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NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 547 de fecha 22 de agosto de 2018, el cual se anexa en la parte final de esta providencia, se declara la nulidad del numeral segundo de su parte resolutiva, por violación de la cosa juzgada constitucional frente a lo resuelto en las Sentencias C-666/10 y C-889/12

Sentencia C-041/17

CODIGO PENAL-Expresión "menoscaben gravemente" contenida en norma sobre delito de maltrato animal, no desconoce el principio de legalidad porque aunque tiene cierto grado de indeterminación se inscribe en el concepto de tipo penal abierto

La Corte debe establecer si la utilización de la expresión "menoscaben gravemente" en el tipo penal previsto en el artículo 339A, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, desconoce el principio de legalidad con motivo de la presunta indeterminación insuperable de lo acusado, al dejar presuntamente que los jueces decidan a su arbitrio cuando se causa una lesión a un animal, más aun si no existe una tabla de graduación que permita su determinación. A fin de resolver dicho problema, la Corte (i) establece el alcance del principio de legalidad en sentido estricto, (ii) precisa la naturaleza del control constitucional de los tipos penales cuando son impugnados por la infracción de tal principio, (iii) alude a los precedentes relevantes y, finalmente, (iv) examina si la expresión acusada desconoce la Carta. En segundo lugar, le corresponde determinar a la Corte si el parágrafo 3º del artículo 339B, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1774 de 2016, al exceptuar de la aplicación de las penas previstas en los artículos 339A y 339B a las personas que adelanten las conductas a las que se refiere el artículo 7 de la Ley 84 de 1989, desconoce el deber constitucional de protección animal, la calidad de seres sintientes y la indefensión en que se encuentran, aún bajo el principio de diversidad cultural. Para dar respuesta a esos interrogantes la Sala aborda el análisis de los siguientes núcleos temáticos: (i) el principio de legalidad en sentido estricto y su no desconocimiento en el asunto sub judice; (ii) la Constitución ecológica. El valor intrínseco de la naturaleza y su entorno, y la interacción del humano con ella; (iii) los animales como merecedores de protección constitucional e internacional; (iv) la protección a los animales a partir de deberes morales y solidarios -comportamiento digno de los humanos- para garantía del medio ambiente y la sentencia C-666 de 2010; (v) la evolución de la Ley y la jurisprudencia constitucional hacia mayores ámbitos de protección para con los animales.

NORMA DEMANDADA QUE ESTABLECE QUE "QUIENES ADELANTEN CONDUCTAS DESCRITAS EN EL ARTÍCULO 7° DE LA LEY 84 DE 1989 NO SERAN OBJETO DE LAS PENAS PREVISTAS EN LA PRESENTE LEY"-Resulta inconstitucional

 

Para la Corte es claro que el parágrafo 3 desconoció la decisión constitucional previa de exequibilidad condicionada. Adicionalmente, aunque podría pensarse que era posible aplicar el principio de conservación del derecho, en tanto se trataba de una disposición penal era necesario preferir una declaratoria de inexequibilidad para garantizar el principio de legalidad de los delitos. De este modo, el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B del Código Penal, al reenviar al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 desconoció los principios de legalidad, tipicidad y de cosa juzgada constitucional, todo lo cual generó un déficit de protección constitucional hacia los animales que fue inobservado por el legislador penal, lo cual implica la inexequibilidad del parágrafo 3º.

NORMA DEMANDADA QUE ESTABLECE QUE "QUIENES ADELANTEN CONDUCTAS DESCRITAS EN EL ARTÍCULO 7° DE LA LEY 84 DE 1989 NO SERÁN OBJETO DE LAS PENAS PREVISTAS EN LA PRESENTE LEY"-Efectos diferidos de la decisión de inexequibilidad

 

La inconstitucionalidad del parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal conlleva a la desaparición de la excepción contenida en dicha disposición. Es ese sentido, es procedente diferir los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de esta sentencia, atendiendo los efectos que podría tener la desaparición inmediata de estas excepciones con respecto a intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, le corresponde al Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa (art. 150.2 superior), disponer lo necesario para adecuar la legislación a los mandatos constitucionales y a la jurisprudencia mencionada. Sin embargo, de no expedirse la regulación normativa en el plazo indicado inmediatamente toma fuerza ejecutoria la inexequibilidad declarada

DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN EL CODIGO PENAL-Pena de prisión por causar muerte o lesiones que menoscaben gravemente la salud o integridad física/DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN EL CODIGO PENAL-Excepción a la aplicación de penas previstas a personas que adelanten conductas de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas, riñas de gallos

La norma penal bajo estudio refiere a las circunstancias de agravación punitiva, no obstante, exceptúa de punibilidad los comportamientos previstos en el parágrafo 3º según el cual: "quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley". En ese sentido, el parágrafo cuestionado reenvía a la disposición legal contenida en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, exceptuando de penalización los siguientes comportamientos: "el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos". Tal remisión adolece de indeterminación -principio de legalidad-, desconoce el principio de tipicidad (art. 29 superior) y termina reproduciendo contenidos materiales declarados inconstitucionales (art. 243 superior), todo lo cual genera un déficit de protección constitucional hacia los animales. Ello, por cuanto la remisión normativa se realizó en forma genérica y desatendiendo los lineamientos que con anterioridad fueron fijados por este Tribunal en la sentencia C-666 de 2010.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO-Alcance

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL-Funciones

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Cláusulas

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Diseño de la política criminal del Estado/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Deber de identificar las conductas típicas y sanción correspondiente/LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Estructuración de los elementos del tipo

PRINCIPIO DE LEGALIDAD ESTRICTA-Tipos penales en blanco y tipos penales abiertos

TIPOS PENALES EN BLANCO Y TIPOS PENALES ABIERTOS-Distinción

JUICIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Alcance/JUICIO DE ESTRICTA LEGALIDAD-Concepto/LENGUAJE JURIDICO-Indeterminación/JUICIO DE ESTRICTA LEGALIDAD DE LOS TIPOS PENALES-No puede ser sólo un ejercicio de control sobre la calidad del lenguaje usado por el legislador

JUICIO DE ESTRICTA LEGALIDAD DE LOS TIPOS PENALES EN BLANCO Y TIPOS PENALES ABIERTOS-Finalidad/JUICIO DE ESTRICTA LEGALIDAD DE LOS TIPOS PENALES EN BLANCO Y TIPOS PENALES ABIERTOS-Estructura diferenciada

TIPOS PENALES-Principio de tipicidad/TIPOS PENALES-Inconstitucionalidad

INDETERMINACION DE LOS TIPOS PENALES-Jurisprudencia constitucional

DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Tipo penal abierto

DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Carácter penal o contravencional dependerá de un determinado resultado

DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Expresión "menoscaben gravemente", permite juicios diferenciados según la naturaleza y las condiciones de los animales afectados/ACTO DE MALTRATO-Definición de la intensidad y diferencia entre lesiones profundas y lesiones ligeras/LESIONES PROFUNDAS-Constituyen menoscabo grave/ACTO DE MALTRATO-Supone intervención en la salud o integridad con un impacto significativo en las funciones vitales de los animales

INTERPRETACION DEL SIGNIFICADO DE LA EXPRESION "GRAVE"-Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

EXPRESION "GRAVE" O "GRAVEMENTE" FRENTE A LA TIPIFICACION DE CONDUCTAS PENALES-Bloque de constitucionalidad

EXPRESION "GRAVE"-Derecho comparado

CONSTITUCION ECOLOGICA-Valor intrínseco de la naturaleza y su entorno/CONSTITUCION ECOLOGICA-Interacción del ser humano

CONSTITUCION ECOLOGICA O VERDE-Protección/CONSTITUCION ECOLOGICA O VERDE-Reconocimiento del interés superior del medio ambiente

MEDIO AMBIENTE SANO-Defensa/MEDIO AMBIENTE SANO-Objetivo de principio dentro de la actual estructura del Estado social de derecho/MEDIO AMBIENTE SANO-Triple dimensión

MEDIO AMBIENTE COMO PRINCIPIO Y DERECHO-Deberes del Estado

PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Visión antropocéntrica, biocéntrica y ecocéntrica

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA-Salvaguarda como sujetos de derechos individualizables al tratarse de seres vivos, constituye un imperativo para el Estado y la comunidad

MEDIO AMBIENTE-Protección de los elementos integrantes/MEDIO AMBIENTE, ANIMALES Y SER HUMANO-Relación

ANIMALES-Protección constitucional e internacional

PRACTICAS, COSTUMBRES Y TRADICIONES-Respaldo constitucional/VALOR, PRINCIPIO O DERECHO FRENTE AL PRINCIPIO DE DIGNIDAD-Límites/VALOR, PRINCIPIO O DERECHO-Juicio de ponderación

POTESTAD DE CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR PARA DETERMINAR LAS ACTIVIDADES QUE CONSTITUYEN EXPRESIONES ARTISTICAS Y CULTURALES-No es absoluta

MANIFESTACIONES CULTURALES-Concepto

DOCTRINA-Importancia de la diversidad cultural y el multiculturalismo/CULTURA-No es un concepto estático al experimentar cambios reinterpretados en función de nuevas necesidades/DEMOCRACIA Y MEDIOAMBIENTE-Constitucionalismo dialógico

PRACTICAS CULTURALES-No deben confundirse con los derechos culturales/CULTURA-Transformación y revaluación continua/MANIFESTACIONES CULTURALES-Finalidad/PRACTICAS CULTURALES-Erradicación de tradiciones de insensibilidad para con los seres habitantes del territorio

DERECHOS DE LOS ANIMALES-Reconocimiento histórico/RECONOCIMIENTO DE DERECHOS SUBJETIVOS A LOS ANIMALES-Concepciones filosóficas

DERECHOS DE LOS ANIMALES-Instrumentos internacionales

DERECHOS DE LOS ECOSISTEMAS Y LAS COMUNIDADES NATURALES-Reconocimiento

DOGMATICA EVOLUTIVA Y DINAMICA-Avance en la concepción clásica y teórica del derecho/CONSTITUCION POLITICA-Instrumento viviente y abierto

PODER JUDICIAL-Control y defensa del orden institucional y visión del interés general

CONSTITUCION POLITICA-Aunque no reconozca explícitamente los animales como titulares de derechos, no debe entenderse como negación ni prohibición

CORTE CONSTITUCIONAL-Función de hacer cierta la inclusión de los animales como titulares de derechos

PROTECCION DE LOS ANIMALES A PARTIR DE DEBERES MORALES Y SOLIDARIOS-Comportamiento digno de los humanos para garantía del medio ambiente según la sentencia C-666/10

La sentencia C-666 de 2010 partió de considerar que se tienen deberes morales y solidarios hacia los animales, además del comportamiento digno que los humanos están obligados a proveerles para la preservación del medio ambiente (arts. 8º, 79 y 95 superiores). También sostuvo que la Constitución de 1991 no es un instrumento estático y que la permisión prevista en el cuerpo normativo preconstitucional (Ley 84 de 1989) no puede limitar la libertad de configuración normativa del Congreso de la República, de acuerdo a los cambios que se produzcan en el seno de la sociedad. En la Ley 1774 de 2016 el legislador volvió a hacer referencia a la excepción de las sanciones al maltrato animal -ahora de carácter penal- en tanto se ha dado más valor a su protección frente al sufrimiento, sin embargo, lo hizo de manera genérica desprotegiendo a los animales de forma irrazonable y desproporcionada. Así para la Corte es claro que el parágrafo 3 desconoció la decisión constitucional previa de exequibilidad condicionada. Adicionalmente, aunque podría pensarse que era posible aplicar el principio de conservación del derecho, en tanto se trataba de una disposición penal era necesario preferir una declaratoria de inexequibilidad para garantizar el principio de legalidad de los delitos. De este modo, el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B del Código Penal, al reenviar al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 desconoció los principios de legalidad, tipicidad y de cosa juzgada constitucional, todo lo cual generó un déficit de protección constitucional hacia los animales que fue inobservado por el legislador penal, lo cual implica la inexequibilidad del parágrafo 3º.

LIMITES LEGITIMOS AL DEBER CONSTITUCIONAL DE PROTECCION ANIMAL-Principios, derechos y deberes

EXPRESIONES CULTURALES-Ejercicio debe estar en armonía con otros valores, derechos y principios fundamentales/JUEZ CONSTITUCIONAL FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y REGULACION DE MANIFIESTACIONES CULTURALES-Criterios de razonabilidad y proporcionalidad

MANIFIESTACIONES CULTURALES-Competencia del órgano legislativo o de autoridades municipales o distritales

CULTURA-No puede entenderse como un concepto bajo el cual es posible amparar cualquier tipo de expresiones o tradiciones

LEGISLADOR-Prohibición de manifestaciones culturales que implican maltrato animal, en ejercicio de la libertad de configuración normativa

LEY Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE PROTECCION DE LOS ANIMALES-Evolución/PROTECCION DE LOS ANIMALES-Regulación normativa/PROTECCION DE LOS ANIMALES-Jurisprudencia constitucional

ESTATUTO NACIONAL DE PROTECCION DE LOS ANIMALES-Protección especial/ESTATUTO NACIONAL DE PROTECCION DE LOS ANIMALES-Disposición exceptuó las actividades de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas, riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos por considerarlas culturales

Referencia: expedientes D-11443 y D-11467.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016, "por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones".

Actores: María Cristina Pimiento Barrera y Esperanza Pinto Flórez (D-11443) – Juliana Marcela Chahín del Río (D-11467)

Magistrados Ponentes:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1.- En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución Política, las ciudadanas María Cristina Pimiento Barrera y Esperanza Pinto Flórez demandaron el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el título XI-A, "De los delitos contra los animales", al Código Penal (Expediente D-11443).

2.- Simultáneamente la ciudadana Juliana Marcela Chahín del Río demandó el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016 (Expediente D-11467).

3.- La Sala Plena de la Corte, en sesión del 25 de mayo de dos mil dieciséis (2016), dispuso la acumulación del expediente D-11467 al D-11443.  

4.- Mediante auto de catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016) se admitió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el Código Penal, presentada por las ciudadanas María Cristina Pimiento Barrera y Esperanza Pinto Flórez, así como la demanda de contra el mismo artículo instaurada por Juliana Marcela Chahín del Río, pero únicamente por el cargo de violación al deber constitucional de proteger el ambiente. Los demás, referidos a la violación de los fines esenciales del Estado y violación al derecho a la igualdad fueron inadmitidos y posteriormente rechazados[1]

5.- En la misma providencia se dispuso la fijación en lista del asunto y simultáneamente corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su rigor. Ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Defensa; también, invitó a que emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, Sergio Arboleda, del Rosario, Externado de Colombia, Javeriana, del Norte, de Caldas, de la Sabana y Libre de Colombia; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a la Corporación Autónoma Regional de Caldas, a la Alcaldía de Bogotá, a la Fiscalía General de la Nación, a la Asociación Defensora de Animales y del Ambiente -ADA- y a la Organización Defenzoores. Para ello se les envió copia de la demanda por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional.

6.- Mediante Auto 022 A de 25 de enero de 2017 la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró que no eran pertinentes las recusaciones formuladas por el ciudadano Alfredo de la Cruz Molano Bravo contra los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa.

7.- Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia[2].

II. TEXTO DE LA NORMA PARCIALMENTE ACUSADA

A continuación, se resaltan los apartes demandados:

"Ley 1774 de 2016 

enero 6[3]

"Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones".

ARTÍCULO 5°. Adiciónese al Código Penal el siguiente título:

 

TÍTULO XI-A:

 

DE LOS DELITOS CONTRA LOS ANIMALES

CAPÍTULO ÚNICO 

Delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales

 

Artículo 339A. El que, por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Artículo 339B. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas contempladas en el artículo anterior se aumentarán de la mitad a tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:

a) Con sevicia;

b) Cuando una o varias de las conductas mencionadas se perpetren en vía o sitio público;

c) Valiéndose de inimputables o de menores de edad o en presencia de aquellos;

d) Cuando se cometan actos sexuales con los animales;

e) Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores se cometiere por servidor público o quien ejerza funciones públicas.

Parágrafo 1°. Quedan exceptuadas de las penas previstas en esta ley, las prácticas, en el marco de las normas vigentes, de buen manejo de los animales que tengan como objetivo el cuidado, reproducción, cría, adiestramiento, mantenimiento; las de beneficio y procesamiento relacionadas con la producción de alimentos; y las actividades de entrenamiento para competencias legalmente aceptadas.

Parágrafo 2°. Quienes adelanten acciones de salubridad pública tendientes a controlar brotes epidémicos, o transmisión de enfermedades zoonóticas, no serán objeto de las penas previstas en la presente ley.

Parágrafo 3°. Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley."

III. LAS DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

 Expediente D-11443

1.- Las demandantes consideran que la expresión impugnada vulnera los artículos 29 y 93 de la Constitución, así como el artículo 9º del Pacto de San José (Ley 16 de 1972).

2.- Señalan que la locución "menoscaben gravemente" va en contra vía de los artículos 29 Constitucional y 9º del Pacto de San José al ser ambigua porque no establece de manera clara, inequívoca y expresa los supuestos en los cuales la comisión de la conducta punible se entiende realizada. En otras palabras, indican que no es posible determinar cuándo la conducta de maltratar "a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física", resulta grave.

3.- Afirman que es obligación definir la ley penal de manera inequívoca en sus características básicas estructurales para conocer si un comportamiento es adecuable al tipo y si éste afecta un bien jurídico protegido. De no ser así, desprende, cualquier ciudadano podría incurrir -sin saberlo- en una sanción penal por no tener claras las características del delito.

4.- Insisten en la ambigüedad de la expresión demandada ya que, según el Diccionario de la Lengua Española maltratar es menoscabar o echar a perder. A partir de esa definición, determinan que no es posible entender cuando se causa una lesión que menoscabe gravemente la salud o integridad física de un animal, más aún si no existe una tabla o escala de graduación que establezca la gravedad de las lesiones, circunstancia que impide conocer cuál es el alcance de la norma penal. Lo anterior para las demandantes no es de recibo, ya que la Corte en la sentencia C-537 de 2009 señaló que si el tipo penal no es claro, preciso e inequívoco procede la declaratoria de inexequibilidad: "las conductas que comportan sanciones penales deben ser descritas de tal forma que, antes de realizarse los actos, las personas puedan saber clara, precisa e inequívocamente, que comportamientos están prohibidos y cuáles no lo están".  

5.- Las actoras consideran que el término menoscabar es redundante respecto de la expresión gravemente, así como con la palabra maltratar porque ésta "de por sí lleva inserta la expresión menoscabar y, si se menoscaba es porque hay una lesión grave". Aunado a ello, señalan de manera categórica que: i) la norma atacada presenta una dificultad lingüística que impide determinar la licitud o ilicitud de la conducta porque no señala lo que debe entenderse como grave ni los supuestos en los cuales se entiende realizada la comisión del delito; ii) no se garantiza el principio de legalidad ni el derecho a la defensa dada la imprecisión de la norma, que dejaría al arbitrio del operador judicial determinar cuándo se ha menoscabado gravemente la salud o integridad física de un animal; y iii) si bien es cierto "el sentido del precepto es tan claro, que es posible definir cuál es el comportamiento que pretender (sic) prevenirse o estimularse para proteger el bien jurídico", también lo es que por la ambigüedad normativa en relación con el maltrato, "resulta imposible para el derecho penal determinar cuándo de manera precisa, científica o empírica un daño es grave para un animal en determinada circunstancia que menoscabó su salud o integridad física, al igual que si ese daño no es grave para otro animal con similares características pero en otras circunstancias".  

Expediente D-11467

1.- La ciudadana Juliana Marcela Chahín del Río considera que el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley 1774 de 2016 vulnera el artículo 79 de la Constitución Política.

2.- Señala que de conformidad con el artículo constitucional es obligación del Estado velar por la protección del medio ambiente. Agrega que los animales domésticos o salvajes hacen parte del medio ambiente, razón por la cual merecen cuidado y protección porque son seres sintientes y no muebles.

3.- Aduce que si bien es cierto la Ley 1774 de 2016 fue proferida con el fin de evitar el maltrato animal dado por los seres humanos, catalogándolos como seres sintientes merecedores de garantías y protección, también lo es que esa disposición es excluyente al dejar por fuera a aquellos que son utilizados para actividades de entretenimiento, tales como el rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, riñas de gallos, becerradas y tientas, y demás animales que son tenidos en cuenta como parte de un espectáculo denominado artístico.

4.- Indica que los animales utilizados para un "espectáculo taurino" o de similar categoría no deben ser considerados como elementos u objetos sino como seres vivos que sufren y sienten el dolor en esas actividades en las que son maltratados sin razón alguna, desconociéndose la protección del medio ambiente y cultural.

5.- Por esta razón, solicita la inxequibilidad del parágrafo tercero del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, según el cual quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7° de la Ley 84 de 1989[4] no serán objeto de las penas previstas en la mencionada Ley.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Justicia y del Derecho.

La Directora (E.) de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho solicita que se declaren exequibles los apartes demandados.

Estima que el vocablo normativo "menoscaben gravemente" no resulta contrario a los principios de estricta legalidad y defensa porque como lo ha reconocido la Corte para casos similares se trata de una expresión cuyo alcance puede ser completado con referentes del material probatorio  -incluido el dictamen técnico de medicina legal- y del precedente judicial (C-285 de 1997, C-958 de 2014 y C-297 de 2016).

Señala que la Corte ha considerado pertinente que algunas expresiones o vocablos de imposible precisión por vía legislativa puedan ser determinados por el operador judicial, apoyado, entre otros, en un dictamen o referente técnico de lo que constituye una lesión y cómo se determina su gravedad, por ejemplo el Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Afirma que tampoco viola la Constitución el parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, porque a partir del condicionamiento de exequibilidad del artículo 7º de la Ley 84 de 1989, los animales comprometidos en las actividades de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas, riñas de gallos y los procedimientos utilizados en eses espectáculos, no están exentos de cuidado y protección. Así las cosas, considera que no se vulnera el deber estatal de protección a los animales como integrantes del medio ambiente, ya que en el entendido actual de dicho artículo no se está permitiendo el trato cruel de los animales, sino que, por el contrario, se está enfatizando la condición establecida por la Corte en la sentencia C-666 de 2010, en cuanto a que los animales comprometidos en las actividades culturales descritas deben recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor.

Concluye el Ministerio que las disposiciones acusadas no resultan violatorias de los principios, reglas y valores superiores porque, por un lado, la expresión "menoscaben gravemente" no es ambigua o vaga al existir referentes técnicos en los cuales se puede apoyar el juez para obtener la suficiente precisión que le permita determinar la adecuación de la conducta al tipo penal. Por otro lado, los animales comprometidos en las actividades enunciadas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, sí son objeto de cuidado, protección y garantías como seres sintientes.

2. Ministerio de Defensa Nacional

Solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las normas acusadas o subsidiariamente emitir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda.

Sostiene que el papel de la Corte en los procesos de constitucionalidad no es el de resolver todas las dudas que puedan surgir sobre la interpretación de una norma porque la finalidad radica en "establecer la existencia de una contradicción real y concreta entre lo establecido por una norma legal materialmente existente y la Constitución". Así el ciudadano que ejerce la acción de inconstitucionalidad contra una norma debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer el asunto. En ese sentido, afirma que las accionantes no consiguieron precisar de forma clara las circunstancias que demuestran la transgresión constitucional.

Afirma que existieron innumerables razones que justifican la expedición de la Ley 1774 de 2016, la cual estima que respeta en toda su integridad los mandatos constitucionales. La finalidad de establecer la sanción penal, como se desprende de los antecedentes legislativos, consiste en generar una nueva conciencia y una mejor educación frente al maltrato animal.

Indica que el desarrollo normativo derivado del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016 no corresponde a un capricho del legislador, en tanto obedece a un proceso de reflexión que ha durado más de 23 años, en el que por primera vez en la historia del país se otorgan herramientas y procedimientos penales claros a la ciudadanía y las autoridades para prevenir el maltrato hacia los animales no humanos.  

Añade que la jurisprudencia constitucional ha reconocido un amplio margen de configuración legislativa "en orden a determinar qué bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena". En todo caso sostuvo la cartera ministerial que el ejercicio de esa competencia está sometido a límites entre los que se encuentran el respeto de los derechos fundamentales así como los principios de legalidad razonabilidad y proporcionalidad. Precisa que dentro de las garantías del principio de legalidad está la prohibición de delitos y penas indeterminadas, razón por la que ha surgido la necesidad de estudiar los tipos penales en blanco, respecto de los cuales la jurisprudencia ha admitido su constitucionalidad siempre que la remisión normativa permita al interprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente.

Aduce que el querer del legislador no fue sancionar cualquier tipo de maltrato, porque la Ley 1774 de 2016 dividió la competencia en dos jurisdicciones. La primera, que corresponde a la jurisdicción penal relativa a comportamientos dolosos, esto es, aquellos que causen la muerte del animal o menoscaben gravemente su salud o integridad física. La segunda, relativa a las inspecciones de policía que conocerán del maltrato animal en la modalidad culposa o dolosa que no tengan los efectos referidos. En ese sentido, la interpretación de las accionantes dada a las acepciones "menoscaben gravemente" es desacertada, toda vez que los argumentos y ejemplos utilizados no demuestran la transgresión de la norma acusada.

Finalmente, precisa que el legislador pretendió sancionar los maltratos que menoscaben gravemente la integridad y salud de los animales, las cuales se encuentran enmarcadas dentro de la misma legislación vigente, Ley 5ª de 1972, Decretos 497 de 1973, 2811 de 1974, 1608 de 1978, Ley 84 de 1989 (Estatuto Nacional de Protección de los Animales).

3. Asociación Defensora de Animales y del Ambiente

La Representante Legal de la Asociación Defensora de Animales y del Ambiente solicita a la Corte que se declare inhibida para emitir un pronunciamiento o, en su defecto, adopte una decisión de exequibilidad.

De manera preliminar señala que la demanda no cumple las condiciones mínimas para que esta Corporación adopte un pronunciamiento de fondo. La acusación se limita "a una serie de ejemplos que en modo alguno establecen una verdadera transgresión de la norma acusada con el ordenamiento superior". El legislador adoptó la decisión de terminar con la atipicidad de aquellos comportamientos lesivos de los animales no humanos que, en todo caso, se encuentran comprendidos por la regulación vigente contenida en la Ley 84 de 1989. A su juicio, se trata de una demanda que carece de especificidad y claridad dado que solo existen transcripciones de normas y sentencias de la Corte, desconociendo que una integración de diferentes fuentes del ordenamiento, permite evidenciar cuales son las circunstancias en las que el maltrato hacia los animales se erige en un bien jurídico tutelado.

En su concepto, la expedición de la Ley 1774 de 2016, dirigida a sancionar a las personas que ejercen violencia o lesionan a los animales, tiene por objeto enfrentar el hecho de que éstos son sometidos a tratamientos que los cosifican. Existen estudios que dan cuenta, por ejemplo, que los mamíferos tienen un sistema nervioso central similar al de las personas, que implica no solo la percepción del dolor físico sino que también suscita las emociones asociadas al mismo. En ese sentido, considera que del preámbulo y de los artículos 2, 11, 67, 79, 80, 95, 277 y 366 de la Constitución se desprende el fundamento para establecer este tipo de medidas de protección de los animales no humanos.

Afirma que normas adoptadas constituyen la continuación de un grupo de regulaciones que han pretendido promover el respeto de los animales. En esa dirección se encuentran los Decretos; 2811 de 1974; 1608 de 1978; 2257 de 1986 y 479 de 1993, así como la Ley 84 de 1989.

Señala que un examen del régimen vigente permite constatar que se han establecido diferentes modalidades de conducta cuyo conocimiento corresponde a diferentes autoridades. Así, (i) le corresponde a la jurisdicción penal cuando la actuación es dolosa y se causa la muerte al animal o se menoscaba gravemente la salud o integridad del mismo y (ii) a las inspecciones de policía cuando no se cumpla alguna de tales condiciones. Las expresiones "menoscaben" y "gravemente", que corresponden a los tipos penales abiertos, deben ser interpretadas considerando lo establecido en la legislación vigente y preexistente –en los términos del artículo 6 de la Ley 599 de 2000- relativa a la protección de los animales.

Agrega que en la sentencia C-666 de 2010 la Corte avanzó en la delimitación del alcance de la protección de los animales a la luz del ordenamiento vigente. De esa sentencia se desprende la posibilidad del Congreso de la República de adoptar medidas como las examinadas o de disponer "la eliminación (prohibición, erradicación, sustitución, etc.) de aquellas actividades laborales que atentan contra la fauna".

Precisa que la disposición demandada se encuentra comprendida dentro del margen de configuración legislativa al no desconocer derecho fundamental alguno siendo posible concluir que protege de modo indirecto a los menores de edad. En todo caso, estima, para mayor claridad resultaría pertinente que la Corte adoptara una decisión modulada a efectos de "apoyar la labor judicial en los casos de maltrato animal". En adición a ello, indica la protección que se desprende del tipo penal se articula plenamente con el desarrollo del derecho internacional orientado a establecer medidas de amparo del bienestar de los animales, como ocurre con la Declaración Universal de Bienestar Animal (Duba) respecto de la cual el Ministerio de Ambiente mostró su adhesión.  

4. Universidad del Norte

El Director del Grupo de Litigio de Interés Público de la Universidad del Norte solicita declarar la exequibilidad de las expresiones porque no existe indeterminación en el tipo penal acusado.

Expresa que el principio de tipicidad o taxatividad no exige que las conductas y sanciones que configuran los tipos penales sean precisas e inequívocas, por el contrario, se ha admitido cierto grado de indeterminación en los preceptos que configuran el delito cuando la naturaleza del mismo, como el maltrato animal, no permita agotar de forma exhaustiva la descripción de la conducta, pero se encuentran los elementos básicos para determinar la prohibición o es determinable mediante la remisión a otras normas. Anota que la constitucionalidad depende de la posibilidad de establecer cuál es el comportamiento sancionado, ocurriendo bien mediante la actividad de interpretación o cuando existen referentes especializados para precisar los parámetros que determinan su contenido o alcance.    

Sostiene que a diferencia de lo que informan las demandantes, la norma establece lo que debe entenderse por "menoscabo" y "maltrato", su gravedad y el ingrediente subjetivo del tipo penal. En ese sentido, la Ley 1774 prevé una lista extensa, explícita y unívoca sobre las conductas que constituyen maltrato que causan sufrimiento a los seres sintientes. Resalta que el tipo penal puede interpretarse a la luz de la Ley 84 de 1989, así como de las sentencias C-1192 de 2005, C-115 de 2006, C-367 de 2006, C-666 de 2010, C-889 de 2012 y C-283 de 2014, fuentes de las que se extrae una construcción jurisprudencial y legislativa que determina con certeza qué se entiende por "maltrato" y "menoscabo". En esta dirección "el bien jurídico tutelado es evitar el sufrimiento, lo que supone una manifestación de sensibilidad o 'sentiencia' y de lo que trata, en últimas, es evitar cualquier acto que ocasione sufrimiento en el ser vivo, sin importar su racionalidad; de allí deviene el derecho que tienen los animales a no ser tratados con crueldad".  

5. Universidad Libre

El Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de derecho de la Universidad Libre de Bogotá manifiesta que la disposición demandada es exequible.

Encuentra que la pretensión de inexequibilidad respecto de la expresión "menoscabe gravemente" no está llamada a prosperar, no solo por la falta de fundamento de los cargos planteados sino  porque "si lo que se quería con la acción era aclarar en uno u otro alcance el sentido de las palabras, debió plantearse una pretensión de exequibilidad condicionada".

Precisa que de la Constitución y la jurisprudencia se desprende un deber de protección del medio ambiente y de la fauna. Dicho deber de protección encuentra límites en otros principios o intereses que entran en colisión con él. En ese sentido, pueden identificarse límites relacionados con el consumo de la carne animal, la investigación científica o la cultura.

En su criterio, sancionar las actividades previstas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 transgrede los mandatos superiores protectores de la cultura como bien inmaterial, desconociendo que a través de un ejercicio de ponderación realizado por el juez constitucional, "se concluyó la correspondencia de estas actividades con los lineamientos de la Constitución Política de cara a la tutela de los animales como parte integrante del medio ambiente".

Sostiene que en materia penal el legislador tiene un amplio margen de configuración a efectos de establecer y actualizar los diferentes tipos. Fue en desarrollo de esa competencia que se adoptó la Ley 1774 de 2016 con el fin de penalizar el maltrato animal. Se estableció con ese propósito la gravedad de la lesión, precisando así la conducta prohibida. Con ese criterio cumplió el legislador su obligación de delimitar el comportamiento típico. Aduce que las disposiciones demandadas pueden precisarse considerando su tenor literal y su significado lógico, de manera que es posible concluir que el comportamiento proscrito consiste "en afectar, disminuir algo del animal, y en el contexto concreto de la norma, su salud, su integridad física o emocional". A su vez, la expresión gravemente "remite a una situación de importancia en el marco de dicha afectación, es decir, que ponga en peligro su vida". El significado de las expresiones demandadas no comporta un sentido ajeno a lo que cotidianamente conoce el ciudadano con un nivel intelectual promedio.

Aduce que las actividades culturales y artísticas excluidas del ámbito de aplicación penal constituyen manifestaciones protegidas por el ordenamiento jurídico. Ello se explica porque se trata de expresiones asociadas a la cultura e identidad de algunas regiones del país, que han fijado dentro de sus costumbres la realización de tales actividades. El principio de necesidad en materia de intervención penal indica que ello solo debe ocurrir en casos en los que se suscite un riesgo para los asociados. Ello no es lo que ocurre con las actividades artísticas a las que se refiere la disposición analizada que, por el contrario, han sido socialmente toleradas.

Concluye que el rechazo de tales actividades por algunos sectores de la sociedad, no indica que deban ser penalmente prohibidas. Aunque debe prescribirse la afectación de los animales, incluso cuando ella corresponde a prácticas culturales o sociales, no puede ser el derecho penal el camino para conseguir la sensibilización en esta materia. Se puede utilizar no solo la educación, sino también medidas correctivas de otra naturaleza.          

6. Intervenciones ciudadanas. Sergio Manzano Macías, Erika Johana Guzmán Torres, Eduardo Peña Garzón, Carlos Alberto Crespo Carrillo, María Constanza Moreno Acero, Deyanira Mateus Fuentes, Andrea Huratado Lozano, Ludwig Daniel Dorado Martin y Felipe Andrés Soler Pulido

       

En nombre propio o en nombre de la Fundación Bogotá Adopta, Animal Defenders International, Fundación Resistencia Natural, Federación de Entidades Defensoras de Animales y del Ambiente de Colombia y Equipo Bogotá por los Animales, los intervinientes solicitan que se declare la constitucionalidad o exequibilidad condicionada del artículo 339A del Código Penal y la inconstitucionalidad del parágrafo tercero del artículo 339B del mismo Código, ambas disposiciones adicionadas por el artículo 5 de la Ley 1774 de 2016.

Precisan que la Corte debe declarar la inexequibilidad del parágrafo tercero acusado, dado que las actividades mencionadas se encuentran excluidas de las sanciones previstas en el Estatuto de Protección Animal. Si ellas se desarrollan sin el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico, constituye un maltrato animal grave en la modalidad dolosa y, en esa medida, sujetas a las disposiciones penales. Así las cosas, afirman que si tales actividades se ejecutan por fuera de las condiciones establecidas en la sentencia C-666 de 2010, debe concluirse que constituyen el maltrato punible previsto en la Ley 1774 de 2016.

Agregan que la disposición acusada desconoce el deber de protección animal, por lo que resulta necesario que esta Corporación adopte un pronunciamiento que integre lo decidido en la sentencia C-666 de 2010. Manifiestan indispensable considerar que desde hace varios años se ha incrementado la preocupación alrededor de la protección del medio ambiente y de los animales, lo cual ha ocurrido con tal intensidad que en algunas ciudades del país y en otros lugares del mundo se ha dispuesto la aprobación de normas que prohíben definitivamente comportamientos contrarios al bienestar animal.

Señalan que la protección animal se encuentra asociada al amparo de los derechos de tercera y cuarta generación, así como la obligación del Estado de amparar a los menores de edad evitando la promoción de la violencia contra los animales. Existen, en relación con esta obligación de protección, numerosos referentes históricos e internacionales como ocurre con la denominada Declaración Universal de Bienestar Animal.

Finalmente, consideran necesario valorar los diferentes intereses que se encuentran en juego y, a partir de ello, proceder a su ponderación, teniendo en cuenta los argumentos de quienes apoyan la continuidad de la fiesta brava y de los que defienden la vida como bien supremo. Es imprescindible, en este contexto, examinar el contenido de la Ley 1272 de 2009, cuya correcta lectura indica que se protegen las corralejas como una manifestación cultural y no como una forma de barbarie hacia los animales. Se impone, entonces, que la Corte rechace el maltrato animal e inscriba a Colombia en el propósito de su protección y garantía.     

7. Fiscalía General de la Nación[5]

El Director Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones demandadas que, dentro de la estructura gramatical del tipo penal de maltrato animal describen la pena de prisión como pena principal, la cual desconoce los principios de proporcionalidad y necesidad.

La Fiscalía utiliza argumentos que no se circunscriben a los apartes demandados al limitar su análisis a que la norma es inconstitucional porque establece como pena principal para castigar el maltrato animal la pena privativa de la libertad y no la multa que en su sentir, resulta suficiente para combatir ese delito, más aun si ningún instrumento internacional exige la penalización del maltrato animal, por lo que el tipo penal resulta innecesario.  

Señala que no existe proporcionalidad en la determinación de la pena del tipo penal de maltrato animal, ya que su diseño adoptó como pena principal la de prisión, a pesar de que no existe fundamento constitucional para sustentar la necesidad del castigo más severo –en sociedad que no tiene pena de muerte-, como garantía de protección a los animales vulnerándose el derecho a la libertad personal.

En ese sentido, insiste en que el diseño del tipo penal de maltrato animal cono pena principal de prisión i) desconoce la suficiencia de regulación de protección de los animales; ii) es desproporcionado en cuanto a la determinación de la pena más gravosa del derecho penal; y iii) no atiende criterios en materia penal y de política criminal, máxime si existen otras sanciones penales y de otra índole menos lesivas del derecho a la libertad con igual o superior eficacia para lograr ese fin, como los establecidos en el la Ley 84 de 1989, los cuales no han sido implementados. De hecho, la Ley 1774 de 2016 amplió y profundizó diferentes medidas de protección previendo un régimen de contravenciones y multas que pretenden amparar a los animales.

8. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca[6]

La Directora Operativa de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca considera que las expresiones demandadas deben ser declaradas inexequibles porque a pesar de que la Ley 1774 de 2016 avanzó en el sentido de definir a las animales como seres sintientes, descartando el concepto hasta entonces aplicable de considerarlos cosas, ello no resulta suficiente en razón a que resultan vagas e imprecisas las expresiones "menoscabo" y "gravemente", porque la conducta reprochable es el maltrato animal que traiga como consecuencia la muerte o lesiones en la salud. En ese sentido considera que lo que debe censurarse, a fin de asegurar el respeto del principio de tipicidad, es la asunción de conductas que sean la manifestación de cualquier tipo de maltrato animal.

9. Universidad de Caldas[7]          

El Consultorio Jurídico "Daniel Restrepo Escobar" de la Universidad de Caldas[8], solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de la expresión "o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física" del artículo 5 de la Ley 1774 de 2016.

Establece que la expresión "menoscaben gravemente" no guarda correspondencia directa con la realidad, en esa medida impide la previsibilidad inmediata porque el ciudadano "debe remitirse a construcciones conceptuales". El tipo penal no introduce elemento alguno que permita precisar el alcance del concepto habiendo sido ello posible. Considera que las decisiones que se tomen serán arbitrarias, ya que no dependerán de la norma, sino de la amplísima interpretación que tenga el juzgador de turno, lo que vulnera la seguridad jurídica.

Sin embargo, consideran que excluir únicamente las expresiones demandadas "dejaría abierta la posibilidad de que se tipificara una actuación con entidad delictiva, solo con lesionar a un animal", razón por la cual solicitan también que la Corte declare la inexequibilidad de la expresión "o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física".        

  

10. Intervención ciudadana. Jonathan Ramírez Nieves[9]

El ciudadano solicita a la Corte un fallo inhibitorio, ya que la demanda es inepta al formular un cargo incierto, inespecífico, impertinente e insuficiente, para la presentación de este tipo de demandas.

Aduce que las demandantes fundamentan su acusación en la idea según la cual el artículo 29 Superior exige que los tipos penales deban ser expresos e inequívocos. Lo anterior, a su juicio, constituye un error y supondría la inconstitucionalidad de todos los tipos penales en blanco y haría innecesaria la tarea interpretativa de los jueces.  También es incierta al desconocer el amplio poder del legislador para regular la materia penal.

Así mismo, estima que la demanda no es específica porque se limita a formular una argumentación abstracta y subjetiva. También es impertinente dado que no desarrolla problema alguno de constitucionalidad, circunscribiéndose a plantear "ejemplos subjetivos, interpretaciones propias, posturas personales sobre las problemáticas que corresponden a la labor interpretativa de los jueces". Finalmente, encuentra que la demanda no tiene la capacidad de suscitar duda alguna de constitucionalidad y, en esa medida, carece de suficiencia.   

11. Intervención ciudadana. Alejandro Aponte Cardona[10]

El ciudadano, Jefe del Área de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de la Sabana, solicita a la Corte que declare ajustadas a la Carta las normas demandadas.

Afirma que la protección penal de los animales constituye un avance importante en la conciencia social, ética, cultural y jurídica de las sociedades humanas. Ese cambio implica concebir que los animales no son cosas, destinadas al uso, explotación, instrumentalización y aprovechamiento humano sin límites, por lo que es necesario considerar, en el contexto actual, el tipo y la naturaleza de las relaciones de las personas con los animales. Su amparo penal no constituye desconocer el carácter de última ratio del derecho penal. Se trata de un paso dado por el legislador relacionado con el actual momento histórico y social.

Informa que la discusión ética, social y jurídica sobre la protección penal de los animales esta mediada por razones de diferente naturaleza. Algunas de ellas filosóficas, otras pragmáticas. Dentro de las segundas se encuentran aquellas relacionadas con el hecho de que la protección de los animales constituye una condición para la supervivencia y desarrollo de la sociedad razón por la cual la ecología es en la actualidad objeto de protección penal.

En su concepto, las normas penales que protegen la vida y la integridad de los animales, tienen un valor simbólico, el cual dentro del derecho penal ha sido objeto de diferentes críticas; sin embargo, en la norma analizada ello debe ser considerado positivamente. Afirma que, en las tareas administrativas de protección de los animales "el derecho penal tiene y cumple una función relevante". Este efecto, por ejemplo, impacta la idea de que los animales son solo cosas, en tanto ahora se protege su vida e integridad física y emocional.

Determina que la posibilidad de que los jueces avancen en la elaboración de discursos encaminados a la protección de los animales "yace también la fuerza del efecto simbólico". En ese sentido, desprende que el derecho penal ha venido experimentado modificaciones en el lenguaje empleado.

Asevera que el verbo rector consiste en "maltratar" a través de "cualquier medio o procedimiento". Esta última expresión la estima necesaria dado que "es imposible definir legalmente de qué forma se puede maltratar".  El maltrato puede producir diferentes consecuencias y es claro que, en esa dirección, la norma busca elevar el nivel de exigencia en atención al principio de lesividad. La expresión "gravemente" debe interpretarse como vinculada al problema de la antijuridicidad material y, si bien puede tener algún grado de indeterminación, debe comprenderse a la luz del principio mencionado.

La disposición penal no implica la desprotección de los animales frente a casos no graves de menoscabo. Lo que pretende hacer el ordenamiento es disponer la aplicación de medidas penales o administrativas, como se desprende del artículo 4 de la Ley 1774 de 2016, que modificó el artículo 10 de la Ley 84 de 1989. En su concepto, a la Corte no le corresponde delimitar el umbral de la gravedad "pues será el sistema penal, caso a caso y con base en consideraciones basadas precisamente en los concretos e individuales, el que evaluará los umbrales de menoscabo grave de la salud o integridad física de los animales".

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

El Ministerio Público solicita que se declaren exequibles las disposiciones acusadas. De manera introductoria expone que el debido proceso es uno de los límites materiales más importantes impuesto por la Constitución al legislador a la hora de configurar los delitos, a fin de garantizar la seguridad jurídica y excluir o restringir la arbitrariedad, siendo una de las facetas la legalidad de las sanciones penales, lo cual implica la existencia previa de una ley formal, cierta y con irretroactividad, de tal forma que el comportamiento penalizado quede descrito de forma clara, precisa y cierta de acuerdo con la voluntad del legislador y no de los jueces, incluyendo elementos descriptivos, subjetivos y de tiempo, modo y lugar.

La Vista Fiscal, trajo como referencia la sentencia C-297 de 2016, en la que se señaló que son constitucionalmente validos algunos tipos penales que tienen un cierto grado de indeterminación en su descripción, como sucede en las tipos penales abiertos y en blanco porque la determinación de una conducta solo es posible hasta donde se lo permite su naturaleza, de conformidad con lo cual se reconoce que no es posible describir con exactitud en tipos cerrados y completos ciertas conductas.

De conformidad con lo anterior, sostiene que la expresión "menoscaben gravemente" se encuentra acorde con la Constitución, dado que no desconoce el principio de legalidad ni el debido proceso. Señala que al principio de legalidad se adscriben diferentes exigencias, entre las cuales se encuentra la relativa a la obligación de establecer de manera clara y precisa los comportamientos penalmente prohibidos. Sin embargo, algunas disposiciones penales siempre impondrán procesos interpretativos con el objeto de atribuirles significado.

Para el Ministerio Público la conducta reprochada que da lugar a la imposición de la pena es "maltratar por cualquier medio o procedimiento a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado" y que trae como consecuencia i) la muerte del animal o ii) el menoscabo grave de la salud o integridad física. En ese sentido, considera que el verbo rector es maltratar el cual permite identificar con precisión y claridad la conducta. Aduce, que la expresión acusada se relaciona con la antijuridicidad, al establecer el nivel de la lesión del bien jurídico protegido (delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales).

Argumenta que la interpretación de la expresión impugnada permite establecer que la voluntad del legislador fue penalizar el maltrato que cause la muerte o cuando se trate de una afectación permanente o que le reste funcionalidad al animal. En virtud de lo anterior, considera que la norma acusada se ajusta al ordenamiento superior porque el legislador al definir su contenido no desconoció los principios de legalidad y proporcionalidad.  

Por otro lado, el Ministerio Público señala que como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte, de la Carta Política se desprende un mandato de protección animal que se sigue del deber general de proteger el medio ambiente (artículos 79, 80 y 95-5 Superiores). Las leyes 84 de 1989 y 1774 de 2016, establecen reglas dirigidas a la protección animal, sin embargo, en ambos estatutos se ha excluido de la aplicación del régimen sancionatorio, el rejoneo, las corridas de toros, las becerradas, las novilladas, las tientas y las riñas de gallos, entre otras.

Aclara que la decisión adoptada en la sentencia C-666 de 2010, en donde se estudió la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 84 de 1989, no tiene efectos de cosa juzgada constitucional, al tratarse de normas distintas aunque debe ser tenida como precedente relevante para resolver el presente asunto. En la sentencia mencionada la Corte estableció unos límites al deber de protección animal, a saber: i) la libertad religiosa; ii) los hábitos alimenticios de los seres humanos; iii) la investigación y experimentación médica; y iv) algunas manifestaciones culturales. El amparo de la actividad cultural se relaciona, además, con el libre desarrollo de la personalidad, la unidad nacional, la tolerancia y el pluralismo dentro de la sociedad. No obstante, la cultura no es absoluta y debe armonizarse con otros bienes protegidos.

Concluye en que es al legislador al que corresponde, con sujeción al principio de razón suficiente, establecer las actividades artísticas que merecen la protección del Estado, una de ellas, que ha suscitado diferentes pronunciamientos de la Corte, es la tauromaquia. Se ha reconocido el fundamento legal que protege su desarrollo (Ley 916 de 2004), así como la prohibición de que las autoridades territoriales la restrinjan; en ese sentido, es al legislador al que le corresponde establecer cuáles conductas de maltrato animal se exceptúan del maltrato general de protección a los animales cuando se trata de prácticas culturalmente arraigadas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto, por cuanto la norma parcialmente acusada hace parte de una Ley de la República -artículo 241.4 superior-.

2. Aptitud sustantiva de la demanda y determinación del problema jurídico

2.1. Procedencia del examen de fondo. El Ministerio de Defensa Nacional y la Asociación Defensora de Animales y del Ambiente solicitan que la Corte se inhiba para pronunciarse de fondo, porque la demanda no satisface las condiciones mínimas para su procedencia, esto es, los requisitos de claridad, certeza especificidad, pertinencia y suficiencia. Además, porque la acusación se limita a referirse "a una serie de ejemplos que en modo alguno establecen una verdadera transgresión de la norma acusada con el ordenamiento superior".

Este Tribunal considera que no le asiste la razón a los intervinientes porque la demanda sí cumple los requerimientos exigidos para un pronunciamiento sustancial, al contar con la estructura argumentativa suficiente para advertir la existencia de un cargo apto de inconstitucionalidad[11]. Por la naturaleza pública e informal que caracteriza este tipo de demandas, no se requiere de extensas ni rigurosas justificaciones para habilitar el examen de constitucionalidad, siempre que sea posible advertir la exposición adecuada del concepto de la violación, es decir, la existencia de argumentos que muestren la oposición objetiva y verificable entre lo demandado y la Carta Política, así no se participe del razonamiento presentado o se termine declarando la exequibilidad[12].     

Como puede extraerse de la demanda presentada por las ciudadanas María Cristina Pimiento Barrera y Esperanza Pinto Flórez, la expresión acusada "menoscaben gravemente" la estiman indeterminada, lo cual encuentran que dificulta el proceso de adecuación típica. En ese sentido, los cargos satisfacen el requisito de certeza, más aun si el contenido de la demanda es claro y permite comprender el sentido de la acusación. También satisface el requisito de especificidad porque se expuso la manera en que dichas expresiones desconocen la prohibición de los tipos penales carentes de precisión, y en esa medida, la vulneración de las normas constitucionales invocadas. Es claro para las demandantes que lo impugnado adolece de indeterminación, la cual encuentran insuperable, al dejarse al interprete cuáles serían los comportamientos que menoscaban gravemente a los animales.

De los planteamientos referentes a la protección del medio ambiente se encuentra que, la demanda presentada por la ciudadana Juliana Marcela Chahín del Río cumple con la exigencia de certeza en tanto la acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, que suscita una confrontación con el deber constitucional de protección al medio ambiente, del cual hacen parte los animales.

Asimismo, la acusación es clara por cuanto permite comprender sin dificultad cuál es el reparo central, incluso para quienes reclaman un fallo inhibitorio, a tal punto que los intervinientes que realizaron tal pedimento se pronunciaron sobre el fondo de la controversia.

De igual modo, es específico al definir cómo la disposición demandada vulnera la Constitución, porque en su concepto, los animales excluidos de la protección de la Ley 1774 de 2016, son seres sintientes que merecen estar amparados por el ordenamiento jurídico ante tratos crueles. La acusación deriva que es pertinente, toda vez que la misma se estructuró mediante argumentos de naturaleza esencialmente constitucional y no de estirpe legal o de conveniencia. Para la accionante, al exceptuarse de la punibilidad algunos comportamientos, termina desconociendo la calidad de seres sintientes por la indefensión en que se encuentran aún bajo el principio de diversidad cultural.  

Lo anterior permite determinar a la Corte que se cumplen los presupuestos para entrar a adoptar una decisión de fondo.

2.2. Problema jurídico y metodología de decisión

En primer lugar, la Corte debe establecer si la utilización de la expresión "menoscaben gravemente" en el tipo penal previsto en el artículo 339A, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, desconoce el principio de legalidad con motivo de la presunta indeterminación insuperable de lo acusado, al dejar presuntamente que los jueces decidan a su arbitrio cuando se causa una lesión a un animal, más aun si no existe una tabla de graduación que permita su determinación. A fin de resolver dicho problema, la Corte (i) establecerá el alcance del principio de legalidad en sentido estricto, (ii) precisará la naturaleza del control constitucional de los tipos penales cuando son impugnados por la infracción de tal principio, (iii) aludirá a los precedentes relevantes y, finalmente, (iv) examinará si la expresión acusada desconoce la Carta.

En segundo lugar, le corresponde determinar a la Corte si el parágrafo 3º del artículo 339B, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1774 de 2016, al exceptuar de la aplicación de las penas previstas en los artículos 339A y 339B a las personas que adelanten las conductas a las que se refiere el artículo 7 de la Ley 84 de 1989, desconoce el deber constitucional de protección animal, la calidad de seres sintientes y la indefensión en que se encuentran, aún bajo el principio de diversidad cultural.     

Para dar respuesta a esos interrogantes la Sala abordará el análisis de los siguientes núcleos temáticos: (i) el principio de legalidad en sentido estricto y su no desconocimiento en el asunto sub judice; (ii) la Constitución ecológica. El valor intrínseco de la naturaleza y su entorno, y la interacción del humano con ella; (iii) los animales como merecedores de protección constitucional e internacional; (iv) la protección a los animales a partir de deberes morales y solidarios -comportamiento digno de los humanos- para garantía del medio ambiente y la sentencia C-666 de 2010; (v) la evolución de la Ley y la jurisprudencia constitucional hacia mayores ámbitos de protección para con los animales; para así vi) entrar a resolver el asunto sub examine.

Teniendo en cuenta que algunos de los intervinientes propusieron asuntos distintos a los plasmados en la demanda, la Corte limitará su análisis al objeto de las pretensiones propuestas por las actoras en el libelo introductorio, por lo que otros cuestionamientos como los expuestos en las intervenciones no serán sujeto a análisis alguno.

3. El principio de legalidad en sentido estricto y su no desconocimiento en el asunto sub judice[13]

3.1. El principio de legalidad en materia penal cumple funciones de significativa trascendencia dado que se trata, según lo ha determinado la jurisprudencia constitucional, de una de las principales conquistas del constitucionalismo[14]. Este principio (i) determina el origen de las normas que definen los comportamientos penalmente relevantes, exigiendo que sean aprobadas por un órgano democráticamente legitimado y con competencia para expedir disposiciones con fuerza de ley[15]; (ii) establece la prohibición de retroactividad y, en esa medida, fija las condiciones temporales que deben cumplir las normas penales para juzgar la conducta de las personas[16]; (iii) impide que en materia penal se acuda al derecho consuetudinario o a la analogía en perjuicio del sindicado; y (iv) delimita la forma y el contenido de los enunciados que tipifican las conductas penalmente relevantes, ordenando que ellas sean precisas, inequívocas y claras.

Dichas funciones del principio de legalidad evidencian su relación estrecha con las cláusulas que configuran (a) la democracia, al definir el órgano titular de la competencia de configurar legislativamente la política criminal (arts. 3, 133 y 150)[17]; (b) la separación de poderes, previendo la distribución de las funciones legislativas y judiciales en materia penal (art. 113); (c) el Estado de derecho y la seguridad jurídica, en tanto se predeterminan las reglas que rigen la conducta de las autoridades del Estado en materia de persecución penal, lo que hace posible  que  el individuo pueda establecer los comportamientos que se encuentran prohibidos (arts. 1 y 6 Superiores); y (d) la libertad, al asegurar que sus restricciones solo serán posibles en aquellos eventos claramente determinados por el legislador (arts. 16, 28 y 29 Superiores).

Este principio de legalidad ordena que la definición de los comportamientos penalmente relevantes, satisfaga determinados requerimientos en su estructura, conformación y lenguaje[18]. En esta dimensión el principio de legalidad no prevé los contenidos de la regulación jurídico penal, sino que determina las condiciones formales que deben cumplirse al momento de fijarlos. Esta exigencia queda comprendida por las expresiones legalidad estricta, taxatividad o tipicidad.

3.2. El Congreso de la República al diseñar la política criminal del Estado tiene el deber de identificar las conductas típicas a través de enunciados que revistan el menor grado posible de indeterminación o apertura[20]. En efecto, dado que la realización de un comportamiento típico, trae como consecuencia la imposición de restricciones intensas a la libertad y a otros derechos constitucionales, se exige del legislador penal un esfuerzo particular por identificar los ingredientes del comportamiento reprochado[21] así como la sanción correspondiente[22]. Según lo ha dicho este Tribunal "la mala redacción de una norma que define un hecho punible no es un asunto de poca monta sino que tiene relevancia constitucional, puesto que puede afectar el principio de legalidad penal estricta, ya que no queda clara cuál es la conducta que debe ser sancionada"[23]. Ha exigido, entonces, que el legislador estructure "claramente los elementos del tipo tomándolos del comportamiento humano y de la realidad social, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes que deben ser objeto de tutela por el ordenamiento jurídico-penal, e imponiendo la determinación del sujeto responsable y de sus condiciones particulares y especiales".

Tal exigencia tiene, además, por finalidad evitar que la indeterminación de los comportamientos penales termine transfiriendo a las autoridades judiciales esa amplitud interpretativa, que el fundamento democrático que debe acompañar las restricciones de la libertad, así como la separación de poderes y el principio de igualdad, sean aniquilados por la actuación incontrolada, caprichosa o arbitraria de tales autoridades. En esta dirección, la Corte ha sostenido que "si la ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que no se encuentran claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se protege la libertad jurídica de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los funcionarios estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya que la determinación concreta de cuáles son los hechos punibles recae finalmente, ex post facto, en los jueces, quienes pueden además interpretar de manera muy diversa leyes que no son inequívocas"[25]. Por ello, ha dicho este Tribunal que la Carta Política "prohíbe la vaguedad o ambigüedad de las normas penales"[26], a fin de impedir "que sea el capricho de quien aplica la norma penal el que deduzca en cada caso su alcance"[27]. Exigencia que es una restricción constitucional al poder punitivo del Estado[28] y, según la Corte, "de nada serviría que se reservase al legislador la definición de los tipos penales, si pudiera hacerlo de un modo excesivamente abierto, indeterminado e impreciso, pues en esa hipótesis serían las autoridades encargadas de su aplicación quienes completarían los elementos faltantes".

3.3. Especial interés ha tenido el examen de la validez constitucional, a la luz del principio de legalidad estricta, de los denominados "tipos penales en blanco" y "tipos penales abiertos". Al respecto, esta Corporación ha precisado su distinción indicando que, los primeros -también denominados de reenvío- son aquellos cuya conducta no se encuentra integralmente descrita en la norma, por lo que es necesario remitirse a otras disposiciones legales, del mismo ordenamiento o de otro de carácter extrapenal, para precisarla y complementarla, con el fin de llevar a cabo el proceso de adecuación típica"[30], los segundos, esto es, los tipos penales abiertos son aquellos en los que el contenido y alcance de los elementos constitutivos de la conducta punible tienen algún grado de indeterminación, derivado del hecho que no se plasma en los mismos una descripción perfecta de la conducta[31]. Según ha colegido "[l]os tipos abiertos se diferencian de los tipos penales en blanco, en el hecho de que el grado de indeterminación de los elementos normativos que lo configuran, no se supera a través de operaciones de integración normativa, sino mediante el ejercicio de la actividad interpretativa a cargo del operador judicial."

Si bien la aprobación legislativa de tipos penales con algún grado de indeterminación suscita complejas cuestiones constitucionales, ha considerado la Corte que no siempre deben ser declarados inexequibles. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido un "juicio de estricta legalidad" encaminado a establecer si el grado de apertura del enunciado penal resulta contrario a la prohibición de delitos o penas indeterminadas[33] o si, pese a la apertura -prima facie-, existen posibilidades de precisar su alcance. Sostuvo esta Corporación que se trata de un escrutinio "que busca establecer si los tipos penales resultan tan imprecisos e indeterminados, que ni aun con apoyo en argumentos jurídicos razonables es posible trazar una frontera que divida con suficiente claridad el comportamiento lícito del ilícito".

3.4. El examen de constitucionalidad toma en cuenta la tensión que se presenta entre la vigencia de una competencia constitucional específica del Congreso para fijar los delitos y las penas (arts. 3, 29 y 150.2 Superiores), y el reconocimiento, también constitucional, de un derecho a que las restricciones a la libertad personal se encuentren previamente establecidas, de manera que las personas puedan orientar su comportamiento y las autoridades judiciales solo puedan reprochar penalmente las conductas previamente definidas. Ha dicho la Corte que se trata de un control de límites a fin de asegurar "que el legislador permanezca en la órbita de discrecionalidad que la Carta le reconoce, esto es, que no incurra en desbordamientos punitivos"[35] y que, al mismo tiempo, no "desproteja aquellos bienes jurídicos que por su extraordinario valor, la Constitución excepcionalmente haya ordenado una obligatoria protección penal"[36]. Ha advertido la Corte, reconociendo que el lenguaje jurídico siempre es en algún grado indeterminado que: "el juicio de estricta legalidad de los tipos penales no puede ser entonces sólo un ejercicio de control sobre la calidad del lenguaje usado por el legislador".

 

El juicio referido persigue una finalidad común en el caso de los tipos en blanco y los tipos abiertos –establecer si la indeterminación es o no superable, no obstante tiene una estructura diferenciada. Así en el primer caso, el de los tipos penales en blanco, la constitucionalidad del enunciado exige verificar (a) que la remisión normativa que se haga resulta clara y precisa a efectos de que "el destinatario del tipo penal pueda identificar e individualizar la norma o normas complementarias que se integran a dicha disposición penal para llevar a cabo el proceso de adecuación típica"[38] y (b) que las disposiciones a las que se hace la remisión "tengan un alcance general, sean de conocimiento público y preserven los principios y valores constitucionales"[39]. En adición a ello, la Corte ha señalado que el respeto del principio de legalidad exige, en estos casos, que la norma que complementa el tipo exista al momento de su aplicación y, en este sentido, no es condición de constitucionalidad que preexista al momento de aprobación de la ley correspondiente.  

En los tipos abiertos el escrutinio constitucional tiene por objeto definir no si la norma es abierta o cerrada, "sino si el nivel de apertura impide a los destinatarios individualizar los comportamientos prohibidos y sancionados"[41]. Se trata de establecer la admisibilidad de la apertura y, por ello la constitucionalidad depende (a) de la posibilidad de superarla "con una actividad interpretativa ordinaria de un destinatario "promedio" del tipo penal, de modo que con mediana diligencia hermenéutica sea posible precisar el alcance de la prohibición"[42]. En defecto de ello, (b) podrá declararse exequible la norma correspondiente "cuando existe un referente especializado que ha decantado pautas específicas que precisan el contenido y alcance de la prohibición penal, y tal comprensión se ha trasladado a los destinatarios cuando se efectúa el control constitucional del precepto"[43]. Dijo la Corte que en estos casos se impone establecer "si existen referencias que permitan precisar el contenido normativo de los preceptos penales"[44], advirtiendo también que "un tipo absolutamente abierto vulnera el principio de tipicidad".

3.5. Bajo este contexto, este Tribunal ha sostenido que la exigencia de tipicidad "no excluye por completo la discrecionalidad del juez o de la autoridad administrativa, sino que la restringe hasta llegar a un grado admisible, aquel que garantice la reserva de ley y evite la arbitrariedad"[46]. Es inevitable, consideró este Tribunal, admitir "cierto grado de discrecionalidad en la interpretación de los términos utilizados por el legislador y en la interpretación de los hechos"[47]. La inconstitucionalidad de los tipos penales no deriva entonces de su indeterminación, sino de la imposibilidad de superarla satisfactoriamente, de manera tal que sus destinatarios puedan establecer los comportamientos permitidos y los prohibidos.

La creencia de una regulación carente de toda ambigüedad o vaguedad se ve contrastada por la naturaleza del lenguaje en general y del jurídico en particular[48]. En esa medida, la cuestión consiste en examinar si la indeterminación tiene tal grado que el tipo penal abdica de su función orientadora de la conducta humana o si, por el contrario, pese a la incorporación de enunciados descriptivos o categorías valorativas, la referida indeterminación puede superarse de forma constitucionalmente satisfactoria.

3.6. Esta Corporación ha tenido oportunidad de juzgar la constitucionalidad de tipos penales acusados de indeterminación o apertura. Entre los principales pronunciamientos  se encuentran las sentencias C-127 de 1993, C-599 de 1999, C-843 de 1999, C-1164 de 2000, C-232 de 2002, C-148 de 2005, C-238 de 2005, C-442 de 2011, C-121 de 2012, C-742 de 2012, C-191 de 2016 y C-297 de 2016, pudiendo desprenderse las siguientes premisas que deben orientar el análisis de las expresiones demandadas: (i) el principio de legalidad en sentido estricto impone al Congreso la obligación de establecer tipos penales que satisfagan adecuadamente las exigencias de claridad y precisión; (ii) tal exigencia no anula su competencia para establecer los comportamientos penalmente relevantes, pero sí le impide tipificar conductas de manera tan indeterminada, que hagan imposible a los ciudadanos diferenciar entre los comportamientos prohibidos y los permitidos, entre lo que es lícito y aquello que no; (iii) los defectos generales del lenguaje se predican también del lenguaje jurídico y, en esa medida, todos los enunciados normativos están revestidos de algún grado de apertura o indeterminación debido a la ambigüedad o vaguedad de las palabras; (iv) el principio de legalidad no se viola  (a) cuando resulta posible, mediante el empleo de una "mínima diligencia hermenéutica", establecer el significado de las palabras que componen el tipo penal o, sin ser ello posible, (b) cuando se constata la existencia de un referente especializado que ha precisado el contenido de la prohibición penal, y tal comprensión ha sido comunicada a los ciudadanos con ocasión del control constitucional; (v) si la indeterminación no puede ser superada, de manera que no es posible identificar lo prohibido y lo permitido, se vulnera la Constitución por el desconocimiento de los artículos 3, 6, 13, 29, 113 y 150.2.   

3.7. El examen del artículo del que hacen parte lo acusado permite concluir que lo establecido en el 339A del Código Penal es, siguiendo la terminología de la jurisprudencia constitucional, un tipo penal abierto, esto es, un tipo con algún grado de indeterminación. Si bien establece un sujeto activo universal en tanto comprende a todas las personas e indica el grupo de animales cubierto por la prohibición –domésticos, amansados, silvestres vertebrados y exóticos vertebrados-, la descripción de la conducta puede suscitar algunas dificultades interpretativas que resultan superables.  

La disposición, que puede clasificarse como un tipo penal de resultado y que tiene por finalidad proteger la vida e integridad de los animales, prohíbe una conducta matriz que se manifiesta en dos posibles resultados. Así, se prohíbe el maltrato por cualquier medio o procedimiento, que tenga como consecuencia (a) la muerte del animal o (b) la producción de lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física.

Es cierto, como lo indica las demandantes, que definir el significado de la expresión "menoscaben gravemente" reviste algunas dificultades dado que se trata de una expresión, cuyo alcance depende de un juicio de valor dirigido a establecer la intensidad del quebranto o deterioro de la salud o integridad del animal. Lo grave, en el sentido utilizado por el tipo penal, puede considerarse como opuesto a lo insustancial o insignificante. El tránsito de un extremo a otro plantea dificultades hermenéuticas en cuanto se trata de un tipo que "no plasma una descripción perfecta de la conducta" y, en su lugar, demanda el ejercicio de una actividad importante de interpretación.

Lo demandado "menoscaben gravemente", cumple una función importante en la Ley 1774 de 2016, al permitir diferenciar entre los comportamientos penalmente relevantes y los que constituyen contravenciones a las que les son aplicables el régimen contenido en el Estatuto de Protección Animal, como fue modificado por la Ley 1774 de 2016. El artículo 4º de la referida ley modificó el artículo 10º de la Ley 84 de 1989 -Estatuto de Protección Animal- prescribiendo que los actos dañinos y de crueldad contra los animales descritos en la ley, que no causen la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física de conformidad con lo establecido en el Título XI-A del Código Penal, serán sancionados con multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En consonancia con ello, el carácter penal o contravencional de los actos de maltrato animal dependerá de que se produzca un determinado resultado. Solo si tal comportamiento conduce a la muerte del animal o a lesiones que impliquen un menoscabo grave de su salud o integridad, serán aplicables sanciones penales. De no ser así, se activará el régimen establecido en la Ley 84 de 1989, modificada por la Ley 1774 de 2016.    

Asimismo, la expresión "menoscaben gravemente" permite efectuar juicios diferenciados atendiendo la naturaleza y las condiciones de los animales afectados. En esa dirección, comportamientos que tienen un impacto intenso respecto de algunos de ellos, pueden no tener la misma relevancia en otros de acuerdo con su propia naturaleza.  

En ese sentido, a diferencia de lo sostenido en la demanda, la Corte encuentra que la expresión acusada supera las exigencias integradas al juicio de estricta legalidad. Esta conclusión se apoya en el hecho de que resulta posible, mediante una mediana diligencia hermenéutica[49] precisar el alcance de la prohibición penal.   

La expresión "menoscabar", de acuerdo con la acepción natural del término, significa "disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo o reducirlo" así como "deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía". A su vez, la expresión "grave" significa "grande, de mucha entidad o importancia" y se opone a lo nimio, insustancial o intrascendente. Tales significados hacen posible identificar el resultado del acto de "maltrato" al definir su intensidad y permitir diferenciar entre lesiones profundas y lesiones ligeras. Solo las primeras constituyen un menoscabo grave. Dicho de otra manera, la Corte estima que el acto de maltrato supone una intervención en la salud o integridad con un impacto significativo en las funciones vitales de los animales. Con fundamento en la severidad de la injerencia en las funciones vitales de los animales, deberá determinarse en cada caso particular si se trata de un menoscabo grave de su salud o integridad, tomando en consideración la naturaleza o características del animal.

Esta precisión no elimina completamente la indeterminación. Sin embargo, considera la Corte que los actos de maltrato que no producen la muerte de los animales y que se encuentran comprendidos por el tipo penal, pueden ser identificados acudiendo para el efecto a algunos de los comportamientos descritos en el artículo 6º del Estatuto de Protección Animal (Ley 84 de 1989) que, además de ser considerados crueles, reflejan una injerencia intensa y a veces definitiva en la integridad o salud de los animales. Si bien no todos los actos de crueldad suponen al mismo tiempo un "menoscabo grave" de la salud o la integridad, es correcto concluir que quedan comprendidos por dicha descripción los que supongan (i) herir a un animal por golpe, quemadura, cortada o punzada o con arma de fuego –literal a-, (ii) remover, destruir, mutilar o alterar cualquier miembro, órgano o apéndice de un animal vivo, sin que medie razón técnica, científica, zooprofiláctica, estética o se ejecute por piedad para con el mismo –literal c-, (iii) "pelar" o "desplumar" animales vivos –literal k-, (iv) recargar de trabajo a un animal a tal punto que como consecuencia del exceso o esfuerzo superior a su capacidad o resistencia se le cause agotamiento o extenuación manifiesta –literal m-, (v) envenenar o intoxicar a un animal, usando para ello cualquier sustancia venenosa, tóxica, de carácter líquido, sólido, o gaseoso, volátil, mineral u orgánico –literal o- y (vi) hacer con bisturí, aguja o cualquier otro medio susceptible de causar daño o sufrimiento prácticas de destreza manual o practicar la vivisección con fines que no sean científicamente demostrables y en lugares o por personas que no estén debidamente autorizadas para ello –literal s-.

La relevancia de los supuestos previstos en los literales mencionados del artículo 6º de la Ley 84 de 1989, a efectos de precisar el tipo de comportamientos comprendidos por el tipo penal acusado, se explica por dos razones. La primera tiene relación con el hecho de encontrarse contenidos en disposiciones de naturaleza legal (Ley 84 de 1989), de manera que su articulación con el tipo penal analizado preserva plenamente el principio de legalidad. Si bien el de dicha ley fue adoptado como un régimen administrativo, describe algunos de los actos de crueldad o maltrato y, en esa medida, podrían considerarse referentes legislativos valiosos para precisar el alcance del tipo penal. A su vez, las prácticas referidas en los literales mencionados se refieren a conductas cuya configuración depende de que se produzca un determinado efecto y, en esa medida, coinciden con la naturaleza del tipo analizado que, según se señaló, es de resultado y no de mera conducta.

En adición a lo expuesto no resulta inusual en la legislación penal colombiana prever en el régimen sustantivo expresiones iguales o semejantes a las juzgadas ahora. En estos casos, atendiendo las circunstancias concretas de la situación analizada y a partir de la confrontación probatoria respectiva, al juez le corresponde establecer si se cumple con la condición establecida. La referencia a la gravedad puede, por ejemplo, (a) definir la intensidad de una lesión o afectación del bien jurídico tutelado tal y como ocurre, por ejemplo, en los tipos penales de genocidio (art. 101), destrucción del medio ambiente (art. 164), daños en los recursos naturales (art. 331), invasión de áreas de especial importancia ecológica (art. 337) o explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (art. 338). Así mismo, tal tipo de expresiones pueden ser empleadas para (b) determinar la agravación o atenuación punitivas respecto de determinadas conductas (arts. 170, 242, 267 y 268) o (c) caracterizar un determinado elemento del tipo penal como ocurre, por ejemplo, cuando se define una circunstancia concreta del sujeto pasivo (arts. 106, 107 y 131).

Dada la dificultad de establecer de forma pormenorizada y puntual cada una de las condiciones, el legislador opta por emplear una expresión que interpretada a la luz de los hechos del caso, del bien jurídico tutelado y de los otros elementos determinantes de la conducta, puede ser precisada a partir de criterios racionalmente comprensibles.

La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia evidencia que es posible la realización de esfuerzos interpretativos para precisar el significado de la expresión "grave". Así por ejemplo, a efectos de establecer la configuración de la ira o intenso dolor como causal de disminución de la punibilidad, la Corte ha debido determinar si tal estado obedece al comportamiento grave e injusto de otro, según lo exige el artículo 57 de la ley 599 de 2000[51]. Igualmente, se ha ocupado de definir el alcance de la causal de disminución punitiva prevista en el artículo 268 de la Ley 599 de 2000 al indicar que las penas señaladas se disminuirán cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica[52]. Así también se ha ocupado de esta cuestión al definir el carácter grave de la enfermedad como condición de la prisión domiciliaria.

Incluso en disposiciones reconocidas por la Constitución que tipifican comportamientos que por su especial seriedad se traducen en la imposición de penas especialmente severas, se ha empleado la expresión "grave" a efectos de cualificar el resultado de la lesión. Ello ocurre en varias disposiciones del Estatuto de Roma referido en el artículo 93 de la Carta y que fue objeto de examen constitucional. Así ocurre al indicar (i) que una de las hipótesis de genocidio es aquella que corresponde a la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo (art. 6.b) y (ii) que es un crimen de lesa humanidad cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional (art. 7.1.e) u otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Igualmente al referirse a los crímenes de guerra se establece que uno de ellos consiste (iii) en causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud (art. 8.2.a.iii)[54].

La circunstancia de que disposiciones integradas al bloque de constitucionalidad[55] se apoyen en el uso de la expresión "grave" o "gravemente" a efectos de tipificar comportamientos penalmente relevantes y cuya ocurrencia da lugar a la imposición de las penas más restrictivas de la libertad, constituye un referente relevante para juzgar disposiciones del orden interno que describen comportamientos punibles utilizando el mismo tipo de expresiones, para graduar la intensidad de la afectación del bien jurídico objeto de protección.    

A este respecto, destaca la Corte que la decisión contenida en la sentencia C-148 de 2005 constituye un precedente relevante para la decisión que debe adoptar en esta oportunidad. En aquella ocasión se declaró exequible la expresión "grave" que definía la intensidad de la lesión para el caso de genocidio. Aunque la Corte no lo señaló expresamente, de los cargos formulados así como del problema jurídico en esa oportunidad planteado, se desprende que para este Tribunal el uso de tal tipo de expresiones para fijar la intensidad de una afectación puede superar el juicio de estricta legalidad.

Finalmente, la experiencia comparada evidencia el empleo de expresiones similares a las contenidas en el tipo penal parcialmente acusado. Así el actual artículo 337 del Código Penal de España establece que los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales. El artículo 291bis del Código Penal Chileno establece, en términos más generales, que el que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última. En Francia se establece un régimen similar al establecer, el artículo L. 521-1 del Código Penal, modificado por la ordenanza 2006-1224 del 5 de octubre de 2006, que el hecho, públicamente o no, de ejercer sevicias graves, o de naturaleza sexual, o de cometer un acto de crueldad hacia un animal doméstico, o domesticado, o tenido en cautiverio, se sanciona con dos años de prisión y 30.000 euros de multa. 

Las consideraciones expuestas permiten señalar que el alcance de la expresión demandada puede ser precisado instrumentando una mínima diligencia hermenéutica, sometida en cada caso a la contradicción propia del proceso. El significado de las palabras acusadas y la interpretación del tipo penal, conjuntamente con la Ley 84 de 1989, permite superar el grado de indeterminación que se ha alegado en esta oportunidad. Adicionalmente, según quedó expuesto, la regulación penal contiene numerosas expresiones similares a las demandadas y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de precisarlas.          

En suma, la expresión "menoscaben gravemente" contenida en el artículo 339A del Código Penal, no desconoce el principio de legalidad porque si bien se le adscribe un cierto grado de indeterminación ésta resulta superable al inscribirse dentro del concepto de tipo penal abierto. Aunado a ello, a través de un ejercicio interpretativo puede ser precisada la locución demandada, acudiendo por ejemplo a los significados del Estatuto de Protección Animal (art. 6), al Código Penal, a las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Finalmente, en la ley examinada el impacto significativo en las funciones vitales de los animales tiene como bien jurídico tutelado la vida, la integridad física y emocional de estos seres sintientes.

4. La Constitución ecológica. El valor intrínseco de la naturaleza y su entorno, y la interacción del humano con ella[56]

4.1. El reconocimiento de la importancia de la "madre tierra" y sus componentes ha sido un proceso lento y difícil, careciendo de desarrollos significativos que les registren su valor por sí mismos. A través de los tiempos se han concebido principalmente como cosas al servicio del ser humano, quien puede disponer libremente de ellos y encontrar justificado su abuso[57]. Colombia ha sido reconocida por la comunidad internacional como un país "megabiodiverso", al constituir fuente de riquezas naturales invaluables, que amerita una protección especial bajo una corresponsabilidad universal[58]. La jurisprudencia de la Corte ha insistido en que la Carta Política de 1991 instituyó nuevos parámetros en la relación persona y naturaleza, al conceder una importancia cardinal al medio ambiente sano en orden a su conservación y protección, lo cual ha llevado a catalogarla como una "Constitución ecológica o verde"[59]. Así lo demuestran las numerosas disposiciones constitucionales, que han llevado a reconocerle un "interés superior".   

Esta Corporación ha sostenido que la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura del Estado social de derecho[60]. Bien jurídico constitucional que presenta una triple dimensión, toda vez que: (i) es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; (ii) es un derecho constitucional (fundamental y colectivo) exigible por todas las personas a través de diversas vías judiciales; y (iii) es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados de protección. Además, la Constitución establece el "saneamiento ambiental" como servicio público y propósito fundamental de la actividad estatal (arts. 49 y 366 Superiores).

En la sentencia C-123 de 2014[61] la Corte refirió a los deberes que surgen para el Estado, a partir de la consagración del medio ambiente como principio y derecho: "Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera."

4.2. La legislación expedida y la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre la defensa al medio natural y el entorno ecológico han desembocado en la existencia de diversos enfoques jurídicos que vienen a concretarse en visiones: i) antropocéntricas[63], ii) biocéntricas[64] y iii) ecocéntricas[65], entre otras. Una perspectiva antropocéntrica la constituye la Declaración de Estocolmo para la Preservación y Mejoramiento del Medio Humano, 1972, al proclamar que "el hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea" (considerando 1) y "de cuanto existe en el mundo, los seres humanos son lo más valioso. Ellos son quienes promueven el progreso social, crean riqueza social, desarrollan la ciencia y la tecnología, y, con su duro trabajo, transforman continuamente el medio humano" (considerando 5). Un enfoque ecocéntrico lo constituye la Carta Mundial de la Naturaleza, 1982, al reconocer que "toda forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera que sea su utilidad para el hombre, y con el fin de reconocer a los demás seres vivos su valor intrínseco" (preámbulo) y se "respetará la naturaleza y no se perturbarán sus proceso esenciales" (principio general 1).  

En lo que atañe a la jurisprudencia de este Tribunal, puede apreciarse que la protección de la naturaleza y sus componentes ha partido de una visión esencialmente antropocéntrica, aunque igualmente es factible encontrar decisiones con un carácter marcadamente biocéntrico, y otras con visos claros de un ecocentrismo. En ocasiones, de una misma providencia de esta Corporación es posible deducir diversos enfoques en forma simultánea[66], como acaece con la sentencia T-411 de 1992[67] que muestra en principio un enfoque antropocéntrico al señalar: "es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo (...) que adquieren sentido (...) la defensa del ambiente, en tanto que éste es el entorno vital del hombre", además de expresar que "al fin y al cabo el patrimonio natural de un país (...) pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras".

No obstante, también es posible predicar una visión ecocéntrica al agregar: "la era pasada nos ha enseñado una muy buena lección: el hombre no puede mandar sobre el viento y la lluvia. El hombre no es el amo omnipotente del universo, con carta blanca para hacer impunemente lo que desee o lo que le convenga en un determinado momento. Y, como sostiene el humanista Vaclav Havel, el mundo en que vivimos está hecho de un tejido inmensamente complejo y misterioso sobre el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con humildad.  Entre los habitantes de la tierra, son las tribus indígenas las que aún conservan el respeto por ella; así lo manifestó el Jefe Seattle de las tribus Dwasmich y Suquamech: ´Esto sabemos: la tierra no pertenece al hombre; el hombre pertenece a la tierra. Todo va enlazado como la sangre que une a una familia[68]".

Asimismo, la sentencia C-339 de 2002[69] expone el carácter biocéntrico en la protección del medio ambiente, al informar que de la Constitución se advierte un enfoque que aborda la cuestión ambiental desde el punto de vista ético, económico y jurídico: "desde el plano ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre como parte de la naturaleza, otorgándoles a ambos valor. Desde el plano económico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la nación; encuentra además, como límites el bien común y la dirección general a cargo del Estado (artículos 333 y 334). En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales".

La perspectiva ecocéntrica puede constatarse en algunas decisiones recientes de esta Corporación. La sentencia C-595 de 2010[70] anota que "la Constitución muestra igualmente la relevancia que toma el medio ambiente como bien a proteger por sí mismo y su relación estrecha con los seres que habitan la tierra." De igual modo, la sentencia C-632 de 2011[71] expuso que "en la actualidad, la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados. En este sentido, la compensación ecosistémica comporta un tipo de restitución aplicada exclusivamente a la naturaleza". Postura que principalmente ha encontrado justificación en los saberes ancestrales en orden al principio de diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º superior).

De conformidad con lo anterior, es admisible sostener por la Corte que los enfoques heterogéneos de protección al medio ambiente encuentran respaldo en las disposiciones de la Carta de 1991. El paradigma a que nos aboca la denominada "Constitución Ecológica", por corresponder a un instrumento dinámico y abierto, soportado en un sistema de evidencias y de representaciones colectivas, implica para la sociedad contemporánea tomar en serio los ecosistemas y las comunidades naturales, avanzando hacia un enfoque jurídico que se muestre más comprometidos con ellos, como bienes que resultan por sí mismos objeto de garantía y protección[72].  

4.3. La preocupación por salvaguardar los elementos de la naturaleza -bosques, atmósfera, ríos, montañas, ecosistemas, etc.-, no por el papel que representan para la supervivencia del ser humano, sino principalmente como sujetos de derechos individualizables al tratarse de seres vivos, constituye un imperativo para los Estados y la comunidad. Solo a partir de una actitud de profundo respeto con la naturaleza y sus integrantes es posible entrar a relacionarse con ellos en términos justos y equitativos, abandonando todo concepto que se limite a lo utilitario o eficientista.

Finalmente, la sentencia C-123 de 2014 al referirse a la complejidad que involucra el concepto de medio ambiente reconoció que sus "elementos integrantes (...) pueden protegerse per se y no, simplemente, porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida humana", de manera que "la protección del ambiente supera la mera noción utilitarista". En este orden de ideas, el humano es un ser más en el planeta y depende del mundo natural, debiendo asumir las consecuencias de sus acciones. No se trata de un ejercicio ecológico a ultranza, sino de atender la realidad sociopolítica en la propensión por una transformación respetuosa con la naturaleza y sus componentes[73]. Hay que aprender a tratar con ella de un modo respetuoso[74]. La relación medio ambiente –del cual hacen parte los animales- y ser humano acogen significación por el vínculo de interdependencia que se predica de ellos.

5. Los animales como merecedores de protección constitucional e internacional

5.1. Las prácticas, costumbres y tradiciones encuentran respaldo en la Constitución, particularmente en el pluralismo, la diversidad étnica y cultural de la Nación, la protección de las riquezas culturales y naturales, el libre ejercicio de las ocupaciones, artes y oficios, la promoción y el fomento del acceso a la cultura, y la libertad en la búsqueda del conocimiento y la expresión artística (arts. 1^o, 7^o, 8^o, 26, 70 y 71).

No obstante, como todo valor, principio o derecho no resultan ilimitados en una democracia constitucional, soportada en el principio de dignidad (art. 1^o superior), porque en su relación cotidiana, con otros de igual o superior jerarquía, tienden a colisionar, haciendo necesario un juicio de ponderación en la búsqueda de respuestas que, dependiendo de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada asunto, se acompasen de la manera más adecuada con los dictados del ordenamiento constitucional y del derecho internacional (principio de interpretación conforme, art. 4^o superior)[75].

En esa medida, la potestad de configuración normativa del legislador para determinar, verbi gratia, cuáles actividades constituyen expresiones artísticas y culturales no deviene en absoluta, ya que debe cimentarse en un principio de razón suficiente que, además de mostrarse razonable y proporcional, se encaminen por la protección del interés general y la disminución de los riesgos sociales. En la sentencia C-l192 de 2005[76]se sostuvo:

"No todas las actividades del quehacer humano que expresan una visión personal del mundo, que interpretan la realidad o la modifican a través de la imaginación, independientemente de que en su ejecución se acudan al auxilio de recursos plásticos, lingüísticos, corporales o sonoros, pueden considerarse por parte del legislador como expresiones artísticas y culturales del Estado. En efecto, es preciso recordar que conforme al preámbulo y a los artículos 1, 2, 4 y 13 de la Constitución Política, esta Corporación ha reconocido que el criterio jurídico de razonabilidad -en tanto límite a la potestad de configuración normativa- implica la exclusión de toda decisión que éste adopte y que resulte manifiestamente absurda, injustificada o insensata, vale decir, que se aparte por completo de los designios de la recta razón, lo que ocurriría, por ejemplo, al pretenderse categorizar como expresiones artísticas y culturales del Estado, comportamientos humanos que única y exclusivamente manifiesten actos de violencia o de perversión (...)"[77].

Igualmente ha precisado esta Corporación que las manifestaciones culturales no son una expresión directa de la Constitución, sino una interacción de distintos actores sociales determinados por un tiempo y espacio específicos. Entonces, por sí mismas, no constituyen una concreción de postulados constitucionales, menos están abrigadas de un blindaje que las haga inmune a la preceptiva constitucional o a la intervención de la jurisdicción constitucional.

5.2. La doctrina no ha sido ajena a este pensamiento al exponer la importancia de la diversidad cultural y el multiculturalismo, siempre y cuando no lesionen los mencionados intereses superiores. En este contexto, deben prohibirse o abandonarse aquellas costumbres que se muestren nocivas, toda vez que "detrás de la defensa de tradiciones se encuentran, muchas veces autoritarismos culturales que lleva a quienes se benefician de ellos a frenar cambios porque eso significa cuestionar ciertos privilegios y poderes (Tripp, 2002)"[78]. La investigación realizada explica que la cultura no es un concepto estático, al poder experimentar cambios continuos y ser reinterpretados en función de nuevas necesidades. Deduce que las prácticas culturales pueden ser interferidas o que las barreras culturales al cambio ser deconstruidas.

Repensar posibles horizontes y transformar las sedimentadas tradiciones cuando socavan intereses vitales y primarios de toda sociedad democrática y constitucional es un imperativo, como medida para desterrar injusticias presentes dadas por el menosprecio de la dignidad de los demás seres vivos.

Un constitucionalismo dialógico[80] frente a la apatía en la reflexión democrática respecto a la mejor forma de resolverlo, impone a la Corte Constitucional tomar en serio los niveles generales de inclusión como respuesta a las demandas sociales, cumpliendo un papel activo por el fortalecimiento de una cultura "constitucional" que busque desterrar épocas de violencia o menosprecio por la vida de los demás, y haga efectivas las garantías mínimas debidas a todo ser por el hecho de existir, más cuando son los más indefensos.

5.3. Como se sostuvo en la sentencia C-283 de 2014, Las denominadas "prácticas culturales" no deben confundirse con los "derechos culturales": "la cultura se transforma y revalúa continuamente en el marco de la historia de las mentalidades y de los imaginarios de una civilización para adecuarse a la evolución de la humanidad, el bienestar de los derechos y el cumplimiento de los deberes, más cuando se busca desterrar rastros de una sociedad violenta y de menosprecio hacia los demás. El simple transcurso del tiempo -tradiciones- no puede constituirse en argumento suficiente para eternizar prácticas que en la actualidad una sociedad la estima incorrecta y no deseable. Las manifestaciones culturales deben tener por finalidad la educación de un pueblo, en orden a revelar un país de respeto pollos derechos y ético hacia los otros seres que comparten el mismo territorio (preámbulo y arts. 2^o, 7^o, 8^o, 26, 67, 70, 71 y 95 Superiores)".

Además, se señaló en dicha decisión que paulatinamente los países buscan erradicar tradiciones de insensibilidad para con los demás seres habitantes del territorio. La ciudadanía en general, las organizaciones no gubernamentales, los partidos y movimientos políticos, los Estados y las organizaciones internacionales abogan por el abandono de prácticas que comprometan el uso de animales para la realización de actividades que comprometan su integridad.

5.4. En Bentham se reconoce el haber afirmado por primera vez los derechos de los animales: "el legislador debe prohibir todo aquello que pueda servir para conducir a la crueldad. Los bárbaros espectáculos de los gladiadores contribuyeron sin duda a proporcionar a los romanos la ferocidad que desplegaron en sus guerras civiles. De un pueblo acostumbrado a despreciar la vida humana en sus juegos no podría esperarse que la respetara en medio de la furia de sus pasiones. Y también es adecuado, por idéntica razón, prohibir toda clase de crueldad hacia los animales, ya sea como modo de diversión (...). Las peleas de gallos, las corridas de toros (...), por necesidad, bien la ausencia de reflexión o un fondo de inhumanidad, ya que producen los más agudos sufrimientos a seres sensibles y la muerte más dolorosa y prolongada que imaginarse pueda. ¿Por qué ha de negar la ley su protección a todo ser dotado de sensibilidad? "[81].

5.5. En 1811, Lord Erskine, hablando en la Cámara de los Lores, defendió la causa de la justicia para con los animales, pero sus palabras fueron acogidas con burlas e insultos. No obstante, once años más tarde los esfuerzos de quienes habían sido despreciados, particularmente de Richard Martin, se vieron recompensados con un primer éxito: la aprobación de la Ley contra el maltrato del ganado. A partir de 1822 el principio del jus animalium, que reclamara Bentham, tuvo reconocimiento aun cuando lo fuera de manera parcial, esto es, más en interés de la propiedad privada que del principio en sí[82].

Históricamente el ser humano ha convivido con los animales desde que habita la tierra, valiéndose de ellos por medio de la caza y de la pesca para su alimentación o indumentaria, y empleándolo como instrumento de carga o trabajo. Se registra como primera norma sancionatoria escrita de protección a los animales su inserción en el Código de Hammurabi en 1700 a. C, al reconvenir al campesino que sobrecargaba demasiado al ganado, influyendo a mitad del primer siglo A. C. en el Antiguo y Nuevo Testamento que recogía un catálogo de derechos y prohibiciones de los animales[83]. La filosofía estuvo impresa en la antigua Grecia por el primer caso de castigo por maltrato a un animal en el siglo 500 a. C, en que un sujeto fue condenado a muerte por desollar a un animal salvaje[84]. Ello aunque coexistían movimientos filosóficos contrarios como eran el monista de Heráclito que señalaba la unidad de esencia entre el hombre y el animal, y el dualista de Aristóteles que atribuía alma al animal pero no intelecto que lo privaría del derecho a una protección ética y jurídica. De otra parte, el derecho romano carecía de reglas especiales de protección de los animales al ser considerados cosas objeto de tráfico, sujetos al dominio y disposición del hombre. En el último periodo y por influencia de Ulpiano los animales se consideraron sujetos del derecho natural en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

La edad media, el derecho común y hasta inicios del siglo XVI, tampoco fueron tiempos de sensibilidad para con los animales, excepto de algunos pueblos como la Ley Sálica de origen germánico (Siglo V hasta el IX), que castigó con multa la acción de dar muerte a un animal doméstico ajeno, o en la alta edad media en la que algunos pueblos del norte de Alemania impusieron multas por robo o muerte del animal de otro. San Agustín o Santo Tomás de Aquino diferenciaban entre el alma del animal y el alma humana, no pudiendo equipararse la primera a la del segundo por falta de intelecto, que permite tener pleno dominio sobre los animales. Entrado el Siglo XX esta concepción se va transformando dando lugar a la veneración de la vida y de la naturaleza, a la consideración de hombres y animales como criaturas que comparten el mismo origen, convivir en familia y ser protegidos. Fue el movimiento racionalista de Descartes o Kant que empezaría a marcar una distinción entre la persona dotada de alma y razón y el animal considerado cosa, que puede expresar sufrimiento como mera reacción mecánica[86]. Esta posición enaltecida de la persona obligaría moralmente a cuidar y no maltratar a los animales, puesto que de lo contrario lo haría insensible, actuando contra la naturaleza, y colocando en duda su dignidad.

5.6. Otro paso lo darían Darwin o Schopenhauer revolucionando el pensamiento racionalista, porque "el hombre ha descubierto que aunque goza de conciencia y lenguaje es solo una pieza más de la naturaleza"[88], correspondiendo a cada vida una voluntad y un cuerpo, con intelecto y carácter, con disposición infinita aun cuando su cumplimiento sea limitado, y con capacidad de sentir dolor, necesidad, soledad o sufrimiento, tanto el ser humano como el animal, que implica una compasión y respeto hacia el otro. Fueron el inglés Bentham en 1789 y posteriormente Singer con su "Etica Práctica", quienes refirieron a la capacidad de sufrimiento de los animales[89]. Bentham (1748-1832) señalaba que los animales ostentan significación moral y que tenemos la obligación directa de no causarles sufrimientos innecesarios. En materia de bienestar de los animales el único factor a tener en cuenta en el marco de la moralidad era la capacidad de sentir.

5.7. Con Singer y su "movimiento de liberación animal" se apertura una discusión en el Siglo XX sobre sí los animales deben gozar de status moral y jurídico, dado que es su capacidad de sufrir la que habrá de otorgarle protección moral frente a todo acto de discriminación o de "especismo"[90], teniendo la misma consideración de intereses que los humanos. Ideología que emana de Bentham que defendía los intereses de todos los afectados por una acción con base en su capacidad de sentir y, por tanto, de tener intereses, y con ello derechos que los protejan[91]. Singer populariza el término especismo, afirmando que dicha discriminación se soporta en una concepción errónea sobre los animales al considerarlos que son irracionales y que su vida es enteramente mecánica, cuando hoy se tornan débiles bajo las nuevas evidencias de la etología, la neurociencia, la biología y la zoología, que informan sobre sus capacidades y habilidades, de socializar y tener vida emocional. Al existir esas habilidades y capacidades, los animales que las poseen, como los grandes simios y todos los mamíferos sociales, tienen una serie de intereses que satisfacer, que se ven restringidos cuando son recluidos, aislados de su grupo social, y sometidos a experimentación dolorosa. Todos los seres capaces de sentir tienen intereses y dado que el respeto y consideración de estos últimos es una actitud moral, debe existir una igualdad de consideración de intereses.

5.8. Adela Cortina[93] sostiene que la dignidad de la persona es el fundamento de los derechos humanos, la clave para ser miembro de la comunidad moral y política. Defiende que cualquier ser valioso debería formar parte de la comunidad moral y política, ya que una auténtica democracia tendría que incluir a todos los seres que tienen un valor. Propone un modelo de sociedad democrática, atenta al valor de los animales y comprometida con la dignidad de los humanos. Su tesis es que aunque los animales tienen un valor interno y tenemos obligaciones hacia ellos, no tienen dignidad (una característica de la autoconciencia y autoestima) y, por consiguiente, no le asisten derechos anteriores a toda consideración moral. Sin embargo, los animales tienen por naturaleza un valor inherente o interno que es preciso tomar en cuenta en el diálogo moral social. Una sociedad debe promulgar normas para proteger el valor de los animales.

5.9. Otras concepciones filosóficas abogan de manera más precisa por reconocer derechos subjetivos a los animales. Henry Salt, al escribir en 1982 "Los derechos de los animales"[94], expone dos ideas: i) la negación de los derechos de los animales se soporta en un falso abismo que se fundamenta en la idea de la superioridad de los hombres sobre los animales y en la teoría que considera a los animales como máquinas, ii) Si la capacidad de sentir dolor es propia de todo ser sintiente, entonces la lucha por evitar el dolor debería extenderse a los animales. Le apuesta al derecho positivo que promulga por la convencionalidad de los derechos[95] frente naturalidad de los mismos promovida por el derecho natural. La convencionalidad de los derechos otorgada por acuerdos sociales de un país va acompañada del cumplimiento de una obligación, ya que cuando un individuo tiene un derecho los otros están obligados a garantizarlo. Por consiguiente, los animales como no pueden exigir que se les respete sus derechos, son beneficiarios de la obligación de los humanos de respetarlos.

5.10. En esta misma línea Jesús Mosterín (2007)[97], asume que cuando decidimos hacer algo lo hacemos bajo nuestros valores, principios y sentimientos que denominamos conciencia moral, la cual constituye una guía de acción en cada uno de los casos en que decidimos y actuamos respecto de los animales. Para dirimir la confrontación entre morales individuales es necesario regularlas a través del derecho que es universal. De ahí que los derechos no existan por sí mismos sino que son creación de convenciones y voluntades legislativas, siendo la pregunta relevante ¿qué derechos queremos que tengan? y no ¿qué derechos tienen los animales?

5.11. Alejandro Herrera Ibañez[99] sostiene que un derecho jurídicamente establecido y definido tiene en cuenta las concepciones morales como el sistema de creencias de la comunidad donde se promulga. Determina que hay tres fuentes actuales de la obligatoriedad moral: la posesión de sensibilidad, la posesión de conciencia y la posesión de un bien propio. Reconocer que se posee sensibilidad o conciencia permite comprender que le debemos consideración moral[100]. Para Joel Feinberg[101] aunque los animales no son capaces de reclamar un buen trato ni alegar ante los Tribunales la protección de sus intereses, no significa que no puedan tener derechos, por lo que podría delegarse en un tercero quien sí puede establecer contratos y hacer alegatos ante las instancias judiciales.

5.12. Por su parte, Tom Regan[103] refiere que existen individuos que no son personas y tienen derechos. Alude al principio de bondad según el cual el interés de un animal va en beneficio de sí mismo y no de alguien más de manera indirecta. Al examinar los derechos morales negativos[104] como la vida, la integridad corporal y la libertad, considera que estos derechos deben respetarse en los animales, ya que es inmoral la anulación rutinaria de derechos de algunos individuos con la excusa de que con ello se beneficia a otros, como sería el caso del uso de animales para experimentación científica al soportarse en que la anulación de la libertad o salud del animal contribuye al beneficio de los seres humanos o el uso de animales en circos alegando que resultan protegidos de vivir en sus hábitats naturales al poner en riesgo su supervivencia.

Anota que el señalamiento de que solo las personas tienen derechos (enfoque fácueo) tiene como peligro entender que lo relacionado con las no-personas no resulta enjuiciable. En el caso de niños con deficiencias cognitivas son sujetos de una vida, poseedores de una presencia psicológica unitaria como de un bienestar experiencial, con independencia lógica de cuan valiosos puedan ser para los demás, pero el hecho de que no puedan ser autónomos o racionales, se pregunta ¿implicaría que estamos moralmente autorizados a hacer daño rutinariamente a estos individuos para beneficio de otros? Los animales aunque no tienen racionalidad y autonomía, como individuos sí poseen ciertas características especiales, son conscientes del mundo, tienen sensaciones de placer y dolor, se sienten seguros o amenazados, comunican sus deseos e intereses, experimentan bienestar y tienen una vida, por lo que toda la gente de buena voluntad está de acuerdo en que no se les debería matar o hacer daño de otro modo rutinariamente para beneficiar a otros[105].

Para Regan no solo las personas tienen derechos. Atendiendo que individuos como recién nacidos de hecho la tienen, las personas no tienen un status moral supremo, ya que ninguna persona afirmaría que un adulto tiene más status moral que un recién nacido; y el hecho de que la persona sea la única capaz de ser agente moral no le concede un superior status moral, sino una responsabilidad adicional respecto a sus acciones. Tanto recién nacidos como individuos con deficiencias cognitivas, así como los animales tienen o deben tener derechos morales negativos, esto es, deberían tener el derecho a no ser maltratados, a que no se les prive de la libertad y a que no se les haga daño rutinaria e injustificadamente para beneficio de otros[106].

Considerar moralmente a los animales tomando en cuenta la preocupación por sus intereses y la posibilidad de reclamar derechos, está presente en la legislación del actual entorno de las naciones. Dieron origen a movimientos de defensa de los animales y de partidos políticos que proponen mejorar las condiciones de vida de los animales, reconociéndoles derechos similares a los humanos y los consiguientes deberes para éstos[107], tratando de protegerlos no tanto por los nocivos efectos que podría acarrear para la población, sino porque la ética no debe tener como fronteras las de la misma especie. Pretende reconocerse los derechos más básicos al menos a los animales más afines y cercanos al hombre, que se resumen según Pérez Monguió[108] en tres argumentos: uno de orden moral (capacidad de sufrimiento) que otorga al animal el derecho a no ser maltratado; otro ontológico que asimilaría el animal al hombre en signos culturales, uso de herramientas y comunicación con un lenguaje[109]; y finalmente, el de los casos marginales.

5.13. Martha Nussbaum[111] considera que las relaciones entre los humanos y algunos animales varían desde la preocupación y el interés hasta la manipulación, la indiferencia y la crueldad; en esa medida, deberían estar reguladas por principios de justicia y no simplemente apelando al trato humanitario propio de la consideración de sus intereses. Los animales son capaces de llevar una vida, toda vez que son sujetos de ella y, de este modo, merecen dignamente ser capaces de desarrollar procesos de nutrición, actividad física, lazos fraternales, libertad de desplazamiento, etc. De este modo, merecen tener una vida libre de dolor, crueldad y miseria, que no frustre el desarrollo de las capacidades propias de su especie. Advierte la necesidad de extender nuestras consideraciones morales hacia los animales, que parte de un enfoque de las capacidades que reconoce a los animales formas de vida, habilidades y posibilidades de crecimiento y mejoramiento que merecen ser desarrolladas.

Elabora una lista de capacidades humanas[112] que debe ser asegurado por el orden político de un país, una de ellas refiere al hecho de ser capaz de vivir en relación con los animales, con una ética de cuidado y respeto por su bienestar. La preocupación por las capacidades y posibilidades de florecimiento y autorrealización de la vida de un individuo debe ser una cuestión de justicia, ya que el fin de esta es garantizar una vida digna para muchas clases de seres[113]. Nussbaum propone una teoría de los derechos de los animales no humanos de inspiración contractualista, a la cual llama teoría del "enfoque de las capacidades", consistente en que los animales no humanos son "personas en sentido amplio" y por ello tienen derechos.

5.14. Jorge Riechmann[115] expresa que los animales tienen capacidades concebidas como aquello que se puede hacer de acuerdo con los intereses y deseos que se tienen. No encuentra sentido empeñarse en negar que los animales sean capaces de llevar una vida individual, digna de florecer, puesto que el potente ideal ético del florecimiento individual concebido como desarrollo de las capacidades centrales del ser humano se apoya en categorías generales que no están restringidas al ámbito humano. De ahí que los seres vivos, humanos y no humanos, que tiene una forma de vida individual, pueden ejercer sus capacidades en contextos determinados naturalmente, por lo que para todos ellos puede concebirse el deseable estado de florecimiento de autorrealización y vida buena. Como seres vivos y sintientes, los animales son una combinación de capacidades, necesidades y vulnerabilidades, seres con un bien propio, es decir, con una tendencia a la realización de sus bienes, de sus fines, propios de su especie.

Refiere a la sustentabilidad que contiene cuatro perspectivas: i) el mantenimiento del crecimiento de la sociedad sin exceder los límites de lo que pueda soportar el planeta en términos de carga contaminante; ii) la necesidad de la conservación de la diversidad biológica para evitar el reduccionismo y la simplificación biótica de la biosfera, es decir, la creación de políticas y estrategias de desarrollo que vayan en contra de la disminución de la pluralidad de especies y formas de vida sobre la tierra; iii) la necesidad de mantener reservas y disminuir el consumo atendiendo el impacto en la degradación del planeta y el agotamiento de los elementos que componen la biosfera, que permiten la supervivencia de los animales en la tierra; y iv) la necesidad de mantener las condiciones espaciales para la conservación de múltiples formas de vida posible en la tierra, que incluye la vida humana y de los demás animales.

Plantea así un desarrollo sostenible dentro de los límites de los ecosistemas, soportado en dos pilares fundamentales: por un lado, el hecho de que todos los seres vivos tienden hacia la satisfacción de necesidades básicas y el desarrollo de capacidades esenciales; de otro, ha de considerarse los límites naturales impuestos por los ecosistemas. Tales pilares están acompañados de seis principios que potencializan el alcance de la tarea de crear políticas que protejan las formas de vida de la biosfera[117]: i) principio de precaución[118], ii) principio de solidaridad entre poblaciones, generaciones y especies[119], iii) principio de participación mediante mecanismos de decisión[120], iv) principio de autocontención[121], v) principio de Biomimesis[122] y vi) principio ecoeficiencia.

5.15. Retomando a Tom Regan en su libro "En defensa de los animales"[124] destaca que la relación entre seres humanos y animales ha sido materia de reflexión filosófica y de creación literaria. Precisa que los animales no humanos son seres con capacidad de poseer experiencias positivas y negativas y, así, tener un bienestar. De este modo, se muestra en desacuerdo con la afirmación según la cual los animales no son seres conscientes por no poseer un lenguaje.

Regan considera inaceptable que los deberes hacia los animales sean de tipo indirecto, por cuanto (i) la idea de que los animales no humanos no son moralmente considerables, esto es, el hecho de que puedan verse dañados o beneficiados por nuestras acciones no debería en sí mismo importarnos en absoluto; y (ii) la idea de que, no obstante, no debemos tratarlos cruelmente porque con ello estaríamos obrando inadecuadamente hacia otros humanos.

Finalmente, distingue los animales humanos y no humanos para concluir que ambos deben recibir un trato digno, con respeto absoluto a su vida y a su libertad y cuyo derecho a una existencia sin sufrimiento debe ser garantizado por la racionalidad y por una ética trascendental.

Por último, como se reseñó en precedencia, desde tiempos inmemorables se ha hablado sobre la materia, por ejemplo, en la conferencia "Los Problemas Nacionales" dictada por Rafael Uribe Uribe[125], al referirse acerca da las diferentes actividades que procuran alegría, señaló que debían realizarse distracciones que no impliquen crueldad, como las corridas de toros o las riñas de gallos. Al respecto:

"28. El problema de la alegría

¿Por qué no? Después de Ilustrar al pueblo y de velar por su salud; después de tenerlo bien alojado, bien vestido y bien comido, hay que procurarle distracciones que no impliquen crueldad, como las corridas de toros y las riñas de gallos, que deberían proscribirse. Baños públicos, parques, avenidas, monumentos nacionales educativos del buen gusto, jardines (...), exposiciones, conferencias, fiestas patrias, (...), música, teatro y sobre todo deportes atléticos y gimnasios públicos.

Crear la alegría, la alegría sana, madre de la benevolencia, es el mejor servicio que puede prestarse a los colombianos que, en medio de una risueña naturaleza, son un pueblo melancólico y huraño, que parece rumiar a toda hora un tedio incurable".

De esta evolución filosófica sobre la consideración de los animales que parte del enfoque de las capacidades, está acompañada de evidencias científicas producto de la etología, neurociencia, biología y zoología que advierten que son seres vivos, sintientes, con capacidades, niveles de raciocinio y, por tanto, con una serie de intereses por satisfacer.

La Declaración de Cambridge sobre la Conciencia[126] es un claro reflejo de ello. En 2012 un prominente grupo internacional de neurocientíficos cognitivos, neurofarmacólogos, neurofísiólogos, neuroanatomistas y neurocientíficos computacionales se reunieron en la universidad de Cambridge para valorar de nuevo los substratos neurobiológicos de la experiencia consciente y los comportamientos relacionados en animales humanos y no humanos. Se plantearon algunas observaciones que fueron establecidas inequívocamente:

"La ausencia de un neocortex no parece impedir que un organismo experimente estados afectivos. Evidencias convergentes indican que los animales no humanos poseen substratos neuroanatómicos, neuroquímicos y neuroftsiológicos de los estados de conciencia, junto con la capacidad de exhibir comportamientos intencionales. Consecuentemente, el peso de las evidencias indica que los humanos no son únicos en la posesión de substratos neurológicos que generan conciencia. Los animales no humanos, incluyendo todos los mamíferos y pájaros, y oirás muchas criaturas, también poseen estos substratos neurológicos."

A nivel de instrumentos internacionales[128] debe mencionarse la Declaración Universal de los Derechos del Animal, 1977[129], de la cual puede destacarse los siguientes derroteros:

Preámbulo. Considerando que todo animal posee derechos; considerando que el reconocimiento por parte de la especie humana de los derechos a la existencia de las otras especies de animales constituye el fundamento de la coexistencia de las especies en el mundo; considerando que la educación debe enseñar, desde la infancia, a observar, comprender, respetar y amar a los animales. Artículo 1. Todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos a la existencia. Artículo 2. a) Todo animal tiene derecho al respeto; b) el hombre, en tanto que especie animal, no puede atribuirse el derecho de exterminar a los otros animales o de explotarlos violando ese derecho; c) todos los animales tienen derecho a la atención, a los cuidados y a la protección del hombre. Artículo 3. a) Ningún animal será sometido a malos tratos ni actos crueles. Artículo 4. a) Todo animal perteneciente a una especie salvaje, tiene derecho a vivir libre en su propio ambiente natural, terrestre, aéreo o acuático y a reproducirse; b) toda privación de libertad, incluso aquella que tenga fines educativos, es contraria a este derecho. Artículo 5. a) Todo animal perteneciente a una especie que viva tradicionalmente en el entorno del hombre, tiene derecho a vivir y crecer al ritmo y en las condiciones de vida y de libertad que sean propias de su especie, b) Toda modificación de dicho ritmo o dichas condiciones que fuera impuesta por el hombre con fines mercantiles, es contraria a dicho derecho. Artículo 8. a) La experimentación animal que implique un sufrimiento físico o psicológico es incompatible con los derechos del animal, tanto si se trata de experimentos médicos, científicos, comerciales, como toda otra forma de experimentación. Artículo 9. Cuando un animal es criado para la alimentación debe ser nutrido, instalado y transportado, así como sacrificado, sin que de ello resulte para él motivo de ansiedad o dolor. Artículo 10. a) Ningún animal debe ser explotado para esparcimiento del hombre, b) Las exhibiciones de animales y los espectáculos que se sirvan de animales son incompatibles con la dignidad del animal.

En materia de bienestar de los animales se registra a nivel regulatorio (ley civil y Constitución) la introducción de enmiendas para su protección en países como: i) Suiza, 1999, artículo 80 que consagra la protección de los animales[130]; ii) Austria, 2004, artículo 11.1 que estipula que el Estado protege la vida y el bienestar de los animales porque los seres humanos tienen una responsabilidad especial hacia los seres prójimos; y iii) Alemania, 2002, artículo 20 impuso al Estado la protección de los animales mediante acciones ejecutivas y judiciales, como responsabilidad hacia las generaciones futuras.

Este nuevo enfoque jurídico lleva a tomar a la naturaleza y a su entorno en serio. En el mundo contemporáneo se ha se ha empezado a reconocer los "derechos de los ecosistemas y de las comunidades naturales ", como ocurre en Estados Unidos. Uno de los primeros ejemplos se dio en la comunidad de Blaine[132]. En el año 2006 la comunidad de esta localidad, Estado de Pennsylvania, contrató los servicios del Fondo para la Defensa Legal Ambiental Comunitario, con el objeto de oponerse a un proyecto de minería de carbón subterránea que pretendía utilizar un sistema de extracción de tajo largo prohibido incluso en Alemania, ya que generaba el hundimiento de la superficie del suelo o subsidencia. De forma colectiva se redactó una ordenanza municipal, aprobada por las autoridades locales, que prohibía la minería empresarial en toda la jurisdicción del condado, reconociendo los derechos intrínsecos de los ecosistemas y comunidades naturales, y limitando el poder de las compañías para anular esta ordenanza. La norma establece lo siguiente: "Sección 6.5. Las comunidades naturales y los ecosistemas poseen derechos fundamentales e inalienables a existir y prosperar dentro del municipio de Blaine. Los ecosistemas podrán incluir pero no limitarse a humedales, corrientes, ríos, acuíferos y otros sistemas hídricos".

La Constitución de Ecuador (2008), plantea un nuevo escenario jurídico en lo que a protección del ambiente se refiere. El artículo 71 establece que la naturaleza o Pachamama tiene derecho a que se le respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Igualmente, contempla que toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza[133]. Para Bedón Garzón, el consagrar derechos constitucionales a favor de la naturaleza en el Ecuador tiene tres fundamentos: i) el jurídico, fundamentado en el principio de progresividad al considerar al derecho en constante evolución y mutación, máxime cuando las normas cambian a medida que las relaciones sociales se transforman y la concepción del mundo también; ii) el económico, soportado en la imposición de límites a las actividades del ser humano, en la búsqueda de un nuevo modelo de desarrollo; y iii) el filosófico que exige el abandono de la visión antropocéntrica del mundo y del medio natural para dar paso a una visión ecocéntrica.

En Bolivia se expidió la denominada Ley de Derechos de la Madre Tierra, números 071 de 2010 y 300 de 2012, con amplio arraigo en los sectores campesinos e indígenas y la pretensión de un nuevo modelo de desarrollo económico[135].

Finalmente, en Colombia se expidió la Ley 1774 de 2016, que en su artículo primero dispuso que los animales como seres sintientes no son cosas, recibirán especial protección contra el sufrimiento y el dolor, en especial, el causado directa o indirectamente por los humanos, por lo cual en la presente ley se tipifican como punibles algunas conductas relacionadas con el maltrato a los animales, y se establece un procedimiento sancionatorio de carácter policivo y judicial.

El respeto por los animales debe partir de la reflexión sobre el sentido de la existencia, el universo y el cosmos. Una filosofía soportada en una concepción del humano como parte y no como dominador de la naturaleza permitiría un proceso de autorregulación de la especie humana y de su impacto sobre el ambiente, al reconocer su papel dentro de la cadena de vida y de la evolución. Se trata de establecer un instrumento jurídico que ofrezca a los animales y a sus relaciones con el humano una mayor justicia, apartando una simple concesión benevolente por una de reconocimiento colectivo de nuestra especie, consistente en que compartimos el planeta con otros seres que también merecen protección como nosotros[136]. La justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano.

Existe un consenso social de condenar el maltrato y la crueldad hacia los animales por diversión, a lo cual el derecho y la jurisprudencia deben empezar a dar respuestas para erradicar definitivamente su sufrimiento[137].

La dogmática evolutiva y dinámica impone avanzar en la concepción clásica y teórica del derecho. La Constitución, como lo ha recordado la jurisprudencia constitucional, es un instrumento viviente y abierto[138], que debe ajustarse a los cambios sociales, políticos, culturales e ideológicos para estar en consonancia con las diversas realidades, además que no puede pretender agotar todas y cada una de las respuestas posibles respecto a las múltiples problemáticas que surgen en el seno de la sociedad.

En esa medida, el poder judicial dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional, también es portador de la visión del interés general (arts. 113 y 241 inc. primero, C. Pol.). De ahí que el Tribunal Constitucional, a quien se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía del Estatuto Fundamental, deba realizar una reflexión interdisciplinaria, incluyente y sensible a las realidades de un mundo cambiante, para que los contenidos constitucionales no queden en letra muerta. Los derechos también son aquello que los jueces dicen a través de sus sentencias[140].

Aunque la Constitución no reconozca explícitamente a los animales como titulares de derechos, ello no debe entenderse como su negación, ni menos como una prohibición para su reconocimiento -innominados-. Su exigencia atiende a factores como la evolución de la humanidad y los cambios que presente una sociedad, lo cual puede llevar a la Corte a hacer visible lo que a primera vista no se avizora en la Constitución. Además, con independencia de la clasificación de los derechos en el tiempo (generacionales), forman una unidad por cuanto son interdependientes, integrales y universales[141].

Siendo este Tribunal el intérprete autorizado de la Carta Política (art. 241), tiene una función encomiable de hacer cierta para la realidad del Derecho la inclusión de los animales como titulares de ciertos derechos, en la obtención de los fines esenciales y sociales del Estado constitucional (preámbulo, arts. 1^o y 2^o superiores). Un derecho jurídicamente establecido y definido tiene en cuenta el sistema de evidencias, representaciones colectivas y creencias de la comunidad, por lo que el criterio de la consagración expresa de un derecho resulta insuficiente para cuestionar la posición aquí adoptada. Más aún cuando se endilga un déficit de protección o circunstancias de indefensión.

Concibe la Corte la búsqueda del orden justo, la convivencia pacífica, la dignidad, la efectividad de los derechos, la protección del medio ambiente y su entorno y el pluralismo (diversidad y multiculturalismo), como intereses de orden constitucional e internacional que permiten favorecer a los animales en el reconocimiento de ciertos derechos (la prohibición de tratos crueles y degradantes por diversión).

La cultura se transforma y revalúa constantemente en el marco de las mentalidades y de los imaginarios de una civilización, para adecuarse a la evolución de la humanidad, la realización de los derechos y el cumplimiento de los deberes, más cuando se busca desterrar rastros de una sociedad violenta que ha impuesto categorías de marginalización y dominación de determinados individuos o colectivos. Erradicar la subalternidad hacia los animales se constituye en un claro y preciso derrotero de la sociedad actual.

Una lógica de lo razonable permite comprender que el hecho de que los animales no puedan reclamar directamente un buen trato o el respeto por sus derechos, no significa que deba prescindirse de su garantía. Su condición de indefensión haría forzosa la figura de la representación o agencia humana, pudiendo ser un instrumento efectivo las acciones populares o incluso la acción de tutela, mientras se establece la regulación.

Los animales no son individuos idénticos a los humanos y no tienen por qué serlo. La Constitución preserva las especies -humanas y no humanas- como parte del entorno ecológico, pero también es posible extraer su protección como individuos al disponer de variadas y similares capacidades y niveles de raciocinio. De las interacciones que los humanos tienen con los demás seres vivos es claro que hacemos parte del mismo ecosistema compartiendo análogas y diferentes necesidades básicas, que no se reducen a la condición de seres vivos y sintientes.

Desterrar toda concepción de vida mecánica y sin racionalidad respecto de los animales permite encausarlos dentro del sentido amplio de persona. Susan Hurley[142] recoge la idea que este Tribunal busca transmitir en esta decisión: "El interés en si los animales son agentes racionales no requiere que la racionalidad tenga una unidad profunda o que todos sus aspectos puedan ser comparados en un solo espectro; es un interés en varias maneras específicas en que las capacidades de los animales pueden ser continuas así como discontinuas con las nuestras".

En conclusión, la dogmática dinámica y evolutiva impone avanzar con mecanismos más decisivos para la efectividad de los intereses de los animales, al disponer hoy de nuevos estudios científicos y mayores saberes. Es un imperativo repensar posibles horizontes y transformar las sedimentadas tradiciones cuando socavan intereses vitales y primarios de toda sociedad democrática y constitucional.

6. La protección a los animales a partir de deberes morales y solidarios -comportamiento digno de los humanos- para garantía del medio ambiente. La sentencia C-666 de 2010[143]

En esta decisión la Corte Constitucional examinó el artículo 7[144] de la Ley 84 de 1989 que establece como excepción el eximir de sanciones administrativas a quienes participen u organicen rejoneos, corridas de toros, coleo, becerradas, novilladas, corralejas, tientas y riñas de gallos, respecto de las conductas que en principio se consideran prohibidas por dicho estatuto por representar actos de crueldad para con los animales (artículo 6 ibídem) Esa providencia señaló que de las disposiciones constitucionales surgen obligaciones que condicionan el comportamiento que los seres humanos pueden y deben tener respecto de los animales. El concepto de ambiente, la situación de los seres humanos en dicho contexto, la conciencia de no ser los únicos cuya existencia es relevante para la regulación e interpretación jurídica sobre ambiente y los parámetros de comportamiento que de la Constitución se derivan para seres dignos al relacionarse con otros seres vivos, especialmente de su esencia como seres sintientes, son coordenadas de referencia ineludibles para los operadores jurídicos que creen, interpreten o apliquen el ordenamiento jurídico en relación con los animales.

Concibe la protección del ambiente en orden a incluir a los animales a partir de dos perspectivas: la de fauna protegida en virtud del mantenimiento de la biodiversidad y el equilibrio natural de las especies; y la de fauna a la cual se debe salvaguardar del padecimiento, maltrato y crueldad sin justificación legítima, protección que refleja un contenido de moral política y conciencia de la responsabilidad que deben tener los humanos respecto de los otros seres vivos y sintientes[145]. Las distintas referencias de la Carta Política sobre medio ambiente incluyen como elemento esencial los recursos naturales, contándose dentro de éstos a los animales que se hallen dentro del territorio colombiano.

También la Corte indicó que ha de tomarse en cuenta la existencia de parámetros de obligatorio seguimiento por el legislador, quien ya no tendrá plena libertad de opción respecto del tipo, alcance, amplitud o naturaleza de la protección que cree respecto de los animales, sino que, en cuanto poder constituido, se encuentra vinculado por el deber constitucional previsto en los artículos 8º, 79 y 95.8, y el concepto de dignidad humana (fundamento de las relaciones que un ser sintiente –humano- tiene con otro ser sintiente –animal-), debiendo establecer un sistema jurídico de protección que garantice la integridad de los animales en cuanto seres sintientes que hacen parte del contexto natural en el que las personas desarrollan su vida.

Explica que la libertad de decisión en el tratamiento que las personas brindan a los animales se encuentre restringida drásticamente por el concepto de bienestar animal[146], el cual se sustenta en el concepto complejo y amplio de ambiente, que debe superar una visión utilitarista y, por consiguiente, antropocéntrica-, para centrarse en una que comprenda al ser humano como parte de un todo que tiene un sentido propio[147] -disposiciones constitucionales que conforman la llamada Constitución ecológica-[148]; el deber de protección de los recursos naturales –artículos 8º y 95.8 superiores-; el deber de comportamiento digno de los seres humanos para con otras especies –que surge de una interpretación sistemática de los artículos 1º, 2º, 8º y 94 de la Carta-[149] y la función ecológica de la propiedad –artículo 58 Superior-.

Respecto a los límites legítimos al deber constitucional de protección animal se exponen algunos ejemplos en razón de la concreción de otros principios, derechos y deberes constitucionales, como son: i) la libertad religiosa[151], ii) los hábitos alimenticios de los seres humanos[152] y iii) la investigación y experimentación médica[153]. En cuanto a iv) las expresiones culturales se manifiesta que es objeto de garantía y reconocimiento, de un amplio espacio de manifestación y desarrollo, con el objeto de impedir la creación de limitaciones ilegítimas de las diversas formas de concreción de un bien constitucional de gran importancia en el Estado.

No obstante, anota la decisión, el ejercicio de las diversas expresiones culturales debe estar en armonía con otros valores, derechos y principios fundamentales que integran el sistema constitucional colombiano. En este sentido, será tarea del juez constitucional en cada caso que le sea sometido a su examen, determinar que las distintas formas de expresión en que se manifieste la cultura sean acordes con las demás normas de la Constitución, para lo cual deberá emplear criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

El deber constitucional que impide el maltrato animal no puede entenderse con un carácter absoluto, ya que su aplicación puede estar mediatizada por la existencia de valores, principios y reglas constitucionales que para los casos puntuales resulten contradictorios, situación que obliga al intérprete a realizar una armonización en concreto, que a partir de un entendimiento inclusivo y pluralista conduzca a una aplicación coherente de las disposiciones constitucionales. El examen del juez de constitucionalidad debe realizarse bajo el criterio de la razonabilidad, de manera que las manifestaciones culturales, su reconocimiento y regulación deben concretarse de forma armónica con los principios, deberes, derechos y demás bienes protegidos por el ordenamiento constitucional.

Sin embargo, precisa la sentencia, las manifestaciones culturales no son una expresión directa de la Constitución, sino fruto de la interacción de los distintos actores sociales determinados por un tiempo y un espacio específicos. No puede entenderse que en sí mismas consideradas, sean concreción de postulados constitucionales, ni que, por consiguiente, tengan blindaje alguno que las haga inmunes a la regulación por parte del ordenamiento jurídico cuando quiera que se estime necesario limitarlas o, incluso suprimirlas, por ser contrarias a los valores que busque promocionar la sociedad, decisión que se encuentra dentro del ámbito competencial del órgano legislativo o de las autoridades municipales o distritales.

Resalta la providencia que la cultura no puede entenderse como un concepto bajo el cual es posible amparar cualquier tipo de expresiones o tradiciones, puesto que sería entenderla como un principio absoluto dentro de nuestro ordenamiento y, por consiguiente, aceptar que amparadas bajo este concepto tuviesen lugar actividades que contradicen valores axiales de la Constitución, como la prohibición de discriminación por género o por raza; la libertad religiosa, el libre desarrollo de la personalidad; o, para el caso concreto, el deber de cuidado a los animales.

Incluso, explica la decisión, el Legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa puede llegar a prohibir las manifestaciones culturales que implican maltrato animal, si considera que debe primar el deber de protección sobre la excepcionalidad de las expresiones culturales que implican agravio a seres vivos, ya que, como lo ha defendido esta Corporación en numerosas oportunidades, la Constitución de 1991 no es estática y la permisión contenida en un cuerpo normativo preconstitucional no puede limitar la libertad de configuración del órgano representativo de acuerdo a los cambios que se produzcan en el seno de la sociedad.

Termina señalando la sentencia que será en el examen concreto de las disposiciones acusadas, de involucrar mandatos de fomento a actividades de maltrato animal, el que determine la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de un precepto jurídico, conclusión a la que la Corte no puede arribar de manera general y abstracta.

7. La evolución de la Ley y la Jurisprudencia constitucional hacia mayores ámbitos de protección para con los animales

7.1. En primer lugar, debe precisarse que el Legislador mediante la Ley 84 de 1989 adoptó el Estatuto Nacional de Protección de los Animales en donde se señaló que los animales tendrían especial protección contra el sufrimiento y el dolor, causados directa o indirectamente por el hombre, así como erradicar y sancionar el maltrato y los actos de crueldad para con los animales. Sin embargo, el artículo 7 de la disposición exceptuó algunas actividades por considerarlas culturales como el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos.

Esa norma fue demandada, desarrollando la Corte su estudio de constitucionalidad mediante sentencia C-666 de 2010, como se indicó en el capítulo anterior. En esa providencia la Corte consideró que el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 era parcialmente inconstitucional por desconocer la protección de los animales ante el sufrimiento (como parte de un ambiente sano), al haber establecido algunas excepciones amplias e imprecisas a las sanciones por maltrato. También se consideró que tales excepciones serían constitucionales solamente si estaban condicionadas a estrictos parámetros de modo, tiempo y lugar. De esta manera, en esa oportunidad se determinó que: i) pudiera darse una decisión legislativa en contrario, ii) en las tradiciones culturales se protejan especialmente a los animales contra el sufrimiento y el dolor, iii) se eliminen o morigeren en el futuro las conductas crueles, iv) se cumpla el deber constitucional de amparo a los animales, y v) únicamente podrán desarrollarse en los lugares y fechas en los que tradicionalmente se han realizado, entre otros. La sentencia C-666 de 2010 partió de considerar que se tienen deberes morales y solidarios hacia los animales, además del comportamiento digno que los humanos están obligados a proveerles para la preservación del medio ambiente (consideración número 6 de la presente providencia).

7.2. En segundo lugar, el Congreso de la República expidió la Ley 1638 de 2013, "por medio de la cual se prohíbe el uso de animales silvestres, ya sean nativos o exóticos, en circos fijos o itinerantes". El artículo 1º de esa disposición prohibió de manera categórica el uso de animales en espectáculos de circos al señalar que "se prohíbe el uso de animales silvestres ya sean nativos o exóticos de cualquier especie en espectáculos de circos fijos e itinerantes, sin importar su denominación, en todo el territorio Nacional".

En la sentencia C-283 de 2014 esta Corporación, estudió la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley, señalando que no se oponía a la Constitución la prohibición de usar animales silvestres ya sean nativos o exóticos de cualquier especie en espectáculos de circos, establecida en la Ley 1638 de 2013. Este Tribunal destacó, en primer lugar, (i) que el deber que impide el maltrato animal "no puede entenderse con un carácter absoluto, ya que su aplicación puede estar mediatizada por la existencia de valores, principios y reglas constitucionales que para los casos puntuales resulten contradictorios". Tal circunstancia (ii) le impone al intérprete la obligación de "realizar una armonización en concreto -en cada caso-, que a partir de un entendimiento inclusivo y pluralista conduzca a una aplicación coherente de las disposiciones constitucionales". Dicho examen, advirtió, (iii) "debe realizarse bajo el criterio de la razonabilidad, de manera que las manifestaciones culturales, su reconocimiento y regulación deben concretarse de forma armónica con los principios, deberes, derechos y demás bienes protegidos por el ordenamiento constitucional". Seguidamente sostuvo (iv) que "las manifestaciones culturales no son una expresión directa de la Constitución, sino fruto de la interacción de los distintos actores sociales determinados por un tiempo y un espacio específicos". Consideró luego (v) que no puede entenderse que tales manifestaciones, en sí mismas consideradas, sean concreción de postulados constitucionales, ni que, por consiguiente, tengan blindaje alguno que las haga inmunes a la regulación por parte del ordenamiento jurídico, cuando quiera que se estime necesario limitarlas o, incluso suprimirlas. Por el contrario, (vi) con fundamento en la protección de la cultura no pueden entenderse protegidas "actividades que contradicen valores axiales de la Constitución, como la prohibición de discriminación por género o por raza; la libertad religiosa, el libre desarrollo de la personalidad; o, para el caso concreto, el deber de cuidado a los animales".

En virtud de lo anterior, sostuvo la Corte que "la potestad del legislador no deviene en absoluta sino que debe cimentarse en un principio de razón suficiente de manera que la definición que realice de una expresión artística y cultural y las limitaciones que se impongan para su desarrollo, además de ser razonables y proporcionales, deben estar dirigidas a la protección del interés general y a la disminución de los riesgos sociales"[154]. En esa medida, la actividad circense es un componente de la cultura colombiana que merece protección y, en principio, las expresiones artísticas que envuelven el desarrollo de este espectáculo de las artes escénicas se encuentran legitimadas. Sin embargo, el legislador está habilitado para limitar o prohibir alguna de dichas manifestaciones en aras de la protección de intereses superiores, siempre que resulten razonables y proporcionales. Precisó que cada vez son más los países y ciudades que prohíben la presentación de espectáculos circenses con animales.

También la Corte indicó (vii) que "la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 1638 de 2013 armoniza plenamente con la Constitución, sin que se muestre la medida adoptada como irrazonable ni desproporcionada". Para el Tribunal el Congreso "en ejercicio de su potestad de configuración normativa, está habilitado para prohibir determinadas manifestaciones culturales que impliquen un maltrato animal". En este caso, (viii) al preferir la protección de la integridad de los animales "la voluntad política legislativa satisfizo el déficit normativo de protección animal en los circos". Consideró finalmente (ix) que "[l]a protección de los animales desde la perspectiva de los deberes morales y solidarios -bienestar animal-, como del comportamiento digno que los humanos están obligados a proveer respecto de otras especies -seres vivos y sintientes- en aras de la conservación del medio ambiente (C-666 de 2010), es suficiente para que este Tribunal respalde la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 1638 de 2013 por resultar conforme a los artículos 8º, 79 y 95, entre otros, de la Constitución".

En esa oportunidad este Tribunal sostuvo que la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 1638 de 2013 armonizaba plenamente con la Constitución, sin que se muestre la medida adoptada como irrazonable ni desproporcionada. El legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa, está habilitado para prohibir determinadas manifestaciones culturales que impliquen un maltrato animal, lo cual se acompasa además con el carácter dinámico de la Constitución en orden a los cambios que se producen en el seno de la sociedad.

En opinión de esta Corporación, tales preceptos constitucionales muestran la relevancia del interés superior del medio ambiente -Carta ecológica- como bien a proteger por sí mismo, además de la relación estrecha con los seres de la tierra. Una mayor consciencia, efectividad y drasticidad en la política defensora de la fauna silvestre se constituye en un imperativo. Los peligros y daños ambientales (maltrato animal-progresiva desaparición de la fauna) plantean la necesidad de normar los procesos bajo la neutralización del daño ambiental y la adopción de medidas oportunas eficaces aunque no exista certeza del daño.[155] La interconexión con las demás formas de vida, el acceso apropiado a los recursos biológicos y genéticos, el respeto por el conocimiento tradicional y la protección de la biósfera y biodiversidad, habrán de atenderse por la humanidad.  

De igual manera se adujo que, el interés superior del medio ambiente implica también la protección de la fauna ante el padecimiento, el maltrato y la crueldad, lo cual refleja un contenido de moral política y conciencia de la responsabilidad que deben tener los seres humanos respecto de los otros seres sintientes.[157]

En síntesis, la sentencia C-283 de 2014 avaló la prohibición definitiva del uso de animales silvestres en circos en todo el territorio nacional, señalando que el legislador está habilitado para prohibir determinadas manifestaciones culturales que impliquen un maltrato animal. Además expuso que la cultura se revalúa permanentemente para adecuarse a la evolución de la humanidad, la garantía de los derechos y el cumplimiento de los deberes, máxime cuando se busca desterrar rastros de una sociedad que ha marginalizado y excluido a ciertos individuos y colectivos.

7.3. En tercer lugar, esta Corporación se pronunció en relación con la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 655[158] y 658[159] del Código Civil porque la calificación como "cosas" de los animales no se acompasa con el actual ordenamiento constitucional, en términos de protección al medio ambiente y a la diversidad ecológica.

En esa oportunidad la Corte mediante sentencia C-467 de 2016 declaró la exequibilidad de las disposiciones acusadas, porque si bien es cierto en ellas se alude a los animales como a bienes jurídicos e incluso se emplea la palabra cosas en relación con ellos, también lo es que tal realidad no se opone a la consideración de los animales como seres sintientes dignos de protección contra el maltrato. Se señaló demás que la demanda debía ser considerada a la luz de las modificaciones que en la legislación civil se introdujeron con la aprobación de la Ley 1774 de 2016, en la que se cambió el contenido normativo del artículo 655 del Código Civil, puesto que, aunque de acuerdo con la nueva regulación, los animales todavía se clasifican como cosas corporales muebles (semovientes), o inmuebles por destinación, al mismo tiempo se reconoce su calidad como seres sintientes. Para adoptar esa decisión, el Tribunal Constitucional consideró que no cabía hacer un análisis en torno a la pretensión del actor conforme a la cual los animales son titulares de derechos y en tal calidad, sujetos de protección constitucional contra toda forma de maltrato, por cuanto las normas acusadas contienen una regulación de carácter civil, de alcance definitorio, orientado a establecer las condiciones en las cuales los animales pueden ser objeto de relaciones jurídicas, pero no disponen nada en relación con el tratamiento que deban recibir ni con las obligaciones que, de otras normas, tanto constitucionales como legales, se derivan para todas las personas en relación con la proscripción del maltrato animal.

Sostuvo la Corte, que tampoco se daban los supuestos que permiten ejercer un control de constitucionalidad sobre el empleo del lenguaje, porque ello ha ocurrido, de manera excepcional, cuando se plantean problemas relacionados con la dignidad de la persona o con la igualdad entre seres humanos, sin que el lenguaje, en sí mismo considerado, sea susceptible de provocar una afectación negativa o un detrimento en las condiciones de vida de los animales. De este modo, la sentencia en mención señaló que en la Constitución subyace un deber de protección a los animales en su condición de seres sintientes, que supone un límite derivado de la función ecológica mediante la cual se prohíben tratos crueles[160].

8. El asunto sub examine

8.1. Con fundamento en las consideraciones precedentes corresponde a la Corte analizar la constitucionalidad del parágrafo 3º del nuevo artículo 339B, conforme al cual las personas que adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989[161] no serán objeto de las penas previstas en la Ley 1774 de 2016, esto es, cuando tales comportamientos tengan lugar con ocasión del rejoneo, el coleo, las corridas de toros, las novilladas, las corralejas, las becerradas, las tientas o las riñas de gallos. Es decir, si esa excepción desconoce el deber de protección constitucional de los animales.

8.2. En primer lugar, la norma penal bajo estudio refiere a las circunstancias de agravación punitiva, no obstante, exceptúa de punibilidad los comportamientos previstos en el parágrafo 3º según el cual: "quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley". En ese sentido, el parágrafo cuestionado reenvía a la disposición legal contenida en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, exceptuando de penalización los siguientes comportamientos: "el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos". Tal remisión adolece de indeterminación -principio de legalidad-, desconoce el principio de tipicidad (art. 29 superior) y termina reproduciendo contenidos materiales declarados inconstitucionales (art. 243 superior), todo lo cual genera un déficit de protección constitucional hacia los animales. Ello, por cuanto la remisión normativa se realizó en forma genérica y desatendiendo los lineamientos que con anterioridad fueron fijados por este Tribunal en la sentencia C-666 de 2010.

En la referida sentencia, la Corte señaló que el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 era parcialmente inconstitucional por desconocer la protección de los animales ante el sufrimiento (como parte de un ambiente sano), al haber establecido algunas excepciones amplias e imprecisas a las sanciones por maltrato. Así mismo, esta Corporación consideró que tales excepciones serían constitucionales siempre que se cumplan estrictos parámetros de modo, tiempo y lugar.

En otras palabras, 1) se permitió, hasta determinación legislativa en contrario, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales, siempre y cuando se entienda que estos deben recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. La excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3)  que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4)  que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5)  que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades.

La sentencia C-666 de 2010 partió de considerar que se tienen deberes morales y solidarios hacia los animales, además del comportamiento digno que los humanos están obligados a proveerles para la preservación del medio ambiente (arts. 8º, 79 y 95 superiores). También sostuvo que la Constitución de 1991 no es un instrumento estático y que la permisión prevista en el cuerpo normativo preconstitucional (Ley 84 de 1989) no puede limitar la libertad de configuración normativa del Congreso de la República, de acuerdo a los cambios que se produzcan en el seno de la sociedad. En la Ley 1774 de 2016 el legislador volvió a hacer referencia a la excepción de las sanciones al maltrato animal -ahora de carácter penal- en tanto se ha dado más valor a su protección frente al sufrimiento, sin embargo, lo hizo de manera genérica desprotegiendo a los animales de forma irrazonable y desproporcionada. Así para la Corte es claro que el parágrafo 3 desconoció la decisión constitucional previa de exequibilidad condicionada.

Adicionalmente, aunque podría pensarse que era posible aplicar el principio de conservación del derecho, en tanto se trataba de una disposición penal era necesario preferir una declaratoria de inexequibilidad para garantizar el principio de legalidad de los delitos.

De este modo, el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B del Código Penal, al reenviar al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 desconoció los principios de legalidad, tipicidad y de cosa juzgada constitucional, todo lo cual generó un déficit de protección constitucional hacia los animales que fue inobservado por el legislador penal, lo cual implica la inexequibilidad del parágrafo 3º.

Antes de la Constitución de 1991 y con posterioridad a ella han existido normas y pronunciamientos. Así mismo, después de haber sido proferida la sentencia C-666 de 2010 se han expedido algunas leyes como la 1638 de 2013 que prohibió el uso de animales silvestres en circos fijos itinerantes, igualmente la 1774 de 2016 que modificó el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal, en orden a reconocer a los animales como seres sintientes, determinando unos principios de protección, bienestar y solidaridad social, y estableciendo conductas penalizables en orden a la protección de la vida, su integridad física y emocional, entre otros.

La jurisprudencia constitucional y la doctrina ha sido enfática en señalar teorías que propendan por encontrar mecanismos de respuestas eficientes para la protección de los animales respecto a los actos de maltrato o conductas arbitrarias. La sentencia C-283 de 2014 avaló la prohibición definitiva del uso de animales silvestres en circos en todo el territorio nacional, señalando que el legislador está habilitado para prohibir determinadas manifestaciones culturales que impliquen un maltrato animal. Además expuso que la cultura se revalúa permanentemente para adecuarse a la evolución de la humanidad, la garantía de los derechos y el cumplimiento de los deberes, máxime cuando se busca desterrar rastros de una sociedad que ha marginalizado y excluido a ciertos individuos y colectivos.

En esa misma línea, la sentencia C-467 de 2016 señaló que en la Constitución subyace un deber de protección a los animales en su condición de seres sintientes, que supone un límite derivado de la función ecológica mediante la cual se prohíben tratos crueles. Otras decisiones como la sentencia C-449 de 2015 ha hecho merecedores de mayores atributos al reconocer a la naturaleza y su entorno (animales) su valor intrínseco independientemente de su beneficio para el humano, llamando la atención de transitar de una visión antropocéntrica (bondad hacia los animales bajo preeminencia del humano) a una ecocéntrica (protección a los animales por sí mismos con independencia de su valor para el humano). La dogmática dinámica y evolutiva impone avanzar con mecanismos más decisivos para la efectividad de los intereses de los animales, al disponer hoy de nuevos estudios científicos y mayores saberes. Es un imperativo repensar posibles horizontes y transformar las sedimentadas tradiciones cuando socavan intereses vitales y primarios de toda sociedad democrática y constitucional.

Cada vez son más los países y ciudades que prohíben la presentación de espectáculos donde se ven afectados los derechos de los animales, por lo que es necesario que el legislador adopte la legislación a los mandatos constitucionales y a la jurisprudencia desarrollada respecto de la defensa de los animales, su protección y garantía.

La dogmática dinámica y evolutiva impone avanzar con mecanismos más decisivos para la efectividad de los intereses de los animales, al disponer hoy de nuevos estudios científicos y mayores saberes. Es un imperativo repensar posibles horizontes y transformar las sedimentadas tradiciones cuando socavan intereses vitales y primarios de toda sociedad democrática y constitucional.

Por último, la inconstitucionalidad del parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal conlleva a la desaparición de la excepción contenida en dicha disposición. Es ese sentido, es procedente diferir los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de esta sentencia, atendiendo los efectos que podría tener la desaparición inmediata de estas excepciones con respecto a intereses protegidos por el ordenamiento jurídico[162].

En ese orden de ideas, le corresponde al Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa (art. 150.2 superior), disponer lo necesario para adecuar la legislación a los mandatos constitucionales y a la jurisprudencia mencionada. Sin embargo, de no expedirse la regulación normativa en el plazo indicado inmediatamente toma fuerza ejecutoria la inexequibilidad declarada.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, la expresión "menoscaben gravemente" prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 3º previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal. Se DIFIEREN los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la jurisprudencia constitucional.

Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno, publíquese y cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

Con salvamento de voto

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Con aclaración de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con aclaración de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con aclaración de voto

AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e.)

Con aclaración de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALBERTO ROJAS RÍOS

A LA SENTENCIA C-041 DE 2017

DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Sala Plena realizó remisión normativa genérica e indeterminada de las conductas que se excluyen de la sanción penal (Salvamento de voto)/DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Remisión normativa desconoció lineamientos fijados en la sentencia C-666/10 (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE PROTECCION-Condiciones (Salvamento de voto)

DEMANDA CONTRA EL DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Disentimiento de la decisión adoptada en la Sentencia C-041/17 (Salvamento de voto)/DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Corte desconoce condicionamientos de la sentencia C-666/10 y renuncia a armonizar valores, principios y derechos constitucionales (Salvamento de voto)

DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Corte impone penalización desproporcionada a las conductas de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas, riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos (Salvamento de voto)/DERECHO PENAL-Principio de mínima intervención (Salvamento de voto)/DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Actividades de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas y riñas de gallos tienen represión en el derecho sancionatorio ambiental (Salvamento de voto)

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Identificación de conductas sancionables penalmente debe regirse por el principio de dignidad humana (Salvamento de voto)

DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Decisión de la sentencia C-041/17 constituye negación de la cultura como bien constitucionalmente salvaguardado (Salvamento de voto)/MANIFESTACIONES CULTURALES-Protección constitucional (Salvamento de voto)/REJONEO, COLEO, CORRIDAS DE TOROS, NOVILLADAS, CORRALEJAS, BECERRADAS, TIENTAS Y RIÑAS DE GALLOS-Actividades que no pueden proscribirse como lo dispuso la sentencia C-041/17 (Salvamento de voto)/EXPRESIONES CULTURALES-No se extinguen por mandato real ni por sentencia judicial (Salvamento de voto)/EXPRESIONES CULTURALES-Categorización jurídico sociológica que debe ajustarse para garantizar la protección animal (Salvamento de voto)/REJONEO, COLEO, CORRIDAS DE TOROS, NOVILLADAS, CORRALEJAS, BECERRADAS, TIENTAS Y RIÑAS DE GALLOS-Práctica cultural debe ser armonizada por generar tensión con el principio de protección animal conforme la sentencia C-666/10 (Salvamento de voto)

DEMANDA CONTRA EL DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Corte debió armonizar el principio de protección animal y el principio de defensa, promoción y protección a la cultura (Salvamento de voto)

NORMA SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Inexequibilidad diferida permite que continúe el maltrato en las prácticas culturales exceptuadas de la sanción penal durante dos años más (Salvamento de voto)

DELITO DE MALTRATO ANIMAL-El espectáculo público de violencia contra los seres sintientes desconoce la Constitución y los deberes morales de los humanos frente a los animales (Salvamento de voto)

RELACIONES ENTRE ANIMALES HUMANOS Y ANIMALES NO HUMANOS-Aspectos de filosofía moral y teoría de la justicia que impactan al derecho constitucional (Salvamento de voto)/TRATO DE LOS ANIMALES-Tema de justicia y filosofía moral (Salvamento de voto)

Magistrados Ponentes:

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

¿POR QUÉ NUESTROS AMIGOS ANIMALES NO TIENEN DERECHOS?[163]

Con el acostumbrado respeto por las sentencias de la Corte Constitucional, el suscrito Magistrado quiere dejar constancia de las razones que lo llevaron a separarse de la Sala Plena en relación con la decisión de declarar inexequible, con efecto diferido, el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016.

La presente opinión estará dividida en dos partes. La primera hará referencia a las razones que sustentan mi disenso de la determinación adoptada por la mayoría de la Sala. La Segunda inscribe en la agenda del juez constitucional la necesidad de comprender la importancia del trato de los humanos con los seres sintientes.

Este el último acápite se expone a la sociedad con el objetivo de que la Corte Constitucional asuma el debate sobre la protección de los animales con el mayor respeto de las posiciones en deliberación. Además, ese tema requiere que sea abordado con sumo cuidado académico y filosófico. Tales metas se justifican en que el comportamiento de las personas frente a  los seres sintientes es un asunto de justicia que le incumbe al juez en el Estado Social de Derecho.  

Argumentos de la disidencia sobre la Sentencia C-041 de 2017

En la Sentencia C-041 de 2017, la mayoría de la Sala Plena declaró inexequible diferidamente el parágrafo 3º del artículo 5 de la Ley 1774 de 2016, disposición que adicionó al Código Penal el artículo 339B, porque realizó una remisión normativa genérica e indeterminada de las conductas que se excluyen de la sanción penal del delito de maltrato animal. Así mismo, ese reenvío normativo desconoció los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en Sentencia C-666 de 2010, criterios que descartaron interpretaciones como la reproducida en la norma cuestionada. En esa oportunidad, la Corte consideró que las excepciones al principio de protección serían constitucionales, siempre que observaran las siguientes condiciones: i) en las tradiciones culturales se protejan especialmente a los animales contra el sufrimiento y el dolor, ii) se eliminen o morigeren en el futuro las conductas crueles, iii) se cumpla el deber constitucional de amparo a los animales, y iv) únicamente podrán desarrollarse en los lugares y fechas en los que tradicionalmente se han realizado, entre otros. Sin embargo, el legislador omitió tales condicionamientos, por lo que, se estimó adecuado excluir esa norma del ordenamiento jurídico, empero esa decisión tendrá efectos en dos años en el futuro mientras se regula la materia.

Además, se aclaró que la decisión de inexequibilidad era la apropiada, dado que el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, norma punitiva, desconoció los principios de legalidad, tipicidad y de la cosa juzgada constitucional, escenario que generó un déficit de protección constitucional hacia los animales.

No comparto la decisión adoptada en la Sentencia C-041 de 2017, porque: i) criminaliza de manera desproporcionada, en equivocada aproximación a los fines del derecho penal, las conductas de "rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos" ; ii) impone una postura que avasalla prácticas culturales con arraigo popular de larga tradición en caracterizadas regiones de nuestro país; y iii) constituye una oportunidad perdida para haber dispuesto en forma inmediata la eliminación gradual pero concreta y eficaz, en un arco de tiempo preciso, el trato cruel y la violencia contra los animales, en las prácticas reconocidas por el artículo 7º de la Ley 84 de 1989. En síntesis, la Corte tomó una decisión que desconoce los condicionamientos establecidos en la Sentencia C-666 de 2010 y renuncia a armonizar valores, principios y derechos constitucionales.  

En primer lugar, la decisión mayoritaria de la Corte impuso indirectamente, así sea en forma diferida, pero no por ello menos real y concreta, una penalización desproporcionada a las conductas del "rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos·". La medida propuesta rebasa los límites del ius-puniendi del Estado, porque desconoce el carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio del derecho penal, aspectos conforme a los cuales la criminalización de una conducta requiere que no existan otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o cuando existiendo y aplicándose hubiesen fallado[164]. En el caso sub-judice, las actividades referidas tienen represión en el ámbito del derecho sancionatorio ambiental, espacio adecuado para salvaguardar la vida e integridad física de los animales. Además, la Sala Plena jamás argumentó que esa herramienta hubiese fallado, porque jamás se activó por las autoridades a quienes corresponde su aplicación.

Como Magistrado, llamo la atención de que en un Estado Social de Derecho la identificación de las conductas sancionables penalmente debe regirse por el principio de la dignidad humana, norma que faculta a la organización política a intervenir los comportamientos de las personas de la menor forma posible. La máxima contracción del sistema penal y su intervención de última así como extrema ratio garantiza las libertades del individuo, al igual que evita la reacción violenta contra el delito[165]. La mayoría de la Sala Plena dispuso un ejercicio inapropiado de control social, el cual aumenta la deslegitimación del sistema penal[166], en tanto constituye a la postre una equivocada aproximación a los fundamentos y fines del derecho penal, que habrá de erigirse en una expresión más del denominado "populismo punitivo".

En segundo lugar, estimo que el poder de la palabra no logró modificar en el presente caso la escueta verdad: la decisión contenida en la Sentencia C- 041 de 2017 constituye una negación de la cultura como bien constitucionalmente salvaguardado en los artículos 7 y 70 Superiores. La Carta Política consagra la protección de las manifestaciones culturales de hondo arraigo popular, como las prácticas descritas en el artículo 7 de la Ley 84 de 1989, actividades que no pueden proscribirse, como lo ha dispuesto esta Sentencia, mediante un golpe autocrático de gracia. Las expresiones culturales no se extinguen por mandato real ni por sentencia judicial, en tanto las mismas tienen categorización jurídico-sociológica que debe ajustarse para garantizar la protección animal. Reconozco que las prácticas culturales consagradas en el artículo ibídem generan tensiones en relación con el principio de protección animal, por lo que deben ser armonizadas, conforme expone la Sentencia C-666 de 2010. Ello se hubiera logrado con la fijación de reglas precisas, eficaces y concretas para adelantar esas actividades y no eliminando en forma diferida, la posibilidad de su realización. Una decisión como la que propuse en la deliberación de este fallo es consciente de las restricciones que posee el funcionario judicial, límites que son impuestos por las realidades sociales o culturales.

La Corte no puede ser indiferente ante el maltrato animal, puesto que debe maximizar los contenidos superiores y promover un ambiente de concordia en donde coexistamos todos los seres vivos, empero este Tribunal tampoco puede ser ciego ante las realidades y dar la espalda a la cultura, fenómeno que es fruto de la interacción de actores sociales determinados por un tiempo y un espacio específico. Lo anterior implicaba que se hubiese efectuado una adecuada y razonada armonización entre el principio de protección animal y el principio de defensa, promoción y protección a la cultura.

En tercer lugar, considero que la inexequibilidad diferida del parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016 permite, paradójicamente, que continúe durante dos años más, el maltrato contra los animales en las prácticas culturales exceptuadas de la sanción penal, o sea lo que severamente se quería evitar. La Corte no dispuso conforme a nuestro ordenamiento constitucional salvaguardas racionales y ponderadas para los seres sintientes. A todas luces, esa autorización es contraria al principio constitucional de protección animal. Dicha omisión significó desplazar la dignidad humana y las obligaciones morales que tenemos los humanos en relación con los seres sintientes, en posición de garantes. La Sala Plena debió precisar las reglas eficaces y concretas de comportamiento que regirían las actividades mencionadas, parámetros que se enmarcan dentro la eliminación de las conductas crueles y públicas contra los animales, mediante reglas de armonización con valores culturales.

A mi juicio, hacer un espectáculo público de violencia contra los seres sintientes desconoce los artículos 1º, 2º, 58 y 79 de la  Constitución y los deberes morales que con el avance de los tiempos tenemos los humanos frente a los animales. Este debate ético nos debió dejar a salvo, sin embargo, de la barbarie, que por acción u omisión se convierte en "paisaje social". La Sala Plena debió levantar sus ojos a otras latitudes para proferir la actual decisión, en el propósito de morigerar paulatinamente la violencia contra los animales, sin desconocer valores culturales, por ejemplo, hacía Portugal, país donde en la mayoría del territorio desde 1836, por orden de la Reina Doña María II, se prohibió la muerte del toro en el ruedo. Por lo menos no en el marco de una "fiesta" de maltrato y violencia. Inclusive, se debieron evaluar las medidas como las adoptadas en Quito (Ecuador), sitio donde la permisión de la tauromaquia (derecho cultural) tiene restricciones razonables.  

Relaciones entre animales humanos y animales no humanos, aspectos de filosofía moral así como de teoría de la justicia que impactan al derecho constitucional

Debo celebrar y compartir el reconocimiento expreso que hicieron mis colegas de los deberes que tenemos los humanos con los seres sintientes. Empero, me parece incompleta su visión englobante y unidimensional para evaluar los argumentos en conflicto y comprender que el trato de los animales es un tema de justicia y filosofía moral. Ante esa situación, el objetivo de este acápite se concreta en dimensionar en términos ius-filosóficos el debate constitucional que propuso la demanda formulada en el proceso D-11467 y que concluyó con la sentencia de la que me aparto en esa oportunidad.

Deseo mostrar que, durante amplios periodos de la historia del pensamiento, el tratamiento de los animales y las relaciones entre éstos con los seres humanos han sido una discusión olvidada[167] por la Filosofía y el Derecho Constitucional. No obstante, debido a los eventos acaecidos durante el siglo XX y la destrucción del ambiente derivado de determinadas formas de desarrollo económico, la legislación internacional y las agendas públicas de múltiples países han evidenciado el carácter problemático de las normas de conducta de los individuos frente a los animales. Tales nuevas dinámicas no han sido ajenas a la política legislativa en Colombia y a la jurisprudencia constitucional.  

Los problemas que surgieron de las relaciones entre los seres humanos y los animales solían ser disvalorados o desplazados por asuntos mucho más importantes, por ejemplo la guerra, las pandemias o las hambrunas. En esos debates, se intentaba resolver exclusivamente los conflictos entre personas. Por ello, durante siglos, la situación de los seres sintientes no humanos estuvo al margen de la Filosofía Política, las Teorías de la Justicia o del Derecho.

Durante largos periodos de la historia occidental, los autores más influyentes, faros de cada siglo, colocaron al individuo como agente y protagonista de la historia y a la naturaleza (compuesta por fauna y flora) como el medio o herramienta que debía ser usado y dominado por la humanidad para la satisfacción de sus intereses.

La visión del mundo descrita tuvo mucho que ver con el Renacimiento (siglo XVI) y la Ilustración (Siglo XVIII). Con sus propias particularidades y partiendo de las diferencias de cada etapa del pensamiento europeo, los dos movimientos intelectuales mencionados argumentaron que la razón, la técnica, la tecnología y el consecuente dominio humano sobre la naturaleza traía consigo el progreso y la emancipación de los individuos. Además, defendieron la idea que la humanidad tiene un origen en la naturaleza (en el estado de naturaleza), empero las personas pueden salir de esa condición para convertirse en cultura y en sociedad, transmutación que se obtiene con la facultad que poseen de autolegislarse y de determinar su propio destino[168].

De esta manera, una forma de entender la Ilustración es verla como la convicción humana en que la razón, la ciencia, la técnica, y la tecnología permite: i) salir a los individuos de la naturaleza, esto es, un estado inseguro y precario en donde las personas se hallan sometidas a las fuerzas físicas del ambiente (fuego, lluvias, terremotos, etc.); y ii) otorga el poder a la humanidad de convertirse en cultura (civilización). Esa transformación se alcanza a través del control de la naturaleza para lograr las grandes manifestaciones del espíritu humano[169]. Un elemento constitutivo de la modernidad política corresponde con la idea de la superioridad del ser humano sobre su entorno, de modo que él está llamado a dominar y controlar a las fuerzas naturales, "bárbaras" o "incivilizadas" y traerlas a un estado civil(izado).

Así, aunado a las premisas ilustradas de: (i) derechos individuales; (ii) control al poder, (iii) progreso moral y científico de la humanidad; se agregan otros principios defendidos por la modernidad como son: (iv) la diferencia radical entre civilización (cultura) y naturaleza[171]; al igual que (v) la idea de que el ser humano controla el ambiente que lo rodea con la ciencia, la técnica y la tecnología.  

Como consecuencia de ello, en el siglo XIX, la relación entre los seres humanos y los animales fue un asunto de análisis de las ciencias agrarias o de las referidas a la productividad de los recursos naturales y no al Derecho, a la Justicia o a la filosofía.

En criterio de importantes historiadores y filósofos[172], las premisas explicadas tuvieron varias consecuencias negativas en la historia de la humanidad. El dominio de las personas sobre las fuerzas naturales produjo que las diferentes revoluciones industriales y tecnológicas tuvieran como consecuencia el uso y agotamiento de los recursos naturales, al igual que la instrumentalización de la fauna y la flora con el fin de garantizar las condiciones de comodidad contemporáneas.

Ante ese escenario de secuelas negativas que tuvo una de las tesis centrales de la Ilustración -dominio del ser humano sobre la naturaleza-, a inicios del siglo XX, nuevas corrientes de pensamiento denunciaron los defectos y sombras de la modernidad e hicieron un llamado a que se revaluara la idea de que el ser humano está por encima de la naturaleza[174].    

Por ejemplo, Jurgen Habermas explicó que la Ilustración tiene dos aspectos o elementos[175] fundamentales: (i) la "razón técnica", es decir, el ya mencionado elemento racionalista técnico-científico que predica que la razón tiene la finalidad de dominar la naturaleza mediante la técnica o la tecnología; y (ii) la "razón humanista", esto es, una serie de discursos que buscan la emancipación moral de los individuos, "su salida de la minoría de edad auto culpable". Habermas argumenta que el sentido humanista y emancipatorio de la Ilustración debe tomar protagonismo sobre la versión racionalista (técnico-científica) de la modernidad con el fin de que se evite el ejercicio autoritario de la política. Ello evitaría resultados nefastos como la Alemania Nazi.      

Como parte de un momento intelectual de la segunda mitad del siglo XX, desde múltiples disciplinas, diversos autores han indicado la necesidad de que la humanidad reencuentre o "recupere"[176] su condición de "naturaleza", al punto que reestructure las reglas y principios mediante los cuales se desarrollan las relaciones entre los seres humanos y el ambiente. Ese llamado implica que esa interacción se aborde desde la Filosofía, las Teorías de la Justicia y se cristalice en el Derecho, denuncia que claramente no advierte la Sentencia C-041 de 2017.

En ese contexto, recalco que los debates y tensiones sobre las relaciones entre seres humanos y los animales no es una discusión de poco calado ni se reduce a los ámbitos académicos. Por el contrario, en esas discusiones se involucran argumentos que dan cuenta de los elementos y características definitorias del humanismo moderno, y en atención a ello, dichas polémicas deben enmarcarse como un asunto que compete a las Teorías de la Justicia y a la Administración de Justicia.

Estimo importante insistir en que no puede banalizarse o subestimarse la posición de aquellas personas y autoridades que consideran necesario extender la protección legal a los animales en todos los eventos posibles, por ejemplo merece respeto la tesis que advierte que deben carecen de validez constitucional los actos "justificados" de violencia contra los animales. Los argumentos de las partes que intervienen en la deliberación no pueden ser aminorados ni ridiculizados.

Tales censuras y pedidos son concordantes con varias de las posturas de ilustres pensadores contemporáneos. Filosofas como Martha Nussbaum[177] y Corine Pelluchon[178], y autores como Jacques Derrida[179] o Peter Singer[180] han señalado suficientes argumentos para indicar que el tratamiento que los seres humanos dan a los animales es una problemática que debe resolverse desde las teorías de las justicias y/o de la filosofía moral. En consonancia con esos pensadores, la Corte Constitucional ha precisado que ese debate debe ser abordado desde una perspectiva filosófica y ecológica

Todos ellos señalan que la neurociencia y la biología han arrojado evidencias contundentes sobre el hecho que los animales (especialmente los vertebrados superiores) sienten dolor y placer, motivo por el cual, es perfectamente plausible que un ciudadano se pregunte: ¿si los animales son capaces de sufrir como consecuencia de una conducta de una persona, dicho comportamiento puede ser calificado como "justo" o "injusto", "moral" o "inmoral"?, o ¿Es posible desplegar actos que implican "violencia" contra animales de manera justificada? Las preguntas mencionadas adquieren sentido en un concepto de derecho que incluye elementos morales[182] y en Cartas Políticas que advierten una alta densidad normativa que comprenden la moral y la política determinada de una sociedad.

Así, reitero mi convicción de la Corte Constitucional puede interrogarse acerca de: ¿si los animales sufren, dado que sienten dolor, no es acaso un asunto de justicia el trato que los seres humanos les ofrecen?, ¿es posible identificar como injusta una conducta humana que cause dolor a los animales?, o ¿es válido que un legislador permite o autorice actos de violencia contra seres sintientes? La evidencia empírica advierte que esas incógnitas han estado en la jurisprudencia de esta Corporación y han delineado la política legislativa del Congreso, al permitir ciertas prácticas del maltrato contra los animales o al reconocer a éstos como seres sintientes[184].

Según los autores referenciados, la capacidad de sentir dolor de los animales es el criterio para que los seres humanos consideren a éstos moralmente, es decir, ese reconocimiento implica que la persona puede evaluar si su comportamiento frente a esos seres es bueno o malo. Para que un ser vivo merezca consideración moral basta que pueda sentir dolor, empero esa calidad no se relaciona con su inteligencia, su posibilidad comunicativa, su racionalidad o su utilidad.  

Estos filósofos llaman la atención sobre la necesidad de que todos los interlocutores que discuten sobre el tratamiento justo a los animales tomen con altura los argumentos de quienes defienden la protección de los animales no humanos. Ningún autor de los mencionados patrocina posiciones que ridiculizan los argumentos de ambientalistas y animalistas. Los intelectuales citados indican con precisión que la discusión sobre la condición moral de los animales no tiene como objetivo que se les permita votar o ir al sistema educativo. En estricto sentido, se trata de determinar ¿si dentro del humanismo contemporáneo existen razones suficientes para impedir que los animales sean tratados con justicia y moralidad?[185] Y ¿si ese aspecto debe ser regulado por el derecho, al entrar en tensión con otros principios constitucionalmente protegidos?

Para este Magistrado, las discusiones sobre el tratamiento que los seres humanos ofrecen a los animales deben ser abordados como un debate moral, filosófico y de justicia constitucional, de modo que, a partir de las discusiones brevemente reseñadas, es necesario entender los principios ecocéntricos que estableció el constituyente en 1991. La decisión mayoritaria no puso en sus precisas dimensiones el alcance del debate ius-filosófico que implica el trato de las personas sobre los animales para el derecho.

Dejo aquí las razones que me llevaron a salvar mi voto frente a la Sentencia C-041 de 2017, en relación con la determinación de declarar inexequible el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016. Lo expuesto precedentemente es una visión constitucional y democrática de la labor del juez en la protección del ambiente en el marco de Carta Política ecológica, postura que defiende una concepción omnicomprensiva de la responsabilidad ética y moral de las personas con los seres sintientes.

Fecha ut supra,

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA C-041/17

LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Problema de técnica legislativa por incorporación de excepción al tipo penal, donde deberían aparecer circunstancias de agravación punitiva (Aclaración de voto)/LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Legislador utilizó la técnica de reenvío o remisión normativa a una norma que fue objeto de control de constitucionalidad para definir las conductas exceptuadas (Aclaración de voto)

DEMANDA CONTRA DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Decisión genera dificultad de interpretación al declarar la inexequibilidad diferida y exhortar al Congreso para que modifique la norma (Aclaración de voto)

LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Contiene contravenciones y excepciones o conductas exceptuadas de la prohibición (Aclaración de voto)/LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Excepciones citadas fueron objeto de control de constitucionalidad en la sentencia C-666/10 (Aclaración de voto)

LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Adopción de normas y principios destinados a fortalecer su protección (Aclaración de voto)

APLICACION DE PENAS PREVISTAS A PERSONAS QUE ADELANTEN CONDUCTAS DE REJONEO, COLEO, CORRIDAS DE TOROS, NOVILLADAS, CORRALEJAS, BECERRADAS, TIENTAS, RIÑAS DE GALLOS-Al declarar la inexequibilidad la Corte decidió que estas excepciones no son válidas (Aclaración de voto)

MALTRATO ANIMAL-Prohibición legal como conducta castigada por el orden constitucional vigente (Aclaración de voto)

LIBERTAD HUMANA-Prohibiciones son válidas cuando persiguen la satisfacción de fines constitucionales legítimos y la protección de bienes relevantes para la sociedad (Aclaración de voto)

DEFENSA DE LOS ANIMALES-Prohibiciones deben ser el elemento final de un sistema jurídico adecuado y deben mantenerse mientras existan casos de maltrato (Aclaración de voto)

PROHIBICION AL MALTRATO ANIMAL EN LA CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Incorporación de los principios de función social y ecológica de la propiedad y constitución verde o ecológica (Aclaración de voto)

RELACION ENTRE ANIMALES Y SERES HUMANOS EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL-Sentencia C-666/10 como piedra angular de la concepción (Aclaración de voto)

ALCANCE DE LA DIGNIDAD HUMANA-Admisión de los intereses de los animales con la decisión T-760/07 (Aclaración de voto)/DIGNIDAD DEL HOMBRE-Deriva derechos e impone deberes (Aclaración de voto)/ANIMALES-Como seres sintientes, resulta irrazonable que el ser humano no les prodigue un trato decente y no tome en consideración sus intereses (Aclaración de voto)

MALTRATO ANIMAL-Punto de inflexión de la sentencia C-666/10 es necesario pero insuficiente (Aclaración de voto)

CONDUCTAS DE REJONEO, COLEO, CORRIDAS DE TOROS, NOVILLADAS, CORRALEJAS, BECERRADAS, TIENTAS, RIÑAS DE GALLOS COMO EXCEPCIONES RECREATIVAS-Sentencia C-041/17 debe concebirse como el resultado del mandato de desaparición progresiva, en el ámbito de una relación digna entre personas y animales (Aclaración de voto)

LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Lleva la prohibición de aplicar penas previstas a personas que adelanten conductas de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas, riñas de gallos al plano penal (Aclaración de voto)/LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Decisiones legislativas deben ser de la eliminación del sufrimiento animal y posterior desaparición del mismo (Aclaración de voto)

LEY SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-En virtud del principio de legalidad los jueces deberán aplicar sanciones correspondientes, sin perjuicio de la posible existencia de eximentes de responsabilidad (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente D-11443

 

Demanda contra el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, por el cual se adiciona al Código Penal el artículo 339B, correspondiente al tipo penal por maltrato animal.

Magistrados Ponentes:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

JORVE IVÁN PALACIO PALACIO

Comparto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-041 de 2017[186]. Sin embargo, estimo que es un pronunciamiento con cierto nivel de complejidad en lo que tiene que ver con (i) la norma que fue objeto de control y (ii) el remedio judicial adoptado. Aclaro mi voto con el propósito de aportar algunas ideas, con miras a la futura interpretación del fallo.

La Corte estudió una norma incorporada al código penal, por la cual se castiga con pena de prisión el maltrato animal. Tanto el problema jurídico como la decisión adoptada por la Corporación suponen ciertas exigencias para su adecuada comprensión.

Una dificultad inicial radica en un problema de técnica legislativa, derivado de la incorporación de la excepción a un tipo penal, donde supuestamente deberían aparecer las circunstancias de agravación punitiva; el segundo tiene que ver con que el legislador utilizó, para definir las conductas exceptuadas otra ley, una técnica denominada "reenvío" o "remisión normativa", y que no sería problemática, salvo porque el legislador efectuó la remisión a una norma que fue objeto de control de constitucionalidad, sin tomar en consideración las condiciones que impuso la Corte a su validez, en el año 2010. (Me refiero al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 y a la decisión de constitucionalidad C-666 de 2010).

Finalmente, la decisión adoptada por la Corte puede generar dificultades al intérprete (en este caso a toda la ciudadanía), pues en esta ocasión acudió a dos remedios especiales. Se declaró la inexequibilidad diferida[187], a dos años, y se exhortó (llamado) al Congreso de la República para que modifique la norma analizada y la haga acorde a la Constitución Política.

Para facilitar la exposición, debe tomarse en cuenta que existen tres elementos normativos determinantes en este caso. Primero, la Ley 84 de 1989 que definió un conjunto de contravenciones, destinadas a erradicar el maltrato animal, pero preservó, en su artículo 7º, cuatro excepciones asociadas a actividades que podrían denominarse recreativas. Esta ley contiene entonces las contravenciones por maltrato animal y las excepciones o conductas exceptuadas de la prohibición. Segundo, las excepciones citadas fueron objeto de control de constitucionalidad en la Sentencia C-666 de 2010[188].

En esta providencia la Corte señaló que cada una de esas excepciones genera un maltrato intenso a los animales y, por lo tanto, se oponen a un principio constitucional de protección a la fauna. Indicó que debe avanzarse progresivamente en la eliminación de toda conducta de maltrato a los animales y que los entes territoriales, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República deben adoptar medidas para su erradicación definitiva. Precisó que las excepciones son válidas únicamente en los lugares en los que se encuentre plenamente demostrado que esas prácticas tienen un arraigo o tradición. Puntualizó que está prohibido extenderlas a otros lugares y a fechas distintas a las temporadas en las que cada municipio las realiza y finalmente, indicó que el Congreso de la República puede prohibirlas definitivamente. Me referiré a la ratio decidendi de esa sentencia como el mandato de protección animal a partir de la dignidad humana, la función social y ecológica de la propiedad y el principio de constitución ecológica. Y hablaré de la parte resolutiva como los condicionamientos a la validez de las excepciones (al maltrato animal).

El tercer elemento normativo relevante es la disposición demandada. Esta hace parte de la Ley 1774 de 2016, en la que el Congreso de la República adoptó un conjunto de normas y principios destinados a fortalecer la protección a los animales. El primer aspecto trascendental de la ley es el abandono de la concepción de los animales como objetos, y el paso a considerarlos seres sintientes. El segundo es la incorporación de los principios de bienestar y protección animal, que serán determinantes al momento de la definición e implementación de políticas públicas para su defensa. El tercero es el endurecimiento de la prohibición de maltrato ya establecida en la Ley 84 de 1989. A partir de la Ley 1774 de 2016 las contravenciones se transformaron en tipos penales y las sanciones de multa en penas privativas de la libertad. Sin embargo, el Congreso decidió excepcionar "las conductas definidas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989".

En términos simples, la pregunta a resolver era si resultaba válido incorporar esas excepciones al tipo penal de maltrato animal o si ello desconoce los intereses de los animales, en tanto seres sintientes amparados por el principio constitucional de protección a la fauna, fundada en la dignidad humana en el trato hacia los animales, la función social y ecológica de la propiedad y la Constitución verde.

La Corte decidió que estas excepciones no son válidas (ese es el significado de la decisión de inexequibilidad); pero, tomando en consideración que la norma estudiada es un tipo penal, ámbito donde opera una estricta reserva de ley (es decir, las normas deben ser definidas por el Congreso de la República), decidió abrir un compás para la deliberación democrática en torno a la adecuación de la norma al orden constitucional.

Las cuestiones centrales que deja podrían suscitar dudas a partir de una lectura de la sentencia C-041 de 2017[189] son dos. La primera, ¿cuál es el propósito del exhorto dirigido al Congreso para modificar la regulación si, en últimas, la Corte Constitucional ya concluyó que las excepciones recreativas al maltrato animal no son válidas? La segunda, ¿deben entenderse prohibidas las actividades exceptuadas en caso de que el legislativo omita la expedición de una nueva regulación?

Estimo que existen suficientes elementos para dar una respuesta a esos interrogantes en el marco de la jurisprudencia constitucional y el orden jurídico vigente, como paso a explicar:

1. El maltrato animal está prohibido en Colombia, al menos, desde el año 1984 (existen leyes previas que omito en función de mantener la simplicidad de la exposición). No se trata de una prohibición retórica o a título de declaración de principio, sino de una conducta castigada por el orden constitucional vigente. Esto demuestra que el bienestar animal es un bien jurídico relevante para el orden jurídico colombiano, incluso antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, de un conjunto de decisiones legislativas destinadas a avanzar en este ámbito, y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2. Las prohibiciones siempre afectan la libertad humana. Sin embargo, son válidas cuando persiguen la satisfacción de fines constitucionales legítimos y la protección de bienes relevantes para la sociedad. Así, nadie tiene libertad para el maltrato a niños y niñas, para la violencia familiar, para incumplir la obligación de alimentos a sus familiares, para estafar o defraudar, para utilizar los recursos estatales en su propio beneficio.

Quien argumenta que la libertad humana no puede limitarse por la protección de los animales, ni siquiera en una discusión democrática sobre el valor del bien jurídico que se pretende proteger, en realidad está argumentando desde el poco valor que le atribuye a su bienestar, en una percepción de carácter puramente personal y subjetivo.

Pese a ello, las prohibiciones deben ser sólo el elemento final de un sistema jurídico adecuadamente articulado para la defensa de los animales. La educación, la prevención, el conocimiento profundo de los animales debe ser el eje de las políticas públicas, mientras que la prohibición penal debe mantenerse mientras existan casos de maltrato, sin justificación constitucional alguna.

3. La prohibición al maltrato animal se hizo más intensa desde la expedición de la Constitución Política de 1991, pues en esta se incorporan los principios de función social y ecológica de la propiedad y constitución verde o ecológica. Esto implica que, junto con el humanismo que inspira las normas de derechos fundamentales, la Carta Política actual no es indiferente al entorno y hay un complemento entre antropocentrismo y ecocentrismo.

4. La piedra angular de la concepción actual de la relación entre animales y seres humanos en el orden constitucional de 1991 se encuentra en la sentencia C-666 de 2010[190].

Esta, junto con la decisión T-760 de 2007[191], define un momento histórico en el que la Corte Constitucional admite los intereses de los animales dentro de los alcances de la dignidad humana. Este punto, sin embargo, debe aclararse. La Corte no acogió un punto de vista capaz de extender a los animales el atributo de la dignidad, exigido desde diversas corrientes de pensamiento y movimientos sociales. La Corporación entendió, en cambio, que la dignidad del hombre de la que derivan sus derechos también le impone deberes. Señaló que, siendo los animales seres sintientes, resulta irrazonable que el ser humano, en su dignidad, no les prodigue un trato decente y no tome en consideración sus intereses. Más irrazonable aún, que opte por proteger el sufrimiento animal.

Esta sentencia se separa abiertamente de una tendencia jurisprudencial ubicada en los años 2005 y 2006 en la que se negaba cualquier trascendencia constitucional al problema de los animales, bajo la afirmación de que la dignidad humana (como lo indica la expresión) es sólo de los seres humanos.

5. El punto de inflexión de la sentencia C-666 de 2010[192] es, en mi criterio, necesario, pero insuficiente. Es necesario, pues la jurisprudencia de los años 2005 y 2006 (muy especialmente la sentencia C-1192 de 2015) negaba relevancia constitucional al maltrato animal, sin asumir la tarea imperiosa de desarrollar los principios de dignidad humana, función social y ecológica de la propiedad y constitución verde, pero es insuficiente porque las premisas que construyó la Corte debieron dar lugar a la declaratoria de inexequibilidad diferida de las conductas exceptuadas.

Inexequibilidad, porque no es válido mantener en el orden jurídico normas que violan tres principios que son, además, ejes fundamentales del orden normativo actual. Y diferida porque era necesaria una transición que permitiera proteger a los afectados y brindarles alternativas de trabajo y generación de recursos.

6. Con todo, hay aspectos de esa providencia que no dieron lugar a avances ulteriores, como podría pensarse de una lectura atenta de ese precedente. Quisiera destacar algunos elementos de los condicionamientos y ratio decidendi de esa sentencia.

6.1. El Congreso de la república puede adoptar la decisión de prohibir definitivamente las prácticas al día de hoy exceptuadas. Esto implica, básicamente, que el libre desarrollo personal no tiene un contenido constitucionalmente intangible (o inmodificable) que impida al órgano democrático avanzar en la prohibición de maltrato. Aquello que el Congreso puede eliminar definitivamente, no es un derecho fundamental.

6.2. La sentencia ordenó la reducción progresiva del maltrato animal. En consecuencia, ni las normas jurídicas, ni la política pública puede mantener una orientación pasiva en este ámbito, ni preservar el balance hallado en el año 2010. Este debe modificarse con miras a la erradicación definitiva del maltrato animal.

6.3. En este ámbito es muy relevante la deliberación democrática. Pero esta no se agota en el Congreso de la República. Los entes territoriales, especialmente los municipios, deben adoptar medidas para la disminución y posterior erradicación del sufrimiento animal. Y en estos escenarios la participación ciudadana es imprescindible. La democracia, en este ámbito, debe ser a la vez representativa y participativa.

Más aún, en la medida en que uno de los fundamentos del mandato constitucional de protección a los animales es la Constitución verde o ecológica, resulta claro que los municipios pueden adoptar decisiones más fuertes que las del nivel central, con miras a la prohibición de maltrato animal.

6.4. La progresividad o aumento gradual en la protección de los animales y la consecuente prohibición de maltrato ya ha sido asumida en otros campos. Así, las políticas de sustitución de vehículos de tracción animal (zorras) y la prohibición de utilizar animales en circos son normas que indican cómo el Congreso de la República ya ha asumido, aunque de forma incipiente, el avance gradual hacia una relación digna entre humanos y animales no humanos.

En esos ámbitos, es imprescindible indicarlo, las decisiones también implicaron la intervención en intereses individuales. El caso de las "zorras" evidenció la posibilidad de una política de sustitución de la actividad por una permitida, para morigerar así los efectos en los ingresos económicos de quienes hacían del uso de los animales su fuente principal de recursos. El caso de los circos evidencia cómo un espectáculo con arraigo cultural se ha transformado intensamente, sin afectación grave a la cultura y, en contraste, con un incremento notable en el bienestar animal.

6.5. Con todo, la jurisprudencia constitucional y las discusiones que se han adelantado hasta el momento se ubican en la frontera de las preocupaciones por el bienestar animal y por una relación digna entre humanos y animales.

El problema del trato dado por los seres humanos a los animales se basa en el significado de la dignidad humana. Un escenario donde se desnudan las insuficiencias de la construcción más valiosa de la ética normativa moderna que encontró en la razón la capacidad moral y la base de los derechos de las personas.

Las denuncias a la insuficiencia de esta construcción son delicadas, pero estimo que estas denuncias deben llevar, más bien, al fortalecimiento de los derechos. La construcción de la dignidad humana dejó por fuera de los derechos, en distintas etapas históricas, a las mujeres, a los pueblos indígenas, a las personas afrodescendientes. La solución a estas exclusiones siempre ha significado una ampliación del horizonte de solidaridad entre los seres humanos.

En el caso de los animales, el problema es más complicado, pues lo que se pretende inicialmente y una parte del movimiento animalista[193] es ampliar una vez más la base de consideración a los intereses de unos seres, debido a su capacidad de sentir.

Como indica Singer, la propuesta de igualdad en este ámbito no se basa en una supuesta igualdad de hecho entre personas y animales, sino en la igualdad de consideración en los intereses de los seres sintientes.

La Corte Constitucional colombiana, sin duda, ha comprendido la trascendencia del debate, lo que se evidencia en las decisiones ampliamente discutidas, con votos concurrentes y disidentes. El balance alcanzado no es en mi criterio satisfactorio, como lo expresado en diversos salvamentos y aclaraciones de voto y existen muchos temas pendientes, tanto en la discusión política, como en la jurídica. Sin embargo, en lo que tiene que ver con las excepciones "recreativas", la sentencia C-041 de 2014 debe concebirse como el resultado del mandato de desaparición progresiva, en el ámbito de una relación digna entre personas y animales.  

6.6. Por todo lo expuesto, la respuesta constitucional a las excepciones al maltrato no es la misma en el año 2017 que en el año 2010. Desde la sentencia C-666 de 2010[194] debió iniciarse el proceso de transición hacia la desaparición de las excepciones al maltrato. La Ley 1774 de 2016 lleva la prohibición al plano penal, razón por la cual la Corte Constitucional decidió privilegiar al máximo las decisiones legislativas. Pero estas decisiones deben ser las de la transición, eliminación del sufrimiento animal y posterior desaparición del mismo.

Si el Legislador no cumple su tarea, el tipo penal de maltrato animal quedará vigente, pero sin las excepciones "recreativas". En virtud del principio de legalidad (y de su importancia especial en el ámbito penal), los jueces deberán aplicar las sanciones correspondientes, sin perjuicio de las discusiones acerca de la posible existencia de eximentes de responsabilidad, por ignorancia o error.

Fecha ut supra

María Victoria Calle Correa

Magistrada

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

 GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

A LA SENTENCIA C-041/17

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL SOBRE DELITO DE MALTRATO ANIMAL-Falta de claridad de la decisión respecto de la norma que incorpora la excepción de "quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7 de la ley 84 de 1989" (Aclaración de voto)

Referencia: Expedientes D-11443 y D-11467 (acumulados). Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1^o de la Ley 1774 de 2016.

Magistrados Ponentes:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO JORGE IVAN PALACIO PALACIO

La razón primordial por la cual participo de la decisión de inexequibilidad adoptada en este caso, se contrae, en lo fundamental, a lo siguiente:

La Ley 1774 de 2016 fue expedida por el Congreso de la República de Colombia con el objeto de modificar el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal en el sentido de establecer, según la transcripción textual de su artículo primero, que: "Los animales, como seres sintientes, no son cosas, recibirán especial protección contra el sufrimiento y el dolor, en especial, el causado directa o indirectamente por los humanos, por lo cual en la presente ley se tipifican como punibles algunas conductas relacionadas con el maltrato a los animales, y se establece un procedimiento sancionatorio de carácter policivo y judicial".

En procura de desarrollar los precisos fines que se deducen del texto transcrito, el artículo tres (3) de dicha ley, bajo el acápite de "principios", dispone que: "La violación de las disposiciones contenidas en el presente Estatuto son contravenciones cuyo conocimiento compete a los funcionarios descritos en el Capítulo décimo de esta Ley". En los artículos siguientes la ley incrementa las sanciones pecuniarias aplicables a quienes incurran en actos dañinos y crueles contra los animales, tipifica como hechos punibles esas conductas, precisa las circunstancias de agravación punitiva y determina la competencia y el procedimiento que para materializar sus postulados impositivos deben observarse.

Ocurre empero que el parágrafo tercero (3^o) del artículo quinto (5), incorpora una excepción según la cual: "Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7 de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley". Tal regulación, a juicio del demandante, contradice el mandato de protección del medio ambiente, que incluye a los animales, en los términos señalados por el artículo veintinueve (29) superior y la jurisprudencia de esta corporación. La remisión efectuada por el parágrafo demandado al artículo 7 de la Ley 84 de 1989 pierde de vista que dicho artículo fue objeto de examen por esta Corte en la sentencia C-666 de 2010, la cual, en su parte resolutiva, en relación con el mismo dispuso:

"Declarar EXEQUIBLE el artículo 7o de la Ley 84 de 1989 "por la cual se adopta el estatuto nacional de protección de los animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia", en el entendido:

1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas, siempre y cuando se entienda que estos deben, en todo caso, recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3) que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4) que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades ".

Cabe recordar que el artículo 7 de la Ley 84 de 1989 excluía del catálogo de las conductas crueles descritas y sancionadas por el artículo 6, ibídem, a prácticas como el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos "espectáculos". Es claro que la Corte al condicionar la constitucionalidad de esta norma, en parte la avaló y, en parte la reprobó. Explicado de mejor manera, bajo determinado entendimiento la Corte encontró que la norma era constitucional pero, al mismo tiempo, bajo otro enfoque.

En términos más concretos cabe entender que desconocía las directrices de la carta las actividades aludidas en dicho artículo siete (7) son constitucionales si se desarrollan en las condiciones de tiempo, modo y lugar que la Corte consideró validas por estar ajustadas a la constitución pero, no lo serían, si se desarrollan de manera distinta a como la Corte lo dispuso. En tal supuesto, se reitera, tales prácticas serían inconstitucionales.

Tal sería el caso, por ejemplo, en el que dichas actividades tengan lugar en sitios no permitidos (donde no hay tradición) o sin que se adopten medidas tendientes a morigerar el sufrimiento, el dolor y las conductas crueles contra los animales en el transcurso de las respectivas prácticas.

El legislador al efectuar la remisión no paró mientes sobre tal situación, no la tuvo en cuenta, no la proveyó y, por lo mismo terminó regulando equivocadamente un tema penal, que, de acuerdo con el principio de legalidad y teniendo en cuenta los caros intereses que están en juego, la libertad personal, entre otros, exige la mayor claridad y precisión, que excluya, en lo posible, ambigüedades e indeterminaciones de cualquier tipo. Por el contrario el órgano democrático reprodujo una norma considerada, así sea parcialmente, inexequible. Sin precisar claramente hacia qué dirección del condicionamiento apuntaba la remisión.

Esta indeterminación desconoce no solo el principio de tipicidad penal sino la garantía de protección animal a que antes se aludió, al igual que el mandato constitucional contenido en el artículo 243, según el cual "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución".

La infracción de la norma transcrita se produjo en este caso por la reproducción de un acto jurídico parcialmente declarado inexequible en virtud de su condicionamiento, sin reparar lo que ese condicionamiento comportaba, en materia de protección a los animales, desde la perspectiva constitucional, en los términos en que la Corte lo entendió en la sentencia C-666 de 2010.

Las dudas que suscitan los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo demandado son las que precisamente justifican el diferimiento ordenado para que el Congreso regule la materia de cara a lo que la Corte sentó en la sentencia C-666 de 2010 y en otras sentencias que han avalado normas expedidas paradójicamente por ese mismo órgano democrático que han propendido, de manera creciente, hacia la protección de los animales, lo que hace ver como una especie de retroceso la excepción sin matices que el Legislador quiso hacer prevalecer en la disposición acusada. La decisión adoptada en este caso responde a una valoración objetiva de las normas constitucionales y precedentes constitucionales vinculados inescindiblemente con el asunto en cuestión y que la Corte en su examen de constitucionalidad no podía obviar de acuerdo con el artículo 46[195] de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

Así dejo expresado, en términos generales, los argumentos que nos llevaron a aclarar el voto en esta oportunidad.

Fecha ut supra,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

A LA SENTENCIA C-041/17

EXCEPCION CONTENIDA EN NORMA SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN MATERIA DE MALTRATO ANIMAL-No se debieron diferir los efectos de la decisión de inexequibilidad de norma que incorpora la excepción contenida en el parágrafo 3º previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016 (Aclaración de voto)

MALTRATO ANIMAL-Necesidad de eliminación de manera definitiva (Aclaración de voto)

Referencia: expedientes D-l 1443 y D-l 1467.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016, "por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones".

Actores: María Cristina Pimiento Barrera y Esperanza Pinto Flórez (D-l 1443) –

Juliana Marcela Chahín del Río (D-l 1467)

Magistrados Ponentes:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

JORGE IV?N PALACIO PALACIO

Con el respeto que merecen las decisiones de esta Corporaci?n, a continuaci?n expongo la raz?n que me llev? a aclarar el voto en relaci?n con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.

1. Sentencia C-041 de 2017[196]

En ejercicio de la acci?n p?blica consagrada en el art?culo 241 de la Constituci?n Pol?tica, las ciudadanas Mar?a Cristina Pimiento Barrera, Esperanza Pinto Fl?rez[197] y Juliana Marcela Chah?n del R?o[198], interpusieron acci?n de inconstitucionalidad contra el art?culo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016, que adicion? el t?tulo XI-A, "De los delitos contra los animales ", al C?digo Penal.

La mayor?a de la Corte declar? exequible la expresi?n "menoscaben gravemente" prevista en el art?culo 5^o de la Ley 1774 de 2016, que adicion? el art?culo 339A al C?digo Penal. No obstante, al estudiar la constitucionalidad del par?grafo 3^o previsto en el art?culo 5^o de la misma disposici?n, que adicion? el art?culo 339B al C?digo Penal, lo declar? inexequible con efectos diferidos, en raz?n a lo siguiente:

La sentencia C-041 de 2017, al desarrollar el tema relacionado con la protecci?n a los animales a partir de deberes morales y solidarios -comportamiento digno de los humanos- para garant?a del medio ambiente (sentencia C-666 de 2010), se?al? que la cultura no puede entenderse como un concepto bajo el cual es posible amparar cualquier tipo de expresiones o tradiciones, puesto que ser?a entenderla como un principio absoluto dentro de nuestro ordenamiento y, por consiguiente, aceptar que amparadas bajo este concepto tuviesen lugar actividades que contradicen valores axiales de la Constituci?n, como la prohibici?n de discriminaci?n por g?nero o por raza; la libertad religiosa, el libre desarrollo de la personalidad; o, para el caso concreto, el deber de cuidado a los animales.

Este Tribunal Constitucional se?al? que la norma penal bajo estudio refiere a las circunstancias de agravaci?n punitiva, no obstante, except?a de punibilidad los comportamientos previstos en el par?grafo 3^o seg?n el cual: "quienes adelanten las conductas descritas en el art?culo 7^o de la Ley 84 de 1989 no ser?n objeto de las penas previstas en la presente ley". En ese sentido, el par?grafo cuestionado reenv?a a la disposici?n legal contenida en el art?culo 7^o de la Ley 84 de 1989, exceptuando de penalizaci?n los siguientes comportamientos: "el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, as? como las ri?as de gallos y los procedimientos utilizados en estos espect?culos". Para la Corte tal remisi?n desconoci? los principios de legalidad y tipicidad (art. 29 superior), reproduciendo contenidos materiales declarados inconstitucionales (art. 243 superior), todo lo cual gener? un d?ficit de protecci?n constitucional hacia los animales.

El referido fallo indic? que el art?culo T de la Ley 84 de 1989 era parcialmente inconstitucional por desconocer la protecci?n de los animales ante el sufrimiento (como parte de un ambiente sano), al haber establecido algunas excepciones amplias e imprecisas a las sanciones por maltrato. As? mismo, esta Corporaci?n consider? que tales excepciones ser?an constitucionales siempre que se cumplan estrictos par?metros de modo, tiempo y lugar. En palabras de la Corte: 1) se permiti?, hasta determinaci?n legislativa en contrario, la pr?ctica de las actividades de entretenimiento y de expresi?n cultural con animales, siempre y cuando se entienda que estos deben recibir protecci?n especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. La excepci?n del art?culo 7^o de la ley 84 de 1989 permite la continuaci?n de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuaci?n entre expresiones culturales y deberes de protecci?n a la fauna; 2) ?nicamente podr?n desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestaci?n de una tradici?n regular, peri?dica e ininterrumpida y que por tanto su realizaci?n responda a cierta periodicidad; 3) s?lo podr?n desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que est?n autorizadas; 4) que sean estas las ?nicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protecci?n a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ning?n caso podr?n destinar dinero p?blico a la construcci?n de instalaciones para la realizaci?n exclusiva de estas actividades.

Explic? la Sala que la sentencia C-666 de 2010 parti? de considerar que se tienen deberes morales y solidarios hacia los animales, adem?s del comportamiento digno que los humanos est?n obligados a proveerles para la preservaci?n del medio ambiente (arts. 8^o, 79 y 95 superiores). Tambi?n sostuvo que la Constituci?n de 1991 no es un instrumento est?tico y que la permisi?n prevista en el cuerpo normativo preconstitucional (Ley 84 de 1989) no puede limitar la libertad de configuraci?n normativa del Congreso de la Rep?blica, de acuerdo a los cambios que se produzcan en el seno de la sociedad. En la Ley 1774 de 2016 el legislador volvi? a hacer referencia a la excepci?n de las sanciones al maltrato animal -ahora de car?cter penal- en tanto se ha dado m?s valor a su protecci?n frente al sufrimiento, sin embargo, lo hizo de manera gen?rica desprotegiendo a los animales de forma irrazonable y desproporcionada. As? para la Corte el par?grafo 3^o desconoci? la decisi?n constitucional previa de exequibilidad condicionada.

Por ?ltimo, la sentencia C-041 de 2017 se?al? que la inconstitucionalidad del par?grafo 3^o del art?culo 339B del C?digo Penal conlleva d la desaparici?n de la excepci?n contenida en dicha disposici?n, por lo que se difiri? los efectos de esa decisi?n por el t?rmino de dos (2) a?os, contados a partir de la notificaci?n de la sentencia, atendiendo los efectos que podr?a tener la desaparici?n inmediata de estas excepciones con respecto a intereses protegidos por el ordenamiento jur?dico[199].

2. Motivos de la aclaración de voto

En mi criterio, la sentencia debi? declarar la inexequibilidad del par?grafo 3^o previsto en el art?culo 5^o de la Ley 1774 de 2016, que adicion? el art?culo 339B al C?digo Penal sin diferir los efectos de la decisi?n a dos a?os, por las siguientes razones:

La Corte concluy? que las excepciones al maltrato animal no son v?lidas dentro del ordenamiento jur?dico colombiano, m?s a?n si dichas excepciones estar?n prohibidas a pesar de que el legislador omita la expedici?n de una nueva norma que las regule. En otras palabras, el tipo penal del maltrato animal junto con las circunstancias de agravaci?n punitiva, contempladas en los art?culos 339 A y 339 B del C?digo Penal, adicionados por el art?culo 5^o de la Ley 1774 de 2016, quedar?n vigentes pero sin las excepciones, que bajo el principio de diversidad cultural, se encuentran enlistadas en el art?culo 7^o de la Ley 84 de 1989[200], toda vez que desconoce el deber constitucional de protecci?n animal, la calidad de seres sintientes y la indefensi?n en que se encuentran.

As? las cosas, la inexequibilidad del par?grafo acusado debe interpretarse conforme a la sentencia C-666 de 2010 y no solo teniendo en cuenta el art?culo 7^o de la Ley 84 de 1989, dado que esa decisi?n fij? unos lineamientos que fueron desatendidos por el Legislador al momento de proferir la norma, lo que condujo a que se regulara de manera inadecuada un asunto penal.

Si bien es cierto, el Congreso de la Rep?blica es el ?nico facultado para proferir una nueva legislaci?n que no desconozca los par?metros y el avance jurisprudencial sobre la protecci?n de los animales, dado que la remisi?n normativa que estaba prevista en la disposici?n declarada inconstitucional se realiz? en forma gen?rica y desatendiendo los lineamientos que con anterioridad fueron fijados por este Tribunal en la sentencia C-666 de 2010, tambi?n lo es que diferir los efectos de la decisi?n resulta inocuo ya que la Corte pudo haber tomado medidas distintas para garantizar de manera efectiva la protecci?n de los animales, ya que durante aproximadamente dos (2) a?os esas pr?cticas continuar?n ejecut?ndose sin penalizaci?n alguna. En suma, el rejoneo, el coleo, las corridas de toros, novilladas, correjadas, becerradas, tientas y las ri?as de gallos no pueden ser pr?cticas sometidas a una excepci?n etnocultural, en tanto debe existir una relaci?n digna entre los seres humanos y los animales.

1. En los anteriores t?rminos dejo argumentada mi postura, m?s aun si se tiene en cuenta que cada vez son m?s los pa?ses y ciudades que proh?ben la presentaci?n de espect?culos donde se ven afectados los derechos de los animales, por lo que es necesario que se elimine de manera definitiva el maltrato animal.

Fecha ut supra,

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA C-041/17

NORMA SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN MATERIA DE MALTRATO ANIMAL-Desconocimiento de cosa juzgada constitucional en sentencia C-666 de 2010, en relación con el artículo 7 de la ley 84 de 1989 (Salvamento parcial de voto)

NORMA SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN MATERIA DE MALTRATO ANIMAL-Desconocimiento de línea jurisprudencial en torno a ponderación de manifestaciones culturales como bien constitucionalmente protegido y el deber de protección de los animales (Salvamento parcial de voto)

NORMA SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN MATERIA DE MALTRATO ANIMAL-Decisión constituye una intromisión en el ámbito de competencia del Congreso de la República en materia de política criminal (Salvamento parcial de voto)

PENALIZACION DE CONDUCTAS QUE ATENTAN CONTRA BIENES JURIDICOS EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Debe surgir como ultima ratio (Salvamento parcial de voto)

NORMA SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA EN MATERIA DE MALTRATO ANIMAL-Decisión impuso al Congreso el deber de legislar con un criterio de maximalismo penal (Salvamento parcial de voto)

Ref: Expedientes D-11443 y D-11467 (acumulados)

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016 "Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones".

Magistrados ponentes:

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y

Jorge Iván Palacio Palacio.

1.- Con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente del fallo de la Corte que decidió, entre otros: 

"Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, la expresión "menoscaben gravemente" prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 3º previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal. Se DIFIEREN los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la jurisprudencia constitucional."

La disposición declarada inexequible, es la subrayada en el texto normativo que se transcribe a continuación:

"Artículo 339B. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas contempladas en el artículo anterior se aumentarán de la mitad a tres cuartas partes, si la conducta se cometiere:

a) Con sevicia;

b) Cuando una o varias de las conductas mencionadas se perpetren en vía o sitio público;

c) Valiéndose de inimputables o de menores de edad o en presencia de aquellos;

d) Cuando se cometan actos sexuales con los animales;

e) Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores se cometiere por servidor público o quien ejerza funciones públicas.

Parágrafo 1°. Quedan exceptuadas de las penas previstas en esta ley, las prácticas, en el marco de las normas vigentes, de buen manejo de los animales que tengan como objetivo el cuidado, reproducción, cría, adiestramiento, mantenimiento; las de beneficio y procesamiento relacionadas con la producción de alimentos; y las actividades de entrenamiento para competencias legalmente aceptadas.

Parágrafo 2°. Quienes adelanten acciones de salubridad pública tendientes a controlar brotes epidémicos, o transmisión de enfermedades zoonóticas, no serán objeto de las penas previstas en la presente ley.

Parágrafo 3°. Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley."

A su vez, el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 "Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia", al que remite el aparte demandado, hace referencia al artículo 6º. Los textos, en los que se subrayan las remisiones, son del siguiente tenor

"CAPITULO III

De la crueldad para con los animales.

Artículo  6. El que cause daño a un animal o realice cualquiera de las conductas consideradas como crueles para con los mismos por esta Ley, será sancionado con la pena prevista para cada caso.

Se presumen hechos dañinos y actos de crueldad para con los animales los siguientes:

a)  Herir o lesionar a un animal por golpe, quemadura, cortada o punzada o con arma de fuego;

b) Causar la muerte innecesaria o daño grave a un animal obrando por motivo abyecto o fútil;

c) Remover, destruir, mutilar o alterar cualquier miembro, órgano o apéndice de un animal vivo, sin que medie razón técnica, científica, zooprofiláctica, estética o se ejecute por piedad para con el mismo;

d) Causar la muerte inevitable o necesaria a un animal con procedimientos que originen sufrimiento o que prolonguen su agonía. Es muerte inevitable o necesaria la descrita en los artículos 17 y 18 del capítulo quinto de esta Ley;

e) Enfrentar animales para que se acometan y hacer de las peleas así provocadas un espectáculo público o privado;

f)  Convertir en espectáculo público o privado, el maltrato, la tortura o la muerte de animales adiestrados o sin adiestrar;

g)  Usar animales vivos para entrenamiento o para probar o incrementar la agresividad o la pericia de otros animales;

h) Utilizar para el servicio de carga, tracción, monta o espectáculo, animales ciegos, heridos, deformes, o enfermos gravemente o desherrados en vía asfaltada, pavimentada o empedrada o emplearlos para el trabajo cuando por cualquier otro motivo no se hallen en estado físico adecuado;

i) Usar animales cautivos como blanco de tiro, con objetos susceptibles de causarles daño o muerte o con armas de cualquier clase;

j) Toda privación de aire, luz, alimento, movimiento, espacio suficiente, abrigo, higiene o aseo, tratándose de animal cautivo, confinado, doméstico o no, que le cause daño grave o muerte;

k) Pelar o desplumar animales vivos o entregarlos a la alimentación de otros;

l) Abandonar substancias venenosas o perjudiciales en lugares accesibles a animales diferentes de aquellos a los cuales específicamente se trata de combatir;

m) Recargar de trabajo a un animal a tal punto que como consecuencia del exceso o esfuerzo superior a su capacidad o resistencia se le cause agotamiento, extenuación manifiesta o muerte;

n) Usar mallas camufladas para la captura de aves y emplear explosivos o venenos para la de peces. La utilización de mallas camufladas para la captura de aves será permitida únicamente con fines científicos, zooprofilácticos o veterinarios y con previa autorización de la entidad administradora de los recursos naturales;

o) Envenenar o intoxicar a un animal, usando para ello cualquier sustancia venenosa, tóxica, de carácter líquido, sólido, o gaseoso, volátil, mineral u orgánico;

p) Sepultar vivo a un animal;

q) Confinar uno o más animales en condiciones tales que le produzca la asfixia;

r) Ahogar a un animal;

s) Hacer con bisturí, aguja o cualquier otro medio susceptible de causar daño o sufrimiento prácticas de destreza manual con animales vivos o practicar la vivisección con fines que no sean científicamente demostrables y en lugares o por personas que no estén debidamente autorizadas para ello;

t) Estimular o entumecer a un animal con medios químicos, físicos o quirúrgicos, para fines competitivos, de exhibición o utilización en espectáculo público o privado y en general aplicarles drogas sin perseguir fines terapéuticos;

u) Utilizar animales vivos o muertos en la elaboración de escenas cinematográficas o audiovisuales destinadas a la exhibición pública o privada, en las que se cause daño o muerte a un animal con procedimientos crueles o susceptibles de promover la crueldad contra los mismos;

v) Dejar expósito o abandonar a su suerte a un animal doméstico o domesticado en estado de vejez, enfermedad, invalidez o incapacidad de procurarse la subsistencia;

w) Realizar experimentos con animales vivos de grado superior en la escala zoológica al indispensable, según la naturaleza de la experiencia

x) Abandonar a sus propios medios animales utilizados en experimentos;

y. Causar la muerte de animales grávidos, cuando tal estado sea patente en el animal, salvo que se trate de industrias legalmente establecidas que se funden en la explotación del nonato;

z) Lastimar o arrollar un animal intencionalmente o matarlo por simple perversidad.

Excepciones.

Artículo  7. Quedan exceptuados de los expuestos en el inciso 1o. y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos."

La sentencia C-666 de 2010 condicionó el artículo 7º precitado en los siguientes términos:

"Declarar EXEQUIBLE  el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 "por la cual se adopta el estatuto nacional de protección de los animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia", en el entendido:

 

1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas, siempre y cuando se entienda que estos deben, en todo caso, recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3)  que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4)  que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5)  que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades."

Con base en este contexto normativo y jurisprudencial, la mayoría concluyó que, a pesar de que la norma acusada se refiere a las circunstancias de agravación punitiva, exceptúa de punibilidad los comportamientos previstos en el parágrafo 3º según el cual: "quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley". El parágrafo cuestionado reenvía al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 y excluye de penalización los siguientes comportamientos: "el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos".

La posición mayoritaria calificó tal remisión como indeterminada y, por lo tanto, violatoria de los principios de legalidad y de tipicidad (art. 29 superior), y de cosa juzgada constitucional (art. 243 superior). Bajo esta hipótesis, la norma desconoce los criterios fijados por la Corte en la sentencia C-666 de 2010 porque el legislador debía ampliar la protección animal. Todas estas circunstancias configuran un déficit de protección constitucional hacia los animales que llevan a la inexequibilidad.

La argumentación del fallo del que discrepo entendió que la sentencia C-666 de 2010 tuvo las siguientes consecuencias:

1. permitió, hasta determinación legislativa en contrario, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales, siempre y cuando se entienda que estos deben recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna.
2. estas actividades únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad;
3. sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas;
4. son las únicas actividades que pueden ser exceptuadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y
5. las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades.

Estos postulados sirvieron para concluir que el fundamento de esa decisión partió de la existencia de deberes morales y solidarios hacia los animales, además del comportamiento digno que los humanos están obligados a proveerles para la preservación del medio ambiente (arts. 8º, 79 y 95 superiores). También sostuvo que la permisión prevista en un cuerpo normativo preconstitucional (Ley 84 de 1989) no puede limitar la libertad de configuración normativa del Congreso de la República hacia una mayor protección a los animales.

Con base en esos argumentos, la mayoría estimó que la Ley 1774 de 2016 restringió de manera irrazonable y desproporcionada la protección a los animales al referirse a la excepción de sanciones penales frente a ciertas hipótesis de maltrato animal. Por lo tanto, el parágrafo 3º desconoció la decisión constitucional previa de exequibilidad condicionada al no tomar en cuenta los cambios sobre la percepción de los animales que tienden hacia una mayor protección.

De acuerdo con estos razonamientos, fue declarada la inexequibilidad del apartado y se descartó la posibilidad de un fallo condicionado que limitara el entendimiento de la norma. La sentencia afirmó que, por tratarse de una norma penal, un fallo modulado no habría garantizado el principio de legalidad de los delitos. Sin embargo, la decisión mayoritaria optó por diferir los efectos de esta decisión por dos (2) años, contados a partir de la notificación de esta sentencia, en consideración a las consecuencias que podría tener la desaparición inmediata de estas excepciones con respecto a intereses protegidos por el ordenamiento jurídico.

Finalmente, afirmó que el Congreso deberá disponer lo necesario para adecuar la legislación a los mandatos constitucionales y a la jurisprudencia mencionada. Sin embargo, de no expedirse la regulación normativa en el plazo indicado inmediatamente tomará fuerza ejecutoria la inexequibilidad declarada.

2. Los motivos principales que me llevan a salvar parcialmente mi voto son tres: (i) el desconocimiento de la cosa juzgada sobre la ponderación entre la protección animal y la libertad de desplegar ciertas manifestaciones culturales, prevista en la sentencia C-666 de 2010; (ii) la concepción maximalista del Derecho Penal que desconoce que en nuestro ordenamiento constitucional la penalización es ultima ratio; y, como consecuencia, (iii) la invasión de la órbita de acción del Legislador al imponerle un plazo para expedir una normativa sancionatoria que el proceso democrático ya había decidido excluir del Derecho Penal cuando expidió el fragmento declarado inexequible.

3. Se configura un claro desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, en particular, de la decisión adoptada en la sentencia C-666 de 2010, en relación con el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 al cual alude la norma acusada, como también de la línea jurisprudencial de la Corte trazada en las sentencias C-1192 de 2005, C-115 de 2006, C-367 de 2006, C-666 de 2010, C-889 de 2012 y C-283 de 2014 en torno de la ponderación de manifestaciones culturales como bien constitucionalmente protegido y el deber de protección de los animales. En efecto, en esas decisiones se consideraba legal el ejercicio de ciertas manifestaciones culturales, bajo circunstancias específicas con base en la ponderación entre la libertad y la protección animal.[201]

En todos estos casos la subregla es clara, en particular, en el caso de la sentencia C-666 de 2010 invocada por la mayoría, la regla de decisión indica que las excepciones enunciadas en el citado artículo 7º no fueron retiradas del ordenamiento jurídico, sino que debían ser entendidas, interpretadas y aplicadas acorde con los criterios y condiciones señalados en la citada sentencia. En caso de duda, debido a la extensión del fallo y a la variedad de motivaciones, es imperativo entender que la comprensión de la sentencia como un todo hace necesario interpretar el fallo y sus razonamientos como una unidad argumentativa y procesal.

En ese asunto, el fallo condicionó la comprensión de la norma estudiada. Es indudable que estos enunciados revisten cierta complejidad por la naturaleza del caso, pero no son incomprensibles y tampoco soportan la tesis de la sentencia de la que me aparto. En efecto, la sentencia C-666 de 2010 establece cinco condiciones, y ninguna de ellas excluye la validez o vigencia del artículo 7 de la Ley 84 de 1989. De hecho, se ocupan de dejar en claro su pertenencia al sistema jurídico y su aplicabilidad: en la primera se dice que "la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales" con la idea de morigerar o eliminar la crueldad en un proceso indeterminado de adecuación cultural salvo determinación legislativa en contrario; la segunda limita territorialmente esta posibilidad, de acuerdo con una tradición probada y reiterada; la tercera finja una limitación temporal ligada a las épocas en las que usualmente se han realizado esas manifestaciones; la cuarta enfatiza en que "son las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales"; y la quinta prohíbe el uso de recursos públicos para la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades. Como puede observarse, todo el condicionamiento que hizo la Corte parte de la posibilidad de llevar a cabo estas expresiones culturales con animales, dentro de ciertos límites y sin cerrar el debate sobre la materia, que se reconoce abierto a cambios o adecuaciones culturales que, por definición, no dependen de este Tribunal, y que quedan explícitamente en cabeza del Legislador.[202]

En este punto es importante reiterar que una decisión de exequibilidad condicionada, de conformidad con las competencias de esta Corte, implica una interpretación de la norma legal conforme con la Constitución -por lo tanto excluye del ordenamiento otro tipo de interpretaciones- armoniza el principio democrático y la supremacía constitucional, promueve la conservación de la ley y la preservación de la seguridad jurídica, de modo que la disposición legal permanece en el ordenamiento, pero con un contenido modificado que incorpora la interpretación que se ajusta a la Carta, la cual es vinculante para todas las autoridades y, por tanto, debe ser entendida y aplicada por cualquier operador y ciudadano en la forma en que lo ha resuelto el tribunal constitucional.

Como consecuencia, el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 al cual remite el parágrafo 3º demandado, necesariamente incorpora las condiciones establecidas en la sentencia C-666 de 2010, pues son vinculantes. Por lo tanto, en ese entendido, la  exclusión de la sanción penal para las actividades de rejoneo, corridas de toros, coleo, corralejas, tientas y riñas de gallos, que son actividades enunciadas en el mencionado artículo 7º, bajo las circunstancias previstas en el condicionamiento, no riñen con la Constitución, como concluyó la mayoría en la providencia de la cual me aparto parcialmente. Por el contrario, la exclusión prevista en el parágrafo 3º declarado inexequible, remitía a una norma válida y vigente, cuya comprensión ya había delimitado este tribunal constitucional con efectos erga omnes.

4. De otro lado, la decisión de la cual me separo constituye también una intromisión en el ámbito de competencia del Congreso de la República en materia de política criminal[203]. Efectivamente, la decisión de la mayoría limita su facultad para determinar las conductas que deben ser reprochadas penalmente, lo que comprende la atribución para determinar aquellos comportamientos que se excluyen de responsabilidad penal. La posición mayoritaria dejó de lado un argumento fundamental: la penalización de las conductas que atentan contra bienes jurídicos importantes, en un Estado social y democrático de Derecho, debe surgir como ultima ratio[204], por lo tanto, para asegurar el cumplimiento de deberes superiores y la protección de principios, valores y derechos constitucionales, existen otras vías distintas de la penal que no castigan de manera tan drástica la infracción de tales deberes y son menos restrictivas de los derechos del infractor.

De conformidad con ese postulado, no existe pronunciamiento alguno de esta Corte que haya ha ordenado que la protección de los animales deba realizarse obligatoriamente mediante sanción penal de conductas, de hecho son muy pocos los bienes jurídicos que el ordenamiento constitucional ordena proteger de manera imperativa por medio del Derecho Penal[205], varios derivan de normas de ius cogens, que han sido consagradas en disposiciones de Derecho Internacional que materializan acuerdos sobre la magnitud de los bienes protegidos y la necesidad de intervención penal[206]. Además de esta regla genérica sobre la obligación de penalizar sólo las conductas más graves, existe otro argumento adicional que destaca la posición errada de la mayoría: no es razonable derivar el deber de sanción penal de lo establecido por esta Corte en las sentencias C-666 de 2010 y C-889 de 2012. Por el contrario, esas decisiones reconocieron el arraigo de ciertas manifestaciones culturales en algunas regiones del país para permitirlas y excluirlas de la penalización, no se ocuparon de ordenarle al legislador, por vía jurisprudencial, la sanción penal del maltrato animal, y menos aún de fijar esa competencia en el tribunal constitucional.

5. Esa intromisión en la esfera del legislador ostenta mayor gravedad si se tiene en cuenta que, además, la mayoría determinó efectos temporales para el fallo. En efecto, decidió diferir los efectos de la declaración de inexequibilidad por dos años e impuso al Congreso el deber de legislar con un criterio de maximalismo penal, pues la única posibilidad frente a la violencia contra los animales es usar el Derecho Penal. Adicionalmente, estableció que si el Congreso no legisla en ese sentido dentro del plazo fijado, las actividades excluidas de sanción penal en el parágrafo acusado se convertirían en delito por virtud de la decisión adoptada por la Corte.

Esta decisión es violatoria del principio democrático[207], sobre el tema este tribunal se ha pronunciado en los siguientes términos

"en un Estado democrático de derecho se considera que la definición de aquellos comportamientos que deben ser entendidos como infracciones penales corresponde al legislador. En efecto, dada su condición de órgano de representación popular es en su interior y mediante el desarrollo de un proceso de formación legislativa, en donde se construyen y promulgan las normas que regulan la conducta de los habitantes y se disponen aquellas actuaciones que tienen la entidad de comprometer la realización del derecho a la libertad personal. Es por ello que, más allá de la cláusula general de competencia que tiene el Congreso para expedir leyes, a la cual se refiere los artículos 114 y 150 del Texto Superior, su participación obligatoria en la fijación de los actos u omisiones de mayor importancia que afectan a la sociedad, aparece en el artículo 28 de la Carta, al establecer el principio de reserva legal en materia punitiva. Al respecto, la norma en cita dispone que: "Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley"[208] (negrilla original)

En efecto, el legislador, como titular de la representación democrática por excelencia, ya había decidido establecer unas excepciones frente a la violencia contra los animales, las mismas que habían sido avaladas por la Corte con un entendimiento que delimitaba su aplicación de acuerdo con la normatividad superior a fin de resolver un tensión entre derechos.

6. En gracia de discusión, si fuera admisible la tesis de la mayoría con respecto a la eventual inexequibilidad del parágrafo 3º acusado, con fundamento en el principio de conservación del derecho y de forma coherente con su jurisprudencia, la Corte bien había podido declarar una exequibilidad condicionada[209] –que no violaría el principio de legalidad como se afirmó en la sentencia- de modo que se interpretara la exclusión establecida por el legislador, en los términos dispuestos en la sentencia C-666 de 2010 que fija el alcance del artículo 7º de la Ley 84 de 1989, al cual remite el parágrafo 3º acusado, que no puede ser leído sin integrar el entendimiento dado por el tribunal constitucional. Ese habría sido el resultado de una interpretación sistemática que tomara en cuenta el panorama normativo, la fuerza vinculante del condicionamiento y el respeto a la cosa juzgada constitucional.

Por las razones anteriores me separo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría.

Fecha ut supra,

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Auto 547/18

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia C-041 de 2017 presentada por los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín. Expedientes: D-11443 y D-11467 (acumulados).

Magistrados Ponentes:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la sentencia C-041 de 2017, formulada por los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Hechos que dieron lugar a la sentencia C-041 de 2017

1. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241.4 de la Constitución Política, las ciudadanas María Cristina Pimiento Barrera, Esperanza Pinto Flórez (Expediente D-11443) y Juliana Marcela Chahín del Río (Expediente D-11467), interpusieron acción de inconstitucionalidad contra el artículo 5º (parcial) de la Ley 1774 de 2016, que adicionó al Código Penal el Título XI-A.

En dicha reforma se adiciona el artículo 339A "Delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales", en el que se indica que, "El que, por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes".

Del mismo modo se adiciona el artículo 339B en el que se establecen las circunstancias de agravación punitiva de estas conductas y se indica que, "Las penas contempladas en el artículo anterior se aumentarán de la mitad a tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: a) Con sevicia; b) Cuando una o varias de las conductas mencionadas se perpetren en vía o sitio público; c) Valiéndose de inimputables o de menores de edad o en presencia de aquellos; d) Cuando se cometan actos sexuales con los animales; e) Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos anteriores se cometiere por servidor público o quien ejerza funciones públicas".

En el parágrafo 1º del mismo artículo se establece que, "Quedan exceptuadas de las penas previstas en esta ley, las prácticas, en el marco de las normas vigentes, de buen manejo de los animales que tengan como objetivo el cuidado, reproducción, cría, adiestramiento, mantenimiento; las de beneficio y procesamiento relacionadas con la producción de alimentos; y las actividades de entrenamiento para competencias legalmente aceptadas".

Así mismo en el parágrafo 2º se indica que, "Quienes adelanten acciones de salubridad pública tendientes a controlar brotes epidémicos, o transmisión de enfermedades zoonóticas, no serán objeto de las penas previstas en la presente ley"; y finalmente el parágrafo 3º se estableció que, "Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley"[210]^.

2. La Sala Plena de la Corte dispuso la acumulación de los expedientes D-11443 y D-11467 en sesión del 25 de mayo de dos mil dieciséis (2016).  

En la primera demanda (D-11443), a juicio de las actoras, la expresión "menoscaben gravemente", contenida en el artículo 339A del Código Penal adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, en relación con los "Delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales", vulnera los artículos 29 y 93 de la Constitución, así como el artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", aprobado por la Ley 16 de 1972. Según las demandantes, dicha expresión tiene un contenido incierto, ambiguo e indeterminado ya que no establece de manera clara, inequívoca y expresa los supuestos en los cuales la comisión de la conducta punible se entiende realizada con lo cual se termina violando el principio de legalidad[211].

Por su parte, en la segunda demanda (Expediente D-11467) la ciudadana Juliana Marcela Chahín del Río consideró que el parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que contiene las circunstancias de agravación punitiva en contra de los "Delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales" quebranta los artículos 2, 13 y 79 superior, sobre los deberes esenciales del Estado, la igualdad y la protección del medio ambiente. El Magistrado Ponente[212], decidió rechazar los cargos relacionados con la posible violación de los artículos 2º y 13 y analizar la posible vulneración del artículo 79 de la Constitución en relación con la protección del medio ambiente.

La actora agregó que los animales domésticos y salvajes hacen parte de nuestro hábitat, razón por la cual merecen cuidado y protección ya que son seres sintientes y no muebles. Precisó que los animales utilizados para actividades de entretenimiento, tales como el rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, riñas de gallos, becerradas y tientas, no deben ser considerados como objetos, sino como seres que sufren y sienten dolor en esas actividades durante las cuales son maltratados. Por lo anterior, solicitó la inexequibilidad del apartado de la disposición acusada, según el cual quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7° de la Ley 84 de 1989[213], no serán objeto de las penas previstas en la mencionada Ley.

Sentencia C-041 de 2017, fundamentos de la decisión

3. En la Sentencia C-041 de 1º de febrero de 2017[214], la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió:

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, la expresión 'menoscaben gravemente' prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 3º previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal. Se DIFIEREN los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la jurisprudencia constitucional".

4. La Corte comenzó por analizar la aptitud de las demandas, ya que algunos intervinientes concluyeron que no cumplían los requisitos establecidos por la Corte, y que por ende se debía proferir un fallo inhibitorio[215]. A este respecto la Sala consideró que la demanda cumplía con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, que ha decantado la jurisprudencia para las acusaciones de inconstitucionalidad y que por ende la demanda podía ser estudiada, "al contar con la estructura argumentativa suficiente para advertir la existencia de un cargo apto de constitucionalidad".   

5. Una vez resueltas las cuestiones de aptitud sustantiva de la demanda, la Corte estimó que los problemas jurídicos que debía resolver consistían en establecer si la utilización de la expresión "menoscaben gravemente" en el tipo penal previsto en el artículo 339A, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, desconocía el principio de legalidad con motivo de la presunta indeterminación insuperable de lo acusado, al dejar que los jueces decidan a su arbitrio cuándo se causa una lesión a un animal.

En segundo lugar, la Corte se ocupó de resolver si el parágrafo 3º del artículo 339B, adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, al exceptuar de la aplicación de las penas previstas en los artículos 339A y sus agravantes contenidos en el artículo 339B del Código Penal, a las personas que adelanten las conductas a las que se refiere el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, desconocía el deber constitucional de protección animal, la calidad de seres sintientes de los animales y la indefensión en que se encuentran, aún bajo el principio de diversidad cultural.

6. A fin de resolver los problemas jurídicos expuestos, se dispuso como esquema para la resolución del caso los siguientes ejes temáticos: (i) el principio de legalidad en sentido estricto y su no desconocimiento en el asunto sub judice; (ii) la Constitución ecológica. El valor intrínseco de la naturaleza y su entorno, y la interacción del humano con ella; (iii) los animales como merecedores de protección constitucional e internacional; (iv) la protección a los animales a partir de deberes morales y solidarios -comportamiento digno de los humanos, como garantía del medio ambiente, y la sentencia C-666 de 2010; (v) la evolución de la ley y la jurisprudencia constitucional hacia mayores ámbitos de protección para con los animales; y finalmente (vi) el examen constitucional de las normas demandadas.

7. Sobre el primer cargo la Corte declaró exequible la expresión "menoscaben gravemente" porque si bien se le adscribe un cierto grado de indeterminación "esta resulta superable al inscribirse dentro del concepto de tipo penal abierto". Además señaló que a través de un ejercicio interpretativo la expresión demandada puede ser precisada acudiendo, por ejemplo, a los significados del Estatuto de Protección Animal (art. 6), al Código Penal, a las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y concluyó que, "(...) en la ley examinada el impacto significativo en las funciones vitales de los animales tiene como bien jurídico tutelado la vida, la integridad física y emocional de estos seres sintientes".

8. En relación con el segundo cargo, atinente a la posible vulneración del artículo 79 superior que consagra el deber de protección del medio ambiente y de los animales como seres sintientes que no pueden ser sometidos a sufrimientos, aún bajo el principio de diversidad cultural, señaló que el parágrafo 3º del artículo 5º de la misma disposición, que adicionó el artículo 339B al Código Penal, y que disponía que, "Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley" era inexequible y aplazó sus efectos por el término de dos (2) años contados a partir de la notificación de la sentencia.

9. Se indicó sobre este cargo que el parágrafo cuestionado, que reenvía a la disposición legal contenida en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 que exceptúa de penalización comportamientos como el "rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos", adolece del principio de legalidad y desconoce el principio de tipicidad que se encuentra contenido en el artículo 29 de la Constitución.

Explicó que con esta remisión se termina reproduciendo contenidos materiales declarados inconstitucionales (art. 243)[217], lo cual genera un déficit de protección constitucional hacia los animales, por cuanto la remisión normativa se realizó en forma genérica, desatendiendo los lineamientos que con anterioridad fueron fijados por la Corte en la Sentencia C-666 de 2010, en la que se estableció que el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 era parcialmente inconstitucional por desconocer la protección de los animales ante el sufrimiento, y como parte de un ambiente sano.

10. Del mismo modo se citaron los condicionamientos que se establecieron en la Sentencia C-666 de 2010 para que pudieran ser admisibles estas prácticas, en armonización con el principio de la cultura, en donde se había dispuesto que dichas prácticas que tenían contenido cultural eran constitucionales en el entendido,

"1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas, siempre y cuando se entienda que estos deben, en todo caso, recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna; 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3) que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4) que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades".

11. Así mismo, se hizo énfasis en que la Sentencia C-666 de 2010 se fundamentó en que los humanos tienen deberes morales y solidarios hacia los animales, además del comportamiento digno que están obligados a observar para la preservación del medio ambiente (arts. 8º, 79 y 95 numeral 8º de la C. Pol.), que la Constitución de 1991 no es un instrumento estático y que la permisión prevista en el cuerpo normativo preconstitucional (Ley 84 de 1989) no puede limitar la libertad de configuración normativa del Congreso de la República de acuerdo con los cambios que se produzcan en la sociedad.

Explicó que en la Ley 1774 de 2016 el legislador volvió a hacer referencia a la excepción de las sanciones de maltrato animal –ahora de carácter penal–, en tanto se ha dado un mayor valor a la protección frente al sufrimiento animal, pero que, sin embargo, se realizó de manera genérica, desprotegiendo a los animales de forma irrazonable y desproporcionada[218]. Así mismo se estableció que con la remisión contenida en el parágrafo 3º se había desconocido el precedente de la Sentencia C-666 de 2010.

12. Por otra parte, se indicó que aunque podía pensarse en aplicar el principio de conservación del derecho, en tanto se trataba de una disposición penal, resultaba necesario proferir una declaratoria de inexequibilidad para garantizar el principio de legalidad de los delitos, dado que con el reenvió al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 se había desconocido los principios de legalidad, tipicidad y de cosa juzgada constitucional y se había generado un déficit de protección constitucional hacia los animales, "que fue inobservado por el legislador penal, lo cual implica la inexequibilidad del parágrafo 3º".

Adicionalmente se dispuso que con posterioridad a la promulgación de la Sentencia C-666 de 2010 se han expedido algunas leyes como la 1638 de 2013 que prohibió el uso de animales silvestres en circos fijos itinerantes, igualmente la Ley 1774 de 2016, actualmente demandada que modificó el Código Civil, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal, en orden a reconocer a los animales como seres sintientes, "determinando unos principios de protección, bienestar y solidaridad social, y estableciendo conductas penalizables en orden a la protección de la vida, su integridad física y emocional, entre otros".

Así mismo se explicó que a nivel de la jurisprudencia constitucional también se habían dado avances, como por ejemplo la Sentencia C-283 de 2014 en la que se señaló que el legislador está habilitado para prohibir determinadas manifestaciones culturales que impliquen maltrato animal, y expuso además que, "la cultura se revalúa permanentemente para adecuarse a la evolución de la humanidad, la garantía de los derechos y el cumplimiento de los deberes, máxime cuando se busca desterrar rastros de una sociedad que ha marginalizado y excluido a ciertos individuos y colectivos".

Por último, se reseñaron las Sentencias C-467 de 2016, en la que subyace el deber de protección hacia los animales en su condición de seres sintientes, lo que supone un límite derivado de la función ecológica mediante la cual se prohíben tratos crueles, y la Sentencia C-449 de 2015 en la que se reconoció a la naturaleza como merecedora de mayores atributos, su valor intrínseco independiente de su beneficio para el humano, en la que se indicó que se estaba realizando un tránsito de una visión antropocéntrica (bondad hacia los animales bajo preeminencia del humano) a una ecocéntrica (protección a los animales por sí mismos con independencia de su valor para el humano).

Sobre estas novedades legales y jurisprudenciales se concluyó que, "La dogmática dinámica y evolutiva impone avanzar con mecanismos más decisivos para la efectividad de los intereses de los animales, al disponer hoy de nuevos estudios científicos y mayores saberes" y que resulta imperativo "repensar posibles horizontes y transformar las sedimentadas tradiciones cuando socavan intereses vitales y primarios de toda sociedad democrática y constitucional"[219].

13. Con relación al diferimiento de la decisión se indicó que la inconstitucionalidad inmediata del parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal conlleva a la desaparición de la excepción contenida en dicha disposición y que en ese sentido, "(...) es procedente diferir los efectos de esta decisión por el término de dos (2) años, contados a partir de la notificación de esta sentencia, atendiendo los efectos que podría tener la desaparición inmediata de estas excepciones con respecto a intereses protegidos por el ordenamiento jurídico"[220].

14. Finalmente se dispuso que corresponde al Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa (art. 150.2 superior), disponer lo necesario para adecuar la legislación a los mandatos constitucionales y a la jurisprudencia mencionada y que "de no expedirse la regulación normativa en el plazo indicado inmediatamente toma fuerza ejecutoria la inexequibilidad declarada".

II. SOLICITUD DE NULIDAD[221]

15. Mediante escritos radicados ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 14 de febrero y 16 de mayo de 2017, los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, formularon incidente de nulidad contra la Sentencia C-041 de 2017 con fundamento en las siguientes causales: (i) vulneración de la garantía del juez natural; (ii) violación de la cosa juzgada constitucional formal por no atender el precedente de lo resuelto en las sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012, y el Auto 025 de 2015; (iii) vulneración de la garantía de cosa juzgada constitucional, al extender jurisprudencialmente un tipo penal a conductas no contempladas por el legislador; (iv) inobservancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Sostienen que el incidente de nulidad cumple con los requisitos formales de procedibilidad de la solicitud de nulidad, en relación con la temporalidad y la legitimación por activa.

16. En relación con la oportunidad o temporalidad, explican que la Sentencia fue proferida el 1º de febrero de 2017 pero notificada por edicto el 10 de mayo de 2017 y desfijado el 12 de mayo siguiente. Informan que el 14 de febrero del 2017 presentaron un primer escrito de nulidad, y luego nuevamente el 16 de mayo de 2017, cumpliendo con el requisito de que la solicitud de nulidad se haya presentado dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo[222]^.

17. Sobre la legitimidad por activa los solicitantes aducen que, más allá de que se esté alegando una vulneración del debido proceso por una situación específicamente producida en el texto de la sentencia, se impone haber sido legitimados como parte en el trámite del proceso dado que en los procesos de constitucionalidad quienes efectúan intervenciones se encuentran legitimados y pueden participar activamente del proceso de recusaciones y medios de control[223].

Citan al respecto el Auto 281 de 2010, reiterado en los Autos 047 de 2011 y 155 de 2013 en donde se establece que las partes y los intervinientes en el proceso son los que están legitimados para solicitar la nulidad. Teniendo en cuenta estos autos señalan que están plenamente facultados para presentar la solicitud de nulidad, ya que participaron como intervinientes en el proceso de la referencia.

Del mismo modo hacen referencia al Auto 155 de 2013 en donde se dice que,

"Téngase en cuenta, además, que las causales que pueden dar origen a la nulidad de la sentencia tienen origen en la providencia misma o en el proceso de su concreta adopción y no en situaciones posteriores relativas a las consecuencias de lo decidido, lo cual explica que sólo las partes y los intervinientes sean los legitimados para solicitar la nulidad, mas no quienes resulten movidos por circunstancias que eventualmente puedan presentarse después de pronunciarse la sentencia. Tampoco se puede perder de vista que durante el proceso se otorga una oportunidad para que los ciudadanos intervengan e impugnen o coadyuven la demanda y que es lógico que quienes efectivamente intervienen tengan la posibilidad de solicitar la nulidad, pues abrir la posibilidad a cualquiera que manifieste un interés con posterioridad a la sentencia no significa cosa distinta que propiciar una controversia pública sobre lo decidido, controversia que la Corte tendría que resolver y que, si fuera equitativa, también debería incluir a todos aquellos que se considere beneficiados por la sentencia cuestionada. En definitiva, lo abierto al público es la acción de inconstitucionalidad y la oportunidad de intervenir en el proceso, pues la posibilidad de solicitar la nulidad también es excepcional por el aspecto que se analiza. Además, en la regulación de los procesos ante la Corte no está prevista ninguna oportunidad posterior a la sentencia para que la ciudadanía vuelva a intervenir y lo efectivamente previsto tiene que ver con el efecto general y obligatorio de las sentencias que, según el artículo 243 de la Carta, hacen tránsito a cosa juzgada"[224].

18. Finalmente los solicitantes explican las causales de procedencia del incidente de nulidad[225] que se refieren a (i) la vulneración de la garantía del juez natural; (ii) vulneración de la garantía de la cosa juzgada constitucional, y (iii) vulneración  de las formas propias del juicio, que se explicaran en los siguientes acápites.

     Vulneración de la garantía del juez natural

19. Señalaron que de conformidad con las sentencias C-328 de 2015 y C-200 de 2002, la garantía del juez natural no se configura por el sólo hecho de presentarse un vicio por defecto orgánico o de jurisdicción, ya que puede darse también cuando el juez o tribunal competente carece de imparcialidad. En su concepto, si bien la Corte Constitucional es competente para resolver una demanda de inconstitucionalidad, la actuación judicial se vició de nulidad al desconocer las reglas que rigen el quorum y la mayoría necesaria para la adopción de la sentencia, porque la Sala Plena al momento de adoptar la decisión, tuvo en cuenta el voto de una Magistrada que se encontraba incursa en una causal objetiva de impedimento[226].

De manera preliminar, relatan que este Tribunal mediante sentencia C-666 de 2010 declaró condicionalmente exequible el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, a la luz de los artículos 1º, 4º, 8º, 12, 58, 79, 95 numeral 8º, y 313 de la Carta Política.

Precisan que el 24 de febrero de 2011 se llevó a cabo el "Tercer Foro Nacional e Internacional contra el maltrato animal", en el cual participó como panelista la ex magistrada María Victoria Calle Correa, cuya intervención giró en torno a la sentencia C-666 de 2010 y al salvamento de voto que realizó de la misma. Explican que se trataba de un foro académico público y que su intervención giró en torno a la abolición de las corridas de toros, en cuyo desarrollo explicó las razones por las cuales se apartó del fallo de la Corte, pero también expresó "su posición ética, política y filosófica sobre las manifestaciones culturales en donde hay maltrato animal, así como para describir cual [sic] es –lo que ella denomina– el camino para lograr la abolición de tales prácticas"[227]^.

Los solicitantes citaron apartes de la intervención de la Magistrada Calle Correa, en el siguiente sentido:

"Y tampoco estábamos de acuerdo por ejemplo en que se prohibiesen construir escenarios para desarrollar esas actividades [las protegidas por el artículo 7º de la Ley 84 de 1984] cuando esas actividades se habían protegido y quizás la construcción o modernización de estos escenarios hubieren conducido a que se establecieran nuevas formas de protección de los animales. Y nos preguntábamos, ¿entonces con dineros públicos aunque hay un limitante en la ley podrá publicitarse ese tipo de actividades? [...] porque ahí no se prohíbe,[...] entonces realmente no estuvimos por ello de acuerdo en ese condicionamiento, en ese reproche constitucional que permitió que la norma siguiera existiendo (Resaltado fuera del texto)^"[228]

Indican que al final del foro, la Magistrada Calle emitió una serie de opiniones políticas y morales, sentando su posición ideológica en relación con el asunto de la tauromaquia y, en general, frente a las excepciones al maltrato animal consagradas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989. Relatan que la Magistrada indicó lo siguiente: "Nosotros creemos que cada vez el hombre tiene que ser más consciente que es un problema de ética entender de que no se puede atentar contra ningún ser vivo, y ese problema de ética va a trascender siempre a la cultura y tenemos que fortalecernos dese [sic] cualquier escenario: desde el escenario jurisdiccional, desde el escenario legislativo, desde el escenario gubernamental"[229].

En criterio de los solicitantes la participación de la Magistrada Calle Correa en el foro antes mencionado impide que ésta adopté decisiones al respecto pues ello denota parcialidad sobre la temática que se va a decidir en torno a las corridas de toros, la excepción consagrada en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 y la forma de abolición de las prácticas que protege. Concluyen anotando que de conformidad con lo establecido en los artículos 25 del Decreto Ley 2067 de 1991[230]  y 141 numeral 12 del Código General del Proceso[231]^, al haber emitido un concepto sobre las corridas de toros la Magistrada Calle Correa incurrió en una causal de impedimento de carácter objetivo[232]^,, y que por este solo hecho está impedida sin que sea necesario ahondar en las consecuencias que esta situación tiene sobre la actuación judicial, circunstancia que vicia toda la actuación judicial que dio lugar a la sentencia C-041 de 2017.

Violación de la cosa juzgada constitucional de carácter formal por desconocimiento de lo resuelto en la sentencia C-666 de 2010, C-889 de 2012, y el Auto 025 de 2015

20.  Explican sobre este punto que la Sentencia C-041 de 2017 va en contra de los artículos 29 y 243 de la C. Pol., en la medida en que vulnera la garantía constitucional de la cosa juzgada constitucional "ya que la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre la excepción del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 en la Sentencia C-666 de 2010"[233].

21. Arguyen que podría argumentarse que se trata de una norma distinta y que, por consiguiente, no opera la cosa juzgada constitucional, toda vez que la parte resolutiva de la Sentencia en principio no se refiere al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 sino que declara inexequible el parágrafo 3º del artículo 339B del Código Penal adicionado por el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016. Sin embargo encuentran que el artículo 339B del Código Penal penaliza el maltrato a los animales y el parágrafo declarado inexequible mantenía la excepción consagrada en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989. Por esta razón sostienen que lo que se está efectuando es declarar inexequible una norma que ya había sido declarada exequible de manera condicionada previamente[234].

22. Explican que lo que el legislador ordinario contempló en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, no es otra cosa que el desarrollo a la protección del medio ambiente, de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, en especial, en ejercicio de las atribuciones que en la parte resolutiva de la Sentencia C-666 de 2010 le había reconocido.

Encuentran que en el presente caso opera la cosa juzgada formal dado que como en la Sentencia C-666 de 2010 se estableció la constitucionalidad de las excepciones consagradas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 que fueron reproducidas en el parágrafo 3º de la Ley 1774 de 2016, y que por ende ya se había efectuado un pronunciamiento previo sobre el mismo contenido normativo.

23. Citan la Sentencia C-090 de 2015 en donde se explica que la cosa juzgada formal se produce, "...en aquellos casos en los que la Corte Constitucional se ha pronunciado previamente frente a la misma norma jurídica que pretende nuevamente someterse al análisis de la Corporación. En consecuencia, esta Corporación ha establecido que la cosa juzgada formal ocurre 'cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio' o también, en aquellos casos en los que 'se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual'. En ambos supuestos, no es posible volver a abordar su estudio por existir un fallo ejecutoriado"[235]^.

Añaden que como el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016 no modifica en absoluto el contenido normativo del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 sino que lo reproduce y reconoce, opera en el presente caso la paridad normativa formal "... por lo que la Corte Constitucional no puede entrar a analizar es la constitucionalidad de un reproducción normativa". Cita a este respecto la Sentencia C-007 de 2016 en la que se indicó que, "... (iii) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse en su pronunciamiento a estarse a lo resuelto..."[236].

24. Relatan que en el caso sub judice, el artículo 5º de la Ley 1774 del 2016 adiciona el artículo 339A y 339B por medio de los cuales se creó el tipo penal "delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales" y que el aparte normativo demandado, esto es el parágrafo 3º del artículo 339B, estableció como excepciones al tipo penal las actividades señaladas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, que previamente había sido objeto de control de constitucionalidad den la Sentencia C-666 de 2010[237].

25. Concluyen señalando que la norma demandada reproduce unas excepciones legales contenidas en el antiguo "Estatuto de Protección de los Animales" a la sanción penal establecida por estos nuevos artículos del código penal, "...excepciones que en todo caso no fueron modificadas en forma alguna por el legislador en la Ley 1774 de 2016, sino que tienen la misma estructura desde la entrada en vigencia de la Ley 84 de 1989, y que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-666 del 2010"[238].

26. De otra parte los solicitantes exponen que se desconoció el precedente constitucional de lo resuelto en las Sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y en el Auto de Sala Plena 025 de 2015, ya que la decisión de inexequibilidad diferida del parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal, tiene por efecto la supresión de la tauromaquia como una manifestación cultural y como expresión artística del ser humano reconocida positivamente en el artículo 1º de la Ley 916 de 2004, declarado exequible en la Sentencia C-1192 de 2005.

Sostienen que mientras el legislador había reconocido la existencia de dicha manifestación cultural no sólo a través del Reglamento Taurino (Ley 916 de 2004), sino también mediante su exclusión expresa de los delitos contra los animales tipificados en la Ley 1774 de 2016, "...la Corte Constitucional, desconociendo la garantía de la cosa juzgada constitucional, asumió la facultad que ella misma le había reconocido de manera privativa al Congreso de la República para suprimir dicha manifestación" [239].  

27. Así mismo, indican que dentro de las razones de la decisión (ratio decidendi) de las sentencias C-666 de 2010 y C-889 de 2012 se encuentra la regla jurisprudencial según la cual el Congreso de la República, "...de manera privativa, está habilitado para restarle el reconocimiento jurídico a la tauromaquia a través del debate democrático propio de las leyes, sin que ninguna otra autoridad pueda asignarse dicha facultad" [240]. Citan para sustentar la facultad privativa del legislador la parte resolutiva de la Sentencia C-666 de 2010 en donde se hace énfasis en que, "1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas". ^.

Señalan que en dicha decisión se explicó que,

"Excede el ámbito de la Corte Constitucional el determinar al detalle los elementos normativos que debe incorporar dicha regulación, que cae dentro de la órbita exclusiva del legislador. Sin embargo, una interpretación conforme a la Constitución conduce a la conclusión que el cuerpo normativo que se cree no podrá, como ocurre hasta el momento en regulaciones legales – ley 916 de 2004 – o de otra naturaleza, resoluciones de organismos administrativos o, incluso, de naturaleza, privada, ignorar el deber de protección animal – y la consideración del bienestar animal que del mismo se deriva- y, por tanto, la regulación creada deberá ser tributaria de éste (...)

Incluso el Legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa puede llegar a prohibir las manifestaciones culturales que implican maltrato animal, si considera que debe primar el deber de protección sobre la excepcionalidad de las expresiones culturales que implican agravio a seres vivos, pues como lo ha defendido esta Corporación en numerosas oportunidades, la Constitución de 1991 no es estática y la permisión contenida en un cuerpo normativo preconstitucional no puede limitar la libertad de configuración del órgano representativo de acuerdo a los cambios que se produzcan en el seno de la sociedad"[242].

28. Reseñan que de dicha línea jurisprudencial forma parte la Sentencia C-889 de 2012, en donde se distingue el poder, la función y la actividad de policía, y en la que la Corte encontró que el legislador es el único facultado para imponer restricciones tan severas a los derechos fundamentales comprometidos en la práctica de la tauromaquia, llegando incluso al grado de prohibición general.

Citan para sustentar este aserto el apartado de esta Sentencia que indica que,

"Bajo estas condiciones, las autoridades locales carecen de un soporte normativo que las lleve a concluir que la actividad taurina está prohibida in genere. En contrario, se trata de un espectáculo avalado por las normas legales, pero que ha sido sometido a restricciones estrictas y específicas por parte de la Corte, en aras de hacerlo compatible con las prescripciones constitucionales relacionadas con la protección del medio ambiente. En ese sentido, comparte unidad de sentido con otra serie de actividades que si bien no están constitucional o legalmente prohibidas, sí se someten válidamente a limitaciones, incluso intensas, pues existe el interés de desincentivarlas, como sucede con el consumo de tabaco o de bebidas embriagantes.[243] A su vez, como se trata de una actividad controversial y que compromete posiciones jurídicas constitucionalmente relevantes, bien puede ser restringida por el legislador, al grado de prohibición general. Sin embargo, consideraciones básicas derivadas de la eficacia del principio democrático, exigen que esas decisiones estén precedidas del debate propio de las normas legales"^.

29. También encuentran que dicha decisión va en contra del precedente contenido en el Auto 025 de 2015 en el que se despachó desfavorablemente la solicitud de nulidad de la Sentencia T-296 de 2013 que estableció las siguientes subreglas en materia del poder de policía para prohibir la tauromaquia: "(i) los límites competenciales frente al actuar de la autoridad territorial, (ii) el ejercicio de la función de policía atada al principio de estricta legalidad, (iii) el ejercicio privativo en cabeza del Congreso de la República del poder de policía por entrañar la restricción de derechos fundamentales, y (iv) la ausencia de facultades de las autoridades administrativas municipales, para decidir por sí mismas la prohibición de la actividad taurina" [245]^..

30. Concluyen sobre este punto indicando que al ser la tauromaquia una actividad controversial, su prohibición general y definitiva sólo puede obtenerse, según lo explicado con autoridad de cosa juzgada constitucional por la propia Corte, a través del debate democrático propio de las leyes en el seno del legislador, y que por ende ningún otro poder incluyendo la jurisdicción constitucional, puede asignarse dicha facultad[246].

Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional por extender jurisprudencialmente un tipo penal a conductas no contempladas por el legislador

31. Para los solicitantes la sentencia cuestionada extendió un tipo penal a conductas excluidas por el legislador, en manifiesta violación a lo resuelto en las sentencias C-996 de 2000 y C-742 de 2012[247], lo que, de acuerdo con el principio de legalidad penal, es competencia privativa del Congreso: incluir conductas delictivas que penalicen la libertad de expresión.

Explican que, según la cosa juzgada de la que gozan las Sentencias C-742 de 2012 y C-996 de 2000, "(...) la Corte procedió a ampliar o extender manifestaciones que derivan de la libertad de expresión (tauromaquia), por la vía del control abstracto de constitucionalidad, para ser comprendidas dentro del tipo penal de maltrato animal creado en la Ley 1774 de 2016, aun cuando el legislador las había excluido de manera expresa, desconociendo de manera grave y grosera la reserva material de ley que la misma Corte ha descrito, cuando se trata de definir la política criminal del Estado" [249].  

32. Finalizan afirmando sobre esta causal que al realizar el control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional desbordó el ejercicio de sus funciones para incluir dentro de las conductas punibles tipificadas en el Título XI-A del Código Penal, las actividades culturales descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, "desconociendo que frente al mismo problema jurídico, la Corte, con autoridad de cosa juzgada constitucional, había expresado que la competencia para definir o establecer los tipos penales y las conductas que caen bajo su ámbito normativo, es exclusiva y excluyente del Congreso de la República" [250].  

Inobservancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio

33. En relación con este punto, relatan que fueron desconocidas las formas del proceso de constitucionalidad a la luz del Reglamento Interno de la Corte y el Decreto Ley 2067 de 1991, en lo atinente con la falta de mayorías para la adopción de la decisión. Sostienen que de acuerdo con los artículos 14 y 15 del Decreto antes mencionado, en concordancia con el artículo 54 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las decisiones deben ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Sala, en este caso cinco (5).

Explican que la votación de la Sentencia C-041 de 2017 fue 5-4, con la presentación de 4 salvamentos y 2 aclaraciones de voto, con lo que se puede colegir que la Sentencia no tuvo las mayorías requeridas para ser aprobada por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Indican que de acuerdo a los salvamentos de voto proferidos por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, la decisión de la Corte no impone la penalización del rejoneo, el coleo, las corridas de toros, las novilladas, las corralejas, las becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos, ni siquiera cuando no se hubiera cumplido el diferimiento que se previó para el legislador, "por cuanto ello significaría una contradicción flagrante con la jurisprudencia que ha reconocido el valor cultural y la manifestación de la libertad de expresión de estas prácticas"[251].

Añaden que incluso el Magistrado co-ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, da cuenta de la indeterminación de la decisión de la sentencia en su aclaración de voto, señalando, "que los efectos de la inexequibilidad 'suscitan dudas', que en todo caso, según él, se resuelven con el diferimiento de los efectos de la inexequibilidad, mientras al Congreso de la República regula la materia con fundamento en lo expuesto por la Corte en la Sentencia C-666 del 2010 Lo [sic] que en nuestro criterio no supera, sino por el contrario ahonda la indeterminación de la sentencia, toda vez que ya existía regulación por parte del legislador en la materia, con fundamento en lo expuesto por la Corte en la sentencia C-666 del 2010, a través de las distintas disposiciones normativas que establecieron a las corridas de toros y otras expresiones culturales como excepción a los tipos penales desarrollados en la Ley 1774 de 2016"[252]^.

34. Concluyen explicando que si bien lo relatado no es causal de nulidad da cuenta de la división al interior de la Sala en relación con esta decisión[253]^.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

35. De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias proferidas por esta Corporación[254].

Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia[255]

36. El artículo 243 de la Constitución señala que los fallos expedidos por esta Corporación en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional; es decir, se encuentran resguardados por el principio de seguridad jurídica. Por lo tanto, una vez proferidos se tornan definitivos, intangibles e inmodificables, lo que implica, "como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico"[256].

En consonancia con lo anterior, el artículo 49 del Decreto ley 2067 de 1991[257] dispone que "contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso".

37. Este Tribunal ha sostenido que las nulidades de los procesos solo pueden invocarse antes de proferido el fallo, únicamente por violación al debido proceso[258]. Sin embargo, interpretando de manera armónica el artículo 49 mencionado, ha precisado que aún después de producido el fallo se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa. Sobre el particular, en Auto 162 de 2003 señaló:

"En este orden de ideas, la Corte ha considerado que, si bien la Constitución ordena que todas las decisiones adoptadas por este Alto Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Artículo 243 de la Carta Política), es decir, que tienen un carácter definitivo e inmutable, el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes".

38. La Corte ha sido enfática en precisar que: (i) esta clase de incidentes no implica per se la existencia de un recurso contra las providencias proferidas y (ii) su procedencia no constituye una regla general toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas extraordinarias. Al respecto, en Auto 162 de 2003 dijo:

"Nótese como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general. Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen está condicionado a que previamente se verifique 'la existencia de circunstancias jurídicas verdaderamente excepcionales'[259]. La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias 'que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.'

De este modo, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que la irregularidad en que haya podido incurrir la Corte produzca efectos sustanciales de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión por tomar no hubiera sido la misma, o en su defecto, que su oportuna percepción hubiere implicado cambios radicales reflejados en aquella o en sus efectos".

39. La Corte ha sostenido que el carácter excepcional de las nulidades contra las sentencias proferidas en sede de revisión exige una especial rigurosidad, estableciendo los siguientes parámetros: "el incidente de nulidad ha de originarse en la sentencia misma, a petición de parte o de oficio[261]; quien lo invoque debe cumplir con una exigente carga argumentativa[262]; debe tratarse de irregularidades superlativas y ostensibles, esto es, de una notoria, flagrante, significativa y trascendental vulneración del debido proceso[263]; y no constituye una instancia adicional por lo que no puede pretenderse reabrir un debate concluido (Auto A-167 de 2013)".  

Conforme con lo expuesto, la Corte ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia extraordinaria de la nulidad contra sentencias, distinguiendo para ello unas de carácter formal y otras de naturaleza sustancial.

40. Respecto de los requisitos procedimentales o formales ha afirmado que tales, están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad, precisando que la carencia de alguno de ellos torna improcedente la solicitud[265]. Entre estos se identifican los siguientes:

(i) Temporalidad. La solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia; vencido dicho término se entienden saneados los vicios que hubieran dado dar lugar a la declaratoria de la misma[266].

(ii) Legitimación en la causa por activa: El incidente de nulidad contra sentencias dictadas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, solamente puede ser presentado por el demandante, por el Procurador General de la Nación, por quienes intervinieron oportunamente en el proceso y quienes hayan tenido iniciativa o intervenido como ponentes en la elaboración de la norma.

(iii) Deber de argumentación: Quien pretenda la nulidad de una sentencia de la Corte debe cumplir previamente con una "exigente carga argumentativa", en el sentido de demostrar con base en "fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de nulidad invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la "evidente violación del debido proceso". No son de recibo razones o interpretaciones que obedezcan al "disgusto o inconformismo del solicitante" por la sentencia proferida[267]. En Auto de Sala Plena 049 de 2013 se reafirmó:

"Precisamente, por razones de seguridad jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de esta Corporación tiene características muy particulares, en virtud a que 'se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar'.

En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional".

41. De igual modo, en Auto de Sala Plena 059 de 2012 se reiteró que "no toda inconformidad con la interpretación realizada por este Tribunal, con la valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, constituye fundamento suficiente para declarar la nulidad de una de sus providencias, pues esta clase de situaciones solo constituyen meras apreciaciones 'connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión'".

Por último, ha señalado esta Corporación que "los presupuestos formales" de procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos de las Salas de Revisión "deben cumplirse de manera concurrente" por lo que de faltar uno de ellos la Sala Plena estaría relevada de entrar a examinar los presupuestos materiales subsiguiente invocados por el solicitante[268].

42. En relación con los requisitos materiales, la jurisprudencia constitucional ha determinado las causales que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, aclarando que siempre se debe partir de una vulneración al debido proceso "ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos"[269]. La Corte ha sistematizado de la siguiente forma esas causales:  

"(i) Cambio de jurisprudencia. Según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, solamente la Sala Plena de la Corte está autorizada para realizar cambios de jurisprudencia. Por ello, cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena ha sido variada por una Sala de Revisión de tutelas, ante una misma situación fáctica y jurídica, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad, con la consecuente declaratoria de nulidad por violación al debido proceso.

(ii) Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas. En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también hay lugar a la declaratoria de nulidad.

(iii) Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Esta causal se configura en aquellos eventos en los cuales existe incertidumbre respecto de la decisión adoptada, por ejemplo ante decisiones anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva. Sin embargo, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación) o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), vulneren el debido proceso.

(iv) Órdenes a particulares no vinculados. Esta causal surge como garantía de los derechos de contradicción y defensa, por cuanto al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no han participado.

(v) Elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Hay lugar a declarar la nulidad de un fallo cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala. En este punto se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional, restringiendo su estudio a los temas que considere de especial trascendencia. Al respecto se ha señalado que en sede de revisión la delimitación se puede hacer de dos maneras: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión la Corte establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.

(vi) Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley (A-031A de 2002, A-082 de 2000)"[270].    

43. En suma, la declaratoria de nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional sólo prospera si se acreditan los requisitos formales y sustanciales a los que se ha hecho alusión. De no ser así, la naturaleza excepcional de esta clase de incidentes obliga a denegar la nulidad.  

Caso concreto

Cumplimiento de los requisitos formales:

(i) Temporalidad. La Sala nota que en el presente asunto los peticionarios interpusieron el incidente de nulidad en dos momentos: a) antes de la notificación de la sentencia C-041 de 2017 el 14 de febrero de 2017[271] y b) después de haber esta acaecido, el 16 de mayo de 2017[272]. En efecto, el referido fallo fue notificado por la Secretaría General de la Corte mediante edicto de 10 de mayo de 2017 y desfijado el viernes 12 de mayo siguiente[273]. No obstante, desde el 14 de febrero del presente año la solicitud de nulidad fue presentada, es decir, antes de la fijación del edicto, dado que, según los solicitantes, tuvieron conocimiento de la decisión a través del comunicado de prensa publicado en la página web de la Corporación, que se produjo el 1 de febrero de 2017.

Se aúna a ello, que el 16 de mayo de 2017 –dentro de los tres (3) días hábiles a la notificación de la Sentencia-, los solicitantes radicaron ante la Secretaría de esta Corporación un nuevo escrito de nulidad. Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala que dicha solicitud fue presentada en forma oportuna[275].

(ii) Legitimidad. Con el fin de determinar la legitimidad para presentar la solicitud de nulidad de una sentencia de constitucionalidad es preciso advertir que en la sentencia C-415 de 2012 se sostuvo que:

"en los procesos de constitucionalidad no es exacto hablar de partes en el sentido en que este término se aplica en otra clase de procesos contenciosos. El demandante activa la jurisdicción constitucional en ejercicio de un derecho fundamental de contenido político, que tiene como pretensión la defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y no tiene como parte contendiente a la autoridad que expidió el acto demandado, ya que la confrontación se da entre la Constitución y las normas demandadas como violatorias de aquella. Tan ello es así, que no existe por parte de la autoridad que expidió el acto demandado la obligación de concurrir al proceso y su no comparecencia no tiene la virtud de producir nulidad alguna por ausencia de parte contradictoria. No es este medio de control -la nulidad por inconstitucionalidad-, la institución procesal para tramitar las demandas contra actos de carácter particular y concreto, en los cuales sí podría hablarse, en estricto sentido, de partes procesales. En suma, se trata de un conflicto constitucional internormativo y no intersubjetivo"[276].

44. En este orden de ideas, se encuentran legitimados para elevar este tipo de solicitudes las personas que intervinieron de manera oportuna en el proceso, así como el o los accionantes. La Corte en Auto 180 de 2015 indicó: "Ahora bien, sobre esta categoría (la de ciudadano interviniente) la Corte ha señalado que, tal como lo señala su designación, el ciudadano debe ostentar la calidad de interviniente, la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica en la Secretaría General de la Corte Constitucional, escrito de intervención con destino al proceso correspondiente, y dentro de los términos que el juez de control de constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez días de fijación en lista previstos para la intervención ciudadana, regulados en el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991"[277].

45. Este Tribunal mediante Autos 202 de 2016 y 024 de 2017[278] reiteró la anterior postura al indicar que las solicitudes de nulidad contra sentencias dictadas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, solo pueden ser instauradas por el accionante, el Procurador General de la Nación, los que intervinieron oportunamente en el proceso y quienes hayan tenido iniciativa o intervenido como ponentes en la elaboración de la norma.

En palabras de la Corte, con ello,

"Se busca garantizar la estabilidad de las decisiones y darle seguridad jurídica a la colectividad. El artículo 243 de la Constitución señala que 'los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional', y el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dice que contra las sentencias de la Corte Constitucional 'no procede recurso alguno'. De estas disposiciones se desprende entonces que las providencias dictadas por esta Corporación para poner fin a un proceso son en principio inmodificables, con lo cual se trata de asegurar que las controversias institucionales en torno a un punto de derecho tengan un fin cierto e improrrogable. Con el objetivo de que la nulidad no se convierta en un escenario para exponer argumentos que pudieron ser presentados antes de la sentencia, en las oportunidades previstas para ello en el ordenamiento (CP art 242), se legitima para pedir la anulación del fallo solo a quienes hicieron uso de esos espacios para presentar sus puntos de vista".[280]

46. Así mismo, luego de proferida la sentencia que da solución a una demanda de inconstitucionalidad, se encuentran legitimados para solicitar excepcionalmente la nulidad de la misma quienes actuaron en el respectivo proceso como accionantes, así como los ciudadanos, organizaciones y autoridades durante la etapa de fijación en lista del asunto y el Procurador General de la Nación, mas no quienes luego de proferida la providencia judicial afirmen que la decisión les afectó de manera directa, máxime cuando las providencias de control abstracto al tener efecto erga omnes son adoptadas con independencia de la situación particular de las personas[281].

47. En el presente caso, se observa que los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín intervinieron en nombre de la Universidad de Caldas dentro de la acción de inconstitucionalidad que dio lugar a la sentencia C-041 de 2017[282]. Esta Corporación ha resuelto de fondo las solicitudes de recusación[283], nulidad contra el auto que resolvió la recusación[284] y aclaración[285] presentadas por los mismos peticionarios, reconociéndoles legitimidad para actuar, razón por la cual y con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, así como el derecho de intervención, se analizará el asunto de la referencia.

(iii) Deber de argumentación. La Sala considera que los peticionarios cumplieron con la carga argumentativa requerida para solicitar la nulidad de la sentencia C-041 de 2017. Independiente de que las pretensiones prosperen o no, los solicitantes expusieron de manera clara y suficiente las razones por las cuales en su sentir la sentencia incurre en graves y ostensibles violaciones al debido proceso. En este caso formularon cuatro cargos contra la sentencia mencionada, los cuales corresponden a: (i) vulneración de la garantía del juez natural; (ii) violación de la cosa juzgada constitucional por desconocimiento de lo resuelto en las sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y en el Auto 025 de 2015; (iii) desconocimiento de la cosa juzgada constitucional por extender jurisprudencialmente un tipo penal a conductas no contempladas por el legislador y, finalmente, (iv) inobservancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Estudio de los requisitos materiales

48. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos formales, la Sala examinará si proceden o no las causales de nulidad invocadas.

En primer término, se analizará lo relativo al argumento de la "(i) vulneración a la garantía del juez natural".

49. Los solicitantes plantean su inconformidad manifestando que la Sala Plena al momento de adoptar la decisión, dio validez al voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa quien se encontraba incursa en una causal objetiva de impedimento. Afirman que de conformidad con lo establecido en los artículos 25 del Decreto Ley 2067 de 1991 y 141 numeral 12 del Código General del Proceso, el haber emitido un concepto sobre las corridas de toros en el "Tercer Foro Nacional e Internacional contra el maltrato animal", configura una causal de impedimento, circunstancia que vicia toda la actuación judicial que dio lugar a la sentencia censurada.

Sobre esta causal encuentra la Sala que la sentencia cuestionada no incurrió en una vulneración del principio del juez natural. Por el contrario, lo que se evidencia es que el 30 de enero de 2017 los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, formularon recusación en contra de la entonces magistrada María Victoria Calle Correa para que se separara del conocimiento del proceso acumulado (D-11443 y D-11467) en el que se examina el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, con base en la causal de "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada" prevista en el artículo 25 del Decreto ley 2067 de 1991.

50. Dicha solicitud fue rechazada por la Sala Plena de la Corte por falta de pertinencia mediante Auto 038 de 2017. Al respeto, señaló lo siguiente:

"2. Los criterios para determinar la pertinencia o no de la recusación[286](...)

2.2. Al implicar una valoración preliminar -no una resolución del fondo- sobre la aptitud de la petición de recusación, el estudio de la Corte se limita a determinar: a) las condiciones adjetivas relativas a la temporalidad en la presentación de la solicitud, la legitimación por activa de quien la formula y el cumplimiento de la carga argumentativa; y b) las condiciones sustantivas concernientes a la indicación de la causal de recusación, la individualización del supuesto fáctico que configura la causal y la conexión entre uno y otro elemento[287].

Sobre los presupuestos referidos en el literal a) la Corte ha señalado lo siguiente: (i) la oportunidad involucra que 'la solicitud se presente dentro del plazo legal, esto es, antes de que se adopte la decisión respecto de la cual se cuestiona la imparcialidad de uno (...) de los magistrados'. Esta ha sido la línea jurisprudencial que se ha venido consolidando por este Tribunal, la cual se fundamenta en las particularidades que revisten los asuntos que se tramitan ante la Corte -control abstracto-, que atienden un procedimiento especial previsto en el Decreto ley 2067 de 1991 (arts. 25 a 31)[288]. Por ejemplo, los Autos 562 de 2016, 308, 110 de 2016 y 216 de 2015, entre otros, señalan como oportunidad para presentar la recusación 'antes de que el fallo de constitucionalidad hubiese sido adoptado'[289]. (ii) La legitimación por activa comprende a quienes tengan la calidad de accionantes, intervinientes o Ministerio Público[290]. Y iii) la solicitud de recusación debe estar debidamente justificada.

(...)

3.5. De esta manera, la Corte encuentra que carece de oportunidad la recusación presentada por lo que resulta impertinente. El trámite de discusión y aprobación del asunto de fondo evidencia que para el momento de la formulación de la recusación, por quienes aducen representar la Universidad de Caldas, ya se había votado, esto es, con anterioridad, uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión por que para esa día vencía el término máximo con que contaba inicialmente la Sala Plena para resolver el proceso acumulado.

(...)

Solo fue hasta el 30 de enero de 2017, cuando vencía el término máximo con que disponía inicialmente la Sala Plena para tomar la decisión de fondo sobre el asunto, en que se formuló la recusación contra la magistrada Calle Correa, esto es, estando ad portas de adoptar la decisión sobre el asunto acumulado, aunque finalmente se hubiere aplazado la discusión para su decisión en la sesión siguiente (1 feb./17), atendiendo que se había presentado motivos de caso fortuito o fuerza mayor (incapacidad del magistrado ponente)

La Corte observa que las circunstancias en que se desenvuelve la recusación muestran que se encontraba muy avanzada la decisión sobre el asunto en su conjunto. Uno de ellos ya había sido votado y el otro acumulado se encontraba en víspera de votación. Subyace, entonces, un principio de decisión, que marca la diferencia sobre otros casos similares que ha resuelto esta Corporación".

51. A juicio de la Sala, el argumento presentado por los solicitantes en el incidente de nulidad transmite la idea de su inconformidad frente a la decisión de la Corte tomada con anterioridad por haber rechazado por falta de pertinencia el incidente de recusación. Los argumentos expuestos por los solicitantes se soportan en situaciones que expusieron en su momento como recusación y que fueron despachados desfavorablemente por la Sala Plena de la Corte, por lo que no pueden servir de fuente en esta ocasión para pretender la nulidad de la sentencia C-041 de 2017, ya que en este caso se trataría de reabrir un debate ya concluido con anterioridad. Se concluye que para la Corte los fundamentos de la solicitud buscan reabrir y controvertir el Auto 038 de 2017 que rechazó el incidente de recusación, decisión sobre la que no procede recurso alguno.

Así mismo, como se indicó en los criterios de pertinencia, la oportunidad para presentar recusaciones es antes de que el fallo de constitucionalidad hubiese sido adoptado, en este caso la nulidad no puede reemplazar la recusación de un Magistrado de manera extemporánea a los términos de la misma.

52. De este modo, la Sala concluye que el cargo de "vulneración a la garantía del juez natural" si bien es una causal que puede llevar a la nulidad del proceso, no habrá de prosperar en este caso porque se verifica que los peticionarios están haciendo uso del incidente de nulidad para reabrir debates concluidos que conciernen al rechazo de la recusación por falta de pertinencia, ya que su solicitud contiene los mismos argumentos previamente sostenidos en la recusación que fue negada en su oportunidad por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 038 de 2017. Así las cosas, se rechazará la nulidad presentada por esta causal.  

53. En relación con la segunda causal aducida por los solicitantes, titulada "(ii) violación de la cosa juzgada constitucional por desconocimiento de lo resuelto en las sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y Auto 025 de 2015", los peticionarios sostienen que como la providencia C-666 de 2010 declaró la constitucionalidad de las excepciones consagradas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, las cuales fueron reproducidas en el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, se está desconociendo la cosa juzgada formal, de lo establecido en las Sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y en el Auto 025 de 2015, para de este modo eliminar manifestaciones culturales como la tauromaquia.

54. Observa la Sala que en esta oportunidad la solicitud de nulidad se fundamenta, además, en la causal de violación al debido proceso por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional derivada de las sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y en el Auto 025 de 2015, las cuales serán abordadas de manera independiente,

55. Como ha sostenido la Corporación los criterios para entender presente el fenómeno de la cosa juzgada constitucional se encuentran consignados en el artículo 243 de la C. Pol. Tal norma recuerda que tal instituto persigue "garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, ya que por medio de esta figura, se garantiza que el órgano encargado del control constitucional sea consistente con las decisiones que ha adoptado previamente".

56. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la cosa juzgada constitucional así como sus efectos, tienen fundamento (i) en la protección de la seguridad jurídica que impone la estabilidad y certidumbre de las reglas que rigen la actuación de autoridades y ciudadanos, (ii) en la salvaguarda de la buena fe que exige asegurar la consistencia de las decisiones de la Corte, (iii) en la garantía de la autonomía judicial al impedirse que luego de juzgado un asunto por parte del juez competente y siguiendo las reglas vigentes pueda ser nuevamente examinado y, (iv) en la condición de la Constitución como norma jurídica en tanto las decisiones de la Corte que ponen fin al debate tienen, por propósito, asegurar su integridad y supremacía[292].

57. La jurisprudencia ha clasificado la cosa juzgada en (i) aparente; (ii) absoluta y relativa, (iii) formal y material. La cosa juzgada aparente es aquella en donde la Corte declara en la parte resolutiva de la sentencia la constitucionalidad de una norma o un conjunto de ellas, que en la parte motiva no han sido objeto de estudio. En este caso existe una "apariencia" de cosa juzgada, ya que en realidad no ha existido un juicio sobre la constitucionalidad de la norma[293], y se hace perentorio que la Corte pueda llegar a fallar, porque se requiere que se realice efectivamente un análisis siquiera mínimo de la norma, en donde la parte resolutiva este respaldada por argumentos en la parte motiva.

58. La diferencia entre cosa juzgada absoluta y relativa se establece con relación al análisis de los cargos de constitucionalidad que se produjeron en la Sentencia. Así la cosa juzgada absoluta se puede definir como aquella en donde la primera decisión agotó cualquier debate sobre la constitucionalidad de la norma, en este caso por regla general no será posible emprender un nuevo examen de constitucionalidad[294].

59. Por su parte la cosa juzgada relativa, se refiere a que la norma se puede volver a controvertir, ya que en la decisión anterior se realizó el estudio de constitucionalidad solo respecto de algunos cargos, y será posible examinar la norma acusada desde la perspectiva de las nuevas acusaciones. En el caso de la cosa juzgada relativa se ha dado una nueva clasificación fundamentada en si en la parte resolutiva se estableció expresamente que el pronunciamiento se limitó a los cargos analizados o no[295].           

 

60. La diferenciación entre cosa juzgada formal y material, se establece fundamentalmente para aplicar los efectos de la cosa juzgada a una norma que se produce con posterioridad, pero que tiene los mismos contenidos normativos de la disposición estudiada. En este caso la cosa juzgada formal se refiere al juzgamiento previo de una "disposición normativa" cuando ya se haya proferido una sentencia sobre este texto legal, y la cosa juzgada material, es aquella en donde se impide estudiar contenidos idénticos, aun cuando estos se encuentren contemplados en disposiciones normativas distintas[296].   

61. De otro lado se ha indicado que la cosa juzgada formal se configura cuando la Corte Constitucional conoce una demanda que censura la misma disposición que fue examinada en el pasado. En estos casos, esta Corporación no tiene competencia para decidir de nuevo sobre la constitucionalidad, y la sentencia declarará estarse a lo resuelto en relación con la providencia inicial y no es posible adelantar un nuevo juicio de constitucionalidad.

62. Cuando se trata de establecer si se produjo cosa juzgada formal se tiene que verificar el objeto de control y el cargo de inconstitucionalidad son, desde un punto de vista jurídico, iguales, esto es, se debe constatar la identidad en el objeto y la identidad en el cargo. Según ha sostenido esta Corporación, se tratará del mismo objeto de control cuando el contenido normativo que fue juzgado es igual al acusado, bien porque se trata del mismo texto o porque, pese a sus diferencias, producen los mismos efectos jurídicos[297]. A su vez, se trata del mismo cargo cuando coinciden el parámetro de control que se invoca como violado y las razones que se aducen para demostrar la infracción.

63. Como se ha venido indicando, en el presente caso los solicitantes establecieron que se produjo una violación de la cosa juzgada formal con la Sentencia C-041 de 2017, dado que tanto en la Sentencia C-666 de 2010 se había declarado la exequibilidad condicionada del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 "por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia"; decisión que fue reiterada, según los solicitantes, en las Sentencias C-889 de 2012 y en el Auto 025 de 2015. Sostuvieron que en estas providencias se resolvió el mismo objeto normativo –artículo 7º de la Ley 84 de 1989– sobre el mismo cargo del deber de protección animal, que también fue analizado en la Sentencia C-041 de 2017.

64. Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Corte a exponer los cargos y la ratio decidendi de cada una de las providencias citadas por los solicitantes.

65. En la sentencia C-666 de 2010 esta Corporación estudió una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 7º de la ley 84 de 1989 "por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia".

66. En aquella ocasión la Corte formuló los siguientes problemas jurídicos: "i. Si la excepción del artículo 7º de la ley 84 de 1989 encuentra fundamento en la consideración de hechos o manifestaciones culturales y sociales de las actividades en ella incluidas; y de ser así, ii. Si, partiendo de que en Colombia está prohibido el maltrato animal y los actos de crueldad contra animales porque desconocen el deber constitucional de protección a los mismos, las actividades incluidas en el artículo 7º de la ley 84 de 1989 resultan acordes a la Constitución en cuanto son manifestaciones culturales y expresiones del pluralismo que se deriva de una interpretación incluyente de la misma".

67. La Corte consideró que el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 era exequible porque el fundamento de la permisión de maltrato animal en el desarrollo de ciertas actividades radica en que se trata de manifestaciones culturales con arraigo social en ciertas regiones del territorio nacional, pero sin embargo encontró que, "...es necesario armonizar dichas manifestaciones culturales con el deber de protección animal, que como antes se concluyó, tiene también rango constitucional en el ordenamiento jurídico nacional".

Se explicó que de la ponderación entre las manifestaciones de carácter cultural y la protección animal existe, "(...) un déficit normativo del deber de protección animal, porque el legislador privilegia desproporcionadamente las manifestaciones culturales tales como las corridas de toros, las corralejas, las becerradas, las novilladas, el rejoneo, las tientas y las riñas de gallos, las cuales implican un claro y contundente maltrato animal".

Por esta razón se indicó que una lectura sistemática de la Constitución obliga a armonizar los dos valores constitucionales en colisión en el caso concreto y se resalta que, "... la excepción de la permisión del maltrato animal contenida en el precepto acusado debe ser interpretada de forma restrictiva y, por consiguiente, no debe tener vacíos que dificulten o, incluso, hagan nugatorio el deber de protección de los animales que se deriva de la Constitución: en  este sentido, la excepción prevista en el artículo 7 de la Ley 84 de 1989 debe incluir elementos mínimos que garanticen en la mayor medida posible el bienestar de los animales involucrados en dichas manifestaciones culturales".

Igualmente se hizo énfasis en que esta armonización de los dos valores constitucionales implica necesariamente la actuación del Legislador, que en cumplimiento de su potestad de configuración normativa debe regular de manera más detallada la permisión de maltrato animal objeto de examen y que esta labor debe ser complementada con el concurso de las autoridades administrativas con competencias normativas en la materia, de manera tal que se subsane el déficit normativo del deber de protección animal al que ya se hizo referencia, y que en  este sentido,  "(...) deberá expedirse una regulación de rango legal e infralegal que determine con exactitud qué acciones que impliquen maltrato animal pueden ser realizadas en desarrollo de las corridas de toros, becerradas, novilladas, rejoneos, riñas de gallos, tientas y coleo, y en las actividades conexas con dichas manifestaciones culturales, tales como la crianza, el encierro, el adiestramiento y el transporte de los animales involucrados en las mismas"[298].  

Señaló que "(...) la Sala debe ser enfática en el sentido que la regulación que se expida respecto de las actividades contenidas en el artículo 7º de la ley 84 de 1989 deberá tener en cuenta el deber de protección a los animales y, en consecuencia, contener una solución que de forma razonable lo armonice en este caso concreto con los principios y derechos que justifican la realización de dichas actividades consideraciones como manifestaciones culturales".

68. Así mismo estableció que dicha regulación deberá prever la protección contra el sufrimiento y el dolor de los animales empleados en estas actividades y "deberá propugnar porque en el futuro se eliminen las conductas especialmente crueles para con ellos". Se hizo hincapié en que, "Excede el ámbito de la Corte Constitucional el determinar al detalle los elementos normativos que debe incorporar dicha regulación, que cabe dentro de la órbita exclusiva del legislador" [299].

De otro lado, dispuso que, "(...) una interpretación conforme a la Constitución conduce a la conclusión que el cuerpo normativo que se cree no podrá, como ocurre hasta el momento en regulaciones legales Ley 916 de 2004- o de otra naturaleza –resoluciones de organismos administrativos o, incluso, de naturaleza privada-, ignorar el deber de protección animal –y la consideración de bienestar animal que del mismo se deriva-, y, por tanto, la regulación creada deberá ser tributaria de éste".

69. Subrayó que el legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa, puede llegar incluso a prohibir las manifestaciones culturales que implican maltrato animal, "(...) si considera que debe primar el deber de protección sobre la excepcionalidad de las expresiones culturales que implican agravio a seres vivos, pues como lo ha definido esta Corporación en numerosas oportunidades la Constitución de 1991 no es estática y la permisión contenida en un cuerpo normativo preconstitucional no puede limitar la libertad de configuración del órgano representativo de acuerdo a los cambios que se produzcan en el seno de la sociedad" [300].

70. Se explicó que el fundamento para la consideración especial que se tuvo respecto de las actividades incluidas en la excepción del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 es su arraigo social en determinados y precisos sectores de la población, es decir, su práctica tradicional, reiterada y actual en algunos lugares del territorio nacional, y que el resultado en un ejercicio de armonización de los valores y principios constitucionales involucrados conduce a concluir que la excepción del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 se encuentra acorde con las normas constitucionales "... en aquellos casos en donde la realización de dichas actividades constituye una tradición regular, periódica e ininterrumpida de un determinado municipio o distrito dentro del territorio colombiano".

71. Así mismo se explicó que como complemento del condicionamiento anterior, la idea de ser práctica cultural de tradición no hace referencia únicamente al lugar en el cual se realizan, sino que de la misma hace parte la oportunidad o el momento en que dichas actividades son llevadas a cabo, y que una interpretación diferente conllevaría a una limitación desproporcionada al deber de protección animal, por cuanto posibilitaría la realización de las actividades excepcionadas teniendo en cuenta no solo en los lugares en donde exista esta tradición, sino exclusivamente en aquellas ocasiones en que usualmente se hayan realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas.

72. De otra parte indicó que estas son las únicas manifestaciones culturales suficientemente relevantes para motivar la excepción de la protección establecida prima facie, porque son estas las que responden a las exigencias de tradición y arraigo, y por ende no podrá existir base material para considerar que otras actividades en las que también se maltraten animales son tradiciones arraigadas dentro de la sociedad colombiana, incluso a nivel local, es decir que esto implica la imposibilidad de ampliar la excepción prevista en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989.

73. Así mismo entre el ejercicio de ponderación entre tradiciones culturales y el deber de protección animal, se dispuso que resulta contrario a los términos constitucionales que los municipios o distritos dediquen recursos públicos a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades, ya que esta sería una acción incompatible con el deber de protección animal, pues se privilegiaría sin ninguna limitación el deber de fomento a la cultura, sin tener en cuenta la armonización necesaria.

Con fundamento en lo anterior se especificó que respecto de estas precisas actividades y de cualquiera que involucre maltrato animal se concluye que el Estado podrá permitirlas, cuando se consideren manifestación cultural de la población de un determinado municipio o distrito, pero, "...deberá abstenerse de difundirlas, promocionarlas, patrocinarlas o cualquier otra forma de intervención que implique fomento de las mismas por fuera de los límites establecidos en esta sentencia^"[301].

74. De esta manera se concluyó en esta decisión lo siguiente:

"i. Las manifestaciones culturales en las cuales se permite excepcionalmente el maltrato animal deben ser reguladas de manera tal que se garantice en la mayor medida posible el deber de protección animal. Existe el deber estatal de expedir normas de rango legal e infralegal que subsanen el déficit normativo actualmente existente de manera que cobije no sólo las manifestaciones culturales aludidas por el artículo 7 de la Ley 84 de 1989 sino el conjunto de actividades conexas con las mismas, tales como la crianza, el adiestramiento y el transporte de los animales.

ii. No podría entenderse que las actividades exceptuadas puedan realizarse en cualquier parte del territorio nacional, sino sólo en aquellas en las que implique una manifestación ininterrumpida de tradición de dicha población. Contrario sensu, no podría tratarse de una actividad carente de algún tipo de arraigo cultural con la población mayoritaria del municipio en que se desarrolla la que sirva para excepcionar el deber de protección animal.

iii.  La realización de dichas actividades deberá estar limitada a las precisas ocasiones en que usualmente éstas se han llevado a cabo, no pudiendo extenderse a otros momentos del año o lugares distintos a aquellos en los que resulta tradicional su realización.

iv. Las manifestaciones culturales en las cuales está permitido el maltrato animal son aquellas mencionadas por el artículo 7 de la Ley 84 de 1989, no se entienden incluidas dentro de la excepción al deber de protección animal otras expresiones que no hayan sido contempladas en la disposición acusada. Lo contrario sería crear contextos impermeables a la aplicación de principios fundamentales y deberes constitucionales incluidos en la Constitución, algo que excede cualquier posibilidad de interpretación por parte de los poderes constituidos y los operadores jurídicos.

v. Las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades".

75. Teniendo en cuenta lo anterior se concluyó, en la parte resolutiva de la decisión, que el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 "por la cual se adopta el estatuto de protección de los animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia", era exequible, como se anotó anteriormente, en el entendido:

"1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas, siempre y cuando se entienda que estos deben, en todo caso, recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3) que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4) que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades".

76. De otra parte, en la Sentencia C-889 de 2012 la Corte estudió la constitucionalidad de algunas expresiones normativas contenidas en los artículos 14 y 15 de la Ley 916 de 2004 "por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino". En dicha oportunidad señaló el actor que los apartes demandados desconocían la autonomía de las entidades territoriales que se encuentra contenida en los artículos 1º, 7º, 136, 311 y 313 de la C. Pol. Sostuvo que en aquellos municipios y distritos que cuenten con plazas de toros permanentes, esas entidades territoriales están obligadas, por mandato del legislador, a permitir la actividad taurina limitando la autonomía de la autoridad local en la decisión de no poder realizarlas si así lo determina el propio municipio o distrito.

Explicó el demandante que esta normatividad convierte a las autoridades locales en simples agentes de la imposición del legislador, puesto que, "(...) al no poder intervenir en la decisión de permitir o prohibir la celebración taurina, son meros tramitadores de la comunicación para celebración de dichos espectáculos, retirándoles cualquier forma de participación activa, vulnerando adicionalmente el principio constitucional de autonomía de las entidades territoriales, establecido en el artículo 1º de la Constitución, principio que además está ligado a la soberanía popular y a la democracia participativa (...)".

Para resolver la demanda la Corte formuló el siguiente problema jurídico: "¿Las expresiones demandadas, en tanto sujetan la autorización para el uso de las plazas de toros permanentes a la comunicación del interesado a las autoridades administrativas correspondientes, vulneran la autonomía de las entidades territoriales, porque presuntamente les imponen la obligación de permitir el espectáculo taurino en dichos inmuebles?".

77. La Corte indicó en primer lugar, que el asunto se circunscribía a los límites al ejercicio de la función de policía de las autoridades locales, respecto de la autorización para la celebración de espectáculos taurinos en plazas de toros permanentes, y que no se trataba de un nuevo escrutinio judicial sobre las condiciones de validez constitucional de las corridas de toros, pues ese asunto quedó resuelto en la sentencia C-666 de 2010.

Así mismo, con base en la diferenciación entre poder, función y actividad de policía, dispuso que el legislador es el único que tiene la potestad de fijar las condiciones para el ejercicio de espectáculos públicos, entre ellos la actividad taurina, "(...) sin que esté obligado constitucionalmente a otorgar márgenes discrecionales de evaluación a los alcaldes, pues ello no sería nada distinto que transferirles el ejercicio del poder de policía, lo que contradeciría la Carta Política"[302].

78. A este respecto sostuvo que, "los requisitos particulares que deben ser evaluados por las autoridades locales, en modo alguno puede considerarse como el desconocimiento del grado de autonomía que la Constitución les confiere, ni menos como la comprensión de la autoridad local como una 'simple tramitadora' de requisitos.  Antes bien, es un ejercicio prima facie legítimo de las potestades que se derivan del poder de policía, ligado tanto al principio democrático como al principio de Estado unitario".[303]

79. Señaló que no existe una norma legal que regule las actividades contenidas en la Ley 916 de 2004, en cuanto una tradición cultural de la Nación, susceptible de ser reconocida por el Estado. Sin embargo, explicó que debido a que esta actividad puede llegar a ser problemática frente a otros valores constitucionales, en especial el mandato de bienestar animal, esta Corporación ha dispuesto restricciones particulares relacionadas con su ejercicio relativas a: (i) el cumplimiento de condiciones de arraigo cultural, oportunidad, localización y excepcionalidad, así como (ii) la prohibición del incentivo público, mediante la promoción y la dedicación de recursos, a fines exclusivamente relacionados con las prácticas de tauromaquia.

80. Igualmente se explicó que las corridas de toros, con las características anotadas, es un asunto que recae en la articulación de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, y que el Congreso, en ejercicio de una competencia que esta Corte ha considerado válida desde la perspectiva constitucional, incluso para la actividad taurina, la ha reconocido como una expresión cultural. Indicó que por tal motivo las entidades territoriales resultan vinculadas jurídicamente por este reconocimiento, "(...) bajo el cumplimiento de las restricciones que la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado para su compatibilidad con la vigencia del mandato de bienestar animal"[304].

Teniendo en cuenta estos presupuestos se hizo énfasis en que el marco de las limitaciones propias del ejercicio de la función de policía, consiste en que las autoridades locales deben estar precedidas por un mandato legal[305]. Subrayó a este respecto que la jurisprudencia constitucional ha indicado que se debe conservar el equilibrio entre la protección de los animales, la vigencia de las tradiciones culturales y el carácter autorrestringido de la acción estatal, y que para llegar a prohibir la tauromaquia, "(...) la vía institucionalmente aceptable para esa decisión es el debate democrático y no la extensión riesgosa y jurídicamente injustificada de las competencias de las autoridades locales, en tanto ejercen la función de policía (...)".

81. Sin embargo, agregó, que en la labor legislativa se debe tener en cuenta "las restricciones y limitaciones, derivadas de la delimitación excepcional al mandato constitucional del bienestar animal, previstas en la sentencia C-666/10", es decir que de realizarse una regulación por parte del Congreso en ejercicio del debate democrático que llene este déficit de protección hacia los animales, se podría incluso prohibir dichas prácticas.

La Corte concluyó en aquella ocasión declarando exequible, por los cargos analizados, las expresiones demandadas sobre la previa comunicación al órgano administrativo en las plazas permanentes contenidas en el artículos 14, 15, 17, 18 y 19 de la Ley 916 de 2004 "por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino", con excepción de la expresión "que requiera autorización previa" contenida en los artículos 17 y 18 de la misma ley, que se declararon inexequibles debido a que con este contenido normativo, "(...) se estaría imponiendo un estándar de cumplimiento de requisitos legales menos rigurosos, en el caso particular de las corridas celebradas en plazas de toros permanentes (...)[307].  

82. Por último, los solicitantes indicaron que se estaría yendo en contra de lo decidido en Sala Plena en el Auto 025 de 2015. En este Auto la Corte resolvió la nulidad contra la Sentencia T-296 de 2013 en donde se ordenó tutelar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la libre expresión artística invocados por la Corporación Taurina de Bogotá, dejando sin efectos la Resolución 280 de 2012, "por medio de la cual se revoca el Contrato No. 411 de 1999" y el Oficio 20121010062061 del 26 de abril de 2012, por medio del cual se suspendió la venta de abonos y las novilladas en el marco del Festival de Verano de Bogotá[308].

Se especificó en este Auto que la Corte Constitucional en las sentencias C-1192 de 2005, C-666 de 2010 y C-889 de 2012 concluyó: (i) que la calificación legal de la actividad taurina como arte es facultad exclusiva del Legislador; (ii) que el carácter nacional de la regulación taurina se halla determinada en la Ley, debiendo entenderse que alude a su aplicación uniforme en los lugares donde está permitida la actividad taurina; (iii) que el impedimento o la prohibición del espectáculo taurino en los términos de la Ley 916 de 2005, excede la competencia de las autoridades territoriales colegiadas o ejecutivas, a quienes corresponde el ejercicio de la función de policía con sujeción estricta a la ley; y (iv) que la destinación legal de los escenarios taurinos es constitucionalmente admisible, como es el caso de la Plaza de Toros de Santa María de Bogotá.

83. Finalmente resaltó que tales tópicos no son asunto de competencia ni de la autoridad administrativa nacional, ni de las autoridades del nivel territorial asambleas y concejos distritales o municipales, gobernadores y alcaldes–, sino materias propias del Legislador a través del debate democrático.

Análisis de los cargos

84. Una vez analizado la ratio decidendi de las providencias citadas por los solicitantes entra la Sala a verificar si con la Sentencia C-041 de 2017 se produjo la vulneración de la garantía de la cosa juzgada por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional de carácter formal de lo resuelto en las Sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y el Auto de la Sala Plena 025 de 2015.

Como se estableció, la Corte ha dispuesto que para comprobar si se produjo la violación del debido proceso por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, se debe verificar si el objeto del control y el cargo de inconstitucionalidad son desde el punto de vista jurídico iguales, es decir, si existe identidad entre estos.

85. Sobre la identidad en el objeto de control y el cargo de inconstitucionalidad se estudiará en primer lugar la Sentencia C-041 de 2017 para luego establecer si existe correspondencia del objeto de control y de los cargos con las Sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y el Auto 025 de 2105.

Como se ha venido exponiendo, en la Sentencia C-041 de 2017 se resolvieron dos cargos en dos demandas diferentes que se acumularon en Sala Plena. En la primera demanda (Exp. D-11443), las demandantes sostuvieron que el artículo 5º (parcial) contenido en el artículo 339A de la Ley 1774 de 2016, que adicionó al Código Penal el Título XI-A, "De los delitos contra los animales" violaba el principio de legalidad, dado que el término "menoscaben gravemente" era abierto, indeterminado y difuso.

86. Los cargos que se adujeron eran que dicha expresión vulneraba los artículos 29 y 93 de la Constitución, así como el artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" porque dicha expresión era incierta y ambigua, ya que no establece de manera clara, inequívoca y expresa los supuestos en los cuales la comisión de la conducta punible se entiende realizada.

87. Por otro lado, en la otra demanda (Exp. D-11467) se acusó de violar la Constitución el parágrafo 3º del mismo artículo 5º, contenido en el artículo 339B de la Ley 1774 de 2016 que dispone que, "Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente Ley". En este caso la actora consideraba que se vulneraba el artículo 79 de la C. Pol., ya que es obligación del Estado velar por el deber de protección animal pues la jurisprudencia constitucional ha determinado que los animales no pueden ser tratados como objetos o cosas, dado que son seres sintientes.  

En relación con esta última demanda, hay que resaltar que el parágrafo acusado hace una remisión expresa al artículo 7º de la Ley 84 de 1989 "por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia". Como se ha venido relatando en dicho artículo se establece que, "Quedan exceptuados de los expuestos en el inciso 1º y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos"[309].

88. En la Sentencia C-666 de 2010 se resolvió la demanda en contra del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 "Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia" que estipula que quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1º, en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, "el rejoneo, coleo, las corridas de toros, las novilladas, corralejas, becerradas y tientas así, como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos".

En este caso se establecieron como cargos, si se vulneraban los principios de diversidad étnica y cultural, la prohibición de torturas y penas crueles inhumanas, la función social de la propiedad, la obligación de protección a la diversidad y al medio ambiente y el principio de distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, contenidos en los artículos 1, 4, 8, 12, 58, 79 y 95 numerales 8º y 313 de la Constitución.

89. Por su parte, la Sentencia C-889 de 2012 se resolvió la demanda contra algunos apartados de los artículos 14 y 15 de la Ley 916 de 2004 "por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino". El artículo 14 contenía los requisitos para la celebración de espectáculos taurinos en relación con la comunicación al órgano administrativo local, y el artículo 15 la documentación requerida para la comunicación referida.

Los cargos en dicha ocasión se referían a si los apartados demandados vulneraban los artículos 1°, 7°, 136, 287, 311 y 313 de la Constitución, relacionados con el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales, así como si dichas expresiones desconocían la diversidad cultural de la Nación, al imponer una visión particular y específica para todos los habitantes, "fundada en el acuerdo sobre la práctica taurina, que es controvertida en razón de basarse en el maltrato animal".

 

90. Por último, en el Auto 025 de 2015, la Sala Plena de la Corte resolvió las solicitudes de nulidad presentadas por la Alcaldía de Bogotá y el Instituto Distrital de Recreación y Deportes en contra de la sentencia T-296 de 2013. Las razones de la nulidad se fundamentaron en el desconocimiento del precedente judicial que se había establecido en las sentencias C-666 de 2010, C-367 de 2006, C-889 de 2012 y C-283 de 2014; la falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la Sentencia y unos cargos adicionales relacionados con aspectos sociológicos y contextuales, como por ejemplo que el espectáculo taurino ha perdido aceptación en países latinos e ibéricos, y que los defensores de la tauromaquia pertenecen a una minoría, pero no a una minoría constitucionalmente protegida[310]^.

Sobre el desconocimiento de la cosa juzgada de carácter formal de la sentencia C-666 de 2010, indicaron que dicha decisión había establecido la eliminación o morigeración en el futuro de las conductas especialmente crueles para con los animales, ya que esta obligación no solo alude al legislador, sino a todo operador jurídico que tuviera que dar aplicación al artículo 7º de la Ley 84 de 1989[311]^.

Añadieron que con la Sentencia T-296 de 2013 se habría presentado un cambio de jurisprudencia, cuando tal decisión le correspondía a la Sala Plena, contrariando lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y el artículo 53 del Acuerdo 05 de 1992 del Reglamento de la Corte Constitucional, ya que se había realizado una nueva ponderación entre la protección y difusión de la cultura y la protección animal.

91. Con relación a las sentencias C-367 de 2006[312], C-889 de 2012 y C-283 de 2014, los solicitantes consideraron que se había realizado una mala lectura de la Sentencia C-889 de 2012, pues se habría fijado "una nueva regla jurisprudencial según la cual el deber de protección animal debe ceder en mayor medida ante actividades como las corridas de toros".

Al mismo tiempo adujeron que se estaba yendo en contra del precedente de la Sentencia C-283 de 2014, que resolvía la demanda en contra de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1638 de 2013 "por medio de la cual se prohíbe el uso de animales silvestres, ya sean nativos o exóticos, en circos fijos itinerantes". Explicaron que con dicha Sentencia se había analizado aspectos relacionados con el respeto al que está obligado el ser humano frente a otros seres vivos sintientes en ejercicio de su dignidad humana, y la relación entre tradición y protección de los animales.

92. De otro lado, establecieron como cargo el desconocimiento del alcance al derecho a la libertad de expresión definida en la jurisprudencia, pues indicaron que no puede confundirse el derecho a la libre expresión artística con la difusión de la misma. Sobre este punto citaron la sentencia T-104 de 1996, y sostuvieron que la expansión del arte tiene una naturaleza diferente a la libre expresión, ya que se trata de una la libertad de expresión artística en donde se pueden llegar a imponer ciertos límites.

93. En cuanto a la falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, indicaron que la T-296 de 2013 era anfibológica o ininteligible porque la Sala de Revisión no realizó valoración alguna: (i) sobre el carácter subsidiario de la tutela y (ii) sobre la existencia, en concreto de otros mecanismos de defensa judicial.

94. Finalmente, sostuvieron como cargos adicionales que el espectáculo taurino ha perdido aceptación en países latinos e ibéricos, incluida Colombia, "con lo cual el consenso social sobre su pertenencia a la identidad colectiva se ha erosionado, especialmente por la importancia ganada por imperativos de protección medioambiental y animal", y que la Sentencia, está protegiendo la práctica de las corridas de toros en algunas de las localidades y municipios donde, de hecho, existe menor apoyo a este tipo de actividades por razones incluso morales y jurídicas.

Violación de la cosa juzgada constitucional el numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017 con relación al precedente de la Sentencia C-666 de 2010, reiterada en las sentencias C-889 de 2012

95. Una vez analizado los cargos y el objeto de la demanda y la ratio decidendi de las Sentencias C-666 de 2010, C-889 de 2012 y el Auto 025 de 2015, pasa la Corte a analizar si se produjo violación de la cosa juzgada constitucional de carácter formal con lo dispuesto en el numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017.

En primer lugar comprueba la Sala que tienen razón los solicitantes en que existe identidad de objeto y cargos, en relación con la Sentencia C-666 de 2010 y el numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017, dado que aunque no se trata de las mismas normas, ya que en la Sentencia C-041 de 2017 el objeto de control de constitucionalidad se trataba de una norma penal (artículo 5º -parcial – y parágrafo 3º de la Ley 1774 de 2016), y en la C-666 de 2010 de una norma contravencional (artículo 7º de la Ley 84 de 1989), la identidad objetiva se presenta con la remisión que se realiza en el parágrafo 3º del artículo 339B de la Ley 1774 de 2016 a la Ley 84 de 1989 en donde se terminan exceptuando conductas relacionadas con las mismas prácticas declaradas exequibles, pero condicionadas, como "el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos".

96. En efecto, encuentra la Sala que la remisión que se efectúa con la norma penal a las normas contravencionales se cumple con el criterio que aducen los solicitantes de que se viola en este caso la cosa juzgada formal, ya que se trata de normas que tienen el mismo contenido normativo, y por ende se cumple con uno de los presupuestos para verificar la existencia de cosa juzgada formal, ya que existe una decisión previa del juez constitucional con una nueva norma "con un texto exactamente igual a uno anteriormente examinado por la Corte, que es demandado nuevamente por los mismos cargos"[313].

Aunque se podría aducir que la remisión que se hace cambia el contenido de la norma, ya que en últimas se exceptuarían dichas conductas de una sanción mucho más drástica como la penal[314], el contenido de las excepciones es exactamente el mismo, ya que se trata de las excepciones a las sanciones – contravencionales y penales – que se derivan del maltrato animal y que tienen algún contenido cultural como el rejoneo, el coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos.

Por este motivo considera la Sala que con el numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017, en donde se declaró inconstitucional de manera diferida por el término de dos (2) años el parágrafo 3º previsto en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016 que adicionó el artículo 339B al Código penal, se produjo una violación de la cosa juzgada formal contenido en las Sentencias C-666 de 2010 que fue reiterado en la Sentencia C-889 de 2012 ya que en estas decisiones se estableció como "ratio decidendi" que se declaraba constitucional de manera condicionada el mismo contenido normativo, que se analizó en la Sentencia C-041 de 2017, es decir el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 que contiene las excepciones al maltrato animal antes referidas.

97. Veámoslo gráficamente, en el siguiente cuadro-resumen:

Sentencia	Demanda	Cargos	Ratio Decidendi/ Decisión
Sentencia C-041 de 2017	Se demandó el artículo 5º (parcial) contenido en el art. 339A de la Ley 1774 de 2016, que adicionó al Código Penal el Título XI-A "De los delitos contra los animales", por la expresión "menoscaben gravemente" y el parágrafo 3º del mismo art. 5º, contenido en el art. 339B de la Ley 1774/16 que dispone que, "Quienes adelanten las conductas descritas en el art. 7 de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley".	Los cargos fueron  por vulneración de los arts. 29, 79 y 93, así como el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos para verificar: (i) si la utilización de la expresión "menoscaben gravemente" contenido en el art. 339A es un tipo penal indeterminado; y (ii) analizar si el parágrafo 3º del art. 339B adicionado por el art. 5º de la Ley 1774 de 2016 al exceptuar de las sanciones penales a las personas que adelanten conductas a las que se refiere el art. 7º de la Ley 84 de 1989 desconocía el deber constitucional de protección animal, la calidad de seres sintientes de los animales y la indefensión en que se encuentran aún bajo el principio de diversidad cultural.	En la ratio decidendi se declara exequible la expresión "menoscaben gravemente" porque si bien se adscribe a cierto grado de indeterminación la misma puede llegar a ser precisada teniendo en cuenta el Código Penal, el Estatuto de Protección Animal y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia. Respecto del segundo cargo, que se refiere a la vulneración del art. 79 sobre el deber de protección animal del parágrafo 3º del art. 5º de la Ley 1774 de 2016 se declara inexequible y aplaza sus efectos por el término de dos (2) años.
Sentencia C-666 de 2010	Se demandó el art. 7º de la Ley 84 de 1989 "Por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino".	Los cargos fueron por vulneración de los artículos 1º, 7º, 136, 287, 311 y 313 que contienen el deber de protección a los animales en el marco de la  protección del medio ambiente.	En la ratio decidendi se declara exequible el art. 7º de la Ley 84 de 1989 en el entendido que (i) se subsane por parte del legislador el déficit de protección que existe hacia los animales; (ii) que solo deben realizarse en los lugares en que se tiene esta tradición, (iii) solo en los momentos u ocasiones en que se tenga tradición; (iv) que solo sean aquellas tradiciones contenidas en el art. 7 de la Ley 84 de 1989 y (v) que no podrán las autoridades en ningún caso destinar dinero público a estas actividades.
Sentencia C-889 de 2012	Los cargos fueron por vulneración de los arts. 1, 7, 136, 287, 311 y 313, para verificar si las expresiones demandadas violaban la autonomía local		En la ratio decidendi estableciendo la diferenciación entre poder, función y actividad de policía, que el legislador es el único que tienen la potestad de fijar las condiciones para el ejercicio de espectáculos públicos, entre ellos la actividad taurina. Se hizo referencia a la Sentencia C-666 de 2010 sobre los condicionamientos planteados que deben  ser tenidos en cuenta por el legislativo, aún con la posibilidad de prohibir dichas prácticas.

98. Como se puede comprobar en este cuadro, los cargos relacionados con el deber de protección del medio ambiente y, en especial, de los animales contenido en el artículo 79 de la C. Pol., fue tenido en cuenta en la exequibilidad condicionada del artículo 7º de la Ley 84 de 1989 de la Sentencia C-666 de 2010, en donde se exceptúa de las sanciones contravencionales las prácticas de contenido cultural como el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos.

La cosa juzgada de esta decisión fue reiterada en la Sentencia C-889 de 2012 que aunque se refiere a otra normas y cargos, se basaron en la ratio decidendi de la Sentencia C-666 de 2010 en lo referente a que únicamente el legislador puede llegar a regular estas prácticas incluso con la posibilidad de prohibirlas, y teniendo en cuenta los condicionamientos previstos en dicha decisión en atención al principio democrático.

99. Así las cosas, se concluye que, en efecto, comparecen razones para anular el fallo C-041 de 2017,  conforme lo piden los solicitantes, dada la  evidente y palmaria contradicción entre lo que se decidió en la Sentencia C-666 de 2010 - exequibilidad condicionada del artículo 7 de la Ley 84 de 1989–y lo resuelto en la Sentencia C-041 de 2017: inexequibilidad diferida a dos (2) años del mismo contenido normativo.

100. Por estos motivos encuentra la Corte que tiene razón los solicitantes al afirmar que el numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017 desconoció la cosa juzgada constitucional de carácter formal de la Sentencia C-666 de 2010 reiterada en la Sentencia C-889 de 2012. En esta Sentencia se estableció que le corresponde al legislador, en atención al principio democrático modificar la relación adecuada entre la salvaguarda y conservación de la cultura y la protección del medio ambiente, de modo que solo el Congreso de la República, a través de la norma de rango legal, le atañe la eventual prohibición de la realización de espectáculos propios de la tradición cultural, que conllevan maltrato con animales.

101. Se verificó que en la Sentencia C-666 de 2010 se permitió la realización de prácticas como el rejoneo, el coleo, las corridas de toros, las novilladas, las corralejas, las becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos asociados a la realización de estos espectáculos – enlistados en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, Estatuto Nacional de Protección de los Animales-, en los lugares donde se desarrollen en las condiciones de tiempo, modo y lugar asociadas a la tradición, pues en dichas circunstancias esos espectáculos – que implican afectación del bienestar de los animales – se ajustan a la Constitución pues se justifican a la luz de la obligación de salvaguarda de las expresiones culturales (Constitución Política, Arts. 2, 7, 8, 70 y 71).

102. No sobra recordar que en la Sentencia C-666 de 2010 se estableció que como mecanismo para ajustar la permisión de realización de expresiones culturales al mandato de protección de los animales, se dispusieron algunos condicionamientos dirigidos a comprender la norma consagrada en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, que exceptuaba de sanción estas prácticas, así:

"1) Que la excepción allí planteada permite, hasta determinación legislativa en contrario, si ello llegare a ocurrir, la práctica de las actividades de entretenimiento y de expresión cultural con animales allí contenidas, siempre y cuando se entienda que estos deben, en todo caso, recibir protección especial contra el sufrimiento y el dolor durante el transcurso de esas actividades. En particular, la excepción del artículo 7 de la ley 84 de 1989 permite la continuación de expresiones humanas culturales y de entretenimiento con animales, siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna. 2) Que únicamente podrán desarrollarse en aquellos municipios o distritos en los que las mismas sean manifestación de una tradición regular, periódica e ininterrumpida y que por tanto su realización responda a cierta periodicidad; 3) que sólo podrán desarrollarse en aquellas ocasiones en las que usualmente se han realizado en los respectivos municipios o distritos en que estén autorizadas; 4) que sean estas las únicas actividades que pueden ser excepcionadas del cumplimiento del deber constitucional de protección a los animales; y 5) que las autoridades municipales en ningún caso podrán destinar dinero público a la construcción de instalaciones para la realización exclusiva de estas actividades".

103. En este sentido, tanto en la Sentencia C-666 de 2010, como en la posterior Sentencia C-889 de 2012, la Corte Constitucional determinó y reafirmó que la competencia para la eventual prohibición de las expresiones culturales que impliquen maltrato animal debía disponerla el legislador, teniendo en cuenta que es él quien puede prohibir la realización de expresiones culturales, en tanto único titular del poder de policía, es decir, de la facultad de "prever límites y condiciones para el ejercicio de actividades ciudadanas, en aras de la protección del orden público y la convivencia social"[315] , además de ser el foro plural donde están representadas las distintas regiones del país y se puede dar una discusión democrática profunda acerca de la relación adecuada entre la salvaguarda de las expresiones culturales en un ambiente de pluralismo, y la protección de los animales.

104. En suma a partir de estas consideraciones, se constata que tuvieron razón los solicitantes en que se vulneró la cosa juzgada constitucional de carácter formal, ya que en el numeral segundo de la sentencia C-041 de 2017 no solo se desconoció la permisión dispuesta en la sentencia C-666 de 2010 para la realización de expresiones culturales que conllevan maltrato animal en condiciones de arraigo y tradición, sino también la definición que en esa misma providencia hizo de la competencia del legislador para disponer la prohibición de las mismas. En efecto, en la sentencia objeto de solicitud de nulidad se adoptó una posición según la cual de la Constitución y de la jurisprudencia se derivaría un mandato absoluto de sanción al maltrato animal que se presenta en el marco de expresiones culturales tradicionales, posición completamente opuesta a la permisión para la realización de expresiones como el rejoneo, el coleo, las corridas de toros, las novilladas, las corralejas, las becerradas, las tientas y las riñas de gallos, desarrolladas de acuerdo a las tradiciones culturales, contenida en la parte resolutiva de la sentencia C-666 de 2010.

105. A partir de esta consideración, se puede verificar que se contraria la cosa juzgada de carácter formal, sentada por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-041 de 2017 que en su numeral segundo declaró inexequible con efectos diferidos el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339B al Código Penal, que precisamente mantenía una permisión perfectamente compatible con aquella dispuesta por la Corte Constitucional en su sentencia de 2010.

106. Esta decisión de inexequibilidad de 2017, al eliminar una medida legislativa compatible con la Constitución y disponer el diferimiento de sus efectos por un término de dos (2) años, desconoció la competencia del legislador pues generó una limitación judicial a su ejercicio, imponiendo la existencia de un deber que en realidad no es constitucional, relacionado con la penalización de conductas de maltrato animal asociadas a las prácticas culturales tradicionales, desconociendo lo decidido en la sentencia C-666 de 2010. Aún más, la sentencia C-041 de 2017, se arrogó una competencia radicada en cabeza del Congreso de la República por la jurisprudencia constitucional, disponiendo la penalización de ciertas conductas luego de dos (2) años de inacción legislativa, lo cual contradice de raíz lo asentado en la providencia C-666 de 2010 citada. Estas circunstancias implican, en consecuencia, un desconocimiento de la cosa juzgada formal configurada en virtud de la sentencia C-666 de 2010, pues no se expusieron argumentos suficientes relacionados con la ocurrencia de alguna de las circunstancias previstas por la jurisprudencia para relativizar el efecto de cosa juzgada constitucional en estos casos.

107. De otra parte, respecto de la causal de nulidad denominada "(iii) desconocimiento de la cosa juzgada constitucional por extender jurisprudencialmente un tipo penal a conductas no contempladas por el legislador", afirman los peticionarios que la providencia extendió un tipo penal a conductas excluidas por el legislador en manifiesta violación a lo resuelto en las sentencias C-996 de 2000 y C-742 de 2012. Además, en atención al principio de legalidad penal, los solicitantes consideran que la competencia privativa para incluir conductas delictivas recae en el Congreso de la República y no en la Corte Constitucional.

108. Sobre esta petición advierte la Sala que las Sentencias C-996 de 2000 y C-742 de 2012 no guardan identidad temática con la decisión censurada, requisito indispensable para que se configure la cosa juzgada constitucional. Lo anterior, por cuanto en la sentencia proferida en el año 2000 la Corte estudió una demanda presentada contra algunos apartes contenidos en el artículo 43 de la ley 222 de 1995 "por la cual se modifica el Libro II del Código del Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones", que establecía la pena de prisión de uno a seis años para quienes a sabiendas: "1. Suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad" y "2. Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas".[316]

109. Así mismo la Sentencia C-742 de 2012, también tenía un objeto de control diverso porque se refería a la constitucionalidad del artículo 44 y un apartado del artículo 45 de la Ley 1453 de 2011. El artículo 44 incluía en el Código Penal el artículo 353A sobre "obstrucción a vías públicas que afecten el orden público" y la expresión "imposibilite la circulación" incluida en el artículo 45 que establece el delito de "perturbación en servicio del transporte público, colectivo u oficial".

En este último caso los cargos se referían a la posible vulneración de los artículos constitucionales 20, sobre libertad de expresión, y 37 sobre derecho de reunión, así como el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en donde la Corte consideró que las normas eran exequibles pues, en su sentir, no violaban el principio de estricta legalidad al considerar que aunque las manifestaciones o protestas pacíficas están protegidas, las violentas no lo están, ni siquiera prima facie, por la Constitución. 

En atención a lo anterior encuentra la Sala que, con relación a estas dos sentencias, no existe desconocimiento de la cosa juzgada constitucional por no tratarse del mismo objeto de la demanda ni los mismos cargos de la Sentencia C-041 de 2017.

110. Finalmente, en lo relacionado con la causal de nulidad relativa a la "(iv) inobservancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", denominada por la jurisprudencia Constitucional como "desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas", los peticionarios manifestaron que fueron desconocidas las formas del proceso de constitucionalidad a la luz del Reglamento Interno de la Corte y el Decreto estatutario 2067 de 1991, en lo relacionado con la falta de mayorías para la adopción de la decisión. Al respecto, sostuvieron que cinco (5) de los magistrados presentaron o anunciaron la presentación de aclaraciones de voto, lo cual "si bien no es una causal de nulidad, da cuenta de la división al interior de la Sala...".

111. Como se dijo anteriormente es preciso aclarar que tal argumento fue utilizado en la solicitud de aclaración de la sentencia de la referencia, oportunidad en la que la Corte, mediante Auto 245 de 2017, precisó que las determinaciones de este Tribunal se adoptan con mayoría absoluta, de conformidad con el artículo 3º[317] del Acuerdo 02 de 2015.

En segundo lugar, observa la Sala que como la Corte Constitucional está integrada por nueve miembros "la mayoría para la adopción de decisiones debe estar compuesta por un número de votos mayor que el número entero que supere a la mitad de nueve, es decir, se necesitan mínimo cinco votos para que una decisión de esta Corte sea válidamente adoptada"[319].

Finalmente hay que resaltar que sobre esta causal los mismos solicitantes indicaron que la nulidad no era procedente cuando una decisión se tomaba por 5 de los 9 magistrados de la Corporación con lo cual la referida causal de nulidad no prospera.

Conclusión

112. En conclusión, en relación con los cargos de vulneración a la garantía del juez natural e inobservancia de la plenitud de las formas de cada juicio, estima la Sala que carecen de razón los solicitantes para que se declare la nulidad del numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017, pues en la recusación promovida contra la Magistrada María Victoria Calle Correa, se evidenció que los solicitantes utilizaron los mismos argumentos que sustentan el Auto 038 de 2017, el cual había declarado la improcedencia de la dicha recusación por falta de pertinencia. Tampoco procede la nulidad en el caso de la plenitud de las formas de cada juicio ya que se comprobó que este caso la decisión fue tomada por la mayoría de la Corte en una votación de 5-4, sin que comprobará la violación de las mayorías para la toma de decisiones por parte de la Corte Constitucional.

113. Sin embargo, en relación con la causal de la violación de la cosa juzgada constitucional por lo resuelto en las Sentencias C-666 de 2010, y reiterado en la Sentencia C-889 de 2012, en lo referente en a que el legislador y no la Corte es el único órgano que puede regular estas conductas para eliminar el déficit de protección hacia los animales, comprobó la Sala que tienen razón los peticionarios en solicitar la nulidad de la Sentencia C-041 de 2017, porque se desconoció la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-666 de 2010, en cuanto declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 7º de la Ley 84 de 1989, y en cambio dispuso la inexequibilidad con efectos diferidos de la misma norma a dos (2) años de la promulgación del fallo. En este caso se subraya que en atención al principio democrático, es el Congreso de la República, a través de una ley, el único órgano que tiene la potestad de establecer una eventual prohibición de la realización de espectáculos propios de la tradición, que conlleven maltrato animal.

IV. DECISIÓN

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional

RESUELVE:

DECLARAR la nulidad del numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017 por violación de la cosa juzgada constitucional con lo resuelto en las Sentencias C-666 de 2010 reiterado en la Sentencia C-889 de 2012.   

Notifíquese, comuníquese, cúmplase

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con Salvamento de Voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Impedimento aceptado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con Salvamento de Voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Auto de 5 de julio de 2016.

[2] Al respecto, precisa la Corte que la ponencia original estuvo a cargo del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, la cual no fue aceptada por la mayoría de los integrantes de la Sala Plena, razón por la cual fue nuevamente asignada a los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio. En ese sentido, se recogen algunos de los tópicos del proyecto de sentencia inicialmente presentado, particularmente lo concerniente al numeral primero de la parte resolutiva, que declaró exequible por el cargo analizado la expresión "menoscaben gravemente" prevista en el artículo 5º de la Ley 1774 de 2016, que adicionó el artículo 339A al Código Penal, toda vez que ese punto fue aprobado por la Sala Plena, razón por la cual se transcriben las consideraciones allí expuestas.  

[3] Diario Oficial No. 49.747.

[4] "Artículo 7. Quedan exceptuados de los expuestos en el inciso 1o. y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos".

[5] Intervención presentada el 3 de agosto de 2016, cuando el término de fijación en lista del presente asunto venció el 29 de julio.

[6] Intervención presentada el 1º de agosto de 2016, cuando el término de fijación en lista del presente asunto venció el 29 de julio.

[7] Intervención presentada el 1º de agosto de 2016, cuando el término de fijación en lista del presente asunto venció el 29 de julio.

[8] Participan como docentes integrantes de dicho consultorio Juan Pablo Osorio Marín, Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Rodríguez Cruz.

[9] Intervención presentada el 1º de agosto de 2016, cuando el término de fijación en lista del presente asunto venció el 29 de julio.

[10] Intervención presentada el 4 de agosto de 2016, cuando el término de fijación en lista del presente asunto venció el 29 de julio.

[11] Cfr. Sentencias C-795 de 2014, C-595 de 2010, C-523 de 2009 y C-149 de 2009.

[12] Sentencias C-449 de 2015, C-795 de 2014, C-359 de 2013, C-595 de 2010 y C-523 de 2009.  

[13] Los apartes que se transcriben se recogen de la ponencia original.

[14] Sentencia C-599 de 1999. En esa misma dirección la sentencia C-843 de 1999.

[15] De acuerdo con la sentencia C-599 de 1999 "la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo". También, en ese sentido, las sentencias C-739 de 2000, C-205 de 2003, C-238 de 2005 y C-365 de 2012.  

[16] Sentencias C-238 de 2005 y C-820 de 2005.  

[17] Por ejemplo la sentencia C-226 de 2002.

[18] La Corte se ha referido a las otras garantías que se desprenden del principio de legalidad en sentido estricto. Con apoyo en la doctrina autorizada indicó en la sentencia C-205 de 2003: "El deber de observar la estricta legalidad comprende pues la obligación que tiene el legislador de respetar el principio de legalidad de las penas y de los delitos en sus diversas manifestaciones: 1 ) La prohibición de la analogía ( nullum crimen, nulla poena sine lege stricta ); 2 ) la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena ( nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ); 3 ) la prohibición de la retroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege praevia ); 4 ) la prohibición delitos y penas indeterminados ( nullum crimen, nulla poena sine lege certa ) (...); 5 ) el principio de lesividad del acto ( nulla lex poenalis sine iniuria ) (...); 6 ) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito ( nullum crimen sine necessitate ) (...)  y 7 ) el derecho penal de acto y no de autor."  

[19] Sentencia C-592 de 2005. Igualmente puede consultarse las sentencias C-191 de 2016 y C-297 de 2016.

[20] Sentencia C-238 de 2005.

[21] Sentencia C-226 de 2002.

[22] Esta exigencia se predica de las penas dado que, según lo sostuvo la Corte en la sentencia C-843 de 1999 "no sólo que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe señalar la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos, así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo". En igual sentido la sentencia C-232 de 2002.

[23] Sentencia C-599 de 1999.  

[24] Sentencia C-1144 de 2000.

[25] Sentencia C-559 de 1999. En igual sentido la sentencia C-301 de 2011.

[26] Sentencia C-133 de 1999. Dijo en esa oportunidad la Corte que "[l]a ley es general, impersonal y abstracta y lo que exige la Constitución es que en ella se describan en forma clara y precisa los elementos generales de cada delito, señalando la pena y su medida para que el administrador de justicia pueda adecuar el comportamiento individual y concreto a uno de ellos. La precisión debe ser entonces razonable". 

[27] Sentencia C-1164 de 2000.

[28] Sentencia C-939 de 2002.

[29] C-742 de 2012. Expuso la Corte: "Para este fin, conviene tener en consideración que todas las disposiciones de un Código Penal como el nuestro están formuladas en un lenguaje natural, aunque técnico. Eso es relevante porque según la teoría del derecho más autorizada sobre la materia de los límites del lenguaje normativo, todas las directivas expresadas en lenguaje natural, sin excepción, no sólo presentan a menudo problemas de ambigüedad semántica, sintáctica o pragmática, sino que incluso es posible aseverar que todas ellas están integradas por palabras vagas. (...)".

[30] Cfr. sentencia C-501 de 2014. La sentencia C-739 de 2000 se refirió al tipo penal en blanco indicando que se trata de "aquel que contiene una norma incriminadora incompleta o imperfecta, dado que aunque incluye precepto y sanción, el primero, el precepto, es relativamente indeterminado, "...siendo determinable mediante norma jurídica distinta que será, generalmente, un decreto, resolución o mandamiento de autoridad extraprocesal (administrativa por regla general), cuyo reglamento - complementario del precepto - tiene que darse antes del hecho, pues de otra manera  se sancionaría en parte con una norma posterior." Los tipos penales en blanco, son aquellos en que "la conducta no aparece completamente descrita en cuanto el legislador se remite al mismo u otros ordenamientos jurídicos para actualizarla y concretarla." (...)".  Al respecto pueden consultarse también las sentencias C-605 de 2006 y C-442 de 2011.

[31] Sentencia C-501 de 2014.

[32] En otros términos lo dijo la sentencia C-297 de 2016 al señalar que "[e]n el caso de los tipos abiertos la remisión es judicial, mientras que en el caso de los tipos en blanco ésta es hacia otros contenidos normativos". La sentencia C-127 de 1993 ofreció una justificación de los tipos penales abiertos en los siguientes términos: "Ciertamente existen tipos penales claramente tipificados en el Código Penal que no admiten interpretación diferente que la de los contenidos intrínsecos de la misma norma. Pero tratándose de comportamientos que avanzan a una velocidad mayor que la de los tipos -como es el caso del terrorismo-, requieren una interpretación bajo la óptica del actual Estado Social de Derecho. // En este sentido, frente a delitos "estáticos" o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinámicos" o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben consagrarse tipos penales abiertos. Esta distinción faculta un tratamiento distinto para dos realidades diferentes, con base en el artículo 13 de la Constitución Política".

[33] Sentencia C-121 de 2012.

[34] Sentencia C-742 de 2012.

[35] Sentencia C-226 de 2002.

[36] Sentencia C-226 de 2002.

[37] Sentencia C-742 de 2012.

[38] Sentencia C-501 de 2014.

[39] Sentencia C-501 de 2014.

[40] Sentencia C-501 de 2014.

[41] Sentencia C-501 de 2014.

[42] Sentencia C-501 de 2014.

[43] Sentencia C-501 de 2014. La sentencia C-297 de 2016 señaló que "los tipos penales abiertos no violan el principio de legalidad siempre que: i) la naturaleza del tipo impida su descripción exacta, pero se encuentran los elementos básicos para delimitar la prohibición; y ii) el destinatario pueda comprender cuál es el comportamiento sancionado, lo cual se verifica cuando mediante un ejercicio de actividad interpretativa ordinaria se puede precisar el alcance de la prohibición o cuando existe un referente especializado que precisa los parámetros específicos del contenido y alcance de la prohibición".

[44] Sentencia C-442 de 2011.

[45] Sentencia C-442 de 2011.

[46] Sentencia C-191 de 2016.

[47] Sentencia C-191 de 2016.

[48] Roxin ha señalado en esa dirección que "[n]adie discute que un cierto grado de indeterminación es inevitable, porque todos los términos empleados por el legislador admiten varias interpretaciones". Según el mismo autor el asunto central "lo constituyen sobre todo los "conceptos necesitados de complementación valorativa", que no proporcionan descripciones de la conducta prohibida, sino que requieren del juez un juicio valorativo." Derecho Penal, parte general, Tomo I. Ed. Civitas. 1997. Pág. 170.  

[49] Estándar fijado en la sentencia C-501 de 2014.

[50] Es muy importante destacar que la Ley 1774 estableció de manera específica algunos eventos en los cuales no pueden ser aplicables las penas previstas para el maltrato animal. Así señaló que "[q]uedan exceptuadas de las penas previstas en esta ley, las prácticas, en el marco de las normas vigentes, de buen manejo de los animales que tengan como objetivo el cuidado, reproducción, cría, adiestramiento, mantenimiento; las de beneficio y procesamiento relacionadas con la producción de alimentos; y las actividades de entrenamiento para competencias legalmente aceptadas." Igualmente ha previsto que "[q]uienes adelanten acciones de salubridad pública tendientes a controlar brotes epidémicos, o transmisión de enfermedades zoonóticas, no serán objeto de las penas previstas en la presente ley".

[51] En sentencia de 13 de agosto de 2014 (SP10724-2014) se indicó: "El artículo 57 penal determina que el estado generador del descuento punitivo es aquel que hubiere sido causado por un comportamiento grave e injustificado de un tercero, esto es, la actuación del último debe ser la causa, razón y motivo de la conducta delictiva. Debe existir una incitación del tercero para que se desencadene en el agente la agresión, o, lo que es lo mismo, una provocación que comporta irritar o estimular al otro con palabras u obras para generar su enojo, pero en el entendido de que tal provocación no puede ser de cualquier índole, sino de especiales características, como que debe ser grave (de mucha entidad e importancia, enorme, excesiva) e injusta (es decir, no justa, no equitativa; sin justicia ni razón). (...)Y es precisamente respecto del primero de tales presupuestos, en lo que tiene ver de manera específica con el desarrollo de una conducta grave de parte de la víctima, que no se encuentra satisfecha la diminuente, sobre lo cual pertinente resulta evocar el criterio de la Sala, en el entendido de que: "...la gravedad y la injusticia de la provocación debe ser estudiada en cada situación, dadas las condiciones particulares de los protagonistas del conflicto y de aquellas en las que se consumó el hecho, como por ejemplo, su situación psico-afectiva, la idiosincrasia, la tolerancia, las circunstancias, los sentimientos, el grado de educación, el nivel social y económico"" (Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original).

[52] La sentencia SP16096-2016 de 2 de noviembre de 2016. En esa oportunidad indicó la Corte: "En orden a determinar la procedencia de dicho instituto, debe recordar la Sala, que durante la etapa de la causa, el Juzgado de conocimiento concedió a RT la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria con base en el numeral 3º del artículo 362 de la Ley 600 de 2000, al diagnosticársele por parte de su médico tratante, esto es, el cardiólogo hemodinamista, según fue autorizado por el Instituto de Medicina Legal -con ocasión de una intervención programada y para efectos de una posterior valoración -, que en efecto se hallaba en 'un estado grave de salud y ante la posibilidad de presentar muerte súbita debido al nivel alto de catecolamina circulante, por ser portador de una enfermedad grave y tratarse de un paciente de alto riesgo cardiovascular, portador de una patología crónica como es la arterioesclerosis coronaria', que para entonces requería un tratamiento 'en un medio libre de situaciones de estrés, en un entorno familiar y bajo manejo sicoterapéutico continuo'.  // De acuerdo con el citado parte médico, que como se dijo sirvió de base para conceder al procesado la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria, en esta oportunidad la Sala lo hace extensivo para autorizarle la ejecución de la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia, acorde con el citado artículo 68 del C.P., en tanto que la patología que le fue dictaminada por un médico especialista, indica que se trata de una enfermedad de carácter grave".

[53] Así por ejemplo se encuentra la providencia SP2230-2016 de fecha 24 de febrero de 2016.

[54] En otras disposiciones se utiliza esta expresión a efectos de delimitar las conductas prohibidas. Así ocurre, entre otros, en el artículo 8.2.b.iv, vii y x.

[55] Sobre las disposiciones del Estatuto de Roma que se integran al bloque de constitucionalidad indicó la Corte en la sentencia C-290 de 2012: "La Corte Constitucional ha estimado que no todo el texto del Estatuto de Roma hace parte del bloque de constitucionalidad, lo cual no obsta para que algunos de sus artículos sí lo conformen. En tal sentido, de manera puntual, han sido tomados como parámetros para ejercer el control de constitucionalidad las siguientes disposiciones: el Preámbulo (C-928 de 2005); el artículo 6, referido al crimen de genocidio (C- 488 de 2009); artículo 7, relacionado con los crímenes de lesa humanidad (C- 1076 de 2002); artículo 8, mediante el cual se tipifican los crímenes de guerra  (C- 291 de 2007, C-172 de 2004 y C- 240 de 2009); el artículo 20, referido a la relativización del principio de la cosa juzgada (C- 004 de 2003 y C- 871 de 2003), al igual que los artículos 19.3, 65.4, 68, 75 y 82.4, concernientes a los derechos de las víctimas (C- 936 de 2010). En consecuencia, la Corte ha preferido determinar, caso por caso, qué artículos del Estatuto de Roma, y para qué efectos, hacen parte del bloque de constitucionalidad".

[56] Se recogen las consideraciones expuestas en la sentencia C-449 de 2015.

[57] Lecturas sobre derecho al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia. 2007. Págs. 16 y 17.

[58] Sentencias C-632 de 2011, C-595 de 2010 y C-519 de 1994.

[59] En la sentencia C-750 de 2008 se manifestó: "En Colombia el tema ambiental constituyó una seria preocupación para la Asamblea Nacional Constituyente. En aquel momento, en el que se preparaba la Constitución de 1991, se consideró que ninguna Constitución moderna puede sustraer de su normatividad el manejo de un problema vital, no sólo para la comunidad nacional, sino para toda la humanidad". Cfr. sentencias C-595 de 2010 y T-254 de 1993.

[60] Sentencia C-431 de 2000, que declaró inexequibles expresiones de los parágrafos 6 y 7 del artículo 1º de la Ley 507 de 1999 (modifica Ley 388 de 1997), en materia de planes y esquemas de ordenamiento territorial.

[61] Declaró la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el entendido que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y, en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política. Cfr. sentencia C-666 de 2010.

[62] Sentencia C-431 de 2000. Cita tomada de la sentencia T-154 de 2013.

[63] "Hace referencia a la preeminencia y dominio del ser humano sobre los demás seres existentes en el planeta tierra; una ética de la relación con la naturaleza centrada en lo humano y en la satisfacción de las necesidades de esta especie. Desde esta perspectiva, los recursos naturales son vistos de manera instrumental como proveedores de alimento, energía, recreación y riqueza para la humanidad y por esta razón deben ser conservados, protegidos y convenientemente explotados para garantizar la supervivencia de la especie humana. Al respecto véase Toca Torres. Las versiones del desarrollo sostenible, cit; Dobson. Pensamiento político verde, cit. pp. 84-94; Gregorio Mesa Cuadros. Derechos ambientales en perspectiva de integralidad. Concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el Estado ambiental de derecho, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010." Información tomada del texto "Derechos de la Naturaleza", historia y tendencias actuales. Javier Alfredo Molina Roa, Universidad Externado de Colombia, 2014. Pág. 72.

[64] Envuelve una teoría moral que considera al ser humano como parte de la naturaleza confiriéndole a ambos valor, ya que son seres vivos que merecen el mismo respeto. Propende porque la actividad humana ocasione el menor impacto posible sobre las demás especies y el planeta. Reivindica el valor primordial de la vida. Ver, sentencia C-339 de 2002.

[65] "Apunta al valor intrínseco de la naturaleza integrada por los ecosistemas y la biosfera en el planeta tierra, independientemente de su valor para el hombre". Véase Claudia Toca Torres. Las versiones del desarrollo sostenible, en Sociedade e Cultura, vol. 14, No. 1, enero-junio del 2011, Universidade Federal de Goiás, p. 203." Extraído del libro "Derechos de la Naturaleza", historia y tendencias actuales. Pág. 48.

[66] Sentencia T-080 de 2015.

[67] El caso obedeció al manejo de los desechos de materias primas (cascarilla de arroz abandonada y luego quemada), produciendo grandes cantidades de ceniza y problemas respiratorios en los habitantes de los lugares aledaños al Molino. El Alcalde de Granada ordenó el sellamiento, sin embargo, durante el trámite de la tutela dispuso la reapertura bajo la advertencia de volverlo a cerrar. El actor insiste que se abstenga de disponer el sellamiento del Molino debido a la cantidad de perjuicios que esta medida genera a la empresa.

[68] Derechos Humanos y Modernidad. Personeria Municipal de Cali. 1989. Pág. 171.

[69] Examinó la constitucionalidad de los artículos 3º parcial, 4º, 18 parcial, 34, 35 parcial literales a) y c) y 36 parcial de la Ley 685 de 2001, Código de Minas.

[70] Estudió si el parágrafo del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009 vulneraba el principio de presunción de inocencia, al presumir la culpa o el dolo del infractor e invertir la carga de la prueba en el campo del derecho administrativo sancionador ambiental.

[71] Le correspondió examinar el artículo 31 y los parágrafos 1° y 2° del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, en orden a establecer si el legislador al incluir las medidas compensatorias dentro del régimen sancionatorio ambiental y asignarle a las autoridades administrativas la competencia para adoptarlas, desconoció las garantías de non bis in ídem, de legalidad de la sanción y reserva de ley, así como el principio de separación de poderes.

[72] Cfr. sentencia T-080 de 2015.

[73] La Constitución del Ecuador (2008), plantea un nuevo escenario jurídico en lo que a protección del ambiente se refiere. El artículo 71 establece que la Pachamama tiene derecho a que se le respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, como la estructura, funciones y procesos evolutivos. Establece que toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Otro paso lo es la Declaración Universal de los Derechos de la Madre Tierra, que tuvo lugar en Cochabamba (Bolivia) en el 2010, ya que el numeral 6 del artículo 1 señaló: "Así como los seres humanos tienen derechos humanos, todos los demás seres de la Madre Tierra también tienen derechos que son específicos a su condición y apropiados para su rol y función dentro de las comunidades en los cuales existen." La preocupación de los Estados, como sucede en Europa, por alcanzar un desempeño ambiental adecuado y una sostenibilidad ecológica a largo plazo se ha incrementado desde hace tres décadas, alcanzándose avances relevantes en políticas ambientales en países como Alemania, Finlandia, Japón, Suecia, Noruega, Dinamarca y Nueva Zelanda. Cfr. Derechos de la naturaleza. Historia y tendencias actuales. Págs.188 a 201.

[74] Sobre la relevancia del hombre y tierra de Ludwig Klages para el actual debate ecológico. Diana Aurenque Stephan. Revista de Humanidades No. 22 (diciembre 2010). Visionario de la problemática ecológica, 1913.

[75] En materia de conflictos entre valores, principios y derechos pueden consultarse las sentencias C-1287 de 2001 y C-818 de 2005.

[76] Cfr. Sentencias C-367 de 2006 y C-666 de 2010.

[77] Ibídem.

[78] Tomado del texto Género, Cultura y Desarrollo: límites y oportunidades para el cambio cultural pro-igualdad de género en Mozambique. Eugenia Rodríguez Blanco PP01/09. Instituto Complutense de Estudios Internacionales, Universidad Complutense de Madrid. Campus de Somosaguas, Finca Mas Ferré. 28223. Pozuelo Alarcón, Madrid, Spain. Investigación realizada por Eugenia Rodríguez Blanco y Maira Hari Domingos.

[79] Ibídem.

[80] Cfr. Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Roberto Gargarella, compilador. Colección Derecho y Política. Buenos Aires. 2014.

[81] Jeremy Bentham. An Introduction on the Principies of Moráis and Legislation. 1789. Principies of Penal Lax. Cap. XVI.

[82] Op. cit. ps. 26 y 27.

[83] En el Nuevo Testamento se contemplaban deberes como la de salvar el ganado caído en la fuente (Lucas, cap.. 14, Vers. 5) o buscar el pastor la oveja perdida en el desierto hasta el punto de dejarse allí la vida si era necesario (Lucas, Capt. 15, Vers. 4-6 y Juan Cap. 10, Vers. 11).

[84] El maltrato animal contradecía las aspiraciones griegas de estética, belleza y equilibrio.

[85] El derecho natural es aquel derecho que pertenece a la naturaleza de toda criatura viviente, no solo a la esencia humana sino a toda forma de vida que ha nacido de la tierra o del mar, también a los pájaros. Cfr. Requejo Conde, 2010, Carmen. La protección penal de la fauna. Especial consideración del delito de maltrato a los animales. Granada, 2010. Editorial Comares.

[86] El imperativo categórico de Kant estableció la idea de que "¡a máxima de la propia voluntad puede valer al mismo tiempo como principio de una ley generar. Spinoza indicaba que el hombre debe comportarse con los animales según le dicte su voluntad. Leibniz calificó el razonamiento humano como solo gradualmente diferente al del animal al faltarle a éste un conocimiento estructurado.

[87] Cfr. Requejo Conde, 2010, op. cit.

[88] Raoul Francé, en Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz mil allgemeiner verwaltungsvoschrift, Rechtsverordnungen und Europaischen Ubereinkommen sowie Erlautereungen des Art. 20 a GG, 2008, p. 36.

[89] Cfr. Requejo Conde, 2010, op. cit.

[90] Lo considera como un racismo de especie que funciona bajo una lógica discriminatoria según la cual existen jerarquías y segregaciones que justificarían el trato indigno y humillante a la clase de seres que no sean parte de las mismas o que lo fueran de la escala más baja de éstas.

[91] Singer, Liberación animal, 1999. Bentham, An Introduction to the Principies of Morales and Legislation, 1970. según el cual "debemos preguntarnos: ¿pueden razonar?, ni tampoco ¿pueden ¡tablar?, sino ¿pueden sufrir? Albert Schweilzer, premio nobel de la paz 1952, los calificaría como "hermanos y hermanas de los hombres", de modo que "no me importa si un animal puede razonar. Solo sé que es capaz de sufrir y por eso lo considero mi prójimo''. Cfr. Requejo Conde, 2010.

[92] Intervención presentada en este asunto por Rincón Higuera, Eduardo. Coordinador Plataforma Colombiana por los Animales. Animales Libres de Tortura. Texto: "Sobre animales, capacidades e intereses. Reflexiones filosóficas acerca de la consideración moral de los animales no humanos. Cfr. "Consideración moral de los animales. Un enfoque filosófico y ecoético orientado hacia la política". Elaborado por Eduardo Rincón Higuera para optar por el título magister en filosofía. Universidad del Rosario. Maestría en Filosofía. 2012.

[93]  Las fronteras de la persona. El valor de los animales, la dignidad de los humanos, Taurus Madrid, 2009

[94] Madrid. Los libros de la catarata. 1999.

[95] Los derechos se tienen o dejan de tenerse según se acuerde o se convenga.

[96] Salt, 1999. Pág. 17. Cfr. Rincón Higuera.

[97] La Ética frente a los animales. En González, Juliana (Coord.). Dilemas de Bioética, México. Fondo de Cultura Económica.

[98] Mosterín, 2007, págs. 274 y 280. Cfr. Rincón Higuera, op. cit.

[99] Comentario a Jesús Mosterían: la ética frente a los animales. En González, Juliana (Coord.). Dilemas de Bioética, Mexico: Fondo de Cultura Económica. 2007.

[100] Herrera, 2007, p. 298. Cfr. Rincón Higuera.

[101] The Righls of Animáis and Futwe Generations. 1974.

[102] Cfr. Rincón Higuera.

[103] Poniendo a las personas en su sitio. Teorema. Vol. XVI11/3. 1999. Págs. 17-37. Feinberg on what sorts of beings can have rights. En Blackslone, William (Ed.) Philosophy and Environmental Crisis. Georgia. University of Georgia Press.

[104] Afirma que existen derechos morales y legales, y a su vez derechos positivos y negativos. Los morales son aquellos descubiertos en los hombres por considerarse que son intrínsecos a su naturaleza y dignidad, como la vida, integridad y libertad; los legales son aquellos creados por los hombres por medio de consensos y pactos sociales, determinando quienes son sus portadores, como los derechos a votar y ser elegido; los positivos son en los que hay un ejercicio del derecho como el expresarse libremente; y los negativos son aquellos que se manifiestan de manera pasiva, en la que la omisión de una acción garantiza el derecho, por ejemplo, el derecho a no ser dañado, a no ser detenido injustamente.

[105] Cfr. Rincón Higuera, op. cit.

[106] Ibid.

[107] Seguidores de este movimiento son Mosterín o Riechmann, vid., Pérez Monguió, Animales de compañía. Su régimen jurídico, 2005, págs. 39 siguientes.

[108] Animales de compañía, cit. págs. 56 siguientes.

[109] Frente a ciertos rasgos físicos distintos de la especie humana, como, con reservas, el celo continuo, la posición del dedo pulgar y el caminar erguido.

[110] Cfr. Requejo Conde, 2010, op. cit.

[111] "Las mujeres y el desarrollo humano, Barcelona, Editorial Herder, 2002. Las fronteras de la Justicia, consideraciones sobre la exclusión. Barcelona, Paidós Ibérica, 2007. Paisajes del pensamiento, La inteligencia de las emociones. Barcelona, Paidós Ibérica, 2008.

[112] Diez capacidades humanas: vida, salud corporal, integridad corporal, sentidos, imaginación y pensamiento, emociones, razón práctica, afiliación, otras especies, juego, y control del propio entorno.

[113] Cfr. Rincón Higuera, op. cit.

[114] Animal Rights: Current Debates and New Direction.

[115] Todos los animales somos hermanos, Madrid, Los libros de la catarata, 2005. Un mundo vulnerable, Ensayos sobre ecología, ética y tecnociencia, Madrid, Los libros de la catarata, 2005. Biomímesis, ensayos sobre imitación de la naturaleza, Ecosocialismo y autocontención, Madrid, Los libros de la catarata, 2006.

[116] Cfr. Rincón Higuera, op. c¡t.

[117] Cfr. Rincón Higuera, op. cit.

[118]  Las acciones humanas que afectan a los animales y a la tierra deben tener una concepción preventiva del daño y no solo reparadora del mismo.

[119] Encuentra sintonía con la idea del principio de responsabilidad de Hans Jonas, para quien el aumento de la capacidad humana de intervención en la naturaleza requiere repensar éticamente nuestra relación con la misma. Es indispensable abordar perspectivas que abandonen el antropocentrismo extremo y sean más moderadas dadas las responsabilidades morales de cuidado de la naturaleza para nuestro bienestar y el de las futuras generaciones.

[120] Privilegia instancias de decisión democrática como ejercicio clave para la creación de políticas públicas que fomenten la protección y sostenibilidad de la vida.

[121] Se debe gestionar la demanda de consumo humano dentro de los límites que permite la biosfera.

[122] Proteja las múltiples formas de vida de la biosfera. Podríamos imitar los rasgos de los ecosistemas para crear nuestras propias formas de vida, que implica comprender los principios de funcionamiento de la vida en sus diferentes niveles con la finalidad de reconstruir los sistemas humanos (político o económico) de manera que encajen armoniosamente en los sistemas naturales.

[123]  Promueve la reducción y el refinamiento de la explotación de recursos y su remplazo por recursos renovables y fuentes de energía sustitutas que prevengan el daño ecológico.  

[124] Regan, T. En defensa de los derechos de los animales; trad. de Ana Tamarit, rev. técnica de Gustavo Ortiz Millán – México: FCE, IIF, PUB, UNAM, 2016.

[125] "Leída ante la Unión Nacional de Industriales y Obreros y ante el Ministro de Instrucción Pública, Dr. Pedro Marra Carreño el domingo 4 de Diciembre de 1910, en el Salón de Grados". Bogotá Imprenta Eléctrica, 168, calle 10, 1910.

[126]  El texto es obra de Jaak Panksepp, Diana REiss, David Edelman, Bruno Van Swinderen, Philip Low y Christof Koch.  Fue hecha pública este mes de julio con ocasión del Francis Crick Memorial Conference on Consciousness in Human an non-Human Animals, en el Churchill College de la universidad de Cambridge.

[127] "El campo de la investigación de la conciencia está evolucionando rápidamente. Se han desarrollado abundantes nuevas técnicas y estrategias para la investigación con anima/es humanos y no humanos. Consecuentemente, más dalos están convirtiéndose en fácilmente disponibles, y esto hace una llamada para revaluar periódicamente las preconcepciones' previas en este campo. Estudios de animales no humanos han mostrado que circuitos homólogos del cerebro correlacionados con experiencia consciente y percepción pueden ser activados o desactivados para evaluar si de hecho son necesarios para tales experiencias. Más aún, en humanos, están disponibles nuevas técnicas no invasivas para estudiar los correlatos de la conciencia. Los sustratos neura/es de las emociones no parecen estar confinados a las estructuras corticales. De hecho, redes murales subcorticales activadas durante estados afectivos en humanos también son críticamente importantes para generar comportamientos emocionales en animales. La activación de las mismas regiones cerebrales genera un comportamiento correspondiente y estados sentimentales tanto en animales humanos como en no humanos. Donde fuera que el cerebro de uno evoca comportamientos emocionales instintivos en no humanos, muchos de los comportamientos consiguientes son consistentes con la experiencia de estados sentimentales, incluyendo aquellos estados internos que tienen que ver con la recompensa y el castigo. Sistemas asociados con el afecto se concentran en regiones subcorticales donde abundan homologías neurales. Animales jóvenes humanos y no humanos sin neocortex retienen estas funciones cerebro-mente. Más aún, los circuitos neurales que apoyan los estados de atención comportamentales y electrofisiológicos, el sueño y la toma de decisiones, parecen haber surgido en la evolución tan pronto como en la radiación de los invertebrados, resultando evidente en insectos y moluscos cefalópodos (por ejemplo, el pulpo). Los pájaros parecen ofrecer, en sus comportamientos, neurojisiología y neuroanalomía, un impresionante caso de evolución paralela de ¡a conciencia. Evidencias de niveles casi humanos de conciencia se han observado dramáticamente en los loros grises africanos. Se ha averiguado que las redes emocionales de las aves y los mamíferos, y los microcircuitos cognitivos, exhiben patrones neurales de sueño similares a aquellos de los mamíferos, que previamente se pensaba que requerían un neocortex mamífero. Se ha mostrado en particular que las urracas exhiben impresionantes similitudes con humanos, grandes simios, delfines y elefantes en estudios de auto-reconocimiento en el espejo. En humanos, el efecto de ciertos alucinógenos parece estar asociado a la interrupción de los procesos de retroalimentación cortical. Intervenciones farmacológicas con compuestos que se sabe que afectan al comportamiento consciente en humanos puede llevar a perturbaciones similares en el procesamiento suhcortical o casi cortical, así como en la conciencia visual. Evidencias de que los sentimientos emocionales

[128] Los convenios, declaraciones  y conceptos de expertos internacionales influyen necesariamente en las determinaciones que pueda adoptar este Tribunal al constituir criterios obligatorios u orientadores que guían la política internacional y nacional para interpretar y comprender adecuadamente cada uno de los asuntos bajo su conocimiento.

[129] Londres, 23 de septiembre de 1977. La Declaración fue adoptada por la Liga Internacional de los Derechos del Animal y las Ligas Nacionales afiliadas en la Tercera reunión sobre los derechos del animal, celebrada en Londres del 21 al 23 de septiembre de 1977. Proclamada el 15 de octubre de 1978 por la Liga Internacional, las Ligas Nacionales y las personas físicas que se asocian a ellas. Aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura (UNESCO), y posteriormente por la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

[130] "1 La legislación sobre la protección de los animales es competencia de la Confederación. 2 En particular, la legislación federal regulará: a. la custodia de los animales y los cuidados que deban dárseles; b. la experimentación con animales y los atentados a la integridad de animales vivos; c. la utilización de animales; d. la importación de animales y de los productos de origen animal; e. el comercio y transporte de animales; f. la matanza de animales. 3 La ejecución de las prescripciones federales incumbe a los cantones, salvo que la ley reserve expresamente la competencia de la Confederación.

[131] "El Estado, asumiendo igualmente su responsabilidad respecto a las generaciones futuras, protege los recursos naturales y a los animales por medio del ejercicio del poder legislativo, en el cuadro del orden constitucional y de los poderes ejecutivo y judicial en las condiciones que establezcan la ley y el derecho".

[132] Derechos de la naturaleza. Historia y tendencias actuales. Javier Alfredo Molina Roa. Universidad Externado de Colombia. 2014. Págs. 84-86.

[133] Ob. cit. p. 98.

[134] Ob. cit. p. 100.

[135] Ob. cit. p. 129.

[136] Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia. 1999.

[137] A finales de 2014 la justicia argentina se pronunció en sede de casación en el caso de Sandra, una orangutana nacida en Alemania, próxima a cumplir 29 años de edad, que permanecía en cautiverio desde hace 20 años en el Zoológico de Buenos Aires. La Sala II de la Cámara de Casación Penal, señaló: "A partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocer al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente." Con fundamento en ese argumento le concedió la libertad a Sandra, quien había sido representada por la Asociación de Funcionarios y Abogados por el Derecho de los Animales (Afada), a través del mecanismo del habeas corpus. No se puede afirmar que esta herramienta solo está dirigida a los humanos. (Personas no humanas (II). Ámbito Jurídico. Legis. Sergio Andrés Gómez. Diario El Espectador, "Fallo inédito argentino da semilibertad a orangután al ser sujeto no humano". 21, diciembre, 2014. Otro hito en la jurisprudencia francesa nos ilustra: un pequeño perro de dos años de edad de nombre Mambo, abandonado por sus dueños, deambulaba por los alrededores cerca de Perpignan en el departamento de los Pyrénées-Orientales. El animal se acercó desprevenida y amistosamente a un grupo de jóvenes buscando protección y un poco de comida. De repente una de las integrantes del grupo, quien cuenta con 22 años, lo sometió por la fuerza y lo roció con gasolina, mientras otro de los miembros del grupo, un joven de 17 años, prendió fuego al animal utilizando la cola como mecha. Por sus propios medios el perro logró huir del lugar. Sufrió quemaduras de segundo y tercer grado en cerca del 60% del cuerpo, siendo encontrado moribundo al día siguiente y llevado a una clínica veterinaria, donde su recuperación tomó más de dos meses. Sus agresores fueron capturados y enjuiciados por la Sala Penal del Tribunal que impuso una pena de un año de prisión, tres mil euros de multa y la prohibición de tener animales bajo su cuidado. Durante la audiencia de juzgamiento Mambo estuvo presente, vendado en más del 50% del cuerpo y en los brazos de un miembro de la Sociedad Protectora de Animales, mientras más de doscientos asistentes reclamaban justicia. El representante del Ministerio Público expresó que este animal no está presente para causar emoción, sino en calidad de víctima.

[138] Cfr. Sentencia C-774 de 2001 y SV a la sentencia C-1040 de 2005.

[139] Ver, sentencia T-406 de 1992.

[140] Ibídem.

[141] Cfr. sentencia C-251 de 1997.

[142] Hurley, S. (2006). Making sense of animals. En S. Hurley & M. Nudds (eds.). Rational Animals?  afirmación, posición, punto de vista, decisión, etc., como una razón para rechazar su verdad o justificación. Pág. 263.

[143] La Corte reseña las consideraciones expuestas en la sentencia C-283 de 2014.

[144] Quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1, en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, las novilladas, corralejas, becerradas y tientas así, como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos.

[145] De entrada la Ley 84 de 1989 objeta la relación abusiva o cruel del hombre con la naturaleza y llama la atención de todos a partir del siguiente epígrafe: "los animales tendrán en todo el territorio nacional especial protección contra el sufrimiento y el dolor, causados directa o indirectamente por el hombre" (art. 1º); enseguida, dentro de sus objetivos, la misma insiste en rechazar el dolor y sufrimiento animal, plantea la promoción de su salud, bienestar, respeto y cuidado, y propone desarrollar medidas efectivas para la preservación de la fauna silvestre.  Como tal, la ley impone un conjunto de obligaciones específicas para lograr su cometido, todas ellas enmarcadas en el compromiso de evitar causar daño o lesión a cualquier especie (art. 4º), y enlista el conjunto de actos que considera perjudiciales y crueles aplicables, en su gran mayoría, a las maniobras de cacería reguladas por el CRNR y su decreto reglamentario. Sentencia T-760 de 2007.

[146] Un Estado social debe buscar, entre otros, el bienestar animal, por ser éste un elemento connatural al desarrollo del principio de solidaridad.

[147] Y que no es relevante simplemente en cuanto está a su servicio, sino que tiene importancia per se como contexto en el cual uno de sus integrantes es la comunidad humana.

[148] Conformada por las siguientes 34 disposiciones: Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado).

[149] La dignidad no se otorga, sino que se reconoce, de manera que siempre podrá exigirse de los seres humanos un actuar conforme a parámetros dignos y, en este sentido, coherente con su condición de ser moral que merece el reconocimiento de dichas garantías y que, llegado el caso, podría exigirlas por la posición [también] moral que tiene dentro de la comunidad.

[150] Las excepciones que existan en el ordenamiento jurídico respecto de la protección prevista para los animales, no pueden ser fruto del capricho o discrecionalidad de los poderes constituidos –vinculados en este tema por un deber constitucional-, sino que tendrán que estar sustentadas en criterios de razonabilidad o proporcionalidad acordes con los valores y principios que prevé el ordenamiento constitucional.

[151]  Es relevante mencionar la reglamentación contenida en el Decreto 1500 de 2007 (art. 30, núm. 3), que al referirse a las condiciones de sacrificio de animales para consumo humano, tomó en cuenta la posible afectación de la libertad de cultos: "Con el fin de preservar la libertad de culto, la única excepción permitida para el sacrificio sin insensibilización, será en el caso de que los rituales religiosos así lo requieran".

[152] El principio de bienestar animal cede ante las costumbres alimenticias de la especie humana, al admitirse el sacrificio de animales para el consumo humano. Sin embargo, el sacrificio animal en estos casos debe ajustarse a parámetros establecidos con el objetivo de eliminar cualquier práctica que implique sufrimiento evitable para el animal y, así mismo, la crueldad en los procedimientos de sacrificio, demostrando que, incluso en estos casos, el deber constitucional resulta plenamente aplicable a la relación que los humanos mantengan con los animales.

[153] La ley 84 de 1989 consagra un capítulo especial para regular aquellas condiciones que son necesarias para la realización de experimentos con animales. Se incluyen normas que prohíben la realización de los mismos cuando como fruto de su práctica se cause maltrato, cuando éstos no sean puestos bajo anestesia, cuando se realice experimentación con animales vivos como medio de ilustración en conferencias de facultades con carreras relacionadas con el estudio animal; así como normas que exigen la existencia de un comité de ética siempre que se realice un experimento con animales. Esta es una disposición suficiente para derivar mandatos precisos a los operadores jurídicos en el sentido de evitar los tratos crueles que causen sufrimiento a los animales involucrados en estos experimentos, no obstante, los mismos son permitidos en razón de derechos constitucionales como la libertad de empresa, la educación, la libertad de cátedra o de intereses colectivos de raíz constitucional como la salubridad pública o el orden público.

[154] Al respecto, la sentencia C-1192 de 2005 precisó que "No todas las actividades del quehacer humano que expresan una visión personal del mundo, que interpretan la realidad o la modifican a través de la imaginación, pueden considerarse por parte del legislador como expresiones artísticas y culturales del Estado. Esta Corporación ha reconocido que el criterio jurídico de razonabilidad -en tanto límite a la potestad de configuración normativas- implica la exclusión de toda decisión que éste adopte y que resulte manifiestamente absurda, injustificada o insensata, vale decir, que se aparte por completo de los designios de la recta razón lo que ocurriría, por ejemplo, al pretenderse categorizar como expresiones artísticas y culturales del Estado, comportamientos humanos que única y exclusivamente manifiesten actos de violencia o de perversión (v.gr. la pornografía, el voyerismo y el sadismo), que además de considerarse lesivos de los valores fundamentales de la sociedad, desconocen principios y derechos fundamentales como los de la dignidad humana (C.P. art. 1 y 12) y la prohibición de tratos crueles (C.P. art. 12)".

[155] Sentencia C-595 de 2010.

[156] Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, UNESCO, 2005.

[157] Cfr. Sentencia C-666 de 2010.

[158] "Artículo 655. MUEBLES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1774 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

Exceptúense las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658.

Parágrafo. Reconózcase la calidad de seres sintientes a los animales".

[159] "Artículo 658. <INMUEBLES POR DESTINACION>. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio".

[160] Comunicado de prensa No. 37 de 31 de agosto de 2016.

[161] "Artículo 7. Quedan exceptuados de los expuestos en el inciso 1o. y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos".

[162] Cfr. Sentencias C-297 de 2010, C-818 de 2011, C-366 de 2011 y C-052 de 2015.

[163] Cuestionamiento formulado por el Tribunal de Kerala en India en el fallo Nair v. Union of India, Tribunal Superior de Kerala, No. 15/1999, junio de 2000. Considero pertinente retomar la práctica del Magistrado Ciro Angarita Barón de colocar títulos a los salvamentos de voto, como lo realizó este jurista en la disidencia de las Sentencias T-407 de 1992 "PALABRAS, PALABRAS, FLATUS VOCIS?", T-418 de 1992 "DEL DICHO AL HECHO", T-462 de 1992 "OTRO ESCARNIO IRREFRAGABLE", y T-496 de 1992 "ADMINISTRATIVIZACIÓN A ULTRANZA: MANES DEL REY MIDAS".

[164] Sentencia C-385 de 2015.

[165] Ferrajoli, Luigi, el Derecho penal Mínimo, en "Poder y Control" No 1986, p 24.

[166] Zaffaroni Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, deslegitimación y dogmática jurídico – penal, EDIAR, Buenos Aires, 1998, Primera parte capítulo I

[167] Jacques Derrida sostiene que los animales han sido los grandes olvidados de la filosofía occidental, puesto que ningún gran sistema de pensamiento ha tomado en cuenta su situación en el mundo, "por ejemplo, Descartes, Kant, Heidegger, Lacan y Levinas. Sus discursos son sólidos y profundos, pero, en estos discursos, todo sucede como si aquellos no hubieran sido nunca mirados, y sobre todo desnudos, por un animal que se hubiera dirigido a ellos." En, El animal que luego estoy si(gui)endo. (Trad. Cristina de Peretti y Cristina Rodriguez Marciel), Editorial Trotta, Madrid, 2008, pág. 29

[168] Habermas, a partir de Marcuse, explica sobre a racionalidad moderna: "(...) esa racionalidad solo se refiere a las situaciones de empleo posible de la técnica y exige por ello un tipo de acción que implica dominio, ya sea sobre la naturaleza o sobre la sociedad. // (...) En su crítica a Max Webber, Marcuse llega a la siguiente conclusión: <<el concepto de razón técnica es quizás él mismo ideología. No solo su aplicación sino que ya la técnica misma es dominio de la naturaleza y sobre los hombres: un dominio metódico, científico, calculado y calculante. >>" En Ciencia y Técnica como Ideología. (Trad. Manuel Jiménez Redondo) Tecnos, Madrid, 1986 pág. 55.  

[169] Pagden Anthony. La Ilustración. Y porque sigue siendo para nosotros. (Trad. Pepa Linares) Alianza Editorial, 2015.  

[170] "Lo mismo que el espíritu de negocios se autonomiza en la esfera de la sociedad, también en el reino del espíritu se autonomiza el espíritu especulativo. En la sociedad y en la filosofía se desarrollaron dos legislaciones contrarias. Y esta oposición abstracta de sensibilidad y entendimiento, de impulso a la materia e impulso a la forma, somete a los sujetos ilustrados a una doble coerción: tanto a la coerción física de la naturaleza como a la coerción moral de la libertad, la cuales se hacen sentir tanto más cuanto menos son los estorbos con que los sujetos tratan de dominar la naturaleza, tanto la naturaleza externa como la propia naturaleza interna". En Habermas, Jurgen. El Discurso Filosófico de la Modernidad, Doce Lecciones, (Trad. Manuel Jiménez Redondo), Primera edición, enero de 1989. pág. 63, 136.

[171] Elias, Norbert. El proceso de la civilización, investigaciones socio genéticas y psicogenéticas, Fondo de Cultura Económica,    

[172] Arendt Hannah

[173] Theodoro Adorno, en su texto titulado "Dialéctica de la Ilustración" explica el proceso de la modernidad, en sus aspectos emancipatorios y humanistas, como en sus elementos negativos. Con el fin de comentar la relación entre la naturaleza y los seres humanos, Th. Adorno explica: "Aunque ajeno a la matemática, Bacon supo captar bien el modo de pensar de la ciencia que vino tras él. El matrimonio feliz entre el entendimiento humano y la naturaleza de las cosas en que él pensaba es patriarcal: el intelecto que vence a la superstición debe mandar sobre la naturaleza desencantada. El saber, que es poder, no conoce límites, ni en la esclavización de las criaturas ni en la condescendencia con los amos del mundo. Del mismo modo que está a la disposición de los objetivos de la económica burguesa en la fábrica y en el campo de batalla se halla también a la disposición de los emprendedores sin distinción de origen. Los reyes no disponen de la técnica más directamente que los comerciantes: ella es tan democrática como el sistema económico con el que se desarrolla. La técnica es la esencia de tal saber. Éste no aspira a conceptos e imagines, a la felicidad del conocimiento, sino al método, a la explotación del trabajo de otros, al capital. Las muchas cosas que, según Bacon, todavía reserva son a su vez sólo instrumentos: la radio como imprenta sublimada; el avión de caza como artillería más eficaz. El telemando como la brújula más segura. Lo que los hombres quienes aprender de la naturaleza es la manera de servirse de ella para dominarla por completo; y también a los hombres. (Subrayados fuera del texto) En "la Dialéctica de la Ilustración" Editorial Akal, 2007, pág. 20 . En el mismo sentido, ver sentencias T-445 de 2016 y T-660 de 2015

[174] A esta altura de las consideraciones, la Corte recurre a las reflexiones de los autores conocidos como "La Escuela de Frankfort". Esa corriente intelectual, que a partir de las premisas mismas de la Ilustración (modernidad), busca denunciar el exceso y sus consecuencias negativas de ésta con el fin de fortalecer un movimiento Neo-Ilustrado, Neo-Moderno, que sin caer en las ingenuidades del siglo XVIII, realice las promesas de emancipación y humanismo del discurso racionalista. Cfr. Wiggershaus, Rolf. La Escuela de Fráncfort, (Trad. Marcos Romano Hassan), Fondo de Cultura Económica/ Universidad Autónoma Metropolitana, México, 2010.    

[175] Habermas, Jurgen. El Discurso Filosófico de la Modernidad, Doce Lecciones, (Trad. Manuel Jiménez Redondo), Primera edición, enero de 1989.

[176] Villacañas, José Luis. Historia de la Filosofía Contemporánea. Editorial Akal, 1997. pág. 327

[177] Nussbaum, Martha, Las Fronteras de la Justicia, Consideraciones sobre la exclusión, Editorial Paidos, Editorial Planeta de Colombia, Primera Edición, 2016, pág. 41.

[178] Pelluchon Corine, Elementos para una ética de la vulnerabilidad, Los Hombres, los Animales, La Naturaleza, Estudios en Bioética, Editorial de la Pontificia Universidad Javeriana, 2015.

[179] En el texto Jacques Derrida sostiene : "En el transcurso de los dos siglos últimos, esas formas tradicionales de tratamiento del animal se han visto alteradas, es demasiado evidente, por los desarrollos conjuntos de saberes zoológicos, etológicos, biológicos y genéticos siempre inseparables de técnicas de intervención en su objete, de transformación de su objeto mismo y del medio y del mundo de su objeto, el ser vivo animal: por la cría y el adestramiento a una escala demografía sin el parangón con el pasado, por la experimentación  genética, por la industrialización de lo que se puede llamar la producción alimenticia de carne animal, por la inseminación artificial masiva, por la manipulaciones cada vez más aduces del genoma, por la reproducción del animal no solamente a la producción y a la reproducción sobre activada (hormonas, cruces, clonación etc.) de la carne alimenticia sino a toda suerte de otras finalidades al servicio de cierto ser y al supuesto bienestar humano del hombre...Si estas imágenes son   <<<patéticas>>, lo son también por que abren patéticamente la inmensa cuestión del pathos y de lo patológico, precisamente, del sufrimiento, de la piedad y de la compasión. Y del lugar que hay que conceder a la interpretación de esa compasión, al hecho de compartir el sufrimiento entre unos seres vivos, al derecho, a la ética, a la política que sería preciso vincular con esta experiencia de la compasión." Derrida, Jacques, El animal que luego estoy si(gui)endo, Editorial Trotta, Madrid, 2008 pág. 43

[180] Singer, Peter, Liberación Animal. Editorial Trotta, Madrid, 1999.  

[181] En la Sentencia C- 283 de 2014 y en los Salvamentos Parciales de Voto de las Sentencias C-666 de 2010 y C-899 de 2012, tanto la Sala Plena de la Corte Constitucional, como diversos Magistrados, han usado este término para referirse a los animales.  La Corte Constitucional también ha indicado que el tratamiento a los animales sea trabajado desde un punto de vista filosófico, y como un problema ético-ecológico. Ejemplo de ello es el salvamento parcial de voto de la Sentencia C-889 de 2012 suscrito por la Magistrada María Victoria Calle, y los Magistrados Jorge Iván Palacio y Nilson Pinilla.

[182] Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005, pp 22 -24. Shapiro, Scott, El debate Hart 'Hart-Dworkin': una guía breve guía para perplejos, en Dowrkin y sus críticos, el Debate sobre el imperio de la Ley, Editor Mariano C. Mlero de la Torre, Ed- Tirant to Blanch, Valencia España 2012 pp. 143 – 194.

[183] Comanducci, Paolo. Capítulo: Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico: en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s). Editorial Trotta. Madrid:, 2003. pp. 75-98.

[184] Sentencia C-283 del 2014 y C-660 de 2010

[185] En el mismo sentido Rawls, John, La Teoría de la Justicia, pág. 512.

[186] MPs. Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio.

[187] Es decir, una según la cual el texto estudiado es incompatible con la Carta Política, pero su desaparición inmediata generaría problemas constitucionales adicionales, que deberían ser objeto de discusión en el foro democrático

[188] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

[189] MPs. Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio.

[190] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

[191] MP. Clara Inés Vargas Hernández.

[192] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

[193] Este movimiento es plural y los enfoques que se asumen entre los distintos autores comparten ciertos elementos y difieren en otros. En un salvamento de voto previo, compartido con otros magistrados, hablamos de esa pluralidad. En estas líneas he escogido principalmente ideas de Peter Singer (en su famosa obra Liberación Animal), quien es considerado el padre del movimiento animalista moderno y de Martha Nussbaum (Las fronteras de la Justicia) quien, en mi criterio, logra la construcción más depurada del problema, como un problema de justicia, y con ideas plenamente aplicables al derecho constitucional colombiano. En esta oportunidad los cito con cierta flexibilidad, pues me interesa sólo destacar un par de ideas, antes de llegar a la conclusión sobre el caso estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-041 de 2017 (MPs. Jorge Iván Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

[194] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

[195] ARTÍCULO 46. CONTROL INTEGRAL Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL. En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución

[196] Esta sentencia contó con salvamento de voto de los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alberto Rojas Ríos. Por su parte, los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, aclararon su voto.

[197] (Expediente D-l 1443).

[198] (Expediente D-l 1467).

[199] Cfr. Sentencias C-297 de 2010, C-818 de 2011, C-366 de 2011 y C-052 de 2015.

[200]  "Artículo 7. Quedan exceptuados de los expuestos en el inciso 1º. Y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos".  

[201] La sentencia C-1192 de 2005 decidió "Declarar EXEQUIBLE por los cargos estudiados, la expresión "Los espectáculos taurinos son considerados como una expresión artística del ser humano", contenida en el artículo 1° de la Ley 916 de 2004." La C-115 de 2006 resolvió "SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE por los cargos estudiados en esta sentencia, la Ley 916 de 2004, "Por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino". La sentencia C-367 de 2006 encontró ajustada a la Constitución la competencia del legislador para regular la actividad taurina, decidió que ésta no atenta contra el principio de dignidad humana y además se trata de una actividad de libre ejercicio aunque esté regulada. La sentencia C-666 de 2010 declaró EXEQUIBLE  el artículo 7° de la Ley 84 de 1989 "Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia" con un complejo condicionamiento". La sentencia C-889 de 2012 resolvió "PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, las expresiones "La celebración de espectáculos taurinos requerirá la previa comunicación al órgano administrativo competente o, en su caso, la previa autorización del mismo en los términos previstos en este reglamento."; "en plazas permanentes bastará únicamente, en todo caso, con la mera comunicación por escrito. En las plazas no permanentes"; y "La comunicación", contenidas en el artículo 14 de la Ley 916 de 2004 "por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino." // SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos estudiados en esta sentencia, la expresión "o comunicación", contenida en el artículo 15 de la Ley 916 de 2004 "por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino."//TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos estudiados en esta sentencia, los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 916 de 2004 "por la cual se establece el Reglamento Nacional Taurino.", con excepción de la expresión "que requieran autorización previa" contenida en los artículos 17 y 18 citados, que se declara INEXEQUIBLE." La sentencia C-283 de 2014 declaró exequible el artículo 1º de la Ley 1638 de 2013 "Por medio de la cual se prohíbe el uso de animales silvestres, ya sean nativos o exóticos, en circos fijos  itinerantes", por los cargos examinados en esa oportunidad.

[202] Desde las perspectivas críticas del Derecho, los cambios culturales reflejados en las normas son procesos políticos y no jurisdiccionales, por lo tanto toda decisión política en un marco judicial tiene restricciones estructurales que distan de la apertura de lo político y resultan altamente limitadas. Al respecto puede verse la crítica al fallo Brown vs. Board of Education en Estados Unidos presentada por Morton Horwitz en The Warren Court and the Pursuit of Justice, 50 Wash. & Lee L. Rev. 5 (1993), disponible en http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol50/iss1/4 consultada en septiembre de 2017. Otros autores con perspectivas distintas también se refieren a las "esperanzas demasiado elevadas" en las posibilidades de los jueces constitucionales, ver por ejemplo Bachof Otto. Jueces y constitución. Cuadernos Civitas. Madrid. 1985.

[203] El legislador tiene, por excelencia, la competencia para definir la política criminal del Estado ver las Sentencias C-070 de 1996, C-592 de 1998, C-551 de 2001, C-420 de 2002, C-034 de 2005, C-636 de 2009, C-334 de 2013 y C-368 de 2014, citadas por la sentencia C-259 de 2016 MP Luis Guillermo Guerrero.

[204] Ver, entre muchas otras, la sentencia C-259 de 2016.

[205] Sentencia C-988 de 2006, MP Álvaro Tafur Galvis.

[206] En general, esta obligación proviene de tratados internacionales que ocupan un lugar en nuestro sistema de fuentes de conformidad con el bloque constitucional. Algunos ejemplos pueden verse en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo artículo 4 establece lo siguiente: "1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.// 2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad." Por su parte, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, determina en su artículo 4 que "Cada Estado Parte tomará las medidas necesarias para que la desaparición forzada sea tipificada como delito en su legislación penal."

[207] Ely, John Hart. Democracia y desconfianza: una teoría del Control Judicial. Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997.

[208] Sentencia C-368 de 2014, MP Alberto Rojas Ríos.

[209] Dos ejemplos de tipos penales que han sido declarados exequibles bajo condicionamiento se encuentran en las sentencias C-292 de 2017 que resolvió "Declarar EXEQUIBLE el literal e del artículo 2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 "Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones" (Rosa Elvira Cely), por los cargos analizados, en el entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de género como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo: la intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de identidad de género" y C-1184 de 2008 que resolvió "Declarar EXEQUIBLE el artículo 424 de la Ley 599 de 2000, "por la cual se expide el Código Penal", sin perjuicio de la aplicación de otros tipos penales cuando los hechos constituyan delitos de mayor gravedad."

^{[210] Subrayado fuera del texto.}

^{[211] Indicaron que la norma es tan ambigua y vaga dado "que hoy por hoy ningún ciudadano o residente en el territorio nacional puede saber CON PRECISIÓN – cuál es el alcance de la norma penal-, con cuál conducta se puede llegar al tipo penal cuando de por sí ya la palabra maltratar puede entenderse que es grave. O si es un estrés animal también puede considerarse en cierto momento como delito, como por ejemplo, cuando el amo se va a un viaje de negocios y su perro queda una semana solo" (p. 6 de la demanda). Citaron las sentencias C-133 de 1999 y C-537 de 2009 que indican que se proscribe la vaguedad cuando se trata de tipos penales, ya que los tipos penales en materia penal deben ser inequívocos y precisos y que, "La Corte ha dicho que las conductas que comportan sanciones penales deben ser descritas de tal forma que, antes de realizarse los actos, las personas puedan saber clara, precisa e inequívocamente, qué comportamientos están prohibidos y cuáles no lo están. El incumplimiento de estos requisitos habrá de conducir a la declaración de inexequibilidad de la norma" (Sentencia C-537 de 2009).}

^{[212] En su momento el Magistrado Alejandro Linares Cantillo.}

[213] "Artículo 7. Quedan exceptuados de los expuestos en el inciso 1o. y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos".

[214] Magistrados Ponentes Gabriel Eduardo Mendoza y Jorge Iván Palacio Palacio contó con salvamento de voto de los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alberto Rojas Ríos. Por su parte, los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, aclararon su voto.

^{[215] El Ministerio de Defensa Nacional y la Asociación Defensora de Animales y del Ambiente.}

[216] Se indicó que, "Por la naturaleza pública e informal que caracteriza este tipo de demandas, no se requiere de extensas ni rigurosas justificaciones para habilitar el examen de constitucionalidad, siempre que sea posible advertir la exposición adecuada del concepto de la violación, es decir, la existencia de argumentos que muestren la oposición objetiva y verificable entre lo demandado y la Carta Política, así no se participe del razonamiento presentando o se termine declarando la exequibilidad".

[217] El artículo 243 de la C. Pol. establece, "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a la cosa juzgada constitucional// Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución".

^{[218] Se indicó en el punto 8.2. lo siguiente, "En ese sentido, el parágrafo cuestionado reenvía a la disposición legal contenida en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, exceptuando de penalización los siguientes comportamientos: 'el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizado en estos espectáculos. Tal remisión adolece de indeterminación –principio de legalidad -, desconoce el principio de tipicidad (art. 29 superior) y termina reproduciendo contenidos materiales declarados inconstitucionales (art. 243 superior), todo lo cual genera un déficit de protección constitucional hacia los animales. Ello, por cuanto la remisión normativa se realizó en forma genérica y desatendiendo los lineamientos que con anterioridad fueron fijados por este Tribunal en la Sentencia C-666 de 2010".}   

^{[219] Se explicó que "Cada vez son más los países y ciudades que prohíben la presentación de espectáculos donde se ven afectados los derechos de los animales, por lo que es necesario que el legislador adopte la legislación a los mandatos y a la jurisprudencia desarrollada respecto a la defensa de los animales, su protección y garantía".}

^{[220] Se citaron para realizar este diferimiento las Sentencias C-297 de 2010, C-818 y C-366 de 2011 y C-052 de 2015.}

^{[221] Mediante auto de 16 de junio de 2017 se dio traslado de la solicitud de nulidad a las ciudadanas María Cristina Pimiento Barrera, Esperanza Pinto Flórez y Juliana Marcela Chahín del Río, demandantes dentro del asunto de la referencia, a fin de que si lo consideraban pertinente se pronunciaran en relación con la misma, sin embargo, guardaron silencio.}

[222] Dicen los solicitantes que, "De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el incidente de nulidad de la sentencia de constitucionalidad puede ser presentado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia. En el presente caso, la Sala Plena habría tomado una decisión, en principio, el 1 de febrero de 2017 pero solo se le dio publicidad a través del Comunicado No. 3 (anexo 4) el 10 de febrero de 2017 por lo que, por ser un viernes, habría oportunidad de presentar el incidente hasta el miércoles quince (15) de febrero de 2017. Así las cosas, se cumple el requisito de oportunidad teniendo en cuenta que esta solicitud está siendo presentada el 14 de febrero del mismo año, apenas dos días hábiles después de su notificación" (Folio 33 de la solicitud).

^{[223] Folio 31 de la primera solicitud.}

^{[224] Folio 32 de la primera solicitud. Negrilla fuera del texto.}

^{[225]  Citan el artículo 49 del Decreto 2067 que establece la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional por la violación del debido proceso. Explican sin embargo, que la Corte ha establecido también que puede presentarse la nulidad contra la sentencia de la Corte como medio de control, y en el Auto 155 de 2013 se establece que, "Pese a que, de conformidad con el precepto citado, en contra de las sentencias de la Corte Constitucional 'no procede recurso alguno', la Corporación ha aceptado que cuando situaciones originadas en la misma sentencia configuren vulneraciones del debido proceso, cabe solicitar la nulidad de la providencia, hipótesis también presidida por el carácter excepcional, de modo que únicamente causales tan graves como, por ejemplo, las relacionadas con el desconocimiento de las reglas que rigen el quórum y la mayoría necesaria para su adopción, la publicidad o la cosa juzgada tienen la posibilidad de dar al traste con la sentencia" (Folio 13 de la solicitud).}

^{[226] Folio 15 de la intervención.}

^{[227] Folio 19 de la primera solicitud.}

[228] Folio 18 de la primera solicitud. Según los solicitantes esto se produjo en el minuto 24.30 de la intervención en donde la Magistrada Calle Correa explica cómo fueron las discusiones en la Sala Plena.

[229] Señalan que estas fueron las palabras textuales de la Magistrada Calle Correa en el minuto 25.45 de la intervención. Folio 19 de la primera solicitud.

^{[230] Explican que según el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991 "En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión".}  

^{[231] Indican que esa causal estaba consagrada en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y se replicó en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso de la siguiente manera, "Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: [...] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo".}

^{[232] Señalan que de acuerdo con el Auto 154 de 2006 (en reiteración de jurisprudencia), para la Corte Constitucional el haber emitido un concepto sobre una disposición demandada, constituye una causal objetiva de impedimento en tanto es un hecho que demuestra imparcialidad y que es plenamente verificable. Citan dicho auto en donde se indica que, "Entre las 14 causales de recusación consagradas en el artículo 150 del código de procedimiento civil existen indistintamente hechos objetivos y argumentos subjetivos para tachar al juez, así: 'Son objetivas las siguientes causales: No 2 (haber conocido el proceso), 3 (parentesco), 4 (guarda); 5 (Dependiente); 6 (existir pleito); 7 (denuncia penal contra el juez), 8 (denuncia penal por el juez), 10 (acreedor o deudor), 11. (ser socio), 12. (haber emitido concepto), 13 (ser heredero o legatario) y 14 (tener pleito pendiente o similar)'".}

[233] Folio 23 de la primera solicitud.

^{[234] Indican que en la Sentencia C-666 de 2010, la Corte Constitucional había declarado la exequibilidad de dicho precepto al contrastar la norma frente a los artículos 1, 4, 8, 12, 58, 79, 95 numeral 8º y 313 de la Constitución.}

^{[235] Folio 26 de la primera solicitud.}

^{[236] Ibíd.}

^{[237] Folio 27 de la primera solicitud.}

^{[238] Ibíd.}

^{[239] Folio 29 de la segunda solicitud.}

[240] Folio 30 de la segunda solicitud. Negrilla y subrayado fuera del texto.

[241] Ibíd. Negrilla y subrayado fuera del texto.

[242] Ibíd. Negrilla y subrayado fuera del texto.

[243] La sentencia C-830 de 2010 asume esta discusión, en el marco del análisis de constitucionalidad de normas que prohíben la publicidad de tabaco, al indicar que "Es evidente que las normas acusadas se restringen a imponer prohibiciones a conductas dirigidas a la promoción para el consumo de un grupo de bienes determinados (productos de tabaco y sus derivados), sin que tengan el alcance de afectar ni la fabricación de tales productos, ni la posibilidad que los mismos sean puestos a disposición de los consumidores. Por ende, no puede concluirse que la medida de prohibición de la publicidad de productos de tabaco y el patrocinio de eventos culturales y deportivos por las empresas tabacaleras afecte per se la libertad de empresa. Ello al margen que pueda o no considerarse como una medida desproporcionada, asunto que hace parte de la segunda etapa de análisis, según la metodología antes descrita. || La medida de prohibición total, a juicio de la Corte, responde a un motivo adecuado y suficiente que justifica tal limitación. En efecto, distintos apartes de esta decisión demuestran que existe un consenso global acerca de las graves consecuencias que el consumo de tabaco conlleva para la salud de las personas, tanto usuarios como fumadores pasivos, al igual que para el medio ambiente. Es así que ese consenso ha servido de base para que instrumentos internacionales como el CMCT fijen obligaciones a los Estados tendientes a controlar y desincentivar el consumo de tabaco. De otro lado, no existe duda  que el mensaje publicitario, en tanto instrumento dirigido a persuadir al individuo para que adopte una decisión de consumo particular, es un elemento de particular importancia para la promoción del uso de productos de tabaco."

^{[244] Folio 31 de la segunda solicitud. Negrilla fuera del texto.}

^{[245] Folio 32 de la segunda solicitud. Negrilla fuera del texto.}

^{[246] Ibíd.}

^{[247] Se estableció en esta Sentencia que "3.4. (i) la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad 'nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, script et certa'. De manera que el legislador está obligado no sólo a definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca, sino que además debe respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad). Mediante este principio, ha precisado la Corte, se busca proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad material de las personas frente al poder punitivo y sancionador del Estado".}

^{[248] Folio 35 de la segunda solicitud.}

^{[249]  Ibíd.}

^{[250]  Folio 36 de la segunda solicitud.}

^{[251] Salvamento de Voto del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. Del mismo modo citan el Salvamento de Voto del Magistrado Linares que dispuso, "(...) que la decisión de inexequibilidad puede llevar al lector y a algunos operadores jurídicos a una confusión por creer que transcurridos los dos años la práctica taurina puede ser penalizada, frente a lo que reiteró que la decisión no puede ser interpretada en el sentido de generar una prohibición del rejoneo, las riñas de gallos, el coleo, las corridas de toros, las novilladas, corralejas, becerradas o tientas, puesto que no se configuró una decisión mayoritaria para validar dicha consecuencia, y acoger dicha percepción equivocada implicaría la vulneración de los derechos fundamentales de quienes practican, difunden o asisten a estos espectáculos".}

[252] Folio 40 de la segunda solicitud.

[253] Ibíd.

^{[254] Cfr. Autos 049 de 2017, A-180 de 2016, A-538 de 2015, A-229 de 2014, A-023 de 2013, A-052 de 2012, A-018 de 2011, A-027 de 2010, A-064 de 2009, A-050 de 2008, A-025 de 2007, A-048 de 2006, A-009 de 2005, A-015 de 2004, A-146 de 2003, A-031A de 2002, A-003 de 1998, A-013 de 1997, A-004 de 1996, A-033 de 1995, A-024 de 1994 y  A-008 de 1993, entre otros.}

^{[255] Autos 218 de 2009, 155 de 2013, 045 de 2014, 538 de 2015, 202 de 2016 y 024 de 2017.}  

[256] Sentencia C-774 de 2001. Cfr. Autos 245 de 2012, 042, 229 de 2014 y 244 de 2016.

[257] Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.

[258] Cfr. Autos 012, 021 y 056 de 1996; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013, 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008, 318 de 2010, A-245 de 2012, A-168 de 2013, 382 de 2014, 180 de 2015, 180 de 2016 y 090 de 2017, entre otros.

^{[259] Auto 044 de 2003.}

^{[260] Auto 033 de 22 de 1995.}

[261] Auto A-026 de 2011.

^{[262] Auto A-168 de 2013.}

^{[263] Auto A-245 de 2012.}

^{[264] Auto 229 de 2014.}

[265] Auto 218 de 2009, 155 de 2013, 045 de 2014, 538 de 2015, 180 de 2016 y 024 de 2017.  

^{[266] Autos 232 de 2001, 245 de 2012 y 229 de 2014, entre muchos otros.}

^{[267] En Auto de Sala Plena 185 de 2012 se indicó: "el carácter excepcional de la nulidad de los fallos de la Corte impone al solicitante la carga de argumentación de identificar con suficiencia y claridad una vulneración grave al debido proceso que afectó el sentido de la decisión y que además se desprende directamente del texto de la sentencia censurada, de modo que la solicitud de nulidad no puede basarse simplemente en una inconformidad con la decisión o la ocurrencia de defectos de procedimiento o de valoración probatoria que no inciden en la decisión final del caso sometido a estudio".}

^{[268] Autos de Sala Plena 097 de 2013, 011 de 2011, entre otros.}

[269] Auto 055 de 2005.

[270] Auto 229 de 2014.

^{[271]  Por escrito de 15 de febrero de 2017 la Secretaría envió al Despacho del entonces Magistrado Titular Jorge Iván Palacio, el memorial recibido en la Secretaria General el 14 de febrero de 2017, suscrito por los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, mediante el cual presentan solicitud de nulidad contra la sentencia. La Secretaría anota que la Sentencia C-041 de 2017 se encuentra "en los trámites de documentación y recolección de firmas".}

^{[272] En escrito de 19 de mayo de 2017 la Secretaría envió al Despacho de los H. Magistrados, doctores Iván Humberto Escrucería Mayolo (encargado) y Antonio José Lizarazo Ocampo, el incidente de nulidad propuesto contra la sentencia C-041 de 2017, la cual fue recibida en la secretaría de esta corporación el día 16 de mayo de 2017, suscrita por los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio. En dicho escrito se hace referencia a que la Sentencia proferida e la Sala Plena el día 1º de febrero de 2017, se encuentra "en los trámites de documentación y recolección de firmas".}

^{[273] Mediante Edicto No 063 de doce (12) de mayo de 2017.}

^{[274] Comunicado de Prensa No 3 de 1 de febrero de 2017.}

^{[275] La solicitud de nulidad debe interponerse dentro del término de ejecutoria del fallo, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación.}

^{[276] Fundamento Jurídico 3.5.5}

^{[277] Cfr. Autos} 030 de 2016 y 024 de 2017. Negrilla fuera de texto.

[278] Al respecto, pueden verse los autos 015 de 2006, 280, 281 y 349 de 2010, 047 y 107 de 2011, 172 y 228 de 2012, 155 y 301 de 2013, 359 de 2014, 180 y 517 de 2015, 151 y 202 de 2016, en los cuales se rechazaron solicitudes de nulidad dirigidas contra sentencias de control abstracto de constitucionalidad, por falta de legitimación en la causa por activa.

[279] Auto 281 de 2010. En ese caso, la Corte se abstuvo de resolver el fondo de solicitudes de nulidad contra una sentencia de control abstracto, por cuanto los solicitantes "carecen de legitimación para solicitar motu propio la nulidad de la sentencia C-588 de 2009, pues no intervinieron en el proceso".

^{[280] Negrilla fuera de texto.}

^{[281] En el Auto 055 de 2016, se sostuvo: "(...) no cualquier ciudadano puede solicitar la declaratoria de nulidad de una sentencia de constitucionalidad, sino sólo aquel que ha formulado la demanda o ha intervenido en el trámite del proceso. Bajo ese entendido, es pertinente preguntarse si quien argumenta tener un interés directo en la decisión, por haber sido afectado por la misma, puede solicitar su nulidad. // La Sala Plena ha resuelto el anterior problema jurídico, manifestando que tales personas no se encuentran legitimadas para ello, dado el carácter abstracto e impersonal del control abstracto de constitucionalidad (...)".}

[282] La intervención se presentó de manera extemporánea el día primero (1) de agosto de 2016 por parte de Juan Pablo Osorio Marín, asistente docente del área de derecho penal del consultorio jurídico  "Daniel Restrepo Escobar" de la Universidad de Caldas; Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado, asistente docente del área de derecho público del Consultorio Jurídico "Daniel Restrepo Escobar" de la Universidad de Caldas y Juan Pablo Rodríguez Cruz docente asesor del área de derecho público, adscritos, a la Clínica Sociojurídica de interés público de la misma institución. El término de fijación en lista del asunto venció el 29 de julio. Intervención en los folios 177 a 181 del Expediente D-11443 y D-11467 (Cuaderno No 1).

^{[283] Auto 038 de 2017. Recusación formulada por los señores Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín contra la magistrada María Victoria Calle Correa, la cual fue rechazada por falta de pertinencia.}

[284] Auto 193 de 2017. En esta providencia se negó la solicitud de nulidad presentada por el ciudadano Juan Pablo Osorio Marín contra el Auto 038 de 2017.

[285] Auto 245 de 2017. En esta oportunidad se negó la aclaración de la sentencia C-041 de 2017 solicitada por ciudadano Juan Pablo Osorio Marín.

[286] Los argumentos que fundamentan este acápite fueron tomados principalmente de los Autos 340 de 2014, 518A de 2015 y 562 de 2016.

[287] Cfr. Auto 308 de 2016.

^{[288] El artículo 27 del Decreto ley 2067 de 1991 establece que en el evento de no declararse separado del conocimiento del asunto el magistrado continuará participando en "la tramitación y decisión del asunto". Cfr. artículos 5º literal j), 98 y 99 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional.}

[289] Debe precisarse que si bien el Auto 359 de 2006 separó del conocimiento de las solicitudes de nulidad de la sentencia C-355 de 2006 al magistrado Nilson Pinilla Pinilla, lo fue por haber manifestado su opinión -antes de posesionarse como magistrado- contra dicha decisión de la Sala Plena de la cual no hizo parte.

^{[290] Cfr. Autos 211 y 047 de 2005.}

^{[291] Cfr. Autos 308 de 2016, 216 y 011 de 2015; y Autos 380, 237 y 234 de 2014, entre otros.}

[292] Ver la Sentencia C-007 de 2016 y la línea jurisprudencial citada por ésta: Sentencias C-600 de 2010, C-241 de 2012 y C-462 de 2013.

^{[293] En la Sentencia C-397 de 1995 la Corte introdujo el concepto de cosa juzgada aparente en donde se dijo que "La cosa juzgada constitucional, plasmada en el artículo 243 de la Constitución Política, no puede cobijar determinaciones de la Corte carentes de toda motivación, menos todavía si ellas recaen sobre normas no demandadas y respecto de las cuales no se ha configurado, por su propia decisión, unidad normativa, puesto que en tales eventos la Corporación carece de competencia para proferir el fallo en aquellos puntos que no fueron objeto de demanda ni de proceso...".}

^{[294] Ver sentencias C-310 y C-584 de 2002, C-149 de 2009 y C-007 de 2016.}

^{[295] Así puede existir cosa juzgada relativa explícita o implícita dependiendo a si se hizo o no referencia en la parte resolutiva a que la Corte se limitó a estudiar los cargos analizados, y que de no ser así la norma se puede llegar a controvertir por otros cargos Sentencias C-478 de 1998, C-310 de 2002, C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-912 de 2013 y C-148 de 2015.} 

^{[296] En la Sentencia C-1046 de 2001 se dijo que la cosa juzgada material se presenta, "cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica".}

^{[297] Sentencias C-287 de 2017, C-273 y C-007 de 2016, C-1076 de 2002 y C-551 de 2001.}

^{[298] Negrilla fuera del texto.}

[299] Negrilla fuera del texto.

[300] Negrilla fuera del texto.

[301] Sobre este punto se indicó que, "...el análisis ahora realizado no tiene como consecuencia la inexequibilidad de ninguna norma jurídica cuyo contenido pueda entenderse manifestación de fomento a las actividades previstas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989, ya que dicho fomento tiene muy diferentes formas de concreción y, eventualmente, implican la realización o protección de muy distintos principios o derechos fundamentales. En estos casos es posible, que, por elementos jurídicos propios del precepto estudiado, el juez constitucional deba utilizar criterios de interpretación como el de razonabilidad, proporcionalidad, ponderación, entre otros que a priori hacen imprevisible una decisión al respecto. Por esta razón, será en el examen concreto de las disposiciones acusadas de involucrar mandatos de fomento de actividades de maltrato animal el que determine la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de un precepto jurídico, conclusión a la que la Corte no puede arribar de manera general y abstracta".

[302] Fundamento jurídico 28 y siguientes.

[303] Ibíd.

^{[304] Fundamento jurídico 29.}

^{[305] Fundamento jurídico 34.}

^{[306] Negrilla fuera del texto. Fundamento jurídico 35. A este respecto subraya que, "(...) debe haber una delimitación precisa a través del principio de estricta legalidad, del ejercicio de la función de policía que se adelanta cuando las autoridades locales autorizan la celebración de espectáculos públicos".}

[307] Explicó a este respecto que, "Como se indicó, el estándar preciso y estricto al que se ha hecho referencia en este fallo, es exigible a todos los espectáculos taurinos, al margen de la naturaleza (permanente, no permanente o portátil), del inmueble en que se lleven a cabo. Por ende, la Corte declarará la inexequibilidad de esa expresión".

[308] En este caso se declaró la existencia de un daño consumado en relación con la realización de la temporada taurina correspondiente al año 2013 y se ordenó a las entidades accionadas: (i) restituir de manera inmediata la Plaza de Toros de Santa María como plaza de toros permanente para la realización de espectáculos taurinos y la preservación de la cultura taurina, sin perjuicio de otras destinaciones culturales o recreativas siempre que éstas no alteren su destinación principal y tradicional, legalmente reconocida, como escenario taurino de primera categoría de conformidad con la Ley 916 de 2004; (ii) rehabilitar en su integridad las instalaciones de la Plaza para la realización de espectáculos taurinos en las condiciones habituales de su práctica, como expresión de la diversidad cultural y el pluralismo social, en garantía de la salubridad, la seguridad y la tranquilidad de las personas que utilicen dichos escenarios para realizar su expresión artística o para disfrutarla; (iii) abstenerse de adelantar cualquier tipo de actuación administrativa que obstruya, impida o dilate su restablecimiento como recinto del espectáculo taurino en Bogotá D.C. Finalmente se ordenó a las autoridades distritales competentes disponer lo necesario para la reanudación del espectáculo taurino en la Plaza de Toros de Santa María de Bogotá, mediante la adopción de mecanismos contractuales u otros administrativos que garanticen la continuidad de la expresión artística de la tauromaquia y su difusión, teniendo en cuenta: (i) la reapertura de la Plaza como escenario taurino en condiciones de neutralidad e igualdad, garantizando la selección objetiva de los proponentes y la realización de los fines de transparencia en la administración pública aplicables al proceso; (ii) el restablecimiento de los espectáculos taurinos en las fechas u ocasiones usuales en la ciudad de Bogotá, incluyendo tanto la temporada regular en los primeros meses del año como el Festival de Verano en el mes de agosto; (iii) la sucesiva, periódica y regular realización de las actividades taurinas tradicionales, con las características habituales de la calidad y contenido de tal expresión artística. Finalmente se ordenó que el IDRD dispondrá de seis (6) meses, a partir de la notificación de la presente providencia, para el cumplimiento de lo ordenado en el resolutivo anterior -cuarto-, a través de los procedimientos contractuales u otros administrativos del caso conducentes a la reanudación de los espectáculos taurinos tradicionales y periódicos, en los términos de la Ley 916 de 2004.

^{[309] En el artículo 6º se estableció que, "Se presumen dañinos y actos de crueldad para los animales los siguientes. a) Herir o lesionar a un animal por golpe, quemadura, cortada o punzada o con arma de fuego; d) Causar la muerte inevitable o necesaria a un animal con procedimientos que origine sufrimiento o que prolonguen su agonía. Es muerte inevitable o necesaria la descrita en los artículos 17 y 18 del capítulo quinto de esta Ley; e) Enfrentar animales para que se acometan y hacer de las peleas así provocadas un espectáculo público o privado; f) Convertir en espectáculo público o privado, el maltrato, la tortura o la muerte de animales adiestrados o sin adiestrar; g) Usar animales vivos para entrenamientos o para probar o incrementar la agresividad o la pericia de otros animales".}   

^{[310] Esto teniendo como fundamento la Sentencia T-296 de 2013 que establece que, "Los taurómacos no son en ese sentido, una de las 'minorías' constitucionalmente relevantes, como no lo son tampoco, por ejemplo, los pedófilos, los hinchas del club 'La Equidad', los practicantes de tiro con arco y así un largo etcétera de organizaciones centradas en afinidades o en gustos comunes. Estos gustos, en términos generales, serán lícitos y permitidos si no chocan con otros intereses de derechos sociales de mayor nivel".}

[311] Indicaron en la solicitud que, "señalar que una declaratoria de constitucionalidad condicionada tiene como único destinatario el legislador implica dejar sin efecto dicha declaratoria y desconocer el concepto y alcance que tienen estos fallos en la propia jurisprudencia de la Corte". Del mismo modo se dispuso que la Sentencia de la Sala de Revisión modificó el alcance derivado de la condición 2) y 5) respecto a la excepcionalidad del artículo 7º de la Ley 84 de 1994.

[312] Se explicó en el Auto que esta Sentencia apenas fue citada sin mayor argumentación.  

^{[313] Sentencia C-393 de 2011. Así mismo las sentencias C-287 y C-096 de 2017, C-541 y C-007 de 2016, C-090 de 2015, C-181 de 2010 y C-030 de 2003, entre otras.}

^{[314] El artículo 10º señala que, "Los actos dañinos de crueldad descritos en el artículo 6º de la presente ley, serán sancionados con pena de arresto de 1 a 3 meses y multa de $5.000 a $50.000. PARÁGRAFO.- Cuando como consecuencia del daño o acto cruel se produzca la muerte o se afecte gravemente la salud del animal o éste quede impedido por pérdida anatómica o de la función de uno o varios órganos o miembros o con deformación grave y permanente, la pena será de arresto de 15 días a 4 meses y multas de $10.000 a $100.000". Por otra parte el artículo 11 señala que, "Cuando uno o varios de los hechos sancionados en el artículo 6º, se ejecuten en vía o sitio público, la pena de arresto será de 45 días a 6 meses y multas de $7.500 a $50.000".}

^{[315] Sentencia C-889 de 2012.}

[316] En este caso el cargo se refería a que con dicha norma se estaban vulnerando los artículos 28 y 29 y el inciso 1º del artículo150 de la Constitución, porque se tipifican en forma "vaga, imprecisa y discrecional" la conducta punitiva, al utilizarse expresiones como "suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad; ordenen, toleren hagan o encubran falsedades 'en los estados financieros o en sus notas'". La Corte la declaró exequible al encontrar que no tenían razón el actor porque los contenidos normativos eran identificables.

^{[317] "Mayoría. Las decisiones de la Corte, salvo lo dispuesto en la ley para determinados casos, se adoptarán por mayoría absoluta. Se entiende por mayoría absoluta cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de Magistrados que integran la Corte".}

[318] Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.

^{[319] Corte Constitucional, Auto 062 de 2000.}