como "cosa juzgada absoluta" y "cosa juzgada material", tienden a confundir su efecto práctico, consistente en que la cosa juzgada en sí misma genera la prohibición de volver a estudiar una determinada disposición normativa, y la consecuente obligación de estarse a lo resuelto. Esto quiere decir que no hay distintos grados para la aplicación de esta prohibición y obligación; o se aplica o no se aplica.

Otra situación, distinta a la definición de cosa juzgada, ha sido abordada por la Corte cuando ha querido hacer énfasis en que los pronunciamientos de inexequibilidad sugieren un análisis distinto de la Cosa Juzgada, que el exigido para los pronunciamientos de exequibilidad (Ver por ejemplo el auto A-086/08). En efecto, la declaratoria de inexequibilidad a partir de la que se configura Cosa Juzgada implica que basta con el cumplimiento de (i), y resulta indiferente el requisito (ii). Mientras que la Cosa Juzgada a partir de una exequibilidad implica que el cumplimiento de (i) no es suficiente, sino que debe verificarse de manera estricta el cumplimiento de (ii).

[21]  En la referencia de dicha sentencia se lee: "Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6° (parcial) y 146 de la Ley 1151 de  2007, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010".

[22] El artículo 287 de la Constitución indica: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: [...] 2. Ejercer las competencias que les correspondan 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones".

[23] Revisión constitucional del Decreto 4975 de 2009, por el cual se declaró el estado de emergencia social.

[24]  En la sentencia C-978 de 2011 se lee lo siguiente: "La anterior secuencia reglamentaria permite concluir que el servicio de transporte medicalizado ha hecho y es parte de los contenidos de los planes obligatorios de salud, en los términos allí establecidos. En lo que hace al servicio de transporte aéreo medicalizado se advierte su inclusión, con limitaciones asociadas a la complejidad, en los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud"