CÓDIGO NACIONAL DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA-Expresión “exhibicionismo que genere molestia a la comunidad” es un concepto jurídico indeterminado que vulnera el principio de estricta legalidad

CÓDIGO NACIONAL DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA-Prohibición de exhibicionismo cuando se exponen órganos genitales para generar acoso o violencia sexual

CÓDIGO NACIONAL DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA-Jurisprudencia constitucional

POLICIA NACIONAL-Concepto/POLICIA NACIONAL-Finalidad primordial

PODER DE POLICIA-Concepto

El poder de policía es la facultad de expedir las normas en materia de policía, de carácter general, impersonal y abstracto, ejercida por el Congreso de la República. Adicionalmente, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, conforme a los artículos 12 y 13, ejercen dentro de su respectivo ámbito territorial, un poder subsidiario y residual de policía para dictar normas en materias que no sean de reserva legal, en el marco de la Constitución y la ley.

FUNCION DE POLICIA-Concepto/ACTIVIDAD DE POLICIA-Concepto

ACTIVIDAD DE POLICIA-Finalidad

(…) la autoridad de policía tiene como fin principal la prevención de aquellas conductas que constituyen amenazas de afectación del orden público o impiden la convivencia entre las personas. Las medidas para preservar el orden público y la convivencia provienen del poder de policía, la función de policía y la actividad de policía materializada en órdenes, cada uno ejercido por distintos estamentos, los cuales encuentran límites definidos por la Constitución y la ley.

ACTIVIDAD DE POLICIA-Naturaleza preventiva

(…) la naturaleza de la actividad que desempeñan los miembros activos de la Policía Nacional es, en esencia, preventiva, puesto que el ejercicio pleno de los derechos, facultades y garantías constitucionales de las personas depende del adecuado cumplimiento de las funciones a cargo de esa institución.

ACTIVIDAD DE POLICIA-Límites

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MEDIDAS CORRECTIVAS DE POLICIA-Alcance

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MEDIDAS CORRECTIVAS DE POLICIA-Uso de tipos abiertos o en blanco

PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Contenido

(…) el principio de estricta legalidad exige la existencia de una regulación previa y suficiente que oriente las funciones y permita establecer el alcance de las autoridades de policía, sin que ello se traduzca en que dicha regulación sea detallada y exhaustiva en todos los casos y que la totalidad de las actuaciones públicas deban agotarse en las disposiciones de naturaleza legislativa.

PROCESOS POLICIVOS-Proceso verbal inmediato/PROCESOS POLICIVOS-Proceso verbal abreviado

CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS-Alcance e interpretación en la jurisprudencia constitucional

CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS-Criterios para su admisibilidad

(...) la Corte ha señalado que “tales conceptos no están proscritos en el orden jurídico, sino que antes bien es aceptable que los mismos se prevean, pues otorgan la necesaria flexibilidad y adaptabilidad al derecho legislado, en aquellos ámbitos de regulación donde no resulta jurídica o fácticamente viable prever disposiciones taxativas.” Por supuesto, esto no puede traducirse en una carta abierta en manos del intérprete para establecer el contenido y el alcance de la norma, puesto que, en todo caso, dicho ejercicio hermenéutico deberá: (i) ser claro, razonable, y proporcional; (ii) atribuir eficacia al valor de la justicia; y (iii) no negar ni restringir, sin justificación alguna, principios y derechos constitucionales.

PROBLEMAS DE INDETERMINACION DE SENTIDO EN TODO LENGUAJE NATURAL-Ambigüedad, vaguedad o textura abierta

CLAUSULAS INDETERMINADAS Y RESTRICCION DE LAS LIBERTADES CONSTITUCIONALES-Reglas

EXHIBICIONISMO-Concepto

EXHIBICIONISMO-Antecedentes legislativos

EXHIBICIONISMO-Derecho comparado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA C-069 DE 2023

Expediente: D-14.874

Acción pública de inconstitucionalidad en contra del literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 (parcial) de la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241 de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Norma demandada

A continuación, se transcribe la norma demandada:

“LEY 1801 DE 2016

(julio 29

Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 33. COMPORTAMIENTOS QUE AFECTAN LA TRANQUILIDAD Y RELACIONES RESPETUOSAS DE LAS PERSONAS. Los siguientes comportamientos afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas y por lo tanto no deben efectuarse:

(…)

2. En espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público:

(…)

b) Realizar actos sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad”.

La demanda admitida

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución, el 1 de julio de 2022, el ciudadano Julián Ricardo Valencia Montoya presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de la expresión “o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad” contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, “[p]or la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”.

Por medio de Auto del 2 de agosto de 2022, se inadmitió la demanda. Luego, el actor presentó escrito de corrección el cual fue analizado mediante Auto del 25 de agosto de 2022, en el que se rechazó la demanda frente a los cargos segundo y el denominado como transversal, y se admitió un único cargo, llamado por el demandante como “trasgresión de los artículos 13 y 29 de la Constitución, y el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”

Cargo único: La expresión demandada trasgrede el artículo 29 de la Constitución -principio de legalidad-

El accionante sostiene que la expresión demandada desconoce el principio de legalidad del derecho al debido proceso, pues “ni de la misma ni del demás articulado propio de la ley que la contiene se alcanza a establecer de manera determinada o siquiera determinable cuál es la conducta que se pretende sancionar y las circunstancias en que dicha represalia es procedente. En sustento de dicha afirmación el accionante indicó que en la Sentencia C-713 de 2012 la Corte precisó que el principio de legalidad, como pilar fundamental del debido proceso, exige que la conducta a sancionar esté plenamente determinada en la ley, así:

“(i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable y tiene como finalidad proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial, asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal y en su materialización participan, los principios de reserva de ley y de tipicidad.”

Por consiguiente, concluye que la expresión “o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad” vulnera el artículo 29 de la Carta Política, pues no cumple con dicho requisito.

En esta línea, el actor reconoce que, dado que la norma acusada hace parte de las medidas correctivas policivas, su naturaleza es la de un proceso administrativo sancionatorio en el cual, de acuerdo con la Sentencia C-860 de 2006, el principio de legalidad cuenta con una intensidad y rigor menor que en el ámbito penal frente a la descripción típica de la conducta, considerando, incluso, la posibilidad de admitir conceptos jurídicos indeterminados y tipos en blanco.

Así, resalta que en dicha sentencia, la Corte afirmó que “la jurisprudencia constitucional, ha sostenido reiteradamente que el derecho administrativo sancionador guarda importantes diferencias con otras modalidades del ejercicio del ius puniendi estatal, específicamente con el derecho penal, especialmente en lo que hace referencia a los principios de legalidad y de tipicidad; al respecto se ha sostenido que si bien los comportamientos sancionables por la Administración deben estar previamente definidos de manera suficientemente clara, el principio de legalidad opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en materia penal; por lo tanto el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco en el derecho administrativo sancionador resulta más admisible que en materia penal.

En ese contexto, el demandante subrayó que la Sentencia C-435 de 2013, se encargó de la definición, alcance y admisibilidad de los conceptos jurídicos indeterminados, concluyendo que, aunque es aceptable la presencia de estos dentro del ordenamiento jurídico, lo cierto es que, “la jurisprudencia ha dispuesto unos mínimos para estos conceptos que siendo indeterminados permitan determinar con 'suficiente precisión' el alcance de la proscripción.

En síntesis, para el actor el concepto de exhibicionismo que cause molestia a la comunidad no ha sido definido por nuestro ordenamiento jurídico, pues la concreción de dicha definición o concepto queda sujeta al arbitrio de su intérprete, esto es, la autoridad de policía. Así, considera que un mismo supuesto fáctico, v. gr. el gusto o las preferencias en el vestuario como la cantidad, calidad o tono, por influencia del clima o incluso por determinadas celebraciones, darían lugar a dos consecuencias distintas. En prueba de ello, cita un ejemplo real de una turista extranjera que en el 2021 fue multada por llevar descubierto el torso en símbolo de protesta en una playa de Colombia. El actor concluye que la disposición demandada es tan indeterminada que podría ser utilizada para censurar manifestaciones artísticas o de protesta, ya que no contiene la suficiente precisión para lograr advertir en qué consiste dicha conducta, y por lo tanto, debería ser expulsada del ordenamiento jurídico vigente por violar el artículo 29 de la Constitución.

Trámite procesal

Dentro del término de fijación en lista y en el marco del artículo 7 del Decreto 2067 de 1991, se recibieron cuatro intervenciones ciudadanas, por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Universidad de Cartagena, la Universidad de los Andes y la Universidad Externado de Colombia, y un concepto de un invitado por la Corte, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, los cuales se presentarán de acuerdo con apoyo u oposición a la norma acusada.

Intervenciones que consideran que la norma es constitucional

a) Ministerio de Justicia y del Derecho

El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se declare exequible la norma acusada, pues, a su juicio, la expresión demandada no es indeterminada, y no vulnera el principio de tipicidad Para ese efecto, argumentó que la expresión contenida en el literal b) del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016 no contiene un comportamiento indeterminado, y garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo, indicó que la disposición “consagra expresamente el comportamiento prohibido, como es realizar actos de exhibicionismo públicos que generen molestia a la comunidad.

Agregó que, el significado gramático de exhibicionismo, según la Real Academia de la Lengua Española es “prurito de exhibirse (…) perversión consistente en el impulso de mostrar los órganos genitales. Por otro lado, manifestó que, según la norma demandada, “no constituyen actos sexuales o de exhibicionismo los besos o caricias que las personas, sin importar su género, color de piel, orientación sexual o identidad de género, manifiesten como expresiones de cariño, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

El Ministerio indicó que esta Corte, en la Sentencia C-860 de 2006, reiteró que, “la flexibilidad que en esta materia adquieren los principios de legalidad y tipicidad como parte del derecho al debido proceso, no siendo exigible con tanta intensidad y rigor la descripción de las conductas, comportamientos y la sanción. En ese orden, la vida en sociedad implica el cumplimiento de deberes y el respeto de los derechos de las demás personas, por lo cual, el interés individual debe ceder al interés general, conforme el artículo 1 de la Constitución. Y debido a esto, “no vulneró derecho o libertan alguna, la regulación de las circunstancias o comportamientos como sería el exhibicionismo público que, entiende el legislador, es un comportamiento que afecta la tranquilidad, relaciones respetuosas y la privacidad de las personas.

Finalmente, indicó que, con relación al principio de tipicidad, la descripción de la norma es completa, clara e inequívoca y que “se busca que la descripción que haga el legislador sea [de] tal claridad que permita que sus destinatarios conozcan exactamente las conductas reprochables.

b) Universidad de Cartagena

La interviniente planteó que la norma acusada es constitucional toda vez que se ajusta al margen de configuración del legislador, y destaca que esta no tiene ambigüedad e incertidumbre que afecte la claridad y precisión del tipo sancionatorio. En apoyo de su argumento, sostuvo que:

Primero, en la Sentencia C-435 de 2013, la Corte puntualizó que el principio de legalidad se relaciona con la prohibición de expedir regulaciones deficientes. Lo cual, no significa que el legislador deba ocuparse de forma exhaustiva sobre la materia, pues sería imposible prever todas las posibilidades de restricción del derecho.

Segundo, en cuanto a la vaguedad e indeterminación de las faltas y conductas contravencionales, los conceptos jurídicos indeterminados de contenido moral, en tratándose del derecho administrativo sancionatorio, son en principio inconstitucionales, dado el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación. De conformidad con lo señalado en la Sentencia C-435 de 2013, frente al decoro y la compostura “el Legislador debe evitar emplear palabras y conceptos que impliquen un grado de ambigüedad tal, que afecten la certeza del derecho y lleven a una interpretación absolutamente discrecional de la autoridad a quien corresponde aplicar determinada disposición, especialmente cuando se trata de normas que restringen el derecho a la libertad en sus múltiples expresiones.”

En ese marco, concluyó que si bien la norma acusada contiene conceptos jurídicos imprecisos estos pueden ser determinables a través de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole. Así, el decoro y la compostura se pueden precisar, siempre y cuando se contextualice con las normas del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y estén circunscritos a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional.

Finalmente, indicó que frente a la expresión exhibicionismo, semánticamente, el acto de exhibirse comporta la “perversión consistente en el impulso a mostrar los órganos genitales.” Asimismo, expuso que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia definió el término “exhibicionismo” como, “una faceta externa que consiste, generalmente, en la sola exposición de órganos genitales ante personas desconocidas”, y que, “las conductas exhibicionistas que atenten exclusivamente contra una pretendida «moral pública», concepto que por su vaguedad y subjetivismo dejó de ser un bien jurídico tutelado desde el Código Penal de 1980.”

Intervenciones que consideran que la norma es inconstitucional

Universidad de los Andes

Esta universidad fundó la inconstitucionalidad de la norma en: (i) la condición de vulnerabilidad de las poblaciones LGTBTIQA+ frente a las actuaciones de las autoridades y la sociedad colombiana; y, (ii) la ambigüedad y falta de definiciones del Código Nacional de Policía alrededor de los conceptos de “exhibicionismo” y “muestras de afecto”

Frente al primero de ellos (condición de vulnerabilidad) trajo a colación la Sentencia T-068 de 2021, en la cual, en criterio de la universidad invitada, esta Corporación señaló que los individuos pertenecientes a la población LGBIQA+ son sujetos de especial protección constitucional En ese sentido, la institución resaltó que las cifras presentadas por la ONG Colombia Diversa, relacionan que: (i)  en el año 2019 se presentaron 83 eventos de violencia policial contra la población LGTBIQA+, lo cual, demuestra un aumento de casi el 10% respecto del año inmediatamente anterior; (ii) el grupo más afectado son las mujeres trans, quienes tuvieron 43 víctimas en el 2019; (iii) 50 de estos casos de violencia policial ocurrieron en espacio público, y 24 de ellos, corresponden directamente a la aplicación irregular de la normatividad del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, es decir, frente a su falta de claridad.

Agregó que, el Departamento Nacional de Planeación consignó en un informe sobre la situación de la población LGTBIQA+ que, el 30.3% de los hombres y el 22.3 % de las mujeres prefieren no tener como vecino a una persona perteneciente a dicha población, y que, el 68,4% de las mujeres y el 70,1% de los hombres consideraban que las parejas del mismo sexo no deberían besarse en el espacio público (calle) Así entonces, con estas cifras, la Universidad pretende demostrar que la población LGTBIQA+ sufre un alto grado de discriminación, razón por la que, “la norma demandada puede incrementar incluso la legitimidad con la que los particulares llevan a cabo este tipo de actuaciones, dado que la normativa no es clara en definir qué es permitido y que no.

Respecto al segundo argumento (ambigüedad y falta de definiciones), la Universidad indicó que, ante la falta de conceptualización de los términos “exhibicionismo”, “acto sexual” y “muestra de afecto” en la Ley 1801 de 2016, se genera “una posibilidad de actos arbitrarios por parte de las autoridades que ejecutan actos bajo los contenidos de los artículos demandados.

Luego, la Universidad indicó que la norma demandada: (i) no tiene contenido normativo en el sistema jurídico que defina el concepto de exhibicionismo, acto sexual o muestra de afecto, lo cual conlleva a que las autoridades policivas cuenten con un nivel de discrecionalidad que les permite adecuar la conducta a supuestos de hecho que no sean razonables; (ii)  el nivel de indeterminación de los conceptos jurídicos es tan abierto que no puede ser concretado en forma razonable; y, (iii)  la falta de certeza afecta los derechos y libertades de poblaciones históricamente vulneradas

Así las cosas, la Universidad recomendó a la Corte, “declarar la inconstitucionalidad de la expresión demandada, además de las señaladas en el artículo 40, hasta tanto el legislador no provea una definición constitucionalmente aceptable que proteja los derechos de las poblaciones afectadas. Adicionalmente, solicitó que, en caso de que la expresión sea declarada exequible, se debería condicionar su interpretación en el contexto del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana

Universidad Externado de Colombia

La Universidad Externado planteó las siguientes temáticas de análisis: (i) las facultades del órgano de Policía y los principios constitucionales de pertinencia en razón de los cargos; (ii) definición de exhibicionismo; y, (iii) el enfoque de género en el precepto impugnado

Frente al primer punto (facultades del órgano de policía) indicó que la Policía es un órgano administrativo que ejerce funciones de coerción con la finalidad de proteger el orden público, el cual es entendido cómo “seguridad, tranquilidad y sanidad ambiental, necesarias para la convivencia y la vigencia de los derechos fundamentales, en el marco de la dignidad humana.

Agregó que, la Policía Nacional tendría facultades para imponer medidas correctivas para lograr la fuerza coercitiva del contenido del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. No obstante, indicó que, según la Sentencia C-142 de 2020, debe aplicarse el test de proporcionalidad mediante el cual “se encuentra que el fin buscado por las multas, en el contexto del CNPC, es el de disuadir, prevenir, resarcir, procurar, educar, proteger o establecer la convivencia. Asimismo, indicó que dicha función también está limitada por el principio de legalidad, “toda vez que afecta tanto los derechos fundamentales como las libertades públicas.

La Universidad consideró que el precepto acusado no satisface los requisitos mínimos de legalidad “al no consagrar de manera clara y certera el comportamiento que debe ser sancionado por los órganos administrativos. Por otro lado, enfatizó en que, “el termino exhibicionismo no goza de la claridad que se reclama.

Respecto del segundo punto (definición de exhibicionismo) adujo que, según la Real Academia de la Lengua, exhibicionismo significa “(i) Prurito de exhibirse, (ii) Perversión consistente en el impulso de mostrar los órganos genitales. Además, agregó que, según la Corte Suprema de Justicia, el precepto debe entenderse cómo aquellos actos obscenos de contenido explícito, es decir, “la desnudez de zonas corporales erógenas sólo configura una actividad sexual si es manifiesta o explícitamente sexual” y que no constituirían exhibicionismo los besos o caricias de las personas que “manifiesten como expresiones de cariño, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En este punto, la Universidad indicó que, ni el diccionario, ni las decisiones de la Corte Suprema de Justicia proporcionan certeza sobre la configuración del término exhibicionismo, y las conductas a las que se refiere.

En cuanto al tercer argumento (enfoque de género en el precepto impugnado), adujó que, la Corte Suprema de Justicia lo ha definido como “un mandado constitucional y supraconstitucional que vincula a todos los órganos e institucionales del poder público, y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar y superar la discriminación social, económica, familiar e institucional a la que históricamente han sometido a las mujeres. Enfatizó que, el cuerpo policivo carece de este enfoque de género por su actuar opresivo hacía el cuerpo de la mujer.

En conclusión, la institución universitaria solicitó a esta Corporación “la declaratoria de inconstitucionalidad del término demandado”, pues el mismo carece de certeza. Sin embargo, en caso de que no se declare la inexequibilidad pretendida, pidió que se condicione la interpretación del término a “exponer el miembro viril o la vagina libidinosamente.

Como resultado de la invitación realizada por virtud del artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, se recibió el siguiente concepto.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

El ciudadano invitado indicó que el precepto normativo es exequible pero, que sin un adecuado contexto normativo la disposición acusada eventualmente podría transgredir el derecho fundamental al debido proceso Esto, por cuanto, una autoridad de policía al aplicar una sanción se encuentra condicionada a una interpretación netamente subjetiva. Ello, confrontaría a dos valores superiores; (i) “la proscripción de la arbitrariedad en las competencias atribuidas a las autoridades del Estado investidas con funciones sancionatorias, específicamente dentro del marco del poder de Policía; y, (ii) “el Deber Superior para un Estado Democrático, de aplicar con escalpelo las competencias en la función del Estado de dispensar la Justicia, entendida como la vigencia de los derechos de las personas, tanto en actuaciones judiciales como en función netamente administrativa.

En relación con el alcance regulador del precepto impugnado, mencionó que, derivado del movimiento constituyente, nacido en el periodo de la posguerra de 1945, y con la Constitución de Bon de 1959, existe una tensión entre “las facultades ordenadoras del Estado, y el Derecho a la Libertad de las personas. Así mismo, la garantía al derecho a la libertad supone la intervención del Estado, que, con una ponderación, limita el derecho a la libertad de los individuos, para poder garantizarlo en el colectivo.

Por otro lado, explicó que, los conceptos jurídicos indeterminados representan una hipótesis en la cual la norma le atribuye una competencia a la Administración Públicas que “implica un escenario autónomo, para que el funcionario realice dentro un ejercicio discrecional, no autónomo ni arbitrario la determinación de una regla implícita en la que se concreta la voluntad de la administración, en desarrollo de la norma originaria que crea la competencia. Con este presupuesto, los conceptos jurídicos indeterminados son de naturaleza normativa, eventos de la competencia, imposibles en la regulación del poder de Policía de los Estados, porque esta autoridad, trasiega por los canales inherentes al proceso sancionatorio, expreso en su máxima ratio que es el Derecho Penal, y como no, en la función disciplinaria atenuadamente punitiva y en la atribución reguladora de la convivencia propia del Derecho de Policía.

En opinión del invitado, el precepto cuestionado no contiene ningún concepto jurídico indeterminado, y la demanda comete el error de no poner de presente la integridad del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016.  Esto, porque la regulación en materia de policía describe como bien jurídico tutelado la prohibición de comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones respetuosas, y “no otorga por ninguna de las aristas de análisis, ninguna autonomía ni discrecionalidad para tipificar como conducta dañosa a la tranquilidad y a las relaciones respetuosas, la conducta de exhibicionismo que genera molestia a la comunidad.

Finalmente, adujo que, el exhibicionismo a que se refiere la norma acusada, “indica conductas sexuales públicas que, por ser ajenas a cualquier tipo de consenso, representan un acto arbitrario de quien realiza la conducta que, además es potencialmente contentiva de delitos o de conductas penales.

Concepto del Ministerio Público

En cumplimiento del artículo 278.5 de la Constitución, la señora Procuradora General de la Nación rindió el Concepto No. 7125 por medio del cual solicitó declarar la exequibilidad de la expresión cuestionada, puesto que ella “no desconoce el principio de legalidad al tratarse de la tipificación de una contravención policiva que resulta determinable y, por consiguiente, evita la arbitrariedad en su aplicación.

En primer lugar, el Ministerio Público trajo a colación que, en materia policiva, el principio de legalidad debe describir la conducta sancionable de forma específica y precisa, ya sea en su cuerpo normativo o que sea determinable. En ese sentido, indicó que las acciones reprochadas son determinables, conforme lo ha definido esta Corte en Sentencia C-530 de 2003, cuando “sea posible concretar su alcance en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Así las cosas, indicó que la tipificación del exhibicionismo tiene un alcance que puede concretarse razonablemente, por las siguientes razones: (i) el significado de la palabra “exhibicionismo” se refiere a la “perversión consistente en el impulso a mostrar los órganos genitales; (ii) desde el ámbito científico, se entiende como “tendencia recurrente y permanente de exhibir los genitales a extraños; y, (iii) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia lo ha definido como la “exposición de los órganos genitales ante personas desconocidas.

Por consiguiente, la Vista fiscal sostuvo que la expresión normativa acusada se ajusta al principio de legalidad y por consiguiente debe ser declarada exequible.

Recapitulación de intervenciones y concepto

Finalmente, a continuación, se realizará una síntesis de las intervenciones y el concepto presentados:

Intervinientes	Solicitud	Solicitud subsidiaria
Ministerio de Justicia y del Derecho	Exequibilidad	-
Universidad de Cartagena	Exequibilidad	-
Universidad de los Andes	Inexequibilidad	Exequibilidad condicionada
Universidad Externado	Inexequibilidad	Exequibilidad condicionada
Procuraduría General de la Nación	Exequibilidad	-
Invitado	Concepto
Gustavo Gómez Aranguren	No es un concepto indeterminado	-

II. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la acción pública de inconstitucionalidad de la referencia, toda vez que la expresión acusada está inserta en una ley de la República que se encuentra vigente, como lo es, la Ley 1801 de 2016.

 Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión

Establecido lo anterior y de conformidad con los argumentos expuestos en el cargo único de la demanda denominado por el accionante como “trasgresión de los artículos 13 y 29 de la Constitución, y el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”, la Sala considera pertinente precisar que pese a la mención que ahí se hace de los artículos 13 de la Constitución y el 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se advierte que la argumentación del cargo se enfoca exclusivamente en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que se concentra en alegar que la expresión acusada desconoce el principio de legalidad al incorporar un concepto no definido por nuestro ordenamiento jurídico, del cual su concreción dependerá del arbitrio de su intérprete, esto es, la autoridad de policía. De manera que, por razones metodológicas, la mención de dichas normas no se tendrá en cuenta en el análisis del único cargo admitido.

En este orden de ideas, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que se debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿La expresión “o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad” contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, desconoce el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución al presuntamente contener un concepto jurídico indeterminado cuando tipifica un comportamiento contrario a la convivencia?

Al resolver dicho problema, la Corte (i) revisará brevemente el contexto jurisprudencial acerca del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y recabará en el rol de la Policía Nacional en el ordenamiento jurídico vigente y su relación con el debido proceso -principio de legalidad-; (ii) hará referencia al proceso verbal policivo, (iii) estudiará la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados; (iv) analizará el concepto de exhibicionismo; y, finalmente, (v) resolverá el cargo formulado en la demanda.

 Solución al problema jurídico planteado

A continuación, la Sala Plena abordará el estudio de los temas propuestos en la formulación del problema jurídico y, enseguida, resolverá el cargo propuesto en la demanda.

Contexto jurisprudencial acerca del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana

Como primera medida, es de resaltar que desde la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016 a la fecha, esta Corte ha proferido varios pronunciamientos en sede de control abstracto de constitucionalidad (38 sentencias). Algunas de ellas, con decisión inhibitoria o de estarse a lo resuelto otras mixtas en las que predominan la exequibilidad simple otras con exequibilidad condicionad y varios casos en los que se declaró la expulsión del ordenamiento jurídico de algunas disposiciones de la ley en cita De esta nutrida jurisprudencia es factible identificar: las atribuciones en materia de policía, las finalidades del Código y algunos límites identificados, así como el alcance de las normas de textura abierta en materia correctiva y las exigencias del principio de legalidad en dicha temática.

De las atribuciones en materia policiva

La Policía Nacional, desde sus orígenes fue contemplada como parte integrante de las autoridades de la República de Colombia como cuerpo armad con vocación de permanencia, de naturaleza civil a cargo de la Nación, creada para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades Con el fin de lograr su propósito fue dotada con la actividad de policía, la cual, tiene un carácter comunitario, preventivo educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial, entre otros.

Ahora, con la expedición de la Ley 1801 de 2016 y en apoyo de su carácter preventivo, el legislador dispuso “las condiciones para la convivencia en el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía, de conformidad con la Constitución Política y el ordenamiento jurídico vigente”. Sobre esa base, frente al articulado contenido en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana es preciso comprender que su razón de ser esta circunscrita al desarrollo de acciones en pro de evitar, justamente, el desequilibrio social mediante actuaciones preventivas por parte del cuerpo de policía.

En ese sentido, es claro que el legislador acogió la tradicional conceptualización sobre actividad, poder y función de policía, además, el artículo 11 de la referida ley establece que el poder de policía es la facultad de expedir las normas en materia de policía, de carácter general, impersonal y abstracto, ejercida por el Congreso de la República. Adicionalmente, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, conforme a los artículos 12 y 13, ejercen dentro de su respectivo ámbito territorial, un poder subsidiario y residual de policía para dictar normas en materias que no sean de reserva legal, en el marco de la Constitución y la le; así como reglamentar residualmente los comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los reglamentos departamentales de policía

En lo referente al cumplimiento de sus fines, en la Sentencia C-024 de 1994, la Corte ha distinguido que las atribuciones estatales en materia policiva se ejercen mediante tres clases de facultades la actividad, poder y funciones de policía. “Cada una de estas competencias es ejercida por diferentes entidades del Estado, así: el poder de policía lo ejerce el Congreso de la República, de manera excepcional lo hacen las asambleas y los concejos; la función de policía es la gestión administrativa concreta de las autoridades de la rama ejecutiva; y la actividad de policía es la que realiza el cuerpo de policía para aplicar materialmente las medidas dispuestas en ejercicio del poder y la función de policía.

A continuación, se sintetizan tales facultades de policía, según la jurisprudencia constitucional antedicha:

Actividad	Poder	Función
Se materializa en órdenes, por su parte, se encuentra limitada por los aspectos señalados para el poder y la función de Policía, por el respeto de los derechos y libertades de las personas y por los controles judiciales a su ejercicio. Así, la actividad material de policía se gobierna por un absoluto principio de interdicción de la arbitrariedad y en general, se halla regida por un mandato ético superior de abjurar de todo derroche inútil de la coacción policial. La competencia policial comporta el mandato ético de servir y respetar a los ciudadanos porque el abuso de las competencias y funciones, o la intimidación gratuita y la exacerbación de la fuerza, son la negación de la propia razón de existencia de la institución policial.	Está sujeto a los mandatos constitucionales y a la regulación internacional sobre derechos humanos ratificados por Colombia.	Además de los límites constitucionales y de derecho internacional de los derechos humanos se encuentra sometida al principio de legalidad a la eficaci y necesidad del uso del poder a la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, y al respeto del principio de igualdad, porque las medidas de Policía no pueden traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población.

En este derrotero, al expedirse la Ley 1801 de 2016, el legislador acogió la tradicional conceptualización sobre poder, función y actividad de policía. Por ejemplo, el artículo 11 de la Ley en cita, dispone que el poder de policía es la facultad de expedir las normas en materia de policía, de carácter general, impersonal y abstracto, ejercida por el Congreso de la República. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, conforme a los artículos 12 y 13, ejercen dentro de su respectivo ámbito territorial, un poder subsidiario y residual de policía para dictar normas en materias que no sean de reserva legal, en el marco de la Constitución y la le; así como reglamentar residualmente los comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los reglamentos departamentales de policía

Asimismo, se evidenció la necesidad de derogar el antiguo Código Nacional de Policí, toda vez que el cambio de Constitución, de leyes, de tecnología, de comunicación, incluso de nuevas conductas sociales, enrostraban su obsolescencia. Dentro de las finalidades perseguidas por el legislador se introdujo el concepto de “convivencia”, a fin de establecer objetivos, principios, medidas y procedimientos de policía acordes con la nueva realidad social. En la Sentencia C-211 de 2017 se sintetizaron las novedades del actual Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, de la siguiente forma:

“(i) la precisión de los comportamientos favorables y contrarios a la convivencia; (ii) las medidas correctivas cuentan con efectividad y se actualizan los montos de las multas, pretendiéndose también la reparación, restitución o corrección de la conducta; (iii) la precisión de las competencias de las autoridades de policía y del único procedimiento expedito y autónomo; (iv) la utilización de mecanismos alternativos de solución de desacuerdos y conflictos, propendiendo por el desarrollo de una cultura ciudadana que privilegie las situaciones que afectan la convivencia; (v) la incorporación de componentes de sensibilidad social y el reconocimiento de la diversidad y la coexistencia pacífica; (vi) el desarrollo de los comportamientos favorables y desfavorables a las reuniones, eventos y espectáculos, para permitir a las autoridades contar con herramientas que permitan garantizar la seguridad; y (vii) alinear el Código con la legislación actual en materia de respeto por el medio ambiente y los animales, control a la minería ilegal e incorporación de medidas contra el hurto de celulares.

Finalidad preventiva y límites

En hilo con lo anterior, la finalidad de la Policía Nacional está enmarcada, en la actividad de policía, desarrollada mediante acciones preventivas y desprovistas de carácter castrense, dirigida al manejo y conservación del orden público y, de manera especial, a la consecución de la convivencia entre las personas, preservando la tranquilidad y seguridad ciudadana ahora denominada seguridad humana.

En ese orden de ideas, la Corte ha puntualizado que el ejercicio de los derechos y deberes en cabeza de las personas dentro de un Estado Social de Derecho como el colombiano, el cual se traduce en una finalidad esencial de la Policía Nacional, requiere del cumplimiento de ciertas condiciones, como “el respeto irrestricto de la dignidad humana de cada ciudadano, de allí que se exija que la convivencia permita el disfrute de derechos, y no, por el contrario, que con la excusa de garantizarla se restrinjan injustificadamente los mismos. Las condiciones de convivencia se constituyen entonces en un medio que garantiza, y no un fin que restringe injustificadamente los reseñados derechos.

Para la Corte, la autoridad de policía tiene como fin principal la prevención de aquellas conductas que constituyen amenazas de afectación del orden público o impiden la convivencia entre las personas. Las medidas para preservar el orden público y la convivencia provienen del poder de policía, la función de policía y la actividad de policía materializada en órdenes, cada uno ejercido por distintos estamentos, los cuales encuentran límites definidos por la Constitución y la ley

Nótese como, conforme al artículo 20 de la Ley 1801 de 2016, la actividad de policía se relaciona con la ejecución de los medios y medidas de carácter correctivo, según las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a miembros uniformados de la Policía Nacional como institución. De ese modo, por medio de tal ejecución “se concretan y se hacen cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la función de policía, a las cuales la referida institución se encuentra subordinada. La actividad de policía es, por lo tanto, una labor oficial estrictamente material y no jurídica, al tenor de la propia norma en mención. A este respecto, la Constitución expresamente se ocupa de denotar el alcance de las funciones de la Policía Nacional.  

De lo expuesto, y atendiendo a la jurisprudencia constitucional, resulta importante identificar que la naturaleza de la actividad que desempeñan los miembros activos de la Policía Nacional es, en esencia, preventiva, puesto que el ejercicio pleno de los derechos, facultades y garantías constitucionales de las personas depende del adecuado cumplimiento de las funciones a cargo de esa institución. Igualmente, “la debida ejecución de su papel permite la salvaguarda de la convivencia pacífica al interior de las comunidades locales y la sociedad.  

Además, debe destacarse que, la actividad de policía, como cualquier otra, comporta unos límites, algunos contenidos en la propia Ley 1801 de 2016, v. gr. “en los fines de la convivencia  los principios el ejercicio de la libertad y los derechos de los asociados así como en los deberes de las autoridades de policía En ese sentido, en varias providencias, la Corte ha reiterado “las autoridades están sometidas al principio de legalidad, en esta medida les está vedado actuar al margen de los procedimientos prescritos en la ley, ya que todo exceso será sancionado (…).

De manera que, conforme a la resolución del cargo formulado en la presente demanda, es preciso acotar que el fundamento y el límite de las competencias de la Policía Nacional se traduce en la preservación del orden público, comprendido como la garantía de la seguridad, la tranquilidad, la sanidad medioambiental, entre otras, que son necesarias para el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, bajo la observancia de la dignidad humana. En efecto, en las consideraciones de la Sentencia C-134 de 2021, la Corte identificó que la “noción de seguridad ciudadana debe, sin embargo, ser precisada en la actualidad, a la luz de la denominada seguridad humana. Este concepto subraya la importancia de garantizar, de modo articulado, la paz, la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos, de un modo eficazmente orientado a la prevención. Por lo tanto, en esta oportunidad la Corte consideró que:

“la seguridad humana promueve la adopción de medidas centradas en las personas, multisectoriales, apropiadas a cada contexto y orientadas a la prevención. Su finalidad general es reducir la posibilidad de que se produzcan conflictos, ayudar a superar los obstáculos que entorpecen el desarrollo y promueven los derechos humanos de todas y todos. Así mismo, debe tenerse en cuenta que la Ley 1801 de 2016 introdujo una nueva concepción sobre la actividad de policía, de tal manera que aquello que le confiere sentido y, al propio tiempo, demarca sus límites, ya no es tanto el concepto tradicional de orden público, sino una noción más anclada en los derechos, de convivencia ciudadana.

Respecto a este último punto, la Corte aclaró, y en esta ocasión se reitera, que es necesario comprender el tratamiento entre las relaciones de las personas y las autoridades de policía, en doble vía, puesto que, de un lado, se espera que las autoridades policiales actúen dentro del parámetro legal que les compete en respeto de los derechos humanos y, de otro, que las personas, además de comprender dicho ejercicio, acaten las medidas que adopte la Policía Nacional en aras de la preservación del orden público en general. No obstante, esta Corte no desconoce que esta relación no es horizontal en virtud de lo previsto en el artículo 95 de la Constitución y toda vez que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los principios constitucionales “no le suprime [a la policía] su carácter de ser un poder habilitado para hacer uso de la fuerza y, por lo tanto, para poner eventualmente en riesgo la vigencia de los derechos fundamentales”

En consecuencia, la imposición de órdenes de policía en principio conduciría a implementar mecanismos dirigidos a mantener y restablecer la convivencia social -mediación y conciliación- lo cual, comporta un cambio en el lenguaje legislativo empleado para introducir estas reglas. De ello, se dio cuenta en las sentencias C-281 de 2017 y C-134 de 2021 al indicar que “el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana ya no se refiere a contravenciones y sanciones, sino a comportamientos contrarios a la convivencia y a medidas correctivas. Este lenguaje y el sentido de las reglas buscan que la Policía dirija su actuación a restablecer la convivencia, tratar los desacuerdos y conflictos sociales y, de esta manera, prevenir su escalamiento a escenarios judiciales o de violencia.

Alcance de las medidas correctivas frente al principio de estricta legalidad

Como se ha expuesto, tanto la función como la actividad de policía deben observar con plenitud el respeto del principio de estricta legalidad, el cual ha sido comprendido como un rasgo que caracteriza el funcionamiento del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, la “actuación de las autoridades públicas se sujeta a las condiciones que para ello se hubieren establecido en las normas que disciplinan su actuación. Así, la Corte ha señalado que el principio de legalidad es expresión del principio [separación funcional de ramas que integran el poder público], y sirve para definir la relación entre el individuo y el Estado al establecer que el poder coercitivo de este último solo es legítimo si se encuentra autorizado en la ley.   

A su vez, esta Corporación ha reconocido, como fines esenciales del principio de legalidad: (i) la protección de la libertad, cuando restringe las limitaciones no contenidas en una norma que así lo prevea; (ii) la protección de la democracia, “porque la ley a la que se somete el ejercicio de la función pública ha sido aprobada por órganos suficientemente representativos, por lo cual se asegura el carácter democrático del Estado; y, (iii) controlar la atribución de responsabilidades, cuando orienta “las actividades de los organismos a los que les han sido asignadas funciones de control respecto del comportamiento de las autoridades públicas. En ese sentido, para la Sala Plena, esto se traduce en:

“la prohibición de expedir 'regulaciones deficientes' para el ejercicio de funciones públicas, sin que ello signifique que en todos los casos es necesario contar con disposiciones exhaustivas porque sería imposible que el legislador previera todas las posibilidades de restricción de derechos, especialmente debido a la complejidad de las funciones del Estado lo cual lleva a que un amplio número de funciones se encuentren reguladas en cláusulas generales. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido que una regulación es deficiente cuando, dependiendo del área de que se trate, las autoridades públicas no tengan ningún parámetro de orientación de modo que no pueda preverse con seguridad suficiente la conducta del servidor público que la concreta.

De manera similar, frente a las medidas correctivas y su relación con el uso de tipos abiertos o en blanco, en la Sentencia C-054 de 2019, esta Corte se pronunció sobre la Ley 1801 de 2016, en el sentido de indicar que el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana está inspirado en un enfoque de prevención y en la misión de preservar las condiciones para la vida en comunidad, sin perjuicio de que las mismas puedan afectar derechos fundamentales. Por ese motivo, algunas medidas restrictivas de derechos son denominadas medidas de corrección.

A su turno, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de esta concepción del poder, la función, en los términos de los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 1801 de 2016, y la actividad de policía de naturaleza preventiva. Sin embargo, de esta inspiración general no se sigue que en esta normativa estén excluidas las normas sancionatorias, entendidas como aquellas que imponen consecuencias negativas a raíz de la transgresión de reglas de comportamiento social. En esta oportunidad, la Sala hizo referencia a que las normas con textura abierta son constitucionalmente admisibles siempre que cumplan con los siguientes criterios:

“[El poder de policía, en tanto facultad que incide en el ejercicio de los derechos fundamentales no solo está reservado al Legislador. Además, debe materializarse con respeto por los principios de razonabilidad y proporcionalidad y no trasgredir el contenido esencial de los derechos fundamentales. En lo que hace a las normas que imponen medidas correctivas, la Corporación ha considerado que estas son asimilables a las normas sancionatorias de carácter administrativo. En consecuencia, son aplicables los principios del debido proceso, aunque no necesariamente con la misma intensidad que en el escenario del derecho penal. En el mismo sentido, es aplicable la jurisprudencia constitucional que admite excepcionalmente el uso de tipos abiertos o en blanco, siempre que (i) sea posible para las personas conocer con seguridad la conducta prohibida, (ii) las remisiones sean identificables (sin que deban ser normas de jerarquía legal, necesariamente), y (iii) no deriven en arbitrariedad en el momento de aplicación.

En suma, el principio de estricta legalidad exige la existencia de una regulación previa y suficiente que oriente las funciones y permita establecer el alcance de las autoridades de policía, sin que ello se traduzca en que dicha regulación sea detallada y exhaustiva en todos los casos y que la totalidad de las actuaciones públicas deban agotarse en las disposiciones de naturaleza legislativa.

El proceso verbal en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (CNSCC)

Como se ha venido explicando, el conocimiento y la solución de los conflictos de convivencia ciudadana le corresponde a la autoridad de policía Esto, en el marco de un proceso único de policía que se puede desarrollar, dependiendo del comportamiento, en uno verbal inmediato y otro verbal abreviado. De modo general, se encuentra regulado en cuanto a su ámbito de aplicación, competencia, medios de prueba y procedimiento para la imposición de comparendos, entre otras actuaciones (artículos 213 a 221 del CNSCC).

De modo particular, en cuanto al trámite del proceso verbal inmediato (artículo 222 del CNSCC) se tiene que éste se caracteriza por versar sobre “asuntos que se tramitarán con mayor celeridad y que culminarán con una medida correctiva a través de una orden de policía de inmediato cumplimento” Este debe iniciar de oficio o a petición del interesado, ha de identificarse y ubicarse al presunto infractor, en lo posible, en el lugar de los hechos para informarle sobre el comportamiento contrario a la convivencia. En esta etapa, y pese a su brevedad, se garantiza el derecho a ser oído en descargos. Una vez rendidos, la autoridad de policía intentará mediar en la situación y solo en caso de no ser posible impondrá la correspondiente medida correctiva mediante una orden de policía

En cuanto a los recursos disponibles para el ciudadano infractor, se previó el recurso de apelación que deberá ser resuelto por el Inspector de Policía en un término expedito. Ahora, en caso de incumplimiento de la orden de policía o de reincidencia, la norma dispone que la imposición de multa deberá hacerse mediante el proceso verbal abreviado.

En relación con el proceso verbal abreviado (artículos 223 a 230 del CNSCC), al analizarse una demanda de inconstitucionalidad promovida en contra del parágrafo 1 del artículo 223 del Código en cita, en la Sentencia C-349 de 2017 se efectuó una contextualización normativa detallada de este proceso, en especial, frente a las autoridades competentes para adelantarlo, trámite, presupuestos y consecuencias jurídicas, naturaleza de la presunción, las fases relevantes del proceso verbal abreviado de policía, las consecuencias del desacato, sustracción u omisión de cumplimiento de las decisiones u órdenes de las autoridades de Policía y los medios de prueba de los hechos constitutivos de infracción policiva De este recuento, en lo que atañe al presente proceso, se resalta lo siguiente:

“El Código enuncia una serie numerosa de comportamientos contrarios a la convivencia y enlaza a cada uno consecuencias jurídicas diferentes. Así, (…) la tranquilidad y relaciones respetuosas entre las personas (art 33), la convivencia en los establecimientos educativos (art 34), la integridad de niños, niñas y adolescentes (art 38), a los grupos de especial protección constitucional (art 40), la posesión y tenencia de inmuebles (art 77).

“El legislador señala que las consecuencias indicadas son 'medidas correctivas', cuyo objeto es 'disuadir, prevenir, superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia' (art 172). Enuncia un total de 20 medidas de esta naturaleza, y como se dijo algunas se aplican mediante el proceso verbal inmediato mientras otras por medio del proceso verbal abreviado (art 173). El Código advierte que la imposición de una medida correctiva debe ser informada a la Policía Nacional 'para que proceda a su registro en una base de datos de orden nacional y acceso público', información que estará amparada por el hábeas data (art 172). Precisa la ley que las medidas correccionales en ella contempladas “no tienen carácter sancionatorio” (ídem).”

Más adelante, y en hilo con lo anterior, en el estudio del artículo 35, numeral 2 de la Ley 1801 de 2016, en la Sentencia C-600 de 2019, la Corte concluyó que las medidas correctivas no tienen carácter sancionatorio. Sin embargo, las mismas puedan afectar derechos fundamentales. Adicionalmente, frente al proceso único de policía se concluyó que:

“la aplicación válida del derecho sancionador estatal, precisa como necesario, i) que una ley previa (lex prævia) determine los supuestos que dan lugar a la sanción y defina los destinatarios de esta; asimismo, ii) que exista proporcionalidad entre la conducta disvaliosa y la sanción prevista y, iii) que el procedimiento administrativo de sanción sea el previsto por norma preexistente a ese acto.

“Ese debido proceso, se constituye por el respeto a ultranza del plexo de garantías que hacen legítima la imposición de una consecuencia jurídica y se integra, a su vez, por subprincipios, que procuran la imposición racional, proporcionada y sobre todo democrática, de la consecuencia jurídica. Entre ellos pueden citarse: el acceso efectivo a la justicia, juez natural, defensa, juez independiente e imparcial, decisión dentro de un plazo razonable. De allí que el Código Nacional de Policía (sic) y Convivencia Ciudadana establezca el proceso verbal inmediato y el verbal abreviado, a través de los cuales las autoridades competentes impondrán las medidas correctivas razonables, proporcionales y necesarias para lograr la resolución de los conflictos de convivencia ciudadana.”

Conceptos jurídicos indeterminados, su admisibilidad y reglas jurisprudenciales aplicables

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte, se ha encargado de señalar cuándo un concepto jurídico indeterminado viola el principio de legalidad. Esto, bajo el siguiente criterio:

“[E]l principio de legalidad no es vulnerado por cualquier indeterminación normativa, sino por una indeterminación insuperable, situación que se presenta cuando una norma es ambigua y 'ni aun con apoyo en argumentos jurídicos razonables es posible trazar una frontera que divida con suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito'. De acuerdo con este criterio, una indeterminación inicial se entiende superada si (i) como resultado de la interpretación razonable se asegura un grado admisible de previsibilidad a los destinatarios de la ley, (ii) se garantiza el derecho de defensa pues una eventual imputación o acusación por violar la norma es susceptible de ser refutada y (iii) el sentido del precepto es tan claro que es posible definir cuál es el comportamiento que pretende prevenirse o estimularse.

Igualmente, la Corte en la Sentencia C-600 de 2019  precisó que el mandato de estricta legalidad es una de las garantías más importantes del debido proceso y un elemento esencial del estado constitucional, de manera que este mandato tiene dos dimensiones, “el principio de mera legalidad que se refiere a la reserva legislativa para definir los tipos y las correspondientes sanciones y, el principio de legalidad estricta que implica la definición precisa, clara e inequívoca de las conductas por sancionar. Con todo, en dicha decisión se aclaró que si bien el mandato de legalidad se aplica de forma mucho más estricta en el derecho penal que en el disciplinario,  “a pesar de ello, ha asegurado que, haciendo las precisiones necesarias, en dichos ámbitos del derecho sancionatorio, son aplicables –mutatis mutandi– las garantías constitucionales propias del derecho penal, como serían los principios de tipicidad y legalidad [estricta].

Uno de los pilares en los cuales se cimenta el ordenamiento jurídico colombiano, corresponde a la garantía sobre las libertades de los ciudadanos que lo integran. Bajo ese aspecto, ellos tienen la posibilidad de expresarse, manifestarse, desarrollarse, desplazarse dentro del territorio nacional, entre muchos otros aspectos, de conformidad con sus propias creencias, claro está, siempre que no sean afectados los derechos y las libertades del resto de la sociedad. Empero, esta libertad encuentra sus límites “cuando los derechos y libertades son restringidos por normas que contienen conceptos jurídicos indeterminados, en los que no se señalan con exactitud los límites del supuesto de hecho, si bien este puede ser precisado en el momento de la aplicación. En otras palabras, dichos conceptos son aquellos en los que el sentido para la aplicación de la norma, no se encuentra determinado con exactitud en la ley.

De esa manera, es posible afirmar que dentro del sistema jurídico existen infinidad de expresiones normativas cuyo contenido se presenta de modo indeterminado “incluso con un muy alto grado de vaguedad o ambigüedad. La filosofía analítica del derecho, centrada en el estudio de lo jurídico desde el lenguaje, aclaró desde mediados del siglo pasado que el lenguaje del derecho es el lenguaje natural, no es de carácter técnico. Si bien existen casos en los cuales el derecho establece condiciones más o menos claras y precisas para el uso de ciertas palabras, en todo el sistema o en parte de éste, por lo general, el derecho usa el lenguaje ordinario. En esa medida, los sistemas jurídicos de toda sociedad deben lidiar con los problemas de indeterminación de sentido, propios de todo lenguaje natural, a saber: la ambigüedad, la vaguedad o la textura abierta.

En ese sentido, la Corte se ha ocupado de explicar qué se entiende por expresiones ambiguas, vagas o de textura abierta, al siguiente tenor:

Las ambiguas “pueden tener distintos significados según los diferentes contextos en que vayan insertadas, o bien que en una misma palabra puede tener distintos matices de significado en función de esos contextos diversos. Tal es el caso, por ejemplo, de expresiones como 'libertad' o 'autonomía'.

Las expresiones vagas son aquellas cuyo “foco de significado es único y no plural ni parcelado, pero [su modo de empleo] hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de ella. Este sería, por ejemplo, el caso de la expresión civil 'precio serio'; en ocasiones es fácil saber cuándo un precio es serio o no, pero en muchas otras no lo será tanto.

Finalmente, respecto de las de textura abierta “toda expresión, aunque no sea ambigua ni vaga, tiene una 'textura abierta', por lo que, eventualmente, puede perder sus atributos de precisión, enfrentándose a casos en el que su uso puede presentar 'perplejidades o desconciertos legítimos'. Tal es el caso, por ejemplo, de la expresión 'incesto', que si bien está clara y precisamente definida en la actualidad, se enfrentará a casos en los que su uso será polémico, como consecuencia de las nuevas tecnologías de reproducción.        

Además de esto, esta Corporación ha especificado ciertas reglas aplicables a la posibilidad de restringir derechos y libertades constitucionales por medio de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, a saber:

Los conceptos jurídicos indeterminados no suponen la discrecionalidad de las autoridades, puesto que implican clasificar una situación para tomar una única medida apropiada o justa

Si bien se admite cierto grado de indeterminación y ambigüedad en el lenguaje jurídico, y no obstante no todo concepto jurídico indeterminado sea per se inconstitucional, el legislador debe evitar emplear palabras y conceptos que impliquen un grado de ambigüedad tal, que afecten la certeza del derecho y lleven a una interpretación absolutamente discrecional de la autoridad a quien corresponde aplicar determinada disposición, especialmente cuando se trata de normas que restringen el derecho a la libertad en sus múltiples expresiones

Cuando sea posible esclarecer un concepto jurídico indeterminado, a partir de las herramientas hermenéuticas que ofrece el propio ordenamiento, la disposición no será inconstitucional. Por el contrario, si el concepto es tan abierto que no puede ser concretado en forma razonable, se desconoce el principio de legalidad.  

En materia sancionatoria, ya sea penal o disciplinaria, la exigencia de certeza sobre el supuesto de hecho de una norma es mayor, puesto que la aplicación de esta puede implicar una afectación más profunda de los derechos y libertades constitucionalmente protegidas  

Tal y como ya ha sido advertido, la Corte Constitucional ha tenido distintas oportunidades para referirse a la definición sobre los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”, puntualizando que, la existencia de una cláusula o condición normativa de esa índole, “no debe traducirse en la posibilidad de que las autoridades actúen de manera discrecional ya que al final existe una sola decisión justa y porque la actuación de las mismas está sujeta al control judicial contrario sensu, cuando se trata de la auténtica discrecionalidad, “se autoriza a la administración para elegir entre diferentes posibilidades para lograr determinado fin según la propia apreciación de la oportunidad y conveniencia de la acción respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En consecuencia, la noción del concepto jurídico indeterminado se concibe como aquella disposición, “que de su tenor literal no encuentra definido su alcance, sino que el mismo es establecido al momento de su aplicación por el intérprete. En este punto, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en determinar que, en principio, el legislador no tiene la facultad de acudir a ese tipo de conceptos con el propósito de restringir los derechos y libertades de la ciudadanía, no sin antes clarificar el contenido de la norma entorno al cómo y al porqué de su existencia. Es decir, explicando con claridad y suficiencia la naturaleza de la limitación que introduce en el ordenamiento jurídico.

De ese modo, también la Corte ha señalado que “tales conceptos no están proscritos en el orden jurídico, sino que antes bien es aceptable que los mismos se prevean, pues otorgan la necesaria flexibilidad y adaptabilidad al derecho legislado, en aquellos ámbitos de regulación donde no resulta jurídica o fácticamente viable prever disposiciones taxativas.  Por supuesto, esto no puede traducirse en una carta abierta en manos del intérprete para establecer el contenido y el alcance de la norma, puesto que, en todo caso, dicho ejercicio hermenéutico deberá: (i) ser claro, razonable, y proporcional; (ii) atribuir eficacia al valor de la justicia; y (iii) no negar ni restringir, sin justificación alguna, principios y derechos constitucionales  

En relación con la posibilidad de constatar la presencia de conceptos jurídicos indeterminados en el ordenamiento jurídico, la Corte ha afirmado que es de vital importancia evaluar, en cada caso concreto, los siguientes patrones: (i) la indeterminación no puede ser examinada de manera general, sino dentro del contexto en el que se emplea el respectivo concepto. Esto, porque, “como el derecho no es la simple sumatoria de palabras, sino que está conformada por normas que asumen la forma de reglas o principios, únicamente en función de estas normas se puede definir su legitimidad. Así, por ejemplo, la expresión 'buenas costumbres' puede ser admisible en el contexto de un precepto concreto, pero no en otro distinto; (ii) el criterio para establecer la admisibilidad de un concepto indeterminado en un contexto particular, es su incidencia e impacto en los principios y derechos constitucionales, razón por la cual, cuando de su utilización se sigue una restricción injustificada de los mismos, se afecta su validez; y (iii)  cuando la indeterminación del concepto puede ser superada y disuelta, de modo que, a partir de los elementos de juicio que ofrece el propio ordenamiento jurídico se puede identificar y precisar el contenido, sentido y alcance del respectivo precepto, no se configura la inconstitucionalidad

En síntesis, no cabe duda de que, las previsiones desarrolladas por la Sala Plena de esta Corte se encaminan, en principio, a identificar los eventos en los cuales el empleo de disposiciones normativas indeterminadas lesiona el funcionamiento del ordenamiento jurídico, en especial, el principio de legalidad. Asimismo, ha concluido que, en aras de preservar el principio de seguridad jurídica, es indispensable que exista algún parámetro, cuando menos identificable, que permita al intérprete dotar de sentido unívoco a dichos conceptos. En caso de que esta labor no sea viable, entonces se estará ante el desconocimiento del principio de legalidad.

Finalmente, cabe destacar que la sentencia C-253 de 2019 estudió la constitucionalidad del artículo 33.2 de la Ley 1801 de 2016, referido a los comportamiento que afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas, norma también demandada en esta oportunidad, pero en aquella ocasión específicamente la Sala Plena se pronunció sobre el literal c) de la norma, respecto del consumo de sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizadas para su consumo. Sobre el particular, la Corte determinó que para analizar los diferentes conceptos que hacen parte de la regla, cuando no son claros, es necesario tomar en consideración el objetivo específico del Código Nacional de Policía y Convivencia, las finalidades de las normas de convivencia, los principios fundamentales del mencionado Código y los deberes de las autoridades de policía.

El concepto de exhibicionismo

En primera medida, se constata que no existe una norma de tipo penal, disciplinaria o de otra índole que defina el exhibicionismo. Empero, de acuerdo con la supremacía constitucional (art. 4 de la C.P.) es factible que “de una misma disposición jurídica, esto es, del texto de la regla correspondiente, pueden derivarse diferentes contenidos normativos que pueden tener significados diversos e incluso divergentes. Esto debido a que el derecho es expresado en lenguaje natural y, por lo mismo, está caracterizado por la ambigüedad y la vaguedad de sus formulaciones idiomáticas. A su vez, desde un punto de vista más general y basado en la filosofía del lenguaje, la definición específica de cualquier expresión y, entre ellas el lenguaje jurídico, está delimitada y condicionada por el contexto en que esta se encuentra y que es utilizado por los intérpretes del texto escrito, bien sea que tome la forma de derecho legislado o de precedente judicial.

En el marco de lo anterior, con arreglo a la hermenéutica jurídica las normas son susceptibles de ser interpretadas según el sentido propio de sus palabras, en relación con los antecedentes históricos, legislativos, el contexto y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad

Acudiendo a los anteriores métodos se tiene que, en cuanto al sentido propio de la palabra, como bien lo referenciaron varios de los intervinientes, la definición de exhibicionismo ofrece dos acepciones, a saber: “1. m. Prurito de exhibirse” y “2. m. Perversión consistente en el impulso a mostrar los órganos genitales”.

Frente a los antecedentes históricos, brevemente ha de señalarse que, en nuestra historia legislativa, tan solo en el artículo 418 del Código Penal de 1890, se sancionaba la conducta de quienes “se presentaren en estado de desnudez o tan mal cubiertos que se ofenda el pudor ante personas de otro sexo, o en lugares públicos, sin algún motivo suficientemente justificativo”. Luego, con la Ley 95 de 1936, en el título VII de los delitos contra la moral pública, artículo 251 se hizo referencia a “El que en sitio público, ejecute o haga ejecutar exhibiciones obscenas, está sujeto a la pena de uno a seis meses de arresto y a la de multa de veinte a quinientos pesos.”

En relación con los antecedentes legislativos de la norma acusada, se observa que en el proyecto de Ley número 99 de 2014 (Senado) –acumulado número 145 (Senado)- , número 256 (Cámara), el cual culminó con la expedición del actual Código Nacional de Seguridad y Convivencia, en la Gaceta 414 de 2016 se puede concluir, a parte del cambio en la numeración del articulado que, la palabra exhibicionismo no estaba planteada desde un inicio, sino que ésta se incorporó luego de surtirse el segundo debate en la plenaria de la Cámara, con la puntualización de que se trataba de actos sexuales

TEXTO APROBADO EN EL PRIMER DEBATE EN LA COMISIÓN PRIMERA DE CÁMARA

TEXTO PROPUESTO PARA SEGUNDO DEBATE EN LA PLENARIA DE LA CÁMARA

“Artículo 36. Comportamientos que afectan la tranquilidad de las personas en el vecindario, o lugar de habitación urbana o rural. Los siguientes comportamientos afectan la tranquilidad de las personas en el vecindario o lugar de habitación urbana o rural, y por lo tanto no deben efectuarse. Su realización dará lugar a medidas correctivas: (…) 3. Realizar, en el espacio público o lugares abiertos al público, actos sexuales que generen molestia a la comunidad.”

“Artículo 33. Comportamientos que afectan la tranquilidad de las personas en el vecindario, o lugar de habitación urbana o rural. Los siguientes comportamientos afectan la tranquilidad de las personas en el vecindario o lugar de habitación urbana o rural, y por lo tanto no deben efectuarse. Su realización dará lugar a medidas correctivas: (…) 3. Realizar, en el espacio público o lugares abiertos al público, actos de exhibicionismo sexuales que generen molestia a la comunidad.” (resaltado fuera de texto).

En cuanto al contexto en la Ley 1801 de 2016 existen tres referencias sobre el mismo término acusado: (i) La primera y más relevante, se encuentra en el Parágrafo 2 del artículo 33 acusado, y en el que se indica a modo negativo que “No constituyen actos sexuales o de exhibicionismo los besos o caricias que las personas, sin importar su género, color de piel, orientación sexual o identidad de género, manifiesten como expresiones de cariño, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Bajo este mismo sentido, (ii) en el artículo 40 en los denominados comportamientos que afectan a los grupos sociales de especial protección constitucional, el legislador dispuso “6. Limitar u obstruir las manifestaciones de afecto público que no configuren actos sexuales, de exhibicionismo en razón a la raza, orientación sexual, género u otra condición similar.” Y, finalmente, en el artículo 44 al referirse a los comportamientos en el ejercicio de la prostitución se menciona “4. Realizar actos sexuales o exhibicionistas en la vía pública o en lugares expuestos a esta.”

Ahora, frente a la realidad social en el que se ha desarrollado la norma, la propia Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha hecho referencia a la segunda de las acepciones de la RAE consiste en “el impulso a mostrar los órganos genitales”. Esto, bajo la aclaración de que si bien el exhibicionismo no está tipificado como delito autónomo para los jueces penales su contenido está íntimamente relacionado con conductas de índole sexual, que si bien, en algunos casos no llegan a encuadrarse en un tipo penal si pueden ajustarse a un reproche social, como pasa a verse en el siguiente cuadro ilustrativo.

Referencia	Tema	Abordaje del exhibicionismo
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 202	Se recurre un fallo condenatorio por acceso carnal violento y violencia intrafamiliar, de un hombre sobre su compañera permanente que ha decidido separarse de él. Se decide casar parcialmente la sentencia.	El hombre declara que mantenía relaciones sexuales consentidas con su pareja, en lugares públicos. El fallo recurrido consideró que esa afirmación permitía acreditar sus “comportamientos sexuales inadecuados”, pero la Corte advierte que es una consideración más moral que probatoria. Desestima el carácter problemático que pude tener el ánimo exhibicionista y hace énfasis en la importancia de que esa prácticas -de ser ciertas- eran consentidas por la mujer.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de diciembre de 202	Recurso extraordinario de casación contra sentencia condenatorio por acto sexual con menor de 14 años. Casa la sentencia, absuelve y ordena libertad inmediata.	Se basa también en la sentencia SP2894 del mismo años y de la misma Corte, para afirmar que el acto de exhibicionismo “se adecúa a uno de los supuestos descritos en el artículo 209 del C.P., «siempre que constituya una conducta sexual explícita, lo que ocurrirá cuando el agente tenga ánimo libidinoso y, además, sus manifestaciones objetivas, más allá del simple desnudo, generen un contexto sexual, como por ejemplo aquél acompañado de palabras, comentarios, masturbación u otros gestos o movimientos corporales asociados al ejercicio de la sexualidad”. La sola exposición de zonas erógenas no es una conducta tipificada.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de enero de 202	Resuelve la impugnación de una decisión tutela que negó el levantamiento de la medida de aseguramiento contra un hombre acusado de acto sexual con menor de 14 años. El procurador judicial que impugnó alegó que la conducta se enmarcaba en el exhibicionismo (conducta atípica) y que la medida se basó en un supuesto “delito de exhibicionismo”.	La Corte confirma la decisión impugnada, considerando que el acusado sí representa un peligro para la comunidad, por antecedentes de capturas e incluso una condena en 2019 por hechos similares. No existe definición concreta sobre “exhibicionismo”.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, sentencia del 29 de julio de 201	Imputación por acoso sexual agravado contra un hombre por conducta respecto de dos menores de 14 años. Absuelto en primera instancia.	Una de las menores (además de los tocamientos y otras situaciones relacionadas con el acoso) acusa el hombre de exhibir sus genitales. La segunda menor dice no haber presenciado esa situación. La decisión de condena a 20 meses de prisión por acoso sexual agravado considera el hostigamiento y asedio verbal y físico, pero no la presunta situación de exhibicionismo.
Tribunal Superior de Medellín, sentencia del 25 de junio de 202	Apelación de sentencia condenatoria por acto sexual con menor de 14 años. Se confirma la decisión.	Se aborda el tema, aunque no hubo exhibicionismo por parte del victimario, sino solicitud a la victima de exhibir su pene. Se cita la sentencia SP2894-2020 de casación de la Corte Suprema, y se afirma que “la desnudez o exhibición de zonas corporales erógenas sólo configura una actividad sexual si es manifiesta o explícitamente sexual, acorde con la tendencia internacional.”

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de agosto de 2020, señaló que en la mayoría de los países de Latinoamérica y Europa se prohíben y se sancionan las exhibiciones obscenas lascivas, es decir, las de contenido sexual explícito, no la simple exposición de los órganos genitales. También, que en varias legislaciones el exhibicionismo es relacionado con contenido sexual en los espacios públicos y se penaliza de forma autónoma como un “acoso sexual callejero”

 A continuación, a modo de ilustración, se reseñan algunas legislaciones en las que la conducta del exhibicionismo está tipificada como delito autónomo o tiene una remisión a los actos sexuales o es considerada como una contravención, pero resaltando lo que han indicado sus jueces o en su defecto la doctrina.

República Federal de Alemania: El Tribunal Constitucional Federal de Alemania se pronunció sobre los actos de exhibicionismo en las siguientes providencias: (i) En sentencia 4 StR 424/14 del 29 de enero de 2015, señaló que un acto de exhibicionismo se caracteriza porque el perpetrador, que debe ser un hombre, muestra su órgano sexual a otra persona sin su consentimiento para incrementar su deseo sexual al ver la reacción de la otra persona; (ii) sentencia 2 BVR 398/99, concluyó que el artículo 183 del Código Penal es constitucional pues si bien penaliza únicamente a los hombres, la formulación de la ley se estructuró desde una perspectiva de política criminal y, (iii) sentencia 4 STR 467/20 del 18 de marzo de 2021, agregó que la provocación o la humillación de la víctima no es suficiente para condenar a un hombre por la comisión de actos de exhibicionismo.

Reino de España: El Tribunal Supremo ha interpretado el delito de exhibicionismo así: (i) en sentencia del 2 de noviembre de 1988, entendió que el adjetivo “obsceno” inmerso en el artículo 185 del Código Penal “lo constituye la intencionada y selectiva exhibición de los órganos genitales, especialmente si va acompañada de gestos o palabras de inequívoca significación lasciva.; (ii) en sentencia del 6 de octubre de 1998, consideró como un delito exhibicionista obsceno el hacer gestos con la mano de estar masturbándose (iii) en sentencia del 21 de octubre de 2009, concluyó que “el precepto, el art. 185 CP, en contra de lo que ocurría con sus precedentes legislativos, no trata ya de proteger la decencia pública, el pudor, como concepto general, sino que actualmente tiende a proteger a la infancia, pues, tratándose de personas cuya personalidad se encuentra aún en formación, la contemplación o la realización de actos de elevada proyección sexual o erótica -realización del acto sexual desnudos en presencia de la menor -puede serles tremendamente perjudicial. (iv) Con relación a la acción exhibicionista, la doctrina ha sostenido que “los actos de exhibición obscena deben suponer al menos una exposición total o parcial de partes erógenas del cuerpo humano, pues de otro modo sólo forzadamente podría hablarse de exhibicionismo, que es el nombre que la ley da al delito, y aunque el mismo no se puede restringir a la exhibición de los órganos genitales, sí que al menos la conducta básica ha de implicar una exhibición de naturaleza corporal.

Francia: La doctrina ha definido el delito de exhibicionismo en el derecho francés como el acto de “imponer a los demás, en un lugar accesible a la vista del público, ciertas partes íntimas del cuerpo que están al descubierto. También hay exhibicionismo cuando se comete en las mismas condiciones (es decir, en un lugar accesible a la vista del público) un acto de carácter sexual.

Reino Unido: De acuerdo con la práctica de derecho criminal del Reino Unido, hasta la Ley de Delitos Sexuales de 2003 se definió como un delito sexual el exhibicionismo, bajo la figura de “indecent exposure,  es un delito menor en el cual la se puede resultar condenado por exhibición indecente con una pena máxima de dos años y dependiendo de las circunstancias, los que incurran en esta conducta pueden ser objeto de órdenes comunitarias. No obstante, pueden existir circunstancias agravantes como: (i) amenazar a la víctima con que no denuncie; (ii) incurrir en un comportamiento intimidante o amenazante; (iii) la víctima sea menor de 18 años y (iv) caer en una conducta recurrente

Estados Unidos de América: La Suprema Corte de los Estados Unidos, en los casos Miller v. California, 413 U.S. 15, 24-25 (1973), Smith v. United States, 431 U.S. 291, 300-02, 309 (1977); y Pope v. Illinois, 481 U.S. 497, 500-01 (1987) elaboró un test para determinar cuándo un asunto es considerado obsceno. El segundo elemento del test se refiere a cuando una persona promedio, cuyo comportamiento cumple con los estándares contemporáneos de adultez, encuentra que un acto describe una conducta sexual o un contenido obsceno, entre los que se encuentran la exhibición de los genitaleshttps://www.justice.gov/criminal-ceos/citizens-guide-us-federal-law-obscenity

República Argentina: La jurisprudencia en Argentina introdujo un elemento de contexto social al delito de exhibición obscena, el cual no estuvo previsto en la normativa. La Cámara de Apelaciones de lo Penal, Contravencional y de Fallas de Buenos Aires, en la Causa No. 967-01-00/15 “S. V., W. A. s/at. 129 y otros CP” reiteró que: “La mera exhibición del cuerpo desnudo o de partes de éste no constituyen obscenidad en los términos del art. 129 CP si no han realizado actos o tenido actitudes tendientes a revestir desnudez de una finalidad obscena (…) La doctrina ha puesto especial cuidado en determinar la dimensión de los actos exhibicionistas para su encuadre en el tipo penal, exigiendo para ello que tengan cierta gravedad, para no confundirse con comportamientos efusivos cuya práctica en público está comúnmente aceptada ni con actitudes inmorales o simplemente vulgares.

Estados Unidos Mexicanos: Según la doctrina, incluir conductas de exhibicionismo corporal dentro del Código Penal, pero dentro del delito de corrupción de menores, “conduce a una falta de claridad en el concepto del mismo.” Pues bien, “la última conducta descrita se refiere a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexual, y no queda claro si esos actos se refieren a la pornografía o a otra actividad.

República Oriental del Uruguay: El Tribunal de Apelaciones No. 2, en providencia definitiva del 11 de abril de 2005, concluyó que el concepto de pudor: “dicho esto en sentido abstracto (…) es un concepto absolutamente relativo, que gira a una velocidad tan marcada que, en algunas de sus aristas, sume la seguridad jurídica en un vértigo que debe resolverse a favor del imputado. Predomina el relativismo no en estos tiempos -donde se agudizó su dinámica- sino desde siempre ya que se encuentra inescindiblemente vinculado a la diferente visión del mundo que por costumbres, valores, hábitos, etc, se tenga no existiendo consenso, siquiera, en una misma sociedad.”

República del Perú: La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú, en providencia del 20 de mayo de 2019, al resolver un recurso de nulidad sobre una sentencia emitida por la Sala Segunda Penal para Procesos con Reos de Cárceles de la Corte Superior de Justicia de Lima, en un caso sobre ofensas al pudor público, dispuso que el tipo penal de exhibiciones obscenas es entendido como: “un bien social que consiste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales y debe estar de acuerdo con los hábitos sociales, que varían según la sociedad y aun de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad; no obstante ello, cuando el legislador estableció circunstancias agravantes trató de prevenir el despertar sexual anticipado de los menores.”

A manera de conclusión, si bien los anteriores ejemplos son tomados de distintas legislaciones y sistemas de derecho, la Corte percibe varias tendencias entre las legislaciones que dan cuenta que: (i) la mayoría de las regulaciones distinguen un elemento social o contextual a la hora de definir la sanción del acto exhibicionista; (ii) en la mayoría de las regulaciones se encuentra penalizado el exhibicionismo como un delito autónomo, en otras dentro de la categoría de agresiones sexuales o de ofensa al pudor público, y particularmente, en la legislación latinoamericana, como una manifestación de la violencia de género; (iii) las sanciones no siempre son de carácter punitivo sino que también pueden ser contravenciones y (iv) el derecho europeo tiende a no definir el exhibicionismo mientras que el derecho anglosajón sí.

Dispuesto lo anterior, a continuación, la Sala Plena resolverá el cargo propuesto en la acción de inconstitucionalidad que ahora se estudia.

Análisis del cargo

Con ocasión del único cargo formulado en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la Corte recuerda que el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016 “[p]or la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.”, prohíbe: “b) Realizar actos sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad” y en su parágrafo 1° dispone una medida correctiva de “Multa General tipo 3” (16 salarios mínimos diarios legales vigentes) 

 Esto, dentro de la titulación correspondiente a los “Comportamientos que afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas”.

Así, el demandante le solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de la expresión “o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad” contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la mencionada ley, por la presunta violación del principio de legalidad, al tratarse, a su juicio, de una disposición ambigua e indeterminable de cara a que ni el propio texto la define o remite a otra que lo haga, dejando su interpretación al arbitrio o subjetividad de la autoridad de policía dentro de las medidas correctivas.

Así, entonces, de acuerdo con lo reseñado en acápites precedentes para adelantar el juicio de control de la norma acusada, es menester constatar primero si ella es ambigua, vaga o de textura abierta. De encontrar acreditado lo anterior, se debe establecer si ella constituye un concepto jurídico indeterminado a la luz de los siguientes elementos: (i) la indeterminación no puede ser examinada de manera general, sino dentro del contexto en el que se emplea el respectivo concepto; (ii) el criterio para establecer la admisibilidad de un concepto indeterminado en un contexto particular, es su incidencia e impacto en los principios y derechos constitucionales; y (iii) la indeterminación del concepto puede ser superada y disuelta, de modo que, a partir de los elementos de juicio que ofrece el propio ordenamiento jurídico se pueda identificar y precisar el contenido, sentido y alcance del respectivo precepto, no se configura la inconstitucionalidad.

En ese orden, se tiene que la palabra exhibicionismo es una expresión ambigua, en tanto puede tener distintos matices en contextos diversos. Así, puede ser entendida como el deseo constante de exhibirse, sin que ello necesariamente esté relacionado con la exteriorización de alguna parte del cuerpo; o también puede entenderse como el impulso de mostrar los órganos genitale. De otro lado, la palabra exhibicionismo dentro del contexto “que generen molestia a la comunidad” puede clasificarse como una expresión vaga y de textura abierta toda vez que el supuesto de hecho, esto es el comportamiento exhibicionista, puede resultar dudoso al momento de calificarse y en consecuencia, puede ser interpretado como el simple hecho de mostrarse, de manera que no es posible definir con objetividad el modo en el que exhibirse está censurado. Lo cual, repercute en una falta de claridad en la tipificación de la conducta censurada por la ley.

A su turno, el condicionamiento de “generar molestia a la comunidad” también resulta problemático dada la amplitud del término y la falta de claridad que lo acompaña. En efecto, este término hace alusión a enfadar, fastidiar, desazonar o inquietar el ánim de la comunidad. Esto, y como bien lo advierten algunos de los conceptos puede generar censura o enmascarar actos de discriminación.

Así las cosas, la Sala Plena encuentra que la expresión “generen molestia a la comunidad” es ambigua dado que no es posible identificar una concepción específica de lo que significa generar una molestia y mucho menos respecto del concepto de “comunidad”, el cual puede tener distintos significados según los diferentes contextos en los que se vea insertada, como por ejemplo, puede entenderse como un conjunto de personas que pertenecen a un mismo pueblo o Nación; un conjunto de personas con intereses o características comunes; o un conjunto de personas que habitan un entorno común, entre otras acepciones En el mismo sentido, la Corte advierte que también se trata de expresiones vagas y de textura abierta en tanto la imprecisión del significado que corresponde al ámbito de la norma, no permite considerar si una situación cabe dentro del espectro que regula.

Identificado lo anterior, la Corte constata que la expresión “o de exhibicionismo” encuadra en los referidos criterios para ser considerada un concepto jurídico indeterminado, tal y como se explica a continuación.

Primero. Cuando se analiza el término de “exhibicionismo” se advierte que, en efecto, se trata de una conducta incluida en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. Este Código pretende regular las relaciones interpersonales en el marco de los denominados “Comportamientos que afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas”. De ese modo, el examen que realiza la Sala Plena incluye la revisión de los efectos que la disposición acusada puede generar, precisamente, en la interacción con los ciudadanos.

No obstante, como ya se ha explicado, en el ordenamiento jurídico no existe una definición expresa del término “exhibicionismo”, pues ni la propia Ley 1801 de 2016, o alguna otra, se han ocupado de explicar con detalle cuál es el alcance de dicho concepto. En este sentido, dentro del contexto del aludido Código no es plausible determinar cuál es el concepto correcto que corresponde a la conducta de exhibicionismo, como conducta que genera un reproche social. Para la Corte es claro que la norma deja un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad policiva, ante la falta de elementos objetivos, lo cual generaría encontrar configurada la conducta que permite la imposición de la medida correctiva prevista en la norma ante cualquier exposición del cuerpo.

Así las cosas, este amplio margen de discrecionalidad en las autoridades de policía genera un riesgo de impacto en el alcance de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de expresión, toda vez que las mencionadas autoridades tienen la posibilidad de valorar, sin ningún parámetro de control, lo que subjetivamente consideren configura una conducta de exhibicionismo. Ello permitiría incluso que la forma de vestir de cualquier persona, especialmente, la de una mujer, no sea considerada dentro de su esfera de autonomía e identidad personal, sino que sea objeto de reproche debido a los estereotipos de género, mediante los cuales socialmente se exige de la mujer adoptar comportamientos “pudorosos” o “decorosos”, que se deben ver reflejados en su forma de vesti.

Cabe destacar, que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad envuelve el respeto por la potestad del individuo para autodeterminarse, entre otras, sobre su imagen o apariencia, y correlativamente genera una pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la socieda. Por tanto, una norma sancionatoria de tal ambigüedad, como la cuestionada, supone un riesgo para la autonomía de los individuos en cuanto a su decisión personal e íntima sobre la elección de aspectos de su apariencia, o la forma como expresa sus individualidades a través de creaciones artísticas o de protesta, en las que pueden estar involucradas partes de su cuerpo, sin que ello pueda calificarse como una conducta de exhibición.

Segundo. Lo anteriormente expuesto, pone de presente una violación del principio de estricta legalidad. Pues si bien, una norma de naturaleza sancionatoria en principio puede ser ambigua, lo cierto es que, no puede estar sujeta a un poder plenamente discrecional, toda vez que a los ciudadanos deben conocer realmente las conductas permitidas y prohibidas, a efectos de no trasgredir el debido proceso del presunto infractor.

Tercero. En este orden de ideas, es claro que la expresión en sí misma genera ciertas dudas sobre su alcance. Tan es así, que las intervenciones y los conceptos allegados al expediente difieren sustancialmente en la comprensión de la norma. Un grupo de intervinientes coincidió en afirmar que la falta de conceptualización de la expresión acusada genera “una posibilidad de actos arbitrarios por parte de las autoridades que ejecutan actos bajo los contenidos de los artículos demandados”, y que la norma no satisface los requisitos mínimos de legalidad “al no consagrar de manera clara y certera el comportamiento que debe ser sancionado por los órganos administrativos; sobre todo, porque “el termino exhibicionismo no goza de la claridad que se reclama.

Ahora bien, al aplicarse los métodos de interpretación es posible superar la indeterminación del concepto de “ o de exhibicionismo” y precisar su contenido con fundamento en que: (i) de acuerdo con los antecedentes legislativos se había previsto la relación del mencionado concepto con fines sexuales; (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en materia de tutela, ha precisado que “[e]s claro entonces que la norma de policía prohíbe exclusivamente los actos públicos sexuales o de exhibicionismo (…); es decir, “aquellos comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones respetuosas entre las personas, especialmente en el espacio público o lugares abiertos al público (…) y (iii) la forma en la que se desenvuelve esta conducta, supone que el sujeto pasivo de la actuación no hubiese consentido en ella. Por lo tanto es un acto de acoso que puede desencadenar en una situación de violencia de contenido sexual.

En este orden de ideas, para la Corte la expresión “o de exhibicionismo” contenida en la norma demandada solo se ajusta a la Constitución y al principio de estricta legalidad, en el entendido que la conducta no recae sobre cualquier acto de desnudez, sino en la acción de una persona que muestra en un lugar público sus órganos genitales para generar acoso o violencia sexual. En consecuencia, no queda comprendida en dicha restricción sancionatoria, los besos, las caricias y en general las manifestaciones de afect con base en la raza, origen nacional o familiar, orientación sexual, identidad de género u otra condición similar; así como la exhibición del cuerpo desnudo total o parcialmente que se realiza, entre otras, como expresión cultural, artística e identitaria e, inclusive, como manifestación de protesta en ejercicio de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y las demás libertades garantizadas y protegidas por el orden Constitucional.

Por tanto, la primera parte de la proposición jurídica acusada no puede ser interpretada como la simple exhibición de una parte del cuerpo, por cuanto esto violentaría otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, la protesta social o libertad de expresión, desarrollados mediante expresiones artísticas, étnicas, por parte de personas de sexualidad diversa o como un medio de manifestación por medio del cuerpo. Una interpretación en ese sentido atentaría contra la finalidad de la propia disposición, que no es otra que la estar ligada a la muestra de los genitales con fines de acoso o de violencias sexuales.

Acorde con lo anterior, la Corte considera esclarecedor dar algunos ejemplos jurisprudenciales que no constituyen actos de exhibicionismo.

En la Sentencia SU-626 de 2015, la Corte analizó el tema de una propuesta artística en el Museo Santa Clara de Bogotá, mediante la representación de partes íntimas del cuerpo femenino. De las reglas establecidas en esta sentencia se destaca que “las exposiciones de arte se encuentran constitucionalmente aseguradas por la libertad de expresión artística (arts. 20, 70 y 71) que comprende la posibilidad de desarrollar y exponer públicamente todas aquellas creaciones humanas, con independencia de que sean juzgadas por algún sector como incorrectas, inadecuadas, dañinas o inmorales (…).”

Otro ejemplo se encuentra en la Sentencia T-335 de 2019, en la que se concluyó que “Las manifestaciones de afecto que la demandante y su pareja expresaron con un beso y cuando se tomaron de las manos, no configuran supuestos fácticos sancionados legalmente por las autoridades, ya que ni siquiera los demandados lo calificaron de tal forma, pues no implicaron actos de un alto contenido íntimo, sexual o de naturaleza obscena, proscritos por el Legislador, lo cual hubiera habilitado al administrador del local, para exigir el cumplimiento de las normas básicas de comportamiento, mediante medidas de acción proporcionales como sería un llamado de atención.”

También en la Sentencia T-310 de 2022. “Las actoras narraron que, el 12 de octubre de 2019, realizaron una manifestación artística y cultural denominada Kabaret Transfeminista, en la misma esquina donde suelen ubicarse y que días antes radicaron un oficio en la Secretaría de Gobierno, en el que informaban sobre su realización. Esta actividad comenzó a las 7:00 pm y, luego de esa hora, empezaron a llegar policías en motos y una van, para luego disponerse 'de manera intimidatoria'.” Agregaron que el secretario de gobierno también se presentó y allí grabó un video, difundido en redes sociales y noticieros, en los que se refirió a la manifestación como “bochornoso suceso” y “mala enseñanza para nuestros menores”.

Incluso, derivado del análisis del derecho a la protesta realizado en la Sentencia C-009 de 2018 se podría pensar que la exhibición de una parte del cuerpo podría ser un medio legítimo de protesta. Recordemos que la Corte en esa oportunidad señaló que “ha reconocido que los derechos consagrados en el referido artículo 37 de la Carta Superior, son una de las manifestaciones del derecho a la libertad de expresión establecido no sólo en la Constitución, sino además en varios tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, debido a que regulan materias relacionadas con derechos humanos. En este sentido, las manifestaciones públicas, al implicar la comunicación de una idea, opinión o discurso, son un ejercicio del derecho a la libertad de expresión desde una dimensión colectiva.” “Los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica son fundamentales, incluyen la protesta y están cobijados por las prerrogativas del derecho a la libertad de expresión. Así mismo excluyen de su contorno material las manifestaciones violentas y los objetivos ilícitos. Estos derechos tienen una naturaleza disruptiva, un componente estático (reunión/pública) y otro dinámico (manifestación pública). En este sentido, el ejercicio de estos derechos es determinante para la sociedad en la preservación de la democracia participativa y el pluralismo. Adicionalmente, sus limitaciones deben ser establecidas por la ley y, para que sean admisibles, deben cumplir con el principio de legalidad y, por lo tanto, ser previsibles.

Así, la Sala encuentra que la expresión “o de exhibicionismo”, contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, es exequible en el entendido de que la restricción aplica cuando se trate de la exposición de los órganos genitales para generar acoso o violencia sexual.

Por otro lado, en cuanto al segundo aparte previsto en la disposición acusada, esto es, “que generen molestia a la comunidad”, la Corte considera que no es posible superar su indeterminación y que por lo tanto la expresión debe ser declarada inconstitucional, acorde con las siguientes consideraciones.

Primero. Cuando se analiza la expresión “que generen molestia a la comunidad”, es posible advertir que, también se trata de una conducta incluida en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el cual pretende regular las relaciones interpersonales en el marco de los denominados “Comportamientos que afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas”. Sin embargo, no es posible asignar un contenido preciso a la aludida expresión, en el contexto de la norma en el que se encuentra insertada, toda vez que esta expresión es ambigua, pues la consecuencia “molestia” no es claro ni concreta ni frente a los supuestos de hecho que pueden llegar a generar o causar tal “molestia”, ni frente a lo que constituye la molestia que puede desencadenar la sanción.

Segundo. En cuanto al sujeto pasivo de la “molestia”, esto es, la “comunidad”. La Corte constata que se trata de un concepto sumamente vago puesto que no se define a qué comunidad se refiere, quiénes la componen o cuáles son sus características. Quedando al mero arbitrio o subjetividad de la autoridad de policía llenar el contenido de lo que significa comunidad.

Tercero. En hilo con lo anterior, se evidencia una violación del principio de estricta legalidad pues la indeterminación de las expresiones “molestia” y “comunidad” es de tal magnitud, que la discrecionalidad de la autoridad de policía, para interpretar su alcance, sería total, razón por la cual, estas autoridades se verían obligadas a realizar razonamientos que podrían quedar comprendidos dentro de los parámetros netamente subjetivos. Por ende, podrían imponer sanciones sin sujeción a las restricciones previstas en la Constitución, en garantía del ejercicio de los derechos y demás libertades públicas, generando censura o enmascarando actos de discriminación.

Cuarto. Acorde con lo expuesto en precedencia, la Sala Plena no advierte suficientes elementos de juicio que le permitan superar y disolver, en este caso, la indeterminación de la expresión “que generen molestia a la comunidad”, que permitan definir el alcance de la misma en el contexto de la norma demandada, a fin de que su interpretación no quede al arbitrio o capricho de la autoridad policial, motivo por el cual la declarará inexequible por vaga, ambigua e indeterminada.

Síntesis de la decisión

En el presente caso, la Corte estudió la demanda interpuesta por un ciudadano en contra del literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, “[p]or la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”, tras considerar que la expresión “o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad”, contenida en dicha disposición, se traducía en los denominados conceptos jurídicos indeterminados, puesto que no existe en el ordenamiento jurídico una definición clara sobre ello y la misma quedaba sujeta al arbitrio de la autoridad de policía.

Con la finalidad de resolver el único cargo admitido en este proceso, la Corte consideró necesario resolver el siguiente problema jurídico: ¿La expresión “o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad” contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, involucra un concepto jurídico indeterminado al tipificar un comportamiento contrario a la convivencia con su respectiva medida correctiva y por lo tanto viola el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución?

Para resolver dicho problema, la Sala Plena (i) revisó el contexto jurisprudencial acerca del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y recabó en el rol de la Policía Nacional en el ordenamiento jurídico vigente y su relación con el debido proceso -principio de legalidad-; (ii) hizo referencia al proceso verbal policivo, (iii) estudió la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados; y (iv) analizó el concepto de exhibicionismo.

A partir de las anteriores consideraciones, la Sala Plena concluyó que la expresión “o de exhibicionismo” era ambigua, vaga y de textura abierta, razón por la cual, procedió a verificar si se trataba de un concepto jurídico indeterminado. Para el efecto, (i) revisó la indeterminación dentro del contexto normativo y no la pudo superar; (ii) su impacto en el principio de estricta legalidad y (iii) finalmente, pudo superar la indeterminación recurriendo a los antecedentes legislativos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el contexto social en el que se desarrolla la conducta objeto de reproche. En consecuencia, la Sala decidió declarar la exequibilidad condicionada de dicha expresión, en el entendido de que la restricción aplica cuando se trate de la exposición de los órganos genitales para generar acoso o violencia sexual.

De otro lado, respecto de la expresión “que generen molestia a la comunidad” la Sala Plena de la Corte Constitucional, igualmente, advirtió que la misma era ambigua y vaga y adicionalmente concluyó que se trataba de un concepto jurídico indeterminado debido a que su aplicación, por parte de la autoridad de policía, implicaba la violación del principio de estricta legalidad, pues quedaba a su arbitrio o capricho interpretar el alcance de dicha expresión en una situación en concreto, motivo por el cual declaró su inexequibilidad.

III. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar la EXEQUIBILIDAD condicionada de la expresión “o de exhibicionismo”, contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que la restricción aplica cuando se trate de la exposición de los órganos genitales para generar acoso o violencia sexual.

SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “que genere molestia a la comunidad” contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, por ser ambigua, vaga e indeterminada.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Ausente con permiso

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con impedimento aceptado

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

A LA SENTENCIA C-069/23

1. La Sala Plena de la Corte declaró exequible la expresión “o de exhibicionismo”, contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que la restricción aplica cuando se trate de la exposición de los órganos genitales para generar acoso o violencia sexual. A su vez dispuso declarar inexequible la expresión “que genere molestia a la comunidad” contenida en el literal “b”, del numeral 2, del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016, por ser ambigua, vaga e indeterminada.
2. He acompañado la decisión de la Corte. Ella se asienta en los principios liberales en los que se funda la Constitución de 1991. Bajo esa perspectiva, el control realizado en esta oportunidad tiene un especial valor dado que, de una parte, impide la vigencia de enunciados normativos indeterminados a partir de los cuales no es posible que las ciudadanas y los ciudadanos identifiquen anticipadamente los comportamientos prohibidos o permitidos. Igualmente, de otra parte, la sentencia contrae el significado de la expresión, asegurando la libertad -de la que son titulares todas las personas- para expresarse sin restricciones injustificadas.
3. Al escrutinio adelantado por la Sala Plena, subyace una premisa de extraordinaria importancia: el grado de indeterminación de un enunciado sancionatorio es inversamente proporcional al nivel de protección efectiva de la libertad personal. De este modo, a medida que dicha indeterminación se incrementa las posibilidades de proteger la libertad de los ciudadanos disminuye, debido a los riesgos de intervención arbitraria por parte de las autoridades de policía. Es por ello que la decisión de contraer el alcance de la restricción policiva y de eliminar la indeterminación, apunta precisamente a contrarrestar tales riesgos.  
4. Esta sentencia proscribe al legislador, primero, y a las autoridades de policía, después, imponer visiones paternalistas respecto de las manifestaciones públicas en las cuales el cuerpo humano, de diferentes formas y con múltiples fines, canaliza reclamos, expectativas, deseos o emociones. Puede ser que algunos sectores de la sociedad juzguen que los desnudos públicos no deben permitirse. Sin embargo, el hecho de hacer parte de una sociedad que ha decidido vivir bajo una Constitución pluralista, implica la imposibilidad de que tales juicios puedan invocarse para interferir libertades iusfundamentales.
5. En casos como el que ahora estudió la Corte, resulta de nuevo relevante recordar aquel párrafo -de impronta inequívocamente liberal- de la Sentencia C-239 de 1997 en el que con fuerza se advertía, al resaltar la filosofía pluralista de la Carta Política, que “bajo una Constitución que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos”. Dicho de otro modo, destacó la Corte en ese entonces, “quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias”.  
6. La importancia de la decisión que ha tomado la Corte se encuentra, además, en el hecho de que afianza las más diversas formas de protesta social. En efecto, si el desnudo público se integra a las posiciones jurídicas protegidas por la libertad de expresión y si -como la Sala Plena lo ha dicho- la protesta social hace parte de la libertad de expresión, representando además una forma de participación política (C-281 de 2017), puede concluirse que las numerosas formas de expresión corporal -no comprendidas por el condicionamiento adoptado- constituyen manifestaciones amparadas, también, por el derecho a la protesta social.
7. Es necesario destacar que de la sentencia se sigue, además, una prohibición vinculante para todas las autoridades de policía: no es admisible juzgar o valorar de manera diferenciada las distintas expresiones de desnudez en el espacio público. Sin matices ni condiciones todas se protegen igualmente. Se trata de un comportamiento que, en cuanto no exceda los límites fijados ahora por la Corte, se encuentra permitido. Es equivalente para mujeres y hombres. La aplicación de estereotipos destinados a valorar de manera diferente los desnudos no son admisibles. Aquí no tienen voz ni los prejuicios ni el machismo. De ello se deriva que ninguna razón milita para interferir o controlar de manera especial el desnudo femenino. Si en otros tiempos ello fue posible, ahora definitivamente no. Todas y todos tienen el mismo derecho y, por ello, su amparo es idéntico.
8. Las expresiones de cualquier persona, con independencia de su género u orientación sexual se encuentran resguardadas por la Carta Política. Podrán ser molestas para algunas personas, así como irreverentes y groseras para otras. Sin embargo, ello no interesa. El pluralismo, la libertad de expresión y cuando sea el caso la protesta social, excluyen la interferencia estatal.     

Fecha ut supra,

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado